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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr.

Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013

(1 A!la"
A!la #e$rica % 2& de Setem'ro de 2012

I % (Psico)atologia da Vida *!otidiana+ do Direito Administrativo 1- A infncia difcil e os modernos traumas do Direito Administrativo. Administrao Pblica e Direito Administrativo no Estado Estado "ocial e no Estado P#s-social iberal! no

$ Direito Administrativo teve uma infncia difcil. E isto! nas %essoas como nas institui&es! ' (erador de traumas )ue! nas situa&es mais (raves! %odem (erar doenas do foro %si)ui*trico! nas menos (raves! (eram os actos fal+ados! os la%sos e es)uecimentos da %sico%atolo(ia da vida )uotidiana. ,! %or isso! ur(ente fa-er sentar o Direito Administrativo no div da Psican*lise! de modo a conse(uir com%reender os traumas decorrentes da sua infncia difcil ! dando incio a um %rocesso de catarse. $ %rimeiro trauma do Direito Administrativo %rende-se com o sur(imento do .ontencioso! a se(uir / revoluo francesa. A criao do .ontencioso Administrativo contrariava os %rinc%ios liberais! mas os liberais no dei0aram de afirmar tais %rinc%ios en)uanto %rocediam / sua criao. $s tribunais! ento criados! eram #r(os administrativos! no tin+am autonomia %erante a Administrao! corres%ondiam / violao do %rinc%io da se%arao de %oderes. A)uilo )ue os revolucion*rios fa-em! em 1123! ' %roibir aos tribunais comuns o controlo da Administrao %blica! %ara no %erturbar a Administrao. E afirmam estar a fa-er isso em nome do %rinci%io de se%arao de %oderes. $ra esta e0%licao romanceada! no corres%onde /)uilo )ue na verdade se %assou. Ao %roibir os tribunais comuns de controlar a administrao estava-se a instaurar a %romiscuidade entre Administrao e 4ustia! entre a funo administrativa e a funo 5urisdicional. , o %ecado ori(inal do .ontencioso e do Direito Administrativo.

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 , necess*rio %erceber )ue! a%esar da afirmao da se%arao de %oderes! a)uilo )ue efectivamente se %assou ' o contr*rio dessa se%arao! ' antes a criao de um 5ui- dom'stico 67A89$ :9;8$<! um 5ui- %rivativo %ara a administrao. :um sistema de se%arao! cada um dos %oderes tem uma *rea de estatuio ou de deciso! )ue l+e ' %r#%ria! e uma *rea de im%edimento ou de controlo dos outros #r(os 6%ara usar as formula&es de 7$:=E">?9E?! do %ouvoir de statuer e do %ouvoir de@ em%Ac+er<. "e se estabelece uma l#(ica de )ue )uem actua ' tamb'm )uem se auto-controla! como sucedia ento! est*-se a violar o %rinc%io da se%arao de %oderes. $ se(undo trauma encontra-se li(ado com o anterior e %rende-se com a autonomi-ao do Direito Administrativo. $ Ac#rdo Blanco! de 121C! do =ribunal de .onflitos francAs ' a %rimeira sentena em )ue um tribunal su%erior recon+ece a autonomia do Direito Administrativo. Estava em causa a situao de uma criana de D anos! de seu nome A(nEs Blanco! )ue ' atro%elada %or um va(o de uma em%resa %blica de tabaco! em Bord'us. $s %ais da criana diri(iram-se ao tribunal de Bord'us )ue! %or um lado! se declarou incom%etente %or estar em causa uma em%resa %blica! %or outro lado! ale(ou tamb'm )ue! mesmo )ue tivesse com%etAncia %ara decidir! no +avia direito a%lic*vel! %or)ue o c#di(o civil 6o .ode :a%oleon< no era a%lic*vel / Administrao Pblica mas a%enas /s rela&es entre i(uais. $s %ais da criana diri(em-se ao .onsel+o de Estado! )ue re%ete os ar(umentos antes utili-ados %elo tribunal de Bord'usF declara-se incom%etente %or)ue no est* em causa um acto administrativo mas uma sim%les o%erao da Administrao! e considera tamb'm no +aver lei a%lic*vel. $ra! como dois tribunais de ordens diferentes se declaram incom%etentes %ara decidir a)uela mat'ria! temos um conflito ne(ativo de 5urisdi&es. Gem ento o =ribunal de .onflitos di-er )ue a com%etAncia de 5ul(amento cabe / 4ustia Administrativa e vem acrescentar )ue efectivamente no +* normas a%lic*veis /)uele caso! )ue as normas do .#di(o .ivil no servem! sendo %or isso criar um direito es%ecial %ara %rote(er a Administrao. , %reciso autonomi-ar o Direito Administrativo H di--se - como ramo aut#nomo de direito %ara %rote(er a Administrao na)uele caso concreto. Era im%ossvel descobrir um inicio mais traum*tico %ara o Direito AdministrativoF um ramo de direito cu5a autonomia ' afirmada %ara ne(ar a indemni-ao a uma criana de D anos! ' um ramo de direito )ue nasce da %ior maneira %ossvel.

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Esta ideia de um direito %rivativo da Administrao! )ue e0iste %ara %rote(er a Administrao! em )ue os %articulares no so su5eitos de direito mas sim o ob5ecto do %oder administrativo e0ercido! esta realidade autorit*ria constitui um trauma de infncia )ue marca indelevelmente os %rim#rdios do Direito Administrativo. ,assim !m )rimeiro momento da .ist$ria do Direito Administrativo /!e 0 do ()ecado original+1 em /!e .- conf!s2o entre administrar e 3!lgar e em /!e o o'3ectivo )rinci)al 0 o de )roteger a Administra2o1 /!e )odemos di4er /!e corres)onde aos s0c. 5VIII e 5I5 do continente e!ro)e! . Este %rimeiro modelo vai corres%onder ao %erodo do liberalismo %oltico na Euro%a continental - mas no no 8eino ?nido -! como vai tamb'm ser ado%tado em outros re(imes 6mais ou menos< autorit*rios 6como ' o caso da Aleman+a de BsimarcI e da construo do Estado de Direito (ermnico<. $ %erodo em )uesto est* associado / instaurao do Estado liberal na Euro%a! ele est* de acordo com o modelo de Administrao %blica )ue o Estado liberal vai im%lantar. $ Direito Administrativo cl*ssico! )ue vai concreti-ar tal modelo! sur(e assim marcado %or uma l#(ica autorit*ria! t%ica de um modelo de Administrao a(ressiva 6BA.J$K<! )ue a(ride os %articulares. Em termos muito sint'ticos! %odese di-er )ue o modelo li'eral do Direito Administrativo assentava n!ma l$gica de Administra2o agressiva1 cond!4ia a !ma organi4a2o administrativa concentrada e centrali4ada1 a !m entendimento (actoc6ntrico+ das formas de act!a2o administrativa1 7 considera2o do (acto de )ol8cia+ como )aradigma da act!a2o administrativa. 9a transi2o )ara o s0c. 551 inicia%se o seg!ndo )er8odo desta evol!2o ! em resultado de um con5unto de transforma&es da 4ustia e no Direito Administrativo decorrentes da %assa(em do Estado liberal %ara o Estado "ocial. Este se(undo momento corres%onde / fase do ba%tismo! %or)ue os tribunais administrativos se vo transformar em verdadeiros tribunais! dei0am de ser #r(os es%eciais da administrao! d*-se a sua 5urisdicionali-ao! a sua tribunali-ao 67A89$ :9;8$<. "imultaneamente! %rodu-em-se transforma&es tamb'm no )uadro do Direito Administrativo! )ue esto li(adas ao modelo de Estado social. $ Estado social corres%onde a um novo modelo em )ue o %oder %blico ' c+amado a desem%en+ar fun&es na vida econ#mica! social e cultural! )ue so reali-adas atrav's

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 da Administrao %blica. En)uanto o Estado liberal fa-ia do le(islador! do %oder le(islativo! o %oder dos %oderes! na l#(ica do Estado social o %oder mais im%ortante ' o administrativo! %ois ' atrav's da administrao %blica )ue so %rosse(uidas as novas tarefas )ue o Estado c+ama a si. 9sto obri(a a um novo modo de entendimento do Direito Administrativo no :stado Social1 /!e )ode ser caracteri4ado1 sinteticamente1 )or; !ma Administra2o )restadora (<A=,>?"1 !ma organi4a2o administrativa descentrali4ada e desconcentrada1 7 (crise+ do acto administrativo em face da relev@ncia de o!tras formas de act!a2o administrativa (contratos1 o)eraes t0cnicas e materiais1 reg!lamentares"1 7 transforma2o do modelo )aradigm-tico do acto administrativo em (acto favor-vel+. > terceiro momento inicia%se nos anos A0 do s0c!lo 55 e /!e vai at0 7 act!alidade1 em resultado das transforma&es verificadas tanto no modelo de .ontencioso como no modelo do Direito Administrativo. :os anos 1L! na fase do crisma ou da confirmao ' reafirmada a nature-a 5urisdicional dos tribunais administrativos mas! ao mesmo tem%o! so retiradas tamb'm todas as conse)uAncias dessa 6re<afirmao. Estas mudanas tamb'm a%resentam dois momentosF 1. $ %rimeiro momento corres%onde aos anos 1L e 2L! em )ue as

constitui&es e 5urisdi&es constitucionais vo declarar a nature-a 5urisdicional e sub5ectiva do .ontencioso Administrativo! bem como a titularidade de direitos sub5ectivos dos %articulares %erante a Administrao! no Direito Administrativo. M. A %artir dos anos 2L! no )uadro da ?nio euro%eia! +* um se(undo momento! em )ue se verifica a euro%ei-ao da 4ustia e do Direito Administrativo. A Euro%a criou uma ordem 5urdica %r#%ria )ue en(loba )uer fontes comunit*rias )uer nacionais. A)uilo )ue ' es%ecfico e nico no direito euro%eu ' esta ordem 5urdica %r#%ria! )ue no e0iste! %or e0em%lo! na $:?! mal(rado a %roduo de normas 5urdicas de%endentes da aceitao dos Estados. A nova ordem 5urdica! assim criada! consiste num direito mestio 6.J9=9<! )ue con5u(a fontes comunit*rias e nacionais! e obri(a a su%rir lacunas atrav's da criao de re(ras 5urdicas a %artir dos %rinc%ios 5urdicos comuns a todos os Estados euro%eus. $ Direito Euro%eu do

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 .ontencioso Administrativo introdu-! entre outras coisas! a l#(ica da tutela cautelar! )ue era diminuta ou %raticamente ine0istente at' ento. > Direito Administrativo do :stado P$s%Social1 /!e anda associado a todas estas transformaes (tanto constit!cionais como e!ro)eias"1 caracteri4a%se )or; !ma Administra2o reg!ladora o! (infra%estr!t!ral (?A<:B"1 !ma )l!ralidade de administraes tanto so' formas )C'licas como )rivadas1 a mist!ra de formas de act!a2o )C'lica e )rivada1 a m!ltilateralidade das relaes 3!r8dicas administrativas1 (DAE<I9F:B". o acto administrativo com efic-cia m!ltilateral

1.1- $ Direito Administrativo do Estado liberal


Do %onto de vista do .ontencioso Administrativo! o %rimeiro momento ' o do %ecado ori(inal! do sistema do Administrador-4ui-. $ %ecado ori(inal ' a criao um tribunal %rivativo %ara a Administrao! um #r(o de intros%eco administrativa 67A?89.E JA?89$?<. Este modelo de uma Administrao )ue se 5ul(a a si mesma! sur(ido no )uadro da 8evoluo Krancesa! ' no entanto determinado %or realidades )ue vAm de tr*s! do tem%o do Anti(o 8e(ime. J*! nomeadamente! )uatro factos anteriores / revoluo! )ue vo e0%licar esta escol+a de #r(os administrativos es%ecialmente criados %ara a controlar! )ue vo 5ustificar esta realidade traum*tica do Direito Administrativo! a saberF 1< Em Krana! %or tr*s da Administrao! est* o Estado! assim como %or tr*s do 5ui- est* o Estado. E esta referAncia dos %oderes %olticos ao Estado ' uma realidade )ue distin(ue o liberalismo francAs do an(losa0#nico. Elemento essencial do liberalismo ' a diviso de %oderes! mas esta tem uma l#(ica diferente em Krana ou no 8eino ?nido. Em Krana! )uando falamos de se%arao de %oderes! estamos a falar dos %oderes do Estado! como ' teori-ado %or 7$:=E">?9E?! no c'lebre NDe l@ Es%rit des oisO. $ Estado ' a entidade toda%oderosa! )ue est* %or detr*s de cada um dos %oderes %blicos. E se o Estado est* %or tr*s da Administrao! ento o res%ectivo controlo ' visto com al(uma dificuldade! no ' f*cil a sua admisso.

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 4* no 8eino ?nido 6ve5a-se o )ue escreve 4$J:

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onde no e0iste esta ideia de Estado! +* uma l#(ica diferente de diviso de %oderesF os %oderes so aut#nomos e inde%endentes! %elo )ue se limitam reci%rocamente! sem )ue +a5a )ual)uer %roblema. 9sto e0%lica %or)ue ' )ue o liberalismo francAs condu-iu / criao de tribunais administrativos e do Direito Administrativo como direito es%ecial da administrao! en)uanto )ue o liberalismo in(lAs considera )ue a Administrao est* submetida aos tribunais comuns e deve ser re(ulada %elo direito comum 6common laQ<. A ra-o de ser destas duas l#(icas distintas de entendimento do liberalismo %rendese! %ortanto! com as diferentes realidades +ist#ricas e %olticas de cada um dos %ases! o )ue obri(a! no a%enas a %sicanali-ar a infncia H se(uindo as %isadas de A::A K8E?D H! mas a recuar ainda mais atr*s! ao tem%o em o Direito Administrativo ainda estava na barri(a da me! %ara usar uma met*fora. 2) $s revolucion*rios desconfiavam dos tribunais 6c+amavam-se ento %arlamentos<! em ra-o da im%ortncia )ue eles tin+am tido no controlo do %oder real! na Krana do Anti(o 8e(ime. Do %onto de vista sociol#(ico! na altura! os tribunais corres%ondiam a um %oder )ue estava nas mos da nobre-a. $ %r#%rio 7$:=E">?9E? era %residente do tribunal de Bourd'us e! en)uanto tal! tin+a-se o%osto / concentrao do %oder real. Assim! )uando escreve )ue o %oder 5udicial ' neutro! sem %retendente social! )ue no tem (rande im%ortncia! ele no est* a ser um cientista! est* a ser um %olticoF ele )uer )ue no l+e me0am no seu %oder %ara o manter. $s revolucion*rios tin+am consciAncia da im%ortncia do %oder 5udicial e tin+am receio de )ue! atrav's deles! a classe nobre %udesse colocar entraves ao %oder da Administrao! )ue a(ora se encontrava em boas mos. De resto! isso mesmo ' confessado no %r#%rio %rembulo da le(islao de 1323! em )ue se di-! mais ou menos! o se(uinteF n#s a(radecemos aos %arlamentos 6tribunais do Anti(o 8e(ime< %or tudo o )ue fi-eram! at' a(ora! na luta contra a

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 concentrao do %oder real mas! a %artir de a(ora! 5* no so mais %recisos! a %artir da)ui! o %oder 5* no %recisa de controlo. 3) =al como no Anti(o 8e(ime! %ara fu(ir ao controlo dos tribunais estes foram %roibidos de 5ul(ar os actos do rei! tendo-se criado um .onsel+o do 8ei %ara desem%en+ar essa tarefa! tamb'm a se(uir / 8evoluo francesa se vai criar o .onsel+o de Estado com idAntica misso. .omo e0%lica =$.>?EG9 E! em N$ Anti(o 8e(ime e a 8evoluoO! estava-se a mudar o nome / coisa! mas tudo o resto ' i(ual. $ .onsel+o de Estado ' um #r(o administrativo es%ecial! )ue serve %ara fin(ir a e0istAncia de 4ustia! ao mesmo tem%o )ue evita o controlo do %oder administrativo. R< Por ltimo! se ol+armos %ara os 5u-es )ue estavam no .onsel+o do 8ei! antes da revoluo! e )ue a)ueles )ue vo inte(rar o .onsel+o de Estado! de%ois da revoluo! muito dos nomes so os mesmos. A%esar da mudana do %oder! a)uilo )ue se %assou a nvel do %oder 5udicial foi antes a l#(ica da continuidade. 7as se +* estes fen#menos anteriores / revoluo! +* tamb'm toda a realidade revolucion*ria! indo todos a%ontar no sentido de um .ontencioso e de um Direito Administrativo %rivativos da Administrao. Em termos de .ontencioso +* tamb'm uma evoluo! no ' tudo i(ual neste lon(o %erodo do liberalismo. , %ossvel destacar trAs momentos na evoluo do .ontencioso Administrativo francAs! )ue corres%ondem a uma %ro(ressiva autonomia do #r(o controladorF 1. :o %rimeiro momento! entre 1123 e 1133! e0istia a total confuso 6DEBBA".J< entre )uem 5ul(ava e )uem actuava. Era o #r(o )ue actuava! )ue se 5ul(ava a si mesmo e! %ortanto! se o %articular no concordava com o acto administrativo )ue o atin(ia! fa-ia uma reclamao ao #r(o autor do acto. :o +avia distino entre )uem actuava e )uem 5ul(ava! )uanto muito! fa-ia-se intervir o su%erior +ier*r)uico! o )ue si(nificava no sair da mesma cadeia decis#ria. M. Em 1133 d*-se uma mudana no sistema! reali-ada %or :a%oleo Bona%arte! )ue cria o .onsel+o de Estado! o )ual! se(undo o %r#%rio! ' um #r(o meio-administrativo! meio-5urisdicional. Esta realidade meias-tintas! ' um #r(o consultivo da administrao! )ue d*

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %areceres sobre as (randes decis&es administrativas! mas tamb'm d* %areceres sobre os 5ul(amentos )ue decidem sobre decis&es administrativas! os )uais ficam su5eitos a +omolo(ao do ;overno. A fase de 1133 a 121M ' assim c+amada de 5ustia reservada. C. A %artir de 121M! as decis&es do .onsel+o de Estado dei0am de ser meros %areceres e %assam a ser definitivas. Di--se! assim! )ue +* uma dele(ao de %oderes do e0ecutivo no .onsel+o de Estado! %ara )ue este %ossa decidir em termos finais. o(o! as decis&es do .onsel+o de Estado! %assam a (an+ar maior autonomia! no ficando de%endentes da ltima %alavra do ;overno. 7as ao contr*rio do )ue entendem al(uns 6em Portu(al! 7arcelo .aetano! "'rvulo .orreia e Kreitas do Amaral<! no foi ainda em 121M )ue se criaram os tribunais administrativos! %ois o .onsel+o de Estado continuou a fa-er %arte da administrao! continuamos no sistema do Administrador-4ui-. E isto! fundamentalmente! %or trAs ordens de ra-&esF 1. Kala-se em 5ustia dele(ada e no em %oderes %r#%rios de 5ul(amento. A 4ustia ' dele(ada %elo e0ecutivo no .onsel+o de Estado! ela %ertence / Administrao! no +* se%arao entre administrar e 5ul(ar. 2. $ .onsel+o de Estado continua a ser um #r(o administrativo! sem )ual)uer diferenciao material! formal ou or(nica entre a tarefa de dar consel+o e a de 5ul(amento. 7ais tarde! vo-se dar al(umas transforma&es mas! nesta altura! a)uele ainda ' a%enas um #r(o administrativo. C. At' %elo menos 1223! em Krana! vi(ora o %rinc%io do 7inistro-5uiH e o nome di- tudo. $ sistema funciona! mais ou menos! nos se(uintes termosF obt'm-se %rimeiro uma deciso do ministro! )ue corres%onde a uma sentena de %rimeira instncia! s# de%ois se recorrendo dessa deciso %ara o .onsel+o Estado. Em suma! no +* ainda se%arao entre administrao e 5ustia.

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A!la #e$rica % 2A de Setem'ro de 2012

De novo! tal como na aula %assada! temos a visita do Dr. Kreud e do div! )ue nos vo acom%an+ar nesta nossa sesso de %sican*lise cultural do Direito Administrativo. Analis*mos! na aula %assada! os dois traumas %rinci%ais da +ist#ria do Direito Administrativo! assim como fi-emos um )uadro da res%ectiva evoluo (eral! dividindo-a em trAs %erodos +ist#ricos. E est*vamos! )uando a aula terminou! a analisar o %rimeiro %erodo! na sua vertente 5urisdicional! o momento do sur(imento do %ecado ori(inal da 4ustia Administrativa ou do sistema do administrador-5ui-! )ue andou associado / instaurao do Estado liberal. A criao deste 5ui- administrativo dom'stico 67A89$ :9;8$<! deste 5ui- de tra-er %or casa! era al(o )ue! %or %arado0al )ue %area! estava de acordo com a ideia de direito liberal! )ue se encai0ava )ue nem uma luva no seu modo de entender a Administrao e o Direito Administrativo. E a)ui tamb'm temos uma realidade )ue tem de ser entendida em termos %sicanalticos! %or)ue o modo de entendimento tanto da Administrao Pblica como do Direito Administrativo! %ara os liberais franceses! era de ti%o autorit*rio! o )ue no casava bem com os %rinc%ios fundamentais do liberalismo %oltico. =rata-se a)ui! de novo! da)uilo a )ue K8E?D c+amava uma recordao de cobertura! um %roblema de diver(Ancia entre a)uilo )ue efectivamente se %assava e a)uilo )ue o %aciente di-ia )ue se estava a %assar. $ra bem! na l#(ica liberal! a Administrao %blica tin+a um %a%el relativamente redu-ido! %ois se entendia )ue uma coisa era o Estado! outra coisa era a sociedade! ambas deveria estar se%aradas! sendo a lei o instrumento de li(ao entre uma e outra. A sociedade deveria evoluir de forma livre e auto- re(ulada! condu-ida %ara os mel+ores camin+os %ela mo invisvel! de )ue falava ADA7 "79=JS en)uanto )ue o Estado deveria ser limitado! atrav's da lei.

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Assim! o (rande contributo dos liberais %ara o Direito Administrativo vai ser a teori-ao do %rinc%io da le(alidade. A le(alidade delimitava ne(ativamente o domnio da Administrao! ao estabelecer limites ao %oder tendo em vista a reali-ao dos %rinc%ios da liberdade! da i(ualdade! da se(urana - %rinc%ios do liberalismo %oltico. A Administrao! en)uanto %arte do Estado! devia ser limitada %ela lei. $ra! %ara um liberal! a funo administrativa era relativamente redu-ida. A Administrao deveria limitar-se a (arantir a se(urana interna e e0terna! ou se5a! a reali-ao das tarefas da %olcia e das foras armadas. A %olcia e as foras armadas usam o %oder! utili-am a fora fsica! %elo )ue a l#(ica liberal de entendimento da Administrao tin+a a ver com esta viso de e0erccio coactivo do %oder! com esta l#(ica autorit*ria. J*! %ortanto! uma teori-ao liberal )ue vai realar esta ideia de uma Administrao toda-%oderosa! dotada de %rivil'(ios e0orbitantes 67A?89.E JA?89$?<! )ue (o-a de %oderes de autotutela! de %oderes de e0ecutoriedade forada das suas decis&es. 9sto %or)ue o seu modelo era a Administrao de %olcia. Em causa! estava uma Administrao a(ressiva 6BA.J$K<! )ue )uando actua ' %ara %Tr em causa os direitos dos %articulares! %ara os limitar em nome da se(urana! )ue tem uma l#(ica autorit*ria. 9sto vai-se tradu-ir! tamb'm! num entendimento do %rinc%io da le(alidade como forma de estabelecer limites / tarefa da Administrao! de criar barreiras / sua interveno. 7as! ao mesmo tem%o! como se tratava de uma delimitao meramente ne(ativa do %oder! sem%re )ue no +ouvesse tais limites a Administrao %odia fa-er a)uilo )ue entendia. >uer di-er! o %rinc%io da le(alidade estabelecia a reserva! o domnio %rivado onde a Administrao no %odia entrar! %or)ue era reservado / lei e! a! a lei %referia sobre a vontade administrativa. 7as! tudo o )ue no fosse reserva de lei era mat'ria de Administrao! %elo )ue esta %odia fa-er o )ue bem entendesse! ou se5a! %oderia usar da fora fsica! %oderia usar dos instrumentos coactivos! %ara tutela da se(urana. Este %rinc%io da le(alidade! )ual %rinc%io dos %rinc%ios! ' o (rande contributo do liberalismo %oltico %ara o Direito Administrativo. $ %rinc%io da le(alidade ' concebido / semel+ana da %ro%riedade %rivada! %odendo-se di-er! ironicamente! )ue ele fi0a o norte! o sul! o este e o oeste do domnio dos direitos %rivados 6direitos fundamentais e sub5ectivos %rivados<! a reserva em )ue a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Administrao no %ode intervir. Kora dessa reserva! a Administrao era livre! %oderia fa-er a)uilo )ue entendesse. $s %r#%rios direitos dos %articulares! no liberalismo %oltico! tamb'm eram vistos de acordo com uma l#(ica real! %odendo-se falar de uma es%'cie de direito real de liberdade. A liberdade tin+a limites! confinava a norte! a sul! a este e a oeste com outras semel+antes ou! como ainda se di-! de acordo com o c+avo do sensocomum! a min+a liberdade termina onde comea a liberdade do outro. 7as ser* )ue a liberdade acaba e comeaU =er* mesmo %rinc%io! meio e fimU Est* delimitada a norte! a sul! a este e a oesteU :a l#(ica real do liberalismo %oltico! concebe-se a liberdade como uma %ro%riedade! uma coutada! uma reserva. .ontudo! a liberdade do outro ' condio da min+a! como a min+a ' da dele! no ' um %roblema de limites e0ternos! ' antes uma realidade material efectiva! uma )uesto de contedo. Diferentemente! a noo liberal tin+a um car*cter real! era um direito de %ro%riedade a%licado / liberdade como tamb'm ao %rinc%io da le(alidade. Da )ue o %rinc%io da le(alidade! ainda +o5e! corres%onda / ideia da reserva de lei e da %referAncia de lei! mesmo se 5* no a%resentam o mesmo si(nificado do s'culo V9V. 7as! se o contributo dos liberais %ara o Direito Administrativo ' o %rinc%io da le(alidade! em contra%artida! eles entendiam )ue o %articular no tin+a direitos em face da Administrao. $ %articular era um ob5ecto do %oder! no tin+a direitos de %roteco 5urisdicional contra a actuao da administrao. $ )ue tamb'm necessita de tratamento %sicanaltico! %ois uma tal viso autorit*ria da Administrao no ' o )ue! / %artida! seria de es%erar do liberalismo %oltico. :a)uilo )ue res%eita / Administrao Pblica! o liberalismo continua a l#(ica estadual do Anti(o 8e(ime! mantem a l#(ica de uma administrao autorit*ria. $ %articular no (o-a de direitos em face da Administrao! ' um sim%les ob5ecto do %oder! um administrado. A e0%resso administrado H de resto! ainda +o5e utili-ada tanto %elo le(islador como %ela doutrina )ue no tAm a %sican*lise em dia H! confesso! irrita-me %articularmente. Eu no sou um administrado! sou um su5eito de direito )ue estabelece rela&es 5urdicas com a Administrao! das )uais decorrem direitos e deveres rec%rocos %ara cada um dos intervenientes. Diferentemente! %or'm! $==$ 7AWE8 e 7A?89.E JA?89$?! os %ais do Direito Administrativo cl*ssico! vo recusar aos %articulares a titularidade de direitos em

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 face da Administrao! concreti-ando 5uridicamente os %rinc%ios 5urdicos do liberalismo! %recisamente )uando este 5* estava em fase de desa%arecimento ou de transformao. $ra bem! este Direito Administrativo autorit*rio vai ado%tar como modelo de actuao administrativa o acto de %olcia. $ ato administrativo vai ser concebido / ima(em e semel+ana do acto da Administrao %olicial! )ue e0erce o %oder %or meios coactivos! )ue utili-a a fora fsica %ara e0ercer a funo administrativa. 7A?89.E JA?89$?! em Krana! $==$ 7AWE8! na Aleman+a! vo construir doutrinariamente o Direito Administrativo ins%irando-se no acto de %olcia %ara construir a noo de acto administrativo. :estas conce%&es actocAntricas! em )ue o acto administrativo ' o centro de todas as coisas! ele ' a forma de actuao %rivile(iada e corres%onde ao e0em%lo m*0imo do e0erccio dos %oderes administrativos. >ue %oderes eram estesU Eram dois. .oncebidos de maneira diferente! at' %or)ue diferentes eram as conce%&es destes dois sen+ores - eram ambos %ositivistas! mas en)uanto $==$ 7AWE8 era um %ositivista 5urdico! 7A?89.E JA?89$? era um %ositivista sociol#(ico H da resulta uma construo do acto administrativo! )ue vai %artir de %ressu%ostos diferentes mas vai condu-ir / mesma realidade final! ao realar de dois momentos autorit*rios do acto administrativo. $ %rimeiro %oder consiste na ca%acidade autorit*ria de decidir. A administrao decide unilateralmente! as decis&es administrativas %rodu-em efeitos imediatos na esfera dos %articulares! a administrao define )ual o direito a%lic*vel ao %articular no caso concreto. A e0%resso de $==$ 7AWE8 ' de )ue a Administrao Ndefine a %osio 5urdica do sbdito do caso concretoO. $ %articular ' um sbdito! um ob5ecto do %oder! no tem direitos em face da administrao antes ' al(u'm %erante o )ual ' e0ercido o %oder administrativo! ' um verdadeiro administrado. 7A?89.E JA?89$? com%ara o acto administrativo ao ne(#cio 5urdico! en)uanto $==$ 7AWE8 com%arava o acto administrativo / sentena! o )ue o condu- a fa-er sobressair os N%rivil'(ios e0orbitantes da AdministraoO. .om%arado com o ne(#cio 5urdico! o ato administrativo corres%onde ao e0erccio de %rivil'(ios e0orbitantes de determinao do direito a%lic*vel ao %articular. 7as e0iste! de%ois! um se(undo %oder! )ue se manifesta no momento coactivo. A Administrao (o-a do %oder de im%osio da definio do direito! %or si

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 efectuada! ao %articular! mesmo contra a vontade deste. "e o %articular no cum%re voluntariamente o )ue a Administrao determina! ela im%&e tal deciso! Da mesma forma como a %olcia usa o cassetete %ara desviar os manifestantes! em (eral! a Administrao usa a fora fsica %ara e0ecutar coactivamente as suas decis&es. $==$ 7AWE8 com%ara o %oder coactivo da Administrao com o %oder coactivo dos tribunais! %or)ue a l#(ica ' a da com%arao das actua&es administrativas com as 5udiciais. 4* 7A?89.E JA?89$? fala de um %rivil'(io e0orbitante da administrao! )ue ' o %oder de e0ecuo coactiva das suas decis&es inde%endentemente da vontade dos %articulares. 4* ouviram! com certe-a! falar do fami(erado %rivil'(io de e0ecuo %r'via! ainda utili-ado entre n#s %or )uem no tem a %sican*lise em dia! )ue corres%onderia a essa caracterstica da Administrao de im%osio coactiva das suas decis&es. $ )ue ' um absurdo! %or)ue num Estado de Direito a Administrao no tem %rivil'(ios! tem %oderes )ue resultam da lei! %elo )ue s# (o-a de %oderes coactivos se - e na medida em )ue - a lei o determine. Al'm de )ue! num Estado de Direito! essa caracterstica t%ica dos actos de %olcia! no o ' da restante actuao administrativa. A maior %arte da atuao administrativa de +o5e - da Administrao do Estado social e da Administrao do Estado %#s-social H no '! %or nature-a! susce%tvel de e0ecuo coactiva! %or)ue esto em causa actos favor*veis! )ue criam direitos ou atribuem vanta(ens aos %articulares! )ue o %articular tem todo o interesse em ver e0ecutados. Da )ue a construo autorit*ria do ato administrativo s# faa sentido na l#(ica do Estado liberal! ela entra em crise com o Estado social e de%ois com o Estado %#s-social! %or)ue a maior %arte da actuao administrativa dei0a de (o-ar das duas caractersticas referidas. Dei0a de (o-ar da caracterstica da definio do direito! %or)ue a Administrao utili-a o direito %ara a satisfao das necessidades colectivas. A Administrao no define o direito! )uem define o direito so os tribunais! a Administrao usa o direito %ara satisfa-er as necessidades colectivas. $ direito ' um meio! no ' o fim da actuao administrativa. :o se e0i(e da Administrao )ue determine o direito a%lic*vel! e0i(e-se da Administrao )ue satisfaa as necessidades dos %articulares. Por outro lado! a susce%tibilidade de e0ecuo coactiva s# e0iste em casos limitados! )uando a lei o %ermita e a%enas )uanto este5am em causa actua&es

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 desfavor*veis aos %articulares. $ra! sendo a maior %arte dos actos administrativos do Estado social e P#s-social favor*veis aos %articulares! )ue tAm interesse na sua a%licao! no fa- sentido di-er )ue eles so susce%tveis de e0ecuo coactiva contra a vontade dos %articulares. >ue si(nificado tem di-er )ue a atribuio de uma bolsa de estudo a uma %essoa ' susce%tvel de e0ecuo coactiva contra a vontade do %r#%rioU :o foi o %articular )ue %ediu o subsdioU :o resulta da um seu benefcioU "i(nificaria )ue a %olcia %oderia colocar as notas dentro da carteira do %articular! / fora! e diria toma l* o din+eiro a )ue tens direitoU Ka- al(um sentido di-er )ue um acto favor*vel ' um ato susce%tvel de e0ecuo coactiva contra a vontade do beneficiadoU 7as! em Portu(al! a construo do acto definitivo e0ecut#rio! de 7A8.E $ .AE=A:$! s# foi afastada da nossa ordem 5urdica com a reviso constitucional de 1323. At' 1323! ele era o modelo %rotot%ico de ato administrativo! a forma normal de actuao administrativa! ao %onto de tanto a .onstituio como a lei terem or(ani-ado o acesso / 5ustia administrativa em funo desse acto definitivo e0ecut#rio. Em causa estava uma conce%o autorit*ria de matri- liberal! )ue se tin+a acomodado bem com a l#(ica autorit*ria da .onstituio de 13CC! mas cu5a sobrevivAncia era dificilmente com%reensvel no )uadro da .onstituio de 131X! com a consa(rao de um Estado de Direito e de uma democracia! a menos )ue se recorra /s e0%lica&es %sicanalticas dos traumas de uma infncia difcil. Por ltimo! na)uilo )ue res%eita / or(ani-ao administrativa! a l#(ica liberal condu-iu a um modelo de Administrao concentrada e centrali-ada! / semel+ana do eviat+an! )ual +omem em %onto (rande em )ue a cabea corres%onde ao ;overno 6.A""E"E<. Assim! a l#(ica francesa era a de uma Administrao centrali-ada! na %essoa colectiva do Estado! e concentrada! %ois tudo de%endia do ;overno. Este modelo de Administrao e de Direito Administrativo corres%onde ao liberalismo do s'c. VG999 e V9V! mas vai entrar em crise com o sur(imento do Estado "ocial! no s'culo VV. Pois! com a transio do s'c. V9V %ara o s'c. VV! d*se a c+amada )uesto social! )ue vai obri(ar a re%ensar o modelo de Estado! de Administrao! de Direito Administrativo! de .ontencioso Administrativo. 1.2% > Direito Administrativo do :stado Social

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 :a tentativa de dar res%osta / )uesto social! as autoridades %blicas assumem novas tarefas! comeando %or re(ular a %restao do trabal+o! a %revidAncia e a assistAncia social! nos finais do s'culo. V9V e incios do s'c. VV! no 8eino ?nido e na Prssia de BismarcI. Pouco a %ouco! e em todo o lu(ar! o Estado c+ama a si novas fun&es na vida econ#mica! social e cultural! )ue so assumidas %ela .onstituio como tarefas estaduais. "ur(em tamb'm novos direitos! de nature-a econ#mica! social e cultural! ditos de se(unda (erao! )ue tamb'm encontram consa(rao constitucional e )ue acrescem aos direitos fundamentais ori(inais. J*! %ortanto! uma mudana do modelo constitucional com a %assa(em do Estado liberal %ara o Estado social. 7as isto tem conse)uAncias tamb'm no modelo de Administrao! %ara usar a e0%resso de $==$ BA.J$K! a Administrao dei0a de ser a(ressiva 6Ein(rifsverQaltun(< e %assa a ser %restadora 6 eistun(sverQaltun(<. Est*-se a(ora %erante uma Administrao %restadora! )ue %resta bens e servios! tendo a funo administrativa no )uadro do novo modelo de Estado social %assado a ser a funo %rimordial! a funo das fun&es. :o Estado liberal a funo %rinci%al era a le(islativa! no Estado social a funo %rinci%al ' a administrativa! %ois ' atrav's da Administrao Pblica )ue so reali-adas as novas fun&es da vida econ#mica! social e cultural! constitucionalmente estabelecidas. $ facto da Administrao Pblica se tornar no fulcro do Estado leva / caracteri-ao do Estado social como Estado de Administrao 6GerQaltun(s"taat< 6K$8"=J$KK<. 9sto im%lica uma mudana radical da actividade administrativa e tra- consi(o uma crise do acto administrativo! )ue a(ora vai %recisar de ser reconstrudo. A %rimeira crise decorre do fato de o acto administrativo dei0ar de ser NaO forma de actuao %ara %assar a ser Na%enas umaO das v*rias formas de actuao administrativa 6JA8=7?= 7A?8E8<. .omo eu costumo di-er! %assa-se da farda nica do acto administrativo %ara o moderno %ronto-a-vestir das formas de actuao administrativa. A Administrao! antes! usava sem%re a farda nica! actuava sem%re atrav's do acto administrativo! a(ora tem / sua dis%osio um %ronto-avestir! ela escol+e se )uer fa-er um contrato! um re(ulamento! um %lano! uma

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 o%erao material. , a Administrao )ue escol+e a forma de actuao mais ade)uada %ara a satisfao das necessidades colectivas. A %rimeira conse)uAncia %ara o Direito Administrativo! ' )ue dei0a de ser actocAntrico. .omo di- $==$ BA.J$K! em termos la%idares! o Nato administrativo ' a%enas uma foto(rafia instantnea de rela&es em movimentoO. Para %erceber o acto administrativo no basta ol+ar %ara a foto(rafia! ' %reciso ver o filme todo. , %reciso ver o )ue est* antes do acto administrativo - ele ' reali-ado atrav's de um %rocedimento em )ue %artici%am os %articulares e as autoridades administrativas e! %ortanto! +* rela&es 5urdicas )ue l+e so anteriores. , %reciso ver o )ue est* %ara al'm do acto! )ue so os efeitos 5urdicos )ue %erduram na esfera 5urdica dos %articulares! dando ori(em a rela&es 5urdicas continuadas. Assim! no basta ol+ar %ara o ato! %or muito im%ortante )ue ele se5a! ' %reciso acom%an+ar todo o %oder administrativo e a relao 5urdica )ue se estabeleceu com os %articulares. , %or isso )ue a doutrina vai %rocurar novos centros %ara o Direito Administrativo. :a Aleman+a fala-se de um novo centro do Direito Administrativo! ade)uado %ara o Estado de direito democr*tico! )ue ' a relao 5urdica. A relao 5urdica )ue se estabelece entre %articular e Administrao! ambos so su5eitos de direito! com i(ual di(nidade! criando vnculos 5urdicos entre si e! as rela&es 5urdicas tanto e0istem )uando a Administrao actua atrav's do acto administrativo! como )uando actua atrav's de um contrato ou de um re(ulamento. A relao 5urdica ' uma realidade comum a todas as formas de actuao. Por outro lado! em 9t*lia! vai ser o %rocedimento a ser considerado como o novo centro do Direito Administrativo! %ois ' nele )ue se 5untam os %articulares e a Administrao! ' nele )ue ocorrem as li(a&es 5urdicas anteriores e %osteriores a cada uma das formas de actuao. E se estes dois modelos a%arecem! desde os anos DL e XL do s'culo VV! como dois novos centros alternativos %ara o Direito Administrativo! o )ue ' facto ' )ue so com%lementares! at' %or)ue as rela&es 5urdicas tanto resultam do direito substantivo! como ocorrem no %rocedimento ou no %rocesso. Da min+a %ers%ectiva! o %rocedimento ' a%enas um dos momentos das rela&es 5urdicas administrativas! )ue tAm )ue ser entendidas no )uadro de uma l#(ica continuada! )ue vai do direito substantivo ao %rocedimental e ao %rocessual. 7as a se(unda crise do acto administrativo! no tem a%enas )ue ver com o ter dei0ado de ser o actor %rinci%al do Direito Administrativo! mas sim com a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 necessidade da sua transformao! %erdendo a)uelas notas de autoridade +* %ouco referidas. Pois! na l#(ica da Administrao %restadora 6e! mais tarde! infraestrutural<! o acto administrativo e0iste %ara a satisfao das necessidades das %essoas! sendo o direito utili-ado como um meio e no como um fim em si mesmo. $s actos administrativos %rodu-em efeitos 5urdicos! mas a Administrao no visa definir direitos! no est* a ter uma actividade e0clusivamente 5urdica! antes utili-a o direito como meio %ara a satisfao das necessidades colectivas. "irva o e0em%lo dado %or JE9P$ KABE8! no )uadro 5* da l#(ica da Administrao infra-estrutural! do controlador a'reo )ue d* ordens aos avi&es %ara levantar voo ou %ara aterrar. $ controlador a'reo %r*tica um acto administrativo! mas no tem de saber nada de direito! nem a sua actuao ' %autada %or crit'rios 5urdicos. A deciso do controlador a'reo ' determinada %or crit'rios meteorol#(icos! %elas condi&es climat'ricas e0istentes nesse momento! e %or crit'rios de circulao no aero%orto! %elo tr*fe(o dos avi&es nas %istas. =rata-se de uma deciso de car*cter t'cnico! )ue %rodu- efeitos 5urdicos! mas no ' um acto de definio do direito. , um acto )ue usa o direito %ara a satisfao de uma necessidade )ue a Administrao vai reali-ar. Al'm disso! tal como disse +* %ouco! este acto administrativo tamb'm no ' susce%tvel de e0ecuo coactiva. :o ' de definio do direito nem susce%tvel de e0ecuo coactiva. $ acto administrativo! t%ico da Administrao %restadora! ' favor*vel! %resta bens e servios! cria vanta(ens ou direitos em relao aos %articulares. Assim! %or nature-a! este acto administrativo ' insusce%tvel de e0ecuo coactiva! %ois o %articular )uer )ue ele se reali-e. :o +* )ue im%or o acto administrativo contra a vontade do %articular %or)ue ele ' o seu benefici*rio. $ %roblema )ue a)ui %ode e0istir ' fre)uentemente o contr*rio da formulao tradicionalF a Administrao %ratica o acto e de%ois no o e0ecuta! di- )ue %a(a mas no %a(a. $ %roblema no '! %ois! de e0ecuo contra o %articular mas contra a vontade da Administrao! )ue %raticou o acto! )ue declarou o direito mas de%ois no o e0ecutou. Deste modo! a definitividade e a e0ecutoriedade no %odem ser caractersticas (en'ricas! elas no caracteri-am os actos administrativos dos dias de +o5e! a%enas e0istem )uando a lei assim o di(a e em situa&es muito e0ce%cionais! no )uadro da administrao de %olcia. Jo5e em dia! no )uadro da Administrao %restadora! a maior %arte dos actos administrativos ' favor*vel aos %articulares! %elo )ue no (o-a nem de definitividade nem de e0ecutoriedade.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Do %onto de vista da or(ani-ao! esta Administrao )ue e0iste %ara satisfa-er as necessidades colectivas ' uma administrao mlti%la! )ue assume mil e uma identidades e formas 5urdicas! )ue ' descentrali-ada e desconcentrada. , %recisamente no Estado social )ue sur(em mil e uma %ersonalidades 5urdicas )ue vo %rosse(uir a funo administrativa. 4* no ' a%enas o Estado! so os institutos %blicos! as em%resas %blicas! as funda&es %blicas... =rata-se de entidades administrativas dotadas de %ersonalidade 5urdica e! )ue ao lado do Estado! e0ercem a funo administrativa. $ Estado dei0a de estar so-in+o no e0erccio da funo administrativa %ara %assar a com%artil+ar essa realidade com outras entidades 5urdicas. Ge5a-se as universidades! as %r#%rias faculdades! como ' o caso da Kaculdade de Direito da ?niversidade de isboa! tAm %ersonalidade 5urdica! tAm autonomia administrativa e financeira! no so servios da administrao estadual submetidos /s ordens do ministro! tAm #r(os de (overno %r#%rio. , claro )ue a actuao das universidades e das faculdades est* submetida / lei e ' coordenada %elo ;overno! mas so administradas %elos seus #r(os %r#%riosF o 8eitor! o "enado! o Director! o .onsel+o Acad'mico! os .onsel+os .ientficos e Peda(#(icos! os )uais! ainda %or cima! so #r(os eleitos! so #r(os de auto-administrao. E0iste assim uma multi%licidade de entidades )ue e0ercem! de forma muito diferenciada! a funo administrativa. E esta funo administrativa ' reali-ada de forma desconcentrada! atrav's de mlti%los centros decis#rios aut#nomos. A deciso de com%rar um deter(ente %ara lim%ar as 5anelas do "ervio de 8e%artio de Kinanas de Krei0o de Es%ada / .inta no de%endem do ministro das Kinanas! mesmo tratando-se de uma re%artio estadual! antes dos seus %r#%rios #r(os. As decis&es esto desconcentradas! no de%endem a%enas do ;overno! mesmo tratando-se da administrao estadual! e0istem es%al+ados %elo territ#rio e mesmo no mbito central uma multi%licidade de #r(os )ue tomam as decis&es em nome da Administrao. E0iste! %ortanto! uma l#(ica desconcentrada de e0erccio da funo administrativa. Por ltimo! os tribunais. , nesta fase do Estado social! )ue se inicia nos finais do s'culo V9V e vem at' aos anos 1L do s'culo VV! )ue os #r(os encarre(ados de fiscali-ar a Administrao se transformam em verdadeiros tribunais! )ue se 5urisdicionali-am ou se tribunali-am 6%ara usar uma e0%resso de 7A89$ :9;8$<. 9sso vai acontecendo! a %ouco e %ouco! na transio do s'culo V9V %ara o

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 s'culo VV em Krana! isso vai suceder %ela via le(islativa! no incio do s'culo VV! nos demais %ases euro%eus. Em Krana! isso vai acontecendo aos %oucos! da a e0%resso %articularmente feli- de )ue o nascimento do Direito Administrativo ' o Nfruto de um mila(reO 6YE9 <. "e(undo YE9 ! o mila(re ' o do Direito Administrativo! )ue comeou %or ser o direito da administrao toda %oderosa e )ue se transforma no direito das rela&es 5urdicas administrativas! um ramo de direito )ue nasceu %ara %rote(er a Administrao e )ue %assa a %rote(er tamb'm os %articulares. 7as no +* a)ui a%enas um mila(re! mas dois. , )ue isto foi feito! em simultneo! com a transformao dos #r(os administrativos es%eciais encarre(ados de 5ul(ar a Administrao em verdadeiros tribunais! o )ue foi acontecendo aos %oucos no direito francAs. As decis&es do .onsel+o de Estado vo sendo recon+ecidas %ela sua autonomia e %ela sua inde%endAncia e! a %ouco e %ouco! a lei vai atribuindo valor 5urisdicional a tais sentenas! a %ouco e %ouco o #r(o "eo .ontenciosa se%ara-se do #r(o "eo .onsultiva do .onsel+o de Estado e! a %ouco e %ouco! vai sur(indo um tribunal onde antes estava um #r(o administrativo! mantendo-se o #r(o administrativo mant'm-se mas autonomi-ando-se o tribunal. 9sto foi acontecendo! em Krana! de%ois do ac#rdo .adot! de 1223! e ao lon(o do s'culo VV. , costume di-er! na vida social! )ue certos +omens se fa-em a si mesmos 6self-made men<! no Direito Administrativo francAs! temos um tribunal )ue se construiu a si mesmo 6self made court<. $ .onsel+o de Estado 6na sua "eo .ontenciosa< ' um tribunal )ue se fe- a si mesmo! )ue se construiu em funo da sua actuao! )ue foi sendo recon+ecido como entidade 5udicial em funo das suas decis&es! e isto vai-se transformando numa realidade recon+ecida %elo direito. "e visitarem Paris! %ara al'm de irem ao 7useu do ouvre! no %odem %erder! lo(o atr*s! o Palais 8oZal! o anti(o %al*cio de us V9G - o .onsel+o de Estado no fa%or menos! est* instalado no %al*cio do 8ei-sol. 7as! o )ue era antes o %al*cio real! ' +o5e o edifcio onde se encontram trAs #r(os aut#nomos e distintos! dois tribunais e um #r(o da administrao. "e entrarem %elo lado direito do %al*cio! entram num #r(o administrativo! a "eco .onsultiva do .onsel+o de Estado! onde esto altos funcion*rios! subordinados ao ;overno! actuando de acordo com as re(ras de Direito Administrativo. "e entrarem %elo lado es)uerdo do %al*cio! acedero / "eo contenciosa! ao tribunal administrativo! onde esto 5u-es! com um estatuto de

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 autonomia e de inde%endAncia! constitucionalmente recon+ecido 6e )ue no se confunde com o da Administrao<. Atr*s! de%ois do 5ardim com as esculturas modernas do Buren! nas anti(as coc+eiras do %al*cio! est* o =ribunal .onstitucional! )ue tamb'm se c+ama .onsel+o .onstitucional 6.onseil .onstitutionnel<! e )ue comeou %or ser tamb'm um sim%les #r(os consultivo antes de se transformar num verdadeiro tribunal. :o anti(o %al*cio real! em Paris! +* trAs #r(os aut#nomos e inde%endentes! dois %ertencentes ao %oder 5udicial! um %ertencente ao %oder administrativo. De resto! e0iste uma sentena c'lebre do .onsel+o .onstitucional! de 132L! a recon+ecer a nature-a %lenamente 5urisdicional do .ontencioso Administrativo! com base no %rinc%io da se%arao entre Administrao e 4ustia! a )ue acresce uma outra! de 1322! afirmando um direito fundamental de acesso aos tribunais administrativos. 7as! se as coisas se foram %assando assim no sistema francAs! nos outros %ases da mesma famlia! a 5urisdicionali-ao do contencioso administrativo foi reali-ada %ela via le(islativa. De fato! sur(iram tribunais administrativos um %ouco %or toda a %arte! na Aleman+a! nos Estados do sul! desde a se(unda metade do s'culo V9V! de%ois! na .onstituio de YeimarS em Es%an+a! desde 13LRS em 9t*lia! desde 13L1. 7as esta transformao da nature-a dos tribunais! no si(nificou ainda nem o alar(amento do mbito da 5urisdio administrativa! nem o aumento dos %oderes do 5ui- H o )ue s# se viria a reali-ar na fase se(uinte. Di(a-se! no entanto! )ue s# em Portu(al no ' assim! %ois o re(ime autorit*rio da .onstituio de 13CC vai manter o sistema da 5ustia dele(ada at' / .onstituio de 131X. Em Portu(al! no re(ime da .onstituio de 13CC! os tribunais administrativos so #r(os da Administrao no e0erccio da funo 5urisdicional! como di-! de forma la%idar! 7A8.E $ .AE=A:$. De resto! os tribunais administrativos so #r(os da Administrao %or trAs ra-&es %rinci%aisF 1[ "o #r(os )ue se inte(ram na PresidAncia do .onsel+o de 7inistros! inte(ram-se no ;overno e de%endem dele. $ "u%remo =ribunal Administrativo %ortu(uAs era! ento! um #r(o aut#nomo inte(rado na PresidAncia do .onsel+o de 7inistrosS M[ , ao Primeiro-7inistro! no )uadro da .onstituio de CC! )ue cabe e0ercer o %oder disci%linar sobre os 5u-es! )ue os nomeia e demite livremente! )ue vela %elo funcionamento dos tribunais administrativos.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 C[ :o +avia em Portu(al forma de obri(ar a Administrao a cum%rir as sentenas dos tribunais. .omo e0%licou K8E9=A" do A7A8A ! na sua tese de sobre a e0ecuo das sentenas dos tribunais administrativos! em Portu(al! no )uadro da .onstituio de \CC! o tribunal decidia e a Administrao s# cum%ria se )uisesse! cum%rir as decis&es dos tribunais era uma (racin+a da Administrao! era um %oder (racioso. A Administrao concordava com o tribunal e decidia da)uela maneira! no concordava e no decidia! e no se %odia obri(ar a Administrao a cum%rir o )ue tin+a sido determinado %elo 5ui-. Est*vamos no domnio das (racin+as da Administrao. Bem! com isto fica teori-ado o Direito Administrativo do Estado social! na %r#0ima aula falaremos do Estado %#s-social.

(3 A!la"
A!la #e$rica % 02 de >!t!'ro de 2012 =al como 5* tin+a dito! esta mat'ria introdut#ria! %ode ser vista )uer na %arte inicial do %rimeiro volume do manual do %rofessor Kreitas do Amaral! )uer na %arte inicial do %rimeiro volume do %rofessor 7arcelo 8ebelo de "ousa e Doutor Andr' "al(ado de 7atos! e %ode ser com%arado com o meu Em Busca do Acto Administrativo Perdido! as min+as ideias encontram-se l*! %ortanto ' uma forma f*cil de saberem a)uilo )ue eu %enso acerca dos %rinci%ais %ontos desta mat'ria. $ra bem! %assando ao %erodo da ordem do dia! at' a(ora fal*mos dos dois %rimeiros momentos da +ist#ria do direito administrativo! um momento corres%onde ao Estado iberal! momento este )ue! em termos muito sint'ticos! eu vou caracteri-ar %or corres%onder em %rimeiro lu(ar a um sistema de controlo da administrao! caracteri-ado %ela l#(ica do administrador 5urdico! em )ue a administrao se controlava a si mesma %or um modelo de or(ani-ao administrativa! de um estado concentrado e centrali-ado! %or uma forma de entendimento do direito administrativo actocAntrico! em )ue o acto administrativo ' o centro do direito administrativo! %or um acto administrativo concebido / ima(em e semel+ana do acto %olcia! no )uadro de uma administrao )ue era entendida

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 como a(ressiva %erante os direitos dos %articulares. A %assa(em do Estado iberal %ara o Estado "ocial trou0e um modelo de administrao %restadora! en)uanto )ue a anterior era uma administrao a(ressiva. Estamos a falar da fase )ue vai dos finais do s'c. V9V %rinc%ios do s'c. VV! at' aos anos @1L do s'c. VV. Ao nvel da or(ani-ao administrativa! o Estado "ocial trou0eF 1. A desconcentrao e a descentrali-ao da or(ani-ao administrativaS M. ?ma %luralidade de administra&esS C. ?ma l#(ica de crise do acto administrativo 6na medida em )ue dei0a de ser a forma de actuao %or e0celAncia e %assa a ser uma de entre v*rias formas de actuao da administrao<S R. Por outro lado! o modelo %aradi(m*tico do acto administrativo nesta altura ' o do acto favor*vel! do acto )ue atribui vanta(em aos %articulares. :o contencioso este %erodo caracteri-ou-se %or a)uilo! a )ue eu c+amo! o %erodo do ba%tismo! na medida em )ue +ouve a 5urisdicionali-ao do contencioso administrativo! embora nesta altura! em (eral! os %oderes do 5ui- ten+am continuado a ser limitados e o mbito da 5urisdio administrativa tamb'mnvisto como restrito. Portanto em termos muito sint'ticos so estes os (randes traos caracteri-adores deste modelo. 7as a %artir dos anos 1L! do s'culo VV! +* uma crise no modelo de Estado! )ue vai ter conse)uAncias em termos constitucionais e em termos administrativos! )ue so a)ueles )ue a)ui nos interessam mais. , )ue nos anos @1L comea uma crise. ?ma crise )ue tem vindo a e0istir %raticamente ininterru%tamente at' aos nossos dias. ?ma crise de um modelo )ue tin+a sido a%licado / direita e / es)uerda! sobretudo de%ois das duas (randes (uerras! e um modelo assente numa l#(ica de %olticas %blicas PeZnesianas em )ue se considerava )ue! %or interm'dio da %rocura! se indu-ia o crescimento econ#mico e )ue +avia! %ara usar a e0%resso de PeZnes! um dos seus mentores! +avia um efeito multi%licador das des%esas %blicas. :a ra-o desse efeito multi%licador de des%esas %blicas +averia crescimento e %ro(resso econ#mico no )uadro de um determinado modelo

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 desenvolvido. $ra nos anos @1L este modelo vai entrar em crise! %or)ue a forma de actuar somente atrav's da %rocura! em ve- de condu-ir ao resultado es%erado do modelo )ue era o crescimento e o desenvolvimento! trou0e a %artir dos anos @1L a esta(nao e a inflao. $s economistas %assaram a desi(nar esta nova realidade com um novo nome corres%ondente a este monstro! o monstro da esta(flao 6a mistura da esta(nao com a inflao<. Esta realidade! em )ue est* em causa o modelo de crescimento econ#mico! veio c+amar / ateno %ara a necessidade de re%ensar o modelo econ#mico! %ara a necessidade de re%ensar o modelo de or(ani-ao %oltica e de %ensar o modelo de constituio e o modelo de administrao. Esta crise no foi a%enas uma crise econ#mica. :os anos @1L +ouve v*rias crises )ue sucederam em simultneo. Jouve tamb'm nos anos @1L o sur(ir de uma )uesto nova! )ue %assou a assumir-se como uma realidade de nature-a %oltica! a ecolo(ia. =al como nos finais do s'c. V9V tin+a +avido a )uesto social )ue tin+a obri(ado / mudana do modelo de Estado iberal %ara o modelo de Estado "ocial! nos finais dos anos @XL sur(e na l#(ica da realidade social uma )uesto ecol#(ica. A ecolo(ia tornou-se uma )uesto inelut*vel no )uadro das modernas sociedades! %or)ue a)uele modelo de crescimento! tra-ia tamb'm! li(ado a si! )uest&es )ue tin+am a ver com a %erdurao do %r#%rio %laneta. "ur(iu nos anos @1L a crise do %etr#leo! )ue era um bem sobre a )ual ainda +o5e est* constituda a nossa realidade econ#mica e a nossa realidade civili-acional. $ra! este bem! o %etr#leo! ' um bem da nature-a %erecvel. Ele vai desa%arecer dentro de %ouco tem%o. 9sto %ara c+amar / ateno %ara a necessidade de ter em conta a l#(ica da %roteco da nature-a com a ideia de um Estado 6)ue deveria ter %olticas %blicas de %reservao e %roteco da nature-a<. E %ortanto +* tamb'm uma crise )ue sur(e a este nvel e est* associada tamb'm a uma crise cultural. Enfim! os anos @1L so tamb'm os anos das (randes convuls&es! das alternativas )ue sur(em at' em termos culturais! )uer ao ca%italismo tradicional! )uer ao socialismo e ao modelo comunista )ue entrou em crise %recisamente nos anos @1L. Essas crises culturais! manifestaram-se atrav's de fen#menos muito diferentes. J* os fen#menos acad'micos )ue aconteceram no 7aio de @X2! +* as (randes revoltas estudantis um %ouco %or toda a %arte! +* uma s'rie de realidades... +* o movimento +i%%ie! +* o rocI at' como e0%resso cultural alternativa! no 'U J* uma realidade )ue corres%onde / manifestao desta crise! de um modelo )ue at' a tin+a funcionado bem. $ra bem! %ara resolver esta crise

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 obri(ou-se a um esforo 6ou obri(ao< de re%ensar o modelo de Estado. Por)ue / direita e / es)uerda comearam a sur(ir l#(icas alternativas )ue vo do neoliberalismo at' ao neossocialismo e /s :eo-teorias-7ar0istas! enfim! estou a %ensar em 7AV J$8PJE97E8! um dos crticos do estado %rovidAncia! autor da escola de KranIfurt! )ue vem na lin+a de uma certa realidade de nature-a 7ar0ista e )ue comun(a de uma an*lise da crise do Estado ProvidAncia )ue ' comum aos :eoliberais e )ue ' comum a uma l#(ica dos autores de outras correntes. 9nde%endentemente das )uerelas do %onto de vista econ#mico a realidade vem c+amar / ateno %ara a necessidade de no ol+ar a%enas %ara a %rocura e no ol+ar a%enas %or uma l#(ica de nature-a desenvolvimentista assente na %oltica das des%esas %blicas. ?ma viso da oferta no )uadro da realidade econ#mica foi uma das realidades tra-idas %elos anos @1L. De%ois +ouve a)ueles )ue entenderam )ue s# +avia modelos monet*rios! ' a corrente dos monetaristas! :eQton! 8aZecI! e uma s'rie de outros autores )ue defendem a%enas a necessidade de controlar as finanas! de controlar as des%esas %blicas 6uma realidade )ue no est* muito lon(e da)uilo de )ue se fala +o5e em dia! e )ue tem a ver com esta crise<. 1.3 G Direito Administrativo no :stado P$s G Social .omea nesta altura! mas inde%endentemente desta viso monetarista! e )ue toda a (ente concorda! uma necessidade de ol+ar %ara as %olticas econ#micas no a%enas do lado da %rocura! como at' ai! mas tamb'm do lado da oferta! )ue no fundo de acordo com a)uela realidade! )ue 5* Adam "mit+ tin+a c+amado / ateno! ' %reciso conciliar a oferta com a %rocura. Portanto sur(em uma s'rie de alternativas )ue vo desde a l#(ica :eoliberal de car*cter conservador a movimentos novos )ue defendem novas formas de socialismo e de social-democracia! e sur(e mais tarde a terceira via! de =onZ Blair! mas tamb'm sur(em outras vias! como %or e0em%lo o socialismo em Krana mais %r#0imo dos sindicatos. E0istem diversas formas )ue corres%ondem a um modelo %oltico de contestao de uma realidade )ue estava em transformao. A(ora inde%endentemente destas )uest&es %olticas! e ol+ando %ara isto de uma %ers%ectiva neutra e desa%ai0onada de um 5urista! al(o mudou em

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 resultado desta realidade. Este al(o )ue mudou teve a ver com duas coisas fundamentais! do %onto de vista da constituio do EstadoF 1. Em %rimeiro lu(ar comeou-se a re%ensar o %a%el do Estado na Economia e a l#(ica tradicional da administrao %restadora. A l#(ica do Estado "ocial %assou a ser entendida de forma diferente e %assou a di-er-se )ue o Estado em ve- de %restador directamente de bens e servios deveria antes assumir um %a%el re(ulador. Portanto a id'ia de )ue o Estado re(ula a interveno na vida econ#mica 6estabelece re(ras! fiscali-a! fa- cum%rir essas re(ras< no e0i(e )ue ten+a de ser ele a actuar a todos os nveis da vida social e cultural. Em d0fice de legitima2o do )oder )C'lico em res!ltado desse crescimento eHcessivo ter- sido )recisamente !ma das cr8ticas /!e foram feitas1 do )onto de vista )ol8tico1 a este :stado Provid6ncia1 no sentido de /!e ele tin.a crescido demais sendo /!e esse crescimento tra4ia !m d0fice de legitimidade ao :stadoI 2. A%#s se re%ensar! do %onto de vista do %oder! o %a%el do Estado na vida econ#mica! re)ensa%se1 o )onto de vista dos Direitos ?!ndamentais1 s!rgindo novos direitos 6o )ue se %assou a c+amar a terceira (erao dos Direitos fundamentais< como o direito ao ambiente! )ue nasceram em resultado da )uesto ecol#(ica! mas tamb'm direitos em face das novas tecnolo(ias! em face da biotecnolo(ia! em face da inform*tica! da ideia de )ue ' %reciso %rote(er a di(nidade da %essoa +umana em face das novas ameaas )ue atin(em! )ue %&em em causa e )ue estabelecem realidades novas e realidades diferentes. 7as ' tamb'm nos anos @1L! inte(rado neste movimento do Estado P#s"ocial 6enfim! ' a forma como eu desi(no este novo modelo de Estado<! sur(em tamb'm Direitos Kundamentais de nature-a %rocedimental ou %rocessual 6a ideia de )ue tamb'm +* Direitos Kundamentais no )uadro das rela&es 5urdicas com os %oderes %blicos<. "o! %ortanto! o direito de audiAncia! o direito de ser informado acerca das decis&es dos %oderes %blicos! o direito de acesso ao tribunal! considerados novos direitos fundamentais. J* at' um autor alemo! de )uem eu muito (osto! Peter J]berle! )ue fala no status activus processualis! como sendo a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 nova dimenso dos direitos fundamentais desta terceira (erao! destes direitos de nature-a %rocedimental. $ status activus processualis faria do cidado um su5eito activo da vida %blica. $ra bem! isto tamb'm tem conse)uAncias %ara a administrao %blica e %ara o direito administrativo. , )ue en)uanto o Estado iberal tin+a tra-ido! %ela administrao a(ressiva! o Estado "ocial! a administrao %restadora! a(ora temos a administra2o infra%estr!t!ral. Para eu dar uma e0%resso de ecIo %alin 6U<! a ideia de )ue a administrao cria as infra-estruturas %ara )ue as diferentes entidades %blicas e as diferentes entidades %rivadas colaborem entre si no e0erccio da funo administrativa! 5* no ' ideia de )ue o Estado deve de fa-er tudo e )ue o Estado deve intervir %or forma da %restao directa e mediata de todas as coisas! mas de )ue o Estado deve re(ular todas as coisas! esta ideia de Estado re(ulador )ue se tradunum Estado infra-estrutural. ?ma administrao )ue cria as infra-estrutura %ara )ue na)uela sociedade a funo administrativa %ossa ser e0ercida no )uadro de uma l#(ica de colaborao entre %articulares e autoridades %blicas. 9sto introdu- uma nova dimenso no direito administrativo! )uer uma dimenso de multilateralismo onde a maior %arte das decis&es administrativas tornam-se multilaterais! no sentido em )ue afectam uma multi%licidade de %articulares e! %ortanto! assim ser* nova dimenso do direito administrativo. "e o Estado decide construir uma nova %onte sobre o =e5o! esta deciso no afecta a%enas os %articulares )ue eventualmente ten+am terrenos )ue necessitem ser e0%ro%riados! esta deciso afecta mil+ares de %essoas. =odos a)ueles )ue so utentes da)uela %onte. "e o Estado %ro5ecta a construo de um aero%orto no Alente5o! em Bra(a! o Alente5o de isboa noutro stio! esta deciso %blica afecta uma multi%licidade de destinat*rios. A)uilo )ue caracteri-a as decis&es administrativas ' )ue elas! so nos nossos dias! de nature-a multilateral e! muitas ve-es elas so %rodu-idas em massa! elas so o resultado da actuao de com%utadores )ue actuam atrav's de actos administrativos %rodu-idos em massa. >uando os sen+ores! ou os vossos %ais recebem a conta da lu- ou a conta do (*s! a)uela fol+in+a )ue ali est* foi %rodu-ida de forma inform*tica mas ela cont'm um acto administrativo )ue se a%lica a cada um dos utentes )ue devem %a(ar a)uela conta. E %ortanto tamb'm ' uma realidade nova de um Administrao )ue utili-a as m*)uinas! )ue utili-a a inform*tica no )uadro da sua actuao! tal im%licar* transforma&es no seio da actividade administrativa. 7as

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 o )ue ' tamb'm novo! e )ue ' tamb'm um novo %aradi(ma de acto administrativo! ' )ue a(ora mesmo os actos individuais e concretos! mesmo os actos )ue ten+am um destinat*rio identificado! afectam tamb'm os outros su5eitos. $ra ve5amos um e0em%loF se a Administrao autori-ar uma fabrica a laborar! esta autori-ao de construo no dir* res%eito ao dono da fabrica nem / autoridade administrativa )ue autori-ou esse funcionamento. Essa autori-ao ir* interessar a todos os %articulares )ue se5am afectados nos seus direitos fundamentais! interessa a todos os vi-in+os )ue em ltima analise %odem %Tr em causa o seu direito ao ambiente! saber se o seu direito ao ambiente no est* a ser %osto em causa %ela autori-ao dada a esta f*brica! e %ortanto isto si(nifica )ue mesmo as actua&es individuais e concretas! 5* no a)uelas )ue eu falava +* %ouco dos %lanos e das actua&es %rodu-idas em massa! mas mesmo as act!aes /!e t6m o destinat-rio identificado s2o realidades /!e ass!mem !ma dimens2o m!ltilateral. 9sto tra- um novo %aradi(ma )ue de resto comeou a ser estudado a %artir dos anos ^XL e ^1L )ue ' o acto administrativo com efic*cia em relao a terceiros. Koi o autor alemo!

albin(er!

)uem comeou %or estudar esta realidade. A %rinci%io

c+amava-l+e acto com efic*cia em relao a terceiros! +o5e a mel+or forma de desi(na-lo ' %or acto com efic*cia multilateral %ois se +* afectados eles dei0am de ser terceiros! eles transformam-se em su5eitos de uma relao 5urdica )ue se multilareri-ou sendo )ue esta ' uma nova dimenso do Direito Administrativo. 9sto tudo est* associado a outras transforma&es. Ao nvel da or(ani-ao administrativa o )ue sucedeu foi )ue este novo Direito Administrativo comeou a utili-ar meios %blicos e meios %rivados. A Administrao Pblica assume %or ve-es formas de direito %rivado! a)uilo )ue outros autores c+amavam de (f!ga )ara o direito )rivado+ . As autoridades %blicas %or ve-es consentem em revestir-se de forma %rivada %or ra-&es )ue %odem ser! )uer de efic*cia das decis&es! )uer %or uma forma interesseira de fu(ir a certos controles. .omo tal as autoridades %blicas criam uma em%resa %blica! uma fundao %blica! um instituto %blico de nature-a %rivada... criam uma realidade de nature-a %rivada. 7as esta fu(a %ara o direito %rivado no %ode ser uma fu(a ao direito! e estas entidades no fundo devem ser consideradas como inte(rando a %r#%ria Administrao e %or isso submetidas ao Direito Administrativo. 9sto ir* im%licar )ue o Direito Administrativo! de +o5e! combine realidades simultaneamente %blicas e

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %rivadas! combine normas tradicionais de direito %blico com normas de direito %rivado e )ue +a5a a)ui uma mescla! uma mistura! entre estas dimens&es )ue fa- da nossa disci%lina! %ara citar 7_89$ P9=W! fa- do Direito Administrativo de +o5e um direito de nature-a mestia! um direito )ue mistura realidades )ue %rovAem de diferentes %roveniAncias e introdu- uma l#(ica combinat#ria no )uadro destas realidades. $ra bem! no domnio do contencioso +ouve a)ui al(o )ue corres%onde a)uilo a )ue eu c+amo enfim! %ara usar a met*fora inicial! tivemos o %ecado ori(inal! tivemos o ba%tismo! a(ora temos o crisma ou a confirmao do contencioso administrativo. 7as no )ue consiste esta faseU A %artir dos anos ^1L as constitui&es vo 6re<afirmar a nature-a 5urisdicional do contencioso administrativo! e vo ainda %or um lado di-er )ue isso si(nifica )ue o 5ui- administrativo no est* limitado face / Administrao! e %ortanto o 5uiadministrativo %ode dar ordens e %ode condenar a Administrao! no est* autolimitado nem tem )ual)uer limite e0terno ao e0erccio dos seus %oderes e! em simultneo! isso ' acom%an+ado da sub5ectivi-ao do contencioso! ou se5a! a ideia )ue o contencioso administrativo e0iste %ara a %roteco dos direitos dos %articulares! sendo )ue o contencioso administrativo se baseia-a e e0iste %elas rela&es 5urdicas em )ue os %articulares so titulares de direitos! e %ois so esses direitos o ob5ecto do contencioso administrativo. "e virmos bem! isto corres%onde / su%erao da)ueles dois traumas inicias do contencioso administrativoF o trauma de um contencioso )ue tin+a nascido %rivativo da Administrao e reali-ado %or #r(os de nature-a administrativa e )ue a(ora as constitui&es vAm e0i(ir )ue este se5a reali-ado %or tribunais! %or #r(os de nature-a 5urisdicional. Por'm! no seu inicio! as constitui&es! como a nossa 6no art.MX2.[! n[R<! vo consa(rar o Princ%io da =utela Plena Efectiva dos Direitos dos Particulares no )uadro das rela&es administrativas! vo di-er )ue o 5ui- (o-a da %lenitude de %oderes em face da Administrao e )ue o ob5ectivo do contencioso ' a tutela %lena e efectiva dos direitos dos %articulares no )uadro de rela&es 5urdicas administrativas. E %ortanto +* a)ui uma transformao )ue em ri(or comeou um %ouco mais cedo!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 comeou com a ei Kundamental alem runt (a-et vorn de 13R3. E ' f*cil %erceber %or)ue ' )ue nasceu mais cedo. $ra ve5amos! na Aleman+a! no %#s-(uerra! estava-se a rea(ir contra a %ior das ditaduras de sem%re da +istoria da +umanidade! estava-se a rea(ir contra o na-ismo )ue si(nificou um ecli%se do Estado de Direito! sendo )ue a .onstituio de ^R3 %reocu%ou-se em re(ular as (arantias dos %articulares em face / Administrao Pblica e %reocu%ou-se em (arantir uma l#(ica de controlo %leno e efectivo da Administrao Pblica. 7as efectivamente s# foi nos anos ^1L! em con5u(ao com as outras realidades do Estado P#s-social! )ue as diferentes .onstitui&es e os diferentes =ribunais .onstitucionais c+amaram a ateno %ara esta nova realidade. A .onstituio alem! italiana! %ortu(uesa! e es%an+ola vo consa(rar direitos fundamentais dos %articulares no )uadro das rela&es 5urdicas administrativas! vo consa(rar um .ontencioso administrativo %leno e efectivo %ara a tutela dos direitos dos %articulares no )uadro dessas rela&es 5urdicas. 9!m )rimeiro momento d-%se a constit!cionali4a2o destas m!danas introd!4indo !m novo modelo de contencioso e !m novo modelo de Direito Administrativo . Para al'm de tudo o mais )uando as .onstitui&es no o conse(uem fa-er %or si s# recorrem-se ao au0lio dos =ribunais .onstitucionais. Deveremos ter como referAncia )ue em Krana ' o =ribunal .onstitucional! o .onsel+o .onstitucional )ue em 132L %rimeiro e em 1321 de%ois! )ue consa(ra a nature-a 5urisdicional da seco contenciosa do .onsel+o de Estado e consa(ra a dimenso sub5ectiva do contencioso administrativo! sendo um tribunal a (arantir os direitos dos %articulares em face da administrao. :o )uadro do direito An(lo-sa0#nico +* tamb'm um con5unto de transforma&es )ue condu-em * ideia de )ue um dos %rinc%ios da .onstituio material Britnica ' a e0istAncia de um controle da Administrao! o )ue corres%onde a um momento de constitucionali-ao! ou se5a! corres%onde ao %rimeiro momento da evoluo do .ontencioso e do Direito Administrativo. 7as +* um se(undo momento )ue se incia na d'cada de ^2L ` ^3o e vai at' aos nossos dias )ue se en)uadra no %lano da ?nio Euro%eia! ' a euro%ei-aoa A ?nio Euro%eia en)uanto realidade )ue corres%onde a um re(ime 5urdico! a uma ordem 5urdica comum! revela ter conse)uAncias em termos administrativos! no s# %or)ue no )uadro da ?nio Euro%eia +* re(ras comuns %ara %ermitir a circulao de %essoas! bens e ca%itais! re(ras comuns de Direito Administrativo! como tamb'm %artil+am de uma

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 noo comum de Administrao Pblica )ue abran(e entidades %ublicas e entidades %rivadas! %or ra-&es )ue tamb'm so da ?nio Euro%eia. :o sistema de ti%o KrancAs +avia a ideia de %essoa colectiva %blica en)uanto )ue no sistema an(lo-sa0#nico no +* %essoas colectivas %blicas. :a medida em )ue a doutrina e a %r#%ria 5uris%rudAncia ainda no detin+a uma definio de %essoas colectivas %blicas! o crit'rio da Administrao Pblica %assa a ser determinado em resultado do e0erccio da funo administrativa e no da nature-a dos su5eitos como at' ento! %ortanto a ideolo(ia seria )ue se )ual)uer entidade fosse %blica ou %rivada e0ercesse a funo administrativa estavamos %erante a Administrao Pblica. Esta ter* sido uma das realidades introdu-idas %elo direito euro%eu. $ direito euro%eu ter* introdu-ido outras novas ideias como a e0istAncia de re(ras comuns em toda a contratao %blica 6se os contratos %blicos no tiverem uma base comum no ' %ossvel )ue uma em%resa %ortu(uesa concorra a um concurso na Aleman+a ou na Pol#nia ou )ue uma em%resa %olaca concorra a um concurso em Portu(al! em Es%an+a! na Aleman+a ou se5a onde for< %ois a ideia da livre circulao de %essoas! bens e ca%itais obri(a a )ue +a5a re(ras comuns! re(ras essas )ue tamb'm %Tem em causa um conceito tradicional do Direito Administrativo! !m conceito es/!i4ofr0nico /!e era o conceito de contrato administrativo. :o )uadro da infncia difcil do Direito Administrativo +avia distino es)ui-ofr'nica entre contratos ditos administrativos e contratos ditos %rivados da Administrao Pblica! a diferena entre seria de uns serem re(ulados %elo direito %blico e da com%etAncia dos tribunais administarticos en)uanto )ue os outos seriam re(ulados %elo direito civil e da com%etAncia dos tribunais comuns! res%ectivamente! no entanto todos estes contratos eram reali-ados %ela Administrao %blica. A euro%ei-ao! neste as%ecto! ter* unificado o re(ime 5urdico de todos estes contratos! %ondo termo a essa es)ui-ofrenia no )uadro de uma l#(ica de contrato %blico. Em Portu(al o .#di(o da .ontratao Pblica de MLL2 introdu-iu! no tendo a %sican*lise inteiramente em dia! a e0%resso .ontrato Administrativo %or'm esta re(ular* todos os contratos )ue corres%ondem ao e0erccio da funo administrativa %ondo termo /)uela es)ui-ofrenia inicial. E %ortanto a euro%ei-ao trou0e re(ras novas tamb'm %ara o .ontencioso Administrativo! na medida em )ue a tal ideia da %lenitude do controle da

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Administrao vai encontrar os seus limites no mbito da l#(ica da actuao da ?nio Euro%eia! 6a ?nio Euro%eia vai condenar al(uns dos seus Estados-membros %or no terem o %rocesso cautelar ade)uado<! efectivamente o Direito Administrativo! o direito do %rocesso Administrativo! no se tin+a %reocu%ado! at' a! com a tutela cautelar! a%enas se tin+a %reocu%ado com as ac&es %rinci%ais. :os finais do s'c. VV e nos %rinc%ios do s'c.VV9 na se)uAncia dessa e0i(Ancia %or %arte da ?nio Euro%eia! todos os %ases euro%eus im%lementaram (randes reformas no )ue res%eitava ao .ontencioso administrativo e / 5ustia administrativa. Koi em 1331 na 9n(laterra! em 1332 no 8eino ?nido! em 1332 e MLLL em 9t*lia! em MLLL em Krana! em MLLM e MLLR em Portu(al! e %or a %oderiamos continuar %or todos os %ases euro%eus! %ois em resultado da sua inte(rao euro%eia sur(iriam reformas do .ontencioso administrativo. Estas reformas acentuaram )uer a dimenso da %lenitude dos %oderes do 5ui- em face da Administrao! no a%enas %erante ac&es %rinci%ais mas tamb'm %erante os %rocessos de nature-a cautelar! )uer a sub5ectivi-ao do contencioso administrativo e a ideia de )ue o .ontencioso administrativo e0iste %ara a tutela dos direitos dos %articulares. E %ortanto estamos a ver )ue em resultado destas transforma&es +*! de al(uma maneira e a %ro%#sito de al(uns dos as%ectos! uma %rimeira tentativa de su%erao da)ueles )ue foram os traumas mais im%ortantes da infncia difcil do direito do .ontencioso administrativo! o )ue si(nifica )ue esta nossa e0%eriencia de colocar o Direito Administrativo no div tem esta realidade )ue ' a%render a conviver com o %assado e a%render a viver com os traumas do %assado. .omo vos tin+a dito no %rinci%io! e0istem formas %atol#(icas de rea(ir %erante estes traumas )ue corres%ondem a doenas do foro %si)ui*trico! contudo tamb'm +* formas normais de reaco! em )ue o %articular! os su5eitos! os doentes! os %acientes a%rendem a viver com os seus %r#%rios traumas! a%rendem a con+ecer-se a si mesmos. :o caso das institui&es %assa-se o mesmoa , %reciso )ue as institui&es %ercebam a)uilo )ue se %assou no )uadro da sua infncia difcil %ara )ue em resultado dessa realidade se caia! no numa doena de ti%o mental ou uma doena %atol#(ica! mas numa l#(ica )ue! )uando muito! corres%onde / obra do Dr. K8E?D da %sico%atolo(ia da vida )uotidiana! a l#(ica de )ue na vida )uotidiana %ode +aver %e)uenos la%sos! %e)uenas fal+as! %e)uenas realidades desse ('nero!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 corres%ondendo a uma relao )ue %rocura ser saud*vel com a realidade )ue est* em causa. E assim terminamos em traos muito lar(os uma evoluo )ue ' caracteri-ada %or um con5unto de realidades )ue tAm vindo a ser transformadas. E de novo em traos muito sint'ticos %odemos dei0ar as (randes lin+as deste modelo do Estado Ps-social que corresponde a uma Administrao Pblica que tem uma dimenso de carcter regulador ou infra-estrutural, em que a grande nota a multilateralidade, onde a Administrao utiliza meios pblicos e pri ados quer na sua organizao quer no seu funcionamento, trazendo um modelo de organizao administrati a em que se combinam, em que se mesclam, entidades pblicas e entidades pri adas para realizar a funo administrati a, correspondendo ento a uma realidade em que as actua!es da Administrao adquirem uma dimenso multilateral" #udo isto se traduz no no o paradigma de acto administrati o como acto de eficcia mltipla num sistema de $ontencioso administrati o que procura realizar uma tutela plena e efecti a dos direitos dos particulares quer numa dimenso em que o %uiz goza da plenitude de poderes em face da Administrao quer numa dimenso sub%ecti a, uma lgica de tutela dos direitos dos particulares"

(J A!la"
A!la #e$rica % 0J de >!t!'ro de 2012

2% Direito administrativo nacional! euro%eu e (lobal


Kalaremos +o5e da emer(Ancia de uma nova realidade relacionada com uma nova dimenso do Direito Administrativo. $ Direito Administrativo comeou %or ser meramente nacional %or'm! +o5e em dia ' uma realidade sem fronteiras. A constatao desta nova realidade! obri(a a considerar os fen#menos do Direito Administrativo de acordo com uma tri%la vertenteF a vertente do Direito .om%arado1 a vertente do Direito Euro%eu e! %or fim! a vertente do Direito ;lobal.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Kas /!al ser- o significado desta tri)arti2oL *!al o significado de cada !ma destas vertentesL Em %rimeiro lu(ar! como 5* visto! nos tem%os da sua formao! a)uando da infncia difcil do Direito Administrativo! este assumiu uma funo! uma l#(ica! nacionalista e autorit*ria. Essa ideia de nacionalismo era! em concreto! a ima(em de marca do Direito Administrativo! na medida em )ue cada %as tin+a o seu %r#%rio Direito Administrativo e cada %as! )uando ol+ava %ara o vi-in+o! era )uando muito %ara e0%licar )ue o seu sistema era mel+or do )ue o dele. :o +avia! %ortanto! nestes momentos da criao ou %osteriores / criao do Direito Administrativo! uma vertente com%arada. =al facto leva a )ue! durante muito tem%o! durante o s'c. V9V e o s'c. VV )uase no se faa Direito .om%arado no mbito do Direito Pblico. $ Direito .om%arado estava reservado %ara o Direito Privado. 7as a l#(ica nacionalista )ue marca este %rimeiro momento do Direito Administrativo! )ue de al(uma maneira afastava essa realidade com%arativa! nem sem%re foi uma assim. :os %rim#rdios tal no teria sucedido! %or)ue se ol+armos %ara os %ais fundadores do Direito Administrativo! ou %elo menos %ara al(uns deles! veremos )ue no momento da criao do Direito Administrativo +ouve um esforo muito (rande de reali-ao de uma l#(ica com%aratista! %or'm aconteceu nesse momento ori(in*rio esta(nando lo(o de se(uida! dando ori(em / criao do sistema nacional. Podemos e0em%lificar o referido com duas ou trAs situa&es. $l+ando %ara $==$ 7AWE8! )ue foi um dos %ais do Direito Administrativo! verificamos )ue o Autor tem duas obras emblem*ticas! desi(nadamente! A teoria do Direito Administrativo Francs! a %rimeira e! de%ois! uma se(unda! O Direito Administrativo Alemo. 7as! curiosamente! como de resto e0%lica $==$ 7AWE8! foi necess*rio estudar o Direito francAs %ara conse(uir construir o Direito alemo e! %ortanto! a)uilo )ue comeou %or fa-er foi Direito .om%arado. , realmente muito curioso ler a introduo da sua se(unda obra! O Direito Administrativo Alemo! %ois o Autor e0%lica )ue se cal+ar ainda fosse cedo %ara criar o Direito Administrativo alemo! talve- ainda devesse estudar mel+or o Direito francAs! mas )ue no %odendo %assar toda a vida a estudar o Direito al+eio! lanou mos / obra! terminando! at' de forma al(o %o'tica! com a e0%resso se5a o )ue Deus )uiser. "e

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 ol+armos! ainda! %ara outros autores! a(ora franceses! %ais do Direito Administrativo! esta l#(ica com%arada a%arece em todos eles. Desde ED$?A8D AKE889b8E )ue escreveu (Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux 1 comea %or estudar o Direito .om%arado! %assando %ela Aleman+a! a Es%an+a! a Prssia! Baviera! ;utenber(! _ustria%Jun(ria! B'l(ica! "ua! 9t*lia! 9n(laterra e E?A. B$::A8D1 em Krana! tamb'm ado%tou esta l#(ica com%aratista. A e0ce%o / re(ra ' 7A?89.E JA?89$?! outro dos %ais do Direito Administrativo francAs! )ue )uase no ol+a %ara o Direito .om%arado e )ue! a%esar de tudo! tem um ca%tulo em sua obra onde com%ara o Direito francAs com o Direito 9n(lAs! %ara di-er )ue o %rimeiro ' muito mel+or )ue o se(undo. 8ecorrem assim a esta l#(ica com%arada %ara mostrar a su%erioridade do Direito francAs sobre o Direito britnico. 7as se no incio esta dimenso com%arada e0istiu! conforme demonstrado! lo(o a%#s criado o cor%o do Direito Administrativo! numa realidade do(m*tica! se abandonou esta l#(ica de recorrer ao Direito .om%arado. ,! curiosamente! nos anos sessenta no s'culo VV! no )uadro da crise %or a )ual estavam a %assar os sistemas! tamb'm num )uadro do Direito Administrativo! )ue se comea a c+amar a ateno %ara a necessidade de se ol+ar %ara o sistema 5urdico do vi-in+o e )ue se introdu- e ideia de )ue ' %reciso saber como ' )ue o vi-in+o resolve os %roblemas. 9sto! no %ara resolver da mesma maneira )ue ele mas! em %rimeiro lu(ar! %ara saber )ual ' o %roblema e! de%ois! %ara %rocurar as mel+ores solu&es! sendo certo )ue as mel+ores solu&es sero diferentes consoante o tem%o e o lu(ar. 4* A89"=c=E E" di-ia )ue a mel+or .onstituio varia se(undo o tem%o e o lu(ar. E! %ortanto! a l#(ica do estudo do Direito .om%arado no ' a l#(ica da van(l#ria %ara mostrar )ue os outros no %restam e )ue o nosso sistema ' )ue ' o ideal! no deve ser a l#(ica de i(norar os %roblemas! mas deve ser a l#(ica de %erceber )uais so os %roblemas )ue todos os %ases! inde%endentemente do res%ectivo sistema 5urdico! tAm e )ual ' o modo como eles resolvem esses %roblemas! %ara %rocurar encontrar as mel+ores solu&es e as solu&es mais ade)uadas a cada um dos %ases. Portanto! uma das %rimeiras vertentes da)uele novo Direito Administrativo! o tal Direito Administrativo sem fronteiras! %or)ue at' a tin+a sido um Direito Administrativo :acional! ' esta vertente com%arada )ue obri(a a ol+ar se(undo uma

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 nova %ers%ectiva! uma %ers%ectiva internacional! uma %ers%ectiva (lobal! as )uest&es do Direito Administrativo. 7as tamb'm +* um outro fen#meno )ue comea a ser evidente a %artir dos anos setenta e dos anos oitenta na Euro%a! )ue ' a e0istAncia de um constitucionalismo euro%eu! )ue se deve tamb'm a uma certa (lobali-ao do Direito Administrativo / escala euro%eia! o )ue nos remete %ara su%erao da)uele trauma inicial do Direito Administrativo )ue +avia comeado %or ser e0clusivamente nacional ou mesmo nacionalista. A(ora! o Direito Administrativo de cada um dos Estados-membros da ?nio Euro%eia inte(ra-se numa ordem 5urdica comum! uma ordem 5urdica euro%eia! em )ue +* fontes comunit*rias! fontes )ue vAm da Euro%a e )ue so fontes de Direito Administrativo )ue! de acordo com as re(ras dos tratados da ?nio! tAm efeito directo e %rima-ia sobres as fontes nacionais. Efeito directo si(nifica )ue se a%licam directamente /s rela&es 5urdicas inde%endentemente da trans%osio e )ue %rimam sobre as o%&es do Direito euro%eu ou do Direito nacional. 7as! esse direito euro%eu mistura-se com os Direitos nacionais %or)ue! %recisamente no )uadro dos tratados da ?nio Euro%eia! di- )ue a)uilo )ue no for resolvido nos tratados deve ser inte(rado atrav's dos %rinc%ios 5urdicos comuns aos %ases da ?nio Euro%eia. Portanto! os %rinc%ios da ordem 5urdica de cada um dos Estados da ?nio Euro%eia! so uma fonte de Direito Euro%eu. :este sentido! +* a)ui uma realidade nova na Euro%a )ue ' a e0istAncia de uma ordem 5urdica de nature-a euro%eia! ordem 5urdica comum a todos os Estados )ue inte(ram a unio Euro%eia! inde%endentemente de solu&es diferentes )ue +a5a em cada um dos %ases. J* solu&es diferentes! mas +* com%arabilidade de todas as solu&es e +* re(ras )ue so comuns e! neste conte0to! comuns si(nifica esta ideia da com%arabilidade e da susce%tibilidade de com%atibili-ao de normas de diferentes sistemas 5urdicos. 9sto ' tamb'm uma nova realidade %ara o Direito Administrativo! %or)ue a Euro%a si(nificou uma (rande comunidade de Direito Administrativo. A)uilo )ue corres%onde / l#(ica da Euro%a ' o estabelecer um sistema do Direito Administrativo / escala Euro%eia. A Euro%a tamb'm si(nificou mais do )ue isso! embora +a5a al(uns Autores %ortu(ueses um %ouco distradosd 9sto %or)ue! na ?nio Euro%eia e0iste uma .onstituio! e0iste Direito .onstitucional euro%eu. A .onstituio ' a%enas material! no ' formal! no +* nen+um te0to c+amado .onstituio! nem +* normas

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 formalmente .onstitucionais! mas +* normas euro%eias )ue estabelecem a diviso de %oderes no a%enas entre os #r(os da ?nio! mas tamb'm entre os #r(os da ?nio e os #r(os nacionais. >uando se estabelece o %rinc%io da subsidiariedade! est* a estabelecer-se uma re(ra de diviso de %oderes. :a Euro%a +* i(ualmente %roteo dos Direitos Kundamentais! a .arta dos Direitos Kundamentais corres%onde / %roteo euro%eia dos Direitos Kundamentais! o )ue si(nifica )ue! no )uadro da ?nio Euro%eia! +* .onstituio. Desde a c'lebre Declarao dos Direitos do Jomem e do .idado da 8evoluo Krancesa! )ue se di- )ue em )ual)uer stio onde +a5a re(ras acerca da diviso de %oderes e da %roteo dos direitos individuais! temos uma .onstituio e! %ortanto! na Euro%a! embora al(uns constitucionalistas este5am distrados! +* Direito .onstitucional em sentido material. , facto )ue no +* normas formalmente constitucionais! entende GA".$ PE8E98A DA "9 GA )ue se cal+ar at' ' bom )ue no +a5a! mas +* normas materialmente constitucionais e +* normas comuns a todos os %ases da ?nio Euro%eia. Este Direito .onstitucional Euro%eu no im%ede )ue cada um dos Estados ten+a a sua %r#%ria .onstituio e cada uma dessas .onstitui&es tamb'm se5a fonte do Direito .onstitucional Euro%eu. A tal l#(ica do Direito .onstitucional euro%eu im%lica a con5u(ao das tais normas materiais com as normas materiais da .onstituio de todos os Estados-membros no )uadro de uma realidade (lobali-ada. $ra! se isto ' assim no )uadro euro%eu e no )uadro do Direito .onstitucional euro%eu! ainda ' mais evidente no )uadro do Direito Administrativo euro%eu. A Euro%a %rodu- diariamente centenas de re(ulamentos! directivas! actos de diferentes es%'cies! )ue re(ulam Direitos Administrativos e al(umas dessas fontes so directamente a%licadas! como ' o caso dos re(ulamentos comunit*rios. 4* outras %recisam de trans%osio! como sucede com as directivas. J* um %erodo %ara a trans%osio e o Estado! no acto da trans%osio! %ode determinar )uando ' )ue a directiva vai ser trans%osta na res%ectiva ordem 5urdica. :o entanto! se no trans%user a directiva! ele no a%enas est* a incorrer em res%onsabilidade %ela ausAncia de trans%osio! res%onsabilidade %erante a ?nio Euro%eia! como as normas da directiva! em ra-o de efeito directo e da %rima-ia! %odem ser a%licadas %ela Administrao Pblica nacional e %odem ser invocadas %elos %articulares nos tribunais! no )uadro da realidade da ?nio Euro%eia.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 , isso )ue si(nifica +aver um ordenamento 5urdico comum! ' isso )ue si(nifica a ideia de )ue +* uma ordem 5urdica %r#%ria! de resto a ?nio Euro%eia no tem Administrao em sentido sub5ectivo. Bom! tem al(uns funcion*rios! mas so %oucos. A Administrao euro%eia ' e0ercida %or cada um dos Estados-membros e so os Estados--membros )ue a%licam as directivas! os re(ulamentos! isto '! as re(ras comunit*rias! no seu res%ectivo %as! na ordem %oltica nacional e! %ortanto! a l#(ica da ?nio Euro%eia introdu- esta dimenso administrativa nova de entidades administrativas nacionais )ue a%licam normas Euro%eias! normas )ue resultam de fontes comunit*rias. A)ui! fontes comunit*rias misturadas com fontes nacionais no )uadro da tal l#(ica do Direito Euro%eu. 4* no ' em ri(or Direito .omunit*rio e! de resto! s# em Portu(al ' )ue ainda se estuda Direito .omunit*rio com esse nome! critica GA".$ PE8E98A DA "9 GA. Em re(ra fala-se em Direito Euro%eu! %or)ue comunit*rio tem a ver a%enas com a)uilo )ue %rovem das institui&es comunit*rias e a)uilo )ue efetivamente +o5e corres%onde / l#(ica Euro%eia ' a con5u(ao dessa realidade com os direitos nacionais. 9sto tra- v*rias conse)uAncias ao nvel do Direito administrativo! %or)ue a Administrao Pblica %ortu(uesa ' c+amada a a%licar este Direito euro%eu! e a Administrao Pblica ' a Administrao euro%eia! na medida em )ue reali-a este Direito Euro%eu. GA".$ PE8E98A DA "9 A ' da o%inio de )ue! tal como relativamente ao Direito .onstitucional! uma das mudanas )ue o s'culo VV trou0e e )ue os anos setenta trou0eram! ' a constitucionali-ao do Direito Administrativo! %or)ue at' a tamb'm era um dos traumas da infncias considerar )ue o Direito Administrativo estava / mar(em da .onstituio. A este %ro%#sito $==$ 7AWE8 referia )ue o Direito .onstitucional %assava e o Direito Administrativo ficava! ou se5a! o Direito .onstitucional %assa e o Direito Administrativo fica! mant'm-se! o )ue se tradu-ia numa l#(ica de di-er )ue as .onstitui&es e a %oltica so coisas mut*veis! so coisas )ue ' f*cil mudar! mas a Administrao Pblica e o Direito Administrativo tAm uma vida muito lon(a. Essa ideia )ue corres%ondeu tamb'm / infncia difcil do Direito Administrativo! +o5e em dia foi substituda %ela ideia de )ue +*! nas %alavras de K89=e K987A:! uma de%endAncia constitucional do Direito Administrativo e isto

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 corres%onde a uma l#(ica de uma du%la de%endAncia. A de%endAncia administrativa do Direito .onstitucional e a de%endAncia constitucional do Direito Administrativo. J* uma de%endAncia constitucional do Direito Administrativo uma ve- )ue o Direito Administrativo vai concreti-ar as (randes o%&es da .onstituio em mat'ria da Administrao Pblica. E a Administrao Pblica im%&e um modelo desconcentrado! descentrali-ado! im%&e direito dos %articulares! im%&e re(ras de %rocedimento! im%&e um modelo de Administrao Pblica! bem como estabelece um modelo de contencioso! )ue ' reali-ado %ela Administrao na sua actividade di*ria. A .onstituio estabelece %rinc%iosF %rinc%ios da boa-f'! %rinc%io da 5ustia! %rinc%ios da im%arcialidade 6no art. 1XX[! teremos ocasio de estudar<. 7as +* um con5unto de re(ras constitucionais sobre o Direito Administrativo e a Administrao Pblica! nos dias de +o5e! reali-a estas o%&es constitucionais. , Direito .onstitucional concreti-ado. J* tamb'm uma de%endAncia administrativa do Direito .onstitucional. , )ue o Direito .onstitucional sem a Administrao Pblica! e sem o Direito Administrativo! ' letra morta. ?ma .onstituio s# sobrevive se for actuada %ela Administrao e %elos =ribunais. A sobrevivAncia da .onstituio! na e0%resso de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! 5o(a-se no Direito Administrativo. E se isto ' assim! se esta du%la de%endAncia de )ue fala PE=E8 EBE8 E e0iste %ara a relao entre o Direito .onstitucional e o Direito Administrativo! esta du%la de%endAncia deve e0istir tamb'm! +o5e em dia! em relao ao Direito Euro%eu. GA".$ PE8E98A DA "9 GA tem defendido! +* 5* al(um tem%o! )ue tamb'm se deve falar numa de%endAncia administrativa do Direito Euro%eu e uma de%endAncia Euro%eia do Direito Administrativo. As duas de%endAncias de )ue se fala a %ro%#sito do Direito .onstitucional! devem ser faladas tamb'm a %ro%#sito do Direito Euro%eu. J* uma de%endAncia Euro%eia do Direito Administrativo. $ Direito Administrativo %ortu(uAs! tal como Direito Administrativo de todos os Estados da ?nio Euro%eia! reali-a os valores da ?nio Euro%eia! reali-a as re(ras 5urdicas )ue %rovAm da ?nio Euro%eia e est* or(ani-ado de acordo com as re(ras comuns da ?nio Euro%eia.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Por outro lado! +* uma de%endAncia administrativa do Direito Euro%eu. $ Direito Euro%eu s# se reali-a atrav's da Administrao do Estado %ortu(uAs! do Estado alemo! do Estado %olaco! etc.! de todos os Estados )ue inte(ram a ?nio Euro%eia. $ Direito euro%eu no seria Direito a%lic*vel /s rela&es 5urdicas! se no +ouvesse esta intermediao da Administrao! se no +ouvesse essa a%licabilidade do Direito Administrativo! atrav's das institui&es nacionais. 9sso introdu- uma realidade euro%eia no )uadro do Direito Administrativo )ue no %ode ser entendido! +o5e em dia! como o era no s'culo V9V e como era at' aos anos sessenta do s'culo VV! numa l#(ica e0clusivamente nacional. 7as +*! ainda! uma outra dimenso (lobal do Direito Administrativo )ue tem vindo a ser enunciada 6%ara )ue no di(am )ue vos tra(o s# coisas do %assado! tra(o-l+es o ultimo (rito da doutrina administrativa<! )ue tem vindo a ser utili-ada sobretudo a %artir dos anos oitenta! e )ue nasceu de um arti(o de um (rande administrativista italiano! c+amado "AB9:$ .A""E"E! )ue se c+ama tartaru(as e (ambas! (ambas e tartaru(asF um %roblema de Direito Administrativo (lobal. $ )ue ' )ue estava em causaU Est* em causa uma transformao! %or um lado! do Direito 9nternacional Publico! e uma transformao do Direito Administrativo. $ )ue ' )ue aconteceuU , )ue o Direito 9nternacional Pblico! )ue at' aos anos oitenta era um Direito em%restado )ue de%ois os Estados a%licavam na sua esfera interna as normas do Direito 9nternacional e tudo se relacionava no )uadro do relacionamento entre Estados! comeou a di-er-se )ue se a%licava tamb'm aos su5eitos %rivados e )ue os %rivados eram su5eitos do Direito 9nternacional. .omearam a sur(ir! na ordem internacional! certos #r(os! com a a%arAncia de =ribunais! )ue resolviam lit(ios )ue at' a eram lit(ios entre Estados e %assaram a ser lit(ios entre entidades administrativas. $ )ue ' )ue acontece na)uele caso das (ambas e das tartaru(asU $s E?A! nos anos oitenta! tin+am %roibido a im%ortao de (ambas do 4a%o! com o ar(umento de )ue o 4a%o no %rote(ia as tartaru(as. E %or isso! era le(timo im%or restri&es / im%ortao de (ambas. $ra! se este caso fosse resolvido a%enas %elo Direito 9nternacional Publico! tn+amos um conflito insolvel entre dois (randes

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %ases! o 4a%o e os E?A! cada um fa-ia o )ue )ueria e no +avia forma de obri(ar os Estados a ado%tarem es)uemas ade)uados. .omo se %assou a di-er )ue o Direito 9nternacional Pblico se a%licava /s rela&es entre os %articulares! isso criou um #r(o encarre(ue de resolver esses lit(ios! este lit(io %assou a ser entre %escadores 5a%oneses e autoridades administrativas norte-americanas. Passou a ser um lit(io administrativo. E en)uanto lit(io administrativo! o =ribunal resolveu de acordo com as re(ras do Direito Administrativo. Por isso ' )ue (ambas e tartaru(as ' o %rimeiro caso do Direito Administrativo (lobal. Por)ue a)uilo )ue o tribunal veio di-er assentou em duas coisas muito sim%lesF 1< se era uma deciso administrativa! tin+a )ue ser tomada s# de%ois de ouvir todos os interessados! e os interessados no tin+am sido ouvidos! %ortanto )ue a)uela deciso violava o due processo of lawS M< o tribunal veio di-er )ue a)uela deciso violava o %rinc%io da %ro%orcionalidade! %or)ue uma coisa so (ambas e outra coisa so tartaru(as. :o ' %or no +aver %roteo de tartaru(as )ue deve +aver limitao / circulao de (ambas! %or)ue uma coisa no tem a ver com outra. A deciso! veio o =ribunal di-er! ' arbitrar and capricious e veio a%licar normas do Direito Administrativo a uma relao )ue at' a era internacional. Di- GA".$ PE8E98A DA "9 GA! administrativista! )ue esta ' a nova es%erana do Direito 9nternacional Pblico! %ois nunca tendo acreditado no Direito 9nternacional Pblico! com todo o res%eito %elos cole(as )ue cultivam esse domnio! no Direito Administrativo o Professor sabe )ue ele serve %ara al(uma coisa. E esta realidade das (ambas e das tartaru(as foi a%licada em mil e um casos. :o caso do atum! %or e0em%lo! $ atum a-ul! outro caso estudado %or .A""E"E. Em todos os casos nos dias de +o5e. A or(ani-ao 7undial de "ade! sem%re )ue +* uma crise (rave / escala internacional! estabelece recomenda&es e tem mecanismos administrativos a funcionar em rede com todos os %ases do mundo. :o %assa %elos Estados a determinao da situao da crise! nem das medidas a%lic*veis. >uando +ouve )ue rea(ir contra os animais )ue sofreram doenas! relembra GA".$ PE8E98A DA "9 GA utili-ando e0%ress&es sui !eneris! tivemos a vaca louca! de%ois tivemos os %*ssaros consti%ados! de%ois tivemos a (ri%e dos %orcos e! a se(uir! vamos ter mais! %or)ue %or tr*s dessas doenas! est* a loucura dos +omens.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Por)ue ' )ue as vacas ficaram loucasU Por)ue as vacas! um sim%*tico +erbvoro! %assaram a ser alimentadas com carne! e com carne de outras vacasa $u se5a! transformaram-se no a%enas em carnvoros! mas em canibais. , claro )ue tin+am de ficar loucas. 7as a loucura no ' das vacas! ' de )uem alimentou as vacas com ra&es com com%onentes animais de outras vacas. E %ortanto! %ara rea(ir %erante a doena das vacas loucas! era %reciso saber em todos os %ases! )uantas vacas e )ue medidas ' )ue estavam a ser a%licadas. 9sto im%licou )ue as Administra&es Pblicas de todos os %ases do mundo actuassem em rede. E o mesmo %ara os %*ssaros! o mesmo %ara os %orcos! o mesmo %ara )ual)uer realidade )ue ten+a uma dimenso (lobal! %or)ue os %roblemas +o5e tAm uma dimenso (lobal. A (lobali-ao no ' a%enas econ#mica e %oltica! ' tamb'm 5urdica. E %ortanto! sur(iu ao lado do Direito Administrativo nacional! um Direito Administrativo (lobal! )ue corres%onde a esta nova dimenso do Direito Administrativo. Di- GA".$ PE8E98A DA "9 GA acreditar nos nmeros lanados %or .A""E"E e ".J79=e A.J97. En)uanto %ases +* menos de du-entos! s# entidades aut#nomas com %oderes decis#rios no %lano internacional re(istadas na $:? +* vinte mila "e essas entidades %rodu-em normas do Direito Administrativo e 5ul(am casos de Direito Administrativo! o Direito Administrativo (lobal ' uma dimenso essencial do Direito Administrativo de +o5e. :o %odemos continuar a ado%tar uma l#(ica %uramente nacionalista! temos )ue adotar uma l#(ica (lobal. Em termos muito sint'ticos! a l#(ica do Direito Administrativo tradicional do s'culo V9V e dos incios do s'culo VV! ' a de )ue as rela&es se estabelecem de cima %ara bai0o e de bai0o %ara cima. , um (overno nacional )ue d* as ordens! so as outras entidades administrativas )ue reali-am. $ es)uema assenta numa l#(ica de cima %ara bai0o. 9sto! se ' assim do %onto de vista do Direito Administrativo nacional! (era uma situao! do %onto de vista das rela&es entre Estados! )ue ' uma relao +ori-ontal. .ada Estado tem relao com o outro! mas isto no tem conse)uAncia no )uadro das rela&es administrativas internas. "# indirectamente o ter*. .ada Estado

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 na via internacional estabelece! ne(oceia! rela&es uns com os outros! mas em tem%os bilaterais. Era esse o Direito 9nternacional Pblico cl*ssico! e de%ois cada Estado na sua ordem 5urdica! ' )ue a%licava ou no a)uilo a )ue se com%rometia na escala internacional! ficando obri(ado a uma mera res%onsabilidade )ue nunca nin(u'm a%urava! em caso de incum%rimento. $ )ue levava os 5uristas a considerar )ue a ordem 5urdica era! mais ou menos! uma realidade )ue tin+a um centro e de%ois tudo era concAntrico. =emos uma realidade re(ional! uma realidade nacional! uma realidade euro%eia! uma realidade (lobal e tudo era concAntrico. A ordem 5urdica era una! era unificada e corres%ondia a essa dimenso. "# )ue isto ' o %assado. 9sto ' o Direito Administrativo antes dos anos setenta e dos anos oitenta. Por)ue +o5e em dia! o )ue temos no )uadro desta realidade (lobal! ' )ue +* mlti%las ordens 5urdicas e +* uma %luralidade de ordens 5urdicas )ue re(ulam a mesma coisa e +* ordens 5urdicas de to%o )ue resolvem os %roblemas! outras s# so resolvidas %or bai0o! ou se5a! a realidade corres%onde a estes crculos em )ue +* mlti%las realidades )ue se cumulam e mlti%los ordenamentos )ue se %retendem a%licar /s mesmas situa&es 5urdico- administrativas. .omo di- ".J79= A.J971 um dos autores do Direito Administrativo da actualidade! +* um universo feudal ao nvel da realidade internacional! %or)ue cada um dos tratados criou as tais institui&es! re(ulou o %ei0e a-ul! o %ei0e verde. .ada uma das realidades corres%onde a uma realidade e tudo isto! de%ois! ' a%licado %or esse crculo! )ue ' o crculo da actividade estadual. $ )ue tr*s um %roblemaF se +* situa&es de cumulao 5urdica! )ue so as boas situa&es! temos a(ora um %roblema )ue todos os Autores do Direito (lobal referem! )ue ' o das -onas em )ue +* ausAncia de re(ulamentao. A)uilo a )ue na lin(ua(em 5urdica se c+ama os blac" #oles! da ordem 5urdica (lobal! os buracos ne(ros do sistema. Por)ue! a%esar +aver -onas su%er re(uladas! com mais de uma ordem 5urdica a%licada a cada situao! temos as -onas )ue no tAm nen+uma re(ulao e )ue (eram esses fen#menos dos buracos ne(ros do Direito ;lobal! em )ue vivemos nos dias de +o5e. A(ora! esta nova realidade obri(a o administrativista a ado%tar uma %osio diferente! uma %osio )ue GA".$ PE8E98A DA "9 GA c+ama sem fronteiras. :o basta ao 5urista administrativo con+ecer o seu Direito nacional! o 5urista administrativo tem de fa-er Direito com%arado e tem )ue saber com%arar a)uilo )ue

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 se %assa no seu %as com o )ue se %assa nos outros! tem )ue entender )uais so os %roblemas e o modo como estes %roblemas so resolvidos. Em Portu(al! entende o Professor! a doutrina administrativa %ortu(uesa ' ra-oavelmente aberta ao Direito .om%arado! embora +a5a )ue distin(uir os manuais )ue so normalmente mais %aro)uiais! das sedes )ue so normalmente mais cosmo%olitas e mais cultivadoras do Direito .om%arado. 7as ' um facto )ue a doutrina %ortu(uesa ' aberta ao e0terior. .ostumam di-er os economistas )ue a economia %ortu(uesa %ode ser caracteri-ada como uma %e)uena economia aberta ao e0terior. $ Professor sublin+a )ue Portu(al! tamb'm do %onto de vista do Direito Administrativo! %ode receber essa )ualificao e! )ue se ol+armos %ara a realidade %ortu(uesa! desde o incio do s'culo VV! desde os anos )uarenta! cin)uenta do s'culo VV! )ue +* uma l#(ica com%arada! embora muito redu-ida e +* uma tendAncia no )uadro do Direito %ortu(uAs! )ue tin+a em isboa o Professor 7arcelo .aetano! )ue era muito influenciado %ela Escola Krancesa! en)uanto )ue a Escola de .oimbra %elo Professor Afonso >ueir#s! Professor 8o('rio "oares! eram muito influenciados %ela Escola Alem! de%ois do MD de Abril e de%ois da constituio de 131X! +* %ela %rimeira ve- uma l#(ica com%arada (lobal. E a)ui recebem-se no a%enas os contributos da Aleman+a e da Krana! )ue so contributos im%ortantes em ambas as Escolas. Portanto! dei0a de +aver esta l#(ica escol*stica .oimbra ' Alem! isboa ' Krancesa! isto desa%arece. J* os diferentes %ases continentais a influenciarem o Direito Administrativo %ortu(uAs! desde Es%an+a! 9t*lia ou outros %ases do ('nero. 7as! a %artir da adeso / ?nio Euro%eia! a %artir dos anos oitenta! +* tamb'm influAncia do Direito an(losa0#nico! )ue no e0istia at' a. E %ortanto! a l#(ica com%arada )ue +o5e +* em Portu(al abran(e todos os %ases! sobretudo a)ueles com os )uais n#s nos relacionamos no )uadro da ?nio Euro%eia! e introdu- uma dimenso )ue ' uma dimenso de Direito .om%arado e )ue tem a ver com essa realidade. $ %r#%rio le(islador! em re(ra! )uando fa- uma lei! %rocura fa-er al(uns estudos de Direito .om%arado! %rocura estabelecer )uais os %rinci%ais %roblemas! )uais as %rinci%ais solu&es dos outros sistemas 5urdicos! e isto no a%enas numa l#(ica de auto-afirmao! como era a l#(ica at' aos anos setenta! mas numa l#(ica de verdadeiro com%aratismo. .omo tamb'm! o facto de! em Portu(al! o Direito Administrativo estar inte(rado no )uadro do Direito Euro%eu! e o Direito Administrativo ser um ca%tulo

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 do Direito Administrativo Euro%eu! e %ortanto! +aver a tal l#(ica de uma relao inte(rada entre as fontes comunit*rias e as fontes nacionais! ' im%ortante )ue +a5a esta dimenso euro%eia. J* or(anismos internacionais no )uadro do Direito Administrativo! em )ue +* %rofessores %ortu(ueses! como +* %rofessores de todos os outros %ases da ?nio Euro%eia. J* uma l#(ica na %roduo! na elaborao e na e0ecuo do Direito Administrativo! )ue tem esta dimenso Euro%eia. E a dimenso (lobal! tamb'm no )uadro da l#(ica da administrao em rede! )ue ' sobretudo mais evidente nos sectores novos do ambiente! da sade! do consumo! da realidade econ#mica! etc.! essa realidade (lobal ' tamb'm uma dimenso not*vel do Direito Administrativo. E %ortanto! a)uilo )ue GA".$ PE8E98A DA "9 GA a%resenta ' o mais moderno! '! nas suas %alavras! o ltimo (rito da doutrina do Direito Administrativo. , a esta lu- )ue na %r#0ima aula vamos fa-er Direito .om%arado! inte(rando a com%arao entre o modelo de ti%o francAs e o modelo de ti%o britnico. Para fa-er Direito .om%arado a s'rio! ' %reciso %erceber como as coisas so +o5e em dia! no como eram no s'culo V9V. :#s %odemos com%arar o modelo francAs e o modelo britnico com%arando a)uilo )ue di-iam D9.EW e JA?89$?! )ue um defendia a %rima-ia do due process of law! e outro di-ia )ue era muito mel+or o %rinc%io de la la!alit. Estes dois sen+ores! )uando estabeleceram esta discusso! 5* no estavam se)uer a discutir sobre a realidade dos %ases deles! )ue 5* tin+am mudado. Por isso! GA".$ PE8E98A DA "9 GA es%era )ue o estudo do modelo administrativo no %asse %ela an*lise do %assado! mas %or a)uilo )ue efectivamente e0iste em Krana e no 8eino ?nido. $ )ue desse estudo se %oder* subtrair ' )ue nos dois %ases +* Direito Administrativo! a%esar de todas as diferenas! +* Direito Administrativo! desde o incio do s'c. VV )ue +* normas es%eciais %ara a Administrao no )uadro do sistema in(lAs! no Direito in(lAs +* =ribunais administrativos! +avendo as entidades a )ue se c+amam tribunous! )ue so idAnticas a outras )ue nos E?A se c+amam a!enc s! )ue tAm %oderes de auto-tutela nas suas decis&es. Portanto1 n2o .- !ma contra)osi2o como .avia no s0c. 5I5 e 55. Agora1 a)esar destas semel.anas1 .- m!itas diferenasM ,- dois modelos diferenciados.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013

(& A!la"
A!la #e$rica % 0N de >!t!'ro de 2012

3 G >s Sistemas Administrativos; s!a .ist$ria e evol!2o

J* )ue distin(uir uma realidade +ist#rica )ue tem a +aver com os %rim#rdios! com o sur(imento do Direito Administrativo e a)uilo )ue ' a realidade actual. "e consultarem os manuais %ortu(ueses! britnicos ou franceses! verificam )ue a distino entre um e outro modelo 6KrancAs e 9n(lAs< baseia-se em trAs caractersticas! )ue no incio eram radicalmente diferentes e )ue +o5e em dia! ainda sendo diferentes! so muito mais %r#0imas da realidade +o5e em causaF 1 caracter8stica; E0istAncia de um ramo de normas de um direito %rivativo da Administrao! con5unto de normas )ue %ossa ser considerado como corres%ondendo ao Direito AdministrativoS 2 caracter8stica; A necessidade de a%urar se as autoridades %blicas tAm %oderes de autotutela! ou se! %elo contr*rio! de%endem dos tribunais %ara e0ercer essa e0ecuo coactiva 6+eterotutela<. A autotutela ' reali-ada directamente %ela Administrao en)uanto )ue a +eterotutela ' reali-ada %elos tribunaisS 3O caracter8stica; E0istAncia ou no nos diferentes %ases de tribunais es%eciali-ados em ra-o da mat'ria administrativa. Poder* +aver unidade! onde e0iste a%enas uma 5urisdio )ue resolve todos os lti(ios! ou dualidade de 5urisdi&es! onde e0istem duas ou mais 5urisdi&es encarre(adas de resolver todos os lit(ios. Estas so as trAs caractersticas %rinci%ais )ue se encontram nos diferentes manuais mas %ode-se acrescentar ainda outra! no to im%ortante como estas! mas )ue %or ve-es tamb'm ' a%resentada como crit'rio distintivo. $ Prof. K8E9=A" do A7A8A )uando trata desta mat'ria 6 caracter8stica da >rgani4a2o Administrativa" afirma )ueF 1. $u +* uma or(ani-ao administrativa concentrada e centrali-ada! )ue assenta numa %essoa colectiva Estado sendo )ue! neste )uadro! os %oderes

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 so e0ercidos de forma concentrada! ou se5a! ' o ;overno )ue toma a maioria das decis&esS M. $u! %elo contr*rio! +* uma or(ani-ao administrativa descentrali-ada e desconcentrada! )ue corres%onde a v*rias %essoas colectivas e a v*rios centros de %oder dentro de cada uma das %essoas colectivas. Podemos acrescenta-la /s trAs caractersticas %rinci%ais! no descuidando ser esta uma caracterstica acess#ria`secund*ria! %or'm introdu-ida no nosso %as no )uadro das discuss&es sobre o tema. , necess*rio analisar o modo como o sistema nasceu! o modo como no s'c. VG999 e V9V o sistema administrativo no )uadro da l#(ica liberal se im%lementou. .onse)uentemente ' necess*rio analisar a)uilo )ue se %rodu-iu a %artir do s'c. V9V! com o Estado "ocial. Efectivamente +* duas realidades distintas! consoante ol+*rmos %ara o s'c. V9V ou VV. =endo e0istido uma alterao das circunstncias utili-ar`identificar as caractersticas da mesma maneira ' erradoa $ )ue ' )ue se %assa nos %rim#rdios! o )ue ' )ue sucedeu em Krana e 9n(laterra`8eino ?nido ou! se )uisermos (enerali-ar! o )ue se %assou nos %ases de nature-a continental e nos %ases an(lo-sa0#nicosU :o incio do s'c. V9V ol+ando %ara a Krana e %ara o 8eino ?nido! e0istiram dois liberalismos %olticos. $ KrancAs inte(rava a ideia de se%arao de %oderes no mbito do Estado sendo )ue esses %oderes em causa l+e %ertenciam. 7$:"=E">?9E? no seu c'lebre $ O %sp&rito das eis$ fala dos trAs %oderes de Estado! %oderes esses )ue deveriam ser autonomi-ados e se%arados! corres%ondendo todos eles ao Estado! da concluimos a e0istAncia de uma entidade toda - %oderosa anterior / se%arao de %oderes. $ Estado! esta entidade toda H %oderosa! foi inventada no s'c. VG9 %or 7A>?9AGE %ara conse(uir a autonomia da %oltica em relao / moral e / reli(io! mas %ara conse(uir tamb'm a autonomia dos Estados em face dos %oderes dos sen+ores feudais! da escala internacional do "acro 9m%'rio 8omano-(ermnico! dos %oderes do P*%a. Para 7A>?9AGE esta realidade )ue era o Estado! concentrava todo o %oder e criando-se um novo modelo de or(ani-ao do %oder %oltico. =al ' e0%licado %elas circunstncias +ist#ricas da euro%a continental!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 o 8eino ?nido no l+e %ertencendo no teria Estado! o )ue si(nifica )ue na l#(ica do li'eralismo 'rit@nico cada um dos %oderes era aut#nomo e se%arado e cada um deles tin+a a sua esfera de actuao e controlo sob os demais. 9sto tamb'm e0iste no )uadro da l#(ica Krancesa mas a +avia um Estado todo %oderoso )ue est* acima desses %oderes. E essa recordao dos %oderes de Estado! )ue aconteceu em Krana e no aconteceu no 8eino ?nido tamb'm deriva das circunstncias da instaurao do liberalismo neste ltimo. :o 8eino ?nido todas as mudanas e todas as normas foram e0%licadas em nome da tradio! no foram consideradas como necessidade de fa-er al(o de rai-! os in(leses no %recisaram de inventar o Estado %ara mudar de sistema %oltico! %ara defender a ideia de diviso de %oderes. Pelo contr*rio! desde os tem%os da 'a!na (arta )ue as constitui&es restauram a ordem 5urdica anterior! as revolu&es 5ustificam-se em nome da tradio e no ' %reciso estar a criar uma realidade nova )ue 5ustifica-se )uer do %onto de vista %oltico )uer filos#fico! )uer a outros ttulos! )ue e0%lica-se a necessidade de inventar a fi(ura do Estado. Esta ra-o inconsciente )ue est* %or tr*s do liberalismo %oltico fa- )ue em Krana se fale em se%arao de %oderes e )ue no 8eino ?nido se fale em diviso de %oderes! e esta ideia de se%arao vista em termos muito ri(orosos! )ue ' de novo uma realidade francesa! tem a ver tamb'm com esta l#(ica da inte(rao e da diluio dos %oderes no )uadro de uma entidade mais am%la )ue a entidade estadual. $ facto de se recondu-irem os %oderes ao Estado introdu- uma com%licao! o controle rec%roco destes %oderes torna-se com%licado %or)ue est* em causa o controlo do Estado todo %oderoso! e %recisamente esta ideia introdu- uma realidade )ue torna mais difcil a l#(ica da fiscali-ao e de controlo. Em termos de efic*cia a l#(ica liberal funcionaria mel+or no 8eino ?nido do )ue no sistema KrancAs! em conse)uAncia deste Estado todo- %oderoso )ue est* %or de tr*s da se%arao de %oderes. , %or isso )ue ol+ando %ara o Direito Administrativo no s'c. VG999 e V9V e0istem dois liberalismos %olticos! ol+ando %ara a)uilo )ue se %assa nessa altura a realidade francesa 0 marcada )or !ma vis2o a!torit-ria1 o Direito Administrativo 0 !m direito )rivativo da administra2o1 nasce! )ara a )roteger. As autoridades %blicas so dotadas de %oderes de autotutela! de %oderes de e0ecuo forosa das suas decis&es! l#(ica t%ica da administrao de %olcia! e criando-se um tribunal )ue no incio no ' um verdadeiro tribunal! ' um #r(o administrativo es%ecial %ara

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 5ul(ar a administrao com o intuito de a %rote(er. "# ser* um verdadeiro tribunal no s'c. V9V. Do %onto de vista do sistema e no )uadro das trAs caractersticas %rinci%ais foi isto )ue aconteceu no sistema KrancAs! a 5untar a isto ' devido / l#(ica de Estado )ue este sistema se condu-iu a uma l#(ica concentrada e centrali-ada. 9sso tamb'm marca este %rimeiro %erodo da evoluo da +ist#ria do Estado KrancAs. Pelo contr*rio no 8eino ?nido! %recisamente %or)ue no +avia a ideia de Estado! no foi necess*rio inventar o Estado %ara mudar de re(ime %oltico. .onsiderou-se )ue a Administrao Pblica %oderia estar submetida /s mesmas leis )ue )ual)uer %articular! submetida ao Direito .omum! onde %or conse)uAncia as autoridades administrativas actuavam como )ual)uer %articular! no tendo %or isso %oderes de autotutela das suas decis&es descartando assim a necessidade de criar tribunais administrativos! os tribunais comuns ocu%ar-se-iam tamb'm da resoluo de todos os lit(ios em )ue a administrao tivesse de interferir. =er* sido nesta l#(ica )ue o .ontencioso administrativo francAs com%adece %erante o f%ecado ori(inalf! )ue ' resultado desta %romiscuidade entre a Administrao e 4ustia )ue levou / criao dos #r(os es%eciais %ara %rote(er a Administrao! mas tamb'm )ue est* %or tr*s de um conceito autorit*rio de Direito Administrativo. En)uanto )ue no 8eino ?nido a realidade do Direito Administrativo nasceu sem sombra de %ecado! nasceu num )uadro diferente )uanto ao seu modo de entendimento! nos finais do s'c. V9V! a %artir do momento em )ue sur(e o Estado "ocial! contra a l#(ica da Administrao a(ressiva! de %olcia! limitam-se as fun&es autorit*rias. A administrao c+ama a si novas fun&es na vida econ#mica! social! cultural e %assa a re(ular-se %or as%ectos da vida em sociedade 6%assa a re(ular o modo de %restao do trabal+o! as re(ras da se(urana social! a realidade econ#mica<! %ois +* uma transformao do %a%el intervencionista do Estado! em )ue a administrao dei0a de ser meramente a(ressiva %ara %assar a ser %restadora. A %artir do momento em )ue isso sucede! o 8eino ?nido vai %recisar de normas )ue re(ulem a actividade administrativa! %ortanto +* uma realidade nova e )ue de%ende da actuao dos %oderes %blicos. >uando os %oderes %blicos %assam a intervir na vida econ#mica! social e cultural sur(em re(ras )ue re(ulam esta actuao da administrao. >uando essa interveno se torna num as%ecto crucial do novo

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 modelo de or(ani-ao do %oder %oltico! a Administrao Pblica torna-se a funo das fun&es! %assando assim a e0istir um ramo do Direito Administrativo no 8eino ?nido. De resto! desde 13ML )ue nas faculdades britnicas se ensina Administrative )aw! e %ortanto di-er )ue de%ois do s'c. VV no +* em 9n(laterra Direito Administrativo! como mais tarde di- 7A?89.E JA?89$?! ' al(o )ue no corres%onde / realidade! %or)ue a realidade tra- em ra-o das mudanas do modelo da administrao o sur(imento de re(ras de Direito Administrativo. Esta dei0a de ser uma diferena! +* um direito )ue re(ula a actuao administrativa e! +* um direito )ue ' comum aos %rivados )ue tamb'm se %ode a%licar / administrao. 7as isso tamb'm e0iste no sistema francAs! ou se5a! a)uilo )ue a%ro0ima os dois sistemas! ' a %artir do s'culo VV! a e0istAncia do Direito Administrativo. >uanto / )uesto da autotutela e da +eterotutela! a discusso tal como se colocou no incio era uma discusso absurda. >uando 7A?89.E JA?89$? vem criticar e di-er )ue o sistema no funcionava %or)ue antes de a%a(ar um fo(o os bombeiros tAm )ue ir ao tribunal! no fa- sentidoa :unca isto aconteceua Por)ue se desde lo(o +* uma situao de emer(Ancia e necessidade %blica no ' necess*rio recorrer aos tribunais! at' %ode ser um %rivado a actuar. Por outro lado! +* uma confuso entre a)uilo )ue ' a unilateralidade da deciso! a administrao di-er al(o em termos unilaterais! e o )ue ' a e0ecuo. :o 8eino ?nido! tal como na Krana! se a administrao %ratica uma acto administrativo esse acto ' +abitualmente cum%rido! e assim a necessidade de recorrer aos tribunais s# se coloca em caso de incum%rimento! se assim no fosse o sistema! a sim! no funcionaria. , verdade )ue! em ra-o do anteriormente referido! no 8eino ?nido a administrao %blica +abituou-se a ne(ociar! a c+e(ar a acordo com os %articulares %ara tornar mais f*cil a e0ecuo das suas medidas! mas mesmo )uando no ne(oceia! )uando actua de forma unilateral! as decis&es administrativas em re(ra so cum%ridas. Por e0em%lo! se um %olcia determina relativamente a um %articular )ue ele cometeu um infraco e %assa uma multa! o %articular %a(a a multa! s# se ele contestar a e0istAncia da mesma ' )ue vai a tribunal. Portanto! a ideia de autotutela e +eterotutela tal como foi colocada no incio %or DA9"W e JA?89$? no era correcta e no corres%ondia / realidade )ue e0istia )uer em Krana )uer no 8eino ?nido. >uanto / )uesto da e0istAncia de %oderes de autotutela e +eterotutela ' verdade )ue! em re(ra! no )uadro do 8eino ?nido! no +* %oderes de e0ecuo

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 forosa das decis&es. :o "istema KrancAs! em funo da evoluo do %rinc%io da e(alidade! essas situa&es de e0ecuo coactiva s# %odem e0istir )uando a lei assim o %reve5a. Por outro lado! no incio do s'c. V9V! comeou a sur(ir no 8eino ?nido uma realidade nova os Administrative Tribunals )ue %or causa do nome Tribunals %odem levar ao erro. Estes no so tribunais! so #r(os da administraoa :o so (ourts! so #r(os da administrao es%eciais! )ue comeam a sur(ir no )uadro da realidade administrativa britnica! (o-ando de %oderes de autotutela das suas decis&es. .om isto se )uer di-er )ue! nos casos em )ue os Administrative Tribunals actuam tAm %oderes de e0ecuo coactiva nos termos da lei. Esta diferena tamb'm se esbatea , verdade )ue no sistema francAs se %ode di-er )ue ela e0istiu / %artida como uma cate(oria (en'rica da administrao! mas essa cate(oria foi limitada %elo %rinc%io da le(alidade! en)uanto )ue no comeo do sistema britnico essa caracterstica no e0istia 6a%enas no s'c. V9V sur(e essa realidade atribuindo aos Tribunals %oderes de e0ecuo coactiva das suas decis&es<. :os E.?.A. e0istem as A!enc s )ue so #r(os administrativos es%eciais )ue na sua esfera de actuao (o-am de %oderes de e0ecuo coactiva! (o-am da %ossibilidade de usar da fora fsica %ara e0ecutar as suas decis&es! / semel+ana dos Tribunals do "istema An(lo-sa0#nico. Esta caracterstica sur(e no 8eino ?nido numa altura em )ue estava a desa%arecer na Euro%a. Gimos %ela evoluo )ue a)ueles #r(os administrativos es%eciais encarre(ados de 5ul(ar a administrao se transformaram em verdadeiros tribunais com a %assa(em do s'c. V9V %ara o s'c.VV. Estes Tribunals no 8eino ?nido! en)uanto #r(os administrativos dotados de %oderes de e0ecuo coactiva! ad)uirem! em al(uns casos %oderes de 5ul(amento! criando-se no 8eino ?nido! no decorrer do s'c. VV! a)uela %romiscuidade entre administrao e a 5ustia )ue tin+a e0istido em Krana no s'c. V9V. A)ui 5* no ' um f%ecado ori(inalf! 5* no est* na ori(em do .ontencioso mas ' um %ecado do sistema! ou mel+or! ' um %ecado senil! uma senilidade %recoce. J* a)ui uma realidadde )ue ' %reversaa "e consultarmos manuais de Direito Administrativo britnico veremos )ue a caracteri-ao destes Tribunals* e %asso a citarF f' al(o )ue est* entre o mundo da 5ustia e o mundo da administraof! ou se5a! ' al(o )ue ' meio administrativo! meio 5urisdicional. Por isso a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 transformao )ue se d* no Estado "ocial! da reivindicao da ltima %alavra caber aos tribunais! acontece em re(ra na transio %ara do s'c.V9V %ara o s'c. VV em Krana! reclamado no 8eino ?nido a %artir do momento em )ue sur(em estes Tribunals. E0istem uma s'rie de reformas nos anos ML!CL!RL! mas es%ecialmente nos anos DL! do )ual resulta um comit' de Fran" )ue! alterou as re(ras de funcionamento dos Tribunals e! estabeleceu o %rinc%io de )ue a ltima %alavra deve de ser de um Tribunal+ Das decis&es %or estes emanadas se %ode a%elar %ara um tribunal - . ourt H sendo este a ltima instncia de resoluo e an*lise dos lit(ios entre os %articulares e a administrao. :a fase )ue corres%onde a)uele se(undo momento da evoluo! fo Ba%tismof! esta 5urisdicionali-ao sur(e %rimeiro em Krana e nos %ases ti%o francAs! embora sur5a tamb'm em meados do s'culo no 8eino ?nido! em resultado desta ideia de )ue no se %ode dei0ar a administrao decidir em causa %r#%ria! a%esar de ser esta a actuar )uem decide ' um terceiro e no a administrao. Em resultado de tudo isto! no Estado "ocial! os sistemas a%ro0imaram-se bastante ainda )ue +avendo al(umas diferenas e sendo as %rinci%ais relativamente / e0istAncia de tribunais. , facto )ue no )uadro do sistema KrancAs a)ueles #r(os administrativos es%eciais 5* se tin+am transformado em tribunais! sendo )ue! a%esar dos #r(os administrativos es%eciais britnicos sur(irem mais tarde eles tamb'm se transformaram essencialmente a %artir da reforma de ^D1 de KranI. :este movimento reclama-se )ue estas entidades se5am re(uladas %or verdadeiros tribunais. =al obri(anos a relativi-ar a)uelas trAs caractersticas inicialmente referidas. >uanto / diferena acess#ria da $r(ani-ao administrativa! a )ue tin+a corres%ondido nos %rim#rdios do Estado "ocial a uma administrao concentrada e centrali-ada do sistema francAs! deu lu(ar / %luralidade de administra&es e / desconcentrao )ue +o5e e0iste no sistema francAs e britnico. 7as esta a%ro0imao dos sistemas continua no Estado P#s-"ocial. A %artir dos anos ^1L! no sistema francAs e britnico! +* a necessidade de afirmao constitucional do controlo da administrao %elos tribunais encarre(ados assim como a afirmao da nature-a dos direitos dos %articulares. :o 8eino ?nido sur(e a ideia de )ue entre os %rinc%ios da constituio material est* o %rinc%io de )ue a ltima %alavra cabe ao 5u-! cabe a um (ourt* mesmo )ue o %articular %ossa recorrer %ara as autoridades administrativas! no )uadro dos Administrative Tribunals! ou se5a! um

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 =ribunal es%eciali-ado %ode intervir ao contr*rio do )ue ter* acontecido at' aos anos ^1L. Este tribunal )ue intervin+a anteriormente no se diferenciava dos demais em termos absolutos! ' com os anos ^1L )ue sur(e a c+amada Ala da ,ain#a -tribunal es%eciali-ado em contencioso administrativo<! )ue +o5e desi(na-se %or Administrative (ourt! tribunal administrativo do 8eino ?nido! dotado de es%eciali-ao 5urisdicional! ou se5a! es%eciali-ado em mat'ria de 5ustia administrativa e contencioso administrativo. J* contencioso no sentido de )ue +* um meio %rocessual )ue serve %ara controlar os actos da administrao como tamb'm no sentido de +aver normas diferentes nesse %rocesso administrativo e nas re(ras dos %rocessos comuns. "e )uisermos usar o crit'rio das universidades ' a %artir dos anos ^XL! mas incidindo mais nos anos ^1L! )ue se comea a estudar a Administrative .ustice! )ue ensina a %ossibilidade de im%u(nar as decis&es %erante os tribunais! os #r(os administrativos! mas tamb'm se ensina o %rocesso 5urisdicional do contencioso administrativo! a %ossibilidade de im%u(nar directamente o acto administrativo. Do %onto de vista do contencioso continua a e0istir uma diferena im%ortante entre estes dois %ases! essa diferena tem a ver com a unidade e a dualidade de 5urisdi&es. Em todos os %ases +* es%eciali-ao 5urisdicional %or'm! o momento em )ue essa es%eciali-ao se verifica ' diferente em Krana e no 8eino ?nido. Em Portu(al a e0istAncia de uma dualidade de 5urisdi&es im%lica )ue os lit(ios administrativos se5am 5ul(ados! em %rimeira instncia! %elo =ribunal Administrativo de .rculo! de%ois sobem ao =ribunal .entral Administrativo e! em ltima an*lise! so decididos %elo "u%remo =ribunal Administrativo! concluindo-se assim )ue da base %ara o to%o +* uma es%eciali-ao da 5ustia administrativa. :o sistema britnico a es%eciali-ao s# e0iste na base dos tribunais administrativos! estes so tribunais es%eciali-ados dentro de uma 5urisdio )ue ' nica e! %ortanto ao recorrer-se de uma deciso do Administrative (ourt %ara tribunal su%erior verificamos )ue este ' comum a todos os casos. De resto na 9n(laterra! %or tradio! esse tribunal su%erior ' um #r(o aut#nomo )ue est* na /ouse of )ords! na .asa dos ordes. Javendo divis2o de )oderes no %arlamento e %or serem 5u-es do mais alto nvel! estes ltimos en)uadram-se na .asa dos ordes! .asa essa )ue %or sua ve- se se%ara %ara funcionar como o =ribunal "u%remo do 8eino ?nido em todas as mat'rias )uer administrativas )uer no.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 , %or isso )ue do %onto de vista actual a )uesto )ue se discutia no s'c. V9V! e )ue se discute ainda +o5e em Portu(al! ' erradaa Por)ue a verdadeira )uesto ' a de saber )ual o mel+or sistema se o da unidade se o da dualidade de 5urisdi&es. $ %roblema ' saber )ual o (rau de es%eciali-ao )ue um sistema 5urdico deve ter e em )ue momento ' )ue essa es%eciali-ao deve e0istir. "e fi-ermos Direito .om%arado! em todos os %ases do mundo e0iste al(uma es%eciali-ao em mat'ria administrativa. Ainda assim o %roblema est* )uanto ao (rau dessa es%eciali-ao e )uanto ao momento em )ue ela sur(e! %or)ue se no 8eino ?nido esta es%eciali-ao sur(e nos tribunais de %rimeira instncia! curiosamente noutros %ases como os E.?.A. e Brasil so os tribunais federais )ue se ocu%am das )uest&es administrativas! so decididos ao nvel do to%o e no da base. Assim na min+a %ers%ectiva! da tal l#(ica )ue 5* tin+a falado )ue ' absolutamente essencial nos dias de +o5e! a verdadeira )uesto )ue o 5urista se deve colocar ' a de saber em %rimeiro lu(ar )ual ' a es%eciali-ao )ue e0iste em cada um dos %ases e! em se(undo lu(ar! )ual ' o (rau dessa es%eciali-ao e )ual o modo como essa es%eciali-ao ' feita.

(P A!la"
A!la #e$rica % 11 de >!t!'ro de 2012

R- Administrao Pblica! funo administrativa e Direito Administrativo

> /!e 0 o Direito AdministrativoL A res%osta a esta %er(unta de%ende da realidade dos dias de +o5e! %or)ue o Direito Administrativo ' o direito )ue re(ula o e0erccio da funo administrativa! ou se5a! a noo de Direito Administrativo de%ende directamente da funo administrativa e do modo como essa funo ' e0ercida. Entendo )ue (rande %arte das constru&es )ue ainda +o5e so defendidas! acerca do Direito Administrativo! esto ultra%assadas! corres%ondendo a as%ectos da vida anterior do Direito Administrativo. Entendo %or isso )ue no sero +o5e as mais ade)uadas %ara caracteri-ar o Direito Administrativo. 53

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 A maior %arte das caracteri-a&es assenta na ideia do %oder! na ideia autorit*ria! na ideia de um Direito Administrativo en)uanto ramo do direito %blico )ue e0erce %oderes de autoridade. E esta construo coaduna com a l#(ica do Direito Administrativo anterior! com a id'ia de administrao a(ressiva. Esta construo fasentido %ara o Direito Administrativo do s'culo V9V! no ' ade)uada %ara as realidades de +o5e! no ' ade)uada %ara a administrao %restadora nem %ara administrao infra-estrutural dos nossos dias.

Estas constru&es autorit*rias tAm muitas variantesF A %rimeira variante sur(iu com os %rim#rdios do Direito Administrativo! era assim uma ideia )ue corres%onderia a %rivil'(ios e0orbitantes 67A?89.E JA?89$?<. Esses %rivil'(ios e0orbitantes di-iam res%eito a duas realidadesF 1. Privil'(io e0orbitante de deciso! onde a administrao decidia unilateralmente e! ao fa-A-lo! definia o direito a%licado ao %articular no caso concreto. Era o %rivil'(io e0orbitante de e0ecuo coactiva das decis&es. Esta ideia de $==$ 7AWE8 - outro dos %ais do Direito Administrativo - define este ramo do Direito em funo do acto administrativo! numa l#(ica actocAntrica! afirmando )ue o Direito Administrativo definia o direito dos sbditos. Estas constru&es no so ade)uadas aos dias de +o5e %or)ue estes %oderes le(ais no %odem ser concebidos nestes termos! no so nem %rivil'(ios! nem so e0orbitantes. :o so %rivil'(ios %or)ue so %oderes le(ais. A administrao! num Estado de Direito! (o-a dos %oderes )ue a lei e0%ressamente l+e atribui. "e a actuao administrativa! se o e0erccio do %oder administrativo! %ode ser caracteri-ado! em certo sentido! como unilateral ' um %ouco / ima(em e semel+ana do direito %otestativo dos %articulares! na medida em )ue e0iste a %ossibilidade de atrav's de conduta %r#%ria determinar um feito na esfera 5urdica de outrem. A ideia de direito %otestativo! no fundo! corres%onde / ideia do %oder 6 potestas< de )ue no +* nada de diferente entre os direitos da administrao e o direito dos %articulares! no +* nada de e0orbitante. Estamos a falar de realidades normais! realidades )ue tAm um contedo 5urdico. E! %or outro lado! estes %oderes e0orbitantes tamb'm no e0istem %or)ue a administrao! diferentemente dos tribunais! no serve %ara definir o direito. A administrao utili-a o direito %ara a satisfao das necessidades colectivas e! %ortanto! o direito ' um meio no sentido em )ue serve %ara %rosse(uir actua&es

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %blicas. :o ' um fim da actuao administrativaa Esse meio tamb'm en)uadra %oderes de autotutela )ue! %ara al'm de estarem %revistos na lei! s# e0istem %erante actos de nature-a coactiva! %or se tratar de uma actuao administrativa favor*vel! sendo )ue a administrao! nos dias de +o5e! %ratica numerosos actos favor*veis 6actos )ue criam direitos a favor dos %articulares! actos )ue atribuem vanta(ens aos %articulares< )ue %ela sua nature-a no so susce%tveis de im%osio coactiva. .oncluindo! esta construo autorit*ria no serve %ara caracteri-ar o Direito Administrativo de +o5e. J* no entanto outras vers&es mais modernas desta l#(ica autorit*riaF

1. J* uma 6)ue foi %rovavelmente estudada em 9ED< )ue distin(ue o Direito Pblico do Direito PrivadoS Esta definio! )ue %rov'm destas no&es autorit*rias! no influenciou a%enas os administrativistas mas tamb'm o %ensar dos %rivatistas. :o )uadro desta definio ' comum di-er )ue o Direito Administrativo! em (eral! corres%onde ao e0erccio de %oderes de autoridade! a rela&es marcadas %elo e0erccio de %oderes de autoridade. =amb'm no ' verdadea =amb'm no corres%onde / realidade dos dias de +o5e. A administrao %blica tanto actua usando %oderes de autoridade 6atrav's da %olcia! das entidades fiscali-adoras! etc< como actua atrav's de formas %rivadas sem )ual)uer diferenciao do su5eito %rivado. ?ma em%resa %blica actua se(undo o Direito Privado e tem uma or(ani-ao 5urdica interna de Direito Privado! no entanto! ' %blica e est* subordinada ao Direito Administrativo! est* submetida a re(ras de Direito Administrativo. Essa ideia de )ue o Direito Administrativo ' a%enas Direito Pblico e )ue '! a%enas! o corres%ondente a %oderes de autoridade ' uma verso renovada da)uela )uesto autorit*ria de $==$ 7AWE8 e 7A?89.E JA?89$?! i(ualmente im%rest*vel! %or)ue! nos dias de +o5e! na actividade administrativa! na actividade )ue corres%onde ao e0erccio da funo administrativa! misturam-se normas %blicas e %rivadas. A funo administrativa est* subordinada a re(ras %blicas! re(ras )ue tAm a ver com a actuao dos #r(os! o fim da sua actuao! tudo isso ' %blico! mesmo )uando o resto se5a %rivadoS o )ue fa- com )ue esta noo! mesmo )ue muito divul(ada! mesmo at' com (randes defensores! no a%enas entre %rofessores de Direito Pblico! mas %rofessores de Direito Privado! no se5a aceit*vel nos dias de +o5e.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 M. J* uma outra construo! tamb'm autorit*ria! )ue foi %o%ulari-ada %elo Prof. "'rvulo .orreia e )ue! de%ois! se (enerali-ou um %ouco %or toda a doutrinaS o Prof. 7*rio Almeida! ado%ta esta viso! o Prof. Kreitas do Amaral 6tem dias<! ori(inariamente no ado%ta esta %osio! mas na ltima verso do seu manual mostra al(uma sim%atia! no ' a %osio )ue di- )ue %rofessa mas tem al(umas constru&es )ue esto %r#0imas desta ideia. A)ui o crit'rio de distino ' de )ue o Direito Administrativo define o estatuto das entidades %blicas dotadas de %oderes %blicos atrav's da lei! ou se5a! afirmam )ue a lei cria um estatuto es%ecial %ara a administrao %blica! um estatuto es%ecial %ara o e0erccio da funo administrativa. $ %roblema ' )ue nos casos em )ue a administrao %blica utili-a meios de direito %rivado no est* a (o-ar de nen+um estatuto %blico! e no entanto! estamos no )uadro de Direito Administrativo. :in(u'm ne(ar* )ue as em%resas %blicas se re(ulam %elo Direito Administrativo! nin(u'm ne(ar* )ue elas inte(ram a administrao %blica! o )ue si(nifica )ue o crit'rio estatut*rio tamb'm no nos serve! tamb'm no caracteri-a a realidade actual do direito %blico. C. Em o%osio a estes crit'rios! )ue tAm a ver com o %oder! sur(iu! classicamente! uma %osio )ue ' mais aceit*vel! %elo menos em termos te#ricos! embora tamb'm! de novo! a sua a%licao %ode dei0ar! na min+a %ers%ectiva! al(o a dese5ar. $ Prof. 7arcello .aetano! )uando se discutia a autonomia de Direito Pblico e a autonomia de Direito Administrativo! di-ia )ue o crit'rio %redominante devia ser o crit0rio do interesse. A)uilo )ue distin(ue o Direito Administrativo dos outros ramos de direito %rivado era o facto de )ue estava em causa ser a %rossecuo do interesse %blico. Esta e0%licao! %elo facto de ser mais am%la e a%ontar %ara crit'rios materiais! / %artida! ' uma conce%o mais ade)uada )ue as conce%&es autorit*rias anteriormente referidas %ois! sem%re )ue estamos no e0erccio da funo administrativa! est* a ser e0ercido o interesse %blico e! %ortanto! eu diria )ue! em abstracto! esta %osio )ue foi defendida! )uer %ara a distino entre direito %blico e direito %rivado! )uer %ara a caracteri-ao do Direito Administrativo! fa- sentido. .ontudo %odemos colocar al(umas limita&es a esta %ers%ectivaF

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 1. A conce%o defendida %rimeiramente %elo Prof. 7arcello .aetano e de%ois %elo Prof. Kreitas do Amaral )ue se tradu- na teori-ao do crit'rio do interesse %blico! )ue %odemos caracteri-ar como sendo uma %ers%ectiva am%la )ue acaba %or li(ar-se a uma %ers%ectiva restrita dos %oderes de autoridade! onde as entidades )ue e0ercem os %oderes administrativos inter%retam a %rossecuo do interesse %blico! ou se5a! o interesse no ' o crit'rio mas sim uma %arte inte(rante deste )ue se coad5uva com uma realidade marcada! ainda! %or uma certa nota autorit*ria. 7as ainda +* um %roblema )ue esta construo a%resenta e )ue! de resto! ' a%resentado )uer %elo Prof. Kreitas do Amaral )uer %elo Prof. 7arcello .aetanoF ' )ue os interesses %blicos! )ue so sem%re %rosse(uidos %elas entidades administrativas! tamb'm %odem ser reali-ados %elos %rivados! mesmo )uando actuam no e0erccio da sua actividade %rivada. >ual)uer %articular no e0erccio de uma actividade econ#mica actua no )uadro de uma realidade )ue! tendo nature-a %rivada! tamb'm ' relevante do %onto de vista do interesse %blico. $ Prof. 7arcello .aetano fala no caso do %adeiro! no caso do %rodutor de bens de consumo )ue actua %ara uma actividade lucrativa )ue ' %rivada em funo da colectividade! )ue! como tal! indirectamente! resulta na %rossecuo de um interesse )ue ' %blico. :o sendo este crit'rio totalmente ade)uado! su(erem os Profs. 7arcello .aetano e Kreitas do AmaralF a administrao %blica trata da %rossecuo de interesses %rimariamente %blicos ou interesses imediatamente %blicos! en)uanto )ue e0istindo a %ossibilidade de interesses secund*riamente %blicos ento este sero %rosse(uidos %or entidades %rivadas e a 5* no estamos no domnio do Direito Administrativo. 7as o facto de ser %reciso )ualificar os interesses e! da! dei0ar al(uma fluide- entre a)uilo )ue %ode ser considerado como Direito Administrativo ou no! '! na min+a %ers%ectiva! um ar(umento %ara no ado%tar esta viso.

"o estas as %rinci%ais conce%&es )ue tAm sido a%resentadas acerca do Direito Administrativo. .ontudo! a )ue a meu enteder %arece ser a mais ade)uada ' uma conce%o de nature-a funcionalista! uma constituio! uma noo de Direito Administrativo )ue corres%onde ao e0erccio da funo administrativa! )uer esta funo administrativa se5a desem%en+ada %or %articulares ou %or entidades

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 administrativas! )uer esta funo administrativa corres%onda ao e0erccio de %oderes de autoridade ou se %asse como )ual)uer actuao %rivada! )uer esta actuao administrativa im%li)ue a a%licao das re(ras de direito %blico ou a a%licao de re(ras de direito %rivado. Esta ' uma noo )ue nos dias de +o5e tende a encontrar numerosos defensores! normalmente noutros %ases )ue no em Portu(al. .omo eu disse! em Portu(al! as conce%&es estatut*rias e as conce%&es autorit*rias tendem a %redominar! mas estas conce%&es funcionais so dominantes! )uer no direito alemo! )uer no direito italiano e! na min+a %ers%ectiva! so a forma ade)uada %ara descrever a realidade do Direito Administrativo dos nossos dias. 9sto si(nifica )ue o Direito Administrativo de +o5e de%ende da noo )ue se tem de administrao %blica! obri(ando-nos a ol+ar %ara a administrao %blica numa dimenso +ist#rica! como estivemos a)ui a descrever.

A Administra2o PC'lica

A administrao %blica ' re(ulada %elo Direito Administrativo. Podemos di-er )ue tanto a administrao a(ressiva do Estado iberal como a administrao %restadora do Estado "ocial e a administrao infra-estrutural do Estado P#s-"ocial so administra&es %blicas. :o se %ode construir o Direito Administrativo como uma realidade a%lic*vel a%enas a uma destas dimens&es %ois todas elas coe0istem no )uadro do Direito Administrativo de +o5e. A administrao a(ressiva corres%ondeu / l#(ica do Estado iberal e foi o %rimeiro ti%o de administrao )ue e0istia. Esta realidade da administrao de %olcia ainda +o5e fa- sentido no mbito do e0erccio das necessidades %blicas! da se(urana e da %roteco dos %articulares! ' claro )ue! +o5e em dia! esta actuao de %olcia ' limitada e est* submetida / lei! ao controlo da le(alidade! mas ainda assim corres%onde a uma forma de actuao administrativa. De%ois ' %reciso considerar a administrao %restadora! )uando o Estado %resta bens e servios colocando-se numa %osio idAntica / dos %articulares! onde em%resas %blicas so formas de or(ani-ao da actuao administrativa em termos similares aos %rivados e )ue e0istem %ara satisfao de necessidades de nature-a econ#mica! social e cultural. 9sto si(nifica )ue! com o Estado "ocial! as fun&es desem%en+adas %ela administrao! )ue (erem a funo administrativa! cresceram e %assaram a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 c+amar a si no a%enas as necessidades tradicionais da se(urana mas c+amar a si tamb'm necessidades de interveno na vida econ#mica! social e cultural. Por ltimo! o c+amado Estado P#s-"ocial introdu-iu a l#(ica da administrao re(uladora! da administrao infra-estrutural! uma administrao )ue cria as condi&es %ara o e0erccio da funo administrativa e )ue! no )uadro desta funo administrativa! fiscali-a e re(ula a actividade )ue ' reali-ada %elos %articulares. :esta situao estamos %erante uma forma diferente de administrao %blica em )ue se misturam mecanismos de direito %blico com mecanismos de direito %rivado! tendo esta realidade )ue caber no )uadro do Direito Administrativo. 7A89$ .J9=9 disse! com al(uma ironia! mas na min+a %ers%ectiva com uma (rande assertividade! )ue o Direito Administrativo de +o5e ' um Direito Administrativo mestio! no sentido de di-er )ue os sistemas de Direito Administrativo esto contaminados uns %elos outros! esto contaminados %elo direito %rivado! do ori(em a uma realidade em )ue tudo se mistura! e esta mistura! esta misci(enia! entre direito %blico e direito %rivado ' al(o )ue! na min+a %ers%ectiva! ' essencial %ara caracteri-ar o moderno administrativo de +o5e. $ )ue si(nifica )ue nos nossos dias muitas das barreiras entre modelos de Direito Administrativo 6vimos isso na aula %assada< caram! barreiras essas )ue tamb'm di-em res%eito ao %r#%rio direito %rivado e %blico! %ois assistimos a(ora a uma utili-ao de meios de direito %rivado. Por conse(uinte! se ol+armos %ara os %rinci%ais di%lomas )ue re(ulam o Direito Administrativo %odemos di-er )ue! na nossa ordem 5urdica! o le(islador ado%tou estas formas am%las como consa(rao desta viso am%la do Direito Administrativo. Do %onto de vista da or(ani-ao temos numerosas entidades )ue se or(ani-am e actuam se(undo o direito %rivado e )ue mesmo assim inte(ram a administrao %blica. =emos ainda entidades %rivadas )ue! no )uadro de fun&es de utilidade %blica! tamb'm desem%en+am o Direito Administrativo. "e ol+armos %ara o .#di(o do Procedimento Administrativo encontramos um arti(o )ue define o mbito de a%licao do c#di(o! onde o le(islador comea %or utili-ar o crit'rio am%lo! o crit'rio da relao 5urdica mas de%ois 6%or)ue no mel+or %ano cai a n#doa< o le(islador tamb'm usa a e0%resso %oder de autoridade. Por'm o le(islador! nesse mesmo arti(o! )ue delimita o mbito de a%licao! vem di-er! e bem! )ue o Direito Administrativo tamb'm se a%lica a entidades meramente t'cnicas e de (esto %rivada! ou se5a! inde%endentemente da e0istAncia de %oderes de autoridade! a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 actuao de direito %rivado da administrao no dei0a de ser re(ulada %or re(ras e %rinc%ios de Direito Administrativo. :em sem%re ' f*cil %erceber esta mistura! %ois isto %ode %assar at' %or sacril'(io em relao a certas vis&es do %assado! vis&es mais %r#0imas de uma l#(ica de %olcia! )ue 5* no corres%onde / realidade. Jouve )uem %rocurasse se%arar as duas coisasF na Aleman+a +* uma tentativa de e0%licao da realidade )ue se c+ama a teoria dos dois nveis de eQeistufent+eorie )ue %rocura definir dois nveis de direito administrativoF 1. um )ue seria %blico eS M. outro )ue misturaria uma coisa com a outra. Estas constru&es tem o %roblema de ficarem sem%re a)u'm da realidade e %or isso mesmo essa l#(ica de 01weistufent#eorie acaba %or introdu-ir uma es)ui-ofrenia )ue no ' necess*ria do %onto de vista do Direito Administrativo. :a min+a %ers%ectiva! o )ue est* a)ui em causa ' a re(ulao! a actuao! no domnio da funo administrativa! %or entidades )ue tanto %odem ser %blicas como %rivadas )ue atrav's de meios e usando mecanismos 5urdicos tanto %odem ser de direito %blico como de direito %rivado. =amb'm se ol+armos %ara a .onstituio e %ara o .ontencioso Administrativo o le(islador acol+e uma %ers%ectiva am%laF desde lo(o na .8P no arti(o.[ M11! n[C o le(islador constituinte delimita o universo do .ontencioso Administrativo em funo das rela&es 5urdicas administrativas! %ortanto um crit'rio de relacionamento entre o %articular e a administrao! um crit'rio am%lo! nada de autorit*rio! %or outro lado! se ol+armos %ara o Estatuto dos =ribunais Administrativos e Kiscais! no art.[ R o le(islador afirma )ue %ertencem ao .ontencioso Administrativo e! %ortanto! corres%ondem a rela&es 5urdicas administrativas! a a%reciao de actos %raticados %or %articulares no e0erccio da funo administrativa e di-! e bem! )ue o .ontencioso Administrativo tanto versa sobre realidades e0clusivamente %blicas como realidades )ue misturam o direito %blico e o direito %rivado e! %ortanto! de al(uma maneira! esta soluo )ue defendo '! no a%enas a mais ade)uada em termos te#ricos! como a)uela )ue mel+or corres%onde / realidade le(islativa do direito %ortu(uAs.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 7as ' %reciso tamb'm uma outra %reveno! ' )ue esta noo de administrao %blica! %or um lado! tem uma dimenso +ist#rica 6falar em administrao %blica +o5e no ' a mesma coisa )ue falar em Administrao Pblica no s'culo V9V e no %rinc%io do s'culo VV<! mas tamb'm uma dimenso %oltica %or)ue a)uilo )ue a funo administrativa fa- ' a satisfao de necessidades colectivas e se! em termos abstractos! ' %ossvel definir estas necessidades colectivas como %rossecuo da se(urana e bemestar dos cidados! necessidades de nature-a tradicional! econ#mica! social ou cultural! e ' f*cil fa-er isto em termos te#ricos! tamb'm ' verdade )ue! %or detr*s disto! +* o%&es ideol#(icas e! %ortanto! o conceito de necessidades colectivas )ue corres%onde a um conceito de administrao %blica tamb'm %ode ser mais ou menos am%lo consoante a %ers%ectiva de )ue se %arte! do %onto de vista ideol#(ico! e %ortanto! um socialista tender* a alar(ar o nmero das necessidades colectivas e alar(ar o mbito da administrao %blica en)uanto um liberal tender* a diminuir o mbito dessas actividades e a diminuir o mbito da administrao! ou se5a! no est* em causa )ue %rossi(a sem%re a)ueles ti%os de actividade! est* em causa o (rau da %rossecuo dessas actividades )ue de%endem! tamb'm! dessas )uest&es ideol#(icas! no se limitando a%enas a termos 5urdicos.

Por ltimo! destas )uest&es introdut#rias! ' %reciso fa-er referAncia a al(o )ue ' utili-ado e )ue d* ori(em a uma re(ra de escrita e de e0%resso. >uando falamos em administrao %blica %odemos fa-A-lo num du%lo sentidoF 1. sentido sub5ectivoF )uando falamos em entidades! #r(os! servios )ue desem%en+am a funo administrativa. J* uma conveno entre os 5uristas se(undo a )ual esta Administrao Pblica! em sentido sub5ectivo! se deve denominar atrav's do uso da letra maiscula. M. sentido material`ob5ectivoF )uando a actividade administrativa ' desem%en+ada %or essas entidades da administrao sub5ectiva! sendo assim considerada uma actividade material da funo administrativa. :uma conveno! entre os administrativistas e os 5uristas! esta dever* ser escrita com letra minscula. Esta conveno foi %ro%osta %elo Prof. 7arcello .aetano.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013

(A A!la"
A!la #e$rica % 1P de >!t!'ro de 2012

:esta aula iremos tratar dos su5eitos %articulares no mbito das rela&es 5urdicas administrativas invertendo a l#(ica tradicional e tendo como finalidade com%ensar a realidade traum*tica do %rinc%io do Direito Administrativo. Para au0iliar nesta mat'ria 6teoria do direito sub5ectivo e do tratamento do %articular como su5eito de direito< devem ser consultadosF 1. M. $ manual do Professor Kreitas do Amaral! Gol. 99! )uando trata da 7anual do Professor 7arcelo 8ebelo de "ousa e o Doutor Andr' )uesto do %rinc%io do res%eito dos direitos e interesses le(almente %rote(idosS "al(ado 7atos! )ue )uando tratam dos %rinc%ios constitucionais desenvolvem o %rinc%io da tutela dos direitos e interesses le(almente %rote(idos. C. R. Em busca do acto administrativo %erdido! .a%. 99! em es%ecial nas Por outro lado e0iste outro instrumento mais resumido e actual )ue se %*(inas M1M e se(uintes. encontra na biblioteca! c+amado A cultura a )ue ten+o direito! direitos fundamentais e cultura onde a %artir da %*(ina 11D e0iste um con5unto de ML %*(inas )ue %odem ser uteis %ara a concreti-ao desta mat'ria. Dito isto! ' %reciso realar )ue! de al(uma maneira! o facto de ter decidido iniciar o estudo dos su5eitos %elo entendimento da %osio dos %articulares no .ontencioso administrativo! tem uma funo! funo essa )ue entendo como emblem*tica e contr*ria ao )ue at' a(ora era a l#(ica tradicional do direito administrativo %or)ue! como vimos em aulas %assadas! a ori(em autorit*ria do Direito Administrativo levou a )ue se ne(a-se ao %articular a titularidade de direitos face / Administrao! levando a considerar-se o %articular como um sbdito! como um ob5ecto do %oder! como um administrado! como al(u'm )ue no tem uma %osio 5urdica tutelada em face da administrao. :uma outra %ers%ectiva! a administrao era titular de %oderes e0orbitantes! a administrao definia o direito a%lic*vel ao sbdito no caso concreto sendo )ue estaria em causa uma relao de %oder e no uma relao 5urdica! %ois no +avia considerao da %osio dos 62

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %articulares! ou se5a! os %articulares e a Administrao encontravam-se numa %osio de i(ualdade. As transforma&es )ue foram introdu-idas! %rimeiro %elo Estado "ocial! e de%ois %elo Estado P#s-"ocial 6consa(radas sobretudo a %artir das .onstitui&es dos anos ^1L do s'culo VV<! afastam-se desta viso tradicional %ois as .onstitui&es consa(ram direitos fundamentais )ue esto na fundamentao e na base da or(ani-ao %oltica do Estado. Esses direitos fundamentais so obri(at#rios e vinculam directamente as entidades %blicas e %rivadas! como se di- de resto no arti(o 12[ da .8P. Portanto esta )ualidade do %articular! en)uanto titular de direitos fundamentais! transforma-o num su5eito de direito em relao / Administrao e com isto esta trata a relao entre o %articular e a Administrao! como uma relao 5urdica! uma relao onde +* direitos e deveres diferenciados! mas em )ue +* uma %osio de i(ualdade! uma %osio de identidade entre os dois su5eitos / %artida. Esta identidade resulta de! se %or um lado a Administrao %ode invocar o interesse %blico! )ue tem sem%re )ue reali-ar! o %articular invoca os direitos fundamentais )ue obri(am a administrao %blica na reali-ao do interesse %blico. E %ortanto! +* a)ui uma l#(ica de reci%rocidade e dicotomia )ue est* na base das rela&es 5urdicas administrativas. De resto! este ' o modelo consa(rado na nossa .onstituio em v*rios ttulos e em v*rias normas 5urdicas. A .onstituio como sabem! ocu%a-se da Administrao %blica e do direito administrativo )uer no )uadro da or(ani-ao do %oder! )uer no )uadro relao directa da administrao %blica e da relao directa do .ontencioso administrativo! sendo )ue em todas essas normas se fala na e0istAncia de uma relao 5urdica administrativa onde o %articular e a administrao so su5eitos de direito )ue %ossuem %osi&es diferenciadas mas )ue assentam nesta estrutura base de nature-a %arit*ria. E %ortanto! costumo di-er! e ' de resto um ttulo )ue est* sub5acente a este se(undo ca%itulo! )ue ' a ideia de todos diferente todos i(uais! a ideia )ue os su5eitos das rela&es administrativas so su5eitos muito diferenciados! su5eitos )ue tanto so %blicos como %rivados. De um lado! temos os su5eitos %rivados! )ue vo desde os indivduos a entidades colectivas )ue estabelecem rela&es com a administrao. Do outro! temos #r(os e %essoas colectivas de nature-a muito diferente! )ue vo do Estado a institutos %blicos! servios %blicos de nature-a de em%resas %blicas ou entidades or(ani-adas se(undo o direito %rivado. Portanto! +* uma multi%licidade de entidades )ue %odem

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 actuar como su5eitos das rela&es 5urdicas! onde todos eles so diferentes mas todos eles so i(uais! no sentido! em )ue todos eles tAm / %artida a mesma %osio de su5eitos de direito no )uadro das rela&es 5urdicas. $ facto de comearmos %elos su5eitos tem esta dimenso +ist#rica de %rocurar saudar uma divida +ist#rica )ue o Direito Administrativo! em ra-o dos seus traumas de infncia! teve relativamente ao modo como entendia os %articulares. Estes! como anteriormente dito! eram ob5ectos do %oder! eram entidades des%rovidas de direitos em face a Administrao! no +avia a teori-ao da %osio dos %articulares em face da Administrao. 9sto! enfim! assentava em %ressu%ostos doutrin*rios )ue %oderiam ser relativamente diferenciados mas )ue iriam dar ao mesmo resultado. $==$ 7AWE8! na sua teori-ao do direito administrativo alemo! di-ia )ue no fa-ia sentido falar de um direito em face do %oder. :o fa-ia sentido! utili-ar o %oder %blico em benefcio do %articular e %ortanto falar em direitos %blicos! ou direitos sub5ectivos no %lano %blico! era uma contradio %or)ue im%licava )ue o %articular utili-a-se em seu benefcio al(o )ue era estran+o! )ue era e0terno! )ue corres%ondia ao %oder %blico. Portanto na l#(ica autorit*ria o %oder era contr*rio a esta ideia da tutela dos direitos dos %articulares. 7as isto! como ' obvio! era uma situao )ue criava al(um desconforto! mesmo do %onto de vista doutrin*rio! %or)ue esta realidade nova com%a(inava-se mal %ois no corres%ondia a as%ectos essenciais da ideia de direito )ue estava em 5o(o. :o incio do s'c. VV! numa fase 5* avanada do Estado de Direito! era realmente estran+o )ue o %articular no %ossusse direitos! )ue o %articular fosse ob5ecto do %oder %olitico. Portanto! sur(iram al(umas tentativas e0%licativas! )ue! assentes nesta l#(ica! eram um bocadin+o mais aceit*veis. Estas seriam recorda&es de cobertura em sentido frodiano! ou se5a! )uando o %aciente no ' ca%a- de enfrentar a realidade 6seno atrav's do au0ilio da %sican*lise< vai dando uma e0%licao romanceada da)uilo )ue se %assa at' )ue efectivamente descobre o )ue se %assou na sesso de %sicanalise! tal como o %articular! ou se5a! o Direito Administrativo sofreu o mesmo! 5* )ue esta afirmao sem mais da ausAncia de titularidade de direitos %oderia causar %roblemas e %ortanto sur(iram al(umas tentativas e0%licativas )ue continuando a ser ob5ectivas e %ortanto a no serem aceit*veis! %rocuravam disfarar as coisas criando al(uma a%arAncia de %roteco sub5ectiva.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Pensado em $tto 7aZer! este vai falar nos refle0os do direito ob5ectivo. $ %articular no %ossui direitos sub5ectivos mas (o-a refle0amente da %roteco do direito ob5ectivo e %ortanto ' uma es%'cie de %rote(ido de facto %ela norma atrav's do efeito refle0o e no %rote(ido directamente. , a lo(ica dos c+amados refle0os do direito como corres%ondentes a al(o )ue era um bocadin+o mais aceit*vel do )ue a l#(ica da %ura e sim%les ne(ao da titularidade de direitos ao %articular. $ mesmo se di(a de uma outra construo )ue sur(e em Krana de uma escola )ue durante al(uns tem%os foi c+amada de escola sub5ectivista do direito francAs. $ facto de se falar em escola sub5ectivista ' uma tentativa de! efectivamente! maca)uear a realidade! de disfarar a realidade. Esta escola sub5ectivista! )ue tem como defensores 6autoresU<! falava na e0istAncia de um direito / le(alidade )ue era um direito ob5ectivo %ois era um direito (eral e abstracto )ue no eram de nen+um dos cidados em %articular e )ue corres%ondia / reali-ao correcta e ade)uada da ordem 5urdica. Portanto! no fundo corres%ondia / lo(ica do refle0o do direito de $==$ 7AWE8. A Administrao em sentido ob5ectivo cum%ria a lei e ao cum%rir a lei estava refle0amente! ou indirectamente! a %rote(er o %articular. E %ortanto! estas constru&es ou eram totalmente ne(acionistas! ou se falavam de uma coisa %r#0ima da titularidades de direitos )ue consistia numa realidade disfarada 5* )ue nem a teoria do refle0o ob5ectivo nem a teoria dos direitos sub5ectivos! en)uanto direitos / le(alidade %revendo um direito (eral e abstracto! corres%ondiam a uma tutela efectiva dos direitos dos %articulares. Eram constru&es inadmissveis face a um Estado de Direito! eram constru&es )ue corres%ondiam *)uele %erodo ori(in*rio do %ecado ori(inal do Direito Administrativo )ue no fa-ia mais sentido fa-er nos )uadros da l#(ica da realidade moderna. :o Em busca do Acto Administrativo Perdido %rocuro fa-er uma es)uemati-ao de al(umas %osi&es )ue foram +istoricamente defendidas acerca da teoria dos direitos sub5ectivos. As %rimeiras corres%ondem a estas anteriormente referidas e )ue corres%ondem a conce%&es inadmissveis. Portanto! uma %rimeira ideia na %ers%ectiva de JA?89$?! entre outros! era a ideia de ne(ao da titularidade de %osi&es substantivas de vanta(em do %articular em face da Administrao! a ideia do )ue o %articular %odia actuar no contencioso administrativo a%enas como um interessado de facto e no como titular de %osi&es 5urdicas. 9sto corres%ondia / l#(ica da ne(ao. 4* %or outro lado! %odemos ol+ar %ara a construo de 6autores U<! 7arcelo .aetano! em certo sentido a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 l#(ica de direito refle0o de $==$ 7AWE8! no sentido de ne(ar essa situao da l#(ica 5urdico-sub5ectiva )ue constroe um direito ob5ectivo! a le(alidade! um direito )ue no ' de nin(u'm e )ue %ortanto no %rote(e sub5ectivamente nin(u'm. Portanto corres%ondem a conce%&es ultra%assadas. Pensando em conce%&es mais modernas! +* trAs conce%&es 5urdicas fundamentais )ue se %odem elencarF 1. Em %rimeiro lu(ar uma conce%o muito difundida no direito %ortu(uAs )ue ' a c+amada distino tri%artida )ue leva a distin(uir entre direitos sub5ectivos! interesses le(timos e interesses difusos )ue resulta do %ensamento do Professor Kreitas do Amaral e )ue ' se(uida %or muitos autores no )uadro da doutrina %ortu(uesa. Esta realidade tri%artida corres%onde a uma %osio sub5ectiva de vanta(em. M. De%ois +* uma se(unda conce%o )ue teve al(uma im%ortncia em Portu(al! c+amada =eoria do Direito 8eactivo %ois fala-se num direito sub5ectivo como um direito de reaco. C. De%ois +* uma teoria unit*ria )ue considera )ue o %articular e a administrao %odem fa-er %arte do )uadro das rela&es 5urdico-administrativas em )ue o %articular ' titular de direitos sub5ectivos. De al(uma maneira estas duas ltimas %odem ser vers&es mais ou menos sofisticadas da construo dos direito sub5ectivos. $ra bem! mas no )ue assentam estas constru&esU :omeadamente a conce%o tri%artida e a conce%o unit*riaU A conce%o tri%artida vem di-er )ue )uando falamos em %osi&es sub5ectivas de vanta(em estamos sem%re a falar de uma realidade tutelada %elo direito e )ue +* situa&es diferentes e )ue +* casos )ue so directamente %rote(idos %ela ordem 5urdica en)uanto nos restantes a %roteco %or %arte da ordem 5urdica seria uma %roteco refle0a ou uma %roteco secund*ria. $ Professor K8E9=A" do A7A8A ! no mbito da distino entre direito sub5ectivo e interesse le(timo! di--nos )ue no caso do direito sub5ectivo e0iste uma %roteco directa e imediata %or %arte da ordem 5urdica )ue atribui essa %osio de vanta(em ao %articular! en)uanto no caso do c+amado interesse le(timo a inteno do le(islador ' re(ular a actuao administrativa e s# indirectamente ' )ue dai resulta a actuao do %articular e assim a situao )ue corres%onde ao interesse le(timo ' a de uma %roteco indirecta atrav's da norma 5urdica. Esta foi feita %ara re(ular a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 actuao da administrao mas indirectamente %rote(e o interesse do %articular. $ mesmo se di(a da situao do interesse difuso )ue assenta nesta l#(ica. $ra bem! esta construo! na min+a %ers%ectiva! ' critic*vel %ois no fa- sentido distin(uir entre direitos de %rimeira! se(unda ou terceira %ois em todos os casos estamos %erante verdadeiros direitos sub5ectivos! estamos %erante uma tutela directa e imediata %or %arte da ordem 5urdica. :o fa- sentido di-er )ue uma norma )ue estabelece deveres / Administrao no interesse do %articular tanto re(ula a actuao da Administrao e s# %rote(e indirectamente o %articular. , uma es%'cie de distraco da norma. A norma )ueria re(ular o funcionamento da Administrao mas distraiu-se e %rote(eu directamente o %articular. E ao mesmo tem%o di- )ue isto ' uma %osio de vanta(em! uma %osio intencional da ordem 5urdica mas )ue resulta de uma distraco da norma. Enfim ' uma contradio estran+a. =odavia o )ue est* a)ui em causa! na min+a %ers%ectiva! ' )ue estas diferenas enumeradas %elo Professor K8E9=A" do A7A8A no tAm a ver com a nature-a 5urdica da %osio )ue est* em causa! mas tem a%enas a ver com o modo como a norma 5urdica atribuiu a %osio de vanta(em. Ge5amos a atribuio de uma %osio de vanta(em %or %arte da ordem 5urdicaF a norma 5urdica %ode estabelecer directamente essa %osio de vanta(em c+amando de direito e atribuindo esse direito a um %articular e nesses casos di--se no +aver )ual)uer dvida %ois ' a lei )ue di- 6' a lei )ue di- )ue o estudante tem direito a uma bolsa de estudo! )ue o %articular tem direito ao subsidio de desem%re(o e %or ai adiante<! ' a lei )ue estabelece directamente esta )ualificao 5urdica. Estes so os casos )ue no (eram )ual)uer dvida. 7as +* outras situa&es em )ue a lei a%enas re(ula o e0erccio do %oder de onde resultam os interesses le(timos. $ )ue est* em causa ' )ue o le(islador estabeleceu deveres de actuao / Administrao ao re(ular o e0erccio do %oder. $ra bem! )uando o le(islador estabelece deveres num interesse de outrem! do %onto de vista da teoria do direito! isto ' um direito sub5ectivo. $l+ando %ara o .#di(o .ivil! ' a mesma coisa )ue o le(islador di(a )ue o com%rador tem o direito / entre(a da coisa ou )ue di(a )ue o devedor tem o dever de entre(ar. $ dever de entre(ar a coisa a al(u'm atribui um direito sub5ectivo a)uele )ue esta beneficiado %elo dever de actuar de outrem. ?ma norma )ue institui um dever num interesse de outrem corres%onde a um direito sub5ectivo da contra%arte. $ra se isso ' assim no direito civil! %or)ue ' )ue no deveria ser assim no Direito AdministrativoU =raumasU Por)ue ' )ue no direito

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 sub5ectivo a lei estabelece um dever de actuar da administrao no interesse do %articular e se di- )ue nesse caso no +* um direito sub5ectivo mas +* um interesse le(timoU $ra! no. Em ambos os casos +* um direito sub5ectivo )ue corres%onde ao dever )ue a Administrao tem de actuar. 9sto tanto vale %ara o Direito Administrativo como %ara o Direito .ivil. Por)ue os direitos %odem ter contedos diferentes e o mesmo de%ende da norma. 8e%arem no e0em%lo )ue o Professor Kreitas do Amaral d*F +* um concurso %ara Professor catedr*tico na Kaculdade de Direito de isboa e +* )uatro candidatos %ara o concurso. $ Professor di- )ue s# )uem c+e(ar ao fim do %rocedimento e (an+ar o curso ' )ue tem direito ao lu(ar! ou mel+or! ao car(o! en)uanto )ue os )uatro candidatos )ue esto nesse %rocedimento no tem direito ao concurso. Eles a%enas esto %rote(idos de forma indirecta! a tal %roteco dos interesses le(timos! %ela norma )ue re(ula a actividade da Administrao. $ra esta situao constitui uma situao onde +* v*rios direitos de contedo diferente. :in(u'm ne(a )ue a)uele )ue (an+a o %rocedimento tem direito ao lu(ar mas todos os outros a %artir do momento em )ue %artici%aram no %rocedimento tem direitos )ue corres%ondem a deveres da administrao! nomeadamente o dever da Administrao de res%eitar as re(ras de %rocedimento! o dever de actuar se(undo os %rinc%ios da 5ustia! im%arcialidade e de boa-f'! etc. =odos estes so direitos de todos a)ueles )ue concorrem e de%ois )uem (an+a o concurso de%ois ainda tem outro direito ao lu(ar. 7as todos os )ue concorreram tAm direitos de nature-a %arcelar )ue corres%onde a deveres de actuao. $ra o erro de raciocnio neste e0em%lo do Professor Kreitas do Amaral ' )ue s# considera o direito do )ue c+e(ou ao fim do %rocedimento. 7as esse direito de contedo mais am%lo acresce aos outros! direito esse! )ue tem contedo diferente )ue corres%onde a um dever de actuao da Administrao. Portanto! no fa- sentido di-er )ue! se +* um direito com%leto )ue este corres%onde a uma realidade inte(ral! este ' um direito sub5ectivo! %or'm se tiver um contedo mais restrito 5* no ' considerado direito. :a teoria do Direito os direitos sub5ectivos tem contedo diferente mas no dei0am de ser direitos sub5ectivos. J* direitos de contedo (lobal! como a %ro%riedade! mas tamb'm direitos reais menores. J* direitos de nature-a real e de nature-a obri(acional. >uando falamos em direitos estamos a falar de diferentes cate(orias. Por)ue )ue ' )ue estas cate(orias no e0istiriam no Direito AdministrativoU =raumas de 9nfnciaU "endo assim! todos tAm

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 a %ossibilidade de ter esse direito. 7esmo em momentos anteriores (o-am dos direitos inerentes / res%ectiva %osio 5urdica de vanta(em! )ue decorre de um dever da Administrao estalecido no interesse de outr'm! ou se5a! corres%onde ao direito de um %articular. Por ltimo! a ideia do interesse difuso. $ )ue est* em causa ' um alar(amento dos direitos fundamentais )ue im%licou o alar(amento dos direitos em face da Administrao. :os anos ^1L sur(iram formas de %roteco dos %articulares em face da Administrao )ue deram ori(em aos c+amados direitos fundamentais da terceira (erao! entre os )uais o Direito do Ambiente! o Direito sobre mat'ria de consumo! os direitos em mat'ria de urbanismo! ou se5a! novos domnios no mbito do Direito Administrativo. $ra bem! esta tutela dos direitos foi feita %ela .onstituio. .uriosamente esta fala em direitos e ento se us*ssemos o crit'rio do direito administrativo no +avia ra-&es %ara duvidar )ue est*vamos %erante direito. Por'm veio a di-er-se )ue no direitos %ois! no ' %ossvel falar a em direitos sub5ectivos %ois o )ue est* em causa so bens difusos! bens )ue no so a%enas de uma %essoa mas sim de todos os indivduos. Di-er isto ' confundir duas coisasF uma coisa ' a %roteco 5urdica ob5ectiva! a)uelas )ue a ordem 5urdica tr*s e )ue criam deveres de %roteco ob5ectivosS outra coisa ' a %roteco individual )ue resulta de um direito de defesa )ue os %articulares tAm contra a(ress&es na esfera constitucionalmente %rote(ida. ?m direito de defesa contra uma a(resso ao ambiente ' um direito sub5ectivo )ue ' aut#nomo e simultneo com a %roteco 5urdica ob5ectiva. Por isso no im%orta )ue o le(islador crie um direito atrav's de uma norma constitucional ou atrav's de uma norma ordin*ria se est* a %rote(er directamente uma %osio do %articular atribuindo-l+e um direito de defesa contra uma a(resso na esfera constitucionalmente %rote(ida. 9sto ' um direito sub5ectivoa :a min+a %ers%ectiva! no +* ra-o al(uma %ara distin(uir entre direito de %rimeira! se(unda ou terceira %ois todas as %osi&es substantivas dos %articulares em face da administrao devem corres%onde a direitos sub5ectivos. 9sto no ' uma mera %etio de %rinc%io! isto tem um substrato de nature-a te#rica e corres%onde a uma realidade )ue tem conse)uAncias %r*ticas! %ois di-er isto im%lica considerar )ue o re(ime 5urdico de todas estas situa&es ' idAntico. 8ecorrendo / l#(ica da teoria do Direito e com%arando-a com esta l#(ica tri%artida! a nica diferena ' o modo como a ordem 5urdica %rote(eu a %osio do %articular 6+* casos em )ue a %roteco ' directa

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 atrav's de uma lei ordin*ria! noutros casos essa %roteco resulta de um dever da Administrao no interesse do %articular! noutro caso +* uma norma constitucional )ue estabelece o estatuto dos %articulares do )ual resulta um direito de defesa contra a(ress&es<. Do %onto de vista 5urdico estamos %erante trAs direitos sub5ectivos )ue se distin(uem do modo da sua criao! mas no se distin(uem na sua nature-a. Dito isto! o modo mais ade)uado de entendimento das %osi&es sub5ectivas dos %articulares em face da Administrao! corres%onde / =eoria da :orma de Proteco! teori-ada no s'culo V9V no )uadro do direito alemo %or um sen+or c+amado 6U<. De%ois foi formulada! %elo %ensamento de 6 BarroffU<. 7as! o )ue est* em causa nesta teoriaU $ )ue 6autorU< di-ia no s'c. V9V 6e )ue ainda vale nos dias de +o5e embora reformulado< ' )ue +* trAs condi&es b*sicas %ara )ue e0ista um direito sub5ectivo %blico! um direito sub5ectivo do %articular em face da Administrao. Em %rimeiro lu(ar! a e0istAncia de uma norma 5urdica teria de estabelecer a %osio de vanta(em do %articular ou o dever da Administrao em termos vinculativos. Em se(undo lu(ar! esta norma teria de ser estabelecida no interesse do %articular e! %ortanto o direito resultaria deste interesse. Em terceiro lu(ar! o %articular! em ra-o desta %osio de vanta(em! teria de %uder usar o direito de recorrer ao tribunal de tutela desta %osio substantiva! ou se5a! seria uma e0i(Ancia de tutela %rocessual ade)uada / tutela substantiva )ue se encontra em causa no )uadro desta fi(ura. Esta e0%licao ' o o%osto da l#(ica da teoria do refle0o do direito! da teoria do direito / le(alidade de 7arcello .aetano e da teoria do interesse le(timo. , )ue! de acordo com esta %ers%ectiva! o facto de a norma ser vinculativa e de estabelecer uma %roteco do %articular fa- com )ue se considere )ue este5amos %erante um direito sub5ectivo! ou se5a! basta uma norma )ue estabelea um deve da administrao %ara )ue se considere )ue estamos %erante um direito sub5ectivo. "# )ue o modo como esta teoria foi enunciada nos finais do s'c. V9V condu-iu a um mbito de a%licao restrito! sem %re5u-o da sua im%ortncia! %ois corres%ondia a um universo de direitos sub5ectivos )ue eram relativamente limitados. Portanto com o advento do Estado-"ocial! esta doutrina re-entendida e reconvertida %retendia entender de forma mais com%leta a nova realidade corres%ondente / %osio dos %articulares. E foi isso )ue BarroffU fe-. $ )ue ele vem di-er ' )ue! em %rimeiro lu(ar! no ' necess*rio )ue a norma se5a vinculativa em termos inte(rais mas sim )ue crie uma vinculao! ou se5a! basta )ue a norma

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 5urdica crie um dever / administrao %ara )ue este se5a considerado um direito sub5ectivo. Portanto esta %osio si(nificou um alar(amento da teoria do direito sub5ectivo %blico! na medida em )ue basta uma )ual)uer vinculao le(al %ara )ue %ossamos considerar )ue este5amos %erante um direito sub5ectivo. Em se(undo lu(ar! barroff vem di-er )ue num Estado de Direito a norma )ue re(ula o %oder administrativo tamb'm %rote(e em simultneo os %articulares %ois num Estado de Direito no fa- sentido considerar-se uma relao 5urdica a%enas do lado da Administrao uma ve- )ue a relao 5urdica im%lica uma reci%rocidade. Podemos assim concluir )ue esta ' uma inverso da teoria dos interesses le(timos! %ois no se afirma a %rossecuo directa do interesse da Administrao e refle0amente a %roteco do %articular mas! ' di-er )ue num Estado de Direito esta %roteco e0iste em simultneo. 8e(ular a Administrao si(nifica %rote(er os %articulares. Por ltimo! barroff vem di-er )ue a %artir do momento em )ue as .onstitui&es consa(ram um direito de acesso %leno e total / 5ustia administrativa %ara a tutela dos direitos fundamentais ' (arantido ineterru%tamente! no sendo %or isso um %ressu%osto da e0istAncia mas uma conse)uAncia da e0istAncia do direito. $ %articular tem direitos em face da Administrao )ue l+e %ermite o acesso inte(ral / 5ustia administrativa %ara a tutela desses direitos sub5ectivos. 7as se isto resolve a maior %arte dos %roblemas! desi(nadamente a)ueles entre direito sub5ectivo e interesse le(timo! nos anos ^1L os novos domnios da administrao %blica e os novos direito sub5ectivos %blicos em mat'ria administrativa introdu-em uma outra modalidade )ue lever* ao re%ensar destas condi&es. :este caso 5* no ' o le(islador mas sim a %r#%ria .onstituio )ue vai estabelecer estes direitos. , sur%reendente )ue! os %r#%rios constitucionalistas! )ue no tin+am tido os traumas de infncia dos administrativistas ven+am a(ora ado%t*-los sem )ue se %erceba %or)uA. :a teoria dos direito fundamentais +* muitos autores )ue di-em )ue a)uilo ' um direito fundamental mas corres%onde a um interesse le(timo ou difuso! o )ue '! com todo o res%eito! um trauma recebido %or ami-ade! se )uiserem. =alve- se5a a l#(ica de %ro0imidade )ue leva a )ue se sinta %or em%atia o %roblema dos outros. Portanto di-er )ue a)uilo )ue se %assa no domnio do Direito .onstitucional deve ser entendido na lu- traum*tica do Direito Administrativo! no fa- )ual)uer sentido. $ )ue fa- sentido ' dar uma inter%retao dos direitos sub5ectivos %blicos ao Direito Administrativo! similares aos )ue o Direito .onstitucional l+e dava.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013

(N A!la"
A!la #e$rica % 23 de >!t!'ro de 2012 :a aula %assada! estivemos a falar dos su5eitos de Direito! dos %articulares en)uanto su5eitos de Direito! e estivemos a ver o modo como a doutrina entendia as %osi&es 5urdicas sub5etivas dos %articulares em face da Administrao. .oloc*mos a )uesto no s# da l#(ica +ist#rica e das diferentes correntes )ue foram sur(indo acerca da noo destas %osi&es 5urdicas de vanta(em! como coloc*mos a )uesto no mbito da dicotomia )ue! normalmente! ' utili-ada! nos dias de +o5e! entre as conce%&es unit*rias! como a)uela )ue GA".$ PE8E98A DA "9 GA %erfil+a! e um conceito do Direito sub5etivo am%lo )ue abran(e todas as realidades! todas as %osi&es substantivas dos %articulares em face da rece%o! sendo certo )ue essas %osi&es %odem ter contedo diversificado! %odem ter contedo mais ou menos am%lo! %odem ter um car*cter obri(acional ou um car*cter real. $u se5a! todos a)ueles %roblemas )ue se colocam no )uadro da teoria (eral do Direito .ivil1 e )ue se colocam na teoria (eral do Direito! se se )uiser mais abstractamente! e )ue a)ui tamb'm so %roblemas de Direito Administrativo! bem como a)ueles )ue! %elo contr*rio! ado%tam uma %artici%ao tri%artida falando em direitos sub5ectivos! interesses le(timos e interesses difusos. :a ltima aula o "en+or Professor e0%licou )ue! na sua %ers%ectiva! e de acordo com a l#(ica da c+amada teoria da norma de %roteo! +* um direito sub5ectivo! isto '! +* uma %osio substantiva de vanta(em dos %articulares! numa de trAs situa&es )ue corres%ondem a trAs formas diferentes de atribuio! %ela norma! de direitos sub5ectivos. Pode! em %rimeiro lu(ar! essa situao resultar de uma realidade em )ue a norma no a%enas atribui a %osio de vanta(em! mas a )ualifica como sendo um direito sub5ectivo 6e este ' a)uele caso indiscutvel do mbito do Direito Portu(uAs em )ue a lei! ao estabelecer essa %osio de vanta(em! a )ualifica como um direito sub5ectivo<. Enfim! a lei fala em direitos dos utentes dos servios %blicos! a lei fala em direitos dos funcion*rios %blicos! a lei fala em direitos dos servidores %blicos

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 em (eral e! %ortanto! situa&es )ue corres%ondem a uma %osio 5urdica sub5ectiva atribuda %ela ordem 5urdica e )ualificada como um direito sub5ectivo. De%ois! +* as situa&es )ue a classificao tri%artida c+ama de interesses le(timos e )ue! na %ers%ectiva de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! so direitos sub5ectivos criados atrav's de uma norma )ue estabelece um dever %ara a Administrao! e a)ui! um dever %ara a Administrao )ue ' estabelecido no interesse dos %articulares e )ue confere um direito a um %articular. Portanto! o direito tem um contedo )ue corres%onde ao dever da Administrao! %elo )ue a%resenta um contedo mais restrito! mas )ue se trata! tamb'm! de um direito de nature-a sub5ectiva. Em terceiro lu(ar! temos a situao )ue corres%onde / tutela de %osi&es de vanta(em %ela .onstituio! directamente %ela .onstituio! com os c+amados direitos fundamentais da terceira (erao! )ue sur(iram a %artir dos anos setenta. As .onstitui&es %assaram a falar em Direito ao Ambiente! em Direitos em mat'ria de consumo! em Direitos em mat'ria de sade %blica! em mat'ria do urbanismo e ordenamento do territ#rio e! neste caso! tratasse de uma %osio de vanta(em conferida %elo le(islador constituinte. J* )uem di(a )ue esta %osio corres%onde a um interesse difuso! %or)ue o )ue est* em causa ' um bem de nature-a colectiva. $ra! como o "en+or Professor e0%licou na aula %assada! +* a)ui uma distino )ue ' %reciso fa-er entre a %roteco colectiva do bem! )ue ' um bem de todos! e a %roteco desi(ual )ue %ermite o a%roveitamento 5urdico desse bem %or uma %essoa concreta e determinada. :a medida em )ue as %essoas %odem a%roveitar em seu benefcio um bem )ue ' %blico! elas (o-am de um direito sub5ectivo a uma realidade )ue corres%onde a um direito de nature-a obri(acional. Portanto! a .onstituio estabelece direitos de defesa ou direitos fundamentais )ue so direitos de defesa contra a(ress&es na esfera constitucionalmente %rote(ida. Deste modo! a .onstituio estabelece )ue! %ara (arantir a)uela definio! as entidades %blicas no devem actuar de forma lesiva dos %articulares )ue no %odem usar a)uele universo e )ue! se +ouver uma leso! +* um direito de defesa contra essa a(resso ile(al. o(o! estamos tamb'm %erante um direito sub5ectivo. $ direito sub5ectivo )ue ' conferido %ela .onstituio! um direito sub5ectivo )ue corres%onde a uma tutela sub5ectiva de a%roveitamento de um bem e )ue! de resto! no tem nada de e0traordin*rio! na #%tima de GA".$ PE8E98A DA "9 GA!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %ois mais no ' )ue a %ermisso normativa de a%roveitamento do bem! se(undo a %osio de 7E:EeE" .$8DE98$ $ra bem! o )ue se %assa no domnio do Direito Pblico ' a mesma coisa. A .onstituio estabelece a %ermisso normativa de a%roveitamento de um bem )ue ' colectivo. ?ma coisa ' o bem colectivo! outra coisa ' o seu a%roveitamento individual no )uadro de uma norma constitucional! )ue %ermite a sua utili-ao em termos individuais. Portanto! no +* nen+um %roblema em conceber estes Direitos Kundamentais (arantidos %ela .onstituio como verdadeiros direitos sub5ectivos %blicos. $ "en+or Professor refere ter al(uma dificuldade em %erceber %or)ue ' )ue al(uns constitucionalistas! )ue no %assaram %elos traumas da infncia do Direito Administrativo! de%ois vAm di-er )ue estes Direitos Kundamentais so interesses difusos. , al(o )ue no fa- sentido do %onto de vista da teoria do Direito .onstitucional! %ois os direitos fundamentais so! desde o incio! direitos sub5ectivos! )uer se5am da %rimeira! da se(unda! ou da terceira (erao. $ )ue est* em causa ' uma %ermisso normativa de a%roveitamento de um bem )ue! sendo colectivo! ' a%roveitado individualmente %elos %articulares e! se +ouver afectao desse a%roveitamento (arantido %or .onstituio! +* uma violao de um direito. 9sto introdu- um ltimo as%ecto )ue estava referido no ca%tulo relativo / %osio do su5eito! )ue ' a do alar(amento da noo do direito sub5ectivo introdu-ida %ela .onstituio. Acontece )ue! efectivamente! estes direitos da terceira (erao! )ue sur(em nas .onstitui&es a %artir dos anos setenta e )ue esto li(ados ao Estado "ocial! introdu-em novos direitos sub5ectivos! introdu-em um alar(amento dos direitos sub5ectivos. Em %rimeiro lu(ar! este alar(amento corres%onde a novas situa&es tuteladas %elo Direito! %erante novas realidades )ue (eram ameaas / di(nidade da %essoa +umana e )ue obri(am / necessidade de criao de uma tutela es%ecialF ' o caso do ambiente! )ue at' aos anos setenta era uma )uesto do foro individual! era uma )uesto com al(uma relevncia social! mas no era uma )uesto %oltica e s# foi transformada em )uesto %oltica )uando se tornou verdadeiramente relevante. E! ao transformar-se numa )uesto %oltica! a necessidade de %reservar o ambiente ' al(o )ue! %or um lado! corres%onde a uma necessidade social! mas )ue corres%onde tamb'm a um direito do %articular! um direito a uma tutela contra a(ress&es na esfera ambiental. E o mesmo se di(a %erante outras realidades novasF a 9nternet! as novas

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 tecnolo(ias! tra-em novas ameaas e! %or isso! +* novos direitos no mbito das novas tecnolo(ias. Ainda +* %ouco tem%o! +* al(uns meses! o =ribunal .onstitucional alemo criou um novo direito fundamental contra a invaso da esfera %rivada %or vrus inform*tico! no caso! um cavalo de tr#ia! um vrus muito difundido no )uadro da realidade alem. $ =ribunal veio di-er )ue a e0istAncia desses vrus %&e em causa a di(nidade da %essoa +umana! %or)ue o facto de esses vrus %oderem invadir a)uilo )ue ' a nossa esfera individual! %oderem infectar o nosso com%utador e %oderem %or em causa a nossa %rivacidade! %ara al'm de %Tr em causa o nosso modo de vida! isso ' uma ameaa / di(nidade da %essoa +umana. Portanto! construram um novo direito fundamental no mbito das ameaas no )uadro da realidade inform*tica. 7as o mesmo se di(a em face da biotecnolo(ia )ue %ermite transforma&es de fen#menos ou realidades da nature-a e essas realidades %odem (erar no )uadro da biotecnolo(ia e da bio'tica %roblemas tamb'm de %reservao da di(nidade da %essoa +umana. Por e0em%lo! %ara ver se ' %ossvel misturar um (ene +umano com um (ene no +umano! e se essa mistura ' eticamente sustentada e! mais do )ue isso! se ' 5uridicamente admissvel ou! se %elo contr*rio! +* um %rinc%io de %reservao da necessidade (en'tica )ue ' (arantido %or direito e )ue corres%onde tamb'm a um direito fundamental. E! %ortanto! tratam-se de novos direitos em relao a *reas novas! )ue colocam %roblemas novos e )ue (eram a necessidade da tutela da di(nidade da %essoa +umana em face dessas ameaas! em face dessas %ossveis a(ress&es. 7as a terceira (erao dos Direitos Kundamentais trou0e ainda consi(o outros Direitos KundamentaisF os Direitos Kundamentais em mat'ria de %rocedimento e de %rocesso. , )ue as .onstitui&es vieram di-er! e bem! na %ers%ectiva de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! )ue o %articular tem o direito de %artici%ar na coisa %blica e! ao ter esse direito! ele tem a %ossibilidade de %artici%ar! )uer no mbito de %rocedimentos administrativos destinados / tomada de decis&es administrativas! )uer direito a defender-se no %rocesso 5udicial! isto '! tem direito de acesso / 5ustia administrativa %ara a tutela dos seus direitos. A)uilo )ue corres%onde a esta nova realidade ' a valori-ao da dimenso %rocedimental de todos os direitos fundamentais. J* um autor alemo! de seu nome ;$E8 9.J! )ue escreveu sobre os Direitos Kundamentais como (arantias de %rocedimento. J* a ideia de )ue os Direitos Kundamentais so! desde lo(o! uma (arantia de )ue )ual)uer deciso

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %blica )ue os afecta tem )ue ser tomada atrav's das re(ras %rocedimentais. =Am )ue os %articulares serem ouvidos! tem a Administrao )ue formar a sua vontade de acordo com um %rocedimento administrativo %r'- determinado com um %rocedimento )ue e0iste %ara a tutela dos direitos dos %articulares. E! %recisamente esta dimenso %rocessual! fa- com )ue outro autor alemo! PE=E8 EBE8 E! fale num novo estado constitucional. $s Direitos Kundamentais foram! no )uadro da teoria de 4E 9:EP! considerados como corres%ondentes de diferentes estados! estados libertatis! e %or a em dianted $ra bem! o "en+or PE=E8 EBE8 E fala! e bem! reitera GA".$ PE8E98A DA "9 GA! de um novo estado )ue corres%onde ao status activus processualis. $ cidado ' um su5eito activo! ' um su5eito )ue interv'm no %rocedimento! e essa ' uma dimenso essencial da cidadania! a %ossibilidade do %articular intervir em todas as decis&es )ue o afectam! a %ossibilidade de o %articular ter autonomia em termos %rocedimentais e %rocessuais. Em resultado disso! as diferentes .onstitui&es! como ' o caso tamb'm da nossa! consa(raram diferentes Direitos Kundamentais em mat'ria de %rocedimento e em mat'ria de %rocesso. Para nos dar al(uns e0em%los destes ti%os de direitos desta realidade! a .onstituio estabelece! %or e0em%lo! direito do %articular a ser informado %ela Administrao sem%re )ue o re)ueira! sem%re )ue a mat'ria se5a do seu interesse! ' um direito )ue vem referido no art. MX2[! n[ 1 .8P! sendo um direito fundamental de interveno no %rocedimento administrativo. =amb'm estabelece um direito do %articular de con+ecer as decis&es )ue l+e di(am res%eito! um direito a ser informado dessas decis&es. 9(ualmente! um direito de acesso aos ar)uivos! )ue vem %revisto no art. MX2[! n[M .8P! um direito fundamental de o %articular ter acesso aos ar)uivos administrativos )ue ten+am dados relativos / sua %essoa. 7ais! um direito de notificao das decis&es administrativas )ue a%arece no n[ C deste art. MX2[ .8P. ?m direito / fundamentao das decis&es! atrav's do )ual a Administrao tem )ue e0%licar o )ue ' )ue decide! tem de fundamentar as decis&es! tem )ue e0%licar aos %articulares as ra-&es da sua atuao. 7as! se +* direitos de nature-a %rocedimental! e o %rocedimento tem )ue ver com as re(ras do modo de tomada as decis&es administrativas! tamb'm +* direitos de mat'ria %rocessual! e %rocesso tem )ue ver com o funcionamento dos =ribunais. Procedimento e %rocesso so coisas distintas! no devem ser confundidas. :a infncia difcil do Direito Administrativo! confundia-se %rocedimento e o %rocesso.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 A tal %romiscuidade entre administrao e 5ustia! de )ue falamos em aulas %assadas! tin+a )ue ver com essa confuso entre os %rocedimentos e os %rocessos. Pelo contr*rio! a l#(ica da se%arao de %oderes! a l#(ica da diviso de %oderes! obri(a a distin(uir o %rocedimento 6as re(ras de tomadas %or deciso das autoridades administrativas< e o %rocesso 6as re(ras )ue os tribunais utili-am %ara resolver os lit(ios<. Portanto! a .onstituio tamb'm estabelece direitos %rocessuaisF o direito de acesso / 5ustia! ' um direito )ue est* consa(rado! em termos (en'ricos! no art. ML[ da .8P! no acesso ao Direito e acesso aos tribunais! )ue ' um direito )ue de%ois ' consa(rado! em termos de 5ustia administrativa! no art. MX2[! n[ R .8P! )uando estabelece o Direito Kundamental de acesso aos tribunais administrativos! %ara a tutela %lena e efetiva dos direitos dos %articulares. $u se5a! a .onstituio estabelece Direitos Kundamentais em mat'ria %rocedimental e em mat'ria %rocessual. E isso corres%onde a uma nova dimenso dos direitos! corres%onde a um alar(amento dos direitos! o )ue ' %articularmente relevante no )uadro do Direito Administrativo! %or)ue isto corres%onde a uma nova viso do Direito Administrativo. A Administrao do Estado de Direito actua de acordo com a lei e todo o %rocedimento administrativo! tudo a)uilo )ue corres%onda / tomada de deciso! todos os momentos da tomada de deciso! so re(ulados no .#di(o de Procedimento Administrativo. Portu(al tem um .#di(o de Procedimento Administrativo )ue ' um di%loma )ue re(ula! em (eral! todo o %rocedimento decis#rio da administrao e onde esto direitos e deveres dos %articulares e da Administrao! no mbito de uma relao %rocedimental. Por outro lado! +* os direitos e deveres de nature-a %rocessual )ue tAm )ue ver com a 5ustia e! no )uadro do nosso sistema constitucional! em )ue +* uma 5urisdio aut#noma %ara o contencioso administrativo! esses direitos e deveres esto re(ulados no .#di(o do Processo dos =ribunais Administrativos )ue estabelece as re(ras essenciais da 5ustia administrativa! as re(ras essAncias do contencioso administrativo. E! %ortanto! estamos %erante um alar(amento dos direitos fundamentais! um alar(amento )ue '! em %rimeiro lu(ar! material! %ois +* novos domnios! novas mat'rias! em )ue sur(em os direitos fundamentais! mas um alar(amento )ue! em se(undo lu(ar! tem )ue ver com a realidade %rocedimental e %rocessual! tem )ue ver com a considerao como fundamentais! como as%etos li(ados / di(nidade da %essoa +umana! a %ossibilidade de intervir nos %rocedimentos administrativos e de actuar nos %rocessos de nature-a contenciosa. E! %ortanto! esta

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 realidade t%ica dos anos setenta! introdu-iu um alar(amento da fi(ura do direito sub5ectivo! direitos sub5ectivos )ue tAm! %recisamente em ra-o desta l#(ica unit*ria! tAm contedos )ue so diferenciados. A)uelas classifica&es )ue se colocam no mbito da =eoria ;eral do Direito .ivil! )ue se colocam no )uadro do Direito %rivado e )ue so )uest&es de =eoria ;eral de Direito! colocam-se tamb'm no )uadro do Direito Administrativo. J* direitos )ue tAm um contedo restrito e +* direitos )ue tAm um contedo am%loS +* direitos )ue tAm nature-a obri(acional! outros )ue tAm nature-a realS +* direitos de nature-a %otestativa e +* direitos a com%ortamento de outrem. $u se5a! todas a)uelas classifica&es de direitos valem tamb'm %ara o domnio do Direito Administrativo. :o +* a)ui )ue considerar uma realidade / %arte. .omo di-! com al(uma ironia! um autor es%an+ol! os direitos no tAm a%elido. $s direitos sub5etivos %blicos ou %rivados so idAnticos! o a%elido no ' relevante. .+amarmos %blicos ou %rivados! tem )ue ver a%enas com a )uesto da arrumao desses direitos. 7as o )ue est* em causa ' a mesma realidade sub5etiva! o )ue est* em causa ' a mesma dimenso no )uadro da tutela 5urdica individual. :o entanto! %ara terminar essa )uesto! falta referir uma conce%o acerca dos direitos sub5ectivos! )ue ' relevante nos dias de +o5e. Acontece )ue! no )uadro da l#(ica unit*ria! +*! %ara al'm da orientao )ue o "en+or Professor defendeu e )ue 5ul(a )ue ser a mais ade)uada! uma outra orientao! a c+amada teoria do direito reactivo! )ue corres%onde / %rimeira teori-ao do Direito %blico! / %rimeira teori-ao dos direitos sub5ectivos no )uadro do Direito %blico. Ela resulta das constru&es da doutrina francesa dos anos cin)uenta e dos anos sessenta do s'culo VVS de%ois! foi teori-ada! 5* nos anos setenta! %or um autor es%an+ol )ue teve uma (rande influAncia no Direito %ortu(uAs! e )ue se c+ama ;A8.9A DE E:=E88gA! )ue tem! de resto! um manual )ue feito em colaborao com 8A7$: KE8:A:DEe! =rata-se de um manual de ;A8.9A DE E:=E88gA e de 8A7$: KE8:A:DEe! )ue foi o res%ons*vel %ela construo e de%ois %ela %o%ulari-ao dessa construo em Portu(al. E +o5e! na moderna doutrina! +*! %elo menos! dois Autores )ue tAm a caracterstica de terem sido os dois alunos do "en+or Professor! )ue ado%tam essa construo do direito reactivo 6ali*s o "en+or Professor confessa )ue ele %r#%rio! )uando +* trinta anos escreveu! %ela %rimeira ve-! sobre essa mat'ria! ac+ou )ue a ideia do direito reactivo era ade)uada! mas entretanto abandonou-a lo(o no se(undo escrito<. 8efere GA".$ PE8E8A DA "9 GA )ue! na

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 altura l+e %areceu bem! sendo o seu con+ecimento alemo ainda relativamente limitado nos termos de con+ecimento 5urdico! a)uilo %arecia uma boa construo feita a %artir do direito alemo! e o "en+or Professor tamb'm se dei0ou influenciar %or essa ideia e defendeu-a em Portu(al. :a actualidade! +* dois autores! 8?9 7EDE98$" e o 7_89$ A8$"$ DE A 7E9DA! )ue ado%tam essa construo do direito reactivo. A )ue ' )ue corres%onde esta l#(icaU A ideia do direito reactivo ' um direito de defesa! ' conceber o direito sub5ectivo %blico como um direito de defesa contra uma a(resso. Portanto! os Autores consideram )ue s# )uando +* um acto administrativo lesivo do direito ' )ue se %ode falar do direito a rea(ir contra esta a(resso. Em ;A8.9A DE E:=E88gA1 o momento da criao do direito ' %osterior. Em ri(or! ;A8.9A DE E:=E88gA di- )ue o momento da criao ' o momento em )ue se c+e(a a =ribunal! ' o momento em )ue se usa o direito de rea(ir em 5u-o! o direito de a(ir em 5u-o %ara a tutela da %osio lesada. 7as! em re(ra! embora 8?9 7EDE98$"! nos %rimeiros escritos! tamb'm ado%tasse a viso de ;A8.9A DE E:=E88gA! ambos falam da criao do direito no momento da leso e de%ois a %ossibilidade de rea(ir contra essa leso como um se(undo momento no )uadro desta realidade. Portanto! de acordo com esta %ers%etiva! o direito reactivo ' um direito / reconstituio da le(alidadeF +ouve uma ile(alidade )ue foi cometida relativamente a um %articular e! %ortanto! nas %alavras de 7_89$ A8$"$ DE A 7E9DA! +* uma %retenso 5urdica / reconstruo da le(alidade. Esta construo! a%arentemente sub5ectiva! introdu- uma certa l#(ica ob5ectiva )ue desa(rada a GA".$ PE8E98A DA "9 GA! %or)ue! de al(uma maneira! esta %retenso / le(alidade ' al(o )ue! no fundo! fa- lembrar a vel+a teoria do Direito / le(alidade! de 7A8.E $ .AE=A:$. A)ui! ' verdade )ue ela sur(e $ como uma l#(ica sub5ectiva )ue no e0istia ou no era to evidente em 7A8.E

.AE=A:$. 7as +* ainda esta dimenso sub5ectiva! ou esta dimenso ob5ectiva! de uma construo a%arentemente sub5ectiva. J*! na %ers%ectiva de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! duas %rinci%ais crticas )ue se devem fa-er a esta construo e! %ortanto! condu-em a )ue o "en+or Professor no a considere uma construo ade)uada. Em %rimeiro lu(ar! +* uma confuso entre o direito de a(ir em 5u-o! o direito %rocessual e o direito substantivo %ara a )ual essa reaco em 5u-o e0iste! ou se5a! ao falar em direito reactivo! direito de ir a =ribunal %ara rea(ir e a reao de im%licar a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 re%roduo de le(alidade! tudo sub5a-! ou tudo se resume! / ideia do direito a rea(ir 5urisdicionalmente. Es)uecemos )ue esse direito a rea(ir 5urisdicionalmente ' instrumental %ara a defesa dos direitos substantivos! ou se5a! o %articular tem direito de ir 5u-o sim! mas esse direito de ir a 5u-o ' instrumental %ara a reali-ao do direito sub5ectivo do lesado! no )uadro da relao 5urdica )ue est* em causa. Portanto! na %ers%ectiva de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! direitos sub5ectivos esto nas rela&es substantivas! nas rela&es %rocedimentais e nas rela&es %rocessuais. ?m direito na relao %rocessual! no se substitui aos direitos das rela&es 5urdicas substantivas e essa teoria do direito reactivo assenta na confuso entre o direito da relao %rocessual e o direito da relao substantiva. A se(unda crtica ' )ue essa teoria tamb'm condu- / confuso entre a relao 5urdica %rocessual e a relao 5urdica substantiva! isto '! o ob5ectivo do %rocesso ' c+amar a 5u-o os direitos da relao substantiva! mas a relao %rocessual ' distinta da relao substantiva! distinta )uer )uanto aos su5eitos! )uer )uanto ao ob5ecto do %rocesso! e! %ortanto! esta construo! de al(uma maneira! ao redu-ir tudo ao %rocesso! vai introdu-ir a confuso entre a)uela relao 5urdica )ue e0iste no %rocesso e a relao 5urdica substantiva )ue est* a ser discutida no %rocesso. :este sentido! na %ers%ectiva de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! a teoria do direito reactivo foi im%ortante %ara introdu-ir! em Portu(al! %ela %rimeira ve-! +* trinta anos! a discusso! tendo sido a %rimeira ve- )ue se defendeu uma construo unit*ria. Koi a %rimeira )ue introdu-iu no! caso do Direito %ortu(uAs! uma l#(ica unit*ria. "# )ue se essa l#(ica unit*ria! %or um lado! %ode ser vista como um relativo %ro(resso! tem tamb'm limita&es e! %ortanto! no corres%onde /)uilo )ue! da %ers%ectiva de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! ' a l#(ica mais ade)uada! )ue ' a l#(ica da teoria da norma de %roteo. Para terminar esta mat'ria! o "en+or Professor fa- uma referAncia breve! %or)ue mais tarde voltaremos a tratar desta )uesto! / )uesto da le(itimidade! nomeadamente a le(itimidade %rocedimental e a le(itimidade %rocessual. , )ue o facto de ser su5eito das rela&es 5urdicas administrativas! atribui ao %articular direitos )ue resultam da lei! mas atribui ao %articular direito de intervir no %rocedimento! direitos na relao 5urdica %rocedimental e direitos na relao 5urdica %rocessual! direitos a intervir no %rocesso. E )uando falamos em %rocedimento e %rocesso! a %osio dos su5eitos relativamente ao %rocedimento e ao %rocesso ' uma %osio )ue corres%onde / l#(ica da le(itimidade %rocedimental. $ra! )uer o .#di(o

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 do Procedimento Administrativo!

)uer

.#di(o

do

Processo! re(ulam esta )uesto a %ro%#sito da le(itimidade! no .#di(o do Procedimento! nos arti(os DM[ e se(uintes! no .#di(o do %rocesso! nos arti(os 3[ e 1L[ do .#di(o do Processo dos =ribunais administrativos e fiscais. GA".$ PE8E98A DA "9 GA %refere o .#di(o do Processo! embora ten+a %artici%ado activamente na escrita deste arti(o DC[! %or)ue foi um dos membros da comisso )ue elaborou o .#di(o Administrativo! em nada se arre%endendo de ter %artici%ado com K8E9=A" D$ A7A8A na elaborao deste .#di(o! acom%an+ado de! 4$h$ .A?PE8"! 4$h$ 8AP$"$! 4$h$ 7A8=9:" . A8$! o (ru%o )ue fe-! nos anos oitenta! este .#di(o do Procedimento Administrativo )ue! na altura! foi um marco im%ortante! foi a %rimeira ve- )ue sur(iu uma lei (eral do %rocedimento em Portu(al )ue re(ulou a actuao administrativa! tendo si(o i(ualmente im%ortante %ara defesa dos direitos dos %articulares. Estabeleceu um direito de %artici%ao! um direito de audiAncia 6+* uma s'rie de coisas )ue so con)uistas doutrin*rias e )ue resultam do .#di(o de Procedimento<. Para GA".$ PE8E98A DA "9 GA ' um motivo %ara ele de or(ul+o ter %artici%ado nessa e0%eriAncia )ue! de resto! correu muito bem! uma ve- )ue a%esar de as %essoas terem ideias muito diferentes res%eitavam-se muito e no )uadro dessa relao sur(iram rela&es de ami-ade. Portanto! ' al(o )ue o "en+or Professor considera im%ortante na sua vida %essoal! e mesmo como +o5e di-! e 5* escreveu v*rias ve-es! este .#di(o est* obsoleto e )ue %recisa de ser revisto. =odavia! +o5e! em ML1M! ' uma %ea de museu )ue %recisa de ser revisto. >uando se fe- o .#di(o! o le(islador entendeu! e bem! no entendimento de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! )ue a)uilo )ue %odia fa-er era alar(ar a le(itimidade e! %ortanto! alar(ar a le(itimidade /)ueles )ue so os titulares do sub5ectivo! ou! de acordo com a l#(ica da classificao tri%artida! a)ueles )ue tAm direitos sub5ectivos e interesse le(timos e interesses difusos. .omo +avia um %roblema de )ualificao! o le(islador entendeu )ue no deveria re(ular em funo de %osi&es doutrin*rias! mas deveria estabelecer uma re(ulao )ue consa(rasse esta l#(ica am%la e )ue %ermitisse! atrav's da letra da lei! )ue as constru&es )ue estavam em 5o(o! da %arte de K8E9=A" D$ A7A8A a conce%o tri%artida! de GA".$ PE8E98A DA "9 GA a conce%o unit*ria! se sentisse assim contem%ladas na f#rmula utili-ada. E! %ortanto! como se confere no arti(o DC[! n[ 1! tem le(itimidade %ara iniciar o

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %rocedimento e %ara intervir nele os titulares de direitos sub5ectivos ou interesses le(almente %rote(idos. :a nossa lei! os direitos sub5ectivos e os interesses le(almente %rote(idos andam sem%re 5untos! como o 8o)ue e a ami(a! nunca est* um sem o outro. 7as o interesse le(almente %rote(ido ' o direito sub5ectivo! a e0%resso interesse le(almente %rote(ido no ' uma e0%resso doutrin*ria. Discutiu-se muito se deveria o le(islador ter utili-ado a e0%resso interesse le(timo. K8E9=A" D$ A7A8A %referia interesse le(timo! mas como estavam a fa-er uma lei! a %ers%ectiva ado%tada foi uma %ers%ectiva neutra e! %ortanto! a %ers%etiva neutra era usar a e0%resso direito ou interesse le(almente %rote(ido. Portanto! da %restativa de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! inter%reta-se o interesse le(almente %rote(ido como corres%ondente a um direito! ao %asso )ue K8E9=A" D$ A7A8A inter%reta como corres%ondente a um interesse le(timo. 7as o le(islador no serve %ara resolver %roblemas doutrin*rios! isto '! a filosofia correcta do le(islador. GA".$ PE8E98A DA "9 GA afirma 5* ter visto le(isladores )ue fa-em o contr*rio! )ue resolvem vin(ar-se dos ami(os e inimi(os! sobretudo! )ue esto ali a fa-er a lei! numa l#(ica de a(ora mando eu! a(ora ' )ue eu me vin(o das bocas )ue ele me mandou no livro V ou no livro W! o )ue ele me disse na ar(uio da tese de doutoramento! )ue do %onto de vista do le(islador ' inadmissvel. $ le(islador deve ado%tar uma %osio de neutralidade! deve ado%tar as mel+ores solu&es! inde%endentemente das discuss&es acad'micas. E! %ortanto! o n[ 1 ado%tou esta l#(ica! )ue! de resto! ' a l#(ica do le(islador em (eral. Em Portu(al! o le(islador trata sem%re os direitos ou interesses (lobalmente %rote(idos! se5a na .onstituio! no .#di(o de Procedimentos! no .#di(o de Processo! em todas as normas administrativas. $u se5a! %ermite a construo em termos unit*rios ou em termos da l#(ica tri%artida. De%ois no n[M! )ue %retendia alar(ar-se! sem dvida! /s situa&es )ue corres%ondiam /)ueles novos Direitos Kundamentais! o le(islador ado%tou uma f#rmula! )ue foi su(erida %or K8E9=A" D$ A7A8A ! )ue ' uma f#rmula com%romiss#ria de uma es%'cie de em%ate a um a um! %or)ue o le(islador no n[ M di- consideram-se ainda dotados de le(itimidade %ara a %roteco dos interesses difusos! e %ortanto! usou a e0%resso interesses difusos! )ue ' a e0%resso da classificao tri%artida. 7as! se se re%arar! na alnea a<! de%ois vem o le(islador di-er )ue se tratam de bens fundamentais! bens re(ulados %ela .onstituio! ou se5a! na

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 letra da lei est* a referAncia aos Direitos Kundamentais e est* a referAncia aos interesses difusos. $ le(islador ado%tou a l#(ica da neutralidade! no n[ 1 no usou e0%resso nen+uma )ue fosse e)uivoca! a)ui utili-ou as duas e0%ress&es %ara! na letra da lei! conferir uma l#(ica da le(itimidade relativamente a esta realidade. :os arti(os 3[ e 1L[! sobretudo o art. 3[ )ue ' a)uele GA".$ PE8E98A DA "9 GA %refere %or)ue corres%onde /)uilo )ue o "en+or Professor tem escrito noutras mat'rias! a)uilo )ue di- o le(islador ' )ue %arte le(tima ' )uem for %arte na relao material controvertida! ou se5a! +* uma relao %rocessual. 7as +* uma relao material e +* direitos da relao material )ue so discutidos no )uadro do %rocesso e! %ortanto! a le(itimidade est* definida no )uadro da l#(ica dos interessados! em termos am%los! )ue %ermitem )ue os defensores da classificao tri%artida considerem esses %articulares como %arte le(tima e )ue! no entendimento de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! %ermite esta l#(ica de uma noo am%la do direito sub5ectivo. 7as no se ficou %or a)ui o le(islador. :a nossa ordem 5urdica! %ara al'm da le(itimidade dos titulares de direitos 6e nessa le(itimidade de titulares de direito +* )ue incluir )uer os su5eitos %rivados! )uer entidades %rivadas! %or e0em%lo! %ersonalidades! associa&es de defesa do ambiente! associa&es de defesa do %atrim#nio cultural! )ue so %essoas coletivas )ue tamb'm tAm direitos e deveres e)uivalentes aos dos %articulares<! o le(islador tamb'm consa(rou a le(itimidade do actor %blico! )ue ' a le(itimidade do actor %o%ular! ou se5a! en)uanto )ue a le(itimidade dos interessados se destina / satisfao de direitos! se destina / %roteco 5urdica individualS +* tamb'm uma le(itimidade na defesa da le(alidade do interesse %blico! )ue cabe ao actor %blico! a um #r(o do Estado )ue! no caso do contencioso ' o Procurador-(eral da 8e%blica! ' o 7inist'rio Pblico! no caso do %rocedimento so as entidades %blicas 6)ue %odem actuar no %rocedimento %ara defesa da le(alidade do interesse %blico< e +* tamb'm a %ossibilidade de %articulares actuarem %ara a defesa da le(alidade do interesse %blico! mas! a%enas! como se di- no n[M do arti(o 3[ do .#di(o do Processo! )uando no ten+am interesse directo na demanda. "e eles tAm interesse na demanda! eles transformam-se em interessados e! %ortanto! al'm da le(itimidade dos interessados! +* tamb'm )ue considerar a le(itimidade %blica e a le(itimidade %o%ular. 7as voltaremos a istod

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013

(11 A!la"
A!la #e$rica % 30 de >!t!'ro de 2012 :stado e Administra2o :stad!al. A %rimeira realidade )ue temos de analisar ' a noo de Estado en)uanto %essoa colectiva de Direito Administrativo! %essoa )ue e0erce a administrao %blica. Podemos encontrar no direito v*rias ace%&es %ara o EstadoF se %ensamos em Estado no )uadro do Direito 9nternacional estamos a %erante uma realidade )ue corres%onde a todo o territ#rio nacional! uma realidade am%la )ue inte(ra as entidades no )uadro do %oder %oltico! do %oder le(islativo! no %oder administrativo e no %oder 5udicialS )uando falamos em Estado do %onto de vista do Direito .onstitucional estamos a %ensar numa or(ani-ao )ue corres%onde a uma realidade efectiva no )uadro %ortu(uAs! em )ue +* distintos #r(os e distintas fun&es e0ercidasS 5* )uando falamos em Estado no Direito Administrativo estamos a %ensar numa %essoa colectiva %blica )ue e0iste ao lado de outras %essoas colectivas %blicas e de %essoas %rivadas )ue e0ercem a funo administrativa! ' assim uma entidade )ue se relaciona com o e0erccio da funo administrativa. , uma entidade com uma (rande am%litude! com mlti%las atribui&es! e a mais im%ortante no )uadro do e0erccio da funo administrativa. "endo a mais im%ortante distin(ue-se de outras de mbito mais limitado! )uer entidades %blicas! institutos! em%resas %blicas! autar)uias locais )uer entidades de nature-a %rivada )ue tamb'm e0eram a funo administrativa. Por isso )uando falamos em Estado no Direito Administrativo estamos a %ens*-lo en)uanto %essoa colectiva %blica )ue no mbito da funo administrativa actua em face de outras entidades. Esta ace%o de Estado ' uma realidade o%erativa no )uadro desta disci%lina! este Estado tem no seu centro o ;overno 6#r(o decisor mais im%ortante da %essoa colectiva Estado<. =amb'm 5* sabemos! )ue nos dias de +o5e! estamos %erante uma sociedade descentrali-ada! )ue im%lica a e0istAncia de v*rias %essoas colectivas! e desconcentrada! )ue im%lica )ue +a5am v*rios centros de %oder! v*rios #r(os decis#rios! sendo o ;overno o %rinci%al #r(o deste Estado. , o ;overno! )ue no 84

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 mbito das suas fun&es! e0erce a funo administrativa! mas tamb'm fun&es de nature-a %oltica e le(islativa. A funo administrativa ' a)uela )ue caracteri-a a actividade do ;overno e ' a)uela )ue nos interessa do %onto de vista do Direito Administrativo. :o Direito .onstitucional estuda-se a actuao do ;overno do %onto de vista constitucional! %ortanto a funo %oltica e le(islativa do ;overno. A)ui o )ue nos interessa estudar ' a sua funo administrativa! )ue se relaciona com o actual entendimento da diviso de %oderes. $ )ue est* em causa!+o5e em dia! no ' a l#(ica r(ida do Estado iberal! de )ue a cada %oder deveria corres%onder um #r(o! tem sim a ver com a e0istAncia de tarefas bem determinadas )ue %odem estar atribudas ao mesmo #r(o! %or e0em%lo! o ;overno e0erce a funo %oltica! a le(islativa e a administrativa. $ conceito de %essoa colectiva ' um conceito estran+o! sem (rande o%eratividade mas! f*cil de entender. $ conceito de %essoa colectiva no ' mais do )ue a im%utao a essa %essoa colectiva de um con5unto de actua&es )ue de outra forma a%areciam desli(adas. $ra )uem actua so os #r(os! so estes )ue estabelecem rela&es relativamente aos outros. ?tili-ar a e0%resso %essoa colectiva no direito %blico no si(nifica considerar! %or e0em%lo! no )uadro da %essoa colectiva a ine0istAncia de rela&es 5urdicas. $ %rinc%io da im%ermeabilidade da %essoa colectiva )ue se estuda no direito %rivado no fa- sentido ser trans%osto %ara o direito %blico! %ois este re(ula a actuao dos #r(os e esta actuao esta condicionada %elo %rinc%io da le(alidade! +avendo rela&es 5urdicas entre #r(os )ue so re(uladas %elo Direito Administrativo! sendo )ue tudo isto se %assa no seio da %essoa colectiva Estado. Portanto a relativi-ao do conceito de %essoa colectiva si(nifica no l+e dar a im%ortncia )ue se d* no )uadro do direito %rivado ' assim ne(ar )ue +a5a uma re(ra de im%ermeabilidade da %essoa colectiva e entender )ue mais im%ortante do )ue o Estado! )ue ' a %ersonalidade inventada a )uem atribumos %ersonalidade 5urdica! ' a manifestao! im%ut*vel ao Estado! de uma vontade das %essoas ao servio do Estado. , %or isso )ue no considero relevante introdu-ir a)uela discusso )ue o %rof. K8E9=A" do A7A8A fa- )uanto a saber se ' a mesma %essoa colectiva )uando o Estado actua no Direito 9nternacional! .onstitucional ou Administrativo! %ois na min+a %ers%ectiva! isso corres%onde / tal l#(ica errada de absoluti-ao do conceito de %essoa colectiva.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 $ conceito de %essoa colectiva ' a%enas uma realidade )ue %ermite a im%utao de determinados actos /)uela realidade! esses actos so %raticados %or #r(os e %or servios dessa %essoa colectiva e subordinados ao %rinc%io da le(alidade. , esta subordinao )ue (era rela&es 5urdicas! mesmo no seio da %essoa colectiva %blica! e esta actuao ' re(ulada %elos #r(os )ue em causa. Embora o conceito de %essoa colectiva se5a elucidativo estamos %erante al(o )ue no deve de ser desta %ers%ectiva absoluti-ado. $ tal #r(o m*0imo da funo administrativa! o ;overno! tem na .onstituio um con5unto de re(ras )ue determinam o seu funcionamento! )uer no )uadro do e0erccio da actividade %oltica! )uer no )uadro do e0erccio da funo le(islativa )uer administrativa. A .onstituio tem um con5unto de re(ras )ue re(ulam esta actuao do ;overno en)uanto #r(o su%erior do Estado e esta com%etAncia est* re(ulada se%arando as diferentes fun&es )ue o ;overno e0erce! se%arando a funo %oltica 6arti(o 131[ ..8.P. )ue dis%&e sobre a com%etAncia %oltica do ;overno<! da com%etAncia le(islativa 6arti(o 132[ .8P< e da com%etAncia administrativa 6arti(o 133[ .8P<. A)uilo )ue nos interessa tem a ver com esta com%etAncia administrativa! com este %oder de actuao do ;overno no e0erccio da funo administrativa! e a)ui a%arece-nos uma s'rie de atribui&es e com%etAncias )ue so afectas ao ;overno e )ue se relacionam com o e0erccio da sua actividade. ?tili-ei dois outros conceitos )ue ten+o )ue e0%licar tamb'm relativi-ando-os. $ conceito de atribui&es e o conceito de com%etAncias. A relao entre um e outro ' uma relao entre meio e fim. As atribui&es so os fins! )ue em re(ra so das %essoas colectivas 6mas tamb'm %odem ser de #r(os<. A relativi-ao das %essoas colectivas im%lica )ue os #r(os se5am titulares de atribui&es! se! %or e0em%lo %ensarmos no ;overno! cada 7inistro tem com%etAncia idAntica mas atribui&es diferentes. $ 7inistro da Economia tem atribui&es em mat'rias econ#micas! as atribui&es definem o fim )ue a)uele #r(o reali-a e %ara reali-ar essas atribui&es tem com%etAncia! tem %oderes funcionais. Assim as atribui&es no )uadro do Estado resultam! em %rimeiro lu(ar! desta definio am%la estabelecida %ela .onstituio! de%ois! %elas atribui&es do Estado )ue esto es%al+adas %or numerosas leis! %ois trata-se de uma entidade de atribui&es mlti%las e %or isso no e0iste um nico te0to le(islativo )ue estabelea as atribui&es dessa %essoa colectiva. "e %ensarmos! %or e0em%lo! numa entidade de nature-a aut*r)uica!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 se %ensarmos num munic%io ou numa fre(uesia +* uma lei )ue define as atribui&es de cada um. Pelo contr*rio no )uadro do ;overno! o #r(o m*0imo da %essoa colectiva Estado! estas atribui&es so mlti%las! resultam da .onstituio! das leis ordin*rias! %odendo inclsive ser maiores ou menores em funo de condicionalismos de nature-a %oltica! em funo das realidades )ue ten+am a ver com os ob5ectivos )ue a)uele (overno decidiu %rosse(uir. Ao ol+armos %ara este arti(o 133[ da .8P! )ue estabelece a com%etAncia administrativa do ;overno! encontra-mos um con5unto de com%etAncias muito am%las )ue %ermitem ao ;overno actuar. A com%etAncia mais am%la ' a)uela )ue a%arece na alnea (<! dis%&e )ue! cabe ao ;overno %raticar todos os actos e tomar todas as %rovidAncias necess*rias / %romoo do desenvolvimento econ#mico-social e / satisfao de necessidades colectivas. As necessidades colectivas so definidas %elas leis )ue estabelecem as tais atribui&es )ue so mlti%las no )uadro das atribui&es estaduais. Portanto esta ' uma realidade t%ica de uma relao entre meio e fim. A com)et6ncia 0 !m meio )ara atingir !m fim /!e 0 a reali4a2o das atri'!ies . 9nicialmente no )uadro da tal l#(ica fec+ada! absolutista! de entendimento da %essoa colectiva! di-ia-se )ue as atribui&es so da %essoa colectiva! as com%etAncias so dos #r(os! na min+a %ers%ectiva! ' erradoa o(o ao nvel do Estado temos a manifestao de )ue isto ' errado %ois o Estado en)uanto %essoa colectiva mlti%la tem #r(os ao nvel do ;overno! em )ue cada #r(o se distin(ue do outro em ra-o das res%ectivas atribui&es! e %ortanto as atribui&es tamb'm so dos #r(os. 9sto )ue se %assa ao nvel do Estado tamb'm se %assa ao nvel de outras %essoas colectivas na nossa ordem 5urdica. Para reali-ar estas atribui&es! )ue a%arecem definidas nestes termos am%los! o ;overno tem um fim (en'rico de satisfao das necessidades colectivas! tem uma funo e0ecutiva na medida em )ue cabe ao ;overno defender a le(alidade democr*tica 6arti(o 133[! alnea f< da .8P< e tem %oderes de nature-a administrativa de elaborao de %lanos e e0ecuo dos mesmo! como se dis%&e na alnea a< do arti(o anteriormente referido. $ ;overno ainda e0ecuta o oramento do Estado! diri(e os servios da administrao directa! su%erintende na administrao indirecta e e0ercer a tutela sobre a administrao aut#noma! ainda acrescentamos a)ui )ue o ;overno (ere a administrao %blica sob forma %rivada! ou se5a! e0ece ainda com%etAncias de nature-a or(ani-ativa %ara o e0erccio da funo administrativa.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Em termos de arrumao destas mat'rias! como fa- o Prof. K8E9=A" do A7A8A %odemos di-er )ue +* a)ui um %oder (en'rico de actuao no )uadro da satisfao das necessidades colectivas em )ue o ;overno actua de forma aut#noma no mbito da reali-ao destas necessidades colectivas atrav's de uma realidade e0ecutiva! onde elabora os re(ulamentos necess*rios / boa e0ecuo das leis como dis%&e a alnea c< do arti(o 133[ da .8P e defende a le(alidade democr*tica como dis%&e a alnea f< do mesmo arti(o! atrav's da reali-ao de tarefas es%ecficas de or(ani-ao! )ue se relacionam com o oramento! o %lano! a (esto das entidades de nature-a administrativa. $ ;overno auto- or(ani-a-se %ois ' mat'ria da e0clusiva com%etAncia le(islativa do ;overno deliberar sobre a sua or(ani-ao e funcionamento. $ )ue si(nifica )ue a sua estrutura muda de ;overno %ara ;overno e muda em funo dos ob5ectivos %olticos )ue esse ;overno estabeleceu. $ actual ;overno tem deliberadamente uma estrutura redu-ida. 9sto tem uma conse)uAncia )ue ' muito discutida do %onto de vista da realidade 5urdica administrativa! ' )ue %ara ter %oucos 7inistros foi %reciso concentrar em al(uns minist'rios com%etAncias )ue tradicionalmente cabiam a v*rios 7inistros e isto (erou su%er minist'rios )ue tAm demasiadas atribui&es. Esta estrutura tem determinadas atribui&es )ue no esto destinadas a nen+um 7inistro! como ' e0em%lo a cultura! )ue no actual ;overno foi atribuda a um "ecret*rio de Estado )ue de%ende do Primeiro-7inistro. Esta concentrao tem %roblemas ao nvel da o%eracionalidade! a)ui no interessa a discusso %oltica! mas do %onto de vista 5urdico-administrativo ' critic*vel a criao de minist'rios com uma am%litude to (rande %or se tornarem in(overn*veis. De facto em cada 7inist'rio e0iste um "ecret*rio de Estado res%ons*vel %or cada uma dessas atribui&es mas a tarefa de coordenao cabe ao 7inistro! e este tem dificuldade em coordenar estas atribui&es muito diferenciadas e isso tradu--se num %roblema de o%eratividade. "e se 5untar a isto uma estrutura de "ecret*rios de Estado tamb'm limitada! temos )ue estes vo actuar como verdadeiros 7inistros %ois cada um destes sectores de atribui&es tAm com%etAncias )ue e0ercem no %lano nacional e no %lano da ?nio Euro%eia. 9sto introdu- al(uma entro%ia no )uadro do funcionamento do ;overno %or)ue este no actua a%enas no %lano nacional actua tamb'm no %lano internacional. Do %onto de vista 5urdico-administrativo esta estrutura do ;overno tra- %roblemas em termos de funcionalidade e ' al(o )ue %ode ser criticado no %onto de vista da ciAncia da administrao. Ao di-ermos isto falamos

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 em trAs cate(orias de membros do ;overno )ue tamb'm esto re(uladas na .onstituio 6ali*s a .onstituio %revA )ue e0istam mais<F +* nos termos constitucionais um Primeiro-7inistro! )ue tem tarefas de coordenao (eral da actividade do ;overno! de%ois +* 7inistros! +* "ecret*rios de Estado e +* "ubsecret*rios de Estado e %ode ainda +aver tamb'm Gice-Primeiros-7inistros. #odos eles do )onto de vista administrativo oc!)am !ma )osi2o e/!ivalente e n2o .- entre eles /!al/!er .ierar/!ia. A(ora isso no si(nifica )ue determinadas %astas ten+am a mesma im%ortncia! em termos %olticos! de una em relao aos outros! e no si(nifica )ue ao nvel de cada uma destas fun&es no +a5a diferencia&es. >uais so as diferencia&es )ue a)ui sur(emU Por um lado temos o Primeiro-7inistro )ue tem fun&es de coordenao! temos os 7inistros )ue tAm com%etAncias no mbito das res%ectivas atribui&es e temos os "ecret*rios de Estado )ue tAm a com%etAncia )ue l+es for dele(ada %elo 7inistro res%ectivo. >s Secret-rios de :stado na nossa ordem 3!r8dica n2o t6m com)et6ncias )r$)rias t6m a)enas com)et6ncias delegadas1 al(o )ue sur(iu em Portu(al nos anos ^2L %or)ue at' a a tradio %ortu(uesa era a de )ue tanto os 7inistros como os "ecret*rios de Estado tin+am com%etAncia %r#%ria! a %artir dos anos ^2L os sucessivos ;overnos %assaram a atribuir ao "ecret*rio de Estado uma com%etAncia meramente dele(ada a%ro0imando a realidade do ;overno %ortu(uAs da)uilo )ue se %assa noutros %ases euro%eus e no euro%eus. 7as tendo todos estes membros )uem actua entoU A .onstituio %revA )ue o ;overno %ossa funcionar a ttulo cole(ial! em .onsel+o de 7inistros! ou a ttulo individual. A )uesto )ue se coloca ' a de saber se sem%re )ue uma lei atribui com%etAncia ao ;overno %ara actuar em re(ra )uem actuaU E a)ui +avia duas solu&es %ossveisF em re(ra! actua o .onsel+o de 7inistros e0i(indo uma com%etAncia cole(ial! ou %ode ainda actuar o 7inistro da res%ectiva *rea! e %ortanto! %odemos assim concluir )ue o .onsel+o de 7inistros (o-a de uma com%etAncia restrita. :o )uadro da ordem 5urdica %ortu(uesa a re(ra ' a da

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 com%etAncia individual %or cada 7inistro das com%etAncias do ;overno! a menos )ue a lei di(a e0%ressamente )ue a com%etAncia ' do .onsel+o de 7inistros. $ )ue si(nifica )ue se o 7inistro levar a )uesto ao .onsel+o de 7inistros ela est* a%enas a %edir um consel+o! est* a %edir a5uda %ara o e0erccio das suas fun&es mas em ltima an*lise a deciso ' dele. "e no tiver atribuda essa com%etAncia ao .onsel+o de 7inistros a com%etAncia ' sem%re do 7inistro! sendo este res%ons*vel %or essa deciso. A com%etAncia do .onsel+o de 7inistros s# e0iste em casos muito limitados! isto '! temos um .onsel+o de 7inistros com uma com%etAncia restrita definida na .onstituio mas tamb'm no mbito de leis es%eciais. Esta com%etAncia ' es%ecial. $ 7inistro no mbito das suas com%etAncias ainda %ode dele(ar ao "ecret*rio de Estado com%etAncias %ara decidir e num sistema de or(ani-ao do ;overno em )ue +* %oucos 7inistros esta dele(ao de %oderes ' re(ra %ois os 7inistros no tAm %ossibilidade %ara res%onder a todas as )uest&es )ue corres%ondam /s tais atribui&es mlti%las da)ueles minist'rios e %ortanto nesses minist'rios e0iste uma com%etAncia )ue ' dele(ada.

(12 A!la"
A!la #e$rica % 0P de 9ovem'ro de 2012 :a ltima aula referimos a administrao estadual central e a analisamos a com%etAncia do ;overno! en)uanto #r(o su%erior da administrao estadual. Esta modalidade de administrao ' muito im%ortante no )uadro da nossa ordem 5urdica! embora ten+a dei0ado de ser e0clusiva! ' uma das formas de administrao considerada mais im%ortante. Essa forma de administrao estadual corres%onde ao e0erccio da funo administrativa directamente %elos #r(os da Pessoa .olectiva Estado! e vimos )ue! +o5e em dia! esto desconcentrados! )uer a nvel central )uer a nvel local e %erif'rico. "o muito diversos e todos eles manifestam uma vontade )ue ' im%ut*vel / Pessoa .olectiva Estado e! tamb'm como dissemos! ' uma anteci%ao de al(o )ue veremos mais adiante. Estamos a falar de rela&es entre #r(os! rela&es )ue! no )uadro da mesma %essoa colectiva! no dei0am de ser rela&es 5urdicas introdu-indo-se a)ui al(uma relativi-ao no conceito de %essoa colectiva. 7ais

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 im%ortante do )ue a l#(ica da %essoa colectiva do direito administrativo ' a l#(ica da relao entre #r(os %or)ue os #r(os so re(ulados %elo direito e! %ortanto! as rela&es interor(nicas! )uer se %assem no seio de uma %essoa colectiva %blica )uer fora da %essoa colectiva %blica! so 5uridicamente relevantes! isto ' uma diferena em relao ao direito %rivado! ' uma diferena em relao / %ersonalidade %rivada. E vimos )ue! relativamente ao ;overno! #r(o central da administrao %blica! ' com%osto %or v*rios #r(osF 1. M. Primeiro-ministro! )ue tem fun&es de coordenao da actividade Gice-Primeiros-7inistros! ' uma realidade )ue a .onstituio %revA (eral do ;overnoS mas )ue a %r*tica! %or ra-&es de ordem %oltica! tem afastado. Entende-se )ue c+amar al(u'm de Gice-Primeiro-7inistro %ode criar uma l#(ica de maior im%ortncia %oltica dentro do ;overno e isso %ode no ser dese5*vel. Portanto! normalmente o )ue acontece nos ;overnos! 5* +* muitos anos! ' a ine0istAncia deste Gice-Primeiro-ministro. Em substituio +* um 7inistro )ue substitui o Primeiro7inistro e! %ortanto! desem%en+a as fun&es )ue corres%onderiam ao Gice-Primeiro7inistro. Este 7inistro )ue o substitui ' como todos os outros. C. 7inistrosF este ;overno resolveu! %ara distin(uir al(uns ministros 6no a%enas um mas al(uns ministros! dois ou trAs!< )ue al(uns tivessem a cate(oria de 7inistros de Estado H ' uma desi(nao +onorfica! dado )ue! na estrutura do ;overno eles tAm uma im%ortncia acrescida! %or'm tal no si(nifica nen+um estatuto es%ecial! no si(nifica )ual)uer ti%o de +ierar)uia! no si(nifica uma realidade )ue ten+a outra relevncia seno esta relevncia de nature-a %olticaS de%ois e0istem ministros )ue so elementos obri(at#rios de )ual)uer ;overno e )ue! na dvida! )uando a lei fala em com%etAncias do ;overno! )uem actua ' o 7inistro e no o .oncel+o de 7inistrosS R. .oncel+o de 7inistrosF )ue a%enas actuam )uando a lei! e0%ressamente! l+e atribui essa com%etAncia! no +avendo assim uma com%etAncia (en'rica do ;overno! ela ' e0ercida %elo 7inistro a ttulo individualS D. "ecret*rios de Estado )ue tamb'm so membros do ;overno mas )ue no %artici%am do .oncel+o de 7inistros! e )ue +o5e no tAm %oderes! no tAm com%etAncias seno dele(adas. :a realidade %ortu(uesa os "ecret*rios de Estado tin+am anteriormente com%etAncia %r#%ria e distin(uiam-se dos "ubsecret*rios de

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Estado )ue no tin+am. Jo5e em dia! no tAm nem uns nem outros! corres%onde mais / l#(ica euro%eia mas! de al(uma maneira! ' uma realidade )ue ' menos ori(inal do )ue tin+a sido anteriormente. Entre todos estes 7inistros e todos estes 7inist'rios +* diferentes im%ortncias %olticas! +* diferenas de nature-a %rotocolar! )ue tem a ver com a nature-a do 7inist'rio! mas no +*! do %onto de vista 5urdico! uma +ierar)uia. :o se %ode di-er )ue o Primeiro-7inistro ' su%erior +ier*r)uico dos 7inistros ou dos "ecret*rios de Estado! tal como no se deve di-er )ue o 7inistro ' su%erior +ier*r)uico do "ecret*rio de Estado. Do %onto de vista 5urdico no +* nen+uma relao +ier*r)uica! no %ode +aver ordem! no +* uma l#(ica )ue corres%onda / l#(ica da obediAncia e! %ortanto! +* diferente im%ortncia %oltica! +* uma diferente funo. $s 7inistros %artici%am no .oncel+o de 7inistros! em re(ra! e os "ecret*rios de Estado no! %or'm tem +avido nos ltimos ;overnos um "ecret*rio de Estado da PresidAncia do .oncel+o de 7inistros )ue trabal+a directamente com o Primeiro-ministro. .omo tal! vai ao .oncel+o de 7inistros e assim ' um "ecret*rio de Estado )ue %artici%a no .oncel+o de 7inistros! fora esta e0ce%o! os outros "ecret*rios de Estado no %artici%am a menos )ue este5am a substituir o 7inistro! %ortanto! a diferena entre o 7inistro e o "ecret*rio tem a ver com a titularidade de com%etAncias %r#%rias! %rimeiro %or %arte do 7inistro e s# de%ois %ela ausAncia de com%etAncias ou %elas com%etAncias dele(adas %or %arte do "ecret*rio de Estado. 7as tudo isto de%ende das o%&es )ue o ;overno toma em termos de or(ani-ao e mesmo o lu(ar res%ectivo de cada um desses 7inistros. De%ende de o%&es de nature-a %oltica. , o ;overno )ue! na sua lei or(nica decide )uantos 7inist'rios vai criar e se uma determinada %asta deve estar atribuda a um 7inistro ou a um "ecret*rio de Estado. ?ma das )uest&es )ue se tem discutido! mais recentemente! relativamente / .ultura )ue est* atribuda a um "ecret*rio de Estado %elo ;overno! ' a desvalori-ao da im%ortncia da .ultura em face de outras atribui&esF ' uma o%o %oltica e )ue cabe aos ;overnos fa-er! )ue ' critic*vel! como todas as o%&es! mas )ue de%ende da orientao de cada um dos 7inistros. Pensando ainda na administrao central! os 7inistros diri(em um servio! o 7inist'rio! )ue est* or(ani-ado se(undo a res%ectiva lei or(nica e )ue reali-a as atribui&es )ue so da com%etAncia de cada um dos 7inistros. .ada 7inistro tem uma com%etAncia e)uivalente mas tem atribui&es diversas no mbito do e0erccio

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 da funo administrativa 6atribui&es tAm a ver com as mat'rias das )uais ele ' res%ons*vel< %oder* ter atribui&es no mbito da Administrao 9nterna! da 4ustia!d a "e(urana! enfim! introdu-ida %ela l#(ica da or(ani-ao. Podem fa-er mil e uma classifica&es dos 7inist'rios! em ri(or! elas no so muito relevantes! +* os 7inist'rios mais tradicionais! os 7inist'rios de nature-a %oltica! )ue corres%ondem /s fun&es tradicionais do Estado. Podemos assim di-er )ue so atribui&es tradicionais %ois foram os %rimeiros 7inist'rios )ue sur(iramF a 4ustia! a Administrao 9nterna! a Defesa :acional. $utros 7inist'rios s# sur(iram com o Estado "ocialF o 7inist'rio da Economia! o 7inist'rio da "e(urana "ocial! o 7inist'rio do =rabal+o! e todos a)ueles )ue corres%ondem a necessidades do mesmo ('nero. Por detr*s da or(ani-ao do ;overno tamb'm est* um con5unto de o%&es %olticas )ue cada ;overno toma e )ue levam a esta diferenciao! mas em termos de estrutura! %assando do 7inistro %ara o 7inist'rio! os 7inist'rios so a)ueles servios da administrao central )ue e0ercem as atribui&es )ue cabem aos res%ectivos 7inistros e! a)ui! +* estruturas de 7inist'rios )ue variam de 7inist'rio %ara 7inist'rio! mas )ue servem %ara reali-ar da forma mais correcta as atribui&es )ue cabem a cada 7inistro. Em %rimeiro lu(ar! em cada 7inist'rio +* um ;abinete Poltico! )ue corres%onde /s %essoas da confiana %essoal do 7inistro. =radicionalmente em Portu(al! esses ;abinetes Polticos eram relativamente redu-idos! na %r*tica! corres%ondiam a um .+efe de ;abinete! a uma "ecret*ria e %ouco mais do )ue isso. :os ltimos tem%os! tem +avido uma tendAncia ne(ativa! dos ;overnos! de alar(arem o ;abinete Poltico. $ ;abinete Poltico no so funcion*rios )ue esto ao seu servio! no so os #r(os 5urdicos do 7inist'rio. $ ;abinete Poltico so %essoas de confiana %essoal! so nomeados %or a)uele 7inistro ou %or a)uele Primeiro-7inistro e a%enas desem%en+am fun&es en)uanto a)uele 7inistro ali estiver! no tAm nen+uma li(ao ao Estado! no tem nen+uma li(ao duradoura / funo administrativa. Estabeleceu-se assim esta realidade com cada ve- +* mais Assessores e Ad5untos e! %ortanto! %essoas )ue so colocadas em fun&es de a%oio! de au0lio! de consulta tradu-indo-se! esta situao! na criao de uma administrao %aralela. Acontece )ue )uando o 7inistro c+e(a de novo tem al(uma desconfiana em relao aos membros da administrao %blica )ue 5* l* esto desde o incio e fi-eram uma carreira ao servio da administrao e! %ortanto!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 tende a rodear-se - ' um mecanismo de defesa - desses membros de (abinete e! %ortanto! essa ' uma das causas do alar(amento do c+amado %essoal %oltico! embora no %essoal administrativo! %or)ue estes au0iliares! estes ad5untos e estes assessores! em ri(or! seriam dis%ens*veis e eles introdu-em um em%olamento do ;overno. Est* muito na moda falar nas ;orduras do Estado! esta ' uma das %rinci%ais (orduras do Estado %ois! em ri(or! eles no so necess*rios! eles no deviam estar l*S )uando muito! devia estar um ou dois. A realidade ' )ue! ao nvel de todos os #r(os! se manifestou essa tendAncia de criar esses ;abinetes Polticos. 9nicialmente era s# o ;overno!mas com a sua tendAncia de crescimento! o 7inistro ' muito mais im%ortante se tiver do-e assessores ou tiver do-e ad5untos! vinte assessores ento ' o m*0imo! tem vinte criados /s ordens %ara ir buscar o caf' e %ara com%rar o almoo e o 5antar. Estou a e0a(erar! eles fa-em mais do )ue isso! mas corres%onde a uma certa ideia da im%ortncia do %ersona(em )ue ali est* ao servio do Estado. Esta tendAncia de ter um ;abinete Poltico! +o5e em dia! e0iste tamb'm a todos os nveisF ao nvel dos ;overnos 8e(ionais! ao nvel das Autar)uias e ao nvel dos (ru%os %arlamentares! ou se5a! ao nvel de todo o Estado +* esses ;abinetes Polticos. >uando falamos em ;orduras do Estado! elas esto a! %or)ue esses (abinetes so entidades de nature-a %oltica )ue no tAm fun&es efectivas! )ue no tAm uma li(ao duradoura ao Estado! )ue (o-am das re(alias inerentes ao desem%en+o dessa alta funo! e das altas res%onsabilidades de trans%ortar a %asta do 7inistro e de carre(ar com o (uarda-c+uva e com o sobretudo %ara ficar bem nas foto(rafias. Estas so as efectivas ;orduras do Estadoa E di--se )ue no )uadro desta %oltica de restri&es! )ue uma das im%osi&es da =roiIa '! %recisamente! a reduo dos (abinetes de nature-a %oltica o )ue! na min+a %ers%ectiva en)uanto administrativista! sem )ual)uer considerao de nature-a %oltica! %or)ue estes (abinetes tAm +avido em todos os ;overnos e em todas as cores %artid*rias! ' uma boa medida. Ao )ue %arece! a =roiIa vai comear %or limitar o nmero de membros dos ;abinetes Polticos! ao nvel das Autar)uias e! es%ero! )ue al(um dia c+e(uem ao ;overno e )ue %on+am termo a estas entidades %olticas! at' %or)ue estes Assessores e Ad5untos! )ue no tAm li(ao duradoura / funo administrativa! no tAm res%onsabilidade %oltica %erante a Assembleia! no tAm res%onsabilidade administrativa como os funcion*rios! estas entidades esto numa situao de um limbo em termos de funcionamento democr*tico e a %artir do

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 momento em )ue a lei %reviu e! tem %revisto nos ltimos de- anos! nas tais leis or(nicas do ;overno! )ue ' %ossvel o 7inistro dele(ar com%etAncias! no a%enas aos altos funcion*rios mas tamb'm aos membros do seu (abinete! isto introdu- uma se(unda (erao ou uma se(unda cla)ue de entidades %oltico-administrativas )ue no so membros do ;overno e! %ortanto! no so res%ons*veis %oliticamente %erante a Assembleia da 8e%blica! no so membros da Administrao %blica e no so res%ons*veis! do %onto de vista disci%linar nem do %onto de vista administrativo e! isto! na min+a %ers%ectiva! ' uma distoro do funcionamento do sistema. 9sto causou al(uma irritao na doutrina administrativa! +* )uer arti(os de 5ornais )uer arti(os cientficos do Professor ",8G? $ .$88E9A! do Professor K8E9=A" do A7A8A e do Professor 7A8.E $ 8EBE $ de "$?"A contra este ;abinete Poltico e )uanto a esta im%ortncia. .ontudo ' uma realidade )ue! infeli-mente! tem vindo a (enerali-ar-se e )ue! na min+a %ers%ectiva! ' re%rov*vel e! %ortanto! )uando falamos nos 7inist'rios temos )ue incluir estas entidades estran+as ao 7inist'rio )ue ali esto a%enas en)uanto durar a confiana %oltica do titular do car(o mas )ue! na medida em )ue %odem desem%en+ar fun&es administrativas! %odem actuar como #r(o do Estado sem ter uma )ual)uer li(ao duradoura com ele! o )ue '! do %onto de vista do funcionamento do Estado Democr*tico! uma realidade indese5*vel. De%ois temos as entidades %ro%riamente e0ecutivas e! a)ui no nosso sistema! essas entidades so as Direc&es-;erais 6cada 7inist'rio tem v*rias Direc&es;erais )ue corres%ondem / reali-ao das res%ectivas atribui&es e so elas )ue e0ecutam essas atribui&es! %re%aram as medidas )ue so tomadas no )uadro da)uele 7inist'rio! e0ecutam as decis&es do ;overno. :as Direc&es-;erais tamb'm est* %revisto o tal %oder de dele(ao! ou se5a! se o 7inistro dele(a a com%etAncia no "ecret*rio de Estado! o "ecret*rio de Estado %ode dele(ar a com%etAncia no Director-;eral e! %ortanto! corres%onde a uma subdele(ao de com%etAncias. E esse mecanismo da dele(ao define )uem ' titular da com%etAnciaF ' o #r(o ori(in*rio! o 7inistro. $ 7inistro %ode! a todo o tem%o! fa-er cessar a)uela dele(ao ou %ode c+amar a si a)uele caso concreto %ara decidir mas tamb'm %ermite o e0erccio dessa com%etAncia. A e0istAncia de dele(ao em relao aos #r(os administrativos corres%onde / tal realidade da desconcentrao em termos administrativos! e esses altos funcion*rios %ara al'm da carreira! tAm uma realidade )ue corres%onde a uma

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 relao administrativa duradoura e %ermanente com a administrao %blica e! %ortanto! esto su5eitos a re(ras de disci%lina! a re(ras )ue corres%ondem a uma realidade )ue tem a ver com as fun&es )ue desem%en+am. 4* os tais membros do ;abinete Poltico 6a ' )ue temos a tal )uesto )ue (era incomodidade e )ue! na min+a %ers%ectiva! at' %ode (erar! eventualmente! uma )uesto de inconstitucionalidade< com a %ossibilidade de dele(ao em entidades )ue no so directamente control*veis! nem %or mecanismos administrativos nem %or mecanismos de nature-a %oltica-relativa at'! num certo sentido! %ode %Tr em causa os mecanismos do Estado de Direito! sem )uerer estar a tornar a coisa demasiado feia! %or)ue eu ten+o at' al(umas dvidas )uanto / constitucionalidade desta realidade. 7as %ara al'm destes #r(os e0ecutivos! em todos os 7inist'rios tamb'm +* #r(os de nature-a consultiva! +* #r(os )ue fa-em o %laneamento das decis&es )ue esto em causa! +* #r(os )ue tratam do dia-a-dia! do )uotidiano administrativo do 7inist'rio! e so normalmente as "ecret*rias-;erais )ue do ordens aos funcion*rios! )ue contratam as mul+eres-a-dias! )uem trata de tudo o )ue tem a ver com o e0%ediente do funcionamento do 7inist'rioS em cada minist'rio +*! em re(ra! uma "ecret*ria-;eral )ue desem%en+a essas fun&es! %ortanto! +* em todos os 7inist'rios um con5unto de #r(os e de servios )ue contribuem %ara a reali-ao! a nvel central! do e0erccio da funo administrativa.

$ Estado tamb'm tem #r(os locais e #r(os no estran(eiro! %ortanto! +* uma administrao local do estado e +* uma administrao %erif'rica do estado. $ nome %erif'rico abran(e )uer a administrao local )uer a administrao no e0terior e! %ortanto! +* #r(os e servios es%al+ados %or todo o territ#rio! e cada minist'rio tem os seus #r(os e servios es%al+ados %or todo o territ#rio! +* tribunais! )ue %ertencem ao 7inist'rio da 4ustia! +* not*rios e entidades dos re(istos civis e %rediais )ue se inte(ram na estrutura do 7inist'rio da 4ustia! +* re%arti&es de finanas e as direc&es distritais de finanas )ue se inte(ram no 7inist'rio da Economia! +*! a todos os nveis! #r(os e servios de nature-a local e tamb'm +* #r(os e servios no estran(eiro! no a%enas #r(os e servios do 7inist'rio dos :e(#cios Estran(eiros! as embai0adas e os consulados. 7as! tem +avido tamb'm nos ltimos tem%os! em ra-o da)uilo )ue est* na moda c+amar de di%lomacia econ#mica! a e0istAncia de #r(os e servios de institutos %blicos )ue esto

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 sediados no estran(eiro e )ue tamb'm desem%en+am fun&es fora de %ortas e! %ortanto! temos um Estado muito diversificado )ue vai do mbito central! ao nvel local! em )ue +* um con5unto de #r(os e um con5unto de servios )ue e0ercem a funo administrativa. E o ;overno tem! a)ui! um %a%el im%ortante a desem%en+ar embora esse %a%el! nos dias de +o5e! em face da l#(ica descentrali-ada e desconcentrada em )ue vivemos! se5a um %a%el mais limitado do )ue a)uele )ue foi no %assado. A funo do ;overno ' similar / de um c+efe de or)uestra )ue fa- com )ue os msicos to)uem a tem%o e )ue entrem no momento certo! em ri(or! o c+efe da or)uestra seria dis%ens*vel. :as or)uestras barrocas no +avia c+efe! mas a %artir do momento em )ue sur(e o romantismo e a or)uestra cresce! a ideia )ue o maestro ' tamb'm um int'r%rete e a5uda a uma determinada viso da obra! introdu-iu uma nova dimenso )ue ' esta a dimenso desem%en+ada %elo ;overno dos nossos dias.

Administra2o :stad!al Indirecta do :stado

$ra bem! %assando da administrao estadual directa %ara a administrao indirecta do Estado! temos )ue considerar a)ui uma nova modalidade de administra2o1 em /!e o estado vai eHercer as s!as f!nes atrav0s de )essoas colectivas )C'licas /!e eHercem as res)ectivas f!nes e1 )ortanto1 s2o entidades 3!r8dicas a!tonomi4adas1 com $rg2os )r$)rios1 com a!tonomia administrativa e financeira1 com )atrim$nio a!t$nomo1 mas /!e eHistem )ara mel.or resolver as atri'!ies do :stado e1 )ortanto1 )or isso 0 /!e se fala em administra2o indirecta. 7as eu diria )ue! +o5e em dia! e no )uadro da Babel )ue corres%onde a este nosso ca%tulo! no fa- sentido desli(ar a administrao indirecta! a)uela )ue ' reali-ada %or %essoas colectivas %blicas! da c+amada administrao %blica sob forma %rivada! a)uela )ue ' desem%en+ada %or entidades criadas %elo Estado mas atrav's de meios de direito %rivado )ue desem%en+am! no entanto! a funo administrativa! %or)ue corres%ondem! )uer a ca%itais %blicos! )uer a realidades )ue tAm a ver com o e0erccio da funo %blica. , uma das %rovas da Babel )ue ' a administrao %blica de +o5e. , )ue! em ri(or! )uando falamos em administrao indirecta do Estado! das duas! uma! ou ado%tamos um novo conceito de administrao indirecta! diferente do conceito %ro%osto %or 7A8.E .AE=A:$ e K8E9=A" do A7A8A $ e di-emos )ue a administrao indirecta

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 en(loba %essoas colectivas %blicas e %essoas colectivas %rivadas e! %ortanto! corres%onde a uma nova l#(ica do e0erccio da funo administrativa! 5untando entidades %blicas e entidades %rivadas ou! %elo contr*rio! abandonamos essa noo e! enfim! %rocuramos construir uma realidade nova cu5o nome ainda no conse(uimos encontrar! em )ue se com%atibili-am entidades %blicas )ue inte(ram a administrao indirecta e entidades %rivadas )ue inte(ram a administrao %blica sob forma %rivada e temos um e0erccio da funo administrativa reali-ada em simultneo e em %aralelo com esta realidade. Por)ue ' )ue eu di(o )ue isto ' assimU , )ue se ol+armos %ara a classificao tradicional da administrao %blica e se ol+armos %ara a)uilo )ue o Professor K8E9=A" do A7A8A +o5e %ro%&e! a%esar da desactuali-ao do te0to )ue est* em causa! na administrao indirecta a%enas cabem as entidades )ue ten+am nature-a %blica! )ue ten+am %ersonalidade 5urdica %blica e )ue actuem se(undo o direito %blico e! isto! se ol+armos %ara a realidade e0istente no nosso %as si(nifica considerar a%enas os c+amados servios %ersonali-ados do Estado! servios do Estado! )ue ad)uiriram! %or ra-&es %r*ticas! autonomia 5urdica. $ Jos%ital de "anta 7aria tem %ersonalidade 5urdica! %ara )ue as vel+otas e os vivos! )uando morram! %oderem dei0ar o din+eiro ao +os%ital! %ois nin(u'm dei0aria o seu din+eiro ao Estado. Pode ir %arar l*! se no +ouver sucessores. A(ora! o Jos%ital de "anta 7aria 5* ' uma coisa )ue! enfim! 5ustifica )ue al(u'm %ossa fa-er uma dao ou uma referAncia testament*ria e! %ortanto! %ara al'm das ra-&es da efic*cia! tamb'm o (ol%e do ba %ode ser uma boa ra-o %ara o sur(imento de %ersonalidade 5urdica. Este %odia ser um servio do Estado autonomi-ado mas ' um servio do Estado )ue tem %ersonalidade 5urdica! entre outras! %or esta ra-oS esta no ' a ra-o %rinci%al mas ' uma das ra-&es %elas )uais os +os%itais! desde muito cedo e tradicionalmente 6' al(o )ue 5* vem desde os tem%os da 9dade 7'dia< mesmo tendo nature-a %blica! assumissem %ersonalidade 5urdica. Portanto! di-ia eu! )ue se ado%t*ssemos a viso do Professor K8E9=A" do A7A8A )uanto / administrao indirecta! nela incluiramos os servios %ersonali-ados do Estado! as funda&es %blicas! a)uelas )ue so criadas %elo Estado com activos financeiros %ara o e0erccio da funo administrativa e )ue tem %ersonalidade de direito %blico e actuam se(undo o direito %blico! a AD"E! os outros servios de nature-a social )ue so entidades desse ('nero! )ue tAm nature-a %blica e )ue inte(ram o Estado! e de%ois incluiramos a)uilo )ue a lei actual c+ama as entidades %blicas em%resariais!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 )ue no so as em%resas %blicas! enfim! nas li&es so as em%resas %blicas! mas como veremos a seu tem%o! as em%resas %blicas corres%ondem a entidades de nature-a %rivada e! %ortanto! so administrao %blica sob forma %rivada! contudo a lei das em%resas %blicas %revA )ue +a5a entidades %blicas em%resariais %ara desem%en+ar fun&es )ue corres%ondem a mono%#lios %blicos ou outras do ('nero. Essas entidades %blicas em%resariais! a titulo e0ce%cional! tAm %ersonalidade de direito %blico e re(ulam-se se(undo o direito %blico! o )ue si(nifica )ue o universo da administrao indirecta! nestes termos ri(orosos! est* muito redu-ido e no corres%onde /)uilo a )ue! +* vinte anos o Professor K8E9=A" do A7A8A c+amava administrao indirecta do Estado %or)ue a maior %arte dessas entidades )ue! ento! inte(ravam a administrao indirecta do estado! +o5e tAm nature-a %rivada e or(ani-am-se se(undo o direito %rivado e! %ortanto! no basta ol+ar %ara a administrao indirecta! ' %reciso ol+ar! de forma con5u(ada! %ara a administrao indirecta e %ara a administrao %blica sob forma %rivada. $ Estado %ode conceber entidades %rivadas %ara e0ercer a funo administrativa! entidades %or ele controladas! entidades )ue corres%ondem ao uso e / utili-ao de din+eiros %blicos! entidades )ue corres%ondem ao e0erccio da funo administrativa. 9sto! de resto! ' evidente se ol+armos %ara as leis )ue re(ulam! +o5e em dia! a administrao %blica. Jo5e em dia temos! no mbito da administrao indirecta! a c+amada ei->uadro dos 9nstitutos Pblicos! a lei n[ C ` MLLR! )ue 5* foi reformulada v*rias ve-es! tendo uma ltima verso de MLL1! e esta ei->uadro da administrao indirecta do Estado %revA )ue +a5a! no mbito da administrao indirecta! servios %ersonali-ados do Estado e a)uilo a )ue c+ama os fundos %ersonali-ados do Estado ou as Kunda&es Pblicas! ou se5a! um mbito )ue ' muito reservado! muito limitado da)uilo )ue corres%onde imediatamente / l#(ica da administrao indirecta do Estado. Enfim! a ttulo de ilustrao destes mecanismos! destas entidades! )uer os servios %ersonali-ados do estado )uer as funda&es %blicas temos )ue a lei estabelece no art.[ 11! deste di%loma! )ue +a5a um concel+o directivo! de nature-a cole(ial em cada uma destas entidades! se5am servios %ersonali-ados! se5am fundos %ersonali-ados do Estado ou funda&es %blicas e )ue +a5a um fiscal nico )ue serve %ara controlar a le(alidade e a re(ularidade! assim como! a boa (esto %or %arte destas entidades. Esse fiscal nico tem a ver! no s# com a coordenao como com a l#(ica do correcto a%roveitamento dos din+eiros

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %blicos! %or)ue se estas entidades e0istem %ara %rosse(uir os ob5ectivos do Estado! as atribui&es do Estado! ento ' %reciso (arantir )ue o din+eiro )ue elas utili-am se5a bem a%roveitado e! %ortanto! este fiscal nico! )ue ' nomeado! de resto! %elo 7inistro da =utela e %elo 7inistro das Kinanas! desem%en+a essa funo. Para al'm disso! %revA-se )ue %ossa +aver um consel+o consultivo mas! nesta ei->uadro dos 9nstitutos Pblicos! a)uilo )ue resulta e )ue sur(e imediatamente / vista! ' )ue o )ue est* directamente re(ulado! e corres%onde /)uilo )ue! tradicionalmente! era a administrao indirecta do Estado! '! de resto! um universo muito redu-ido de entidades %blicas! um universo )ue de%ois as leis %osteriores vem re(ular em termos alar(ados! ou se5a! o universo restrito em relao ao conceito de administrao indirecta )ue o Professor K8E9=A" do A7A8A %ro%&e de%ois tradu--se numa l#(ica alar(ada de entendimento das realidades )ue esto em causa! %or)ue se %assarmos a se(uir %ara a ei->uadro das Kunda&es! a ei MR`ML1M! de 3 de 4ul+o! ou %ara a ei->uadro das Em%resas Pblicas e do "ector Pblico do Estado! o Decreto- ei DD2`33 de%ois com%letado %elo Decreto- ei CLL`MLL1! de MC de A(osto! )uer a lei relativa /s funda&es! )uer a lei relativa /s em%resas %blicas re(ulam tanto entidades %blicas! a)uelas )ue corres%onderiam /)uela l#(ica da administrao indirecta! )uer entidades %rivadas! a)uelas )ue corres%ondem / nova forma de administrao %blica sob forma %rivada. "eno ve5amos! a ei->uadro das Kunda&es )ue re(ula todas as funda&es no e0erccio da funo administrativa! di-se )ue +* trAs ti%os de funda&es )ue vo ser re(uladas H +* as funda&es %rivadas )ue! no entanto! %odem ser de utilidade %blica e! nesse sentido! corres%onder ao e0erccio da funo administrativa! %or)ue estas funda&es %rivadas %odem ser constitudas %or din+eiro %blico! %or entidades %blicas! embora elas no ten+am a maioria nem do ca%ital nem da (estoS De%ois %ode +aver funda&es %blicas de direito %blico! estas eram as nicas )ue caberiam na)uela nossa conce%o tradicional das entidades da administrao indirectaS e de%ois +* funda&es %blicas de direito %rivado. A%esar destas trAs denomina&es s# uma delas ' )ue corres%onde! em termos ri(orosos! / ideia da administrao indirecta! as outras duas so formas de e0erccio %rivado de fun&es %blicas )ue tamb'm corres%ondem ao e0erccio da funo administrativa! e %ortanto! das duas! uma! ou abandonamos o conceito de administrao indirecta! %or)ue ele no serve! ou temos )ue o alar(ar! ou criar uma nova denominao! %ara esta realidade )ue vai desem%en+ar as atribui&es estaduais

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 mas atrav's de entidades! umas %blicas outras %rivadas e! %ortanto! esta ' uma transformao )ue corres%onde / tal Babel da administrao %blica %ortu(uesa nos dias de +o5e. A ei->uadro das Kunda&es re(ula as funda&es %rivadas )ue tAm o estatuto de utilidade %blica! em )ue +* din+eiros e +* entidades de nature-a %blica a %artici%ar na criao de uma %essoa %rivada mas )ue e0erce a funo administrativa e! %ortanto! se inte(ra no e0erccio da funo administrativa. De%ois +* as funda&es %blicas %blicas! a)uelas )ue tAm no a%enas %ersonalidade 5urdica %blica mas se re(ulam se(undo o direito %blico! a)uelas )ue corres%ondiam ao conceito tradicional de administrao indirectaS e +* as funda&es %blicas de direito %rivado )ue so entidades %blicas )ue e0istem %ara %rosse(uir interesses estaduais mas )ue se criam e se or(ani-am se(undo o direito %rivado e actuam no )uadro de rela&es 5urdicas! enfim! )ue corres%ondem a esta situao. E o mesmo se di(a se ol+armos %ara os di%lomas re(uladores das em%resas %blicas %or)ue! a! a re(ulao do sector em%resarial do Estado e das em%resas %blicas estabelece )ue +* )ue considerar no sector em%resarial do Estado! no a%enas as em%resas %blicas %ro%riamente ditas como as em%resas %artici%adas e! %ortanto! no a%enas a)uelas em )ue o ca%ital ' e0clusivamente estadual mas tamb'm a)uelas em )ue +* uma %artici%ao estadual )ue at' %ode ser minorit*ria mas )ue no dei0a! %or causa disso! de inte(rar o sector %atrimonial do Estado mas! o )ue ' mais en(raado! ' )ue se ol+arem %ara a )ualificao das em%resas %blicas! as em%resas %blicas! se(undo o art.[ C deste di%loma! so de direito %rivado! tAm uma %ersonalidade 5urdica de direito %rivado e actuam se(undo o direito %rivado! as em%resas %blicas so de direito %rivado! %ortanto! isto mostra a Babel )ue ' a administrao %blica dos dias de +o5e. J*! no entanto! as c+amadas entidades %blicas em%resariais re(uladas nos art.[ MC e ss.! e! estas sim! tAm %ersonalidade 5urdica de direito %blico! embora actuem se(undo o direito %rivado e! %ortanto! estas sim! %oderiam caber na noo tradicional da administrao indirecta do Professor K8E9=A" do A7A8A ! mas essa noo tradicional! em termos materiais! no corres%ondia a%enas a estas! corres%ondiam a todas! e ' %or isso )ue o conceito de administrao indirecta ou se transforma ou ento vai %ara o cai0ote do li0o! %ois no serve de nada. E! %ortanto! ' %reciso ol+ar %ara estas entidades e %ara esta l#(ica do e0erccio das atribui&es do estado considerando )ue essas atribui&es so %rosse(uidas no )uadro da ordem 5urdica %ortu(uesa atrav's de entidades )ue umas so %blicas e outras so %rivadas!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 e esta con5u(ao de uma realidade %blica e %rivada ' )ue corres%onde! +o5e! ao e0erccio da funo administrativa.

(13 A!la"
A!la #e$rica % 0Q de 9ovem'ro de 2012 4 A ADMINISTRAO PBLICA SOB FORMA PRIVADA :a aula %assada! %ara al'm de terminarmos a Administrao Estadual! estivemos a falar da Administrao indirecta do Estado. Gimos )ue a Administrao indirecta do Estado era com%osta %or um con5unto de entidades muito diferenciadas )ue tin+am em comum! %or um lado! terem %ersonalidade 5urdica %blica! %or outro! e0istirem com a finalidade de %ara satisfa-erem as necessidades do Estado. E! %ortanto! o )ue estava em causa era um e0%ediente 5urdico criado %elo Estado! )ue dava ori(em a uma %essoa colectiva aut#noma! com autonomia administrativa! autonomia decis#ria! autonomia financeira! e )ue em resultado desse e0%ediente conse(uia-se uma mais efica- %rossecuo das tarefas! das atribui&es do Estado. E vimos )ue cl*ssicamente esta Administrao indirecta do Estado corres%ondia a um con5unto muito variado de entidades! )ue iam desde os institutos %blicos! a funda&es de nature-a %blica e a em%resas %blicas. $ra este universo! )ue a%arece descrito e teori-ado! %or e0em%lo! nas li&es do Prof. K8E9=A" do A7A8A ! corres%onde a uma realidade )ue no )uadro do direito %ortu(uAs reali-ava estas fun&es da Administrao indirecta do Estado! realidade essa )ue! nos dias de +o5e! desa%areceu ou modificou-se! %ois a)uilo )ue corres%ondia ao universo da Administrao indirecta! +o5e em dia! no %ossui estas duas caractersticas! desi(nadamente ' %reciso! +o5e em dia! considerar! no )uadro desta Administrao indirecta! entidades )ue tAm %ersonalidade 5urdica %rivada e no a%enas %ersonalidade 5urdica %blica. E %ortanto na Babel em )ue a Administrao %blica +o5e em dia se transformou! o e0erccio de atribui&es do Estado atrav's de entidades )ue tanto %odem ser %blicas como %rivadas! 5* no ' a)uilo )ue tradicionalmente era a Administrao indirecta e! %ortanto! como eu vos disse na aula %assada! das duas uma! ou utili-amos este conceito de uma %ers%ectiva diminuda! ou temos de arran5ar outro %ara corres%onder /)uele universo da anti(a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Administrao indirecta do Estado! ou ainda arran5ar um novo nome %ara estas realidades. $ra bem! da min+a %ers%ectiva! atendendo a )ue o )ue est* em causa tem a ver com de! al(uma maneira! o desdobramento do e0%ediente )ue est* na ori(em da Administrao indirecta! )ue %ode ser reali-ada tanto atrav's de entidades sob forma %blica! como sob forma %rivada! eu diria )ue a forma mais correcta de identificar essa realidade )ue 5unta! )uer a Administrao indirecta em sentido tradicional! )uer a Administrao Pblica sob forma %rivada! ' distin(uirmos uma Administrao 9ndirecta sob forma %blica e uma Administrao 9ndirecta sob forma %rivada. E com este desdobramento! com estas duas cate(orias temos al(o similar / cate(oria anterior! )ue e0istia +* vinte anos! e )ue tin+a levado o Prof. 7A8.E $ .AE=A:$ antes e! a(ora o Prof. K8E9=A" do A7A8A ! a introdu-ir a)uela teori-ao acerca das realidades da Administrao 9ndirecta. Assim na Administrao indirecta sob forma %blica em )ue a %rossecuo de atribui&es estaduais ' feita atrav's de %essoas colectivas %blicas! corres%ondendo ao fen#meno tradicional da Administrao indirecta! mas temos )ue considerar ao lado desta! uma outra modalidade de Administrao indirecta sob forma %rivada! em )ue o Estado cria entidades %rivadas %ara reali-ar as suas atribui&es e estas entidades %rivadas inte(ram esta Administrao indirecta do Estado! e esta con5u(ao de Administrao sob forma %blica e sob forma %rivada corres%onde ao anterior universo da Administrao indirecta. $ra bem! nesta mudana em relao aos )uadros tradicionais! ' %reciso ol+ar um bocadin+o mais! como 5* tn+amos comeado a fa-er na aula %assada! %ara o modo como a lei or(ani-a esta Administrao 9ndirecta e como a encai0amos em cada uma destas modalidades. :a Administrao indirecta do Estado sob forma %blica temos de considerar dois mecanismos! duas entidades )ue vAem referidas na ei >uadro dos 9nstitutos Pblicos! temos de considerar os servios %ersonali-ados do Estado e temos de considerar os fundos %ersonali-ados do Estado ou funda&es %blicas! e %ortanto temos mecanismo de nature-a institucional e temos mecanismos de nature-a financeira ou de nature-a fundacional! e todas essas entidades tAm %ersonalidade 5urdica %blica! )ue corres%ondem a uma forma de reali-ao das atribui&es do Estado atrav's de %essoas colectivas %blicas. Ao lado destas entidades! temos de considerar ainda no mbito da)uilo a )ue se c+ama o sector

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 em%resarial do Estado! uma cate(oria de entidades )ue se c+ama entidades %ersonali-adas do Estado! as EPE@s! %or)ue s# estas ' )ue tAm nature-a %blica nos dias de +o5e. Jo5e em dia! as c+amadas em%resas %blicas tAm nature-a %rivada! corres%ondem a %essoas colectivas %rivadas! s# )ue sendo esse o re(ime! a re(ra )ue +o5e resulta do estatuto das em%resas %blicas e do estatuto do sector em%resarial do Estado! nesse estatuto de em%resas %blicas corres%onde /s tais entidades %rivadas! sur(em estas EPE@s! estas entidades %blicas em%resariais! )ue so %blicas e %ortanto inte(ram a Administrao indirecta. E %ortanto a Administrao indirecta sobre forma %blica abran(e servios %ersonali-ados! funda&es %blicas! EPEis 6entidades %blicas de nature-a em%resarial<. :o mbito da Administrao indirecta sob forma %rivada! temos )ue considerar funda&es! )ue tanto %odem ser funda&es %rivadas em )ue +* a interveno dos %oderes %blicos! e a con5u(ao de %oderes %blicos e din+eiros %blicos com din+eiros %rivados! e as funda&es %blicas de direito %rivado! %or)ue se ol+armos %ara a lei-)uadro das funda&es! a ei n[ MR de ML1M! nela se re(ulam trAs ti%os de funda&es. As funda&es %blicas de direito %blico! e essas so Administrao Pblica sob forma %blica! e de%ois as funda&es %rivadas de utilidade social! e as funda&es %blicas de direito %rivado! estas ainda so Administrao indirecta mas sob forma %rivada. "ervem %ara a %rossecuo das atribui&es do Estado atrav's de uma %essoa colectiva %rivada. E de%ois %ara al'm destas duas cate(orias de funda&es! ainda inte(ram esta Administrao indirecta sob forma %rivada! as c+amadas em%resas %blicas! )ue de acordo com a res%ectiva lei! so entidades %rivadas )ue servem %ara %rosse(uir os fins estaduais! servem %ara %rosse(uir os fins da entidade criadora. E ' curioso )ue esta lei do sector em%resarial do Estado! %ara al'm das em%resas %blicas ainda alar(a o universo da Administrao Pblica em sentido ob5ectivo /s em%resas %artici%adas )ue so tamb'm re(uladas! ou se5a! se o Estado no %ossui a maioria do ca%ital de uma em%resa! mas %artici%a no ca%ital dessa em%resa! isso fa- com )ue essa em%resa ainda inte(re o sector em%resarial do Estado. E %ortanto! %ara al'm das em%resas %blicas! )ue so criadas %or entidades %blicas e )ue so de ca%itais e0clusivamente %blicos! temos de considerar estas entidades %artici%adas! em relao /s )uais o Estado %ode ter uma %artici%ao maiorit*ria ou uma %artici%ao minorit*ria. .omo esto a ver estas classifica&es 5* no tAm a ver com a realidade )ue encontram

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 referida nos manuais! %or)ue as coisas mudaram! mudou o re(ime 5urdico e a realidade de transformao da Administrao foi no sentido )ue 5* estava a ser %revisto e )ue a doutrina 5* di-ia )ue era a 5uno da l#(ica da Administrao indirecta com a Administrao %blica sob forma %rivada! e %ortanto as novas re(ula&es dessa mat'ria estabelecem essas combina&es )ue obri(am a reconstruir os )uadros tradicionais do modo como se entende a Administrao Pblica nos dias de +o5e. $ )ue si(nifica )ue a)uilo )ue nos interessa! e a)uilo )ue vamos estudar com um bocadin+o de mais cuidado! 5* a se(uir! so basicamente trAs di%lomas )ue se ocu%am dessas realidades li(ando-as todas. As realidades )ue n#s li(*mos mas distin(uimos e )ue a lei trata da mesma maneira! %or)ue o le(islador tamb'm ado%tou esta l#(ica de 5uno de entidades %blicas e %rivadas no e0erccio da funo administrativa. =emos em %rimeiro lu(ar a lei-)uadro dos institutos %blicos! lei-)uadro )ue ' a ei n[C`MLLR e de%ois o D n[1LD`MLL1 )ue cria estas entidades de servios %ersonali-ados e funda&es %blicas! )ue so entidades %blicas )ue inte(ram a Administrao indirecta sob forma %blica. $ra bem! o )ue ' )ue distin(ue estas duas realidadesU , o substrato or(ani-ativo )ue est* %or detr*s de cada uma delas! ou se trata de uma entidade institucional! uma realidade em )ue +* fins )ue so %rosse(uidos atrav's de um con5unto de %essoas )ue esto afectadas / reali-ao dessas atribui&es! ou estamos %erante uma realidade de ti%o financeiro! estamos %erante um fundao em )ue +* um afectao de um %atrim#nio ao servio de uma determinada entidade. Esta distino ' essencial! ' ela )ue fa- com )ue se di(a! +o5e em dia! )ue +* muitas funda&es %blicas )ue so ile(ais! e so ile(ais %or)ue no tAm o tal substrato fundacional. "ur(iram como um e0%ediente! elas deviam ser institutos %blicos! deviam ser em%resas %blicas! deviam ser )uais)uer outras coisas %or)ue no tAm esse substrato. :o ' %ossvel fa-er uma fundao %blica %ara %rosse(uir os ob5ectivos da feira do vin+o e da vin+a! %ara %rosse(uir os ob5ectivos em%resariais de criao do vin+o! ou das castan+as! ou de )ual)uer outra coisa! uma fundao ' o substrato fundacional! ' um con5unto de din+eiro )ue tem a)uela funo! o essencial

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 no so as %essoas! no ' a atribuio! ' o din+eiro )ue est* afectado ao e0erccio da)uela tarefa! isso ' )ue ' uma fundao! se no for isso a fundao ' ile(al. : )ortanto o /!e 0 essencial )ara a /!alifica2o como f!nda2o 0 essa dimens2o de nat!re4a )atrimonial. E ' isso )ue distin(ue uma fundao de outra realidade. >uando falamos nos servios de nature-a social! )uando falamos na AD"E! )uando falamos de outras realidades do ('nero! estamos a %ensar em Kunda&es Pblicas! estamos a falar em %atrim#nios afectados a tarefas de interesse %blico. 4* )uando %ensamos no Jos%ital de "anta 7aria! ou )uando %ensamos numa Escola! ou )ual)uer outra realidade! estamos a %ensar numa escola )ue ten+a autonomia )ue ten+a %ersonalidade 5urdica 6no so muitas<! estamos %erante essa realidade de nature-a institucional! %ortanto esse ' o substrato )ue est* em causa )ue distin(ue essas duas realidades. $ra bem! nestes termos! e comum a essas diferentes situa&es! +*! em ra-o da realidade )ue est* em causa! um con5unto de #r(os )ue a%arecem %revistos nesta lei! e )ue criam um #r(o de ti%o cole(ial! um concel+o directivo 6art.11[< e um #r(o de nature-a fiscali-adora! um fiscal )ue ' nomeado %or um 7inistro da =utela e %elo 7inistro das Kinanas! e )ue tem como ob5ectivo verificar a le(alidade do funcionamento da instituio! )uer se5a um servio %ersonali-ado )uer se5a uma Kundao. E de%ois +*! ou %ode +aver! um concel+o consultivo! %ois este ' facultativo. E %ortanto! o %rimeiro di%loma )ue nos interessa! ' este. , o )ue re(ula directamente entidades de administrao indirecta sob forma %blica. De%ois temos uma ei! um Di%loma! )ue re(ula as Kunda&es e0%ressamente! ' a ei n[ MR`ML1M! de 3 de 4ul+o. E a)ui! nessa ei >uadro das Kunda&es! as tais entidades )ue corres%ondem a um %atrim#nio! )ue est* vocacionado / satisfao de uma atribuio colectiva! a uma atribuio de nature-a es%ecfica! o le(islador 5untou trAs ti%os de Kunda&es! )ue corres%ondem /s duas modalidades de administrao )ue estivemos / %ouco a ver. J* as Kunda&es Privadas! ainda )ue com ca%itais %blicos! so Kunda&es Privadas. J* Kunda&es Pblicas de Direito Pblico! a)uelas )ue corres%ondiam tradicionalmente / administrao indirecta e a(ora / Administrao indirecta sob forma %blica. E +* Kunda&es Pblicas de Direito Privado! entidades )ue se or(ani-am em termos fundacionais! )ue so %blicas! mas )ue so criadas nos termos do direito %rivado. Ge5amos um bocadin+o mel+or cada uma destas

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 realidades! )ue como di(o! corres%ondem /s tais duas modalidades de administrao indirecta! sob forma %blica! sob forma %rivada. Em %rimeiro lu(ar! as Kunda&es Privadas. A)ui estamos %erante uma realidade em )ue o ca%ital afectado a uma determinada necessidade colectiva! ' um ca%ital misto! em )ue o Estado interv'm! ou uma %essoa colectiva %blica interv'm! mas )ue intervAm tamb'm ca%itais de outras entidades e de outras %essoas colectivas. E0em%lo t%ico desta situao ' a Kundao "erralves! no Porto! ' uma Kundao )ue 5unta ca%itais %blicos! ca%itais estaduais! ca%itais %blicos aut*r)uicos e ca%itais %rivados. , uma Kundao Privada )ue e0iste %ara a satisfao de uma necessidade colectiva do Estado! no domnio da .ultura. Portanto ' uma Kundao! )ue %or causa disso tem um estatuto de utilidade %blica. Precisamente a)uilo )ue os Arts. 1R[ e ss desta ei estabelecem ' o re(ime %ara estas Kunda&es Privadas! )ue %revA no Art. ML[ o Estatuto de utilidade %blica! e %revA )ue +a5am contratos entre o Estado e estas 9nstitui&es! %ara a reali-ao das tarefas do Estado! e %ortanto ' uma reali-ao de tarefas %blicas estaduais! atrav's de uma entidade %rivada. Em se(undo lu(ar! temos as Kunda&es Pblicas de Direito Pblico. 9nicialmente eram s# estas )ue relevavam no )uadro da Administrao 9ndirecta. A)ui temos uma entidade fundacional! )ue tem %ersonalidade 5urdica %blica! e )ue e0iste %ara a satisfao desse ti%o de necessidades. $ e0em%lo da AD"E! da AD7E! e todos os mecanismos )ue so mecanismos financeiros! e )ue e0istem %ara a reali-ao de tarefas de nature-a estadual. E de%ois ainda e0iste! embora a)ui se discuta muito! enfim! se na nossa ordem 5urdica elas so de ttulo e0ce%cional! ou normal! o )ue ' facto ' )ue 5* e0istem muitas constitudas nestes termos! Kunda&es )ue so Pblicas! em )ue os ca%itais so %blicos e0clusivamente! mas )ue assumem uma forma de Direito Privado. E a)ui tamb'm encontramos numerosas Kunda&es! )ue corres%ondem a esta realidade. A Kundao do =eatro :acional ". .arlos ' uma Kundao deste ('nero! ' %blica! os

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 ca%itais so %blicos! mas +* a)ui uma forma )ue corres%onde a uma %ersonalidade 5urdica de Direito Privado. A Kundao das Descobertas! a Kundao )ue est* %or tr*s do ..B! estamos a falar de Kunda&es Pblicas! Kunda&es )ue corres%ondem a din+eiro %blico do Estado! )ue criou estas entidades mas /s )uais l+e atribuiu nature-a 5urdica de direito %rivado. Por ltimo! temos as em%resas %blicas. E a)ui no )uadro das em%resas %blicas! )ue esto re(uladas no mbito do sector em%resarial do Estado! e %ortanto num )uadro de l#(ica econ#mica. , curioso %or)ue )uando nasceram as em%resas %blicas discutia-se se elas deveriam ou no ter lucro. E ainda me lembro )ue isso c+e(ou a ser discutido em Portu(al! +avia )uem dissesse )ue sim! )ue era a %osio mais correcta! defendida desi(nadamente %elo Prof. K8E9=A" do A7A8A ! )ue defendia )ue uma em%resa %blica! ela tin+a %or obri(ao estatut*ria )ue dar lucro! e a)ueles )ue di-iam )ue no! )ue elas serviam %ara %rosse(uir a%enas os fins de nature-a estadual! e no tin+am de dar lucro! o lucro era al(o )ue era acess#rio no )uadro da actividade. A(ora %elo contr*rio a l#(ica ' de )ue todas estas em%resas tAm de dar lucro! mas tamb'm )ue %or %rinci%io todas essas em%resas so %rivadas! tem uma nature-a 5urdica de uma %essoa colectiva %rivada! en)uanto )ue at' ao sur(imento deste di%loma! at' @33! e )ue a(ora foi reformulado em MLL1! ei n[DD2`33! de 11 de De-embro! tal no se verificava. Enfim! a(ora a maior %arte das em%resas %blicas! caracteri-am-se %or corres%onderem a %essoas colectivas %rivadas. E a ttulo de e0ce%o! %ara determinadas actividades! em )ue +* uma es%ecial li(ao ao Estado! ou %or)ue corres%ondem ao mono%#lio! ou %or)ue corres%ondem / manuteno de situa&es )ue vAm do %assado! sur(em as tais EPE@s! as tais Entidades Pblicas Em%resariais! )ue tAm %ersonalidade 5urdica %blica. E %ortanto! essa ' uma transformao )ue se deu no )uadro da l#(ica das Em%resas Pblicas. E %ortanto! como vAem! este universo )ue +o5e corres%onde / Administrao 9ndirecta do Estado! ' um universo em %ermanente transformao! e a mel+or forma de entender! +o5e em dia! esse universo! ' entender )ue ele im%lica a li(ao entre uma l#(ica de Entidade Pblicas )ue desem%en+am a)uelas tarefas! e uma l#(ica de combinao dessas entidades %blicas com entidades %rivadas no )uadro das transforma&es! )ue corres%ondem / realidade da administrao. 9sto! dito a(ora! a5uda talve- a esclarecer o )ue dissemos

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 no %rinc%io! )uando falamos na nature-a 5urdica do direito administrativo. > Direito Administrativo 3!nta normas )C'licas e )rivadas relativas ao eHerc8cio da f!n2o administrativa. > /!e relava 0 o eHerc8cio da f!n2o administrativa1 inde)endentemente da nat!re4a )C'lico%)rivada1 da entidade /!e desem)en.a essa tarefa. Isso im)lico! !ma re%transforma2o da no2o tradicional do Direito Administrativo.

(1J A!la"
A!la #e$rica % 13 de 9ovem'ro de 2012 3.3 G SEP:BI9#:DR9=IA 3.J % #E#:DA Estivemos na aula %assada a analisar a c+ama da Administrao 9ndirecta )ue dividimos em duas cate(oriasF a administrao indirecta sob forma %blica e a administrao indirecta sob forma %rivada. .omo vimos na aula %assada! o universo a )ue tradicionalmente corres%ondia a l#(ica da administrao indirecta 6entidades )ue %rosse(uiam as fun&es do Estado de forma indirecta<! +o5e em dia d* ori(em )uer a entidades %blicas )ue a entidades %rivada no e0erccio dessas fun&es. Kalta referir a%enas ao modo de controlo no mbito da funo administrativa destas entidades. A)ui temos um modo de controlo diferenciado em ra-o do estatuto %blico ou em ra-o do estatuto %rivado. E0istem diferenas 5urdicas )ue tAm a ver com o direito utili-ado %or estas entidades no e0erccio das suas atribui&es. A )rimeira /!est2o do direito 0 /!e a/!ilo /!e leva 7 administra2o indirecta 0 a eHist6ncia de mecanismos mais fleH8veis /!e n2o se en/!adram nos /!adros tradicionais da administra2o )C'lica. Estes mecanismos! res%eitam ao direito )ue re(ula a actividade destas institui&es e di-em res%eito ao modo de controlo do ;overno destas entidades. >uanto ao direito a%lic*vel! a maior %arte destas institui&es! mesmo )uando so de direito %blico! actuam! na maioria das ve-es! se(undo o direito %rivado. >uer as EPE^s! )uer as funda&es %blicas! )uer os

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 servios %ersonali-ados tAm %ersonalidade 5urdica de direito %blico %ois so criadas %or um acto normativo! mas de%ois actuam re(ularmente no e0erccio da sua actividade usando mecanismos )ue so de direito %rivados. De%ois temos as entidades da administrao indirecta sob forma %rivada. Esta en(loba as funda&es %rivadas de utilidade %blica e as em%resas %blicas. A)ui a %r#%ria constituio ' de direito %rivado e %ortanto %rosse(uem as atribui&es do Estado! mas atrav's do direito %rivado. Portanto temos v*rios nveis de li(ao ao direito %blico e ao direito %rivado. $utro as%ecto )ue merece referAncia ' )ue +* a)ui trAs realidades diferentes )ue tAm a ver com o controlo %or %arte do Estado-Administrao relativamente a cada uma delas. , )ue no mbito do Estado! a l#(ica ' a de uma relao +ierar)ui-ada em )ue +* uma relao 5urdica +ier*r)uica )ue cria %oderes e deveres diferenciados! )ue atribui um %oder! ao su%erior +ier*r)uico! de dar ordens e! )ue cria um dever %or %arte do subalterno de obediAncia a essas ordens. Portanto! +* uma l#(ica )ue est* or(ani-ada em termos! )ue 5* vAm do 9m%'rio 8omano! de uma estrutura burocr*tica e +ierar)ui-ada )ue e0erce a funo administrativa. $ra bem! %recisamente a fu(a a estas re(ras burocr*ticas e controlo burocr*tico! ori(inou o sur(imento da or(ani-ao indirecta. o(o ' natural )ue as %essoas colectivas res%ectivas ten+am maior autonomia no )uadro da sua actuao. Portanto! ai no fasentido falar de uma relao 5urdica burocr*tica e +ier*r)uica. :nt2o em /!e consiste esse )oder de controlar a administra2o indirectaL .onsistem basicamente em trAs ti%os de %oderesF 1. Em %rimeiro lu(ar! o )oder de fiHar orientaes de nat!re4a gen0rica1 de fiHar metas1 de fiHar o'3ectivos /!e devem ser )rosseg!idos )ela o!tra )essoa colectiva a!t$noma. $ Estado atrav's do ;overno! no (o-a de %oderes de ordenar! mas (o-a de %oderes de orientar o e0erccio da)uela actividade. Ki0a ob5ectivos! %armentos! estabelece re(ras de actuao de nature-a (en'rica. De%ois )uem toma as decis&es no mbito da actuao de e0erccio da funo administrativa ' a entidade %blica )ue (o-a de autonomia decis#ria. Portanto o )ue esto em causa ' a%enas orienta&es de caracter (en'rico e directri-es como o modo de e0erccio do %oder.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 M. Em se(undo lu(ar! (o-a de um )oder de nomear e demitir os $rg2os dirigentes. "e estes no cum%rem as orienta&es fi0adas %elo Estado atrav's do 7inistro da =utela! este tem o %oder de nomear e demitir. Portanto +* uma a)ui uma interferAncia indirecta na (esto embora no +a5a a %ossibilidade de %raticar actos de (esto. A)ui o ;overno fa- um 5u-o acerca da continuao ou no dos #r(os em fun&es! devido / mal %rossecuo das orienta&es estabelecidas nomeando outros #r(os )ue considere ca%a-es. C. Em terceiro lu(ar! o Estado atrav's do ;overno tem um )oder de controlar certos actos1 nos termos da lei. A)ui temos uma am%litude deste %oder )ue se c+ama %oder de tutela em sentido restrito. A tutela ' um controlo sob actos! sob determinadas actua&es. Esse controlo resulta da lei! mas estes %odem ter contedos diferentes. Podem corres%onder a uma l#(ica de actuao %reventiva! ou se5a! %odem corres%onder / necessidade de al(uns actos estarem submetidos a autori-ao. :esses casos! a autoridade res%ons*vel %ara a %r*tica da)ueles actos %ode %edir a autori-ao %r'via ao 7inistro da =utela. "i(nifica )ue a)ui +* um controlo ra-o*velmente am%lo. 7as %ode acontecer )ue a interveno do ;overno se5a a posteriori da deciso )ue foi tomado %ela entidade res%ons*vel. :este caso estamos %erante uma acto )ue s# se torna efica- )uando a%rovado %ela entidade criadora. Portanto a)ui temos dois ti%os de %oderes muito diferentes. #odavia o )oder mais intenso 0 o )oder de a)rova2o. Se a a!tori4a2o )r0via n2o eHistir1 o acto 0 ilegal mas )rod!4 efeitos at0 ser afastado )or efeito dessa legalidade1 en/!anto o acto inefica4 n2o )rod!4 efeito desde in8cio. Portanto a interveno da entidade e autoridade criadora! confirmando uma deciso da entidade criada im%lica um maior %oder de controlo do )ue a%enas a sim%les autori-ao. $ra bem! estes %oderes im%licam )ue a autoridade criadora %ossa intervir! ainda )ue em termos muito limitados! na (esto da)uela %essoa colectiva aut#noma dela e com ca%acidade decis#ria %r#%ria. 7as +* outras situa&es no )uadro da tutela )ue corres%ondem a uma menor interveno. , )ue %ode +aver a%enas o %oder de fiscali-ao! ou se5a! de verificar se a)uela em%resa ou entidade est* a cum%rir as orienta&es e ob5ectivos estabelecidos ou at' se est* a cum%rir a lei. Portanto nestes casos a tutela ' menos intensa. "e %ensarmos na administrao aut#noma!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 nomeadamente nas autar)uias locais! o ;overno s# tem um %oder de tutela de le(alidade. Gerifica se a .mara est* ou no a cum%rir a lei. Portanto ' neste caso um %oder %ouco intenso. =rata-se de uma tutela meramente ins%ectiva. 4* no )uadro da Administrao 9ndirecta a tutela tem em re(ra um contedo mais am%lo e inte(ra-se com um con5unto de %oderes! cu5os mais im%ortantes so os referidos anteriormente. A con5u(ao da)uelas trAs realidades n#s c+amamos de S!)erintend6ncia. Esta en(loba a %r#%ria ideia de tutela e )ue ' um dos %oderes )ue inte(ra a mesma. Portanto! estamos %erante uma realidade onde +* um controlo menos intenso do )ue se trata-se da administrao %blica tradicional. =emos! no entanto! uma forma de controlo )ue cabe nesta noo de su%erintendAncia )ue %ermite uma interveno no )uadro da (esto ainda )ue no se5am actos directamente de (esto. De%ois em relao / administrao aut#noma! +* uma tutela relativamente limitada! a%enas ins%ectiva e de le(alidade. "e na se)uAncia dessa ins%eco! o ;overno constatar )ue e0istem ile(alidades! ento intenta uma aco %blica e o tribunal %ode dissolver os #r(os aut*r)uicos ou demitir os titulares dos #r(os. :o )uadro do %oder administrativo o ;overno ins%eccionou a le(alidade e no )uadro do %oder 5udicial demite-se o #r(o ou titular do #r(o. 7as como vAem isto corres%onde a %oderes diferenciados de controlo. "# )ue a(ora falta e)uacionar uma )uesto )ue corres%onde a administrao indirecta sob forma %rivada. $ra bem! estamos a falar de entidades constitudas atrav's do direito %rivado! mas )ue %rosse(uem fins %blicos. .uriosamente uma das ra-&es )ue levou ao sur(imento destas entidades foi a maior fle0ibilidade )uanto / sua actividade e (esto. 7as curiosamente! embora a ideia de fle0ibilidade ten+a estado %or tr*s da ori(em da criao destas entidades! na %r*tica o controlo )ue o Estado via e0ercer sob estas entidades no ' inferior! mas su%erior ao )ue e0erce sob as outras. $ Estado tem os %oderes )ue l+e cabem en)uanto accionista ou en)uanto fundador. En)uanto fundador ' o res%eito da sua vontade )ue deve ser cum%rido. , o caso de uma fundao cu5o seu fundador ainda esta vivo. >uando o fundador doou os seus bens %retendia a %rossecuo de determinado fim. $ra! ' essa vontade e interveno )ue! no (o-ando de mecanismos %blicos! condu- ao controlo mais efectivo! %ois se se trata-se da administrao indirecta sobe forma %blica! o Estado estava limitado %ela su%erintendAncia. A)ui o Estado ' o fundador e vai ser ele )ue vai indicar o modo de a%licar o seu %atrim#nio. "e %ensarmos numa em%resa onde o Estado ' o nico

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 accionista ou maiorit*rio! este tem %oderes de interferAncia da (esto da)uela em%resa. Portanto uma das ironias do destino destas entidades )ue nasceram teoricamente com o ob5ectivo de terem maior autonomia %ara o e0erccio das suas fun&es! ' )ue %recisamente os meios de direito %rivado concebem um controlo mais intenso do )ue os meios tradicionais de direito %blico. Portanto o Estado tem um controlo maior a%esar de no ter meios %blicos %ara o im%or! mas tem meios de direito %rivado. .omo vemos na %r*tica no ' nada como a teoria nos %retende demonstrar. :a %r*tica o controlo ' muito mais intenso. Di(o isto %or)ue %arece )ue esta teori-ao ' al(o ade)uada / realidade. 9sto dito! vamos a(ora avanar %ara a descrio da c+amada Administrao Aut#noma. Esta corres%onde a uma reali-ao da funo administrativa! mas mais de%endente da)uilo )ue ' a l#(ica estadual! %or)ue esta administrao a(ora entendese )ue %rosse(ue fins %r#%rios de forma %r#%ria e tem uma le(itimidade em ra-o destes fins )ue ' acrescida. $ e0em%lo de escola ' o e0em%lo das autar)uias locais. =emos de considerar )ue a autonomia )ue tem estas %essoas colectivas! e0iste %ara a %rossecuo de fins %r#%rios )ue elas de forma auto-or(ani-ada reali-am. $ra bem! o )ue ' )ue devemos considerar no mbito da administrao aut#nomaU =radicionalmente na administrao aut#noma cabiam a%enas as autar)uias locais! o )ue no nosso ordenamento corres%ondem aos 7unic%ios e Kre(uesias. J* tamb'm %revisto na .onstituio uma outra forma de autar)uia desi(nada de re(i&es administrativas! mas estas no e0iste e nunca vai e0istir %ois o modo como est* e foi re(ulada na .onstituio foi %recisamente %ara )ue no e0iste-se. Por)ue se re%ararem! as re(i&es administrativas de%endem de dois momentos com%licados em relao aos )uais ' necess*rio o consenso de todas as foras %olticas %artid*rias. Para criar uma re(io administrativa! %rimeiro ' %reciso fa-er uma lei e dividir o %as em re(i&es administrativas! sendo )ue esta lei ' reforada e tem e0i(Ancias de maioria. 7as de%ois! %ara a instaurao das re(i&es administrativas ' %reciso um referendo e %ortanto se %ode +aver referendo )uando / )uesto da re(ionali-ao e de%ois tem de +aver um referendo %ara a instaurao de todas as re(i&es! vemos ento )uando ' )ue %odemos ter re(i&es administrativas H nunca. .omo vemos! o re(ime esta muito bem co-in+ado %ara fin(ir )ue as re(i&es administrativas e0istem

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %or)ue esto %revistas na lei! mas nunca vo e0istir devido +* forma )ue a sua constituio deve ser feita. , uma da)uelas realidades onde a .onstituio ' al(o virtual e no efectivo. ?ma realidade formalstica e com%licada )ue obsta / criao de re(i&es administrativas. :o fundo im%lica a e0istAncia de um %rocedimento le(islativo )ue %odia ser antecedido de referendo e de%ois de v*rios %rocedimentos le(islativos %ara cada uma das re(i&es onde tamb'm estes sero %rocedidos obri(atoriamente de referendo. 9sto ' o sistema mais com%licado )ue %odia ser concebido no )uadro da nossa l#(ica constitucional. Portanto as nossas autar)uias so os munic%ios e as fre(uesias. $ munic%io ' inte(rado %or v*rias fre(uesias onde e0iste um relacionamento entre estas entidades. $s #r(os das fre(uesias esto nos #r(os munici%ais e %or outro lado os munic%ios %odem dele(ar /s fre(uesias o e0erccio das suas com%etAncias! nos termos da lei. =rata-se ento de duas entidades de nature-a local. 7as se tradicionalmente se falavam a%enas das autar)uias no )uadro da administrao aut#noma! +o5e em dia a tendAncia )ue de resto %arece a mais ade)uada! ' a de considerar )ue %odem +aver outras entidades )ue cabem nesta %rossecuo de fins %r#%rios. Portanto a administrao aut#noma no tem a%enas uma base territorial. , verdade )ue as autar)uias tem esta base territorial! mas %odem e0istir entidades )ue no tem essa base territorial. , o caso das c+amadas associa&es %blicas. Estas so realidades )ue tamb'm tAm ra-o +ist#rica. =Am a ver com as ordens %rofissionais ou or(ani-a&es )ue vAm desde os tem%os da idade media. ?m e0em%lo ' a ordem dos advo(ados )ue ' uma associao de nature-a %blica e no %rivada. Esta serve %ara (erir do %onto de vista do Estado com autonomia! uma realidade )ue corres%onde / administrao aut#noma. $ Baston*rio da $rdem ' eleito %or os seus %ares e a ordem %rosse(ue as suas %rinci%ais atribui&es. As ordens %rofissionais so entidades )ue corres%ondem /s entidades cor%orativas do %assado! )ue %rosse(uem fins %r#%rios de forma %r#%ria. ?ma realidade muito discutida em Portu(al! no )ual tem (erado muitas dvidas ' a das ?niversidades. A doutrina tem entendido! e bem! desde o Prof. 4$8;E 798A:DA! Prof. K8E9=A" do A7A8A ! Prof. 7A8.E $ 8EBE $ de "$?"A! )ue estas entidades tAm uma l#(ica de autonomia em face do Estado. =amb'm a)ui +* uma (rande tradio +ist#rica )ue se im%&e aos %r#%rios Estados. Estas entidades tAm (rande autonomia. Ge5amos uma realidade )ue deferAncia o

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 ensino cole(ial do ensino universit*rio. :este! ' o Professor .atedr*tico )ue decide na res%ectiva cadeira o )ue vai ensinar e da forma )ue vai ensinar. :in(u'm %ode di-er a)uilo )ue o Professor tem de ensinar. Actuam de forma livre e aut#noma no desenvolvimento da mat'ria )ue eles %r#%rios determinaram. $ mesmo se di(a )uando aos #r(os da ?niversidade e /s %r#%rias universidades. $s #r(os so eleitos %elos %ares no mbito das res%ectivas fun&es e tem autonomia nas suas fun&es. A dvida em Portu(al ' a de saber se as universidades %blicas devem ser consideradas numa outra entidade da administrao aut#noma ao lado das autar)uias e ao lado das associa&es %blicas! ou se %elo contr*rio as universidades devem ser consideradas como associa&es %blicas. $ra bem! consideramos )ue elas inte(ramse numa l#(ica associativa! %ois a)uilo )ue constitui uma universidade ' a relao %rofessor-aluno. , uma l#(ica de nature-a cor%orativa. , uma l#(ica onde se d* uma inte(rao da relao de ensino entre Professor e aluno. Por isso! vemos como um dis%arate absoluto )uando uma determinada lei )ue sur(iu! %ermitiu )ue as universidades se tornassem em funda&es! como se as cadeiras ou o din+eiro )ue a universidade tem ' )ue fosse a realidade essencial %ara constituir uma universidade. ?ma universidade ' constituda %or a relao Professor-aluno e no %elo edifcio ou salas! ou din+eiro. Portanto neste sentido! tende-se a considerar )ue as universidades %odem ser consideradas como uma modalidade es%ecial de associao %blica! no sendo necess*rio criar um uma modalidade diferente %ara as universidades como fa-em os Professores 4$8;E 798A:DA e 7A8.E $ 8EBE $ de "$?"A. 7as esta situao ' uma discusso muito controvertida )ue fa- as delcias da nossa disci%lina.

(1& A!la"
A!la #e$rica % 1& de 9ovem'ro de 2012

&. A ADKI9IS#BAST> AE#U9>KA :esta aula vamos terminar a descrio da Administrao Pblica %ortu(uesa! a%roveitando %ara esclarecer e desenvolver al(uns dos as%etos 5* referidos na aula 115

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %assada e )ue tAm a ver com a Administrao Aut#noma. $ )ue caracteri-a a Administrao Aut#noma ' o facto de estar em causa uma %essoa coletiva %blica )ue %rosse(ue fins %r#%rios atrav's de forma %r#%ria e )ue %ortanto ' o mecanismo de auto(overno! ou se5a! ' um mecanismo )ue corres%onde a uma l#(ica de autoadministrao. , a entidade )ue est* em causa )ue e0erce as suas %r#%rias atribui&es e as e0erce atrav's de #r(os )ue so livremente eleitos! )ue so escol+idos %elos seus membros. 9nicialmente! esta administrao aut#noma limitava-se ao universo da administrao aut*r)uica e %ortanto tin+a uma base territorial. Jo5e em dia! como 5* se viu! entende-se! e bem! )ue tamb'm inte(ra a Administrao aut#nomaF entidades de nature-a cor%orativa! )uer se trate de Associa&es %blicas! )uer se trate da min+a %ers%etiva de outras entidades com nature-a similar! como ' o caso da ?niversidade. .omo se sabe! no direito %ortu(uAs +* uma discusso )uanto / nature-a 5urdica das universidades. J* )uem as inte(re na Administrao 9ndireta! embora com um lu(ar es%ecial no )uadro da Administrao 9ndireta! ' a %osio tradicional do Prof[ K8E9=A" do A7A8A S +* )uem! %elo contr*rio! entenda )ue elas se inte(ram na Administrao Aut#noma! ' a %osio defendida %elo Prof[ 4$8;E 798A:DA e Prof[ 7A8.E $ 8EBE $ de "$?"A. E %ortanto! +* uma l#(ica de autonomi-ao da ?niversidade! embora a maior %arte dos autores considere )ue se trata de um ('nero sui !eneris! uma realidade )ue est* a meio camin+o entre uma coisa e outra. Da min+a %ers%etiva! como 5* foi referido! as ?niversidades so modalidades es%eciais do ti%o associativo e %ortanto inte(ram-se no )uadro as Associa&es Pblicas! e %ortanto sem ser uma associao determinada %ela vontade dos seus membros! ' uma associao auto(overnada em )ue os #r(os so eleitos %elos seus %r#%rios membros. $ra bem! vamos analisar a(ora mais detal+adamente cada uma destas modalidades da Administrao Aut#noma e vamos %rocurar en)uadr*-la no )uadro da realidade 5urdica %ortu(uesa. As Autar)uias ocais so na nossa ordem 5urdica! uma das dimens&es mais im%ortantes desta Administrao Aut#noma! e de tal maneira se trata de uma realidade im%ortante! )ue a .onstituio %reocu%ou-se em re(ular a)uilo a )ue desi(nou o Poder ocal. Este Poder ocal com%reende a e0istAncia de Autar)uias Administrativas! )ue no )uadro da realidade constitucional so trAsF a ?reg!esia1 o K!nic8)io e a Begi2o Administrativa . Kora desta

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 classificao ficam as re(i&es aut#nomas! %or)ue estas entidades tAm tamb'm %oder %olitico e %oder le(islativo e como tal so estudadas no )uadro do Direito .onstitucional! sendo )ueo )ue nos interessa ' uma realidade de autonomia administrativa! uma realidade )ue tem a ver com o e0erccio da funo administrativa e %ortanto as aut*r)uicas locais )ue a constituio estabelece so efetivamente a Kre(uesia! o 7unic%io e a 8e(io Administrativa. Destas a realidade %rinci%al ' a 7unici%al! ou se5a! o 7unic%io ' no )uadro da ordem 5urdica %ortu(uesa a autar)uia %rinci%al. , a aut*r)uia %rinci%al! %or um lado! %or)ue ' a)uela )ue tem ori(em mais anti(a! %or outro! as fre(uesias inte(ram-se dentro do 7unic%io e tem %oderes relativamente redu-idos e! as re(i&es administrativas esto %revistas na .onstituio! foram criadas numa lei (eral! mas no e0istem e %rovavelmente nunca e0istiro! da)ui tamb'm no vAm mal! ' uma realidade de uma criao constitucional )ue no corres%onde a nada! no corres%onde / realidade! ' al(o )ue da min+a %ers%etiva deveria ser alvo de eliminao na %r#0ima reviso constitucional. 7as ve5amos um %ouco mel+or cada uma destas realidades e o modo como se or(ani-am. :este ca%tulo ou neste =tulo G999 da .8P! intitulado Poder ocal! a

.onstituio comea %or estabelecer %rinc%ios (erais de or(ani-ao das autar)uias! falando na sua e0istAncia! no car*cter territorial da %essoa coletiva %blica e na %rossecuo de interesses %r#%rios de forma %r#%ria 6%rinci%ais caractersticas das autar)uias locais<. Elas so %essoas coletivas territoriais )ue e0ercem %oderes num territ#rio! )ue visam a reali-ao de atribui&es no mbito de um res%etivo territ#rio! so entidades auto (overnadas. A .onstituio! %recisamente %ara (arantir esta autonomia dos 7unic%ios! estabelece um %rinc%io DE DE".E:=8A 9eAjh$ AD79:9"=8A=9GA no art.[MC1. Esta im%lica no a%enas )ue +a5a uma %essoa coletiva se%arada do Estado! mas tamb'm )ue esta %essoa coletiva ten+a autonomia administrativa! ten+a autonomia financeira! ten+a autonomia decis#ria. ?ma das )uest&es )ue o Prof.[ K8E9=A" do A7A8A discute! em termos tradicionais! ' o de saber se dada a %ossibilidade da lei! desi(nadamente a lei das finanas locais! %oder condicionar de uma forma mais intensa ou menos intensa os

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 ativos monet*rios ao servio ou / dis%osio de cada uma destas autar)uias! se esta interferAncia no ' administrativa! ' uma interferAncia le(islativa no mbito da realidade )ue est* em causa! o Prof.[ Kreitas do Amaral %er(unta-se se se %ode considerar )ue em Portu(al +* verdadeiramente um %oder localU H ' uma %er(unta ret#rica. Pode di-er-se sem%re )ue %ode +aver mais %oder local! mas o )ue ' facto ' )ue em Portu(al! a realidade aut*r)uica! %ela autonomia )ue tem (arantida inclusive em termos constitucionais! corres%onde efetivamente a uma dimenso de %oder local! e %ortanto a %er(unta ret#rica do Prof.[ K8E9=A" do A7A8A ! )uanto a saber se +* ou no verdadeiro %oder local em Portu(al! eu diria )ue a res%osta deve ser a de )ue sim! embora %ossa +aver mais. ?ma discusso! )ue nos dias de +o5e 5* no e0iste! mas )ue fe- as delcias! no a%enas dos %olticos mas! tamb'm dos administrativos %ortu(ueses! foi! )uando nos anos ^1L! se fe- a .onstituio! e de%ois nos anos ^2L! )uando sur(iram as %rimeiras leis )ue re(ulavam as com%etAncias dos #r(os aut*r)uicos! a )uesto de saber se valia a %ena +aver descentrali-ao e se valia a %ena +aver %oder local. :essa altura +avia uma corrente )ue acabou %or vin(ar! )uer na .onstituio! )uer nas leis ordin*rias no sentido de criar mecanismos de %oder local. Javia tamb'm a)ueles )ue! at' a ttulo um %ouco %rovocat#rio! defendiam a criao de um Estado! de al(uma maneira! centrali-ado! em )ue no +ouvesse %essoas coletivas distintas do Estado. Em )ue +ouvesse %ersonalidades 5urdicas aut#nomas! ou mel+or )ue +ouvesse %oderes decis#rios %r#%rios! mas )ue no +ouvesse %ro%riamente autar)uias locais. E recordo )ue um dos (randes ar(umentos na altura! invocado a ttulo %rovocat#rio! tin+a a ver com a cidade de :ova 9or)ue! com uma %o%ulao )ue ' e)uivalente ou ' mesmo su%erior / do Estado Portu(uAs. :a altura %er(untavase se fa-ia sentido )ue o Estado Portu(uAs tivesse tantas institui&es de nature-a central e de%ois tamb'm tivesse numerosas autar)uias! )uando em :ova 9or)ue! o 7aZor e o seu staff resolvem todos os %roblemas %olticos )ue se colocam / cidade. Esta %er(unta era um %ouco %rovocat#ria! mas tin+a sub5acente a ideia )ue estamos %erante uma o%o! )ue ' uma o%o )ue tendo! uma rai- %olitica! ' uma o%o )ue deve ser bem concreti-ada em termos 5urdico-administrativos! %or)ue +aver a%enas formalmente a %reviso de autar)uias locais e de%ois no l+es atribuir efetivos %oderes ' uma forma de %or em causa o %r#%rio %oder local. Pe(ando na %er(unta

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 )ue o Prof.[ K8E9=A" do A7A8A lanava e! )ue ainda lana nas suas li&es! %ode efetivamente %Tr-se em causa o (rau da centrali-ao ou da descentrali-ao administrativa e0istente em Portu(al. E! %ode-se %or! no a%enas! como ele coloca a )uesto no )uadro das autar)uias efetivamente e0istentes! saber se elas tAm condi&es materiais! +umanas! econ#micas! financeiras %ara reali-ar efetivamente o %oder local! mas %ode-se %Tr tamb'm relativamente a)uela autar)uia )ue a .onstituio criou! mas )ue nunca c+e(ou a e0istir! )ue ' a re(io administrativa. Precisamente %elo facto de e0istirem estas entidades (eradas! mas no criadas %revistas na .onstituio! fariam com )ue no e0istisse um nvel interm'dio entre o Estado e as autar)uias! um nvel interm'dio de deciso aut#noma. Enfim isto %ode ser um ar(umento no sentido de di-er )ue o %oder local! tal como est* estabelecido na .onstituio! ainda tAm limites! ainda tem entraves e )ue ' sem%re %ossvel e0istir mais %oder local. E! %ortanto considerando )ue se trata de uma )uesto )ualitativa! uma )uesto de )ualidade! eu res%onderia / %osio do Prof.[ K8E9=A" do A7A8A )ue talve- fosse dese5*vel ver essas realidades +umanas efetivas e financeiras! )ue %ermitissem um verdadeiro %oder local! mas )ue a%esar disso estamos %erante uma realidade )ue assenta nesta dimenso. De%ois tamb'm nestes %rinc%ios (erais se %revA a e0istAncia de %atrim#nio de finanas locais! esta dimenso financeira ' im%ortante! ' uma dimenso )ue tem a ver com a e0istAncia de um %oder local. .omo sabem! as autar)uias locais %odem dis%or de %oderes de nature-a tribut*ria! e isto! tanto no sentido de obter receitas %r#%rias e de alar(ar as res%etivas receitas como no sentido o%osto. Por e0em%lo! nesta altura de crise +* muitos 7unic%ios como o 7unic%io de isboa )ue anunciaram )ue vo diminuir as ta0as de nature-a local em mat'ria de 979 e %ortanto corres%onde a uma l#(ica de dis%or com autonomia dos seus bens e dis%or de uma realidade )ue assenta na e0istAncia de finanas %blicas. =amb'm se %revA )ue e0istam #r(os deliberativos e #r(os e0ecutivos! e a)ui a lei! veio enc+er esta realidade )uer no domnio da fre(uesia! )uer no domnio do munic%io. :a fre(uesia e0iste Assembleia de Kre(uesia! enfim! se a fre(uesia for de um nmero redu-ido de %essoas +* um %len*rio dos eleitores! mas seno! +* um #r(o )ue ' um #r(o de nature-a deliberativa. J* tamb'm um #r(o ti%o e0ecutivo

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 )ue ' a 4unta de Kre(uesia e! esta %ossui um nmero relativamente redu-ido de membros )ue tomam as decis&es e0ecutivas. :o mbito das autar)uias locais munici%ais! este #r(o de nature-a deliberativa ' a Assembleia 7unici%al! e temos dois #r(os e0ecutivos. E de al(uma maneira mais do )ue a)uilo )ue estabelece a .onstituio! %or)ue %ara al'm da .mara 7unici%al tamb'm o Presidente ' efetivamente um #r(o do 7unic%io! a )uem a lei atribui com%etAncias %r#%rias e assim sendo no ' a%enas um #r(o substitutivo! no ' a%enas um #r(o vic*rio! ' realmente um #r(o efetivo do 7unic%io. ?ma das )uest&es muito discutidas e )ue est* de novo em cima da mesa em Portu(al ' o modo de or(ani-ao deste e0ecutivo de nature-a camar*ria! %or)ue +* uma diferena entre a 4unta de Kre(uesia e a)uilo )ue se %assa ao nvel da .mara 7unici%al. , )ue a 4unta de Kre(uesia ' o #r(o )ue de%ende da Assembleia de Kre(uesia! %ortanto ' um #r(o )ue ' unit*rio e tem uma l#(ica )ue ' e)uivalente / l#(ica da res%onsabilidade %olitica. =odavia! a .mara 7unici%al sendo um #r(o e0ecutivo cole(ial com um nmero redu-ido de membros ' eleita diretamente %elas %o%ula&es atrav's do m'todo de J$:D=! o )ue si(nifica )ue em Portu(al os e0ecutivos! em re(ra! so %luri%artid*rios no so mono%artid*rios. E! tem-se discutido a )uesto de saber se este re(ime deve continuar assim! %or)ue se ele continuar assim! si(nifica )ue na maior %arte dos munic%ios se criou uma distino! )ue no estava %revista na ei! entre os vereadores com %elouro! )ue so a)ueles )ue entram na l#(ica da coli(ao ou da entidade vencedora a nvel munici%al! e os vereadores sem %elouro! )ue so a)ueles )ue %ertencem / o%osio )ue esto no e0ecutivo! mas! )ue no desem%en+am uma funo efetiva. $ra bem! este sistema tem vanta(ens inconvenientesS tem vanta(ens! %or)ue %ermite )ue +a5a instrumentos fiscali-adores no %r#%rio #r(o e0ecutivo! )ue a fiscali-ao no se5a a%enas da Assembleia e(islativa! mas )ue! no %r#%rio #r(o e0ecutivo +a5a essa l#(ica fiscali-adora! )ue no entanto tem (randes inconvenientes dado )ue torna difcil a criao de e0ecutivos relativamente coesos! (erando %roblemas de (overnao em muitas autar)uias. E! uma das coisas )ue tem sido discutida a %ro%#sito disto e )ue este em cima da mesa at' +* %oucos meses em Portu(al! ' de saber se este re(ime )ue resulta do ordenamento 5urdico %ortu(uAs! da lei )ue re(ula as autar)uias munici%ais! deve ou no ser substitudo %or uma l#(ica de um e0ecutivo unit*rio )ue

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 de%enda da Assembleia 7unici%al! )ue se5a de%ende dela em termos de res%onsabilidade %olitica e %ortanto e0ecutivo este )ue %ossa ser afastado a todo o momento no )uadro da realidade munici%al! e desta forma! uma l#(ica )ue ' a no %r'-determinao do e0ecutivo atrav's das elei&es. A eleio a%enas das %essoas %ara a Assembleia 7unici%al e de%ois o Presidente da .mara! )ue seria o %rimeiro nome da lista %ara a assembleia munici%al! constituiria ele %r#%rio um ;overno +omo('neo. Este ;overno de%enderia da assembleia e %ortanto! iria-se criar ao nvel munici%al al(o %r#0imo do )ue e0iste a nvel nacional. A favor deste modelo esto al(uns ar(umentos )ue tAm a ver com a unidade! com a coerAncia! com a efic*cia dos e0ecutivos munici%ais. .ontudo tamb'm se %ode di-er )ue estes modelos )ue a%resentam estas vanta(ens tamb'm %odem a%resentar desvanta(ens! )uer do %onto de vista da fiscali-ao! )uer sobretudo do %onto de vista )ue tAm sido mais referido na discusso %olitica )ue ' a da redu-ida re%resentatividade de foras minorit*rias e das foras menos re%resentativas )ue se veriam afastadas dos e0ecutivos camar*rios no )uadro desta situao. Eu diria )ue em Portu(al tAm +avido lon(as discuss&es sobre esta mat'ria e )ue os dois %rinci%ais %artidos! o P"D e o P"! alternadamente defendem a e0istAncia destes e0ecutivos monocolores. Assim! como vAem esta l#(ica! )ue a .8P %revA dos #r(os deliberativos e dos #r(os e0ecutivos! no est* totalmente fec+ada e %ermite al(uma discricionariedade ao le(islador na escol+a do sistema mais ade)uado %ara a eleio e %ara o funcionamento destes #r(os de nature-a local. =amb'm se %revA a e0istAncia de referendo local! enfim! em Portu(al do %onto de vista constitucional +* al(uma %referAncia do le(islador %elos referendos de nature-a local. PrevA-se a e0istAncia do %oder re(ulamentar! )uer di-er! a %ossibilidade de fa-er re(ulamentos! destinados / e0ecuo das leis. PrevA-se tamb'm a tutela administrativa. A tutela administrativa tem a ver com um controlo e0ercido %elo Estado relativamente / administrao local e este controlo ' muito limitado! resultando da .8P ' )ue a tutela )ue o Estado e0erce relativamente /s autar)uias locais ' uma tutela meramente ins%ectiva e uma tutela de le(alidade. A)uilo )ue o ;overno faso ins%ec&es %ara verificar o cum%rimento da lei %or %arte da autar)uia local. "e no +* esse cum%rimento! o ;overno no tem %oder nem %ara demitir os #r(os aut*r)uicos nem %ara os dissolver! e desta maneira ele tem )ue solicitar ao =ribunal atrav's de uma ao es%ecfica %ara )ue +a5a ou a %erda de mandato ou a dissoluo

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 dos #r(os aut*r)uicos. Este mecanismo )ue visa (arantir %recisamente a autonomia e inde%endAncia dos munic%ios ' uma das (arantias da e0istAncia do %oder local. $ Estado no %ode controlar as autar)uias se no atrav's de ins%ec&es e essas ins%ec&es a%enas verificam o cum%rimento da le(alidade! no incidem sobre o m'rito aut*r)uico. As )uest&es de m'rito so decididas %elos eleitores atrav's do sufr*(io direto! so )uest&es )ue no esto submetidas a controlo de nature-a (overnamental. Esta re(ra ' muito im%ortante e res%onde /)uela )uesto de +* %ouco! )ue ' de saber se +* ou no %oder local. Efetivamente a e0istAncia desta restrio! )ue s# se a%licaria /s autar)uias! ' um ar(umento forte no sentido da e0istAncia desse Poder ocal. =amb'm se %revA )ue +a5a %essoal %r#%rio das autar)uias locais. $ %essoal %r#%rio tem um estatuto %r#%rio! )ue no sendo e0atamente o estatuto dos funcion*rios do Estado! ' um estatuto e)uivalente no +avendo nen+uma diferena )ue se5a de realar no )uadro desta mat'ria. De%ois %ara al'm destas re(ras (erais! a .onstituio %revA re(ras relativas a cada uma destas autar)uias. 8elativamente / Kre(uesia! com refere os #r(os e o modo como eles funcionam. >uanto ao 7unic%io em )ua +* uma Assembleia 7unici%al en)uanto #r(o deliberativo )ue inte(ra os Presidentes das 4untas de Kre(uesia e os #r(os eleitos! em nmero su%erior a esses Presidentes da 4unta de Kre(uesia. J* uma .mara 7unici%al en)uanto #r(o deliberativo! e ' a)uela discusso de )ue fal*mos +* %ouco. PrevA-se tamb'm Associa&es e Kedera&es dos 7unic%ios! tal como se %revA a %artici%ao nas receitas dos im%ostos directos. Por ltimo! uma referAncia /s re(i&es administrativas! /s tais nada! mas no criadas. Enfim! este mecanismo! em Portu(al! ' um mecanismo )ue corres%onde a uma ausAncia de bom senso! consenso constitucional. >uanto / e0istAncia ou no de re(i&es administrativasF )uando no +* consenso /s ve-es criam-se estas situa&es de im%asses falsos! estas situa&es )ue fin(em uma coisa e na realidade so outra. $ le(islador constituinte deliberou no sentido da sua criao! uma ve- )ue +avia uma corrente muito forte no sentido da criao de re(i&es administrativas! %or'm %ara contentar a)ueles )ue se o%un+am e )ue corres%ondiam tamb'm a uma %osio identicamente forte! criou um mecanismo na .onstituio )ue fa- com )ue elas nunca e0istam! %or)ue o mecanismo ' de tal maneira com%licado )ue fa- com )ue na %r*tica se5a im%ossvel c+e(ar se)uer a reali-ar estes ob5etivos. A lei distin(ue entre a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 criao le(al de todas as re(i&es administrativas! )ue tem de ser feita em con5unto e )ue im%lica uma o%o no sentido do re(ionalismo! e a instituio em concreto de cada uma das re(i&es administrativas! e esta instituio est* antecedida de um referendo )uanto /)uela autar)uia de re(io )ue est* em causa. .omo sabem! +ouve um referendo na se)uAncia de uma lei (eral! e esse referendo %er(untava duas coisas! )ue foram recusadas %ela %o%ulao. Em %rimeiro lu(ar! %er(untava se estava em acordo com a instituio da 8e(io Administrativa! o )ue no ' nen+uma %er(unta i(ual / )ue a .8P %revA! ' uma %er(unta (eral )uanto / criao ou no de re(i&es administrativas e %ortanto a)uilo )ue se fe- no )uadro desse referendo foi simultaneamente %er(untar se a %o%ulao era favor*vel ou no / re(ionali-aoS e em se(undo lu(ar! se concordava com a sua %r#%ria re(io. $ resultado desta %er(unta de nature-a du%la levou ao afastamento das re(i&es administrativas. Da min+a %ers%etiva a res%osta %o%ular! )ue tem uma dimenso (eral! fe- com )ue a lei )ue tin+a criado essas re(i&es administrativas caducasse e o %rocesso voltou a -ero. J* )uem di(a! no entanto! )ue elas esto criadas le(islativamente! mas falta a instituio em concreto. "# )ue o referendo no %er(untava /s %essoas a%enas se elas defendiam ou no a instituio em concreto da sua re(io! %er(untava de uma forma mais am%liado )ue essa! se elas concordavam a instituio das re(i&es e a res%osta foi no. E! %ortanto! ter sido essa a res%osta inde%endentemente das considera&es de nature-a formal acerca da validade do referendo en)uanto m'todo decis#rio o )ue ' facto ' )ue a)uela lei (eral )ue tin+a criado as re(i&es administrativas caducou e assim se o %rocesso fosse retomado tin+a de ser outra ve- retomado do -ero. A criao le(islativa de todas as re(i&es administrativas e de%ois a instituio em concreto de cada uma delas de%endendo de referendo / %rimeira )uesto! %or)ue isso 5* tin+a sido c+umbado anteriormente! esto a ver como estamos num %rocesso irreali-*vel e %or causa disso nunca vai +aver re(i&es administrativas. Da min+a %ers%etiva o )ue est* a)ui em causa ' a necessidade de resolver este im%asse constitucional de tomar uma deciso num sentido ou noutro e ser conse)uente com essa deciso. "e a deciso constitucional for no sentido da e0istAncia de re(i&es administrativas! o %rocesso de criao deve ser sim%lificado! se %elo contr*rio se decidir )ue elas no devem ser criadas! elas devem ser eliminadas %ura e sim%lesmente. Esta situao de uma e0istAncia constitucional sem e0istAncia ' um absurdo! ' uma %rova da inefic*cia da .onstituio e uma %rova da sua crise!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %ortanto da min+a %ers%etiva isso deveria ser afastado num futuro mais %r#0imo %ossvel. 9sto )uanto /s entidades de nature-a aut*r)uica. 7as como vos disse anteriormente! %ara al'm das autar)uias tamb'm +* entidades de nature-a cor%orativa! as associa&es %blicas H e nestas cabem as ?niversidades H a)ui estamos %erante entidades )ue tem uma nature-a cor%orativa! )ue tamb'm elas so! no )uadro das or(ani-a&es %rofissionais! so entidades )ue muitas ve-es nasceram antes do Estado e )ue se im%useram ao %r#%rio Estado e so entidades autorre(uladas! )ue e0ercem de forma %r#%ria a funo administrativa atrav's de #r(os )ue so diretamente eleitos. :o %odia terminar esta mat'ria relativa / Babel! )ue ' a or(ani-ao administrativa %ortu(uesa! sem di-er al(o em relao a al(o )ue eu descobri %elas vossas %er(untas nas aulas %r*ticas e / )ual eu no dei muita im%ortncia. Eu estou a falar de entidades )ue tAm uma realidade al(o diferente! %or)ue so entidades se%aradas da administrao! embora e0ercendo a funo administrativa %elo menos em termos maiorit*rios. J* como sabem nomes )ue so relativamente e)uvocos %ara as desi(narF desde entidades inde%endentes! a #r(os inde%endentes! a entidades )ue tem %oderes %r#%rios. Eu diria )ue a mel+or forma de as desi(nar ' de entidades administrativas se%aradas da Administrao. E esta se%arao tem a ver com o facto de estarmos %erante entidades de controlo )ue tAm re(imes 5urdicos %r#%rios relativos a #r(os! #r(os es%eciais no mbito do Estado! mas )ue so #r(os se%arados da +ierar)uia (overnamental! ' o caso do 7inist'rio Publico e do Provedor de 4ustia. , muito curioso )ue .8P fala em #r(os! mas %or ve-es a lei tem tendAncia a transformar essa realidade / semel+ana de realidades %ersonali-adas! %or)ue! enfim! a(ora 5* se inventou os servios da %rovedoria. $s servios da %rovedoria no so #r(os nen+uns! a %rovedoria em si ' o %rovedor. , um #r(o individual )ue de%ois tem servios )ue o a%oiam! mas %recisamente %elo facto de estarmos %erante entidades )ue so #r(os se%arados do Estado! +* uma tendAncia %ara as e)ui%arar embora no se5a esse o seu res%etivo re(ime 5urdico! a entidades %ersonali-adas e com %ersonalidade 5urdica. $ra bem estas entidades se%aradas do Estado no esto submetidas a re(ras de +ierar)uia e %elo contr*rio tAm re(ra de inde%endAncia na nomeao e demisso dos res%etivos membros! ou de%endem do Parlamento atrav's de maiorias

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 )ualificadas ou de%endem da con5u(ao de diferentes #r(osF Parlamento e .+efe de Estado! .+efe de Estado e membros do ;overno! ou se5a! +* formas de desi(nao de forma a (arantir a inde%endAncia. Estas identidades no desem%en+am a%enas a funo administrativa! se %ensarmos )uer no Procurador-;eral da 8e%blica! ou no Provedor! so #r(os )ue e0ercem fun&es )ue no so a%enas administrativas. A funo %rinci%al ' administrativa! mas e0ercem tamb'm a funo %olitica e a funo 5urisdicional! e %or isso as re(ras da sua actuao so diferentes. Da min+a %ers%etiva nem corres%ondem a uma cate(oria aut#noma de Administrao. , uma administrao se%arada! em )ue o )ue est* em causa no ' a%enas o e0erccio da funo administrativa e! em ra-o disso! +* re(ras e (arantias de autonomia e inde%endAncia destinadas a %reservar esta realidade. Enfim! ' uma )uesto )ue tanto )uanto sei! esto a discutir nas ulas %r*ticas. Devem continuar a e0istir! estas %alavras destinam %ara mostrar a sua im%ortncia! mas %ara mim no so uma modalidade aut#noma da Administrao! no +* )ue l+es dar uma im%ortncia e0cessiva no )uadro da or(ani-ao Administrativa Portu(uesa.

(1P A!la"
A!la #e$rica % 20 de 9ovem'ro de 2012 Gamos a(ora dar incio a um novo ca%tulo da mat'ria )ue se ocu%a da teori-ao da or(ani-ao administrativa. ?ma ve- )ue at' a(ora nos temos ocu%ado em descrever a Administrao Pblica %ortu(uesa! vamos! nesta fase! %rocurar %roblemati-ar e e)uacionar al(umas das coisas )ue estud*mos a %ro%#sito da nossa Administrao Pblica. A %rimeira mat'ria )ue vamos tratar tem )ue ver com a fi(ura e noo de %essoa colectiva %blica! com a noo de #r(o e! tamb'm! com o modo de formao e manifestao da vontade no mbito de actividade destas entidades administrativas. 8efere GA".$ PE8E98A DA "9 GA )ue ' %reciso salientar )ue uma coisa ' a construo cl*ssica! outra coisa ' o modo como essas realidades so entendidas nos dias de +o5e. Por e0em%lo! se nos centrarmos no manual de K8E9=A" D$

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 A7A8A ! este fa- muita )uesto de distin(uir! com (rande ri(or! a %ersonalidade 5urdica de Direito %blico! da %ersonalidade 5urdica de Direito %rivado e de li(ar a)uela / %rossecuo da funo administrativa. $ra! como n#s 5* sabemos! os crit'rios de distino! +o5e em dia! das %essoas colectivas %blicas em relao /s %essoas colectivas %rivadas so crit'rios ultra%assados 6entende GA".$ PE8E98A DA "9 GA )ue os crit'rios da autoridade e dos %oderes es%eciais no fa-em mais sentido< e! %ortanto temos de ado%tar crit'rios materiais )ue a%elem %ara a l#(ica do interesse e )ue tAm )ue ver com o car*cter mais ou menos %redominante da %rossecuo dos interesses %blico ou %rivado. $ra! %osto isto! voltamo-nos %ara o conceito de %essoa colectiva %blica e ao conceito de #r(o en)uanto entidade )ue manifesta a vontade da %essoa colectiva %blica. A %rimeira coisa )ue ' %reciso di-er ' )ue este conceito 6de %essoa colectiva %blica< no remonta a $==$ 7AWE8! no re%onta aos %ais fundadores do Direito Administrativo. 8esultou de uma corrente )ue sur(iu %ouco de%ois do %ositivismo 5urdico! a c+amada corrente or(anicista! atrav's da )ual al(uns autores %rocuraram a%ro0imar as institui&es 5urdicas a realidades da nature-a. Esta l#(ica or(anicista de ver as coisas em termos or(nicos! como fen#menos naturais! levou a )ue se %rocurasse teori-ar uma %ersonalidade colectiva como sendo uma instituio or(nica! uma realidade or(nica! )ue teria %ersonalidade 5urdica de Direito %blico. A)ui a ideia de %ersonalidade 5urdica de Direito %blico! no )uadro da doutrina tradicional! im%licava )ue +ouvesse uma %essoa colectiva distinta do Estado! distinta da entidade criadora! %or)ue as %essoas colectivas %blicas tamb'm %odem ser criadas %or entidades no estaduais! criada atrav's de um im%ulso %blico! uma iniciativa %blica nas %alavras de K8E9=A" D$ A7A8A ! e )ue se destina / satisfao de necessidades colectivas no mbito de uma colectividade. Esta realidade or(anicista veio a im%or-se e +o5e em dia fa- %arte! no da realidade dos %ais fundadores do Direito Administrativo na #%tica de GA".$ PE8E98A DA "9 GA! mas corres%onde / se(unda (erao dos 5uristas escultores do Direito Administrativo. A l#(ica tamb'm %ermitia uma certa similitude entre o Direito %blico e o Direito %rivado. As %essoas colectivas so entidades %ersonificadas %elo Direito )ue! / ima(em das %essoas! entram em rela&es 5urdicas! estabelecem rela&es umas com as outras. 9sto! a teoria da %ersonalidade 5urdica! li(ava-se / c+amada teoria do #r(o! na medida em )ue estas %essoas colectivas actuavam atrav's dos #r(os! )ue

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 e0erciam a vontade im%ut*vel / %essoa colectiva. Este entendimento es%al+ou-se %elo Direito Administrativo! os Autores do s'c. VV utili-am esta fi(ura e esta realidade. 7as esta )uesto! s# comeou a ser contestada e controversa a %artir dos anos cin)uenta! )uando a doutrina italiana veio %or em causa a teoria do #r(o. 9sto %or)ue! esta l#(ica or(anicista im%licava )ue se considerasse )ue os su5eitos ' )ue actuavam no mundo do Direito! / ima(em do )ue acontecia no Direito %rivado! e os #r(os a%enas manifestavam uma vontade em nome desta %essoa colectiva %blica. .omeou a %Tr-se em causa )ue no Direito %blico isso o%erasse dessa forma! %or um lado! devido a e0i(Ancias do %rinc%io da le(alidade e! %or outro! %or)ue no Direito %blico os #r(os no teriam autonomia! o )ue levou ao incio da discusso de )ue eles no deveriam ser os verdadeiros su5eitos das rela&es 5urdicas administrativas. 9nicialmente! e / semel+ana do Direito %rivado! di-ia-se )ue eram as %essoas colectivas )ue actuavam! mas! a %artir dos anos cin)uenta! vem-se %or em causa essa realidade e vem di-er-se )ue )uem actua so os #r(os e so eles )ue! no )uadro do Direito Administrativo! manifestam uma vontade! )ue %ode ou no ser im%ut*vel a uma %essoa colectiva! e )ue so eles )ue estabelecem rela&es entre os demais. Por)ue ' )ue sur(iu este movimento de contestao a estes conceitos tradicionaisU .ontestao )ue %ara GA".$ PE8E98A DA "9 GA %arece correcta! %or)ue tem )ue ver com a evoluo )ue se deu no )uadro do Direito Administrativo. Deram-se v*rios fen#menos simultneos )ue condu-iram a esta realidade. Em %rimeiro lu(ar! a multi%licidade e diversidade de nature-a dos entes )ue e0ercem a funo administrativa 6)uer os )ue e0istem no mbito da estrutura administrativa! )uer os %rivados )ue colaboram com a Administrao<. $u se5a! em ve- de termos uma realidade unificada )ue corres%onde aos su5eitos %blicos! temos uma realidade diferenciada em )ue +* uma multi%licidade de entidades diferentes )ue actuam no )uadro da Administrao Pblica. 9sto fa- com )ue +a5a uma l#(ica )ue no %ermite mais falar mais em Administrao Pblica no sin(ular. 7_89$ :9;8$ di- )ue! em ve- de Administrao Pblica no sin(ular! a)uilo )ue e0iste! nos dias de +o5e! so Administra&es Pblicas. =rata-se de mil e uma formas de Administrao! )ue variam de nature-a e e0ercem a funo administrativa de forma diversificada! da a tal l#(ica no )uadro da Babel )ue '! nos nossos dias! a realidade da Administrao Pblica. Portanto! esta diversidade e multi%licidade obri(am a re%ensar os conceitos

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 tradicionais em )ue tudo era feito a %ensar no Estado! en)uanto %essoa colectiva! e0ercendo de forma )uase inte(ral a funo administrativa. Por outro lado! +ouve uma outra vertente de transformao. :o seio das %essoas colectivas! a tendAncia foi %ara a desconcentrao! no a%enas a descentrali-ao! mas a criao de mlti%los focos de deciso no )uadro de cada uma dessas %essoas colectivas. $u se5a! em ve- de +aver um nico centro decisor! e0iste a l#(ica do desmembramento dos centros decisores no )uadro das realidades )ue e0ercem a Administrao Pblica! +avendo uma es%'cie de li(ao em rede entre os diferentes #r(os %blicos. "e %ensarmos em Portu(al! no sistema de sade ou de ensino! estamos a %ensar numa rede administrativa onde +* entidades e #r(os muito diferenciados! uns %blicos! outros %rivados! a actuar no )uadro de rela&es 5urdicas de sade ou de ensino! res%ectivamente. Portanto! a)uela ideia tradicional de um Estado como entidade %rinci%al no e0erccio da funo administrativa desa%areceu. A Administrao Pblica e0ercida %or mil e uma entidades de forma desconcentrada e! no )uadro desta realidade! de uma Administrao em rede! em )ue +* sucessivas redes administrativas de e0erccio da funo administrativa! %ode di-er-se )ue ' o ;overno )ue tem uma %osio %erif'rica. $ ;overno! o Estado! conforme fi(ura de "AB9:$ .A""E"E8! ' a%enas um c+efe de or)uestra )ue fa- com )ue as diferentes autoridades actuem de forma concentrada e to)uem a msica no momento certo. 7as! %ara al'm destes fen#menos! +ouve outros dois )ue tAm )ue ver com o alar(amento da noo do %rinc%io da le(alidade. :o )uadro das rela&es entre %rivados! as rela&es entre um indivduo e uma sociedade! ou indivduo e uma associao! fa-em sentido e corres%ondem a um universo de rela&es 5urdicas assentes no %rinc%io da liberdade e )ue (eram actua&es condicionadas no )uadro da actuao destes mecanismos. 7as! %elo contr*rio! no )uadro do Direito %blico! +* um %rinc%io da le(alidade )ue se manifesta! desde lo(o! no %rinc%io da com%etAncia. A com%etAncia ' de ordem %blica! no se %resume! ' atribuda %or lei e e0ercida nos )uadros efectivos da lei. A)uilo )ue se %assa no seio da Administrao no %ode ser al+eio ao %rinc%io da le(alidade! nem al+eio ao Direito. $ do(ma do Direito %rivado! da c+amada im%ermeabilidade da %essoa 5urdica! ou se5a! o )ue se %assa dentro da %essoa 5urdica ' irrelevante e o )ue im%orta ' a relao da %essoa 5urdica com outras! se5am fsicas ou 5urdicas! ' al(o )ue no fa- sentido no )uadro do Direito Administrativo! %or)ue as rela&es entre os #r(os so

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 re(uladas %elo Direito Pblico e +* rela&es )ue se %assam no seio da Administrao! +* rela&es entre #r(os administrativos no seio de uma %essoa colectiva ou entre #r(os administrativos de %essoas colectivas diferentes. Portanto! o %rinc%io da le(alidade! tal com tem sido entendido no )uadro do Direito Pblico! im%lica a considerao de rela&es 5urdicas entre su5eitos no seio da Administrao e o afastamento da teoria da im%ermeabilidade 5urdica )ue! na l#(ica de GA".$ PE8E98A DA "9 GA no fa- )ual)uer sentido! %or)ue tudo o )ue acontece no seio da %essoa colectiva ' 5uridicamente relevante! %elo )ue no se %ode di-er )ue no releva e )ue no est* submetido / le(alidade. $ ;overno tem as com%etAncias atribudas %or lei! estabelece rela&es com autar)uias ou com institutos %blicos ou com em%resas %blicas! )ue so rela&es )ue se %assam entre #r(os! e isto ' 5uridicamente relevante. As com%etAncias do ;overno e destes #r(os esto %revistas na lei e ' %reciso considerar a e0istAncia de rela&es inter-or(nicas e intra-or(nicas! rela&es )ue acontecem entre %essoas colectivas idAnticas e %essoas colectivas distintas. Portanto! esta e0i(Ancia do %rinc%io da le(alidade! diferente do %rinc%io da liberdade do Direito %rivado! ' o %rinc%io base do Direito Administrativo. , ele )ue %rote(e os %articulares! ' ele )ue re(ula o funcionamento da administrao! ' ele a c+ave do Direito Administrativo Pblico moderno. E esta e0i(Ancia do %rinc%io da le(alidade %&e em causa a teoria da %ersonalidade 5urdica! na medida em )ue considera estas rela&es no seio da %essoa colectiva e considera )ue a)uilo )ue se %assa no seio da %essoa colectiva ' 5uridicamente relevante. 9sto levou at' ao afastamento de uma cate(oria tradicional do Direito Administrativo at' aos anos DL! )ue era a distino entre rela&es internas e rela&es e0ternasF as rela&es internas eram as )ue se %assavam no seio da Administrao! as rela&es e0ternas eram as )ue envolviam %articulares. $ra bem! nos dias de +o5e! 5* no +* esta diferena entre rela&es internas e e0ternas! as rela&es internas tornaram-se rela&es e0ternas! )ue so re(uladas %elo direito e so susce%tveis de controlo 5urisdicional . Esta distino! como de resto di- "AB9:$ .A"E""E8! nos dias de +o5e! no fa- sentido no )uadro da moderna Administrao. Por outro lado! desa%areceu desde o incio do s'c. VV! tamb'm %or e0i(Ancia do %rinc%io da le(alidade! a c+amada teoria das rela&es es%eciais de %oder. Era uma teoria )ue durante al(um tem%o! nos finais do s'c. V9V e no incio do s'c. VV! teve al(um desenvolvimento e al(uma utilidade no mbito da teoria 5urdica administrativa e )ue levava a distin(uir certas rela&es es%eciais! )ue

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 se consideravam )ue eram rela&es es%eciais de %oder e! %ortanto! as re(ras eram diferentes das re(ras a%licadas / (eneralidade dos cidados. Javia e0em%los v*rios. Javia o e0em%lo dos %resos numa cadeia )ue esto submetidos /s ordens dos %olcias e das autoridades de nature-a %enitenci*ria. Javia o e0em%lo dos doentes dos +os%itais %blicos! a %artir do momento em )ue al(u'm entra num +os%ital %blico est* submetido a re(ras! a re(ras )ue so es%eciais. $utro e0em%lo ' o dos alunos! )uem entra numa escola %blica uma numa universidade %blica! ' submetido a re(ras es%eciais no )uadro dessa realidade. E durante muito tem%o! nos finais do s'c. V9V e nos %rinc%ios do s'c. VV! di-ia-se )ue essas rela&es eram rela&es de %oder e tudo o )ue as autoridades )uisessem %odiam fa-er no )uadro dessas rela&es. Era um domnio! como se di-ia! imune aos direitos fundamentais e ao %rinc%io da le(alidade. Portanto! assim! se ele l+e a%etece-se mandar os sen+ores a%an+ar c+uva! ou des%irem-se! ou vestirem-se! ou )ual)uer outra coisa do ('nero! isso seria lcito %or)ue estamos numa relao de %oder e! no )uadro da relao de %oder! o %rofessor %ode ou %oderia! sem ter em conta nem a lei nem os %rinc%ios fundamentais! decidir a)uilo )ue bem entender. $ra bem! considera GA".$ PE8E98A DA "9 GA )ue isto '. $bviamente! inadmissvel! num estado de direito isto no fa- )ual)uer sentido e no seio da Administrao as rela&es entre funcion*rios e autoridades administrativas! as rela&es entre alunos e %rofessores! as rela&es entre %resos e funcion*rios! as rela&es entre doentes e m'dicos! so rela&es subordinadas ao Direito! subordinadas / lei! ao %rinc%io da le(alidade! em )ue +* direitos fundamentais. "e no )uadro da relao es%ecial )ue est* em causa %ode +aver direitos e deveres es%ecficos! isso no si(nifica )ue esses direitos e deveres es%ecficos no ten+am )ue estar %revistos na lei e )ue no ten+am )ue res%eitar os direitos fundamentais. E! %ortanto! esta ideia de )ue %odia +aver rela&es es%eciais! )ue eram rela&es de %oder! e )ue era uma ideia traum*tica dos traumas da infncia difcil do Direito Administrativo! o tal direito autorit*rio do s'c. V9V! )ue se %rolon(a ainda no )uadro da teoria dos %ais fundadores do Direito Administrativo! ' uma realidade inadmissvel. Desta forma! tudo a)uilo )ue se %assa no seio da Administrao! %or mais es%ecial )ue se5a a relao 5urdica )ue est* submetida / lei e est* submetida aos direitos fundamentais! isto si(nifica )ue a teoria da %essoa colectiva serve %ara muito %ouco e o )ue est* em

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 causa so realidades 5urdicas )ue no tAm )ue ver com a ideia da %ersonalidade 5urdica em termos colectivos. $ra bem! %ara rea(ir a isto! +ouve duas Escolas! dois movimentos te#ricos de interesses. Jouve a Escola 9taliana )ue fala da necessidade de des-sub5ectivi-ao da Administrao Pblica. Esta des%s!'3ectivi4a2o si(nifica afastar %ura e sim%lesmente a ideia de %ersonalidade 5urdica %blica! eles ac+am )ue no ' necess*ria essa realidade. $ )ue ' necess*rio ' cor%ori-ar a)ueles #r(os 6o Professor usa a e0%resso tradicional embora se conteste a ideia de #r(os<! )ue a)uelas institui&es 6%ara usar uma e0%resso neutra<! )ue manifestam uma vontade! )ue ' uma vontade %blica. Gontade esta )ue tem )ue ser cum%rida! tem )ue ser reali-ada. Portanto! o )ue interessa so as rela&es entre estes su5eitos ca%a-es de manifestar uma vontade! de %rodu-ir um acto 5urdico! )ue actuam no )uadro das rela&es 5urdicas administrativas. Esta teoria de des-sub5ectivi-ao levou a )ue! +o5e em dia! no )uadro do Direito italiano! no se fale nem em %essoas colectivas %blicas nem em #r(os! e se ten+a ado%tado uma e0%resso de servicio! )ue tradu-ido / letra d* a ideia de servio )ue! como veremos! na l#(ica francesa no si(nifica necessariamente o mesmo e! %ortanto! cria outras dificuldades de entendimento. A(ora! inde%endentemente desta construo! destes servios como entidades aut#nomas! o )ue ' um facto ' )ue esta teoria italiana da %ersonalidade 5urdica e do #r(o! veio %or em causa a realidade tradicional do Direito Administrativo e vem mostra )ue mais im%ortante do )ue inventar %essoas colectivas! * a de re(ular a actuao de institui&es )ue %odem no domnio do Direito. $ra bem! se essa ' a via mais e0tremista! +* uma outra via )ue sur(iu no Direito alemo e )ue GA".$ PE8E98A DA "9 GA diria ser a mais ade)uada %ara a realidade %ortu(uesa )ue temos +o5e. :o )uadro do Direito alemo distin(ue-se sem%re entre a %ersonalidade e a ca%acidade e )ue se se fala numa %ersonalidade do Direito %blico! considera-se )ue isso ' %ouco relevante e o )ue releva de ca%acidade de os #r(o actuarem uns com os outros e de estabelecerem rela&es entre eles e com os %articulares. $u se5a! de acordo com esta l#(ica! os verdadeiros su5eitos das rela&es 5urdicas so os #r(os administrativos! so eles )ue manifestam a vontade em nome da %essoa colectiva! so eles )ue estabelecem rela&es com outros #r(os e com outras %essoas 5urdicas. :o %or)ue eles ten+am %ersonalidade! eles tAm

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 ca%acidade 5urdica! tAm ca%acidade de (o-o e ca%acidade de e0erccio e! em resultado dessa ca%acidade de e0erccio! eles so os verdadeiros su5eitos das rela&es 5urdicas. E a doutrina alem di- 6e ' uma e0%resso tradicional<! )ue em resultado disto! o conceito de %essoa colectiva transformou num conceito %ouco o%erativo ou nada o%erativo! transformo num conceito artstico )ue no serve %ara nada do %onto de vista 5urdico! mas artisticamente ' im%reciso di-er )ue a vontade dos #r(os corres%onde / %essoa colectiva tal. :o )ue da resultem conse)uAncias 5urdicas! %or)ue os #r(os ' )ue actuam! mas %or)ue! %or ra-&es de arrumao! %ode-se estabelecer esta l#(ica de considerar artisticamente! %ara ra-&es de im%utao! a im%utao da vontade em %essoas colectivas. 9sto si(nifica relativi-ar a im%ortncia da %essoa colectiva! ou se5a! ' uma realidade artstica! no si(nifica )ue o )ue se %assa dentro da %essoa colectiva no se5a 5uridicamente relevante! no si(nifica afastar o %rinc%io da le(alidade das rela&es internas. Pelo contr*rio! o )ue est* em causa ' desvalori-ar essa ideia da relao 5urdica. 9sto tem )ue ver com transforma&es do Direito %blico! )ue no so necessariamente i(uais /s )ue acontecem no Direito Privado. , certo )ue no Direito Privado de +o5e 6ver-se-* a)uando do estudo de Direito .omercial< 5* +* al(umas tentativas de %assar al'm da l#(ica da im%ermeabilidade! mas so muito redu-idas! ' al(o )ue ' limitado e )ue corres%onde a determinados actos e a determinadas actua&es e isto no tem nada )ue ver com a l#(ica do Direito Administrativo! em )ue toda a actuao %blica est* re(ulada %ela lei! toda a actuao se submete / lei e! como tal! a relao 5urdica )ue a)ui tem lu(ar ' uma relao 5urdica estabelecida entre #r(os do %oder %blico. $ra bem! no )uadro do Direito %ortu(uAs! uma ve- )ue as normas 5urdicas tanto se referem aos #r(os! fa-endo deles su5eitos de direito! como se referem /s %essoas colectivas! esta l#(ica alem %arece a GA".$ PE8E98A DA "9 GA a mais ade)uada %ara a realidade %ortu(uesa actual! %or)ue desvalori-a e relativi-a a ideia da %essoa colectiva! mas %ermite )ue em face da ordem 5urdica %ortu(uesa em )ue as duas realidades a%arecem misturadas! %ermite resolver os %roblemas lricos da actuao )ue est* em causa no )uadro do Direito Pblico. Esta situao )ue a)ui est* em causa ' al(o )ue ' %ossvel de re%arar ol+ando %ara os di%lomas )ue re(ulam a Administrao Pblica. Pe(ando na .onstituio! esta tanto estabelece re(ras a%lic*veis aos #r(os da Administrao! como re(ras a%lic*veis aos su5eitos. Enfim!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 a%arecem normas relativas /s autar)uias! de%ois normas relativas aos #r(os aut*r)uicos! aos #r(os deliberativos e aos #r(os e0ecutivosF os %rinc%ios da relao administrativa so construdos %ara os #r(os! o art 1XX[ de%ois o art. M1X[ estabelecem um %rinc%io da actuao administrativa )ue se a%licam aos #r(os administrativos. Pe(ando no .#di(o do Procedimento Administrativo! o mbito de a%licao do .#di(o! nos termos do art.M[! est* estabelecido em termos de #r(osF so os #r(os )ue actuam. Ali*s! o n[M do art. M[ comea %or fa-er referAncia aos #r(os da Administrao Pblica. $ .#di(o do Procedimento Administrativo diri(ese directamente aos #r(os! cria a re(ra %ara o %residente! %ara o secret*rio! %ara os #r(os dentro dos %r#%rios #r(os! )ue corres%onde a esta l#(ica de actuao e a nica! de al(uma maneira e0ce%o )ue no ' com%leta / re(ra! ' )ue o .#di(o de Processo dos =ribunais Administrativos! no art. 1L[! )uando estabelece a le(itimidade %assiva! fala nas %essoas coletivas %blicas. 7as lendo com ateno este art. 1L[! %erceber-se-* )ue muitos dos nmeros )ue se(uem a esse 1L[! n[1! estabelecem e0ce%&es a essa re(ra e! %ortanto! admitem rela&es interor(nicas e! %ortanto! isso corres%onde de novo a esta l#(ica da relativi-ao da ideia da %essoa coletiva e de considerar! em termos indistintos1 as %essoas colectivas e os #r(os! embora os verdadeiros su5eitos da relao 5urdica se5am os #r(os. $ra bem! trata-se! %ortanto! de uma boa construo! uma construo ade)uada ao Direito %ortu(uAs! e )ue vai de encontro /)uela transformao )ue se verificou da Administrao Pblica! )ue corres%onde a uma l#(ica te#rica de valori-ao no das %essoas! mas dos #r(os como verdadeiros su5eitos no )uadro das rela&es 5urdicas administrativas. Pensando nos #r(os! +*! no )uadro da ordem 5urdica %ortu(uesa! uma discusso tradicional entre o 7A8.E $ .AE=A:$ e 7A8>?E" ;?EDE"! )uanto / nature-a 5urdica dos #r(os. GA".$ PE8E98A DA "9 GA diria )ue no tem ra-o nen+um deles! embora ten+a mais ra-o 7A8>?E" ;?EDE". $ )ue ' )ue estava em causaU Para 7A8.E $ .AE=A:$! os #r(os )ue $ .AE=A:$. os actuam no )uadro de %essoas colectivas! )ue tendia a sobrevalori-ar a im%ortncia do conceito de %essoa colectiva. :a l#(ica do %rofessor 7A8.E #r(os eram institui&es! o )ue estava em causa era uma instituio )ue actuava manifestando uma vontade im%ut*vel / %essoa colectiva. Pelo contr*rio! 7A8>?E" ;?EDE"! desvalori-ando a ideia da %essoa coletiva e da sua li(ao ao #r(o! vin+a

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 di-er )ue o )ue est* em causa so indivduos e )ue eles ' )ue relevam no )uadro do Direito Pblico. GA".$ PE8E98A DA "9 GA diria )ue no tem ra-o nen+um deles! mas tamb'm no tem ra-o K8E9=A" D$ A7A8A )uando resolve colocarse tamb'm entre ambos! e di-er )ue ambos tAm ra-o! mas a %ers%etiva das institui&es vale do %onto de vista da or(ani-ao administrativa! e do %onto de vista da actuao o )ue interessa so os indivduos. :o %arece a GA".$ PE8E98A DA "9 GA )ue al(uma destas %osi&es se5a ca%ade caracteri-ar a realidade )ue a)ui est* em causa. >uem actua e0ercendo as com%etAncias )ue a lei estabelece %ara as %essoas coletivas so os indivduos! mas os indivduos )ue actuam! e! %ortanto! nesse sentido! est* mais %r#0imo da ra-o o %rofessor 7A8>?E" ;?EDE"! esses indivduos )ue actuam! actuam %ara usar uma f#rmula norte-americana ou an(lo-sa0#nica! colocando o c+a%'u da %essoa colectiva %blica! ou se5a! e0ercendo a)uelas com%etAncias. E! %ortanto! no ' a%enas um indivduo! no ' ele )ue ' o su5eito %blico! esse indivduo ' o su5eito %blico )uando actua no e0erccio das com%etAncias! %elo )ue ' %reciso ter em ateno as com%etAncias )ue esto a ser e0ercidas ou! de acordo com a l#(ica an(lo-sa0#nica! )uando tem o c+a%'u da %essoa colectiva %blica 6o %rofessor est* com o seu c+a%'u de %rofessor universit*rio! %ortanto! actua na)uilo )ue corres%onde ao seus %oderes le(ais! mas )uando sair da sala! )uando ele for %ara casa! dei0a de ser al(u'm )ue actua e cu5a actuao ten+a )ue ver com a universidade ou ten+a )ue ver com a administrao %blicaF en)uanto o Professor est* na aula ele est* com o c+a%'u da %essoa colectiva %blicaS %rofessor %ode actuar e as suas actua&es valem como actua&es no )uadro da %essoa colectiva universidade e no )uadro de uma l#(ica )ue tem a ver com as institui&es %blicas! mas )uando for %ara casa! tudo isso ' uma actuao totalmente %rivada<. Por isso! o )ue est* em causa no ' valori-ar nem a instituio ou a com%etAncia! como di-ia 7A8>?E" ;?EDE"! nem o indivduo! o )ue est* em causa ' considerar )ue! no )uadro do Direito Pblico! os dois esto indissociavelmente li(ados! ou se5a! o )ue releva ' a actuao dos indivduos! %or)ue os #r(os tAm indivduos )ue actuam em nome das %essoas coletivas! as %essoas coletivas no vo /s com%ras! no vo ao cinema! os #r(os tamb'm no tAm actividade social con+ecida! mas os indivduos! no e0erccio das com%etAncias! manifestam uma vontade! )ue ' a vontade da Administrao %ara a)uele caso concreto e! %ortanto! +* uma li(ao indissoci*vel entre o individuo e as

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 com%etAncias )ue ele e0erce e ' s# no e0erccio dessas com%etAncias )ue ele obri(a a administrao e )ue ele actua no )uadro das rela&es 5urdico-%olticas. Assim! GA".$ PE8E98A DA "9 GA est* mais %r#0imo da construo de 7A8>?E" ;?EDE". Esses #r(os e essas %essoas coletivas tAm! %or um lado! atribui&es! %or outro lado! com%etAncias. =amb'm se di-ia no )uadro da arrumao tradicional! )ue as atribui&es! )ue so os fins )ue so conse(uidos no )uadro da funo administrativa! e eram t%icas das %essoas coletivas e as com%etAncias eram t%icas dos #r(os. A diferena era a relao entre fim e meio. As atribui&es corres%ondem aos fins a ser reali-ados! as com%etAncias corres%ondem aos meios! aos %oderes funcionais %ara atin(ir determinados fins. =amb'm a)ui! essa distino )ue assentava na l#(ica tradicional da teoria do #r(o! nos dias de +o5e! %ara GA".$ PE8E98A DA "9 GA! no fa- sentido. Ali*s! lo(o ao nvel do Estado! o (overno tem #r(os )ue inte(ram o mesmo #r(o cole(ial1 mas cada #r(o do ;overno! cada 7inistro! se distin(ue dos outros 7inistros! %recisamente em ra-o das res%ectivas atribui&es. A sua com%etAncia ' idAntica! os %oderes funcionais )ue tem! cada 7inistro! ' idAntica / dos outros 7inistros! tal como dos "ecret*rios ' idAntica / dos outros "ecret*rios de Estado ou! eventualmente! os "ub-secret*rios. $ %roblema no ' de com%etAncia! o %roblema ' de cada 7inistro )ue se(ue as atribui&es )ue corres%ondem / %asta )ue l+e est* atribuda! atribui&es no domnio das finanas! no domnio do ambiente! no domnio da a(ricultura! no domnio da economia! se5a )ual for a *rea )ue este5a em causa. Portanto1 esta distin2o entre atri'!ies e com)et6ncias 0 relevante1 mas ela 3- n2o deve ser entendida nos termos tradicionais1 no /!adro da/!ela l$gica de fa4er atri'!ir o! fa4er conferir 7s )essoas colectivas as atri'!ies e os meios os )oderes f!ncionais aos $rg2os.

(1A A!la"
A!la #e$rica % 22 de 9ovem'ro de 2012 :a aula %assada estivemos a analisar o conceito de %essoa colectiva %blica! o conceito de #r(o e! no )uadro da discusso ao nvel da %essoa colectiva e dos #r(os! retom*mos a %osio de considerar )ue na nossa ordem 5urdica! a%esar de 135

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 e0istirem %essoas colectivas! a sua im%ortncia relativa ' menor no )uadro do direito administrativo dos nossos dias do )ue no %assado. 9sto %or)ue! na nossa ordem 5urdica! so os #r(os )ue so os verdadeiros su5eitos de direito. "o eles )ue actuam no )uadro das rela&es 5urdicas! embora se %ossa di-er )ue a vontade dos #r(os ' im%ut*vel / %essoa colectiva %blica! no +* (randes vanta(ens nessa realidade! at' %or)ue tudo o )ue se %assa no seio da administrao '! entre n#s! 5uridicamente relevante. E %ortanto! ' re(ulado o %rinc%io da le(alidade )ue est* submetido /s re(ras do controlo 5urisdicional. J* na nossa ordem 5urdica! rela&es interor(nicas 6entre #r(os da mesma %essoa colectiva<! como +* rela&es entre #r(os de %essoas colectivas diferentes. E! esta realidade %ode dis%ensar a utili-ao da fi(ura da %ersonalidade colectiva! um %ouco / semel+ana do )ue ' feito no direito italiano! a c+amada teoria da sub5ectivi-ao! )ue falamos na aula %assada. 7as! %ode continuar a utili-ar essa fi(ura / semel+ana de uma construo )ue %ro%usemos na semana %assada! de considerar )ue a %ersonalidade 5urdica cabe /s %essoas colectivas! mas )ue o )ue releva ' a ca%acidade de e0erccio dos %oderes no )uadro das rela&es 5urdicas e se desloca %ara os #r(os na )ualidade de su5eitos de direito. ?ma construo )ue ' semel+ante / )ue e0iste no direito alemo. E! vimos )ue isto era ade)uado %ara o direito %ortu(uAs! %or)ue %or um lado a maior %arte das leis remete-se aos #r(os en)uanto su5eitos da administrao %blica! )ue ' o caso da .8P! do .PA 6)ue estabelece re(ras %ara os #r(os e )uando! no ca%tulo dedicado aos su5eitos na %arte Mk desse c#di(o )uando fala dos su5eitos da relao 5urdica administrativa! no ca%tulo V999 delimita os #r(os como su5eitos das rela&es 5urdicas! %ortanto na nossa ordem 5urdica so os #r(os )ue so tratados como verdadeiros su5eitos de direito e tamb'm vimos )ue no contencioso ' )ue %oderia +aver uma relativa e0ce%o! dado )ue o art.[ 1L[ do .#di(o de Procedimento fala em %essoas colectivas. 7as! vimos tamb'm )ue mesmo no art.[ 1L[ +* um con5unto de e0ce%&es )ue %ermitem a e0istAncia de lit(ios entre #r(os administrativos e %ermitem a sua 5urisdicionalidade e! %ortanto! na %r*tica! a construo )ue atribui o %a%el de relevo aos #r(os mas )ue no afasta a ideia de %essoa colectiva! um %ouco / semel+ana da)uela considerao do direito alemo! de di-er )ue a %ersonalidade colectiva ' um

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 conceito artstico ' uma soluo ade)uada no )uadro do ordenamento 5urdico %ortu(uAs. E vimos tamb'm ainda na aula %assada! )ue esta relativi-ao das %essoas colectivas e dos #r(os tamb'm di-ia res%eito / necessidade de relativi-ao de dois outros conceitosF conceitos de atribui&es e o conceito de com%etAncias. Atribui&es )ue so os fins le(ais )ue as %essoas colectivas e os #r(os reali-am e a sua com%etAncia )ue so os %oderes funcionais dos #r(os fracturados. E vimos )ue em re(ra se di-ia )ue as atribui&es so das %essoas colectivas e as com%etAncias so dos #r(os. :os dias de +o5e! em resultado! %or um lado da com%le0ificao da realidade administrativa! %or outro! em resultado do relevo es%ecial dos #r(os do direito administrativo! em conse)uAncia disso! se deve considerar )ue tamb'm os #r(os %odem ser atribui&es e vimos )ue isso era o caso ao nvel do Estado! a %essoa colectiva %rinci%al no )uadro da administrao %blica %ortu(uesa! dado )ue a distino entre os ministros )ue tAm com%etAncias e)uivalentes e de %rosse(uirem situa&es diferentes. E %ortanto! temos #r(os do Estado a %rosse(uir atribui&es no )uadro da mesma %essoa colectiva %blica. Portanto! a relativi-ao do conceito de %essoa colectiva! tem numerosas conse)uAncias! as )uais estivemos a verificar na aula %assada e vamos +o5e continuar. >uando a aula terminou est*vamos a falar em diferentes cate(orias de #r(os e na e0istAncia de re(ras )ue o direito administrativo estabelece %ara o funcionamento desses #r(os. $s #r(os %odem ser de nature-a sin(ular ou de caracter cole(ial. "in(ular )uando ' um #r(o )ue tem a%enas um su5eito como titular e %ortanto ' ele )ue ' res%ons*vel! a formao da vontade cabe /)uela %essoa colectiva! e a vontade )ue ele vai e0ercer en)uanto #r(o! mas +* tamb'm #r(os cole(iais! s# )ue esses so com%ostos %or v*rios membros e %ortanto tAm um modo de actuao mais com%licado! mais com%le0o. Precisamente %or isso! o .PA )uando re(ula a actuao dos su5eitos nesta %arte Mk! estabelece um con5unto de re(ras es%eciais relativamente aos #r(os cole(iais! aos #r(os )ue tAm v*rios titulares e )ue! %ortanto! %recisam de es%eciais cuidados no )uadro do seu re(ulamento.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 :o art.[ 1R[ )ue ' um dos %rimeiros a tratar da com%etAncia dos #r(os cole(iais! estabelece )ue esses #r(os tAm um %residente e um secret*rio eleitos e )ue a %rimeira tarefa do #r(o ' ele(er o seu %residente e o seu secret*rio. E tamb'm estabelece )ue nos termos do art[. 1D[!)ue )uando um destes #r(os 6)ue so eleitos< estiver im%edido! o %residente ' substitudo %elo membro vo(al mais anti(o do #r(o e o secret*rio ' substitudo %elo vo(al mais moderno do #r(o. 7as! esta ' uma re(ra su%letiva %or)ue a)uilo )ue o direito administrativo estabelece ' a necessidade de eleio dos #r(os %or)ue )uer o %residente )uer o secret*rio tAm fun&es muito im%ortantes e! %ortanto! %recisam do sufr*(io %ara reali-ar essas tarefas. A ideia da eleio do secret*rio tem a ver com a 5ustificao e a le(itimidade )ue se atribui ao #r(o. $ mesmo se di(a do %residente! se em caso de substituio! o vo(al mais anti(o ' )uem substitui o %residente! isto s# acontece em caso de substituio %or)ue o %residente ' eleito com um mandato e ' res%ons*vel no )uadro desse mandato! e tem %oderes es%eciais no art.[ 1R[ )uando se fala da eleio do %residente e do secret*rio! estabelece-se )ue o Presidente tem %oderes de controlo da le(alidade da actuao dos #r(os. $ Presidente %ara al'm de diri(ir o funcionamento do #r(o! tamb'm tem o dever es%ecial de %rossecuo da le(alidade. Portanto! se o Presidente discorda %or considerar )ue uma actuao do or(ao a )ue ele %reside ' ile(al! o Presidente tem o %oder de ir a tribunal %ara im%u(nar a actuao deste or(ao. Esse ' um dos e0em%los de um #r(o )ue (o-a de le(itimidade %rocessual %ara ir a tribunal contestar as decis&es dos #r(os. , #bvio )ue isto s# se coloca em situa&es e0tremas! )uando o %residente est* em desacordo com a vontade da maioria dos membros do #r(o e )ue se cria uma situao )ue ele considera manifesto de le(alidade e )ue obri(a! se(undo eu! a )ue +a5a este controlo %or %arte de um tribunal. Precisamente a lei )ue di- )ue o %residente e o secret*rio! em ra-o das fun&es )ue desem%en+a! o %residente trabal+a! controla e verifica o cum%rimento da leiS o secret*rio fa- a acta e fa-er a acta ' uma coisa muito im%ortante! %or)ue fa-er a acta si(nifica o modo de e0teriori-ar os actos administrativos orais. A acta ' um documento )ue %rova as decis&es )ue foram tomadas no #r(o e! %ortanto! a acta ' condio da e0ecuo destas decis&es.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 E essa acta ' da res%onsabilidade do secret*rio. , #bvio )ue a acta ' de%ois a%reciada e a%rovada no consel+o! e )ue esta a%rovao do consel+o ' condio de efic*cia do contedo da acta. 7as a elaborao da acta! )ue ' o documento )ue determina a)uilo )ue se %assou na reunio e )ue estabelece )uais as decis&es )ue foram tomadas! isto '! al(o )ue ' im%ortante e esta funo ' uma funo )ue nos termos do .PA ' uma funo )ue cabe ao secret*rio. De%ois tamb'm! o .PA estabelece re(ras relativamente a sess&es ordin*rias e a sess&es e0traordin*rias. $s #r(os %odem ter um momento %r'-determinado %ara se reunirem! %or e0em%loF uma ve- %or mAs! uma ve- %or semestreS reunirem de acordo com a)uilo )ue a res%ectiva lei e os res%ectivos estatutos estabelecerem. E estas reuni&es so reuni&es ordin*rias! )ue a%esar de tudo %recisam de ser convocadas %elo %residente e notificadas %elo secret*rio a todos os membros! %ara )ue todos %ossam %artici%ar na reunio. 7as %ode +aver reuni&es e0traordin*rias! ou %or)ue o %residente decidiu )ue +* motivos )ue obri(am a uma deciso %or %arte do #r(o e! %ara isso! convoca uma reunio e0traordin*ria! ou %or)ue +* um nmero de membros dos #r(os )ue entende )ue deve +aver`)ue +* motivo %ara )ue essa convocao e0traordin*ria se5a feita. E! nesse caso! esse nmero de membros a%resenta um %edido ao %residente. $ art.[ 11 estabelece )ue! %ara )ue se5a obri(at#ria essa situao! ' %reciso )ue +a5a 1`C dos vo(ais a solicitar ao %residente a convocao de uma reunio e0traordin*ria. "e isso acontecer! essa reunio e0traordin*ria tem )ue ser convocada %elo %residente. De%ois +* outra re(ra )ue vem no art.[ 12[ )ue tamb'm ' uma norma muito im%ortante do funcionamento dos #r(os. $s #r(os tAm uma a(enda %r'-definida! tAm uma ordem de trabal+os )ue foi %r'-determinada. E s# se %ronunciam sobre a)uilo )ue consta na ordem de trabal+os. Pode +aver um %erodo antes da ordem do dia em )ue so discutidos assuntos v*rios mas %ara )ue %ossa tomar uma deciso ' %reciso )ue essa deciso caiba na ordem do dia %reviamente estabelecida. "e o assunto no estiver a(endado! ento a)uilo )ue resulta da reunio ' o a(endamento dessa mat'ria %ara a reunio se(uinte. :a reunio se(uinte! coloca-se na ordem do dia esse %onto de ordem dos trabal+os e! a 5* %odem ser tomadas decis&es.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 7as no ' %ossvel tomar decis&es se essas decis&es no se en)uadrarem nos as%ectos da ordem do dia )ue esto a ser discutidas. E ' %or isso )ue os membros do #r(o )ue se vo %ronunciar sobre essas )uest&es devem %reviamente saber )uais as )uest&es sobre as )uais o or(ao se vai %ronunciar. E da )ue! este mesmo art.[ 12[ estabelece no n[M )ue tem )ue +aver um mnimo de R2+ de antecedAncia de con+ecimento %r'vio da ordem dos trabal+os! da a(enda dos trabal+os %ara )ue os membros do #r(o %ossam %re%ara as decis&es e %ossam intervir de forma ade)uada e contribuir %ara a tomada de deciso %or %arte dos #r(os. =rata-se de al(o )ue ' susce%tvel de ser su%erado! vA-se nesse art.[ 13[ )ue se M`C dos membros recon+ecerem a ur(Ancia de deliberao imediata sobre assuntos )ue no esto na acta! ' %ossvel isso acontecer mas isso s# acontece a ttulo e0ce%cional e! %ortanto! em %rinc%io as discuss&es so a(endadas e %ermite a sua %re%arao %or %arte do #r(o. =amb'm estabelecem re(ras )uanto ao facto de as reuni&es serem %blicas ou no. :ormalmente os #r(os administrativos no tAm reuni&es %ublicas! as reuni&es so %rivadas e a)ui na faculdade! o or(ao a )ue eu %erteno! o consel+o cientifico! tem reuni&es uma ve- %or mAs e essas reuni&es so / %orta fec+ada. Partici%am a%enas os seus membros e isto ' o normal na maior %arte dos #r(os cole(iais da administrao. J* no entanto! desi(nadamente nas autar)uias locais! #r(os do ti%o assembleia! nomeadamente assembleia de fre(uesia! assembleia munici%al e a)ui %elo contr*rio! a re(ra ' das reuni&es serem %blicas %or)ue a! em funo da lo(ica territorial essas reuni&es do #r(o deliberativo devem %oder ser %artici%adas %elos munic%ios )ue estiveram im%utados e %ortanto fa--se a %ublicidade da reunio! no a%enas relativamente aos seus membros mas +* um edital )ue ' afi0ado e )ue tem essa indicao e as reuni&es! nesse caso! %odem ser %ublicas. 7as no ' essa a re(ra! normalmente as reuni&es so a%enas abertas / %artici%ao dos seus membros. ?ma outra norma muito im%ortante! )uanto ao funcionamento dos #r(os cole(iais ' a norma )ue estabelece o )u#rum! ' %reciso )ue +a5a um nmero mnimo de membros %resentes na sala %ara )ue essas decis&es se5am v*lidas e se5am efica-es! se no estiver reunido o nmero mnimo de membros do or(ao! o or(ao no est* em condi&es de tomar decis&es! no esta em condi&es de deliberar. , %or isso )ue se

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 estabelece )ue o )u#rum! %ara )ue o or(ao %ossa funcionar! ' %reciso )ue este5am %resentes a maioria do nmero le(al dos membros do or(ao. =Am )ue estar %elo menos metade! seno o or(ao no %ode deliberar e essa metade ' im%ortante %or)ue )uer tomar decis&es. >uando as reuni&es so demoradas! +* al(uns momentos em )ue os membros do #r(o tamb'm tAm necessidades fisiol#(icas! sarem. As decis&es tAm )ue ser tomadas )uando esto %resentes a maioria dos membros do or(ao. :al(uns casos! embora no se5am muito fre)uentes! as normas de funcionamento dos #r(os cole(iais estabelecem uma distino entre o )u#rum de funcionamento e o )u#rum de deliberao. $u se5a! o nmero mnimo %ara )ue o or(ao funcione! 5* sabemos )ue ' a maioria do nmero le(al dos seus membros! como di- o art.[ MM[ mas! tamb'm %ode +aver )u#runs de deliberao mais ur(entes em (eral! em )ue se %retende )ue todas as decis&es se5am mais %artici%adas ou mais e0i(entes em relao a determinadas mat'rias )ue em ra-o da sua im%ortncia ou das realidades es%eciais )ue este5am a ser %rosse(uidas %ode e0istir! embora isso no se5a normal! )ue +a5a um )u#rum de deliberao diferente do )u#rum da %lateia. De%ois +* ideia de )ue os membros dos #r(os so res%ons*veis %elas decis&es e esto ali %ara decidir a com%etAncia! a com%etAncia ' de ordem %blica. :in(u'm se %ode recusar a decidir. $s #r(os administrativos e0istem %ara tomar decis&es e no %ode o or(ao di-erF vou de f'rias ou no me )uero %ronunciar. 9sto ' manifestamente ile(al! os #r(os! no mbito das suas com%etAncias tAm o dever de tomar decis&es e! %or isso! o c#di(o na 1k verso estabelecia um dever de tomada de %osio efectiva e %roibia a absteno dos membros. 9sto foi considerado e0cessivo %or)ue +ouve na maior %arte dos #r(os cole(iais uma forma de contornar essa limitao. >uando essas %essoas se )ueriam abster e! como no c#di(o! na 1k verso im%edia essa absteno a todos os membros do or(ao! as %essoas invocavam necessidades fisiol#(icas e %ortanto saam e )uando no invocavam na altura! no momento em )ue se lia a acta na sesso se(uinte! as %essoas levantavam-se e di-iam declaro )ue no estive %resente nessa votao! %or)ue isso corres%ondia a uma absteno )ue ela )ueria ter tomado e no tin+a tomado %or causa do re(ime le(al )ue obri(ava a ) no +ouvesse absten&es! acabou %or se tornar uma %r*tica.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 9sso a(ora acabou! %or)ue a(ora o )ue se di- ' )ue! sem dei0ar de +aver o dever de %ronuncia! e sem dei0ar de +aver! no )uadro dos #r(os cole(iais a res%onsabilidade de membros do or(ao com a sua deciso e %ortanto! a res%onsabilidade! mesmo financeira! se al(u'm %artici%a na deciso e no votou contra! %ode inclusive ser res%ons*vel financeiramente no caso de +aver uma ile(alidade e da ile(alidade causar %re5u-os ao or(ao. E %ortanto! +* tamb'm! em ltima analise! a %r#%ria res%onsabilidade financeira dos membros do or(ao e isto mant'm-se. 7as a%esar de se manter! ali(eirou-se a re(ra )ue obri(ava a )ue +ouvesse sem%re uma %osio de sim ou no! uma %osio ne(ativa ou %ositiva %or %arte do membro do or(ao. Essa re(ra a%lica-se a%enas aos c+amados #r(os consultivos! %or)ue tAm funo de dar %arecer! %odem fa-A-lo %ositiva ou ne(ativamente mas tAm mesmo )ue o fa-er e ' um dos casos em )ue a absteno ' %roibida nos termos do art.[ MC[. :os outros casos! no sendo um or(ao consultivo! ' le(tima a absteno dos membros! embora se5a obri(at#rio )ue eles se %ronunciem e )ue se5a obri(at#rio )ue tomem decis&es e +* re(ras )ue a%arecem a se(uir )ue obri(am / determinao de maiorias e ao estabelecimento das re(ras %ara determinar )uem (an+a e )uem no (an+a no )uadro de cada votao. 7as! de al(uma maneira! ali(eirou-se o dever de se %ronunciar na medida em )ue a(ora se %ermite a absteno dos membros dos #r(os! o )ue diminuiu o numero das %essoas )ue na sesso se(uinte invocam o direito / satisfao das necessidades fisiol#(icas. E %ortanto a(ora! de al(uma maneira! como 5* no ' necess*rio a %essoa abster-se na)uele momento anterior! 5* no ' na sesso se(uinte )ue invocam essa realidade. =amb'm )uanto /s formas de votao! estamos a %ensar em #r(os do Estado em )ue os membros so relativamente redu-idos e so res%ons*veis %elas decis&es e %ortanto! so res%ons*veis %or elas e e0%ressam a sua %osio em stios %blicos. E ento! o modo normal da votao nominal onde as %essoas so %er(untadas! )ual ' o sentido da sua votao ou! atrav's do brao no ar! ou atrav's de )ual)uer outra forma! )ue ' uma forma e0%ressa e fica-se a saber )uem votou desta maneira e )uem votou outra. Ali*s! fica em acta o sentido das vota&es )ue so tomadas! no )uadro da)ueles #r(os e )uem formou as maiorias e as minorias %recisamente %or causa das )uest&es da res%onsabilidade. "# no ' assim se estiverem em causa delibera&es

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 em )ue este5am em causa a a%reciao de com%ortamentos ou )ualidades de %essoas. E a a re(ra ' escrutnio secreto. $ )ue se destina a %reservar! %or um lado a inde%endAncia dos 5u-os das %essoas e! %or outro lado a im%arcialidade desse 5u-o. A)ui! o )ue o art.[ MR`M[ estabelece ' )ue )uando +* uma re(ra )ue tem a ver com )ualidades das %essoas! o voto %assa a ser secreto %ara )ue no +a5a inibi&es! nem da %arte dos membros do #r(o! nem +a5a %roblemas )ue %on+am em causa a im%arcialidade. Por e0em%lo! ontem estiveram em causa vota&es acerca de %essoas. A %romoo do %rofessor com nomeao %rovisoria a %rofessor com nomeao definitiva. , uma %romoo nos termos da evoluo da carreira! a deciso acerca da )ualidade das %essoas! a )ualidade )ue os %rofessores tAm %ara %oderem %ro(redir na carreira. >uando est* em causa a a%reciao de um %rocesso disci%linar! )uando est* em causa al(o )ue tem a ver com a%recia&es individuais e %ersonali-adas das )ualidades das %essoas! ento o .#di(o de Procedimento obri(a ao voto secreto. =amb'm +* uma re(ra de fle0ibilidade! ou se5a! os %r#%rios #r(os estabelecem as suas re(ras de funcionamento. Estas re(ras at' %odem em casos es%eciais vir a ser %reteridas )uando +a5a uma norma es%ecial ou )uando +a5a a %ossibilidade de estabelecer re(ras mais e0i(entes do )ue a)uelas )ue constam no .PA. De%ois tamb'm +* re(ras relativas /s maiorias. Em %rinc%io um or(ao administrativo funciona %or maioria absoluta! ou se5a! tem )ue votar no sentido de considerar (an+ador! metade mais um %elos membros %resentes na reunio e %ortanto! s# em casos e0ce%cionais ' )ue +aver* maioria relativa! ou em casos e0ce%cionais %oder* +aver maioria )ualificada. Poder* +aver e0i(Ancias acrescidas )ue a lei ou os estatutos estabelecem %ara a actuao dos #r(os. E no caso de em%ate! o %residente tem voto de )ualidade! ou se5a! o %residente desem%ata a votao! )ue foi efectuada nomeadamente %or sufr*(io secreto e %ortanto! tal como estabelecem mecanismos )ue obri(am as novas vota&es at' encontrar uma deciso. $ #r(o tem )ue se %ronunciar e a%esar de +aver %ossibilidade de absteno individual dos membros! isso no si(nifica )ue o or(ao no ten+a )ue tomar uma %osio e %ortanto! %ode +aver vota&es sucessivas! at' se conse(uir a maioria le(almente e0i(ida. :os #r(os as decis&es tAm )ue ser tomadas a a%esar de +aver al(uns #r(os! tal como o or(ao desta faculdade! o consel+o cientfico! em )ue so inventados todos os

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %rete0tos %ara adiar al(umas decis&es! +* um momento em )ue o Presidente tem )ue im%or essa resoluo. =amb'm se %revA a %ossibilidade de a)ueles membros do or(ao )ue se %ronunciam em sentido diferente da maioria de )ue o res%ectivo voto definitivo conste na acta. 9sto ' im%ortante no a%enas %ara a5udar na fundamentao da deciso! %or)ue +* uma fundamentao %ositiva! mas tamb'm +* uma fundamentao ne(ativa da)uelas )ue se o%&em / deciso )ue foi tomada! mas isto tamb'm serve! desi(nadamente em caso de ile(alidade e de res%onsabilidade civil dos titulares do #r(o e a deciso )ue foi tomada tamb'm serve %ara )ue a)ueles )ue no concordaram votarem contra a deciso )ue foi tomada %elo #r(o no se5am res%onsabili-adas %or)ue efectivamente votaram contra e o seu voto ne(ativo est* lavrado em acta. A acta tem como ane0o o documento de reunio e tem como ane0os declara&es de voto a %ro%#sito das diferentes vota&es e em determinados #r(os +* uma tradio! )ue 5* foi maior do )ue ' a(ora. =udo isto so re(ras )ue se destinam a )ue os #r(os cole(iais funcionem e re(ras )ue se destinam a asse(urar o funcionamento desses #r(os. :o art.[ M3[ do .PA fala da )uesto da com%etAncia! )ue ' uma re(ra comum a todos os #r(os! )uer eles se5am cole(iais! )uer se5am individuais! inde%endentemente da nature-a dos #r(os! a com%etAncia ' %ara ser e0ercida. :en+um or(ao %ode dei0ar de e0ercer as com%etAncias le(ais. J* um dever le(al de decidir! os #r(os em mat'ria %elas suas com%etAncias tAm o dever le(al de decidir. :o se %odem omitir a uma deciso e esta obri(atoriedade da com%etAncia fa- com )ue este art.[ M3[ estabelea a irrenunciabilidade e a inadiabilidade da com%etAncia. :in(u'm %ode renunciar ao e0erccio da com%etAncia! tal como nen+um or(ao %ode atribu-la a outro. .omo ' #bvio! a com%etAncia )ue ' de ordem %blica e )ue resulta do %rinci%io da le(alidade! a %rimeira dimenso do %rinci%io da le(alidade )ue ' o %rinci%io da com%etAncia! obri(a a esta ideia de irrenunciabilidade e da inadiabilidade da com%etAncia. De%ois estabelecem-se re(ras acera da resoluo de conflitos de com%etAncias! tamb'm se estabelecem re(ras )ue desi(namos do %articular. $ %articular diri(e-se a um or(ao )ue no tem com%etAncia! mas trata da mesma com%etAncia de outro or(ao da %essoa colectiva! deve o or(ao incom%etente remeter a %etio %ara o or(ao

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 com%etente. 4* no +* essa re(ra se o or(ao for de outra %essoa colectiva. 7as! nesse caso! o or(ao com%etente recusa o %edido e deve indicar ao %articular )ual ' o or(ao com%etente da outra %essoa colectiva / )ual ele se deve diri(ir. J* a)ui numerosas re(ras )ue tAm a ver com o e0erccio da com%etAncia e )ue se destinam a re(ular esse e0erccio da com%etAncia. 7enos interessante! ' outra considerao e na min+a %ers%ectiva at' ultra%assada! ' outra construo )ue era cl*ssica do Direito administrativo %ortu(uAs! )ue defendia 7arcelo .aetano e )ue Kreitas do Amaral continua a estabelecer! )ue distin(ue casos de com%etAncia se%arada de casos de com%etAncia %r#%ria e )ue %retende estabelecer re(ras de relacionamento entre o su%erior +ier*r)uico e o subalterne. E estas re(ras tin+am %or base um dis%osto )ue +o5e em dia! na min+a %ers%ectiva no s# ' inadmissvel em termos de or(ani-ao administrativa! como ' mesmo inconstitucional %or)ue! estabelecer re(ras de com%etAncia %r#%ria %ara um or(ao administrativo e di-er )ue essa deciso no entanto %recisa de ser submetida a um recurso +ier*r)uico obri(at#rio ' al(o )ue viola o %rinc%io da desconcentrao administrativa. A constituio! )uer )ue os #r(os com com%etAncia %r#%ria decidam e %ortanto as decis&es do subalterne no s# so imediatamente efica-es! como so susce%tveis de im%u(nao imediata no )uadro da ordem 5urdica %ortu(uesa. Este ' um dos as%ectos do c#di(o administrativo! )ue est* desactuali-ado do c#di(o de %rocedimento )ue ainda fala do c+amado recurso +ier*r)uico necess*rio. $ra! +o5e em dia! todo o recurso +ier*r)uico se tornou facultativo e %ortanto as re(ras caducaram. :a min+a %ers%ectiva! caducaram lo(o em 23! na se)uAncia da reviso constitucional )ue afastou do art.[ M12[ a e0istAncia do acto definitivo e0ecut#rio )ue obri(ou desde lo(o a )ue os actos do subalterno fossem considerados como actos susce%tveis de im%u(nao. 7as! esta %osio! a%esar de eu entender )ue ' a mais ade)uada! no era maiorit*ria! no era a se(uida! desi(nadamente %ela 5uris%rudAncia constitucional e administrativa mas +o5e! de%ois da reforma do contencioso administrativo em MLLR! isto transformou-se no direito vi(ente. Jo5e no +* )ual)uer duvida )ue o recurso +ier*r)uico )ue se tornou sem%re numa realidade facultativa. A)uelas considera&es se encontram nos manuais do Prof.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Kreitas do Amaral e do Prof. 7arcelo .aetano! na min+a %ers%ectiva 5* so no a%enas il#(icas como tamb'm so inconstitucionais.

(1Q A!la"
A!la #e$rica % 2A de 9ovem'ro de 2012 IV. % ,I:BAB*EIA Estivemos na ltima aula a analisar re(ras de funcionamento de #r(os cole(iais! e %ara terminar a nossa a trilo(ia fal*mos em %essoas coletivas! fal*mos em #r(os! falta a%enas falar em servios. "endo certo )ue nesta trilo(ia! n#s diver(imos da)uilo )ue ' a orientao tradicional! %or)ue relativi-amos o conceito de %essoa coletiva. Entendemos )ue os verdadeiros su5eitos de rela&es administrativas so os #r(os e no as %essoas coletivas e entendemos no )uadro desta realidade! a l#(ica da or(ani-ao da Babel em )ue vivemos! obri(a a utili-ar a ideia das rela&es 5urdicas mesmo no seio da %r#%ria administrao )ue diferentemente do direito %rivado em )ue +* o do(ma da im%ermeabilidade da %essoa coletiva! a)ui temos rela&es entre #r(os! temos rela&es )ue se %assam no seio da %r#%ria administrao e )ue essas rela&es so 5uridicamente relevantes! mas %ara terminar falta as referAncias aos servios! a)uelas estruturas or(nicas )ue servem %ara %re%arar e e0ecutar as decis&es tomadas %elos #r(os e %ortanto entidades de nature-a or(ani-ativa )ue %or um lado %re%aram a deciso! o %rocedimento administrativo antecede a tomada de deciso )ue visa a tomada das mel+ores decis&es em termos substantivos e em termos materiais e %ortanto temos um %rocedimento %ublico )ue ' or(ani-ado %elos diferentes servios administrativos e de%ois de tomada a deciso %or %arte dos #r(os! temos a tarefa da e0ecuo da deciso )ue tamb'm cabe aos servios. E a %ro%#sito da )uesto de servios! +* uma )uesto )ue tem a ver com uma relao 5urdica )ue se estabelece entre #r(os )ue ' a noo de +ierar)uia )ue ' im%ortante no )uadro da administrao administrativa %ortu(uesa e no )uadro da administrao administrativa em (eral.

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 A )uesto da ,ierar/!ia ' um dos elementos essenciais de uma or(ani-ao administrativa )ue tem uma l#(ica burocr*tica e uma l#(ica relativamente centrali-ada e concentrada. Di-em os Jistoriadores do Direito )ue esta realidade +ier*r)uica remonta aos tem%os do 9m%'rio 8omano! de%ois da or(ani-ao da 9(re5a .at#lica e! obri(a +* e0istAncia de estruturas de%endentes de c+efes. "e isto ' assim em termos +ist#ricos tamb'm ' %reciso di-er )ue no )uadro da administrao %blica! +o5e! tamb'm esta realidade tem de ser relativi-ada. E tem )ue ser relativi-ada! em %rimeiro lu(ar! %or)ue sur(em numerosas estruturas administrativas desi(nadamente a)uelas )ue tem car*cter t'cnico em )ue a relao no assenta numa l#(ica +ier*r)uica! as rela&es so entre i(uais. :uma e)ui%a de investi(adores! numa e)ui%a de %rofessores! numa e)ui%a de t'cnicos es%eciali-ados! numa determinada *rea! a l#(ica no ' de uma or(ani-ao +ier*r)uica e %ortanto +* numerosos servios administrativos )ue tem uma estrutura no +ier*r)uica! uma estrutura )ue assenta numa l#(ica )ue a lei di- ser matricial! numa l#(ica em )ue %odemos di-er em )ue +* um coordenador! em )ue +* al(u'm )ue or(ani-a o funcionamento do servio! mas em )ue +* um relacionamento entre i(uais. 7as no )uadro da administrao tradicional! essa l#(ica assenta num %rinc%io de +ierar)uia! )ue tem a +aver com a com%etAncia )ue os #r(os e0ercem. A ideia de +ierar)uia im%lica uma comunidade de com%etAncias! ' uma ideia )ue a doutrina utili-a %ara desi(nar esta situao! em /!e .- !m s!)erior .ier-r/!ico /!e 0 res)ons-vel )elo eHerc8cio da f!n2o e .- s!'alternos /!e eHercem com)et6ncias )r$)rias no @m'ito desta .ierar/!ia. E a)ui! tamb'm uma realidade )ue serve %ara relativi-ar este conceito! antes de o estudar com mais detal+e! ' )ue nos dias de +o5e o %rinc%io da desconcentrao administrativa vai baral+ar al(um dos dados tradicionais do Direito Administrativo e vai fa-er com )ue no faa sentido +o5e di-er )ue a ltima %alavra cabe ao su%erior +ier*r)uico! %ois viola-se! nessa %ers%ectiva! o %rinc%io constitucional da desconcentrao e! %ortanto! se o su%erior +ier*r)uico tem uma %alavra a di-er no sentido )ue (o-a de %oderes revo(at#rios em re(ra das decis&es dos subalternos! %ode afastar as decis&es! ele no %ode substituir-se /s decis&es dos subalternos e a com%etAncia %r#%ria deve ser e0ercida %elo res%etivo titular. E! %ortanto! isto ' uma ac+e(a /)uilo )ue dissemos numa aula %assada acerca da)uelas distin&es tradicionais! acerca da com%etAncia eu diria )ue a maior %arte das distin&es %ro%ostas %elo Prof. 7A8.E $ .AE=A:$

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 e de%ois retomadas %elo Prof. K8E9=A" do A7A8A 5* no ade)uadas aos dias de +o5e. :os dias de +o5e! %odemos distin(uir casos de com%etAncia e0clusiva do subalterno! em )ue ele decide sem %ossibilidade de +aver revo(ao %or %arte do su%erior! so casos de com%etAncia %r#%ria! ele decide e a deciso %roduimediatamente efeitos! a deciso ' suscetvel de im%u(nao 5udicial! no obstante %ode ser revo(ada num %oder de controlo )ue o su%erior +ier*r)uico tem no )uadro da relao. E %ortanto isto %ara vos di-er )ue o conceito de +ierar)uia! nos dias de +o5e! necessita de ser relativi-ado em funo destas duas realidades. Por um lado! realidades de funcionamento administrativo no burocr*ticas e no +ierar)ui-adas! %or outro lado! uma diferente l#(ica no )uadro do e0erccio da +ierar)uia. Isto dito1 em /!e 0 /!e consiste o )oder .ier-r/!ico1 em /!e consiste esta ideia de .ier-r/!iaL

A ideia de +ierar)uia corres%onde a dois %oderes! ou a um %oder e um dever! no )uadro de uma relao 5urdica entre dois #r(os! em )ue o su%erior +ier*r)uico tem %oder de dar ordens ou orienta&es )uanto ao e0erccio da com%etAncia! ordens essas individuais e concretas e! %ortanto! o su%erior %ode di-er fa- isto ou fa- a)uilo! %or outro lado! o subalterno tem o dever de obediAncia! o subalterno ' obri(ado a res%eitar as ordens do su%erior +ier*r)uico. Esta dualidade %oder-dever ' a)uilo )ue caracteri-a no essencial esta relao 5urdica administrativa. .omo veremos +* outros %oderes e +* outros deveres! mas estes so os deveres essenciais no )uadro de uma relao +ier*r)uica. $ su%erior %ode dar ordens individuais e concretas! ou o su%erior %ode estabelecer indica&es (erais! re(ras (erais acerca do modo de e0erccio acerca da)uela com%etAncia! %ode dar instru&es )ue o subalterno deve cum%rir. Por ve-es! estas instru&es so %assadas a escrito e ad)uirem na ordem 5urdica %ortu(uesa o nome das circulares. J* determinados 7inist'rios em )ue se di-! at' usando a ironia! )ue a %rinci%al fonte de Direito ' o direito circulat#rio! %or)ue os funcion*rios esto / es%era da determinao %or escrito da)uilo )ue corres%onde aos e0erccio das suas com%etAncias e de%ois a%licam isso de forma

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 acrtica! de forma autom*tica! e %ortanto +* a)ui a uma l#(ica )ue condu- ao sur(imento destas su5ei&es (en'ricas acerca do e0erccio da com%etAncia. Dado )ue estamos %erante uma relao 5urdica este direito circulat#rio! %or um lado no %ode contrariar fontes su%eriores do ordenamento! estamos a %ensar numa relao +ier*r)uica e em actos ou em re(ulamentos %raticados no e0erccio do %oder +ier*r)uico e! %ortanto tAm )ue estar subordinados / lei! / .onstituio! ao Direito 9nternacional! mesmo se %or ve-es %arecer )ue ' o contr*rio. A circular corres%onde / a%licao da lei sendo esta )ue se subordina / lei e no ao contr*rio! mesmo se /s ve-es %arece )ue o direito circulat#rio ' a nica fonte de Direito no )uadro da Administrao Pblica. Estes re(ulamentos! estas circulares! en)uanto realidades inseridas numa +ierar)uia 5urdica! numa relao +ier*r)uica! esto subordinados ao bloco de le(alidade e %ortanto esto inclsive submetidos / %ossibilidade de im%u(nao 5udicial! enfim! trata-se de um acto )ue no ' meramente interno. =ratase! ainda assim! de uma relao re(ulada %elo Direito! como tal ' %ossvel im%u(nar o contedo de uma circular! nomeadamente )uando ele afecta um %articular e viola fontes de Direito de :ature-a su%erior. Este %oder de dar ordens! )ue se tradu- em a.tos administrativos! em ordens individuais e concretas! ou em re(ulamentos! normas (erais e abstratas! ' o %oder %rinci%al )ue corres%onde a este %oder +ier*r)uico. Este %oder est*! enfim! na base destas estruturas +ierar)ui-adas e %recisamente %or isso ' %reciso fa-er o )ue este %oder no e0travase das res%etivas fun&es sendo necess*rio criar limites e condicionamentos ao e0erccio deste %oder. J* no )uadro desta realidade! e0i(Ancias de ordem formal )ue corres%ondem a limites e0trnsecos ao e0erccio do %oder e de%ois tamb'm +* al(umas e0i(Ancias )uanto ao contedo do e0erccio deste %oder )ue corres%ondem a limites intrnsecos ao %oder +ier*r)uico. :o )uadro dos limites e0trnsecos! a)ueles )ue corres%ondem a crit'rios de nature-a formal! ' %reciso )ue a lei %roven+a desde lo(o um #r(o com%etente do le(timo su%erior +ier*r)uico! o )ue si(nifica )ue o 7inistro das Kinanas %ode dar ordens no 7inist'rio das Kinanas! tal como o Diretor-;eral das Kinanas! enfim! %ode dar ordens aos seus subalternos! no %ode dar ordens a um funcion*rio de outro 7inist'rio. A 5* no +* uma relao +ier*r)uica! %or)ue 5* no estamos no )uadro da mesma com%etAncia! %ortanto a ordem s$ vale /!ando )rovinda do leg8timo s!)erior .ier-r/!ico e de)ois 0 )reciso /!e a ordem corres)onda 7 mat0ria de servio . A)uela

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 com%etAncia corres%onde a um e0erccio de uma funo %blica e a ordem )ue ' o )ue est* em causa tem de res%eitar a mat'ria de servio. E! %ortanto! a ordem de ir buscar os meninos / escola ou ir buscar o cTn5u(e ao cabeleireiro ou ao %osto de trabal+o! ' uma ordem ile(tima! )ua no %recisa de ser cum%rida. Precisamente! %or)ue no corres%onde / l#(ica de uma relao +ier*r)uica! a ordem s# ' obri(at#ria em mat'ria de servio e mesmo o condutor tem uma funo )ue ' a funo de servio da)uela %ersonalidade! da)uele titular do car(o! alto funcion*rio )ue ele est* a servir. E %ortanto! a ordem de ir buscar caf's! %i--as! ou outras coisas do ('nero no corres%onde a uma ordem )ue deva ser cum%rida. E de%ois nal(uns casos! a ordem %recisa de determinadas formalidades! em funo da)uilo )ue est* a ser determinado! e a lei %ode estabelecer determinadas formalidades! caractersticas da forma e0terna do acto! desi(nadamente ser dada %or escrito e tamb'm se +ouver essas e0i(Ancias! elas devem ser cum%ridas. Portanto estas so caractersticas e0teriores do condicionamento do e0erccio do %oder )ue tamb'm corres%ondem a limites ao e0erccio deste mesmo %oder. As autoridades Pblicas da)uilo )ue corres%onde a esta realidade. 7ais com%licada ' a )uesto dos limites intrnsecos! sendo certo )ue a )uesto )ue a)ui se coloca tem uma du%la dimensoF %or um lado ' %reciso asse(urar no mbito do funcionamento da Administrao Pblica )ue a estrutura +ier*r)uica faa sentido e )ue %ermita )ue se5am dadas ordens e )ue elas se5am cum%ridas! )ue se saiba / %artida )ue elas vo ser cum%ridas. 7as essa estrutura +ier*r)uica im%lica )ue essas ordens! tamb'm no mbito de uma Administrao de um Estado de Direito! cum%rem a lei e )ue este %roblema da le(alidade tamb'm ' devidamente salva(uardado. Por outro lado +* a )uesto da res%onsabilidade! %or)ue %ensando num caso mais (rave! se um su%erior +ier*r)uico di- a um subalterno f vocA )ue tem uns msculos desenvolvidos ou v* l* fora %or)ue est* um utente do servio %blico a )uei0ar-se e dA-l+e uns tabefes %ara resolvermos o %roblemaf. Dar uns tabefes a um utente ' %raticar um crime! e a %r*tica de um crime no corres%onde a uma %r*tica )ue os #r(os administrativos %ossam ado%tar nos seus com%ortamentos. E %ortanto / )ue %rocurar en)uadrar %or um lado a %ers%etiva da le(alidade mas %or outro lado a %ers%etiva da tutela dos Direitos dos %articulares! e a l#(ica de uma administrao t%ica de um Estado de Direito e de uma Democracia. E %ortanto +* al(uns limites! limites intrnsecos! materiais! )ue tAm a ver com o contedo da lei. $

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 Prof. K8E9=A" do A7A8A distin(ue! e bem! a este %ro%#sito trAs orienta&es de nature-a +ier*r)uica! a teoria +ier*r)uica! )ue di- )ue )uem manda! manda bem e )ue %ortanto o subalterno no deve discutir a ordem )ue recebeu e deve cum%ri-la. Esta or(ani-ao era a teori-ao corres%ondente / l#(ica de $==$ 7AWE8 e dos %ais do Direito Administrativo na)uele %erodo dos finais do s'culo V9V. De%ois +* uma corrente le(alista da)ueles )ue di-em )ue este dever de obediAncia cessa )uando est* em causa o cum%rimento de uma ile(alidade! mas de%ois ainda no )uadro da corrente le(alista tamb'm %odemos encontrar a)ueles )ue di-em fbem! tem )ue ser uma ile(alidade )ualificada! tem )ue ser um caso muito (rave! um crimef! )ue ' de resto o )ue est* %revisto na .8P. A)ui +* um controle %or %arte de um subalterno acerca da ordem )ue l+e foi dada %elo su%erior +ier*r)uico. Kas t!do o /!e n2o se3a !m crime 3- gera alg!ma dCvida . Pode-se di-er )ue se for o subalterno a fa-er o controlo da le(alidade da)uela deciso est* %or um lado a substituir-se ao =ribunal e o subalterno est* a fa-er com )ue a sua viso de Direito %revalea sobre a inter%retao 5urdica do su%erior +ier*r)uico! e / %artida este estar* em mel+ores condi&es %ara inter%retar mel+or o Direito! de forma mais ade)uada! %or)ue at' %ode ser )ue o subalterno no ten+a )ual)uer formao 5urdica e %ortanto +* a)ui a necessidade de encontrar um e)uilbrio %ara al'm da +i%#tese e0trema )ue corres%onde / da %r*tica de um crime. "ur(em no )uadro desta =eoria e(alista! %ara al'm da)uela )ue fala de um crime! uma outra teoria le(alista a )ue o Prof. K8E9=A" do A7A8A c+ama de e(alismo 7oderado! )ue %ara al'm dos crimes! os casos mais (raves de violao do Direito! %revA formas de a%urar essa (ravidade. :o Direito Portu(uAs +avia uma corrente defendida no %assado %elo Prof. K8E9=A" do A7A8A ! mas )ue a(ora no enuncia de forma to ntida a e)ui%arao dos casos mais (raves aos casos da nulidade! a)ueles )ue do %onto de vista da ordem 5urdica (eram a sano mais elevada %or corres%onderem a casos de ile(alidade manifesta no e0erccio das fun&es e! de%ois +* a viso de considerar )ue basta )ual)uer ile(alidade sem mais %ara )ue a ordem no se5a cum%rida. $ )ue %arece tamb'm ser uma viso muito e0trema como as conce&es +ier*r)uicas! %or)ue %or um lado estas no discutem a nature-a de )uem (o-a do %oder decis#rio! ' uma es%'cie de %rinc%io do diri(ente a%licado / Administrao Pblica! %or outro lado a realidade de considerar )ue as ordens %odem estar a todo o momento a serem

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 discutidas e discuss&es acerca de normas de le(alidade duvidosa %ossam ser %ostas em causa %elos funcion*rios! tamb'm %arece )ue ' uma medida )ue condu- ao no funcionamento da m*)uina administrativa. E %ortanto a l#(ica do le(alismo moderado de considerar )ue nos casos e0tremos! nos casos em )ue nos termos do arti(o M11.[ da .8P corres%ondem a %r*tica de um crime e nos casos de ile(alidade manifesta ou da violao do res%eito da di(nidade da %essoa +umana! )ue a cessa o dever de obediAncia. Parece-me a soluo mais ade)uada considerando )ue em todos os demais o funcion*rio deve e0ecutar a ordem. =anto mais )ue +* um mecanismo na nossa ordem 5urdica )ue e0iste %recisamente %ara re(ular a )uesto da res%onsabilidade! ' )ue se o funcion*rio tiver dvidas acerca da le(alidade da ordem! e esta for transmitida de forma oral ele %ode %edir a confirmao da ordem %or escrito ao su%erior +ier*r)uico. E se a ordem for confirmada a res%onsabilidade %assa %ara o su%erior +ier*r)uico. "e se tratar de uma ile(alidade %ouco (rave! ento nestes casos este mecanismo funciona de termos ade)uados na medida em )ue res%onsabili-a o su%erior +ier*r)uico %ela ordem )ue deu e )ue ' ile(al. Este mecanismo )ue tem o nome )ue l+e foi dado no %assado de res%eitosa re%resentao! a(ora fala-se de direito de re%resentao! em ri(or tamb'm no ' a mel+or e0%resso! a fi(ura 5urdica )ue est* em causa! este direito de re%resentao tradu--se no %oder do funcion*rio %edir ao su%erior +ier*r)uico a confirmao da ordem %or escrito %ara ter a certe-a )ue ' a)uilo e com a)uele contedo )ue o su%erior +ier*r)uico %retende )ue se5a e0ecutado! e %ara no caso de +aver uma ile(alidade este mecanismo ' o ade)uado %ara %ermitir a conciliao dos valores )ue esto em causa. Por um lado o valor de um correto funcionamento da administrao e de uma administrao )ue actua de forma disci%linada e ordeira no cum%rimento das decis&es )ue so tomadas %elos #r(os le(timos! %or outro lado o valor do cum%rimento da lei )ue ' um valor essencial numa democracia. $ %oder de direo e o dever de obediAncia so os %oderes e deveres essenciais no )uadro da relao +ier*r)uica. 7as no so os nicos %or)ue o su%erior +ier*r)uico e o subalterno tAm direitos e deveres no )uadro do e0erccio da)uelas com%etAncias )ue (eram esta relao 5urdica com%le0a. Do lado dos %oderes do subalterno +* um %oder disci%linar! o su%erior e0erce %oder disci%linar sobre o subalterno e %ortanto averi(ua o %rocedimento atrav's dos meios ade)uados

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 desi(nadamente o %rocedimento disci%linar! se o subalterno cum%riu as re(ras de e0erccio das res%etivas fun&es e em caso de incum%rimento a%lica-se san&es disci%linares administrativas )ue %odem ir da re%reenso oral / re%reenso %or escrito! / sus%enso ou! em ltima an*lise! at' / %r#%ria demisso em casos de (ravidade e0trema de ile(alidade )ue ten+a sido cum%rida. Este %oder disci%linar ' um dos %oderes im%ortantes da relao 5urdica administrativa )ue inte(ra a relao +ier*r)uica mas o su%erior +ier*r)uico tamb'm! en)uanto res%ons*vel ltimo %elo e0erccio da funo! tem o %oder de revo(ar as decis&es dos subalternos. "e o subalterno! no e0erccio de uma das com%etAncias! )ue so %r#%rias e )ue ele e0erce no %odendo ser substitudo %elo su%erior +ier*r)uico! %raticar um acto )ue ele considera )ue no ' o mais ade)uado ou )ue viola a lei ele %ode revo(*-lo! %ode +aver uma revo(ao desta atuao 5urdica administrativa. A este %ro%#sito +* uma discusso muito (rande na doutrina %ortu(uesa )ue foi introdu-ida %elo Prof. PA? $ $=E8$ e %ela sua tese de doutoramento acerca dos %oderes de substituio. Entende o Professor )ue os #r(os se %odem substituir uns aos outros e )ue o su%erior se %ode substituir ao subalterno mesmo no mbito da sua com%etAncia %r#%ria tal como entende )ue o #r(o de su%erintendAncia ou de tutela se %ode! em ltima an*lise! em caso de inao da %arte da entidade tutelada ou da entidade submetida / su%erintendAncia! fa-er substituir. Eu confesso )ue embora esse %oder este5a re(ulado %or lei! 5ul(o )ue ' um %oder %eri(oso e )ue num Estado de Direito tem )ue ser admitido de uma forma limitada! e no fa- sentido mesmo )ue +a5a inao de uma autar)uia local )ue o ;overno interven+a em mat'rias de autar)uias locais! tal como no fa- sentido )ue o su%erior actue em ve- do res%etivo subalterno at' %or)ue a ideia de substituio no ' a)uela )ue corres%onde ao modo corrente do e0erccio dos %oderes! os #r(os tAm as suas fun&es e0ercem-nas! )uando no as e0ercem +* outros mecanismos %ara obri(ar os #r(os a cum%rir. E %ortanto a ideia da substituio na min+a %ers%etiva no ' aconsel+*vel como m'todo de or(ani-ao administrativa! %or outro lado %or)ue viola os %rinc%ios constitucionais da desconcentrao e da descentrali-ao. >uando o su%erior +ier*r)uico substitui o subalterno no e0erccio de uma com%etAncia %r#%ria est* a violar o %rinc%io da desconcentrao tal como! %or e0em%lo! o 7inistro %ratica um acto em ve- da em%resa )ue ele tutela ou da

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 autar)uia )ue ele tutela ele est* a e0travasando as suas fun&es est* a violar o %rinc%io da descentrali-ao e nal(uns casos tamb'm o %rinc%io do auto(overno e isso ' inconstitucional. .om todo o res%eito %ela construo do Prof. PA? $ $=E8$! 5ul(o )ue do %onto de vista material tem limites e (rande %arte das solu&es so inconstitucionais e foram ile(ais e +* as%etos )ue so muito im%ortantes do %onto de vista da substituio no )uadro da or(ani-ao administrativa. :o ' a substituio do #r(o su%erior! do su%ervisor ou do #r(o tutelar em relao aos actos )ue deviam ser %raticados %elo subalterno %ela entidade tutelada`su%erintendida )ue resolve os %roblemas! essa realidade no ' a forma correcta e ade)uada de um Estado de Direito %roceder ao e0erccio das fun&es. 7as tamb'm +* numerosos %oderes e deveres no )uadro da relao +ier*r)uica! deveres de urbanidade! de res%eito dos #r(os uns com os outros! deveres )ue corres%ondem a uma correcta e ade)uada relao! )ue ' uma relao de servio %blico e como tal ' uma relao subordinada a %rinc%ios de nature-a 5urdica. Estamos a falar de uma relao 5urdica! de al(o )ue ' re(ulado %elo Direito e como tal ' suscetvel de im%u(nao de nature-a 5urisdicional! no se trata como no %assado de uma realidade meramente interna sem conse)uAncias 5urdicas! trata-se de um novo Direito Administrativo )ue ' mais e0i(ente e )ue se a%lica mesmo no seio da %r#%ria administrao.

(1N A!la"
A!la #e$rica % 2N de 9ovem'ro de 2012

Estivemos! na aula %assada! a falar da +ierar)uia en)uanto relao 5urdica administrativa e esta realidade! )ue estivemos a falar! im%lica uma %ers%ectiva )ue corres%onde /)uela )ue ado%t*mos )uanto / ideia de rela&es 5urdicas no seio da %essoa colectiva. >uando falamos numa relao 5urdica estabelecida entre o subalterno e o su%erior +ier*r)uico! relao 5urdica essa com direitos e deveres! com %osi&es 5urdicas distintas! isto si(nifica admitir )ue no seio de uma %essoa colectiva! entre dois #r(os! +* rela&es 5urdicas! rela&es tuteladas %elo direito! rela&es susce%tveis de controlo 5urisdicional e! %ortanto! isso corres%onde a uma 154

Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 ultra%assa(em da l#(ica tradicional )ue! em nome da absoluti-ao da %essoa colectiva %blica! considerava )ue as rela&es eram a%enas entre %essoas colectivas! e os #r(os a%enas manifestavam a vontade no mbito da %essoa colectiva. 4* vimos! no %assado! as ra-&es desta mudana! tem a ver com as transforma&es do modelo de administrao! uma administrao descentrali-ada e desconcentrada )ue condu- a mlti%las realidades no e0erccio da funo administrativa e! isto! obri(a a )ue se considere )ue o #r(o se5a o su5eito da relao 5urdica administrativa! no ' a %essoa colectiva embora a %essoa colectiva %blica %ossa ainda ser utili-ada no )uadro de uma l#(ica de im%utao de conduta dos #r(os e! %ortanto! de acordo com o tal crit'rio )ue definimos! a %essoa colectiva teria a%enas %ersonalidade! os #r(os teriam ca%acidade de (o-o e de e0erccio de %oder e! no )uadro desta ca%acidade de e0erccio! seriam eles os #r(os das rela&es administrativas! %or ltimo os servios limitavam-se a %re%arar ou e0ecutar as decis&es %or %arte da administrao %blica.

3.3.

D:D:FAST> D: P>D:B:S

$ra bem! vamos +o5e falar de uma outra relao 5urdica! muito im%ortante! )ue ' a relao de dele(ao de %oderes. Esta relao 5urdica tamb'm estabelecida entre #r(os e! em re(ra! #r(os da mesma %essoa colectiva embora %ossa acontecer! +* na nossa ordem 5urdica casos em )ue +* uma dele(ao de %oderes )ue e0travasa das solu&es da %essoa colectiva mas no ' essa a re(ra. E0iste no mbito das autar)uias a %ossibilidade dos #r(os do munic%io dele(arem os seus %oderes aos #r(os da fre(uesia! %ortanto! atribuir aos #r(os da fre(uesia os %oderes %ara decidir! com%etAncias )ue so dos munic%ios e! %ortanto! isto funciona fora da %essoa colectiva! mas em re(ra! a maior %arte das dele(a&es de %oder inserem-se no )uadro do e0erccio da mesma %essoa colectiva. 7as antes de falar da dele(ao de %oderes e no seu si(nificado 5urdico! +* )ue! %rimeiramente! fa-er referAncia a dois %ares de conceitos )ue temos vindo a utili-ar e )ue esto directamente relacionados com esta realidade. E o %ar de

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 conceitos )ue a)ui nos interessa ' o %ar concentrao`desconcentrao administrativa. $ )ue est* a)ui em causa )uando se fala em concentrao ou desconcentrao administrativa ' o %roblema de saber se no mbito de uma %essoa colectiva +* mlti%los %oderes decis#rios! se +* #r(os diversificados ou! se %elo contr*rio! os %oderes decis#rios dessa %essoa colectiva so estabelecidos num nico %onto! so estabelecidos de forma desconcentrada. Esta )uesto ' diferente da)uela )ue se coloca a %ro%#sito de outros dois %ares de conceitosF o conceito de centrali-ao! )ue tem a ver com a e0istAncia a%enas de uma %essoa colectiva e o conceito de descentrali-ao )ue tem a ver com uma multi%licidade de %essoas colectivas. Em ri(or! estes dois %ares de conceitos relacionam-se de uma forma )ue %ode dar ori(em a )uatro alternativas %ossveis em termos de or(ani-ao dos %oderes. Pode +aver uma situao de centrali-ao e concentrao no sentido )ue +* a%enas uma %essoa colectiva e )ue essa %essoa colectiva tem a%enas um nico foco de %oder! tem a%enas um #r(o decisor! mas %ode tamb'm +aver uma nica %essoa colectiva e +aver desconcentrao %or)ue! no )uadro dessa %essoa colectiva! +* mlti%los focos decis#rios! +* mlti%los #r(os )ue manifestam a vontade no )uadro da %essoa colectiva. Por outro lado! isto ' assim! )uando %ensamos na concentrao e na desconcentrao tamb'm a %odemos li(ar / situao da centrali-ao ou da descentrali-ao %or)ue %ode +aver situa&es de descentrali-ao com concentrao e com desconcentrao! ou se5a! +* a)ui v*rias combina&es %ossveis no arran5o e na l#(ica no relacionamento destas fi(uras. A )uesto )ue a(ora nos %reocu%a )ue ' a da dele(ao de %oderes. A dele(ao de %oderes ' o mecanismo )ue %ermite a um #r(o! )ue se(undo a lei! (o-a dessa com%etAncia! transferir o e0erccio da sua com%etAncia %ara outro #r(o e! %ortanto! trata-se de um acto em )ue! %or vontade de uma autoridade administrativa! a com%etAncia )ue a lei atribui %rimariamente a um #r(o %ode ser atribuda a outro #r(o. Para )ue e0ista uma dele(ao de %oderes ' %reciso )ue +a5a trAs condi&esF 1. ?ma lei de +abilitao! no )uadro da nossa ordem 5urdica o %rinc%io da le(alidade obri(a a )ue estas situa&es em )ue esto em causa uma transmisso do e0erccio do %oder decis#rio )ue ela ocorra a%enas nos termos

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 da lei. Esta ' uma condio necess*ria e ade)uada %ara )ue %ossa e0istir uma dele(ao de %oderes! a dele(ao de %oderes no %ode o%erar se no +ouver uma lei de +abilitao. M. Dois #r(osF um #r(o dele(ante e um #r(o dele(ado. Esta determinao dos dois #r(os! o dele(ante e o dele(ado! tamb'm decorre da lei e ' a lei )ue %revA )ue um dos #r(os ' o titular da com%etAncia e )ue esse titular da com%etAncia %ode transferir o e0erccio dessa com%etAncia a outro #r(o! mas ambos %ossuem esta )ualidade de dele(ante e a )ualidade de dele(ado nos termos da lei de +abilitao. 3. E! %or ltimo! ' %reciso )ue +a5a um acto administrativo! um acto de dele(ao de %oderes )ue transfira o e0erccio da com%etAncia de um #r(o %ara outro #r(o. , %reciso )ue +a5a uma deciso atrav's da )ual o #r(o le(almente com%etente %ara decidir atribui o e0erccio dessa com%etAncia ao outro #r(o a )uem a lei admite )ue essa com%etAncia %ossa ser dele(ada. $ra bem! a e0istAncia destas trAs condi&es ' indis%ens*vel e esta indis%ensabilidade no a%enas %ermite distin(uir a fi(ura da dele(ao de %oderes! de fi(uras %r#0imas! mas relativamente diferentes! como ' a e0istAncia destas trAs realidades e a sua valorao )ue %ermite! de%ois! tomar %osio numa )uesto muito %ol'mica! )ue tem feito correr muitos rios de tinta em Portu(al! )ue ' a )uesto da nature-a 5urdica da dele(ao. Por)ue! em ri(or! a)uilo )ue fa-em as %rinci%ais teorias acerca da dele(ao de %oderes ' de valori-ar a%enas um dos as%ectos desta realidade tri%artida ou! %elo contr*rio! a de valori-ar! em simultneo! todos eles. Gero )ue a c+amada =eoria da Alienao! a)uela )ue di- )ue ' o #r(o )ue decide! )ue resolve esta )uesto no )uadro na com%etAncia de um #r(o )ue ' titular da com%etAncia %rinci%al! esta ideia valori-a o acto! a)uilo )ue do %onto de vista da teoria 5urdica! ' valori-ado no mbito da teoria da alienao de com%etAncias! ' a valori-ao do acto. Pelo contr*rio! a c+amada =eoria da Autori-ao )ue tem tradio a)ui nesta escola! tradio )ue remonta )uer ao ensinamento do Professor 7A8.E $ .AE=A:$! )uer ao ensinamento do Professor ;$:jA GE" PE8E98A valori-a a%enas a lei! e ' a lei )ue! se(undo esta teoria! ' o elemento )ualificador. Pelo contr*rio! a =eoria da =ransferAncia do E0erccio )uer na modalidade do Professor K8E9=A" do A7A8A )uer na modalidade reformulada do Professor PA? $

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 $=E8$ 6veremos a diferena entre uma e outra<! valori-am em simultneo todos os elementos desta relao tri%artida. E! %ortanto! considerar os trAs elementos ' im%ortante tamb'm %ara discutir a )uesto da nature-a 5urdica )ue veremos no fim. Di-ia o meu vel+o Professor A:=?:E" GA8E A! numa das %rimeiras aulas! )ue o 5urista! o bom 5urista s# discute as )uest&es de nature-a 5urdica no fim %or)ue %rimeiro estuda o re(ime 5urdico e s# de%ois de saber o re(ime 5urdico ' )ue est* em condi&es de discutir a nature-a 5urdica. E! %ortanto! a )uesto da nature-a 5urdica ' a ltima coisa )ue se fa-! ' a ltima coisa )ue se discute %or)ue essa )uesto de%ende das re(ras )ue o le(islador estabeleceu %ara a)uela fi(ura! no se comea %elo fim! comea-se %or e0%licar o re(ime 5urdico e s# de%ois em funo desse re(ime 5urdico ' )ue se %rocura a forma de e0%licao mais ade)uada %ara esse re(ime 5urdico. $ra bem! a dele(ao de %oderes! na ordem 5urdica %ortu(uesa! est* re(ulada no .#di(o do Procedimento Administrativo nos arti(os CD[ e ss. e esta re(ulao do c#di(o '! %or um lado! ori(inal no )uadro lei %ortu(uAs! +avia a falta de um di%loma )ue estabelecesse as re(ras (erais acerca da dele(ao de %oderes e! %or outro lado! esta re(ulao veio resolver al(uns dos %roblemas )ue tradicionalmente estavam em causa )uando se discutiam as )uest&es relativas a estas fi(uras 5urdicas. $ art. CD.[! n[1 comea %or dar uma noo de dele(ao de %oderes )ue valori-a esses trAs elementos! )ue eu acabei de di-er! %ara )ue +a5a uma dele(ao de %oderes ' %reciso )ue +a5a uma lei de +abilitao! ' %reciso )ue +a5a dois #r(osF o #r(o dele(ante e o #r(o dele(ado! e ' %reciso )ue +a5a um acto administrativo )ue autori-e a transferAncia do e0erccio da com%etAncia de um #r(o %ara outro. 7as o art. CD[ no se limitou a esta %reviso (en'rica! o art. CD.[ estabeleceu tamb'm duas leis de +abilitao (en'ricas %ara situa&es em )ue basta! na se)uAncia desta lei de +abilitao! )ue sur5a o acto de dele(ao %ara se considerar )ue o #r(o dele(ado %ossa e0ercer validamente os %oderes do dele(anteS disse )ue sem%re )ue +a5a um acto de dele(ao de %oderes no mbito de uma relao +ier*r)uica! uma relao em )ue +a5a um #r(o ad5unto ou em )ue +a5a um #r(o substituto )ue! neste caso! o art. CD[` n[M vale como lei de +abilitao! ou se5a! no )uadro de uma relao de +ierar)uia! numa relao entre dois #r(os em )ue um se5a ad5unto ou substituto de outro basta como lei de administrao esta %reviso (en'rica do art.CD` n[M e!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %ortanto! +avendo o acto de dele(ao considera-se )ue esto a cum%rir as condi&es le(ais. Disse no n[C do mesmo arti(o! )ue isto vale i(ualmente %ara os casos dos #r(os cole(iais e %ara a dele(ao de %oderes dos #r(os cole(iais nos res%ectivos %residentes! ou se5a! no ' %reciso nestes casos ir / %rocura de uma lei de +abilitao es%ecfica se a relao entre os #r(os se en)uadra nessa +i%#tese (eral consa(rada no .#di(o de Procedimento Administrativo! ento considera-se )ue essa +abilitao 5* e0iste e a)uilo )ue ' necess*rio ' a e0istAncia de um acto de dele(ao. De%ois o art. CX[ estabelece a %ossibilidade da subdele(ao de %oderes! o )ue ' al(o )ue o c#di(o re(ulou em termos novos! em termos )ue! de al(uma maneira! obri(am a re%ensar as caractersticas do instituto. , )ue a(ora estabelece em abstracto a %ossibilidade de subdele(ao! ou se5a! um #r(o )ue dele(a a com%etAncia a outro! em %rinc%io e se esse #r(o no disser nada em contr*rio! est* a %ermitir )ue o #r(o )ue ad)uiriu essa com%etAncia dele(ada ven+a a subdele(ar a outro #r(o. Esta %ossibilidade tem a ver com uma re(ra do instituto da dele(ao de %oderes )ue ' a ideia do car*cter intuitu personae da dele(ao de %oderes! ou se5a! o )ue est* em causa ' uma escol+a )ue cabe ao titular da com%etAncia da)uele momento e ' titular da com%etAncia )ue a %oderia e0ercer! )ue %ode escol+er se outro #r(o o %ode substituir. 9sto ' relevante no mbito de rela&es da administrao central e no )uadro da actuao do ;overno %or)ue! como sabemos! neste momento! no )uadro do ;overno! s# o #r(o .onsel+o de 7inistros ou o #r(o 7inistro de uma %asta res%ectiva ' )ue tem com%etAncia %r#%ria! %or)ue )uer o secret*rio de estado! )uer o subsecret*rio de estado tAm com%etAncia meramente dele(ada e! %ortanto! se o ministro dele(a a com%etAncia no "ecret*rio de Estado! ' o "ecret*rio de Estado )ue decide se vai ser ele a e0ercer essa com%etAncia ou se a vai dele(ar no "ubsecret*rio! se +ouver! ou se vai dele(ar no Director-;eral )ue! %or sua ve-! decide se vai e0ercer essa com%etAncia ou se a vai dele(ar no Director de "ervios e o Director de "ervios %ode decidir se vai e0ercer essa com%etAncia ou se a vai dele(ar no .+efe de 8e%artio ou no .+efe de "eco! ou se5a! a l#(ica ' a de )ue a)uele #r(o )ue det'm a titularidade do e0erccio da com%etAncia ' esse #r(o )ue! em %rinc%io! decide se ' ele )ue a e0erce ou se essa com%etAncia vai ser e0ercida %or outro. Esta caracterstica tem a ver com as vanta(ens e as )ualidades desse 9nstituto 5urdico da dele(ao de %oderes. A)uilo )ue se %retende ' )ue atrav's da dele(ao de %oderes

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 o #r(o )ue ' titular da com%etAncia! %or um lado! decida a)uilo )ue ele %ode e deve decidir e! %or outro lado! )ue considere tamb'm )ue a)uilo )ue %ode ser decidido em boas condi&es %or outro #r(o! )ue se5a efectivamente desconcentrado e )ue no ten+a )ue ser ele a decidir sobre todas as mat'rias. "e %ensarem no )uadro do ;overno e numa l#(ica como ' a da administrao %blica %ortu(uesa! em )ue ao nvel central tudo est* relativamente concentrado! o 7inistro ou o Primeiro-7inistro teria )ue decidir! no s# sobre as )uest&es estrat'(icas )ue res%eitam ao seu minist'rio! mas teria tamb'm )ue decidir se o funcion*rio V ou W deveria ser %romovido! se o funcion*rio V ou W (o-aria f'rias no mAs de "etembro ou no mAs de A(osto! se deveria com%rar A5a0 lim%a vidros %ara )ue fosse feita a lim%e-a no )uadro do 7inist'rio e %or a adiante. 9sto si(nificaria )ue o ministro dedicaria a maior %arte do seu tem%o a decidir sobre )uest&es irrelevantes ou )uest&es de im%ortncia menor %ara a (esto do res%ectivo minist'rio. E! %ortanto! a e0istAncia de uma realidade desconcentrada %ermite ao 7inistro concentrar-se na)uilo )ue ' a res%ectiva funo! ou se5a! a tomada das o%&es estrat'(icas no )uadro do minist'rio. 7as o facto de a com%etAncia ser dele si(nifica )ue! em ltima an*lise! ' ele o res%ons*vel e )ue se +ouver! se ele tiver notcias de )ue +* situa&es de desmando ou de corru%o no e0erccio de )ual)uer destas com%etAncias! ele %ode c+amar a si o e0erccio da com%etAncia! %ode avocar a)uela com%etAncia %ara decidir no caso concreto ou %ode fa-er cessar a dele(ao e! %ortanto! este mecanismo! %or um lado! %ermite ao titular da com%etAncia )ue ele %ossa e0ercer teoricamente todas as com%etAncias )ue corres%ondem /)uele servio mas! ao mesmo tem%o! %ermite )ue ele desconcentre a deciso noutros #r(os )ue se5am da sua confiana %essoal. E esta l#(ica do intuitu personae tem uma realidade se)uAncial %or)ue o 7inistro dele(a no "ecret*rio de Estado e confia nele. A se(uir (uardar* %ara seu e0erccio a)uelas com%etAncias )ue ele ac+e )ue so im%ortantes e )ue tAm a ver com a)uilo )ue corres%onde / actuao )uotidiana do 7inist'rio e )ue dele(ue no Director-;eral as com%etAncias %ara as realidades )ue so acess#rias e )ue dele(ue! %or e0em%lo! no "ecret*rio ;eral do 7inist'rio as com%etAncias )ue tem a ver com a (esto de %essoal! com a or(ani-ao da lim%e-a no )uadro do servio e! %ortanto! a l#(ica vai condu-ir a uma re%artio de com%etAncias )ue %ermite )ue o titular da com%etAncia continue a ser res%ons*vel e %ossa ol+ar %ara o modo como a com%etAncia est* a ser e0ercida sem ter )ue ser ele a e0ercer directamente todas as com%etAncias. E!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 %ortanto! trata%se de !m mecanismo de desconcentra2o1 !ma desconcentra2o /!e decorre da vontade do $rg2o1 !ma desconcentra2o /!e 0 derivada1 /!e n2o 0 origin-ria. A lei atribuiu as com%etAncias em termos concentrados ao #r(o de to%o! mas esse #r(o ao dele(ar est* a %roceder ele %r#%rio! / desconcentrao embora no )uadro do sistema em )ue ele %ode! a todo o momento! se tiver dvidas! ou se tem desconfianas )uanto ao modo como a com%etAncia est* a ser e0ercida! ele %ode! a todo o momento! fa-er cessar esse e0erccio de com%etAncias ou c+amar a si %ara decidir o caso no mbito dessa realidade. De%ois o art. C1[ estabelecendo re(ras! estabelece a)uilo a )ue se c+ama os re)uisitos do acto de dele(ao. Esses re)uisitos so im%ortantes %ara sabermos o )ue est* em causa no mbito da dele(ao. $ #r(o dele(ante deve 5ustificar os %oderes )ue so dele(ados ou subdele(ados ou )uais os actos )ue o dele(ado ou subdele(ado %ode %raticar. Esta re(ra tem a ver com a distino entre uma dele(ao (en'rica e! %ortanto! se o 7inistro di- todas estas mat'rias! a %artir de a(ora! %assam a ser decididas %elo "ecret*rio de Estado e o "ecret*rio de Estado di- todas essas mat'rias %assam a ser decididas %elo Director-;eral! estamos %erante uma dele(ao de %oderes (en'rica! )ual)uer acto )ue corres%onda ao e0erccio da)ueles %oderes %assa a ser e0ercido %elo #r(o dele(ado! o #r(o ao )ual foram atribudas essas com%etAncias. 7as %ode o 7inistro atribuir uma dele(ao de %oderes es%ecfica! uma dele(ao de %oderes %ara %raticar a%enas um acto e! %raticado esse acto! cessa a dele(ao de %oderes! a dele(ao de %oderes caduca. Pode o Primeiro7inistro entender )ue um determinado acto! um determinado contrato deve ser assinado %elo 7inistro V! W ou e. 7as tamb'm %ode +aver uma l#(ica de um e0erccio de uma dele(ao de %oderes (en'rica mas com limitao tem%oralS %ode o 7inistro entender )ue durante al(um tem%o! durante o %erodo de C! X! 3 meses a)uela com%etAncia ' e0ercida %elo #r(o dele(ado e! ao fim desse tem%o! cessa! caduca o e0erccio da com%etAncia. E! %ortanto! ' %reciso saber! %erante )ual)uer acto de dele(ao! o )ue est* a ser dele(ado %or)ue isso tem como conse)uAncia )ue o acto %raticado / sombra da dele(ao se5a %raticado %or um #r(o com%etente ou %or um #r(o incom%etente! %or)ue se +ouver uma dele(ao de %oderes num outro #r(o e o acto for %raticado no )uadro dessa dele(ao! esse acto est* a ser %raticado %or um #r(o com%etente mas! se %elo contr*rio! +ouver a)uilo a )ue a doutrina

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 c+ama um acto a descoberto! um acto )ue no cabe nos %oderes )ue foram dele(ados! ento! estamos %erante uma incom%etAncia! esta incom%etAncia (era uma invalidade do acto )ue %ode ser con+ecida %elo tribunal! )ue %ode ser invocada %elo %articular no mbito das rela&es 5urdico-administrativas. Da )ue este re)uisito do acto de dele(ao se5a essencial %ara averi(uar e %ara aferir com ri(or os %oderes do dele(ado mas tamb'm %ara verificar se +* ou no ile(alidade no e0erccio dos %oderes )ue esto em causa. Por outro lado! como estamos a falar de uma forma de desconcentrao ' %reciso )ue toda a (ente saiba )ue a)uela dele(ao de %oderes e0istiu! a)uela dele(ao de %oder no %ode estar secreta! no %ode dei0ar de ser do con+ecimento %blico. , %or isso )ue +* uma re(ra )ue o art. C1[ estabelece! )ue ' a re(ra da %ublicao da dele(ao de %oderes. E a %ublicao em re(ra ocorre no Di*rio da 8e%blica! no ' assim no caso das autar)uias em )ue se %ermite )ue +a5a a %ublicao no boletim da autar)uia ou a %ublicitao nos locais de destino mas! em re(ra! ' %reciso dar con+ecimento aos outros da e0istAncia dessa dele(ao de %oderes! %recisamente %ara )ue se saiba se o #r(o est* a actuar nos termos dos seus %oderes le(ais ou no. E os %oderes le(ais do #r(o tanto %odem ser a)ueles )ue corres%ondem / sua com%etAncia %r#%ria como / com%etAncia dele(ada! %or)ue os actos %raticados no )uadro da dele(ao so actos do e0erccio de uma com%etAncia de outrem mas reali-ados em nome %r#%rio! reali-ados %elo dele(ado e valem como o acto do dele(ado %raticados no mbito da dele(ao de %oderes. , %or isso tamb'm )ue o art. C2[ vem esclarecer )ue no ' a%enas o acto de dele(ao )ue tem )ue ser %ublicitado como tamb'm o #r(o dele(ado deve indicar essa )ualidade no momento em )ue %ratica o acto / sombra da dele(ao e! %ortanto! %ara )ue se saiba se ele est* a a(ir no )uadro de uma com%etAncia %r#%ria ou se! %elo contr*rio! est* a a(ir no )uadro de uma com%etAncia dele(ada! no +avendo esta meno tamb'm o %articular )ue ' destinat*rio deste acto %ode %Tr em dvida se a)uele acto foi %raticado %elo #r(o com%etente ou no. E a incom%etAncia ' uma ile(alidade e! en)uanto tal! %ode ser con+ecida %elo %articular )ue ale(a o facto de ter sido afectado %or esse acto administrativo. De%ois estamos %erante uma fi(ura em )ue a titularidade do %oder ' do dele(ante e o )ue est* em causa ' a%enas a transferAncia do e0erccio. 9sto resulta do facto do dele(ante conservar %oderes relativamente ao e0erccio da com%etAncia. Ele

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 tem! desde lo(o! o %oder %ara emitir directivas ou instru&es de ordem (en'rica e mesmo )ue se trate de uma relao +ier*r)uica ' a%enas este o %oder )ue ele tem e! a)ui! discordo da %osio do Professor K8E9=A" do A7A8A )ue entende )ue o su%erior +ier*r)uico )uando dele(a os %oderes ao subalterno mant'm intacto o seu %oder de dar ordens. $ra! com todo o res%eito! no fa- sentido esta realidade! se +ouver uma dele(ao de %oderes a sobre%or-se / +ierar)uia! o )ue vale so os %oderes da dele(ao de %oderes e no das rela&es +ier*r)uicas. $ dele(ante en)uanto titular da com%etAncia %ode dar instru&es )uanto ao e0erccio das com%etAncias e de%ois %ode revo(ar os actos %raticados %elo #r(o dele(ado mas a rela2o da delega2o de )oderes so're)e%se 7 rela2o .ier-r/!ica! e no fasentido )ue o dele(ante )ue atribui a sua com%etAncia ao #r(o subalterno l+e dA ordens concretas. "e )uer dar ordens e0erce a com%etAncia! )ue a com%etAncia ' sua! se ele )uer )ue a com%etAncia se5a e0ercida %elo subalterno ento ele %erde o %oder de dar ordens. :o fa- sentido )ue ele transfira a outro #r(o em )uem ele confia o e0erccio da com%etAncia e manten+a o %oder de dar ordens. .om todo o res%eito isto ' um contra senso. E! %ortanto! o! .- !ma .ierar/!ia o! .- delega2o de )oderes e se .- !ma delega2o de )oderes no /!adro de !ma .ierar/!ia a rela2o da delega2o de )oderes so're)e%se em rela2o aos )oderes /!e foram delegados 7 rela2o .ier-r/!ica e! %ortanto! relativamente a esses %oderes no fasentido )ue +a5a o %oder de dar ordens. E! %ortanto! o dele(ante tem a faculdade de dar orienta&es (en'ricas! a com%etAncia continua a ser dele e! %ortanto! ele orienta! em abstracto! o modo como o #r(o dele(ado vai e0ercer a)uelas com%etAncias.Para al'm destas indica&es! )uanto ao modo de e0erccio dos %oderes! o #r(o dele(ante (o-a ainda de v*rios outros %oderesF (o-a do %oder de avocao da com%etAncia )ue ele transferiuS avocar si(nifica c+amar a si o e0erccio da com%etAncia mas! c+amar a si s# vale %ara a)uele caso concreto! ou se5a! se o #r(o dele(ante atribuiu uma com%etAncia! %or e0em%lo! se #r(o subalterno! o #r(o de nature-a dele(ada! %recisa de todas as )uest&es relativas a %ens&es de sobrevivAncia ou relativas a subsdios ou )ual)uer outra coisa do ('nero! e se o #r(o dele(ante! o titular da com%etAncia! tiver con+ecimento )ue +* um %edido es%ecial )ue tem a ver com o e0erccio da)uela com%etAncia! )ue ori(ina um 5u-o )ue deve ser um 5u-o diferente do 5u-o (eral! %or)ue a)uele caso em concreto tem condi&es )ue ele con+ece e )ue

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 so diferentes das condi&es (erais! ele %ode avocar o e0erccio da com%etAncia! c+amar a si a resoluo da)uele caso sem )ue isto %on+a em causa a dele(ao de %oderes )ue ele transferiu! ou se5a! todos os outros casos )ue caibam no mbito da)uela dele(ao de %oderes (en'rica continuam a ser decididos %elo dele(ado! o dele(ante a%enas c+amou a si a deciso da)uele caso! )ue %or ra-&es concretas e circunstanciais! ele entendeu )ue deveria ser decidido %or si %r#%rio e! %ortanto! estamos %erante um c+amamento a si da ca%acidade de decidir sobre um caso concreto )ue no %&e termo / dele(ao de %oderes. 7as se +* dele(ao tamb'm +* %ossibilidade de %Tr termo / dele(ao de %oderes e! %ortanto! %ode o dele(ante revo(ar a dele(ao de %oderes. 9sso si(nifica )ue da %ara a frente em todos os casos )ue se colocam %assa de novo a ser o dele(ante a decidir! cessa a)uela dele(ao de %oderes e! %ortanto! o dele(ante en)uanto titular da com%etAncia tanto %ode c+amar a si a deciso %ara um caso concreto como %ode c+amar a si a deciso %ara o futuro relativamente a todos os casos )ue se colo)uem. Esta ' uma deciso )ue ele! e s# ele! en)uanto titular da com%etAncia %ode decidir. Kas en/!anto tit!lar da com)et6ncia1 o delegante1 tam'0m )ode controlar os actos )raticados )elos s!'alternos ao a'rigo da delega2o de )oderes. :este caso no +* nen+uma aco sobre o acto de dele(ao de %oderes at' %or)ue esse acto se mant'm o )ue si(nifica )ue se a%lica a todas as situa&es futuras. 7as o dele(ante en)uanto titular da com%etAncia %recisa revo(ar um acto %raticado %elo dele(ado %or)ue considera )ue na)uele caso a com%etAncia no foi bem e0ercida ou %or)ue %refere %ensar mel+or sobre a)uele caso ou %or)ue tem uma ideia diferente acerca do modo como a)uele caso deve ser decidido e! %ortanto! %ara al'm dos %oderes de a(ir sobre a dele(ao de %oderes ele %ode a(ir sobre os actos %raticados %elo dele(ado ao abri(o da dele(ao de %oderes. .omo vAem! isto so muitos %oderes e a e0istAncia de todos estes %oderes do dele(ante no %ode ser indiferente %ara a )ualificao da fi(ura 5urdica )ue est* em causa! %or)ue estes %oderes atribuem ao dele(ante! um %oder decis#rio )ue valori-a a dimenso da titularidade da com%etAncia %or %arte do #r(o dele(ante e! %ortanto! de al(uma maneira a)uilo )ue resulta dos efeitos 5urdicos deste arti(o neutrali-a a)uelas conclus&es da =eoria da Autori-ao %ois no ' a lei )ue est* a)ui a ser valori-ada. $ )ue est* a)ui a ser valori-ado ' a com%etAncia do #r(o e a e0istAncia de um acto

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 )ue dele(a os %oderes noutr'm e! %ortanto! de al(uma maneira a e0istAncia destas realidades %&e em causa a teoria da autori-ao ou! %elo menos! obri(a a )ue ela se5a considerada de maneira diferente. =amb'm se di-! nos termos do art.[ RL! )ue a dele(ao dos %oderes se e0tin(ue )uer )uando +a5a revo(ao do acto de dele(ao ou subdele(ao! ' al(o )ue referimos +* %ouco. $ dele(ante en)uanto titular da com%etAncia %ode revo(ar o acto de dele(ao ou subdele(ao!no descuidando )ue tamb'm %oder* ser uma )uesto de caducidade e a)ui a ideia de caducidade tem a ver com o tal car*cter intuitu personae. $ titular da com%etAncia escol+e )uem vai e0ercer essa com%etAncia! esse %oder de escol+a ' um %oder )ue cabe a )uem a lei atribuiu essa com%etAncia! o )ue si(nifica )ue se +ouver uma mudana do titular do #r(o! )uer do #r(o dele(ante )uer do #r(o dele(ado! tal im%lica a cessao das dele(a&es de com%etAncia! ou se5a! se +* uma mudana da %essoa )ue %rocedeu a esse 5u-o acerca de )uem deveria e0ercer a com%etAncia essa mudana da %essoa ' 5uridicamente relevante %or)ue caduca a dele(ao de %oderes se mudarem os seus titulares. , %or isso )ue )uando muda o ;overno ou )uando muda um titular do ;overno! isso im%lica a caducidade de todas as dele(a&es de %oderes )ue e0istiam at' a. E! %ortanto! o %rimeiro acto )ue o novo 7inistro! ou )ue o novo ;overno elabora! ' o estabelecimento das dele(a&es de %oderes em funo dos tais crit'rios da confiana )ue ele tem no titular do #r(o )ue %ode e0ercer a)uela com%etAncia. , %or isso )ue se di- )ue a dele(ao de %oderes ' um mecanismo intuito personae. $ra bem! tendo %or e0em%lo este re(ime 5urdico estamos a(ora em mel+ores condi&es de analisar no a%enas fi(uras 5urdicas distintas da dele(ao de %oderes como tamb'm de entender! do %onto de vista da teoria 5urdica! )ual o modo ade)uado %ara conceber esta dele(ao de %oderes. $ra bem! vimos em resultado disto )ue a dele(ao de %oderes im%lica )ue +a5a uma lei! a lei de +abilitao! )ue +a5a um #r(o )ue ' o titular da com%etAncia e um #r(o a )uem ' atribuda essa com%etAncia! e )ue +a5a um acto de dele(ao! isto ' uma realidade )ue corres%onde a uma desconcentrao derivada! uma desconcentrao )ue decorre no da lei directamente mas decorre da lei em con5u(ao com a vontade do titular da com%etAncia. $ra bem! a %rimeira coisa )ue ' %reciso distin(uir ' esta desconcentrao derivada da desconcentrao ori(in*ria! %ode o le(islador entender

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 )ue a com%etAncia de um #r(o deve ser atribuda a outro ou %ode o le(islador di-er )ue! no )uadro da)uela %essoa colectiva! a)uela com%etAncia cabe a outro #r(o. $ra bem! se +ouver uma deciso deste ('nero estamos %erante uma desconcentrao ori(in*ria )ue corres%onde a uma realidade )ue no %ode ser %osta em causa! uma realidade )ue %assa a ser o novo re(ime 5urdico v*lido da %or diante! ao %asso )ue uma desconcentrao ori(in*ria de%ende da vontade do titular da com%etAncia e! %ortanto! %ode a todo o momento ser %osta em causa. $utra realidade tamb'm diferente e )ue! no fundo! ' uma forma de desconcentrao ori(in*ria ' a)uilo a )ue na nossa ordem 5urdica se c+ama! %or ve-es! de dele(ao t*cita de %oderes e +* )uem di(a )ue esta realidade ' uma verdadeira dele(ao! ali*s em edi&es anteriores do manual! essa era a %osio do Professor K8E9=A" do A7A8A . A sua %osio mudou e vem di-er! +o5e! )ue a dele(ao t*cita ' uma desconcentrao ori(in*ria de %oderes. > /!e 0 /!e acontece no @m'ito da c.amada delega2o t-citaL , o le(islador )ue atribui a com%etAncia a um #r(o embora %ermita )ue outro #r(o ven+a c+amar a si o e0erccio dessa com%etAncia! mas esta deciso do outro #r(o ' uma deciso secund*ria! %or)ue se no +ouver nen+uma deciso )uem actua ' o #r(o a )uem ele atribui %rimariamente a com%etAncia! ou se5a! isto no fundo ' uma forma de desconcentrao ori(in*ria embora se5a al(o )ue est* a meio camin+o entre desconcentrao ori(in*ria e a derivada %or)ue +* a)ui uma escol+a do le(islador no sentido de )ue +* um #r(o a )uem! em %rinc%io! ' atribuda a)uela com%etAncia. :ormalmente estes casos corres%ondiam a casos em )ue o le(islador no tin+a bem a certe-a de )ual o #r(o a )uem )ueria atribuir a com%etAncia. 9sto aconteceu durante al(um tem%o no mbito das autar)uias locais %or)ue! inicialmente! a lei das autar)uias locais no considerava o %residente da cmara como um #r(o aut*r)uico e! %ortanto! como no o considerava no o re(ulava no )uadro dos #r(os! no l+e atribua com%etAncia %r#%ria! de%ois comeou! a %ouco e %ouco! a atribuir-l+e com%etAncias t*citas )ue ' uma %osio a meio camin+o! ainda no )ueria consider*-lo como #r(o mas 5* l+e )ueria atribuir %oderes decis#rios a doutrina vin+a di-endo o %residente da cmara ' um #r(o inde%endentemente da )ualificao le(al! ele tem %oderes de deliberao efectiva! efectivamente o )ue aconteceu ' )ue no )uadro dessas dele(a&es t*citas )ue foram sendo atribudas!

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Desgravaes de Direito Administrativo I Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva Ano lectivo 2012/2013 essas com%etAncias %assaram a ser com%etAncias %r#%rias do %residente e! %ortanto! a)uilo )ue aconteceu no futuro ' )ue as leis das autar)uias locais %assaram a inte(rar essas com%etAncias na com%etAncia %r#%ria do %residente da cmara e no a consider*-las como com%etAncias da cmara )ue estavam tacitamente dele(adas no %residente da cmara. E! %ortanto! isto so situa&es transit#rias e situa&es )ue esto concebidas %ara realidades em )ue o le(islador ainda tem dvidas )uanto ao #r(o a )uem deve atribuir a)uela com%etAncia e! %ortanto! trata-se de realidades )ue so distintas destas. $ )ue ' ento e como ' )ue devemos conceber teoricamente esta realidadeU J* na nossa ordem 5urdica trAs %rinci%ais orienta&es )uanto ao modo de entender a fi(ura da dele(ao de %oderes. J* uma orientao )ue ' a c+amada teoria da alienao. De acordo com esta conce%o a)uilo )ue ' relevante ' a vontade do #r(o dele(ante! ' ele )ue decide! ' ele )ue decide inclusive %ara al'm da lei! ' ele )ue determina a reali-ao da)uela dele(ao de %oderes e o modo como ela se reali-a. De%ois +* uma outra %osio )ue ' a da autori-ao! a)uilo )ue se valori-a ' a lei de +abilitao o )ue vem di-er ' )ue a lei estabelece um #r(o como %rimariamente com%etente e um se(undo #r(o como secundariamente com%etente! como com%etente a ttulo derivado. 9sso fa- de%ender este e0erccio da com%etAncia do se(undo da e0istAncia de um acto mas o )ue se valori-a ' a lei de +abilitao. >uanto / c+amada teoria da transferAncia do e0erccio considera-se )ue +* dois #r(os com%etentes mas com%etentes a ttulo diferenciado! um ' o #r(o %rimariamente com%etente! outro ' o #r(o secundariamente com%etente e! %ortanto! o acto administrativo transfere o e0erccio da com%etAncia entre dois #r(os i(ualmente com%etentes! ou se5a! inde%endentemente da)uilo )ue vamos ver na %r#0ima aula esta e0%licao da dele(ao de %oderes ' a )ue valori-a mel+or os trAs elementos essenciais! )ue se(undo a lei so essenciais! %ara )ue +a5a dele(ao de %oderes %or)ue ele valori-a tanto o acto de dele(ao como a lei de +abilitao como a e0istAncia dos dois #r(os %or)ue considera )ue estes trAs elementos tAm uma funo ade)uada no )uadro da)uele %rocesso! mas a e0%licao mais com%leta desta realidade! vai ficar %ara a %r#0ima aula.

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