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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA FAMILIA


Por: Sergio Ivn Estrada



SUMARIO.1.INTRODUCCIN. 2.PERSONALIDAD JURDICA DE
LA FAMILIA. 3.LA FAMILIA COMO TITULAR DE DERECHOS
PBLICOS SUBJETIVOS. 4.LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA FAMILIA.-CONCLUSIONES



1. INTRODUCCIN

Una aproximacin o formulacin de una teora de los derechos fundamentales de
la familia parte de preguntas que cuestionan sobre puntos neurlgicos cuya
claridad es necesaria para una correcta edificacin de tal teora: Hablar de
derechos fundamentales supone la superacin del problema de la personalidad
jurdica de la familia? Si se asume que la familia tiene por atributo la personalidad
jurdica, es titular de derechos subjetivos o de derechos pblicos subjetivos? Si
es titular de derechos pblicos subjetivos, ser de derechos de primera
generacin, negativos o de libertad, o de segunda generacin, positivos o de
prestacin? Es lo mismo indagar por los derechos fundamentales de la familia
que por los derechos fundamentales de sus miembros? Es realmente la familia
titular de derechos fundamentales?

Brindar solucin satisfactoria es nuestro ideal pero, atendiendo a la complejidad
nsita en cada interrogante la exposicin clara, en lo posible, de conceptos que
permitan allanar soluciones razonables, es una meta ms cercana a la realidad.

La exposicin se presenta en tres captulos cuyo orden obedece, ms que a un
criterio metodolgico, a la presentacin ordenada de problemas relacionados con
el tema de los derechos fundamentales de la familia y, se estima, deben ser de
obligatoria y previa mencin para una correcta comprensin de la teora de los
derechos fundamentales de la familia.


2
As, el primero de ellos, denominado La Personalidad Jurdica de la Familia,
pretende proponer un estudio integral del concepto bajo dos perspectivas: una
interna y otra externa, consistente la primera en el anlisis de los fenmenos que
tienen lugar al interior de la familia como rgimen de alimentos, rgimen sucesoral,
la patria potestad, y aspectos patrimoniales, entre otros. La externa, que permite
comprender la familia como unidad jurdica y no solo antropolgica o moral, objeto
de proteccin frente al Estado y la sociedad, exigiendo el reconocimiento de
personalidad jurdica, presupuesto necesario para el otorgamiento de derechos. El
segundo captulo denominado La Familia como titular de derechos pblicos
subjetivos tiene por premisa la aceptacin de la personalidad jurdica de la familia,
paso previo al otorgamiento de derechos. Se pregunta por los derechos de los que
puede ser titular la familia: subjetivos pblicos subjetivos, fundamentales de
primera generacin o derechos pblicos subjetivos de segunda generacin;
haciendo especial alusin al problema de la fundamentalidad de los derechos de
la familia en virtud de las diferencias existentes frente a la persona humana. El
tercero denominado Los derechos fundamentales de la familia busca desde la
expresin de posibles derechos como fundamentales, advertir la viabilidad de
continuar con el esfuerzo dogmtico dirigido a la delimitacin de otros derechos.


2. PERSONALIDAD JURDICA DE LA FAMILIA


Se puede afirmar que el estudio de la personalidad de la familia se encuentra
relegado a un segundo plano en virtud de una concepcin individualista del
derecho acentuada por la predica de proteccin de la dignidad humana como
elemento legitimador del ejercicio del poder del Estado. Pero no es posible avalar
una idea que persiste e insiste en analizar los derechos fundamentales de los
miembros de la familia y no en la posibilidad y necesidad de estructurar una teora
de los derechos fundamentales de la familia estimada como unidad jurdica.


Prueba de la complejidad de la posibilidad de una fundamentacin del
reconocimiento de la personalidad jurdica a la familia se halla en la opinin
negativa, desde la perspectiva iuspublicista del insigne tratadista German Bidart
Campos, para quien resulta imposible tener a la familia como unidad jurdica. Son
sus palabras: hablar de derechos de la familia est muy lejos de significar, para
nosotros, que la familia haya de imaginarse o erigirse como un sujeto de derecho
o una entidad ontolgicamernte dotada de personalidad propia y distinta de la
totalidad de quienes forman parte de ella; a la inversa, estamos persuadidos de
que la familia es la suma y la pluralidad de sus miembros, y no una persona
jurdica; por eso, hablar de derechos de la familia es una comodidad lingstica
que alude a derechos de la persona humana individual en sus relaciones
intrafamiliares y en las que, desde ellas, traba extrafamiliarmente con terceros. El
sujeto de derecho -activo y pasivo- al que tenemos que contemplar es siempre la
3
persona humana, la persona fsica. Es a ella a quien debemos proteger, dignificar
y exaltar cuando la incardinamos socialmente desde su situacin familiar..
1
, y en
referencia a los aportes del derecho constitucional al derecho de familia, reitera la
anterior idea sealando: La familia no es una entidad distinta a la pluralidad de
las personas que la componen; o sea, no es una persona moral, ni tiene
personalidad jurdica propia, ni es sujeto de derecho; es una institucin cuya
realidad coincide y se agota con la suma de los que la integran. De ah que
cuando dentro de la familia hablamos de derechos, la titularidad de cada uno de
esos derechos no la asignemos a la familia en cuanto ente colectivo, sino a una
persona fsica bien concreta dentro de la familia de la que es miembro (ser el
esposo, la esposa, el hijo, el padre, la madre, el hermano, etctera).
2
.


Teniendo por derecho fundamental todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del
status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma
jurdica...
3
, es necesario aceptar la nocin de persona como presupuesto
necesario para ser titular de derechos fundamentales, lo que aboca a la
indagacin acerca de la viabilidad de reconocer personalidad jurdica a la familia y
la posibilidad de predicar su titularidad de derechos fundamentales.


La doctrina iusprivatista
4
expresa la imposibilidad de la existencia de personalidad
jurdica a la familia con fundamento, principalmente, en las siguientes razones:

1
BIDART Campos, German. Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad. Ed. Ediar Buenos
Aires-Argentina. 1999, pg. 101. Pero debe advertirse que el autor menciona como sujeto activo o pasivo de
la relacin jurdica a la persona humana, lo que por exclusin permite afirmar que su teora no comprende las
relaciones de derecho pblico entre persona y Estado.
2
Ib. pg. 144-145.
3
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. Editorial Trotta. Madrid. Segunda Ed. 2001. Pg. 37.
4
Los diferentes intentos definitorios del concepto de familia se caracterizan por omitir o negar personalidad
jurdica a la familia: La familia es una institucin basada en el matrimonio, que vincula a cnyuges y
descendientes, bajo frmulas de autoridad, afecto y respeto, con el fin de conservar, propagar y desarrollar la
especie humana en todas las esferas de la vida FUEYO LANERI, Fernando. Derecho Civil. Tomo sexto,
Vol. I. Edt. Universo S.A Chile, 1959, pg. 17; El Cdigo Civil no define la familia de una manera general,
sino que, para los efectos de determinar la extensin del derecho de uso y habitacin, dice en el artculo 815
que en las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia e incluye en
sta a la mujer, los hijos legtimos y naturales, el nmero de sirvientes necesarios para la familia, las personas
que vivan con el usuario o habitador y a costa de stos y las personas a quienes estos deben alimentos. Pero,
en un sentido ms restringido y general, puede decirse que la familia es el conjunto de personas unidas por el
vnculo del matrimonio, del parentesco o de la adopcin. SOMARRIVA Undurraga, Manuel, Derecho de
familia. Ed. Nascimento. Chile, 1963, pg. 9-10; CASTILLO RUGELES, Jorge. Derecho de Familia. Ed.
Leyer. 2001, pgs.11-28; Castillo Rugeles pg. 114, Comnmente, a la palabra familia se le ha asignado dos
significados: uno en sentido amplio, por el cual se comprende a aquel grupo de personas que por naturaleza o
por derecho estn sujetas a la potestad de uno. Es sinnimo de conjunto de individuos unidos entre s por
4

1. Por carecer de rganos de representacin.

2. Por no contar con un verdadero nimo de asociacin.

3. Por la imposibilidad de verificar la existencia de unos estatutos que regimenten
su origen, sus relaciones intra y extrafamiliares y permita el desarrollo de su
objeto social.

4. Solo los miembros de la familia pueden ser titulares de derechos patrimoniales
y extrapatrimoniales y tener la familia como sujeto de derecho, equivale a
usurpar los derechos de sus miembros.

5. Por la incapacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones.

6. Se afirma que el reconocimiento de la personalidad jurdica de la familia se
erige en factor autodesintegrador por fusionar intereses morales y
patrimoniales.



La mayora de los argumentos expuestos son razonables si se compara la familia
con el concepto de persona jurdica de derecho privado entendida, latu sensu,
como una abstraccin, ficcin o persona moral constituida por la voluntad de los
asociados que guarda autonoma frente a sus constituyentes y le permite adquirir
derechos y obligaciones. Pero es un craso error metodolgico caracterizar la
familia desde un pretendido gnero prximo donde la finalidad, el nimo asociativo
y las normas de orden pblico a las que estn sometidas difieren sustancialmente,
siendo el nico elemento comn la unin de personas. Adicionalmente, advirtase
que la generalidad de las objeciones se plantean bajo una perspectiva patrimonial,
aspecto que estimamos subsidiario y no esencial a los fines de la familia.


vnculos jurdicos o naturales, como son el parentesco y el matrimonio; otro en sentido estricto, segn el cual
se le considera como la agrupacin de personas cuya generacin es comn por descender de un mismo tronco
o raz; comprende a los padres y a los hijos SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de familia. Tomo I. 8
Ed. Edit. Temis Bogot. 2001 pg. 3, ..grupo de personas entre las que existen relaciones sancionadas por la
regla jurdica positiva, y cada rama, inspirada en el Derecho, reglamenta esas relacionadas, segn los fines
que en particular cada rama persigue. Mas antes est el hecho que provoca la filiacin: la procreacin, aqulla
el parentesco y ste el estado civil.. GARCIA SARMIENTO, Eduardo. Elementos de derecho de familia.
Ediciones Facultad de derecho. 1999, pg. 16; .En nuestro derecho positivo la familia no es persona jurdica,
pues le falta evidentemente la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, que es la nota distintiva
de la personalidad. An ms, si la familia tuviera personalidad moral, poseera,, como lo advierten los
hermanos Mazeaud, un rgano de direccin y de representacin y, adems, en ningn caso es titular de
derechos MONROY CABRA, Marco. Derecho de familia y de menores. Librera Jurdicas Wilches5a Ed.
Bogot. 1997, pg. 3-4; VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ MONSALVE Alvaro. Derecho de Familia Tomo
V 7 ed. Ed. Temis. Bogot, 1995, pgs. 1-78 y s.s.
5

Rechazamos la desestimacin de la personalidad de la familia por obstaculizar el
entendimiento de sus miembros al vincular elementos morales y patrimoniales
irreconciliables cuando, paradgicamente, el reconocimiento de la personalidad
como sujeto de derechos pblicos subjetivos permite hablar de una unidad familiar
frente al Estado y la sociedad, que exige su fortalecimiento y la colaboracin de
cada uno de sus miembros para la consecucin de propsitos comunes, fenmeno
que fortalece la cohesin del ncleo familiar y, como se probar, posibilita la
afirmacin de una teora de los derechos fundamentales de la familia.


Insistiendo en la idea de la familia como titular de personalidad jurdica estimamos
que es posible satisfacer tal pretensin recurriendo a la definicin que del
concepto de persona realiza Hans Kelsen para quien Ser persona o tener
personalidad jurdica es idntico a tener obligaciones jurdicas y derechos
subjetivos....La persona fsica o jurdica que tiene, como su portador,
obligaciones jurdicas y derechos subjetivos...es un conjunto de obligaciones
jurdicas y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafricamente en el
concepto de persona. La persona no es ms que la personificacin de esa
unidad.
5
. As, no es posible hablar de derechos sin un titular de los mismos a
quien se le debe conferir la categora de persona.


Adicionalmente, empleando un argumento analgico a partir de los mismos
elementos conformantes de la persona jurdica de derecho privado, es posible
afirmar la personalidad jurdica de la familia: Tiene un objeto social, cual es el de
satisfacer el instinto de conservacin del hombre y propiciar las condiciones para
el desarrollo sicosocial de la persona
6
, fines que requieren necesariamente la
unin de dos personas sin la cual no es posible materializarlos; Un rgimen
estatutario que si bien no es resultado del ejercicio de la autonoma de la voluntad,
esta conformado por aquellas normas de orden pblico que regulan su
surgimiento, desarrollo y extincin; y por tantos rganos de representacin como
nmero de personas pertenecientes a la unidad familiar, ello en virtud de que el
inters y obligacin de proteger la unidad familiar esta radicado en cada miembro

5
KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Edit. Porra S.A. Argentina. 1995. Pg. 183. Jellinek afirma que
la personalidad del particular no es ms que la fusin en una unidad de las varias capacidades reconocidas y
concedidas por el ordenamiento jurdico, todas las cuales consisten en la posibilidad de provocar, en inters
individual, la accin del Estado. La posibilidad de poner en movimiento las normas del ordenamiento
jurdico. Citado por Alexei Julio Estrada en La teora de los derechos pblicos en la obra de Georg
Jellinek.Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahta , Bogot 1997, pag. 49.
6
Teniendo el matrimonio como una de las causas eficientes para la configuracin de la familia, el Cdigo
Civil Colombiano seala en su artculo 113 un claro propsito societario ART.113.- El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente..
6
de la familia, cada socio cede parte de su esfera de su desarrollo personal en
beneficio de una voluntad trascendente a su individualidad.


Pero no es solo el argumento analgico el que permite afirmar la existencia del
atributo de la personalidad jurdica a la familia, adems, la existencia de derechos
y obligaciones cuya naturaleza no se puede predicar frente a cada asociado o
miembro de la familia sino respecto de la familia como unidad. Es posible la
enunciacin de facultades que no pueden ser ejercidas por cada individuo. A guisa
de ejemplo, el derecho a la unidad de la familia no es posible conferirlo a un
individuo por cuanto este, aisladamente, no configura una familia, slo es titular
del derecho a tener una familia; se puede mencionar el derecho a la intimidad de
la familia diferente al derecho de la persona a la intimidad familiar, pero de ellos
hablaremos ms adelante.


Adems, es lgico que si la persona jurdica es titular de derechos
fundamentales
7
, a fortiori, debe serlo la familia como clula social y medio de
proyeccin de los individuos
8
.


Finalmente, apoyo a la afirmacin del atributo de la personalidad para la familia, es
la afirmacin de la Corte acerca de que la familia es una comunidad de personas,
para las cuales el propio modo de existir y vivir juntos es la comunin..... La
familia, comunidad de personas, es por consiguiente la primera sociedad. Surge
cuando se realiza la alianza del matrimonio (en cualquiera de sus formas) que
abre a los esposos a una perenne comunin de amor y de vida y se completa
plenamente y de manera especfica al engendrar los hijos. S. T-278/94M.P. Dr.
Hernando Herrera Vergara.



Antes de proponer insatisfactorias tesis eclcticas, se trata de ampliar la
perspectiva sobre el objeto de estudio (derechos fundamentales de la familia) que
permita comprender que en la familia interactan un conjunto de fenmenos
divergentes pero complementarios, fenmenos relacionados con el origen o

7
Sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas vase la sentencia SU 182 de 1998.
8
En sentencia T-201 de 1993, la Corte seal que las persona jurdicas son proyeccin del ser humano.
Cmo no ser la familia igualmente proyeccin de la personalidad del individuo cuando funge de medio
primordial para el desarrollo de la personalidad humana de sus miembros?. Afirma la Corte: La vida fsica,
emocional, intelectual y moral del nio,y, por tanto, del hombre, se fija en los primeros aos en el entorno de
la familia. Nada puede suplir en las siguientes fases de la vida lo que en esta etapa decisiva se omita. Bajo la
gua de la institucin familiar, en la niez se educan la sensibilidad, el amor, la inteligencia y la razn, se
forman el ser moral y el ser social. Las virtudes pblicas se ejercitan y gestan antes en la familia que en la
sociedad o en el Estado. S. 278/94 M.P: Hernando Herrera Vergara.
7
constitucin de la familia, obligaciones entre sus miembros, parentesco, rgimen
sucesoral, etc, que conforman la que denominaremos perspectiva interna de la
familia o nivel interno, y otros relacionados con su interaccin como unidad frente
al Estado y la sociedad, tales como sus derechos fundamentales, deberes
constitucionales y responsabilidad social, que conforman el nivel externo del
estudio de la familia.


Pero no puede ser satisfactoria una descripcin de la familia desde uno solo de
los enfoques planteados. Afirmar que se tiene por familia el conjunto de personas
sometidas a una patria potestad, las unidas por lazos de consanguinidad o las
personas que habitan bajo un mismo techo, no arroja mayores elementos
descriptivos de su funcin como institucin bsica de la sociedad (articulo 5 C.P) o
ncleo fundamental de la misma (articulo 42 CP). Contrario sensu, un enfoque
constitucional aislado no da cuenta de la estructura de la familia ni de su
sincronizacin.


Es necesario incorporar en el estudio de la familia no solo los fenmenos
parentales y patrimoniales, sino las relaciones con el Estado y la sociedad. Esto
es, superar el estudio de los fenmenos internos de la familia, y comprenderla
como una entidad autnoma en relacin con la sociedad. No es posible abordar el
estudio de la naturaleza de la familia solo desde un nivel interno que de cuenta de
los fenmenos relacionados con su origen existencia y disolucin, relaciones entre
sus miembros, etc. Si la familia es la institucin bsica de la sociedad es
necesario abordar su estudio como una unidad en permanente interaccin con el
Estado
9
.



As, la familia podr ser considerada como una unidad jurdico-social con fines
extrapatrimoniales en la que confluye en cada integrante la calidad de miembro y
rgano de representacin con relacin a todas las actividades necesarias para la
satisfaccin de esos objetivos.



9
La aceptacin del nivel interno y externo para el estudio de la familia permite igualmente resolver la
pregunta acerca de la naturaleza del derecho de la familia. Ser de derecho pblico cuando su objeto sea la
prescripcin de las relaciones entre la familia considerada como unidad y el estado u otros organismos
sociales. Ser de derecho privado cuando prescribe la forma en que se deben desarrollar las relaciones
patrimoniales y morales entre sus miembros, verbi gratia, regimen sucesoral alimentos patria potestad, etc.

8
Si se confiere personalidad jurdica a la familia se podra hablar de un primer
sujeto obligado a amparar los derechos fundamentales de los nios y dems
personas integrantes de la unidad familiar y ante el incumplimiento de las mismas
generara una responsabilidad solidaria, disminuyendo la facultad de los
miembros infractores para exigir dichos derechos frente al Estado y legitimando su
intervencin en el ncleo familiar.


La nocin de Estado social de derecho supone la intervencin del Estado en las
relaciones sociales para mantener un equilibrio entre las mismas, y la mejor
herramienta que pueda suministrar el derecho constitucional, es la concepcin de
la familia como titular de derechos pblicos subjetivos en virtud de su importancia
dentro del engranaje social y elemento necesario para su subsistencia.


Enunciados algunos elementos relacionados con la posibilidad de reconocer
personalidad jurdica a la familia, es necesario pasar a un segundo nivel referido al
problema de los derechos de los que sera titular la familia, por cuanto el
reconocimiento de personalidad a las asociaciones , segn Jellinek lleva
aparejado el que se les dote de una esfera de derecho pblico subjetivo
10
.




2. LA FAMILIA COMO TITULAR DE DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS



Adoptamos la nocin de derecho pblico subjetivo por ser uno de los intentos ms
serios de fundamentacin de los derechos fundamentales. Su aparicin
representa la evolucin del Estado moderno donde se supera la concepcin de la
relacin Estado-individuo como una relacin de dominio y se reconoce la
posibilidad de un vnculo jurdico entre el Estado y el individuo, a quien se le
reconoce su condicin de persona como unidad representativa de la titularidad de

10
El autor hace extensiva la teora de la personalidad de los individuos a las asociaciones adicionando que
estas adquieren una esfera de derecho pblico. Afirma: Lo que se ha dicho anteriormente acerca de los
individuos, vale, aunque en distinta medida, para las asociaciones existentes en el Estado, en tanto que su
personalidad es ms o menos reconocida. Mas tambin en ellas son distintas las disposiciones de aqulla y las
situaciones que se fundan en estas posiciones. Las exigencias o derechos que les corresponden se modifican
segn su naturaleza y el fin que se proponen. Adems distnguense las asociaciones de carcter privado de las
de derecho pblico por la diferente significacin que les da su naturaleza jurdica, pues en estas ltimas, como
suceda en los individuos, el reconocimiento de personalidad lleva aparejado el que seles dote de una esfera
de derecho pblico subjetivo. JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Trad. de Fernando de los Ros.
Edit. Albatros, Argentina. 1981.pg. 318
9
los derechos reconocidos por aquel y fundamento de todas las relaciones
jurdicas
11
.


Una comprensin del concepto de derechos pblicos subjetivos surge desde las
diferencias especficas con respecto a la nocin de derecho subjetivo
12
. Se afirma
como caractersticas de tales derechos las siguientes:

a. Naturaleza negativa: entendida como la prohibicin de intromisin a la esfera
del ejercicio de los derechos de libertad del individuo, es un deber general de
no afectacin
13
.

b. Naturaleza patrimonial por cuanto, como derechos de libertad propios del
Estado liberal, surgen desde relaciones interpersonales dirigidas al ejercicio y
satisfaccin del derecho a la propiedad. De aqu se deriva la disponibilidad de
los derechos subjetivos por parte de su titular.

c. Su formalidad: La consagracin positiva es presupuesto necesario para la
determinacin de derechos subjetivos, esto es, requieren la existencia de una
norma legal que seale la prestacin debida.

d. Son derechos enunciados en el ordenamiento bajo la estructura de reglas.

e. Horizontalidad. El ejercicio de los derechos subjetivos representa una relacin
horizontal con otro individuo titular de iguales derechos y libertades.

A su vez, de los derechos fundamentales se predican las siguientes
caractersticas:

a. Adems de una dimensin subjetiva, poseen una valoracin tica.

b. Tienen, desde su nivel tico, la naturaleza de principios y como tales, son
fundamento del ordenamiento y legitimadores del ejercicio del poder del Estado.

c. Al estar los derechos enunciados en normas principio, no prescriben en s
mismas conductas especficas.

d. No requieren de enunciados normativos que sealen la existencia de derechos
fundamentales ni que establezca la prestacin debida.

11
JELLINEK. Ob. cit. pg. 313.
12
Una fundamentacin iusprivatista de la imposibilidad de reconocer personalidad a la familia no debe partir
de la relacin con las personas jurdicas para inferir la ausencia de elementos comunes, sino de puntos ms
firmes como las diferencias existentes entre los derechos subjetivos y los derechos fundamentales.
13
PEA FREIRE, Antonio Manuel. La garanta en el Estado constitucional de derecho. Edit. Trotta S.A.
Madrid. 1997, pg. 131
10


Reconocida la naturaleza de la personalidad de la familia como unidad jurdico
social cuyo fin es la promocin de las condiciones necesarias para el desarrollo
integral de sus miembros, y establecidas las diferencias entre los derechos
subjetivos y derechos pblicos subjetivos, es posible afirmar la imposibilidad de
otorgar a la clula bsica de la sociedad la titularidad de derechos subjetivos. No
se concibe a la familia como un elemento ms dentro de las relaciones de
mercado pujando por la satisfaccin de sus intereses patrimoniales en medio de
condiciones hostiles que afectaran su unidad, menos disponiendo de sus
derechos dejando al albur la satisfaccin de los intereses de sus miembros.
Estimamos no solo inconveniente sino insuficiente pretender estructurar una
garanta de los derechos fundamentales desde la nocin de derechos subjetivos
14
.


Por el contrario, la familia es, y slo puede ser, titular de derechos pblicos
subjetivos, siendo necesario indagar acerca de qu tipo de derechos pblicos
puede ser titular la familia: de libertad, negativos o de primera generacin o
prestacionales, positivos o de segunda generacin. Anticipamos que la familia es
titular de derechos pblicos subjetivos, especficamente, usando la clasificacin de
Robert Alexy, de derechos positivos o aquellos que exigen del Estado el
desarrollo de una actividad prestacional, por cuanto los derechos de libertad o de
primera generacin se predican, por su ubicacin histrica y naturaleza, en
relacin con la categora de persona natural y excepcionalmente de persona
jurdica o moral
15
.


Obstculo para la satisfaccin de la pretensin de reconocer derechos
fundamentales a la familia es la cuestin relacionada con la posibilidad o no de
derivar derechos fundamentales de los derechos prestacionales o sociales. Sus
diferencias sustanciales as permiten afirmarlo: Los derechos de libertad o
negativos son lmites a la actividad del Estado, no exigen una relacin entre el
modelo poltico y su propuesta econmica para la satisfaccin de las necesidades
individuales y la determinacin de su contenido y criterios para su satisfaccin
puede llevarse a cabo con la intervencin del rgano jurisdiccional. Los derechos

14
Para PEA FREIRE parece difcil que el derecho subjetivo pueda ser el instrumento adecuado para
asegurar las variadas exigencias que se deducen de los distintos valores expresivos de la centralidad de la
persona y del primado de lo externo en el derecho. La garanta de los derechos fundamentales, por ejemplo,
mediante la sola atribucin de derechos subjetivos puede resultar insuficiente e insatisfactoria...el carcter
negativo del derecho subjetivo y su tutela procesal son muy inconvenientes para la garanta de los derechos
de prestacin que exigen una determinada actividad del Estado para su satisfaccin. Ob. cit.pg. 131
15
El tratadista Robert Alexy seala que el individuo tiene frente al Estado derechos a acciones positivas que
pueden ser de dos tipos: Un derecho a la generacin de normatividad que reconozca y proteja un derecho y
derecho a aciones positivas fcticas, denominado ms concretamente derechos de prestacin en sentido
estricto. Son sus palabras; ..pg. 194)
11
prestacionales fungen como fines de la actividad del Estado y exigen una
congruencia de su modelo econmico con su opcin poltica, permiten al Estado
un mayor campo de accin en la determinacin de los medios para la satisfaccin
de la prestacin dada su naturaleza de principios (aplicacin por ponderacin) y
solo puede ser definido por el legislador o por el ejecutivo por involucrar la
administracin de recursos financieros, facultad ajena a la funcin jurisdiccional
16
.


No obstante ser considerados como directivas o parmetros de la actividad
estatal, se afirma su condicin de verdaderos derechos pblicos subjetivos frente
al Estado ante la evidente incapacidad econmica de la familia para obtener esos
servicios de personas privadas o ante la monopolizacin en la prestacin de los
mismos.


Se debe advertir que no es posible oponer a la familia la misma teora de los
derechos prestacionales aplicable a la categora de persona humana por cuanto si
la familia es la clula bsica y esencial de la sociedad y de su conservacin
depende la misma estructura social, no puede merecer igual trato exigir del Estado
una actividad dirigida a satisfacer un inters de la unidad familiar que un inters
individual. En otros trminos, si se trata de allanar el camino para una efectiva
proteccin de la familia es necesario edificar una teora de los derechos
prestacionales que los considere fundamentales frente a la familia por su propia
naturaleza y no por conexidad.


Ahora, si en atencin a la naturaleza de la familia esta slo puede ser titular de
derechos prestacionales que obligan al Estado al desarrollo de una actividad
dirigida a la satisfaccin de la prestacin exigida, y estos derechos son
fundamentales por conexidad
17
, la consecuencia lgica sera afirmar que la familia
slo podr ser titular de derechos fundamentales de prestacin cuando se
encuentren en relacin con un derecho de libertad, lo que sera una apora por
cuanto la familia no puede ser titular de derechos de libertad. Solo se puede
superar el problema considerando la autonoma conceptual de los derechos
fundamentales de prestacin cuando su titularidad recae en la familia, idea que
corresponde a su funcin dentro de la organizacin social y estatal. Insistir en la

16
Resultan apropiadas las palabras de BIDART CAMPOS : es en el rea de las polticas y los planes
socioeconmicos, y conforme a la funcionalidad o disfuncionalidad del sistema econmico, donde y como se
pueden hacer efectivos, o acaso bloquearse y frustrarse, los derechos sociales, que en tantos de sus contenidos
se hallan intensamente comprometidos con la situacin familiar de sus titulares.Ob. cit. pg. 99.
17
Vanse sentencias de la Corte Constitucional T-406 de 1992, T-246 de 1992, T-522 de 1992, T-571 de
1992, T-572 de 1992. Debe advertirse que la Corte excepcionalmente ha estimado la naturaleza fundamental
de los derechos a la educacin en el caso de los nios y la salud en el caso de los nios y ancianos.
(SenteciasT-650 de 1996 y T-075 de 1996 respectivamente).
12
imposibilidad de predicar derechos fundamentales de la familia sera desconocer
el fin de la actividad del Estado de protegerla.

Si es obligacin constitucional del Estado y de la sociedad proteger la familia y
esta solo puede ser titular de derechos prestacionales, no pueden ser
considerados los derechos de la familia fundamentales por conexidad. Frente a la
familia los derechos prestacionales deben ser estimados fundamentales y, en
consecuencia, conferirle la misma garanta establecida para los derechos
fundamentales de la persona humana.


En la medida que la familia sea el ncleo de la sociedad y elemento determinante
para su existencia, los derechos de la familia deben tener un mayor peso respecto
de los derechos de la persona individualmente considerada. La razn es simple:
debe promoverse la institucin que sirve de medio para el desarrollo integral del
hombre individualmente considerado. No se trata de desconocer la importancia de
la categora de persona dentro del ordenamiento jurdico, sino de reivindicar el
status de la familia dentro de la sociedad.




3. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA FAMILIA



Es necesario advertir que no existe una teora de los derechos fundamentales de
la familia. Las principales razones que afectan la existencia de una lnea
dogmtica sobre tal tpico son las siguientes:

1) El reconocimiento de que la familia solo puede ser titular de derechos
prestacionales y no de derechos de libertad o primera generacin.

2) El desconocimiento de la personalidad jurdica de la familia como presupuesto
para ser titular de derechos y obligaciones.

3) La afirmacin de una fundamentalidad de los derechos prestacionales solo a
partir de un criterio de conexidad con un derecho de libertad o primera
generacin.

4) La pervivencia de una consideracin liberal individualista del derecho herencia
del iusnaturalismo racional del Siglo XVIII, que antepona el hombre frente al
Estado.

13
5) La adopcin de los derechos humanos como criterio de legitimacin del
ejercicio del poder desde el principio del respeto a la dignidad humana,
olvidando que la misma tiene como principal lugar de desarrollo y promocin la
familia.

6) La crisis del Estado de bienestar que le obliga a conferir a los particulares
facultades anteriormente por l ejercidas (prestacin de servicios pblicos)
delegando en la familia obligaciones como educacin, alimentacin y
proteccin de miembros, razn que a su vez obliga al fortalecimiento de la
institucin como primera obligada a preservar y proteger los derechos de sus
miembros.

Adems, es paradjico advertir en el estudio de los derechos fundamentales la
prevalencia de los derechos individuales o de libertad o de primera generacin
sobre los derechos prestacionales de segunda generacin propios de la familia,
precisamente la institucin que funge de requisito sine qua non para el desarrollo y
promocin de la personalidad del individuo.


El articulo 42 de la Constitucin Nacional seala que la honra dignidad e intimidad
de la familia son inviolables pero de este enunciado normativo no es posible
derivar que sean derechos fundamentales de la familia por cuanto la nocin de
inviolabilidad no da cuenta de la naturaleza de los derechos fundamentales por ser
carcter predicable de todos los derechos.


Adoptando un mtodo de interpretacin histrico dirigido a determinar la intencin
del constituyente al consagrar la inviolabilidad de los mencionados bienes jurdicos
se infiere que esa consagracin obedece a la necesidad de reconocer
retricamente un status y proteccin a la familia ms que al producto de un estudio
dogmtico o cientfico acerca del contenido de los conceptos de honra, dignidad e
intimidad familiar
18
. Una interpretacin doctrinaria del mencionado artculo seala

18
En la Gaceta Constitucional 5 de febrero 15 de 1991, pg. 4, se registra el texto del proyecto reformatorio
de la Constitucin no. 2 presentado por el Gobierno Nacional, en el cual se proponen temas relacionados con
el derecho a conformar una familia, obligaciones de los padres frente a sus hijos, formas de matrimonio y la
proteccin a la familia. En la Gaceta Constitucional 6 de febrero 18 de 1991, pg. 2, se seala como reforma
a la Constitucin De la familia. El Estado garantiza la proteccin integral de la familia, la proteccin a la
maternidad, infancia, minoridad , el bien de la familia, el acceso a una vivienda digna, la compensacin
econmica familiar. Resulta de especial inters la Gaceta Constitucional no. 21 de marzo 15 de 1991 pg. 3,
por cuanto se menciona la funcin social de la familia. La familia cumple una funcin social. Es el ncleo
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de sa y del Estado. Habla del matrimonio y
unin marital, relaciones frente a los miembros de la familia, derechos de los nios, la mujer y los ancianos.
En la Gaceta Constitucional 25 de marzo 21 de 1991, pg. 3 se tiene a la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, tiene derecho a la proteccin especial de la sociedad y el Estadio, para
proveeerlos de unas condiciones que permitan la realizacin de sus miembros.En la Gaceta Constitucional
no. 29 de marzo 30 de 1991, en su pg 7, se advierte la preocupacin de la familia pero con referencia al
14
que ..se refiere ms a las personas que integran la familia que a la clula familiar
misma. La honra hace referencia a la estima y respeto que se debe a una
persona, a la buena opinin o criterio que se tiene de ella por virtud de su mrito.
La dignidad es la gravedad y el decoro en el comportamiento personal.
19
, y
respecto del derecho a la intimidad que es un derecho propio de la persona
consistente en atender a su vida familiar, sin interferencias ni perturbaciones que
le puedan ocasionar factores externos como intervenciones inadecuadas de la
autoridad pblica o interferencias de otras personas o entidades particulares.
20
, el
tratadista Garcia Sarmiento seala que lo tiene una persona concreta y puede
que su violacin afecte a otras personas concretas; si las afecta es por su calidad
de miembros de la familia..
21
. Aisladamente se sostiene la existencia de
derechos colectivos de la familia diferentes a los derechos del familiar o miembro
de la familia
22
.


Se ha advertido la ausencia de rigor dogmtico en el Constituyente de 1991 frente
al estudio de la familia como persona jurdica, de la naturaleza de la dignidad,
honra e intimidad como sus derechos fundamentales. Tambin cmo la doctrina

reconocimiento de otras formas de constitucin de la familia. En Gaceta Constitucional 34 de abril 2 de 1991,
en su pg 25, reposa propuesta constitucional de familia presentada por la Asociacin Colombiana de
Abogadas de Familia ACAF, en la que se advierte el inters por la igualdad de la mujer, proteger los
derechos del menor, la prevalencia del inters del menor, edad penal del menor, explotacin del menor,
asistencia al anciano y poltica de poblacin, siendo importante destacar del mismos el principio de proteccin
estatal a la familia en los siguientes trminos: Teniendo en cuenta la trascendencia de la institucin familiar y
la ausencia de un principio rector en la Constitucin sobre esta materia, frente a al crisis social, se destaca la
necesidad de relievar el rol de la familia a nivel institucional y legal.. En la Gaceta Constitucional 52 de abril
17 de 1991, pg. 2, existe ponencia informe referente a la familia en la que se afirm: El hecho de que la
Constitucin vigente desde 1886 no mencione ninguno de estos cinco derechos (derecho de la familia, el nio,
el joven, la mujer y la tercera edad), y que ellos apenas tangencialmente fueran tratados en las reformas
durante 105 aos, tal vez incentiv a la Nacin a buscar que ahora s se definan los derechos y deberes
especficos de las personas que componen el ncleo fundamental de la sociedad. En la Gaceta 8
Constitucional 85 de mayo 29 de 1991, a pginas 5, reposa informe ponencia para primer debate, en el cual se
seala lo consignado en la Gaceta Constitucional 52, adicionando que El pas demostr que quera ver
reflejada en la Constitucin a cada uno de los componentes del grupo humano. En la Gaceta Constitucional
....En sntesis, existi un claro inters del Constituyente por proteger la familia, pero consagrando derechos a
cada uno de sus miembros y no a la unidad como tal.
19
Suarez Franco, Ob. Cit. Pg. 18.
20
Ib. pg. 18.
21
Ob. Cit. Pg. 20.
22
El doctrinante LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, seala que la honra, la dignidad, la intimidad y
la unidad conforman la paz interior que es un derecho de contenido extraeconmico. Dichos derechos
fueron reconocidos, no a los sujetos que integran la familia, sino al grupo mismo y les entendemos
independientes de los derechos otorgados a sus integrantes: Podremos as hallarnos ante los derechos
colectivos de la familia y los derechos del familiar; aquellos son los que se conceden para el grupo familiar,
estos lo son para uno de sus miembros dada su pertenencia a ella. En su ejercicio, como la familia carece en
estricto sentido de rganos y representantes, se comporta como un tercer gnero procesal y se legitima al
cuerpo familiar y en su nombre se ejerce. Los derechos de la otra especie se promueven por la persona como
titular del derecho subjetivo particular. Jurisdiccin de familia, 3 ed. Bogot, Jurdica Radar Ediciones,
1994.pg. 14.
15
niega la posibilidad de reconocer personalidad jurdica a la familia como
presupuesto necesario para ser titular de derechos y obligaciones. Nuestra
Honorable Corte Constitucional no es ajena a esos fenmenos. La lectura de
algunas de sus sentencias genera tres impresiones: La primera, cuando asume el
conocimiento por va de revisin de acciones de tutela afirma la existencia de
derechos fundamentales de los miembros de la familia, en especial de los
menores, pero no de la familia como unidad
23
. La segunda, cuando reconoce
tmidamente derechos de la familia y no de sus miembros, no aborda el problema
de su personalidad como atributo necesario para ser titular de los mismos y, la
tercera, no enuncia elementos que permitan la construccin de una teora de los
derechos fundamentales de la familia o, al menos, afirmar que existe una posicin
clara de esta alta Corte sobre tal tpico. No obstante, si es clara la Corte al
mencionar las obligaciones de la familia como unidad frente a cada uno de sus
miembros y frente a la sociedad
24
.
De sostenerse que esos bienes jurdicos (Vida, honra e intimidad) son derechos
fundamentales, consideramos que es difcil trazar una lnea divisoria entre la honra
y dignidad de la familia y la honra y la dignidad de cada uno de sus miembros.
Dificultad derivada por tratarse de bienes propios de la esfera de proteccin moral
del individuo y no de prestaciones o exigencias del Estado para obtener su
satisfaccin. El problema es ms complejo cuando se advierte la posibilidad de
afirmar que la familia puede ser titular de unos derechos diferentes a los
conferidos a cada persona miembro de la unidad (V. gr. El derecho a la intimidad
de la familia).


23
Se puede ver sentencia T-339 de 1993 M.P: Carlos Gaviria Diaz, en la cual se reconoci derechos
fundamentales del menor exigibles frente a los padres. T-174 de 1994 M.P: Alejandro Martnez Caballero, en
la cual se reconoci los derechos fundamentales de la persona disminuida psquicamente frente a la familia.
Igualmente sentencia. T-293/94 M.P. Jose Gregorio Hernandez en la cual se ampar el derecho a la intimidad
de la familia por infraccin del padre al revelar detalles de la vida intima familiar.T-182/96 M.P: Alejandro
Martinez Caballero en la que reconoce el derecho de los menores al libre desarrollo de la personalidad como
lmite a la potestad desmedida de los padres.
24
As, menciona la obligacin especial de la familia de extirpar esos factores disolventes (aludiendo a los
conflictos familiares) atentatorios de la institucin, que en ltimas se traducen en situaciones de violencia en
contra de los menores (S. T-339/93), seala la familia como obligada directa en la satisfaccin de las
necesidades de sus miembros y excepcionalmente del Estado pg. 23. En sentencia 278/94, seal que a
la familia corresponde..la responsabilidad fundamental de la asistencia, educacin y cuidado de los nios,
tarea en la que habr de contar con la colaboracin de la sociedad y el Estado. Este ltimo cumple una funcin
manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los
requisitos indispensables para llevar una vida plena. En sentencia T.503 de 1994, seal como obligacin de
los padres, que puede ser igualmente obligacin de la familia el deber de educar a los hijos bajo los principios
y valores integrantes de la moral pblica Los padres deben ser, en efecto, los primeros educadores en la
moral de sus hijos, hasta tal punto que el cumplir esta obligacin amerita, en algunos casos, la privacin de la
patria potestad.. , la familia, independientemente de la forma que ella tenga en cada uno de los grupos
culturalmente diferenciados que habitan en el pas-, es la primera llamada por la Carta Poltica a cumplir con
la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos T-041/96M.P:. Carlos Gaviria Daz. El menor tiene derecho al libre desarrollo de su
personalidad y la familia, la sociedad y el Estado deben garantizar el goce efectivo de este derecho
Sentencia T-182/96
16


Un criterio para diferenciar los derechos fundamentales de un miembro de la
familia de los derechos fundamentales de la familia, sera el relacional que
advierte la posibilidad de que aquellos sean ejercidos con prescindencia del grupo
familiar, donde la unin de las personas no es elemento necesario para la
promocin y desarrollo de los derechos fundamentales, en tanto que estos, slo
pueden ser predicados en relacin con la convivencia de las personas bajo una
unidad denominada familia. As, la intimidad ser derecho fundamental de la
persona cuando su existencia depende del surgimiento del concepto de persona ,
pero el derecho a la intimidad de la familia tiene por presupuesto necesario no la
existencia de la categora persona sino la verificacin de una convivencia con
carcter de fijacin temporal y determinacin de propsitos comunes.



Pero no es posible agotar el intento de enunciar una teora de los derechos
fundamentales de la familia sin recordar que los mismos implican obligaciones que
la hacen titular de deberes como eje de la estructura social. De la misma manera
en que se afirma que la familia es un sujeto de derecho que le permite contar con
la personalidad jurdica necesaria para el ejercicio de derechos pblicos
subjetivos, es necesario que esta institucin sea correlativamente titular de
obligaciones jurdicas dirigidas a la conduccin del desarrollo familiar por la ruta
sealada por la moral pblica y en especial por el ordenamiento jurdico. El
decaimiento del Estado de bienestar, obliga a la reivindicacin de la teora de los
deberes individuales, exigiendo que la actividad individual confluya con los
intereses estatales o el bienestar comn, obligaciones que pueden ser exigidas
por el Estado mediante lo que podramos denominar Intervencionismo familiar.
Ante el incumplimiento de las obligaciones familiares, surge la legitimidad del
Estado para intervenir (no solo como deber moral sino obligacin jurdica) en esa
asociacin familiar, donde el lmite debe estar impuesto por las siguientes
condiciones A) que la intervencin sea conducente a un fin justo. B) que la
intervencin sea proporcional a un fin.


Sera pretensioso enunciar un listado de los derechos de la familia que se podran
estimar como fundamentales. Es suficiente advertir la posibilidad desde algunos
ejemplos de reconocerle a la familia la titularidad de los mismos.


El primer derecho fundamental debe ser el reconocimiento de la personalidad
jurdica que le permita ser titular de derechos pblicos subjetivos. Se puede
17
predicar el derecho a la unidad familiar
25
, derecho a la tranquilidad
26
, proteccin a
la intimidad respecto del cual nuestra Corte Constitucional
27
ha afirmado el
derecho a una intimidad personal y el derecho a una intimidad familiar, pero deja
al intrprete el problema de establecer si se trata de la intimidad de la persona en
sus actuaciones en relacin con su familia o si se trata de la intimidad de la familia
como unidad que representa una zona infranqueable para terceros y para el
Estado.










5. CONCLUSIONES


Una perspectiva jurdica de la familia no puede limitarse al estudio de las
instituciones jurdicas que regimentan sus relaciones internas sino que debe
reconocer que la familia es una unidad que interacta con el Estado y con la
sociedad.

Esa unidad no es solo moral sino jurdica en consecuencia, obliga al
reconocimiento de la familia como persona jurdica titular de derechos y

25
Anunciado por la Corte Constitucional como garanta para el desarrollo integral del menor Sentencia T-
182 de 1993. En Sentencia T-523/93, la Corte entendi la unidad familiar as: Unidad familiar no tiene un
valor exclusivamente formal, debe hacerse el esfuerzo de investigar el inters o los intereses que estn en su
base: el denominado inters superior de la familia y, o potenciamiento de la personalidad del individuo. En
sentencia T-182 de 1999, seal El fortalecimiento de la familia en virtud de los objetivos esencial anotados
y, de la misma manera, por la vida en comn que logran los miembros que la conforman, bajo supuestos de
igualdad, comprensin y tolerancia entre la pareja, con respeto recproco y ayuda mutua para todos los
integrantes, con la posibilidad de realizarse integralmente desde el punto de vista personal y afectivo, procrear
y conservar la especie, y dar sostenimiento y cuidado a los componentes ms dbiles de la misma, como son
menores, adolescentes y los ancianos, constituyen razones suficientes para hacer a la unidad de familia
merecedora de la atencin constitucional diferenciada y reforzada de la cual goza, asignada al Estado y la
sociedad...La familia es destinataria de acciones especiales provenientes de la sociedad y del Estado dirigidas
a su proteccin, fortalecimiento y prevalencia como actor social; a su vez esa perspectiva de amparo debe
reflejarse en los miembros menores de la misma, convirtindose el ncleo familiar, en cabeza de los padres,
en el principal responsable del bienestar, educacin, cuidado de los nios.
26
Reflejado en la posibilidad de proteger a la familia frente a la actividad empresarial (Sentencia T-004/94),
frente a olores nauseabundos (T-214/98), frente a actividades deportivas en placas deportivas que
interrumpen la tranquilidad familiar (Sentencia T-082/98).
27
Vase sentencias T-411/92, T523/93, T-620/95, T214/98, T-586/98, T-022/99, T-412/99, T-1390/00, T-
1692/00, T-1666/00
18
obligaciones, presupuesto necesario para el reconocimiento de derechos pblicos
subjetivos.

Si la familia es titular de derechos pblicos subjetivos en virtud de su naturaleza
slo podr ser titular de derechos de prestacin y excepcionalmente de derechos
negativos o de primera generacin.

Los derechos pblicos subjetivos prestacionales de la familia sern fundamentales
si se reconoce que en referencia a la familia no requieren de una conexidad con
los derechos fundamentales de primera generacin.

Si la familia es persona jurdica titular de derechos pblicos subjetivos de
prestacin, el desarrollo de las polticas econmicas del Estado deben tener por
principio la satisfaccin de sus necesidades. Deber brindarse mayor atencin a la
satisfaccin de estos derechos cuando su titularidad recae en la familia que
cuando recaen en personas individualmente consideradas. En otros trminos no
podr ser objeto de menor o igual inters reconocer y proteger un derecho
prestacional a una persona que no forma parte de una familia o que pretende la
satisfaccin de intereses individuales, que a aquella que pertenece a una clula
social donde su inters personal cede a favor de la satisfaccin de los objetivos
comunes de la familia.


Reconocida la naturaleza dinmica y fragmentaria de la constitucin como la
modificacin constante de la constitucin material y la imposibilidad de que el
constituyente incorpore en el texto de la constitucin todos los derechos que
considera deben estar constitucionalmente protegidos, respectivamente, se
pueden tener por derechos fundamentales de la familia el derecho a la proteccin,
derecho a su unidad, derecho a la tranquilidad, quedando para la doctrina la
misin de descubrir otros derechos fundamentales.