Interpretación Constitucional PDF

Interpretacin constitucional
PLAN DE FO Y CAP DE LA
NACIONAL RMACIN ACITACIN RAMA JUDICIAL
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C AT U R A
S A L A A D M I N I S T R AT I VA
CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ

Presidente
G U S TAV O C U E L L O I R I A RT E
Vicepresidente
LUCA ARBELEZ DE TOBN ALFONSO GUARN ARIZA G I L B E RT O O R O Z C O O R O Z C O JULIO CSAR ORTIZ GUTIRREZ
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL R O D R I G O L A R A B O N I L L A G L A D Y S V I R G I N I A G U E VA R A P U E N T E S
Directora
d i e g o e d ua r d o l p e z m e d i na
c o n s e j o s u p e r i o r d e l a j u d i c at u r a
e s c u e l a j u d i c i a l r o d r i g o l a r a b o n i l l a universidad nacional de colombia
fac u lta d d e d e r e c h o , c i e n c i a s p o l t i c a s y s o c i a l e s
consejo
s u p e r i o r d e l a j u d i c at u r a
Diego Eduardo Lpez Medina

Profesor Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia
isbn 958-97104-4-1
Diseo: Camilo Umaa Caro Preparacin editorial e impresin: Universidad Nacional de Colombia
unibiblo@dnic.unal.edu.co Bogot, 2002
Contenido
p r e s e n tac i n justificacin general del modulo bibliografia general
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UNIDAD 1
El arte y la teora de la interpretacin jurdica
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UNIDAD 2
Los mtodos de interpretacin constitucional
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UNIDAD 3
Organizando la jurisprudencia: anlisis citacional y sentencias hito

UNIDAD 4
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Formacin de lneas jurisprudenciales
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Presentacin
Es grato poner a disposicin de los magistrados y jueces del pas y en general de la comunidad jurdica, el mdulo sobre Interpretacin constitucional, elaborado en convenio con la Universidad Nacional de Colombia, por el doctor Diego Lpez Medina (abogado de la Universidad Javeriana, LL.M., Ph.D. de la Universidad de Harvard), profesor de derecho en las universidades Nacional y de los Andes, con la muy activa participacin de servidores judiciales de todos los niveles. Gracias al trabajo colectivo de todos se definieron tanto el contenido como la orientacin del presente mdulo. El mdulo est destinado a que usted desarrolle aptitudes de auto-aprendizaje en los problemas relacionadas con la interpretacin y aplicacin directa de la Constitucin Poltica. El ncleo de desarrollo temtico est expresado en varias unidades. Las dos primeras tienen como objetivo fundamental sensibilizar a los operadores judiciales en los problemas culturales ms amplios que se relacionan con la interpretacin de textos. Luego de estas unidades introductorias, el texto busca dar herramientas concretas de interpretacin constitucional e investigacin jurisprudencial. Estas herramientas se han juzgado fundamentales para la optimizacin, tanto en calidad como en cantidad, de las decisiones judiciales en las que se presentan cuestiones de derecho constitucional. El mdulo est estructurado para que usted aprenda de manera activa y no simplemente pasiva. Las lecturas buscan que quede con inquietudes y no con certidumbres. Los ejercicios y talleres propuestos deben realizarse como parte esencial del proceso de aprendizaje autodirigido. El objetivo primario del mdulo es que, al final del mismo, usted tenga una visin ms completa sobre el fenmeno de la interpretacin constitucional y conozca con mayor claridad las subreglas constitucionales que especifican el sentido de la Carta Poltica. Ello requiere, como se ver, el aprendizaje de las tcnicas correctas de manejo e interpretacin de la jurisprudencia constitucional. Los talleres planteados en el mdulo le darn la oportunidad de evaluarse personalmente, y le permitirn estar preparado para constituir grupos pequeos de estudio participativo, con otros magistrados y jueces. Las reflexiones, comentarios y sugerencias que all surjan sobre los ejercicios propuestos pueden llevarse a los debates y discusiones que sobre este mdulo se desarrollen en talleres presenciales de trabajo en
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grupos ms grandes, con la conduccin del facilitador. Para estos efectos le insinuamos elaborar un documento de estudio, donde incluya sus anotaciones, ejercicios y reflexiones sobre las unidades del mdulo. La aplicacin de este mdulo es de su responsabilidad. Todas las actividades acadmicas en que usted toma parte de manera individual y grupal, tendrn que reflejarse en su trabajo diario, en sus decisiones judiciales y en su participacin en los eventos que sobre el tema programe la Escuela Judicial, entre los cuales est prevista la evaluacin formal de los conocimientos adquiridos. Dentro de la metodologa integral unificada que constituye parte fundamental del sistema de formacin de facilitadores, aparecen los compromisos de los formadores judiciales en el sentido de aportar sus conocimientos tericos, su experiencia prctica y su espritu de creatividad para promover el proceso de autoformacin de sus pares en todos los distritos judiciales del pas. El objetivo final de todos estos esfuerzos es lograr una actividad judicial culta, dinmica y en sintona con el pas y sus problemas. La calidad del derecho en Colombia depende de sus jueces y abogados, de sus decisiones y actitudes. La comunidad en general confa en que los procesos judiciales muestren, de la mejor manera posible, la verdadera cara de la justicia. Para enriquecer este proceso de construccin del conocimiento le rogamos enviar sus comentarios e inquietudes a escujud@cendoj.rama judicial.gov.co o a la carrera 10 N 14-33, piso 18, de Bogot , telfonos 281 1914 y 243 0647.
escuela judicial rodrigo lara bonilla
CONVENCIONES
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Objetivos generales
Objetivos especficos
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Sumario
Jurisprudencia
m c t
Metodologa
Cuestionario
Taller
Introduccin
Justificacin general del mdulo
El nuevo constitucionalismo colombiano, iniciado con el texto promulgado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha venido efectuando un cambio fundamental en el derecho colombiano: los textos constitucionales se han convertido en principios y reglas directamente aplicables a todo tipo de conflictos jurdicos por resolver mediante la accin de jueces y funcionarios administrativos en Colombia. Esta situacin contrasta notablemente con la posicin dogmtica de la Constitucin colombiana de 1886, donde, al parecer, los textos constitucionales slo podan ser directamente aplicados por los organismos vrtice del Estado en confrontaciones de alta poltica. As, pues, el Presidente, el Congreso y la Corte Suprema de Justicia parecan ser los nicos actores legitimados, en situaciones muy especiales, a aplicar directamente el contenido de la Constitucin Poltica. La Constitucin de 1886 no desconoca mecanismos de aplicacin generalizada de la misma, como la llamada excepcin de inconstitucionalidad, pero los jueces raramente hacan uso de esta posibilidad. De la misma manera, la accin pblica de inconstitucionalidad era sin duda un recurso importante, pero es igualmente claro que la difusin de las interpretaciones hechas por la jurisprudencia constitucional a las jurisdicciones ordinarias era escasa. Dentro del concepto tradicional de Estado de derecho, los jueces entendan que su misin consista en aplicar las reglas y principios anunciados por los cdigos y las leyes. La Constitucin se expresaba en la Ley, suprimiendo as la necesidad de interpretar directamente el texto superior. Los niveles de constitucionalizacin del conflicto comn eran, por tanto, muy bajos. El texto de 1991, en cambio, estableci dos ideas bsicas que variaron los conceptos del constitucionalismo de 1886 que se acaban de esbozar: en primer lugar, se instaur de manera inequvoca la idea de supremaca directa de la Constitucin (artculo 4 ) y, en consecuencia, se abri la posibilidad de que los ciudadanos buscaran la proteccin de sus derechos constitucionales fundamentales mediante una accin directa (artculo 86) donde sus argumentos podan basarse en el mismo texto constitucional sin necesidad de intermediacin legal. Este cambio, como ningn otro, oblig a jueces de todos los niveles a
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lidiar directamente con el texto constitucional. Esta nueva orientacin produjo, como es evidente, un aumento muy notorio en la constitucionalizacin del derecho colombiano. La interpretacin constitucional se convirti as en un tema fundamental, aunque polmico: las antiguas habilidades de interpretacin de la ley adquiridas en las facultades de derecho no ofrecieron todos los elementos necesarios en la interpretacin del texto constitucional de directa aplicacin por todos los jueces de la repblica. De la misma manera, este proceso de constitucionalizacin introdujo cambios importantes en la teora de las fuentes del derecho que terminaron ligando la aplicacin directa de la Constitucin a un nuevo uso de los precedentes judiciales. Este mdulo se justifica en este contexto. Pretende ofrecer un espacio de reflexin en torno a los nuevos problemas que suscita la aplicacin directa de la Constitucin al conflicto social por parte de todos los niveles judiciales, y no slo por las instituciones vrtice. Esta democratizacin del uso de la Constitucin es un significativo voto de confianza en la capacidad de liderazgo institucional de nuestros jueces. Se trata de una nueva responsabilidad atribuida a los jueces que, por su gravedad, exige compromiso y dedicacin renovados. Por ser una materia reciente y polmica, el nuevo constitucionalismo es todava un experimento jurdico, apenas en proceso de formacin, y con muchos aspectos controversiales. Las conclusiones que surjan de esta reflexin sern sumamente importantes, pero todava tentativas.
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Contribuir a la discusin, comprensin y mejoramiento de las habilidades de los jueces colombianos en la aplicacin directa e interpretacin de la Constitucin a la resolucin de los conflictos jurdicos, sociales y polticos que afronta el pas y que llegan a sus despachos.
Examinar las dinmicas histricas que crearon en el derecho moderno el renovado papel de la Constitucin en la solucin de conflictos jurdicos, al tiempo que examinar la conveniencia o inconveniencia de dicha innovacin frente a los principios de Estado de derecho y legalidad. Examinar los principales mtodos de interpretacin de la Constitucin -tanto clsicos como contemporneos- que estn a la disposicin de los jueces colombianos. Profundizar especialmente en aquellos mtodos de interpretacin constitucional que, por su novedad, son de ms difcil aplicacin por parte de los jueces nacionales; a saber: la tcnica del precedente y la tcnica de los tests. Con relacin al precedente, medir el impacto que tiene la aplicacin directa de la Constitucin sobre la teora de las fuentes del derecho y, en particular, sobre la idea de obligatoriedad del precedente constitucional. Analizar la cuestin de la interpretacin del texto constitucional mediante la interpretacin del precedente constitucional, as como fortalecer las habilidades para la identificacin y aplicacin de la ratio decidendi de un fallo. Proponer tcnicas de formacin de lneas jurisprudenciales.
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El presente mdulo no pretende discutir de nuevo contenidos bsicos de interpretacin jurdica o constitucional. Por el contrario, el mdulo busca que los lectores adopten miradas frescas sobre problemas antiguos y, en especial, que avancen hacia la formacin de una posicin propia, madura y reflexiva en la interpretacin y aplicacin del derecho y de la Constitucin. Por estas razones, el mdulo est orientado hacia el auto-aprendizaje. Las reflexiones que el lector (y eventualmente su grupo de trabajo) no generen por s mismos, no se le sern proporcionadas ni por el autor del mdulo ni por el facilitador. Las conclusiones dependen completamente del lector y de su grupo de reflexin. El mdulo slo acta como invitacin y gua para un trabajo de sntesis en una de las reas ms difciles del derecho y de la cultura. En ese sentido no es un mdulo de capacitacin o actualizacin, sino una gua para construccin de conocimiento. Para tal fin, el mdulo propone cuatro tipos de actividades: al abrir el mdulo el lector encontrar una seccin en las que se presenta la perspectiva terica indispensable para el tema. All se ofrece un texto con el anlisis fundamental del tema que se va a tratar. Este contenido debe ser reevaluado a la luz de las dinmicas que a partir de all se siguen. En trabajo personal se proponen actividades que las personas pueden realizar por s solas para profundizar en la comprensin de los temas planteados. Finalmente, en puesta en comn se proponen ejercicios de distinto tipo (dinmicas, debates, etc.) en los que los participantes del mdulo pueden compartir su conocimiento y percepcin de los temas discutidos en grupo. Usualmente, cada puesta en comn tiene una preparacin para la sesin. En ella los facilitadores y los participantes en el mdulo deben planear y ejecutar una serie de actividades que se requieren para la siguiente sesin del mdulo. Se trata de la preparacin logstica e intelectual mnima necesaria para el xito de la siguiente sesin. Para lograr una ejecucin del mdulo adecuada, los participantes deben adoptar desde su comienzo una disposicin activa, comprometida, energtica. El xito depende de ustedes mismos! Se ha criticado, con razn, que la enseanza del derecho induce con gran frecuencia a la pasividad y al adoctrinamiento, no al saber activo y crtico. De la misma manera se ha criticado, tambin con razn, a la enseanza del derecho de ser innecesariamente profesionalizante y memorstica. En el presente mdulo se buscan las actitudes contrarias: de un lado, se pretende activar el inters cognitivo de los jueces, y en segundo lugar se busca conectar el tema de la hermenutica jurdica con temas culturales ms amplios (no ligados estrictamente con la profesin jurdica o con la interpretacin de normas legales). Este mdulo no es ni doctrinario ni profesionalizante. Es -al menos esa es la esperanza- un mdulo crtico y humanista.
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De su actividad y participacin depende el buen xito del mdulo. Llegue relajado y con la mente muy abierta, porque en el mdulo se van a discutir temas hermenuticos difciles. Lo difcil de los temas no los hace ridos; todo lo contrario: la dificultad radica precisamente en que los temas se pueden volver, a veces, voltiles y controversiales. En las actividades donde se propone que usted se rena con otras personas, no trate de convencer a los dems. Est siempre dispuesto a examinar cmo es que los dems interpretan los problemas y textos que se van planteando. El aprendizaje se har de la experiencia y de las habilidades hermenuticas de los dems. Sus compaeros, no lo olvide, son hermeneutas profesionales. Est atento y abierto al debate.
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Bibliografa general
A continuacin se ofrece un conjunto muy breve de literatura nacional y extranjera que podra ser de utilidad para la profundizacin de conocimientos. Este mdulo est basado en una investigacin matriz donde se encuentra amplia bibliografa adicional y profundizacin terica de muchos de los temas aqu tratados:
Lpez Medina, Diego, El derecho de los jueces, Bogot, Editorial Legis, 2001. Sobre la globalizacin del control constitucional en el mundo como una forma de estado de derecho, vase: Nelson, William, Marbury vs. Madison: The Origins and Legacy of Judicial Review, University Press of Kansas, 2000. Sobre la globalizacin de la proteccin judicial de los derechos en los aos noventas, vanse, Epp, Charles, The Rights Revolution: Lawyers, Activists and Supreme Courts in Comparative Perspective, University of Chicago Press, 1998. Neal Tate, C. y Vallinder, Torbjorn, The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, 1995. Sobre el impacto de la distincin entre principios y reglas en la teora jurdica internacional y en los derechos constitucionales de Alemania y Estados Unidos, respectivamente, vanse, Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, en especial los captulos titulados Los casos difciles y Los casos constitucionales. Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Siglo del Hombre/Ediciones Uniandes, 1999. Afortunadamente existen tambin excelentes trabajos nacionales que muestran la recepcin, los usos y lmites en Colombia del nuevo derecho constitucional y del creciente poder de la interpretacin constitucional. Sin pretender ser exhaustivo, vanse
bibliografa general AA.VV. Observatorio de Justicia constitucional 1996, Bogot, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre, 1998. AA.VV. Derecho Constitucional: Perspectivas crticas. Bogot, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre, 1999. Aponte, Alejandro, La tutela contra sentencias: el juez como garante de los derechos humanos fundamentales,Revista de Derecho Pblico, Universidad de los Andes, septiembre de 1993. Arango, Rodolfo, Jurisdiccin e interpretacin constitucional, Revista de Derecho Pblico, vol. IV, 1993, p. 31. El valor de los principios fundamentales en la interpretacin constitucional, Revista de Derecho Pblico, vol. V, 1994, p. 51. , Hay respuestas correctas en el derecho?, Bogot, Siglo del Hombre editores, 1999. Cepeda, Manuel Jos, Introduccin a la Constitucin de 1991: hacia un nuevo constitucionalismo, Bogot, Consejera para el Desarrollo de la Constitucin, 1993. , Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, Bogot, Temis, 1992. , Los derechos y la interpretacin de la Constitucin. Revista de Derecho Pblico, Universidad de los Andes, septiembre de 1993. , Derecho constitucional jurisprudencial: las grandes decisiones de la Corte Constitucional, Bogot, Legis, 2001. Chinchilla, Tulio El, Qu son y cules son los derechos fundamentales,
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Bogot, Temis, 1999. Dueas, scar, Jurisprudencia humanista en el constitucionalismo econmico, Bogot, Librera del Profesional, 2000. , Control constitucional: anlisis de un siglo de jurisprudencia, Bogot, Librera del Profesional, 2000. Garca, Mauricio, Derechos sociales y necesidades polticas. La eficacia judicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Colciencias, 2001. y Csar Rodrguez, La accin de tutela, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Colciencias, 2001. , Constitucionalismo perverso. Normalidad y anormalidad constitucional en Colombia: 1957-1997, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Colciencias, 2001.
Monroy C, Marco G., La interpretacin constitucional, Bogot, Librera del Profesional, 2002. Morelli, Sandra, La corte constitucional: un papel institucional por definir, Bogot, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2001. Orozco, Ivn y Juan Gabriel Gmez, Los peligros del nuevo constitucionalismo en materia penal, Bogot, Ministerio de Justicia, 1997. Osuna, Nstor Ivn, Tutela y amparo: derechos protegidos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998. , Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995. Rodrguez, Csar, Nueva interpretacin constitucional, Medelln, Editorial Dik, 1998. , La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogot, Siglo del Hombre/Ediciones Uniandes, 1997. Schica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, Bogot, Temis, 2000. Uprimny, Rodrigo, Las transformaciones de la administracin de justicia en Colombia, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Colciencias, 2001. , El laboratorio colombiano: narcotrfico, poder y administracin de justicia, El Caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Colciencias, 2001. y Mauricio Villegas, The Constitutional Court and Social Emancipation in Colombia, mimeo. ,Estado social de derecho y decisin judicial: Un intento de recapitulacin de los grandes modelos de interpretacin jurdica, Hermenutica Jurdica, Bogot, Universidad del Rosario, 1997.
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Un i d a d
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Evaluar el papel de la teora tradicional de la interpretacin de la ley en la interpretacin constitucional y su conexin con los problemas interpretativos que se presentan en otras esferas de la cultura.
Relacionar e incorporar las experiencias interpretativas ordinarias en otros campos de la cultura con las formas profesionales de interpretacin jurdica que usted despliega como juez. Ejercitarse en la utilizacin de la observacin como una forma vlida de profundizar en el arte de la interpretacin. Experimentar con textos escritos no jurdicos para reflexionar sobre cules son sus creencias bsicas sobre cmo debe interpretarse un texto, y corroborar si esas creencias operan o no en la interpretacin jurdica. Reconocer la importancia fundamental de tener, como juez, una teora coherente de la interpretacin constitucional. Identificar la conexin que hay entre identidad personal y grupal con las formas o mtodos de interpretacin preferidos. Animar a los jueces para que intenten definir una teora coherente y clara de cmo debe, por regla general, interpretarse un texto jurdico.
Teora tradicional de la interpretacin de la ley

Escritura e interpretacin
En la enseanza del derecho se habla del problema de la interpretacin sin quizs comprender la historia, trascendencia y dificultad del mismo. La interpretacin no es un problema fro o tcnico del derecho. Se trata, ms bien, de uno de los problemas capitales de la cultura humana que tiene que ver, incluso, con la identidad personal y moral de individuos y grupos humanos. Su origen tiene que ver con una caracterstica fundamental de la cultura: desde hace varios siglos, muchas comunidades humanas han escogido incorporar en textos escritos sus creencias y directivas normativas ms importantes, bien sea religiosas o jurdicas. De esta manera, en general, se pas de la oralidad a la escrituralidad (de la lex non scripta a la lex scripta) como tcnica de control social. Los textos en los que se empezaron a fijar las normas por escrito constituyen, hasta nuestros das, las piezas fundamentales de varias culturas, incluidos sus aspectos religiosos, polticos y jurdicos. La escrituralidad en la religin origin las as llamadas religiones del libro en las que se interpreta la Biblia, el Korn o la Torah; anlogamente, podramos hablar de derechos del libro, refirindonos a las tradiciones jurdicas occidentales que desde Justiniano y su Corpus Iuris Civilis han tratado de encontrar las reglas que rigen el comportamiento humano en grandes textos omnicomprensivos. En el derecho occidental, los estados-nacin europeos retornaron a la escrituralidad del derecho durante el siglo XIX, luego de un perodo de dominio parcial de las costumbres locales. As pues, casi todos los estadosnacin establecieron, primero, grandes codificaciones, de las cuales la civil fue la primera y ms importante, y luego, la mayora de ellos tambin optaron por la adopcin de constituciones polticas escritas, siguiendo as el ejemplo de los revolucionarios norteamericanos. Hoy son bien pocos los ejemplos de pases que no hayan codificado por escrito su derecho privado o pblico: Alemania, el pas de la Europa continental que ms resisti la adopcin de un Cdigo Civil, finalmente claudic con la expedicin del suyo propio en 1900. Inglaterra y Estados Unidos siguen desarrollando un common law como ncleo del derecho privado que se ha resistido a una codificacin formal. De otro lado, son tambin cada vez menos los pases que todava poseen constituciones consuetudinarias no escritas en el modelo de Gran Bretaa. Canad
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recientemente codific su propio Bill of Rights, e incluso en Gran Bretaa e Israel la opinin pblica parece decantarse cada vez con mayor fuerza a favor de codificaciones constitucionales escritas. Esta tcnica de codificacin por escrito de la religin o del derecho ha originado mltiples preguntas por el significado de los textos, la manera de descubrir nuevas respuestas en ellos que resuelvan necesidades sociales cambiantes. Frente a un texto escrito que contiene las normas por seguir, el intrprete siente con frecuencia la ansiedad que le genera mantener un adecuado balance entre fidelidad al texto y creatividad en la interpretacin.
La invencin de la hermenutica jurdica moderna
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El desarrollo de una hermenutica crtica de los libros normativos (religiosos o jurdicos) -esto es, de una reflexin sistemtica sobre los mtodos correctos para interpretar textos-, es una cuestin nacida en la modernidad. Slo desde los siglos XVIII y XIX se empez a hablar de manera sistemtica de una hermenutica crtica por contraste con la simple exgesis o comentario de los textos: No se hablaba entonces de problema hermenutico, considerado en s, sino ms bien de ars interpretandi, desensus scripturae, deregulae interpretationis o simplemente de exgesis1. El nacimiento de esta hermenutica crtica se dio paralelamente en la teologa, la filosofa, el arte y el derecho2. Autores alemanes del siglo XIX aportaron de manera fundamental a la creacin de este discurso: fueron ellos los primeros en sistematizar un saber histrico-crtico respecto de las escrituras, religiosas o jurdicas. En el campo del derecho, especficamente, Carlos Federico de Savigny adopt gran parte de los logros alcanzados en otras reas de la cultura a la hermenutica del derecho. Para l, es la interpretacin un arte que se aprende por el estudio de los grandes modelos que la antigedad y los tiempos modernos ofrecen en abundancia, al contrario de lo que sucede con la teora de este arte, respecto a la cual, por circunstancias accidentales, nos encontramos sumamente pobres3. Dada la pobreza de la teora hermenutica en derecho, Savigny busca sistematizar lo aprendido de la observacin cuidadosa de cmo interpretaban, en concreto, los grandes juristas antiguos y modernos. Con fundamento en estas observaciones, Savigny se propone pasar del arte (basado en la observacin) a una teora de la interpretacin (basada en la sistematizacin de lo observado). La teora de la interpretacin, pues, no es otra cosa que un mtodo abstracto de
interpretacin en el que se condensaban las enseanzas obtenidas de la prctica o arte de la interpretacin. Por esta razn, puede decirse que con Savigny y otros autores alemanes de la primera mitad del siglo XIX nace la teora general de interpretacin del derecho, que ha dominado desde entonces de manera tan prevalente en Europa y su esfera de influencia. Esta teora general se importara a los nacientes derechos patrios de Amrica Latina por va de la consagracin que recibi en el Cdigo de don Andrs Bello. Las normas de Bello sobre interpretacin provenan, a su vez, de la positivizacin que hizo el Cdigo Civil de Louisiana de la metodologa propuesta por Savigny. Cabe anotar, por otra parte, que el Cdigo Napolenico de 1804 no inclua en su texto normas expresas sobre interpretacin de la ley. Esta falta de normatividad fue la que permiti a los civilistas franceses desarrollar una forma de interpretacin excesivamente literalista, tambin conocida como escuela de la exgesis.
La teora de Savigny postulaba, en lneas generales, que la interpretacin de la ley se descompona en cuatro elementos constitutivos: el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico. La explicacin de los elementos la hace as Savigny: El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento lgico, la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen a sus diferentes partes. El histrico, tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada; determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer. Por ltimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el lazo ntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tena ante sus ojos tanto este conjunto como los hechos histricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa en este sistema4.
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Los cuatro mtodos de Savigny superan en mucho al hipertextualismo propio de la exgesis de los franceses. Postulan una comprensin bastante ms compleja del texto legal. Para Savigny,
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adems, debe tenerse presente que no son estas cuatro clases de interpretacin, entre las cuales pueda escogerse a gusto o el capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya reunin es indispensable para interpretar la ley, por ms que algunos de estos elementos pueda tener ms importancia y hacerse ms de notar5. La teora de Savigny, sin embargo, tampoco traspasa el campo propio de la interpretacin meramente filolgica, y por esta razn juristas posteriores lo acusaron de ser conceptualista, interesado ms en la integridad hermenutica y filolgica de los textos legales (de derecho romano) pero ajeno a las realidades sociales contemporneas6. Para entender bien esta crtica a Savigny no basta con citar los elementos que l consideraba apropiados en la interpretacin de la ley. Ms dicientes an, son aquellos otros elementos que l desechaba como completamente impropios de la interpretacin de la ley. La polmica explcita contra estos elementos justifica la crtica posteriormente levantada contra su sistema de interpretacin. Para l, el fin o la intencin de la ley es un criterio cuya aplicacin pide mucha reserva. En circunstancias normales, Savigny piensa que no es aplicable a la ley, bien sea porque el fin de la ley no es determinable, bien porque usualmente no guarda mucha relacin con el contenido especfico de la norma. As las cosas la ignorancia en que nos hallamos respecto del motivo de la ley en nada disminuye su autoridad7. Igualmente, Savigny pensaba que el mtodo que consiste en la apreciacin del resultado obtenido es de todos los mtodos el ms aventurado, pues el intrprete corre el riesgo de excederse en sus poderes y entrarse en el dominio de la legislacin8. Por esta razn el mtodo consecuencialista de interpretacin debe circunscribirse en los ms estrechos lmites9. La metodologa tradicional de Savigny, con la importancia suprstite que tiene en el derecho contemporneo, puede resumirse as: postula los cuatro elementos (gramatical, lgico, histrico y sistemtico) y rechaza de manera muy clara los elementos finalista y consecuencialista. Esta teora tradicional de la interpretacin ser fuertemente resistida en el derecho constitucional contemporneo donde los elementos finalista y consecuencialista han venido ganando fuerza de manera indiscutible. Bello, a diferencia de los codificadores franceses, ya pudo conocer parcialmente la doctrina hermenutica de Savigny (incluida en su libro de 1839, Sistema del derecho romano actual)10. Dicho conocimiento le permiti incorporar en los artculos 25 a 32 del Cdigo Civil colombiano normas sobre interpretacin de las leyes que, como se
ver luego, siguen siendo de amplsima utilizacin no slo en el derecho legislado sino tambin en el derecho constitucional. Estas teoras de interpretacin nacieron originalmente con el propsito de interpretar reglas de derecho privado. Luego, sin embargo, han sido expandidas a la interpretacin constitucional, ya que los problemas que genera la interpretacin del texto constitucional son anlogos, aunque no idnticos, a los problemas de interpretacin de la ley. Ms adelante se examinarn las aimilitudes y diferencias que justifican, al menos en parte, la aplicacin de los criterios clsicos savignianos de interpretacin de la ley a la Constitucin.
Fin, consecuencias e intereses en la interpretacin jurdica
La metodologa de interpretacin savigniana origin, con el tiempo, un hartazgo erudito. El primer autor que claramente empieza a criticar la insuficiencia de los cuatro elementos de interpretacin savignianos es Rudolf von Ihering11. Segn l, a Savigny se le deba criticar su excesiva concentracin en el texto escrito del derecho (aunque no era un mero exgeta) y su flagrante olvido de los problemas prcticos que las normas buscan resolver en la vida. Por tal razn, Ihering empieza a criticar el llamado conceptualismo de Savigny y a proponer un mayor nfasis en el fin del derecho y de las normas. Por fin debe entenderse, en general, una adecuada comprensin del problema social que la ley busca resolver y una evaluacin de si, en el caso concreto, la aplicacin de la norma se traduce en las consecuencias que se desprenden de su propsito. Desde este punto de vista, el intrprete jurdico est en la obligacin de entender la poltica pblica, social o econmica que la ley encarna e interpretar la norma para buscar de manera primaria la efectiva realizacin de dicha poltica. De esta manera el juez est autorizado a velar por la realizacin de las consecuencias especficas de la poltica encarnada en la ley, incluso si para ello debe sacrificar el texto, la historia, la lgica o el sistema. Todos estos arbitrios de interpretacin formalista deben ceder el paso a una consideracin prctica del fin o propsito de la norma y a la evaluacin de si la norma interpretada conduce a las consecuencias esperadas. La prevalencia del fin y la consecuencia es la principal forma de interpretacin anti-formalista en derecho, ms relacionada con el conocimiento de los problemas sociales y su resolucin prctica. En ese sentido, la relacin fin-consecuencia adquiere primaca sobre el texto, la historia, la lgica o el sistema jurdico.
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La metodologa anti-formalista de interpretacin anunciada por Ihering parece, en principio, ms libre que la propuesta por Savigny. Esa mayor libertad significa en concreto que un apego excesivo al texto de la ley, en desmedro de los fines sociales, se traduce, no en el respeto del principio de legalidad, sino en un fetichismo de la ley escrita. La interpretacin anti-formalista, sin embargo, no es discrecional o subjetiva. Le exige al juez un mayor conocimiento de las realidades en las cuales ha de operar la norma. Por tal razn, Ihering12, Gny13, Heck14, Ehrlich15, Pound16, y los otros tericos lderes de una conciencia hermenutica anti-formalista que recorri con gran energa el mundo en el primer cuarto del siglo XX, le exigan al juez una mayor preparacin interdisciplinaria en economa, sociologa, psicologa, estadstica, etc., para poder (i) identificar los fines o propsitos de la ley a la luz de las necesidades contemporneas y (ii) calcular correctamente si una cierta interpretacin, aplicacin o integracin de la norma producira las consecuencias que su fin exiga.
El arte de la interpretacin es la experiencia en el trabajo de dar sentido a textos o productos culturales. La teora de la interpretacin es un conjunto de enunciados en los que se busca sistematizar la observacin y la experiencia extradas de la prctica del arte. Nadie puede tener una buena teora de la interpretacin sin haber practicado durante mucho tiempo de manera diestra el arte de la interpretacin. La teora de la interpretacin jurdica es una creacin del siglo XIX que sigue dominando la contempornea manera de trabajar en derecho. La interpretacin jurdica est inextrincablemente unida a la interpretacin en general.
Identifique los elementos de la teora savigniana de la interpretacin en el Cdigo Civil colombiano. Hay dos teoras sobre los artculos 25 a 32 del Cdigo Civil: para unos, los artculos presentan criterios de interpretacin jerarquizados, de manera que si el criterio gramatical resuelve el problema interpretativo ya no es necesario avanzar en la aplicacin de los otros elementos; para otros la aplicacin de todos los elementos es necesaria para todos los casos. Con qu tesis se identifica usted? Por qu? Los autores nacionales afirman que el Cdigo Civil ya contiene un elemento finalista de interpretacin. Segn lo visto en la exposicin, esta afirmacin es anacrnica. En cul texto del Cdigo Civil est contenido el elemento finalista? Su no inclusin implica que los jueces en Colombia no pueden utilizar ese criterio hermenutico? Para aprender a interpretar bien, Savigny propona observar con atencin cmo las personas interpretan textos. El propsito de los siguientes ejercicios es que usted analice cmo otras personas interpretan textos y trate de identificar y evaluar los mtodos utilizados por ellos.
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Ejercicio 1 RAFAEL ESCALONA O CARLOS VIVES? Preparacin para la sesin Escoja distintas versiones de una o ms piezas musicales o canciones (cultas o populares, depende de usted) Escuche con atencin las distintas versiones. No confe en su memoria o en su prejuicio. Trate en realidad de juzgar el mrito comparativo de las versiones. Considere al mismo tiempo el siguiente texto de Francesco Carnelutti: Eleonora Duse o Beniamino Gigli, Paganini o Toscanini, qu son sino intrpretes de msica o poesa? El intrprete jurdico es su hermano. La interpretacin jurdica y la interpretacin artstica no son dos cosas diversas sino la misma cosa. Si el derecho no fuera arte, no habra interpretacin en su campo. La interpretacin jurdica es una forma de interpretacin artstica; y si no tuviese este carcter no sera intepretacin. La grandeza de Vittorio Scialoja [el gran jurista italiano] y de Arturo Toscanini pertenecen a una sola categora17. Trate de explicar los criterios por los cuales una interpretacin musical de las presentadas le parece ms vlida que otra. Es posible convencer a alguien de la superioridad de alguna interpretacin?
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Cmo, con qu argumentos, fue posible convencer a alguien de que otra interpretacin musical era mejor? Asuma que sus sentencias judiciales son obras de arte. Escoja la mejor, la ms elegante, la interpretativamente ms sofisticada y dgale a su grupo de trabajo por qu se siente orgulloso(a) de esa sentencia. Haga una lista de los factores externos e internos que llevan a un juez a hacer buenas sentencias. Hay alguna obra maestra en la jurisprudencia nacional? Hay una sentencia que usted est dispuesto(a) a considerar como ejemplo de buen hacer interpretativo? Por qu? Ejercicio 2 INTERPRETACIN BBLICA Y DERECHO Preparacin para la sesin Advertencia preliminar:
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Esta sesin requiere gran altura y preparacin por parte de los participantes. La interpretacin es un tema difcil y controversial, como sin duda, lo dejar ver la adecuada ejecucin de la siguiente dinmica. La relativa estabilidad de la interpretacin catlica de la Biblia se ha roto en Colombia en los ltimos aos con la llegada al pas de numerosas iglesias y denominaciones cristianas y no cristianas. Estas nuevas denominaciones han renovado el inters por la cuestin de la interpretacin de la Biblia, obligando a muchas personas a replantear su propia posicin respecto de la manera como debe leerse y entenderse la escritura. Desde ese contexto, identifique con su grupo de estudio a una denominacin no catlica que tenga una presencia significativa en su lugar de trabajo. Invite a un representante a hablar con los jueces sobre las formas correctas de interpretacin bblica. Por ninguna razn polemice con el invitado. Ustedes slo quieren aprender de l, un hermeneuta profesional, no generar desavenencias o hacerlo sentir mal. Explquele claramente al invitado los propsitos de la dinmica. Pdale que hable sobre uno o varios temas, identifique los textos bblicos y explique sus formas de interpretacin escritural. Juzgue todo el grupo si sera til traer a personas de ms de una denominacin (!pero mucho ojo con el proselitismo o la faccionalizacin del debate!) A continuacin se ofrecen algunos posibles temas: En conversacin con los Bautistas: A qu edad debe celebrarse el bautismo como rito de entrada al cristianismo? Qu textos bblicos son aplicables en este evento? Con varias denominaciones: Cul es el significado del texto: Dar a Dios lo que es de Dios, y al Csar lo que es del Csar? Con los Testigos de Jehov: Prohbe la Biblia las transfusiones
de sangre? Lea la sentencia T-474/96 y tome una posicin al respecto. Con los hermanos Menonitas: Justifica la escritura la objecin de conciencia absoluta al servicio militar obligatorio? Lea la sentencia T-401/92. Conduccin de la sesin: dinmica grupal. Un juez debe coordinar la sesin. Escuche atentamente la exposicin del invitado. Hgale preguntas corteses y prudentes sobre los textos bblicos y su forma de interpretarlos. Trate de suprimir sus propias creencias a la hora de hacer preguntas. Puede? Al final, trate de hacer una descripcin de la forma como el invitado interpret el texto: Cul fue el mtodo o mtodos empleados por el invitado? Hay relacin entre el mtodo y los resultados obtenidos? Algo lo molest en el mtodo empleado por el invitado? Por qu? Cul es su propia teora de interpretacin del texto bblico? Qu diferencias y qu semejanzas resaltara usted comparando la interpretacin bblica y la interpretacin jurdica? De qu manera se evita la intervencin de creencias religiosas personales en la interpretacin jurdica? Describa las formas o procedimientos mediante las cuales el juez ejerce auto-control para evitar que sus opiniones personales tengan influencia indebida en la toma de decisiones.
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Interpretacin e identidad personal
Con base en los ejercicios sobre el arte de la interpretacin que acaba de realizar, es evidente que hablar de hermenutica del derecho evoca inmediata y directamente la hermandad del jurista con todos aquellos que tambin dedican su trabajo a interpretar otras obras culturales: telogos, artistas, crticos, cartgrafos historiadores, etc. El aprendizaje original sobre interpretacin en derecho se llev a cabo mediante la observacin detenida y meticulosa de cmo otras personas interpretaban objetos culturales anlogos al derecho. El primero de esos objetos fue la Escritura cristiana. Narra el telogo Ren Marle respecto del cristianismo primitivo:
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Sabemos que la teologa estuvo entonces en gran parte dominada entre las escuelas de Alejandra y Antioqua [...] La oposicin entre las escuelas [...] proceda de dos concepciones distintas de la hermenutica, ms solcita por la fidelidad literal la una, y por la bsqueda del sentido profundo, espiritual la otra. Tambin aqu, los historiadores y telogos contemporneos reconocen cada vez ms, que bajo la apariencia de cuestiones de mtodo, era en realidad toda una inteligencia de la fe lo que estaba en juego en las disputas18. Tiempo despus, en la poca de la Reforma, el problema hermenutico vuelve a vivirse con toda su fuerza. La reforma luterana introduce un nuevo principio hermenutico, el principio del scriptura sola, mediante el cual se pretende mostrar que la escritura puede explicarse a s misma, de manera directa ante el creyente. La escritura es entonces llamada per ses certissima, facillima, apertissima, sui ipsius interpres, omnium probans, judicans et illuminans. La reaccin de los catlicos en el Concilio de Trento propone una hermenutica distinta: Para contener algunos espritus indciles [el Santo Concilio], decide que nadie, en las materias de fe o de costumbre que forman parte del edificio de la doctrina cristiana, debe osar, findose de su propio juicio, desviar la Sagrada Escritura hacia un sentido personal, contrariamente al sentido que ha defendido y defiende nuestra Santa Madre la Iglesia, a quien toca juzgar del sentido e interpretacin verdadera de las Sagradas Escrituras, ni tampoco interpretar esta Sagrada Escritura contra el consenso unnime de los Padres, aunque este gnero de interpretacin no deba nunca ser publicado19. Puede concluirse diciendo que la interpretacin de textos no es un problema tcnico, sino que se trata de la preocupacin ms general de hacer hablar a un texto normativo, el cual, por definicin, no puede hablar por s mismo para decirnos qu hacer. Ese es un problema candente que, como es obvio, ha suscitado muchas reflexiones entre todo tipo de personas que tienen que tomar decisiones con base en textos que no hablan por s mismos. El prototipo de estos textos ha sido, en la experiencia religiosa, el libro. Cristianismo, islamismo y judasmo comparten todas la caracterstica de ser religiones del libro, en las cuales las normas de la vida religiosa, poltica, moral y jurdica se han desprendido de un texto escrito que ha tenido que ser interpretado milenariamente por los miembros de esa comunidad. El derecho occidental codificado (tanto pblico como privado), por esta razn, se parece a las religiones del libro y se
diferencia de manera fundamental de derechos tradicionales no escritos o consuetudinarios. En todas estas tradiciones religiosas el creyente se define, no tanto por las creencias que posee, sino por el acercamiento interpretativo al texto que lo caracteriza. Se podra decir, por ejemplo, que la diferencia ms significativa entre protestantismo y catolicismo radica en las dispares teoras de la interpretacin bblica que hay entre las dos iglesias. En ese sentido la identidad del creyente est directamente relacionada con las tcnicas hermenuticas que prefiere. Sorprende, por contraste con el creyente, que los juristas colombianos usualmente no tengan una opinin fuerte sobre cmo debe interpretarse la Constitucin o la Ley. Sin embargo, parecera esencial que cada juez que aplique la Constitucin de manera neutral y coherente pueda explicar, ex ante, cules son sus criterios hermenuticos fundamentales, de la misma forma como un creyente o un msico parecen hacerlo. Cada lectura del creyente est mediada por una teora de la interpretacin que es capaz de aplicar firmemente caso tras caso. Los juristas, cuando no tienen una teora de la interpretacin, quedan sometidos al vaivn del momento y por esa razn sus resultados hermenuticos ms parecen resultados discrecionales en vez del ejercicio coherente de una visin neutral de la interpretacin jurdica. La teora tradicional de Savigny ofrecera un marco tradicional, neutral y coherente de interpretacin si se siguiera su advertencia en el sentido de que todos los elementos deben ser aplicados conjuntamente, en vez de simplemente escoger estratgicamente entre ellos. Los juristas, la verdad sea dicha, parecen entrar a saco roto y escoger cmo interpretar segn la circunstancia. Por esta razn los creyentes poseen teoras de la interpretacin ms coherentes y neutrales. Los abogados, en la interpretacin de la Ley y de la Constitucin, deberan sujetarse a un estndar similar al que parecen tener los creyentes. Para tener una teora propia de la interpretacin jurdica sera conveniente tratar de jerarquizar los elementos clsicos de interpretacin de Savigny e Ihering. Piense, primero, qu prioridad le da usted comnmente en sus sentencias a cada uno de los criterios: texto, lgica, historia, sistema y fin. En el siguiente cuadro anote en primer lugar el criterio que le parezca ms importante, y explique al frente las razones poltico-jurdicas que lo hacen preferir esa metodologa:
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Elemento de interpretacin Justificacin jurdica, poltica o institucional
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De conversaciones sobre interpretacin en msica o religin puede observar cmo la gente tambin tiene distintas gradaciones de los elementos hermenuticos. Algunos credos cristianos hacen mucho nfasis en la fidelidad textual. Para otros, los textos deben ser interpretados en relacin con el contexto contemporneo y piensan, por tanto, que un excesivo textualismo es una forma de corrupcin del verdadero espritu de la norma.
El jurista, en cualquiera de sus funciones, lo mismo que el creyente, debe tener una teora sistemtica y coherente de la interpretacin legal y constitucional. Para ello debe jerarquizar los criterios que ha de utilizar y debe ser capaz de explicar las razones de esa jerarquizacin.

Notas
12. Vase supra. 13 Fundador de la escuela cientfica en derecho civil francs; postulaba que la ley no era suficiente para guiar al juez y que por tanto ste deba realizar una libre investigacin cientfica. En este postulado se exiga del juez la identificacin de los problemas sociales por resolver, la postulacin de la norma cientfica que efectivamente pueda hacerlo y su decisin conforme a esta decisin de poltica pblica pretoriana. Su libro de 1898 cambi profundamente la concepcin de interpretacin vigente hasta entonces en Francia. Vase Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Granada, Comares, 2000. Su crtica a la exgesis y al conceptualismo savigniano marcaron una nueva etapa en el derecho civil. Su recepcin en Colombia fue calurosa, aunque tarda, especialmente en las manos de Eduardo Zuleta Angel, El fetichismo de la ley, Revista de Indias, No. 1 (1936). Un recuento completo de la teora de Gny y su influencia en Colombia puede verse en Diego Lpez Medina, Comparative Jurisprudence: Reception and Misreading of Transnational Legal Theory in Latin America, por publicar, 2002. 14. Fundador en Alemania de una jurisprudencia de intereses, que segn sus palabras era tanto tributaria como superadora de la jurisprudencia teleolgica de Ihering. Vase Philipp Heck, El problema de la creacin del
1. Ren Marle, El problema teolgico de la hermenutica. Madrid, Razn y F, 1965, p. 14. 2. Para Savigny, la interpretacin de la ley en nada difiere de la interpretacin de cualquier otro tipo de pensamiento expresado por el lenguaje, como por ejemplo, la de que se ocupa la filologa. Carlos F. von Savigny, Sistema de derecho romano actual, 33. 3. Ibid., 32. 4. Ibid., 33. 5. Ibid. 6. Ihering iniciar esta lnea de crtica contra la teora savigniana de la interpretacin. Luego, la mayora de los autores de comienzos del siglo XX (F. Gny, R. Pound, E. Ehrlich, M. Planiol, por slo citar algunos) acompaarn esta crtica a la jurisprudencia mecnica, silogstica o conceptualista. 7. Savigny, Op.Cit. 34. 8. Ibid., 35. 9. Ibid. 10. Recurdese que el Cdigo Civil es el resultado de la aprobacin en 1855, por parte del Congreso chileno, del tercer proyecto preparado por don Andrs Bello. 11. Vanse, entre otros, El cielo de los conceptos jurdicos: una fantasa en Bromas y veras en la jurisprudencia, La lucha por el derecho, Bogot , Temis, , 1990, o su estudio Del inters en los contratos en Estudios Jurdicos, Buenos Aires, Heliasta, 1974.
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derecho, Granada, Comares, 1999. Otros autores pertenecientes a esta escuela incluyen a Max Rmelin, Julius Binder, Paul Oertmann y Hermann Isay. Vase al respecto Magdalena Schoch (edit.), The Jurisprudence of Interests, Cambridge, Harvard, 1948. 15. Fundador de la jurisprudencia del derecho libre, relacionada tanto con la jurisprudencia teleolgica como con la jurisprudencia de intereses, pero usualmente caracterizada como el elemento radical en esa misma tradicin. Vase Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, Cambridge, Harvard, 1936. 16. Receptor en Estados Unidos de este anti-formalismo sociolgico y fundador de una escuela crtica llamada usualmente jurisprudencia sociolgica. Vase al respecto Roscoe Pound, Social Control through Law, New Haven, Yale, 1942. El propsito explcito de este libro es, primero, identificar y explicar las necesidades, exigencias e intereses de los hombres en un determinado orden social. Segundo, expresar las expectativas de la mayora respecto de lo que desean o esperan que el derecho haga en la sociedad. Y tercero, guiar a los jueces en la aplicacin del derecho en consonancia con los anteriores principios. 17. Franceso Carnelutti, Arte del derecho, citado por Carlos Restrepo Piedrahta en Tres variaciones alrededor del derecho: msica y derecho, Quito, Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, 1956. 18. Ren Marle, op. cit., p. 11 (nfasis aadido). 19. Concilio de Trento, Num. 786.
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Entender el origen histrico y dogmtico de la aplicacin directa de la Constitucin por parte de los jueces colombianos. Igualmente tendr, al finalizar esta unidad, una visin de conjunto de las herramientas de interpretacin contemporneas que estn a su disposicin. Por ltimo, tendr una posicin clara sobre el problema de la obligatoriedad del precedente constitucional como arbitrio interpretativo en Colombia.
Examinar la evolucin del derecho constitucional para identificar los procesos que llevaron a una creciente constitucionalizacin del derecho comn. Evaluar la conveniencia dentro del sistema jurdico nacional de dicho proceso de constitucionalizacin del derecho. Identificar los mtodos de interpretacin de los que dispone el juez al interpretar la Constitucin. Examinar las fuentes normativas en que est basada la tcnica del precedente vinculante en nuestro pas. Precisar las obligaciones que impone sobre el juez la tcnica del precedente vinculante. Analizar la sentencia C-836/01 como punto arquimdico de una lnea jurisprudencial.
La aplicacin judicial de la Constitucin:supremaca de la ley vs. control judicial de constitucionalidad
El tema de la interpretacin jurdica se resolva mayormente, con anterioridad a 1991, en el problema de la interpretacin de la ley. Luego de la Revolucin Francesa se instaur una nueva y radical idea de legalidad que habra de ser fundamental en la estructuracin del moderno estado liberal. La importancia central de El espritu de las leyes de Montesquieu radica precisamente en haber delineado, a grandes rasgos, los notas esenciales de este nuevo orden legal. En esta idea de legalidad liberal se destacaban, por encima de todo, dos caractersticas: En primer lugar, el derecho tena como fuente privilegiada (si no nica) a la ley; por tal razn, autores contemporneos han venido a hablar de legocentrismo para designar la teora poltica liberal que privilegia el derecho democrticamente legislado como nica manera de hacer que los hombres libres obedezcan los mandatos que ellos mismos se dan. As, para Montesquieu, puesto que en un Estado libre, todo hombre, considerado como poseedor de un alma libre, debe gobernarse por s mismo , sera preciso que el pueblo en cuerpo desempeara el poder legislativo. Pero como esto es imposible en los grandes Estados, y como est sujeto a mil inconvenientes en los pequeos, el pueblo deber realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacer por s mismo20. En segundo lugar, el ideal liberal no slo contemplaba la primaca de la ley, sino que adems postulaba un mtodo de interpretacin hiper-literalista como nica solucin al problema de evitar la usurpacin de la voluntad general en manos de los aplicadores del derecho (los jueces). Montesquieu igualmente aleccionaba al respecto: El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo deben ejercer personas del pueblo [...] de esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesin [...] Pero si los tribunales no deben ser fijos, s deben serlo las sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos contrados con ella21. En el mundo liberal pos-revolucionario, se confiaba en el legislador como expresin de la voluntad general; igualmente, se
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aspiraba a hacer nulo e invisible el papel del intrprete por mor de un respeto literalista a dicha voluntad general. Los franceses, desde el comienzo de su vida republicana, tambin tuvieron textos constitucionales en los que se consagraban libertades pblicas, pero la funcin de estos textos era claramente distinguible al de las leyes. Es ms: En Francia se ha partido de una situacin en la que el legislador es considerado como el protector natural de los derechos y libertades [...] Para nosotros, la libertad est protegida precisamente por el legislador. Era inconcebible que hubiera que protegerse de l22. Las normas constitucionales sobre derechos fundamentales servan como pactos polticos generales; los casos concretos, en cambio, deban regirse por las leyes particulares. Operaba as el principio de soberana parlamentaria segn el cual las leyes expedidas constitucionalmente por el Parlamento se reputaban necesariamente en obediencia de la Constitucin. La supremaca de la ley justific la decisin de los revolucionarios de prohibir la revisin judicial de los actos del Parlamento23, actos que eran considerados infalibles desde el punto de vista del respeto a la Constitucin y de la promocin del bien comn24. Por as decirlo, la Constitucin fundaba el marco poltico de la Repblica, pero no era derecho en sentido tcnico, entendido ste como las reglas concretas utilizables por los jueces en la solucin de los conflictos particulares. La Constitucin se realizaba necesariamente a travs de leyes aprobadas por el Parlamento, y le estaba prohibido a los jueces entrar a revisar el contenido de las leyes bajo el pretexto de que vulneraban la Constitucin o los derechos fundamentales25. El gran aporte del constitucionalismo norteamericano al Estado de derecho liberal fue el de haber modificado el principio de soberana parlamentaria y la presuncin irrebatible de conformidad con la Constitucin que cubra las leyes regularmente expedidas. Desde los mismos comienzos de la Corte Suprema de Estados Unidos, este tribunal se arrog el poder de anular leyes expedidas por el Congreso que violaran, a su entender, el texto constitucional26. A esta idea se le llam en ingls judicial review y, luego, en espaol, control de constitucionalidad. Esta derogacin del principio de soberana parlamentaria fue extendindose poco a poco por el resto del mundo, ya que se comprob que las legislaturas tambin podan violar los elementos fundamentales del pacto poltico. En Estados Unidos, originalmente, se sospech de las legislaturas de los estadosfederados.
El nacimiento del judicial review se explica con mayor claridad si se tiene en cuenta que en Estados Unidos haba una pluralidad muy conflictiva de ideas sobre el Estado, la moralidad y el bien pblico, y que el poder judicial federal deba controlar a estos distintos cuerpos legislativos cuyas concepciones amenazaban la unin poltica bajo una sola Constitucin. Luego, el mismo Estado federal entr tambin a ser sospechoso y todos, ciudadanos, estados federados y Estado federal empezaron a utilizar la Constitucin como escudo de defensa contra los dems. El dogma poltico de la Revolucin Francesa sobre la infalibilidad constitucional del legislador entraba as en franco retroceso. Con la idea de judicial review, la Constitucin se convirti en derecho en sentido tcnico ya que empez a influir directamente en los casos concretos sometidos a los jueces. En Colombia la idea de control de constitucionalidad fue adoptada formalmente en el ao de 1910. Jean Rivero ha dicho explcitamente que Colombia adopt desde ese entonces el modelo norteamericano, y no el francs, de constitucionalismo. En el Acto Legislativo 3 de dicho ao se le otorg a la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de anular leyes que contrariaran la Constitucin. Sin embargo, la Corte no empez a utilizar dinmicamente esa prerrogativa sino en el quinquenio 1935-1940. La reforma constitucional de 1936 permiti a los jueces iniciar un proceso muy dinmico de adecuacin de las leyes a la nueva orientacin poltica inscrita en la Constitucin. No obstante, esta atribucin de competencias y su uso a partir de los aos treinta, tan slo constitucionaliz la actividad del Congreso, pero no la aplicacin del derecho por parte de los jueces inferiores. Bajo este modelo, el Congreso de la Repblica empez a ser sensible a las presiones que la Constitucin generaba sobre su actividad legislativa. Los jueces inferiores, mientras tanto, seguan aplicando de manera ultra-preferencial las leyes legtimamente expedidas. Rara vez tena un juez comn que eliminar alguna norma de los cdigos nacionales por haberse declarado inconstitucional. Peor an: no era necesario, salvo en rarsimas ocasiones, consultar el texto o la doctrina constitucionales para resolver los casos de la jurisdiccin comn. Para ello bastaba la ley y la doctrina legal. Ms extico an era que jueces inferiores utilizaran la herramienta, muy agresiva, de la excepcin de inconstitucionalidad. La accin de tutela, establecida en 1991, introdujo un cambio maysculo a este panorama: por su propia dinmica, la tutela termin
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constitucionalizando de manera muy importante el litigio corriente y no slo, como ocurra antes, el proceso legislativo. Bajo el principio de soberana parlamentaria, las oportunidades de control de constitucionalidad -y, por tanto, de interpretacin judicial de la Constitucin- eran casi inexistentes. Con el establecimiento en 1910 del control abstracto, se permiti al Congreso y a la Corte Suprema que entraran en una conversacin inter-institucional donde ambos tenan con frecuencia ocasin para interpretar la Constitucin. La tutela, a partir de 1991, democratiz todava ms la posibilidad de hacer interpretacin constitucional ya que le dio esa funcin a todos los jueces colombianos que antes, de manera muy preferente, slo realizaban interpretacin legal. Los jueces regulares se vieron ahora en la necesidad de aplicar de esa manera el texto constitucional a demandas presentadas por la ciudadana ante sus despachos. Esta nueva va procesal los confront de una manera ms evidente con la posibilidad de (i) aplicar e interpretar directamente textos constitucionales a casos ordinarios e, incluso, de (ii) inaplicar leyes o normas reglamentarias. Este cambio, sin embargo, tom a los jueces colombianos por sorpresa: implicaba una nueva manera de concebir la relacin, en sede judicial comn, entre la Constitucin y la Ley. Diferentes voces se elevaron en el pas a favor o en contra de este proceso de constitucionalizacin del derecho comn. El debate an no culmina. Se trata, sin duda, de una de las polmicas jurdicopolticas ms interesantes y profundas que han ocurrido en el pas. Para los opositores, la constitucionalizacin del derecho comn pone en peligro la predictibilidad de detalle que aseguran las reglas concretas contenidas en los cdigos; para los entusiastas de la constitucionalizacin, la extensin de los valores polticos de la Constitucin implica un paso adelante hacia la democratizacin y humanizacin de la vida de innumerables usuarios del sistema jurdico.
El valor normativo de la Constitucin es un resultado ms bien reciente de la evolucin del constitucionalismo occidental. En la historia del derecho pblico de Occidente ha existido una tensin entre el principio de legalidad y la supremaca de la constitucionalidad que todava se hace sentir en pases como Colombia y Francia. La Constitucin de 1991 profundiz la aplicacin directa de la Constitucin, causando un marcado proceso de constitucionalizacin del derecho comn.
Puesta en comn: JUICIO AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO Preparacin para la sesin Piense en lo siguiente: Cules son las diferencias ms importantes que hay entre interpretar la Constitucin y la Ley? Qu dificultades especficas presenta la Constitucin para su interpretacin y aplicacin? Y la Ley? Es ms difcil un trabajo que el otro? Hacen cosas distintas los jueces cuando aplican uno y otro tipo de normas? Haga un listado de doble columna tratando de enunciar las diferencias entre las dos formas de interpretacin. Cul es la diferencia entre principios y reglas? Se interpretan de manera distinta unos y otros? A partir de este momento nos vamos a centrar ms en la interpretacin constitucional. Para ello trate de revisar y clarificar su opinin sobre el siguiente punto: Qu opina usted, en general, del proceso de constitucionalizacin del derecho comn? Est a favor o en contra del mismo? Trate de listar primero los argumentos que tiene a favor de su posicin. Luego registre los mejores argumentos que, segn cree usted, tiene la posicin contraria. Trate de analizar el tema con sus colegas jueces para tratar de avanzar en la discusin: sugirales que discutan sobre las posibles propuestas que potencien los beneficios de la constitucionalizacin y que reduzcan sus inconvenientes. Anime a los jueces para que lancen propuestas que estn dentro de su alcance de accin. Los procesos de constitucionalizacin del derecho pueden y deben ser mejorados en las instancias judiciales inferiores y no solamente en Bogot. Existen a nivel local consensos sobre la manera de aplicar la Constitucin en casos ordinarios? Qu diferencias sienten los jueces que hay entre la jurisprudencia regional y la jurisprudencia nacional en su concepcin de la constitucionalizacin del derecho comn? Piensan los jueces que la jurisprudencia regional en materia constitucional es buena?
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El textualismo o literalismo
Se discuti antes el mtodo clsico de interpretacin de la ley que, dada su generalidad, ha sido igualmente aplicado a la interpretacin constitucional. Mediante los elementos de Savigny (textual, lgico, histrico y sistemtico) e Ihering (fines, intereses y consecuencias), el juez est en la capacidad de decidir un caso con fundamento combinado en el texto, la lgica, la historia, el sistema y el fin de la Constitucin.
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Las escuelas contemporneas de interpretacin constitucional, en general, son teoras que buscan (i) hacer listas eclcticas de estos elementos o (ii) afirmar la preponderancia de alguno de ellos. As, por ejemplo, las personas que piensan que la fidelidad a la Constitucin es fundamental, aseguran que sta debe ser interpretada de manera predominantemente textualista. Sin embargo, es evidente que esta estrategia de interpretacin no es muy til porque la Constitucin se caracteriza, precisamente, por estar conformada por textos abiertos o indeterminados (especialmente en la Carta de Derechos) donde la sola letra de la Ley no parece resolver los casos concretos. Los autores, por tanto, con frecuencia hacen una distincin dentro de las normas jurdicas: Hablan de reglas, por un lado, y de principios, por el otro27. Las reglas son, pues, las normas que tpicamente se encuentran en los cdigos de derecho comn: se trata, al decir de Kelsen, de proposiciones jurdicas28 en las que existe un antecedente (un hecho tpico claramente definido) y un consecuente (una consecuencia jurdica expresa unida al hecho tpico antecedente). La regla, por tanto, requerira aparentemente poca interpretacin ya que el juez slo tendra la obligacin de subsumir hechos en la regla para aplicar la consecuencia al caso concreto29. Los principios, en cambio, parecen ser normas jurdicas en las que (i) no hay relacin de subsuncin entre hechos y consecuencias (entre antecedente y consecuente), y (ii) su contenido se expresa en lenguaje moral y poltico de alta abstraccin sin que, se repite, se especifiquen los casos o consecuencias de su aplicacin. Por esta razn, positivistas estrictos -quizs incluyendo al mismo Kelsen30- consideran que los principios no son derecho en sentido estricto; a lo ms se tratara de normas en sentido secundario. Su indeterminacin es tan alta que no cualificaran como normas jurdicas que restrinjan el arbitrio interpretativo. Esta opinin estricta, sin embargo, ha sido rechazada en favor de una postura que acepta que el sistema jurdico debe contener, al mismo tiempo, reglas y principios. As, por ejemplo, es evidente que los cdigos del siglo XX empezaron a incorporar principios generales que antes se desestimaban por inciertos. En los casos en que el derecho est constituido por principios como es en derecho constitucional-, el respeto al texto, que es en todo caso fundamental, se revela apenas como un comienzo (por dems insuficiente) de la interpretacin. La Corte Constitucional colombiana, por estas razones, ha sostenido que los mtodos de interpretacin
meramente gramaticales o lgicos no dan cuenta del sentido de la Constitucin31. Debe insistirse, sin embargo, que ellos constituyen el comienzo ineludible de la interpretacin constitucional.
Historicismo y originalismo
Los textos indeterminados o abiertos tienen que ser especificados mediante el empleo de criterios o elementos adicionales: as, para algunas constituciones del mundo, el texto es usualmente completado con cuidadosos estudios histricos sobre el significado original de la Constitucin. A esta postura se le denomina usualmente originalismo o historicismo, y es una estrategia de interpretacin muy popular en Estados Unidos como forma de impedir la intromisin de discrecionalidad en la actividad judicial. Este originalismo, en el que se subraya el papel fundamental en la interpretacin del establecimiento de la Constitucin de Filadelfia, no parece ser de recibo para el caso colombiano por varias razones fundamentales: en primer lugar, una estrategia originalista no tiene sentido para el caso de una Constitucin tan reciente como la nuestra en la que se puede asumir que los valores histricos originales son los nuestros propios. En ese sentido no hay una voluntad constitucional externa a nosotros que sirva como forma de controlar la intromisin ilegtima de juicios de valor personal dentro del texto constitucional. En segundo lugar, como lo han destacado varios comentaristas nacionales, el esfuerzo por especificar el texto constitucional mediante el uso de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente es sumamente riesgoso, y ello por varias razones: las actas de la Asamblea Nacional son, cuando ms, sumamente incompletas y fragmentarias, de manera que es muy difcil, si no imposible, tratar de encontrar en ellas la determinacin del sentido de los artculos constitucionales. All se encuentran las propuestas de los distintos grupos polticos, pero no hay una memoria fidedigna de la formacin de consensos constitucionales. Pero, incluso si esas actas fueran completas y confiables, el mtodo de encontrar la voluntad histrica del constituyente genera paradojas de muy difcil resolucin: la primera y ms obvia es la pregunta de por qu, en todo caso, el significado del texto constitucional debe reducirse a los pensamientos de sus creadores; y segundo, es muy difcil determinar en un cuerpo colegiado, como lo fue la Asamblea Constituyente, cul o cules opiniones merecen respeto hermenutico en la determinacin del significado de los textos constitucionales. En Colombia, la Corte
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Constitucional utiliz en los primeros aos de su jurisprudencia el elemento histrico con alguna frecuencia32. Con el paso del tiempo, sin embargo, la Corte se ha vuelto cada vez menos historicista por las dificultades que ya se han sealado. Esta investigacin histrica, igualmente, rara vez ha sido empleada por los jueces colombianos de instancia, dadas las dificultades que para ellos presenta el encontrar e investigar la historia del constituyente colombiano de 1991. Estas dificultades no impiden en sentido estricto la utilizacin de esta herramienta hermenutica. Sin embargo, es seguro concluir que, tanto positiva como normativamente, el mtodo historicista u originalista no ha prevalecido en la tradicin constitucional colombiana.
Interpretacin sistemtica e histrica
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La insuficiencia de los criterios hermenuticos ms tradicionales, texto e historia, ha ocasionado que en Colombia, cada vez con mayor fuerza, prevalezcan interpretaciones sistemticas y finalistas de la Constitucin33. Sin embargo, los jueces de instancia, ms acostumbrados a mtodos textualistas e historicistas de amplia aplicacin en la ley, los empleaban tambin en la interpretacin constitucional con el resultado de negar con frecuencia acciones de tutela que la Corte Constitucional, mediante interpretaciones sistemticas o finalistas, estaba dispuesta a conceder. Por esta razn, y con el propsito de difundir entre los jueces de instancia una comprensin sistemtica y finalista de la Constitucin, la Corte Constitucional empez a insistir en la obligacin, por parte de sus inferiores, de guardar respeto a la regla del precedente constitucional. Mediante esta tcnica de obediencia jurisprudencial, la Corte Constitucional esperaba poder difundir entre los jueces una visin hermenutica abierta de la Constitucin. Esta hermenutica abierta, de signo anti-formalista, estaba basada en las nociones de fin y sistema. En general, podra decirse que por fin, interpretacin finalista o interpretacin teleolgica se denomina a la tcnica mediante la cual la aplicacin de cualquier texto legal requiere una previa identificacin del propsito o valor que la norma busca proteger. Es ms: la aplicacin formalista del texto debe ceder ante el propsito cuando, por alguna circunstancia, el texto parezca llevar a resultados contrarios a los que conducira el fin normativo. Este propsito o valor, en general, no se refiere a la nocin de intencin del legislador (que es usualmente uno de los arbitrios de la interpretacin que hemos llamado originalista),
sino al propsito o valor objetivo y contemporneo, esto es, al fin existente o presumible dentro de la ley o del sistema jurdico y que mejor responda a las nociones contemporneas de correccin moral y poltica que tenga la comunidad regulada. En algunas circunstancias, la investigacin por la intencin del legislador puede ser til para descubrir el fin de la norma, pero el objetivo es identificar el valor protegido objetivamente por el sistema jurdico contemporneo y no la voluntad histrica del legislador del pasado. Un pequeo ejemplo (aunque con modificaciones) de H. L. A. Hart34 puede ser til para entender en qu consiste la interpretacin finalista: supngase que una regla municipal prohbe la entrada de vehculos en el parque so pena de una sustanciosa multa. Desde una perspectiva meramente formalista, la norma hace una prohibicin sin cualificaciones ni excepciones. Supngase, sin embargo (i) que la polica empieza a hacer rondas en motocicletas, (ii) que ocasionalmente entran ambulancias a recoger a paseantes enfermos, y (iii) los nios juegan en el parque con sus juguetes motorizados. A quin se ha de imponer la multa? segn una lectura textualista de vehculo, a todos. Este resultado, sin embargo, parecera injusto y probablemente contrario a la norma, porque el texto de la norma, arguye el finalista, no es nada sin consideracin del fin o valor que la norma protege. As, si la norma busca la proteccin de la seguridad de quienes van al parque, los casos (i) y (ii) no recibiran multa. El caso (iii) slo recibira multa si los juguetes de los nios fueran de una dimensin y cilindrada suficiente para amenazar dicha seguridad. En cambio, por ejemplo, si el propsito no fuera la seguridad, sino la tranquilidad, el caso (iii) quiz dependera del ruido o bullicio que los juegos de los nios ocasionaran. Finalmente, si el propsito fuera la conservacin ecolgica absoluta, por ejemplo, del ltimo humedal en la sabana de Bogot, es incluso posible que no se aceptaran ni vehculos de polica o de asistencia mdica, o, incluso, ni siquiera visitantes. Como se ve en el ejemplo, a veces algunos fines o propsitos pueden ser confluyentes (como en el caso de seguridad y tranquilidad), pero a veces pueden ser excluyentes (como en el caso de seguridad de los paseantes y conservacin ecolgica absoluta)35. El propsito y fin de normas administrativas sencillas como la indicada puede a veces confundirse con la intencin del organismo regulativo. Pero la intencin se hace especialmente insuficiente cuando se interpretan normas ms complejas y estructurales, como seran, por ejemplo, el Cdigo Civil y la
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Constitucin Poltica. En estos casos, las instituciones permanecen (los contratos o la separacin de poderes), pero los propsitos y finalidades van cambiando segn los nuevos consensos sociales, polticos, culturales y morales. En estos casos, la bsqueda por el fin o el propsito no se encuentra en la intencin, sino en una reconstruccin plausible de los fines permisibles y legtimos que las normas deben cumplir en las nuevas circunstancias. As, desde sus primeras sentencias, la Corte insiste en que el fin u objetivo fundamental de la Constitucin colombiana es lograr un Estado social de derecho, entendido como la obligacin de interpretar los derechos fundamentales como principios que condujeran a una creciente igualacin social mediante la redistribucin de recursos y oportunidades. De esta forma, la clusula estado social de derecho fue utilizada como fin constitucional prioritario; y en tal calidad -se agreg-, la clusula deba integrarse en la interpretacin sistemtica de cualquier otra disposicin constitucional y legal36. Por esta razn, la clusula de Estado social de derecho fue utilizada como la piedra de toque para interpretaciones finalistas y sistemticas de la Constitucin de 1991. La interpretacin sistemtica consiste, pues, en la identificacin de una o varias normas, fines, valores o principios constitucionales que tienen mayor abstraccin y en los que se plasman objetivos morales y polticos de signo ms universal y consensuado. Aunque la Constitucin no tiene jeraraquas formales en su interior, s existen jerarquas interpretativas. De esta manera el fin o valor ms abstracto y moral o polticamente ms podereso acta como teln de fondo presente en la interpretacin o aplicacin de cualquier otra norma menos abstracta o polticamente menos poderosa, incluso si se trata de norma de rango tambin constitucional. En derecho privado, por ejemplo, el principio moral de la autonoma de la voluntad privada tiene precedencia hermenutica en la materia de obligaciones y contratos37; en derecho pblico, el principio de Estado social de derecho tiene precedencia en la interpretacin de derechos fundamentales y funciones del Estado. En casos de colisin entre ambos principios, la Corte ha constitucionalizado el derecho privado, prefiriendo la aplicacin del principio constitucional por sobre el principio privatista38. Este tipo jerarquizacin de principios, por supuesto, ha generado candentes polmicas dentro y fuera de la profesin jurdica.
La interpretacin sistemtica y finalista condujo fundamentalmente a criterios ms amplios para la proteccin de los derechos fundamentales. En general podra afirmarse que los criterios sistemticos y finalistas llevaron a que (i) un mayor nmero de derechos se hicieran tutelables, (ii) con menos trabas meramente procesales y (iii) con una primaca ms clara del derecho constitucional sobre el derecho comn. Estas mismas caractersticas acentuaron la resistencia de jueces de jurisdiccin comn que se apoyaban en la dada legalismo/ literalismo. Ellos tendan, mediante la interpretacin textualista e historicista, a establecer criterios ms restrictivos para la justiciabilidad de los derechos. Ejemplos de interpretacin sistemtica y finalista son aquellos que llevaron a la Corte Constitucional a (i) refutar la tesis formalista segn la cual los derechos fundamentales tutelables eran slo aquellos que estaban dentro del captulo 1, Ttulo 11 de la Constitucin poltica39; (ii) a negar que la mera existencia de accin judicial impidiera la interposicin de la accin de tutela, exigiendo en cambio que dicha accin fuera idnea y efectiva40; (iii) a impedir la exclusin, por razones puramente formales, del control de constitucionalidad concreto de las sentencias judiciales, permitiendo en cambio su realizacin cuando las providencias constituyeran va de hecho41. El dominio finalista y estructural de la clusula de Estado social de derecho ha sufrido, a partir de 199742, intensa controversia. La comprensin de los derechos fundamentales, como un catlogo especialmente diseado hacia la igualacin y redistribucin de oportunidades y recursos, sigue siendo parte fundamental del fin y de la estructura de la Constitucin colombiana. Pero la utilizacin de la clusula de Estado social ha sido tambin parcialmente criticada. Se acusa a la jurisprudencia basada en este principio de varios defectos principales43: en primer lugar, la aplicacin del principio ha generado un crecimiento desordenado de las prestaciones que el Estado de bienestar debe a sus ciudadanos, con una consecuente presin fiscal por encima de las posibilidades realistas del Estado colombiano; en segundo lugar, se argumenta que la aplicacin del principio ha introducido un reordenamiento de las prioridades en la atencin de las prestaciones de bienestar, beneficiando as a los vivos y no a los necesitados; y, en tercer lugar, se acusa al principio de originar fallos contraproducentes a los fines distributivos que dice proteger, ya que los jueces no aprecian adecuadamente el verdadero (por oposicin al soado) impacto de sus fallos. Para remediar estos defectos, los jueces
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deben seguir aplicando la clusula de Estado social, pero reparando en que los lmites econmicos materiales del Estado pueden, a veces, limitar la justiciabilidad plena de los derechos; y, adems, que las consecuencias concretas de los fallos bien intencionados deben, en la prctica, realizar los fines que dicen buscar44. Pero la crtica ms importante contra los criterios finalista y sistemtico basados en la clusula de Estado social de derecho es sta: se acepta que ste es un fin objetivo y legtimo en el constitucionalismo colombiano, pero se advierte, de otra parte, que no es el nico ni el prevalente entre los fines constitucionales, y que sera posible identificar otros igual o ms importantes. Frente a un monismo de fines, entonces, los autores, jueces y polticos empiezan a hablar de un pluralismo de fines. Y la respuesta frente a un pluralismo de fines no es tanto la interpretacin meramente finalista y sistemtica (conforme al fin predominante o absoluto), sino la tcnica del balanceo o poderancin entre derechos, fines, intereses y valores. La interpretacin en la que se realiza balanceo de intereses45 es, segn reconocen sus promotores, una forma ms desarrollada de hermenutica teleolgica46. As, para esta orientacin, toda decisin judicial debe ser interpretada como una delimitacin de intereses contrapuestos y como una estimacin de esos intereses, conseguida mediante juicios e ideas de valor47. En Colombia, hoy por hoy, existen visiones vlidas de la constitucin que postulan para ella un fin estructural fundamental (monista) y visiones que insisten en la necesidad de siempre ponderar entre intereses contrapuestos (balanceo pluralista). Para los finalistasmonistas, como hemos dicho, la Constitucin defiende un inters muy relevante que, dada su importancia, tiene que ser el teln de fondo para la interpretacin del conjunto. Algunas de estas propuestas son muy conocidas por los jueces; otras tesis monistas, en cambio, aunque son plausibles, siguen siendo muy marginales48. A continuacin, ofrezca una lista tentativa de algunas de esas teoras sobre cul es el fin estructural de la Constitucin colombiana.
Fin prevalente
Visin social
Ideologa poltica asociada
Anclaje normativo (legal, poltico o moral) C.P1; Jurisprudencia. Constitucionalismo europeo (Alemania, Espaa).
Estado social de derecho
Igualacin y redistribucin de recursos hacia los ms necesitados.
Social-democracia occidental
Libre empresa y libre competencia econmica. Maximizacin de la riqueza
Eficiente asignacin de recursos productivos. Estabilidad econmica y crecimiento sostenible. Integracin econmica supranacional Mantenimiento del orden social segn costumbres respetables Reconocimiento y reparacin frente a dinmicas sociales de subordinacin Reconocimiento de comunidades y formas de vida alternativas
Economa libre/ neo-liberalismo. Anlisis econmico del derecho
C.P. 58, 333 Jurisprudencia. Cultura poltica occidental.
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Conservatismo social Art 2 (Proteccin de vida, honra y bienes) JurisprudenciaCultura poltica occidental Art. 13 Jurisprudencia. Cultura poltica occidental
Orden y estabilidad social
Inclusin social y no subordinacin
Feminismo. Perspectivas raciales. Movimiento gay
Multiculturalismo
Movimiento indigenista
Arts. 1, 13.Jurisprudencia
Como lo revela el cuadro anterior, el postular fines dominantes en la interpretacin constitucional implica, por fuerza, adoptar posturas polticas. Los juristas, con frecuencia, tratan de evitar esto. Pero sera ingenuo suponer que puede existir derecho poltico sin toma de opciones polticas (que no partidistas o meramente personales). Por esta razn se ha planteando a menudo que el juez de constitucionalidad es inevitablemente un juez poltico. La postulacin de principios generales de interpretacin fue una de las formas en que la Corte busc guiar y unificar la jurisprudencia de sus inferiores. Entre ellos, ya se ha dicho, la clusula de Estado social de derecho y varias otras mximas usualmente emparentadas
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con ella (como la prevalencia del derecho material sobre el adjetivo), fueron y son determinantes en la direccin del derecho constitucional colombiano. Adicionalmente, la Corte Constitucional tambin busc darle a los jueces mecanismos adicionales que los ayudaran en la interpretacin. Esta labor de liderazgo se ejerci mediante la creacin jurisprudencial de dos tcnicas hermenuticas que buscaban orientar a los jueces inferiores en su labor de interpretacin constitucional. Estas dos tcnicas eran, primero, la disciplina del precedente y, segundo, la tcnica de los tests. Los objetivos interpretativos de la tcnica del precedente siguen siendo dos fundamentalmente: primero, lograr que los jueces de instancia tengan una comprensin finalista y sistemtica de la Constitucin; segundo, lograr que los jueces de instancia apliquen no slo las reglas constitucionales, sino igualmente las subreglas jurisprudenciales en que dichas reglas se especifican. De otra parte, el objetivo de los tests -como el de igualdad, por ejemplo-, es el de guiar a los jueces en la labor de ponderacin o balanceo en aquellos casos, por dems muy frecuentes, en los que hay intereses contrapuestos. Mediante estas dos tcnicas, la Corte buscaba orientar la interpretacin constitucional, disminuyendo as la proliferacin de comprensiones encontradas de los textos constitucionales en las sentencias de instancia. Estas dos tcnicas de interpretacin se suman as a las tradicionales (texto, historia, sistema y fin), aunque su novedad ha exigido de los jueces aprender el funcionamiento de las mismas. Por tratarse de tcnicas nuevas y sumamente importantes de interpretacin constitucional, el resto de este mdulo tratar de explicarlas de manera concreta.
Ponderacin, balanceo y tests
La Corte Suprema de Estados Unidos empez a utilizar desde los aos treinta una serie de doctrinas a los cuales denomin tests. Su perodo de mayor florecimiento fueron los aos cincuenta y sesenta, aunque siguen siendo de gran importancia en la jurisprudencia contempornea50. El problema fundamental que se plantea bajo en test es el siguiente: La expedicin de legislacin busca, al menos en teora, el logro de un fin constitucionalmente aceptable; pero a veces la consecucin del fin aceptable ocasiona la restriccin de un derecho fundamental. La respuesta legalista sera darle prioridad absoluta a la ley en virtud del principio democrtico; la respuesta constitucionalista sera darle primaca a los derechos por razn de la supremaca de la
Como conclusin puede decirse que la caja de herramientas legtimas de interpretacin constitucional en Colombia est constituida por los siguientes arbitrios o elementos: Texto Historia Sistema Finalidad Precedente Tests doctrinales: ponderacin, balanceo. Si se tratara de jerarquizar estos elementos de interpretacin, se podra decir que la Corte ha detectado las nociones de fin (Estado social de derecho), sistema (interpretacin conforme al fin predominante) y precedente (obediencia a las subreglas constitucionales)49. Es seguro decir que sta es la narrativa que mejor da cuenta, en trminos descriptivos, de la interpretacin constitucional en Colombia. Desde el comienzo de la aplicacin de la Constitucin de 1991 ha habido en el pas narrativas alternativas. Hoy en da, incluso, la narrativa que propongo no es homognea, y existen, con toda claridad, contranarrativas. Eso muestra, afortunadamente, que la historia de la interpretacin constitucional en Colombia apenas est comenzando.
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Constitucin. El problema con ambas soluciones es que las dos slo son parcialmente correctas. Para acomodar estos intereses en choque se trata de ponderar, entonces, la legitimidad, necesidad y urgencia de la legislacin frente a la importancia y fundamentalidad del derecho conculcado. Esta idea bsica, que fue originalmente aplicada en Estados Unidos al examen de la legislacin (es decir a confrontaciones estadoparticular) se traspas luego a casos donde chocaban no legislacin y derechos, sino derechos contra derechos. La Corte Constitucional colombiana ha utilizado los tests en ambos contextos. De un lado, utiliza el test de razonabilidad para mirar la constitucionalidad de legislacin que restrige derechos fundamentales en casos, con frecuencia relacionados a igualdad51, libre desarrollo de la personalidad52 y frente a estados de excepcin53. Pero igualmente utiliza el balanceo para medir el peso especfico de dos derechos constitucionales en conflicto y determinar cul de ellos ha de predominar. A esta ltima tcnica se le ha denominado armonizacin concreta54. Un test es, pues, una formulacin verbal, usualmente en pasos o etapas, que la Corte Constitucional da como forma de balancear y
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ponderar entre intereses contrapuestos (ley contra derechos derechos contra derechos). En su mayor grado de generalidad, los tests que utiliza la Corte Constitucional colombiana son: Test de razonabilidad, para la revisin de legislacin. Se usa para examinar la violacin genrica de cualquier derecho constitucional. Sin embargo la Corte lo ha usado especialmente para examinar normas expedidas en estados de excepcin, o para controlar normas que limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Test de igualdad, para la revisin de legislacin o actos pblicos o privados que distinguen entre personas, para controlar violaciones del derecho a la igualdad. Se trata de una forma especfica y quiz ms detallada del test de razonabilidad de la legislacin. Ponderacin concreta, para el balanceo de derechos fundamentales en conflicto. La utilizacin de estos tests puede ser ilustrada con dos casos de la Corte. El primero con referencia al test de igualdad, que es, como se ver, una especie del de razonabilidad. En la C-022/96, M.P. C. Gaviria D., se demandaba el artculo Artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993:
Trmino de la prestacin del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendr los siguientes derechos: [...] b. A los bachilleres que presten el servicio militar y aspiren a continuar estudios en Centros de Educacin Superior, el puntaje obtenido en las pruebas de Estado o su asimilado realizado por el Icfes o entidad similar, se le sumar un nmero de puntos equivalente al 10% de los que obtuvo en las mencionadas pruebas. El Icfes expedir la respectiva certificacin. La Corte entra a examinar la constitucionalidad de la norma desde la ptica de la igualdad. El examen consiste en aplicar el test, con sus pasos y jerarqua interna. As lo explica la Corte: En la evaluacin de la justificacin de un trato desigual, la lgica predominante es la de la razonabilidad fundada en la ponderacin y sopesacin de los valores y no simplemente en la confrontacin lgica de los mismos. Muestra de lo anterior es la sorprendente coincidencia de los criterios utilizados por los distintos tribunales encargados de analizar casos que involucran el principio de igualdad. La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que los tribunales deben enfrentar y resolver la cuestin acerca de si las clasificaciones (diferenciadoras)
establecidas en una ley son razonables a la luz de su finalidad55; el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha afirmado que la mxima de la igualdad es violada cuando para la diferenciacin legal o para el tratamiento legal igual no es posible encontrar una razn razonable...56: la Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho que una diferenciacin es discriminatoria si carece de justificacin objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legtimo o si carece de una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.57. El test de razonabilidad es una gua metodolgica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad : Cul es el criterio relevante para establecer un trato desigual? O, en otras palabras, es razonable la justificacin ofrecida para el establecimiento de un trato desigual? Esta Corte, en la sentencia T-230/94, estableci los lineamientos generales del test de razonabilidad; en esta ocasin, completar esos lineamientos e introducir distinciones necesarias para su aplicacin al caso objeto de la demanda de inexequibilidad. Una vez se ha determinado la existencia fctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que l recae, el anlisis del criterio de diferenciacin se desarrolla en tres etapas, que componen el test de razonabilidad y que intentan determinar: a. La existencia de un objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual. b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin. c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relacin de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. El orden de estas etapas corresponde a necesidades no slo lgicas sino tambin metodolgicas: el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente slo si dicho trato sorte con xito la inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como quiera que puede llevarse a cabo a partir del solo examen de los hechos sometidos a la decisin del juez constitucional; se trata nicamente de la determinacin del fin buscado por el trato desigual. El segundo paso, por el contrario, requiere una confrontacin de los hechos con el texto constitucional, para establecer la validez del fin a la luz de los valores, principios y derechos consignados en ste. Si el trato desigual persigue un objetivo, y ste es constitucionalmente vlido, el juez constitucional debe proceder al ltimo paso del test,
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u n i da d 11 que examina la razonabilidad del trato diferenciado. Este es el punto ms complejo de la evaluacin, y su comprensin y aplicacin satisfactoria dependen de un anlisis (descomposicin en partes) de su contenido. La teora jurdica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cmo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de proporcionalidad58. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderacin entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisin, porque la aplicacin de uno implica la reduccin del campo de aplicacin de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reduccin es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado59. El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes. En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio slo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente vlido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en trminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. Sobre este ltimo punto, el de la proporcionalidad en sentido estricto, ha dicho la Corte en la sentencia T-422 de 1992: Los medios escogidos por el legislador no slo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir con su carcter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no slo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurdicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mnimo.
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La conclusin de la Corte es declarar la inconstitucionalidad
debido a que la norma atacada no era justificable bajo el test de igualdad. Para una adecuada comprensin del test de igualdad es fundamental apreciar el anlisis posterior desarrollado en las sentencias C-371/00, M. P.: C. Gaviria (discutiendo la ley de cuotas), la C-093/01, M. P.: A. Martnez (discutiendo los requisitos exigidos para adoptar) y la C673/01, M. P.: M. Cepeda. Con relacin al principio de la armonizacin concreta, la Corte Constitucional se ha manifestado en varias sentencias. Tomaremos aqu como ejemplo la T-588/98, M. P.: Eduardo Cifuentes, en las que se busca armonizar la libertad de ctedra de un maestro de educacin fsica y la libertad de conciencia de algunos de sus educandos. Para el maestro el logro de la psicomotricidad se lograba cuando los estudiantes podan bailar adecuadamente bailes como El Carrapicho o La Botellita; para algunos estudiantes de fe cristiana, el tener que bailar estos ritmos para aprobar la materia constitua una violacin de su libertad de conciencia, ya que el carcter ertico de los mismos iba en contrava de su moralidad religiosa. Para la Corte se hace necesario acomodar ambos derechos, ya que son igualmente atendibles. La armonizacin de ellos debe hacerse en concreto:
La intervencin del Estado en la educacin puede expresarse a travs de polticas y acciones indispensables para la adecuada formacin fsica, intelectual y moral de los educandos, cuya exoneracin por razones religiosas pondra en peligro o afectara seriamente el cumplimiento de objetivos enderezados en esa direccin. De acuerdo con el principio de la armonizacin concreta, si los mismos objetivos pueden obtenerse a travs de medios que eliminen las bases de la objecin de conciencia o religiosa que pueda elevarse contra determinada prctica escolar, se deber optar por la solucin que permita el simultneo ejercicio de los derechos en aparente conflicto, el cual se superara conservando la meta didctica pero modificando o ajustando el mtodo ideado para alcanzarla. Si por el contrario, la poltica o la accin se estiman necesarias para el desarrollo integral del discente y el medio de ejecucin objetivamente insustituible, las posibilidades de armonizacin concreta se reducen, especialmente por la necesidad de optar por el mejor inters del educando menor de edad, en cuyo caso se alejaran las posibilidades de que en este tipo de situaciones pueda tener precedencia la libertad religiosa o la objecin de conciencia.
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Para una apreciacin ms completa de la tcnica de armonizacin
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concreta pueden consultarse tambin en las sentencias T-425/95, T198/96, C-475/97, SU-225/98 y T-801/98, entre muchas otras. La tcnica de ponderacin o balanceo no est, de otra parte, exenta de crticas: el mtodo parece presumir que existe una manera verdaderamente neutral para resolver entre derechos en conflicto. Pero esto no es cierto, se argumenta, porque el test en ltimas obliga a tomar posiciones sustantivas sobre el impacto de los derechos. As, por ejemplo, puede argumentarse que la tcnica de la ponderacin o el balanceo ha coincidido con una poca de crtica al fin del Estado social de derecho y que, por su lgica interna, lo ha desradicalizado, en desobediencia al propsito explcito de la constitucin. As, se podra afirmar que la ponderacin o balanceo ha implicado un freno a la justiciabilidad de los derechos sociales. De esta manera, los derechos clsicos de libertad siguen optimizndose, pero los derechos sociales ahora se armonizan. La armonizacin o ponderacin, en la medida en que expresan ese prejuicio poltico, seran por tanto altamente criticables. El objetivo constitucional continuara siendo, en todo caso, la optimizacin conjunta de derechos de libertad y de derechos sociales, y no la moderacin, mediante interpretacin falsamente neutral de armonizacin, de los derechos prestacionales de segunda generacin60.
La jurisprudencia de intereses es un desarrollo de la jurisprudencia de fines o teleolgica. La interpretacin de intereses contrapuestos exige ejercicios de balanceo constitucional. El balanceo constitucional se hace mediante doctrinas o tests, en los que se especifican los pasos que deben seguirse para medir o pesar el valor relativo de dos reclamos encontrados. La jurisprudencia constitucional colombiana ha utilizados tests generales como los de razonabilidad, igualdad y armonizacin concreta. La tcnica de los test se aplica a varios otros campos ms especficos del derecho constitucional.
USTED, SEOR JUEZ, DEBE DECIDIR EN TODO CASO CULES MTODOS DE INTERPRETACIN SON LOS CONSTITUCIONALMENTE CORRECTOS Y LOS SOCIALMENTE ADECUADOS. NADA PUEDE REMPLAZAR LA OBLIGACIN QUE USTED TIENE DE FORMAR UNA TEORA PROPIA, ILUSTRADA Y COHERENTE DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL (Y DE LA LEY). EN ESTE MDULO SLO SE LE DAN MATERIALES QUE PUEDAN CONDUCIRLO A LA REALIZACIN DE ESE PROPSITO.
Introduccin a la tcnica del precedente constitucional
La aplicacin directa de la Constitucin a casos ordinarios por parte de jueces de instancia es, como ya se dej dicho, una nueva pero desafiante responsabilidad. La aplicacin directa de principios constitucionales abre nuevas perspectivas de resolucin de conflictos jurdicos, pero al mismo tiempo implica dificultades que el juez de instancia debe superar. Como lo habr revelado lo discutido hasta ahora, la aplicacin directa del texto constitucional al litigio corriente corre el riesgo de perder su credibilidad como prctica jurdica seria y poseedora de contenido especfico si los jueces no son capaces de mostrar criterios unificados y claros de interpretacin constitucional61. La crtica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayora de nosotros, que el derecho constitucional consiste en tomar una norma o situacin fctica y descubrir qu derecho fundamental se est violando. Este proceso de tipificacin es, adems, extremadamente sencillo: las normas constitucionales son en su mayora tan generales que no resulta difcil afirmar que tal norma o tal hecho son violatorios del debido proceso, de la dignidad humana, del Estado social de derecho o de la vida, honra y bienes de las personas. Esta tipificacin apresurada se basa en la idea errnea de que las garantas constitucionales nacieron genricas y continan en el mismo estado. Su nica especificacin se encuentra en los textos constitucionales y, por tanto, la dogmtica constitucional carece todava de una estructura propia. Esta descripcin era quiz cierta de la dogmtica constitucional durante su etapa de infancia (1992-1997). Sin embargo, los varios aos de actividad intensa de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos, a la juventud de nuestro derecho constitucional de los derechos fundamentales. Como varios comentaristas lo han sostenido, el perodo 1995-1997 llev a la Corte a la consolidacin de varias de sus lneas jurisprudenciales. Cre, as, un importante conjunto de subreglas que especifican de manera importante la indeterminacin primaria de los textos constitucionales. No se puede sostener, de ninguna manera, que el derecho constitucional colombiano sea ya un derecho maduro y bien definido por sus cuatro costados. Pero ya mucho se ha ganado en el proceso de definir subreglas y se equivocan funcionarios y jueces que todava ven en la Constitucin una tierra virgen donde los textos pueden ser interpretados de manera absolutamente indefinida y abierta. La estructuracin del derecho constitucional de los derechos fundamentales es una labor que se ha
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logrado mediante el derecho de los jueces. La mayora de nosotros, sin embargo, contina apegado a la idea tradicionalista de la auxiliaridad de la jurisprudencia. Sin conocimiento profesional y detallado de la jurisprudencia constitucional se corre el serio peligro de practicar derecho constitucional obviando la estructura y la doctrina que ya se han empezado a formar. La doctrina constitucional vigente consiste en la formacin de lneas jurisprudenciales en las que se han ido especificando las subreglas de derecho constitucional. Incluso en aquellos temas donde las subreglas no estn todava bien definidas, la estructura del derecho constitucional permite al menos mostrar con claridad en qu consisten las diferencias de posicin. Esta estructura del derecho constitucional es en realidad una forma de creacin de conocimiento social y poltico que podra llegar a perderse si los jueces y litigantes no aprenden a descifrarlo dentro de su aparente inmensidad. A comienzos del siglo XXI la Corte Constitucional colombiana se acerca aceleradamente a fallar la primera decena de millares de casos. En puros nmeros, esta masa decisional es intimidante para cualquiera. Esta masa de datos, sin estructuracin previa y sin tcnicas de interpretacin de sentencias, es simplemente inmanejable. La discusin que se propone de aqu en adelante podra ser til para ayudar a dar estructura al derecho constitucional de origen jurisprudencial. La lectura de una lnea jurisprudencial bien estructurada deja al lector mejor preparado para entender un tema social o poltico complejo y apremiante. Le permite entender con mayor claridad sus opciones y garantiza que las decisiones polticas y sociales que toman jueces y abogados sean ms eficaces, ms realistas y ms comprometidas. La lectura desestructurada de la jurisprudencia, en cambio, no ensea mayor cosa: las sentencias se apian las unas sobre las otras y cualquier valor cognitivo o jurdico que tengan se pierde en el vaco.
Las reglas constitucionales deben ser completadas mediante la identificacin de subreglas vigentes de origen jurisprudencial. La lectura jurisprudencial sin mtodo es un obstculo para la toma de buenas decisiones. Un lectura constitucional metdica y rigurosa es una ayuda indispensable para el juez de instancia.
Puesta en comn: L A O B L I G AT O R I E D A D D E L P R E C E D E N T E Preparacin para la sesin En conversaciones con jueces se advierte que muchos tienen posiciones personales (con frecuencia divergentes) sobre el problema del valor del precedente constitucional en Colombia. Algunos sostienen que en un sistema legocntrico (de supremaca de la ley como fuente del derecho) la jurisprudencia slo tiene efectos inter-pares. Otros argumentan que en Colombia existe una doctrina del precedente obligatorio o cuasi-obligatorio. Entre estos ltimos existen a su vez distintas opiniones sobre la fuente normativa de tal obligatoriedad y sobre su alcance concreto. El facilitador debe animar una discusin sobre estos puntos con los jueces. Traten de identificar con mucha claridad las distintas posiciones que hay en el grupo, su sustento normativo y la amplitud que se le da a la idea de precedente. Elaboren un cuadro en el que se presenten estas diferencias. Con este trabajo previamente realizado lean la de la vinculatoriedad del precedente en Colombia:
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Sentencia C-836/01 [...] Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL [...] El ciudadano Carlos Alberto Maya Restrepo, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad consagrada en los artculos 241 y 242 de la Constitucin Poltica, demand la inexequibilidad del artculo 4 de la Ley 169 de 1896. [...] El tenor de la disposicin demandada es el siguiente: Artculo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. [...] Considera el actor que la disposicin acusada es contraria al
u n i da d 11 prembulo y a los artculos 1, 2, 3, 4, 5, 29, 228, 230, y 243 de la Constitucin Poltica. Sostiene el escrito, que el artculo 4 de la Ley 169 de 1896 no se ajusta a los principios y valores de la Constitucin Poltica de 1991. El demandante considera que la disposicin es inconstitucional por dos razones principales. En primer lugar, afirma que la disposicin demandada resulta arcaica y que fue redactada en el contexto de un pas parroquial con una poblacin muy pequea, y con un nmero bastante menor de conflictos sociales al que existe hoy en da, lo cual explica la referencia a tres decisiones uniformes respecto de un mismo punto de derecho. Con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirma que la uniformidad de la jurisprudencia ordinaria permite asegurar la efectividad de los derechos y la prevalencia del derecho sustancial. Estos objetivos constitucionales son obligatorios para las autoridades estatales, y por lo tanto, resulta contrario a la Constitucin que los jueces en sus decisiones puedan desconocerlos apartndose de la jurisprudencia. Afirma que los recursos de casacin y de splica, aun cuando son diferentes en su naturaleza, tienen como objetivo unificar la jurisprudencia. Siendo ello as, los jueces inferiores estn constitucionalmente obligados a seguir las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin. Por otra parte, el demandante esgrime un segundo motivo de inconstitucionalidad fundamentado en la posibilidad que tiene la Corte Suprema de Justicia para apartarse de su propia jurisprudencia cuando la considere errnea. Al respecto dice: El art. 4 de la Ley 169 de 1896 le otorga un poder discrecional a la Corte Suprema de Justicia, entre otras cosas para que vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. Por ello, viola la Constitucin Poltica de 1991, porque no asegura la efectividad de los derechos, porque no procura la exactitud, porque no otorga seguridad jurdica, porque no le da prevalencia al derecho sustancial, porque no respeta el imperio de la ley, porque no seala una fuerza vinculante de la Carta para los jueces de la Repblica. Dice, de manera general, que la vigencia de un orden justo en el cual prevalece el derecho sustancial implica un nuevo entendimiento del sometimiento que tienen los jueces al imperio de la ley. Afirma que ya no se trata del sometimiento a la ley en sentido formal, sino que el concepto de ley se debe entender, en este momento, en un
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sentido amplio. En particular afirma que la actividad de la Corte Suprema se encuentra sujeta a la Constitucin Poltica. En esa medida, la disposicin deviene inconstitucional al permitirle a la Corte Suprema cambiar su jurisprudencia cuando considere que sta es errnea. Para mostrar las repercusiones que dicha potestad tiene, narra cmo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha variado sustancialmente su jurisprudencia respecto de la indexacin de salarios y dems prestaciones laborales sin que para ello exista fundamento alguno, y anexa un listado de fallos en los que casos similares se han resuelto de manera distinta. [...] Fundamentos y consideraciones [de la Corte] [...] Planteamiento de los diversos problemas jurdicos y metodologa de la exposicin Esta Corporacin debe analizar los siguientes problemas: a) Si a la luz de la Constitucin Poltica actual, los jueces inferiores que pertenecen a la jurisdiccin ordinaria pueden apartarse de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casacin. En tal evento, es necesario determinar tambin, si dicha facultad es constitucionalmente admisible en todos los casos, o si, por el contrario, es limitada. De tratarse de una facultad limitada, esta Corporacin debe establecer cules son y cmo se dan tales limitaciones. Es decir, qu parte de las decisiones de la Corte Suprema resulta obligatoria para los jueces inferiores, y cmo estn obligados a aplicarlas. b) Si la Corte Suprema puede variar su propia jurisprudencia por considerarla errnea. Esto supone necesariamente el anlisis del concepto de error y, por consiguiente, de los casos en que la Corte puede considerar errnea su doctrina. Por otra parte, en caso de tratarse de una facultad limitada y en la medida en que la Corte s est vinculada en algunos casos por su propia doctrina jurisprudencial, resulta indispensable determinar qu parte de sta resulta obligatoria y cmo est obligada a seguirla. El problema jurdico planteado se relaciona directamente con el valor constitucional de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la jurisdiccin ordinaria: (1) para las decisiones de los jueces ordinarios inferiores -llamado precedente vertical- y (2) para las futuras decisiones de esa misma Corporacin -precedente horizontal-
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u n i da d 11 . En particular, el problema se relaciona con las condiciones en que, tanto los jueces inferiores, como la misma Corte, pueden apartarse de las decisiones de sta, en virtud de la funcin uniformadora de la jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casacin. [...] La forma como resulta obligatoria la doctrina judicial dictada por la Corte Suprema de Justicia
Cundo resultan obligatorios para los jueces y para la Corte Suprema de Justicia las decisiones de sta como tribunal de casacin?
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14. La sujecin de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente, no puede reducirse a la observacin minuciosa y literal de un texto legal especfico, sino que se refiere al ordenamiento jurdico como conjunto integrado y armnico de normas, estructurado para la realizacin de los valores y objetivos consagrados en la Constitucin. La Corte ha avalado desde sus comienzos esta interpretacin constitucional del concepto de imperio de la ley contenido en el art. 230 constitucional. Al respecto, en la Sentencia C-486/93 (M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz) dijo: Podra continuarse la enumeracin de consecuencias irrazonables que se derivaran de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces est referido a la aplicacin del ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada la ley captada en su acepcin puramente formal- sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo especfico de control social a travs de un conjunto integrado y armnico de normas jurdicas. El ordenamiento jurdico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ah que la palabra ley que emplea el primer inciso del artculo 230 de la C.P. necesariamente designe ordenamiento jurdico. En este mismo sentido se utilizan en la Constitucin las expresiones Marco Jurdico (Prembulo) y orden jurdico (Cart. 16). Por supuesto, sta no fue la intencin del constituyente, quien, por el contrario, estableci explcitamente la prevalencia de la Constitucin sobre las dems normas jurdicas (art. 4), permitiendo as la aplicacin judicial directa de sus contenidos. Sin embargo, esta jerarqua normativa no requiere ser explcita -como clusula positivapara que la comunidad jurdica la reconozca, ni supone como nica
consecuencia la aplicacin directa de las normas constitucionales por parte de los jueces y de los dems operadores jurdicos. Implica, adems, que la ley misma, la ley en sentido formal, dictada por el legislador, debe ser interpretada a partir de los valores, principios, objetivos y derechos consagrados en la Constitucin. En esa medida, la Carta cumple una funcin integradora del ordenamiento, que se desarrolla primordialmente dentro de la actividad judicial, y en la cual los ms altos tribunales de las diversas jurisdicciones tienen una importante responsabilidad62. 15. Son entonces la Constitucin y la Ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se complementan e integran a travs de la formulacin de principios jurdicos ms o menos especficos, construidos judicialmente, y que permiten la realizacin de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitucin y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujecin a los derechos, garantas y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces estn obligados a respetar los fundamentos jurdicos mediante los cuales se han resuelto situaciones anlogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligacin de respeto por los propios actos implica no slo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, adems, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligacin de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como qued sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garanta general para el ejercicio de los derechos de las personas y una garanta especfica de la confianza legtima en la administracin de justicia. 16. La sujecin del juez al ordenamiento jurdico le impone el deber de tratar explcitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta, y caracteriza su funcin dentro del Estado social de derecho como creador de principios jurdicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las necesidades sociales. Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina cundo puede el juez apartarse de la jurisprudencia del mximo rgano de la respectiva jurisdiccin. A su vez, la obligacin de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia determina la forma como los jueces deben manifestar la decisin de apartarse de las decisiones de la Corte Suprema como juez de casacin.
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u n i da d 11 17. En principio, un cambio en la legislacin motivara un cambio de jurisprudencia, pues de no ser as, se estara contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicara una contradiccin con el principio de colaboracin armnica entre las ramas del poder (artculo 113) y vulnerara el principio democrtico de soberana popular (artculos 1 y 3). 18. Por otra parte, cuando no ha habido un trnsito legislativo relevante, los jueces estn obligados a seguir explcitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial sigan teniendo aplicacin. Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa medida, un cambio en la situacin social, poltica o econmica podra llevar a que la ponderacin e interpretacin del ordenamiento tal como lo vena haciendo la Corte Suprema no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurdicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurri en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teoras de la imprevisin y de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin ms, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situacin social, econmica o poltica diferente. Es necesario que tal transformacin tenga injerencia sobre la manera como se haba formulado inicialmente el principio jurdico que fundament cada aspecto de la decisin, y que el cambio en la jurisprudencia est razonablemente justificado conforme a una ponderacin de los bienes jurdicos involucrados en el caso particular. 19. Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable, debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismo supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una decisin no pueda extractarse con precisin. En estos casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explcita la diversidad de
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criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinacin de los hechos materialmente relevantes en el caso. De la misma forma, ante la imprecisin de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema. 20. Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene ( 1 ) de la autoridad otorgada constitucionalmente al rgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carcter decantado de la interpretacin que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontacin y adecuacin a la realidad social; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades, y (4) del principio de buena fe que obliga tambin a la rama jurisdiccional, prohibindole actuar contra sus propios actos. Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas y esta atribucin implica que la Constitucin le da un valor normativo mayor o un plus a la doctrina de esa alta Corporacin que a la del resto de los jueces de la jurisdiccin ordinaria. Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a ste rgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas errneas. 21. La expresin errneas que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretacin da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situacin social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analiz de manera general en el numeral 18supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errnea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurdico. En estos casos tambin est justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explcita tal decisin. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el
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u n i da d 11 ordenamiento jurdico positivo, es decir, debido a un trnsito constitucional o legal relevante. Esta Corporacin se ha pronunciado sobre las anteriores dos posibilidades de variar la jurisprudencia, en los siguientes trminos: 44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, tambin es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qu ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurdica o una interpretacin de ciertas normas puede haber sido til y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento, pero su aplicacin puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histrico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurdico se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de la seguridad jurdica que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realizacin de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. SU-047/99 (M. P.: Alejandro Martnez Caballero). Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia la norma demandada justifica el cambio de jurisprudencia en los trminos expresados, pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sin un fundamento explcito suficiente.
Cmo resultan vinculantes las decisiones judiciales?
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22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurdicas, ello significa que no todo el texto de su motivacin resulta obligatorio. Para determinar qu parte de la motivacin de las sentencias tiene fuerza normativa resulta til la distincin conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporacin entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurdicos suficientes, que son inescindibles de la decisin sobre un determinado punto de derecho63. Slo estos ltimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa
y necesaria con la decisin, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los trminos del inciso 2 del artculo 230 de la Constitucin. Por supuesto, la definicin general de dichos elementos no es unvoca, y la distincin entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificacin, interpretacin y formulacin de los fundamentos jurdicos inescindibles de una decisin, son labores de interpretacin que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fcil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculacin formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisin, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera ms adecuada y explcita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fcticos y jurdicos necesarios para su formulacin en cada caso concreto. 23. Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser descartados como materiales irrelevantes en la interpretacin del derecho. En efecto, en muchos casos permiten interpretar cuestiones jurdicas importantes en casos posteriores que tengan situaciones de hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos en posteriores decisiones. As, puede ocurrir que carezcan completamente de relevancia jurdica, que contengan elementos importantes pero no suficientes ni necesarios para sustentar la respectiva decisin, que sirvan para resolver aspectos tangenciales que se plantean en la sentencia, pero que no se relacionan directamente con la decisin adoptada, o que pongan de presente aspectos que sern esenciales en decisiones posteriores, pero que no lo sean en el caso que se pretende decidir. 24. Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estara permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un trmino de comparacin -tertium comparationis- que permita asimilarlos en algn aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios
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u n i da d 11 de igualacin entre los dos, siempre y cuando la equiparacin se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juez debe hacer explcitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar por qu, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idntico o similar. Tanto en una como en otra hiptesis, los criterios de igualacin o de diferenciacin deben ser jurdicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situacin de hecho. Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, adopta la decisin de declarar exequible el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, estn obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia. Resuelve: 1.- Declarar exequible el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
Aclaracin de voto a la Sentencia C-836/01
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[de los magistrados Manuel Jose Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra] Con el acostumbrado respeto, los suscritos magistrados aclaramos nuestro voto. Si bien estamos de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia y con la mayora de las consideraciones en que sta se fundamenta, estimamos que es necesario presentar algunos argumentos sobre la nocin y la fuerza del precedente en un sistema de tradicin romano-germnica, como el colombiano, y el valor de la jurisprudencia dentro del marco de la Constitucin de 1991. [...]
Procedemos a exponer algunos argumentos que, aunque pueden representar en ciertos aspectos matices o enfoques distintos respecto de los esgrimidos en la sentencia, apuntan a complementar las consideraciones en que se fund la Corte. Los argumentos se refieren a cuestiones que tradicionalmente han gravitado, con mayor o menor fortuna, alrededor del debate sobre la fuerza vinculante de los precedentes en nuestro sistema jurdico. En particular, haremos alusin a los argumentos basados en (i) el derecho comparado, (ii) el sistema de fuentes y el lugar de la jurisprudencia, (iii) la tradicin jurdica colombiana, (iv) la integridad de un ordenamiento jurdico donde la Constitucin es norma de normas, (v) el equilibrio entre evolucin del derecho y consistencia jurdica, y (vi) la teora jurdica sobre el precedente. En cada caso, nos limitaremos a esbozar las lneas bsicas del argumento.
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El acercamiento de las familias jurdicas: el valor del derecho comparado para superar barreras analticas Uno de los argumentos ms comunes contra el reconocimiento del valor y la fuerza jurdica que tienen los precedentes judiciales parte del derecho comparado, o mejor, de una visin particular de las diferencias que existen entre el sistema de derecho comn anglosajn y el sistema romano- germnico o de derecho civil. Esta visin que tiende a subrayar las diferencias, no tiene en cuenta los desarrollos que se han presentado en ambos sistemas o familias jurdicas durante el siglo XX, los cuales han acortado la distancia entre ellos, as subsistan importantes distinciones. As, una de las principales diferencias sobre las cuales recaban quienes se oponen a reconocer el valor del precedente en nuestro derecho es precisamente que el derecho comn anglosajn es jurisprudencial, lo cual explica el valor que tiene el precedente en dicho sistema, mientras que el derecho romano-germnico es legislado, lo cual explica el lugar predominante de la ley. De esta constatacin general se concluye que otorgarle valor de precedente a las sentencias en nuestro ordenamiento jurdico sera extrao y contrario a sus rasgos esenciales. Sin embargo, no puede perderse de vista que, principalmente, a partir de la segunda post-guerra mundial del siglo pasado, se ha presentado una convergencia entre las dos familias jurdicas en punto a la importancia de la jurisprudencia y de la ley. La disminucin de la
u n i da d 11 distancia entre ambas familias torna en inadecuada e incompleta la visin diferenciadora anteriormente descrita. En efecto, en los sistemas de derecho comn, en especial en los Estados Unidos, la ley ha incrementado significativamente su presencia y su valor. Ello ha ocurrido en numerosos campos dentro de los cuales se destacan tres por su especial relevancia: a) el derecho constitucional, puesto que la Constitucin de los Estados Unidos es un texto normativo adoptado por una convencin constituyente, y puesto que a los textos que tradicionalmente han integrado la Constitucin Britnica se han sumado recientemente otros como una Carta de Derechos que incorpora la convencin europea de derechos humanos64; b) el derecho federal, por oposicin al derecho de las unidades estatales federadas, que es primordialmente un derecho legislado sobre todo en Estados Unidos65, y c) las ramas especializadas del derecho, respecto de las cuales, por su novedad relativa y por otras razones que no viene al caso mencionar, el rgano legislativo ha definido y desarrollado sus contornos bsicos mediante leyes, conocidas como acts o statutes 66 . Por eso un magistrado norteamericano escribi un polmico ensayo intitulado Las cortes de derecho comn en un sistema de derecho civil: el papel de las cortes federales de los Estados Unidos en la interpretacin de la Constitucin y de las leyes67, en el cual fija su posicin sobre esta nueva realidad jurdica consistente en que el derecho en su pas en ciertas materias, pero cada da en un mayor nmero de ellas, es derecho legislado y no derecho originado en la creacin jurisprudencial, sin que ello implique que las cortes dejen de realizar una tarea creativa. Lo sorprendente es que a los ojos de un anglosajn acostumbrado a estar atado por los precedentes centenarios, dicha tarea creativa en la aplicacin judicial de las leyes es bastante ms amplia que la tpica en las reas tradicionales del derecho comn. En cambio, en los sistemas de tradicin romano germnica, en mayor o menor grado segn cada pas, se ha presentado el fenmeno contrario: la jurisprudencia ha cobrado mayor importancia, en especial la de los rganos que se encuentran en la cspide de sus respectivas jurisdicciones 68 . El ejemplo ms conocido se encuentra, paradjicamente, en la rama del derecho pblico donde hemos recibido en Colombia la ms grande influencia francesa. Se trata obviamente del derecho administrativo francs que, como es bien sabido, ha sido de creacin jurisprudencial bajo la gida del Consejo de Estado. Por
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eso, una autoridad en el tema anotaba sugestivamente que el Consejo de Estado era la ms anglosajona de las instituciones de Francia69. Otro ejemplo lo constituye el derecho laboral alemn, cuya creacin y desarrollo ha sido obra de los jueces germanos70. Adems, si se tomaran materias dentro de cada rama del derecho, los ejemplos mostraran que derecho legislado y derecho jurisprudencial conviven y que en varias de ellas el lugar del juez ha sido ms importante que el de la ley. Como esta realidad no ha sido incorporada a la visin predominante en Colombia respecto de las caractersticas de los sistemas jurdicos romano-germnicos, estimamos necesario sealar la percepcin que respetados doctrinantes tienen sobre lo que est pasando en sus respectivos pases. La experiencia registrada por observadores acadmicos de la prctica judicial y de los criterios adoptados por los jueces en los pases de las principales familias jurdicas demuestra que las sentencias judiciales distan mucho de tener un simple valor ilustrativo o ejemplificativo en los sistemas jurdicos de tradicin romano germnica. Si bien en algunos de stos su valor no es el de un precedente obligatorio, en otros, notablemente en Alemania, la fuerza jurdica de las sentencias se acerca a la que stas tienen en los sistemas de derecho comn. Subsiste, claro est, una diferencia. El estudio comparativo ms cuidadoso la resume as: en un sistema de derecho comn, el juez inferior nunca puede apartarse abiertamente del precedente sentado por un juez superior, mientras que en los sistemas romano- germnicos ello s es posible siempre y cuando el juez inferior cumpla unas condiciones, ms o menos exigentes en cada pas y con consecuencias distintas en cada uno de ellos, tal como lo ha sealado la Corte Constitucional en la presente sentencia71. Por eso el balance general de la prctica del precedente en Alemania, Finlandia, Francia, Italia, Noruega, Polonia, Espaa, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos (Estado de Nueva York), y la Comunidad Europea fue sintetizado de la siguiente manera en el estudio ms completo que se haya publicado sobre la materia: Dos grandes similitudes deben ser subrayadas. La primera es que el precedente juega ahora un papel significativo en el proceso de decisin judicial y en el desarrollo del derecho en todos los pases y tradiciones jurdicas que han sido revisadas en este libro. Ello es as sin importar si el precedente ha sido oficialmente reconocido como formalmente obligatorio o como vinculante en algn grado por su
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u n i da d 11 fuerza normativa. Por razones histricas, en algunos sistemas jurdicos se ha formalmente desestimulado o incluso descartado que los precedentes sean citados abiertamente en las sentencias proferidas por las altas cortes. Pero aun en estos casos, el precedente juega en realidad un papel crucial. El derecho francs contemporneo, por ejemplo, sera incomprensible si no se hiciera referencia a los precedentes sentados por las altas cortes para llenar vacos o para complementar los cdigos y otras fuentes formales tradicionales del derecho. Y en Francia, aun el precedente que interpreta estrictamente las leyes y los cdigos, tiene significado normativo. La segunda gran similitud es que todos los sistemas han encontrado una manera de acomodar cambios y evolucin en los precedentes a travs de la propia actividad judicial72.
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El sistema de fuentes y el lugar de la jurisprudencia La conclusin, derivada de la observacin de la prctica judicial contempornea anteriormente citada conduce a analizar un segundo argumento en contra de que en Colombia, por ser un pas de tradicin jurdica romano-germnica o de derecho civil, la jurisprudencia sea considerada fuente formal de derecho, y no como usualmente ha sido clasificada, es decir, como fuente material de derecho. En la presente sentencia la Corte Constitucional sostiene que el precedente es fuente formal de derecho y analiza las razones por las cuales ello es as dentro del marco de la Constitucin de 1991 que introdujo transformaciones sustanciales y orgnicas que llevan ineludiblemente a esta conclusin73. No viene al caso abundar en tales razones. Basta con resaltar que no existe un fundamento emprico para sostener que dichas razones jurdicas de orden constitucional son contrarias a la naturaleza de nuestro sistema jurdico y a su sistema de fuentes. Sin embargo, frecuentemente se invoca un artculo de la Constitucin, el 230, para sostener que, as la prctica judicial indique lo contrario y as existan poderosas razones para justificar la fuerza vinculante de los precedentes judiciales, dicho artculo de la Constitucin estableci un sistema de fuentes dentro del cual slo es fuente formal de derecho la ley y el juez slo est obligado a referirse a ella. En esta sentencia y en otras citadas en el fallo se acoge una interpretacin sistemtica de la Constitucin para mostrar que una interpretacin literal y aislada de este artculo es inapropiada.
Estimamos, en todo caso, que aun a partir de una interpretacin simplemente literal y aislada de la norma no se deduce que el sistema de fuentes en Colombia excluye a los precedentes judiciales. As, del inciso primero del artculo 230 no se puede concluir que la ley es la nica fuente formal de derecho. ste dice que los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. Este inciso define en qu consiste la independencia de los jueces, v.gr., en que sus fallos no pueden responder a consideraciones extraas a la ley como prejuicios, presiones, pasiones o intereses. Tambin indica que el juez debe someterse al imperio de la ley, lo cual plantea un lmite a la independencia del juez en la medida en que no puede fallar segn su opinin personal, ni mucho menos segn su parecer o capricho. El juez es independiente para respetar el derecho, no para apartarse de l. Se dice que la palabra ley en dicho inciso muestra que el juez slo puede referirse a una fuente de derecho, v.gr., las leyes en sentido material. Esta interpretacin es insostenible. Excluira la ley superior, es decir, la Constitucin que segn el Art. 4 de la Carta es norma de normas. Excluira tambin los tratados que en virtud del Art. 93, cuando se den las condiciones en l sealadas, prevalecen en el orden interno. Excluira adems los decretos que no tienen fuerza de ley, como aquellos que desarrollan las leyes marco o los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria ordinaria. Igualmente, excluira los acuerdos municipales y las ordenanzas departamentales. Finalmente, todas las dems fuentes de rango inferior a la ley dejaran de ser obligatorias para los jueces. De tal manera, que la palabra ley slo puede ser interpretada en el sentido de derecho para evitar contradicciones con otras normas de la Constitucin. La cuestin a determinar, es entonces, si la jurisprudencia est incluida dentro del concepto de derecho. Obviamente, lo ha estado y lo sigue estando. Sin embargo, se dice que aunque la jurisprudencia es derecho, en virtud del inciso segundo del artculo 230 es derecho auxiliar, pues dicho artculo seala que: La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. No obstante, cabe recordar que ni aun en la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional declar inexequible parcialmente el artculo del Decreto 2067 de 1991 en el cual se deca que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional era criterio auxiliar obligatorio (artculo 23), la Corte sostuvo que las sentencias carecan de fuerza vinculante para los jueces
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u n i da d 11 en casos futuros. En efecto, la Corte hizo una distincin entre obiter dicta y ratio decidendi con el fin de precisar el concepto de jurisprudencia empleado en el artculo de la Constitucin citado se refiere a las sentencias en general- y el de doctrina utilizado en el artculo del decreto demandado se refiere al obiter dicta -. Se indic, pues, que la ratio decidendi, e inclusive otros fundamentos de la parte motiva que cumplieran ciertas condiciones, eran obligatorios: los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relacin directa con la parte resolutiva, as como los que la corporacin misma indique ... en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son tambin obligatorios ...74. Esta sentencia fue reiterada y desarrollada en fallos posteriores y en especial en la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional se pronunci sobre el proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia. La Corte declar inexequibles las expresiones subrayadas de la ltima frase del numeral primero del Art. 48 que deca que slo la interpretacin que por va de autoridad hace el Congreso de la Repblica tiene carcter obligatorio general, y declar exequible el resto de la norma bajo el entendido de que la interpretacin que por va de autoridad hace la Corte Constitucional tiene carcter obligatorio general. Igualmente, declar exequible el numeral segundo de dicho artculo de la Ley Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la accin de tutela, el cual dice que su motivacin constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. Dicha exequibilidad, es necesario enfatizarlo, fue condicionada bajo el entendido de que las sentencias de revisin de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si stos deciden apartarse de la lnea jurisprudencial trazada en ellas, debern justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad75. En conclusin, si bien no todas las partes de una sentencia ni mucho menos toda la jurisprudencia constituyen fuente formal de derecho, la ratio decidendi de los fallos, por lo menos, tiene fuerza vinculante. Posteriormente se ver que dicha fuerza no es igual a la del derecho legislado pero ello no significa que el precedente judicial carezca de valor normativo como fuente formal de derecho.
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La tradicin jurdica colombiana Un tercer argumento en contra del reconocimiento del valor normativo de los precedentes judiciales es que ello es contrario a la tradicin jurdica colombiana. Segn esta tesis la Carta de 1991 hizo distinciones sobre el sistema de fuentes aplicable al derecho constitucional, por un lado, y a las dems ramas del derecho, por el otro. Por eso el precedente constitucional puede tener valor normativo, en los trminos de los fallos de la Corte Constitucional sobre el tema, pero en otras disciplinas jurdicas las sentencias carecen de dicho valor. En el presente fallo, la Corte Constitucional se aparta del enfoque segn el cual el derecho constitucional es especial y diferente en este punto. Al reconocer la fuerza normativa del precedente al campo del derecho civil, laboral, comercial, penal, entre otros, la Corte no est yendo en contra de la tradicin jurdica colombiana. No es ste el momento de hacer un recuento de los debates que se han presentado en Colombia respecto a este punto ni una descripcin de la evolucin de nuestra tradicin jurdica. Sin embargo, estimamos necesario recordar que la Ley 153 de 1887, cuya trascendencia fundante en nuestra tradicin jurdica es indiscutible, difcilmente puede ser leda como un estatuto inspirado en las posiciones ms extremas de la escuela de la exgesis y del culto a la ley. Su tratamiento de las reglas de la jurisprudencia, de la doctrina constitucional, y de las fuentes del derecho en general no se enmarca dentro de una filosofa reduccionista del derecho segn la cual el derecho emana de la ley y slo de la ley. Adems, la idea de que una tradicin no puede evolucionar es contraevidente. Las tradiciones jurdicas son esencialmente cambiantes, as las transformaciones se lleven a cabo gradualmente o inclusive imperceptiblemente 76. Pero las tradiciones tambin evolucionan mediante cambios notorios y radicales. El mejor ejemplo de ello es, nuevamente, la tradicin romano-germnica en la cual se inscribe nuestro sistema jurdico. El derecho romano era esencialmente pretoriano, no legislado. No obstante, la codificacin en Francia y en Alemania, en diferentes momentos histricos y por razones distintas en cada pas, le dio un lugar privilegiado a la legislacin. Posteriormente, el precedente judicial adquiri un papel crucial en determinados campos del derecho y, como se resalt en la seccin 2.1. de esta aclaracin, ha pasado a jugar un papel crucial tanto en Francia como en Alemania.
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La integridad de un ordenamiento jurdico donde la Constitucin es norma de normas Lo anterior no significa que no existan diferencias entre pases ni entre ramas del derecho en punto a la fuerza normativa de los precedentes. Entre nosotros, por ejemplo, uno de los aspectos donde el derecho constitucional tiene una especificidad en materia de precedentes, es el del lugar del precedente constitucional dentro del ordenamiento jurdico y su funcin para preservar la integridad del mismo. Como la Constitucin es norma de normas, el precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional como guardiana de la supremaca de la Carta tiene fuerza vinculante no slo para la interpretacin de la Constitucin sino tambin para la interpretacin de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad con la Carta. Las sentencias constitucionales interpretan la Constitucin o pueden interpretar las leyes, y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes no es inferior al que ocupan las leyes. En principio, los jueces deben seguir la jurisprudencia constitucional, y cuando no lo hacen por razones del respeto al principio de igualdad, de seguridad jurdica, o de confianza legtima deben indicar las razones que los llevaron a apartarse de la jurisprudencia. En sentencia T-321 de 1998 la Corte dijo:n3.4. Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurdica (que tiene como uno de sus fundamentos, el que se otorgue la misma solucin dada a casos similares -precedentes-), el funcionario que decide modificar su criterio, tiene la carga de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese cambio. No se olvide que la norma fundante del ordenamiento jurdico es la Constitucin, segn el artculo 4 de la Carta, que la define como norma de normas y que, por lo tanto, como lo afirma un tratadista espaol, ya citado en la sentencia C-104 de 1993, dice que la Constitucin vincula al juez ms fuertemente que las leyes, las cuales slo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitucin77. Por eso, las sentencias de la Corte Constitucional son para un juez fuente obligatoria de derecho. En una sentencia reciente, esta Corte de manera unnime subray que los funcionarios judiciales al aplicar las leyes deben respetar lo decidido por la Corte Constitucional en lo sustancial, y que dentro de las causales de casacin, previstas en el artculo 365 del Cdigo de Procedimiento Civil, se incluye el desconocimiento de la cosa juzgada y de la doctrina constitucional78. Finalmente, la integridad del ordenamiento jurdico slo puede
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preservarse si hay coherencia entre la interpretacin que fija el contenido material de las leyes y la interpretacin que fija el sentido de la Constitucin. Por ejemplo, si una norma declarada exequible por la Corte Constitucional es interpretada por los jueces de una manera contraria a la Constitucin, se rompe la integridad del ordenamiento jurdico. Por esta razn la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia en el artculo 48 al que hacamos alusin dice quenla interpretacin que por va de autoridad hace (la Corte Constitucional) tiene carcter obligatorio general.
El equilibrio entre evolucin del derecho y consistencia jurdica Los planteamientos de la Corte Constitucional sobre el precedente han suscitado otra inquietud. Se dice que no es una buena poltica reconocerle un carcter vinculante a los precedentes judiciales porque ello petrifica la jurisprudencia y obstaculiza la evolucin del derecho. No compartimos esta afirmacin. En primer lugar, refleja una visin caricaturesca de un derecho comn anclado en el pasado en contraste con un derecho romano-germnico que s sera capaz de ajustarse a los nuevos tiempos y a las realidades cambiantes. La experiencia observada en diferentes pases con el tratamiento de los precedentes muestra que ello no es as. En los sistemas de derecho comn los jueces han desarrollado numerosos criterios y tcnicas de interpretacin de los precedentes para abrirle espacio suficiente a la evolucin del derecho y a la posibilidad de que ste responda a nuevas realidades y concepciones. Lo mismo ha sucedido en los sistemas de tradicin romano-germnica con la interpretacin judicial de los cdigos puesto que en varias materias, dentro de las cuales se destaca la relativa a la responsabilidad extracontractual, los jueces han impulsado la evolucin del derecho de tal manera que el legislador, o bien ha aceptado las creaciones jurisprudenciales o bien ha optado por legislar para reaccionar a ellas lo cual tambin representa una evolucin.79 En segundo lugar, la afirmacin de que reconocerle fuerza vinculante al precedente impide la evolucin del derecho contradice la tesis de que los jueces no tienen una funcin creativa y por lo tanto sus decisiones no pueden ser consideradas fuente formal de derecho. En efecto, si el derecho puede evolucionar por va jurisprudencial, es precisamente porque sus contenidos cambian a medida que los jueces
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u n i da d 11 ejercen su actividad interpretativa, y si los contenidos jurdicos cambian, es porque las sentencias en mayor o menor grado, de una u otra forma, son fuente creadora de derecho. En tercer lugar, afirmar la fuerza normativa de los precedentes no conduce a la petrificacin del derecho. Por eso no puede asociarse respeto al precedente y conservadurismo jurdico, o, viceversa, apego exclusivo a la ley y progresismo jurdico. Quizs en otro momento de la historia de la tradicin romano-germnica ello fue as puesto que la ley represent un avance frente a las doctrinas predominantes en algunas jurisdicciones. Tambin signific una concrecin, por lo menos en Francia, de una revolucin democrtica. No obstante, no se puede trasladar automticamente esa realidad histrica a la situacin colombiana contempornea ni convertir en axioma eterno que la ley es progresista y el juez es conservador. Adems, respetar el precedente no significa que es imposible apartarse de l. En esta sentencia, como en todas las dems en las cuales la Corte Constitucional ha abordado el tema80, se ha admitido expresamente que es posible no seguir el precedente, siempre y cuando se cumplan unos requisitos sobre los cuales ha elaborado esta Corporacin. Pero esta cuestin exige abordar un ltimo punto: el relativo a en qu consiste la fuerza normativa de un precedente. [...]
Salvamento de voto a la Sentencia C-836/01
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[del magistrado Jaime Arajo Rentera] Con el respeto acostumbrado por las determinaciones de esta Corporacin, me permito separarme de la decisin que en su parte resolutiva condicion la exequibilidad del artculo 4 de la Ley 169 de 1896, por las siguientes razones: [...] En relacin con el tema de si las Cortes Supremas quedan o no ligadas por su precedente judicial, es claro que en nuestro sistema jurdico (y as lo consagra la norma que se examina) las Cortes se pueden separar del precedente. No sobra recordar que nuestro sistema de derecho no es un sistema de precedentes, como el sistema norteamericano o el sistema ingls, sino de derecho legislado. Ni siquiera en esos dos sistemas jurdicos (ingls y americano), las Cortes Supremas quedan ligadas a su propio precedente, pues no son obligatorios para el Tribunal Supremo de Estados Unidos ni del Reino
Unido; en el caso de los Estados Unidos la Corte Suprema Federal ha declarado en muchas oportunidades que no est obligada a seguir sus propios precedentes, y en el caso del Reino Unido, el mximo tribunal judicial de ese pas, que es la Cmara de los Lores, si bien declar en 1898 que ella estaba obligada a respetar sus propios precedentes, el da 26 de julio de 1966 declar que de ah en adelante no quedara sujeta a sus propios precedentes, por lo que se volvi a la situacin existente antes de 1898. Como se puede observar, ni siquiera en los sistemas jurdicos de precedentes, cuyos dos paradigmas son la Cmara de los Lores del Reino Unido y la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, estn hoy en da atados a sus propios precedentes, y si sto sucede en esos sistemas jurdicos, con mayor razn nuestras Supremas Cortes pueden apartarse de sus propios fallos. Los magistrados que votaron el respeto por el precedente de las Supremas Cortes trataron de ser ms papistas que el Papa. El problema de los fallos de las Supremas Cortes y cundo stos deben ser seguidos o no por los jueces en casos anlogos, debe distinguirse claramente del anterior y plantea el problema de la jurisprudencia como fuente del derecho y su valor para los jueces. La existencia de la jurisprudencia trae una serie de interrogantes cuyos principales aspectos son los siguientes:
a. b. c. d. e. f. si la jurisprudencia es o no fuente del derecho. si es creadora o no de l der echo su importancia respecto de otras fuentes jurdicas la obligatoriedad de la jurisprudencia el cambio de la jurisprudencia la uni ficacin de la jurisprudencia
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A . Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho. Ms exactamente, si es o no fuente general del derecho. Sobre este tema hay por lo menos tres posiciones: las que sostienen que la jurisprudencia nunca es fuente del derecho, segn esta concepcin el juez se limita a la aplicacin de la ley (ley en sentido amplio) y en consecuencia la fuente del derecho es siempre la ley; la segunda posicin es la de quienes sostienen que la jurisprudencia es siempre fuente general del derecho, y la tercera, la de quienes sostienen que la jurisprudencia es a veces fuente general del derecho.
u n i da d 11 Quienes acogen esta ltima posicin distinguen entre los casos previstos por la ley y los casos no previstos por ella, para concluir que en el primer evento no es fuente y en el segundo s, pues al no existir ley que lo regule y existiendo, por otro lado, el deber que tiene el juez de fallar, el juez crea la norma y la jurisprudencia es fuente de derecho. B. Si es creadora o no del derecho. La jurisprudencia crea o declara el derecho. Este problema est ntimamente ligado al anterior, y respecto de l existen por lo menos los siguientes criterios: el primero, que sostiene que la jurisprudencia y ms exactamente la sentencia es siempre declarativa, ya que el juez no hace ms que declarar en el fallo lo que ya est en la ley; la segunda, que sostiene que la jurisprudencia es siempre creadora del derecho, pues siempre aporta elementos nuevos a los ya establecidos en la ley y en el peor de los casos crear cuando menos la cosa juzgada, que no contena la ley; y la tercera posicin que sostiene que la jurisprudencia es creadora, slo cuando el juez llena una laguna de la legislacin. C. Su importancia respecto de otras fuentes jurdicas. El tercer problema est ntimamente ligado a la diferencia entre los regmenes jurdicos predominantemente legislados y los regmenes de precedente (o Common Law). En los primeros, la ley (en sentido amplio, incluida la Constitucin) es la principal fuente del derecho, y la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley; en los sistemas de precedente la jurisprudencia es fuente general del derecho. D. La obligatoriedad de la jurisprudencia. El problema a resolver es si la jurisprudencia de los altos tribunales es obligatoria para los jueces cuando les toque fallar casos anlogos. Para resolver este interrogante hay que referirlo a una poca y un pas determinado, ya que puede variar de un pas a otro, e incluso dentro de un mismo Estado, en pocas diversas. Sobre este tema son posibles dos soluciones: que el precedente judicial no sea obligatorio, cuando se trate de resolver casos similares; o segundo, que sea obligatorio, bien porque lo establezca la ley, o porque haya surgido de una verdadera costumbre judicial, como sucede en el Common Law. Es importante sealar que cada sistema jurdico determina cundo la jurisprudencia es fuente del derecho y si es obligatoria o no. En ciertos sistemas jurdicos se requiere, para que haya jurisprudencia, que haya ms de una decisin sobre el mismo punto del derecho; por ejemplo, en el caso de Colombia, por lo menos tres
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decisiones (en el caso de Mxico se requieren cinco decisiones); de tal manera que una decisin o dos decisiones no hacen a la jurisprudencia fuente del derecho. En algunos sistemas jurdicos, como el mexicano, no basta cualquier decisin; exgese adems que se adopten por una cierta mayora, de modo que las decisiones que no tengan esa mayora no pueden contarse dentro de las cinco que constituyen fuente del derecho. Es importante sealar que, habindose producido el nmero suficiente de decisiones que le dan el valor de fuente del derecho, es posible que la jurisprudencia deje de ser fuente del derecho, y esto sucede cuando se producen decisiones distintas o contrarias a la jurisprudencia anterior. En ese caso, la jurisprudencia deja de ser obligatoria, aun en los sistemas donde la jurisprudencia es obligatoria, de manera tal que los jueces de inferior jerarqua ya no estn obligados a seguir la jurisprudencia anterior. El efecto de una sola jurisprudencia contraria es que deroga la jurisprudencia anterior y extingue su obligatoriedad general, y para restablecer la jurisprudencia anterior se requieren las mismas condiciones que para establecer una misma jurisprudencia. E . Tema ntimamente ligado con el anterior, es el de la modificacin de la jurisprudencia, ya que una decisin en contra produce el efecto de derogar la jurisprudencia anterior y de quitarle su obligatoriedad, pero no crea necesariamente una nueva jurisprudencia, ya que para que exista la nueva jurisprudencia como fuente del derecho se necesita observar las mismas reglas establecidas por la ley para su formacin, y en el ejemplo de Colombia se necesitaran por lo menos otras dos decisiones en el mismo sentido, para tener tres decisiones como mnimo que la constituyan en fuente del derecho (la primera decisin que interrumpi la jurisprudencia anterior y otras dos idnticas sobre el mismo punto del derecho). Segn la teora pura del derecho de Kelsen, las normas jurdicas tienen ms de una interpretacin, ya que en realidad siempre hay un marco interpretativo, con ms de una posibilidad, y todas ellas tienen el mismo valor jurdico; el juez puede dentro de la misma ley y sin salirse de ella acoger una interpretacin distinta a la que vena acogiendo; puede elegir otra de las posibilidades de la ley y de esta forma modificar la jurisprudencia. Con esto queda resuelto el problema planteado del cambio de la jurisprudencia. El otro interrogante es de si la jurisprudencia es obligatoria o no.
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u n i da d 11 Ya hemos visto cmo aun en los casos en que lo es, su obligatoriedad puede interrumpirse por una decisin en contrario. En el caso de Colombia es claro que el legislador no la hizo obligatoria, ya que expresamente le da el carcter de doctrina probable y seala que los jueces podrn o no aplicarla en casos anlogos. No sobra recordar que por mandato constitucional, en nuestro pas los jueces, para dictar sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley (artculo 230 de la Constitucin). Esto no es ms que la consagracin positiva del principio fundamental del Estado de derecho de la independencia de los jueces. Esta independencia es producto histrico de la lucha entre la nobleza y el monarca. La nobleza quera que el Rey registrase las leyes que expeda ante los jueces y de esa manera tener seguridad en sus derechos. Poco a poco los jueces se van independizando del monarca, llegando incluso a proferir fallos contra las decisiones de ste. La funcin legislativa es el desarrollo inmediato de la Constitucin. La funcin ejecutiva y jurisdiccional son desarrollo mediato de la Constitucin e inmediato de la Ley, ejecucin de la Ley. Lo que diferencia estas dos formas de ejecucin de la ley, es que en la rama ejecutiva, el rgano de superior jerarqua puede darle rdenes al de menor jerarqua (la administracin pblica es jerarquizada), en cambio, en la rama jurisdiccional lo tpico es precisamente lo contrario: que el rgano de superior jerarqua (el juez superior), no puede dar rdenes al inferior, no puede decirle que aplique la ley de tal o cual manera. El juez slo est atado a la ley: en el Estado de derecho el juez es independiente en un doble sentido: en el sentido de que la rama jurisdiccional no est bajo las rdenes de otra rama del poder pblico y de que el juez al fallar slo est atado a la ley81. Como se ve, por mandato constitucional en nuestro sistema jurdico los jueces de inferior jerarqua no estn sometidos a la jurisprudencia de los jueces de superior jerarqua. Cul es entonces el valor de la jurisprudencia en nuestro sistema jurdico? El propio artculo 230 de la Constitucin da la respuesta al sealar que la jurisprudencia no es ms que un criterio auxiliar de la actividad judicial, de modo que el juez de inferior jerarqua al momento de fallar estudiar esta jurisprudencia y la acoger si la encuentra razonable, pero podr separarse de ella si la encuentra irracional, ya que no est obligado a seguirla. Desde el punto de vista prctico, no es cierto que cuando la jurisprudencia de las altas cortes no es obligatoria, se presente una
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situacin de anarqua jurdica, de desigualdad o de inseguridad jurdica, como paso a demostrarlo: a. Porque a pesar de no ser obligatoria la jurisprudencia, los jueces pueden seguirla voluntariamente. b. Porque hay una tendencia psicolgica a hacer lo ms fcil, y lo ms fcil es seguir la jurisprudencia de los tribunales superiores; mucho ms difcil es la de tener que pensar o reflexionar para apartarse del precedente. c. Porque el sistema judicial est organizado en instancias y existiendo tribunales de apelacin, el juez de apelacin puede revocar la decisin que se ha apartado del precedente y ajustarla al precedente, y finalmente porque existen ciertos procedimientos que buscan unificar la jurisprudencia, como es el recurso de casacin y con este ltimo absolvemos tambin el punto final que habamos planteado. En sntesis podemos afirmar que el sistema jurdico colombiano es diverso a los sistemas de precedente o del Common Law, que algunos magistrados quisieron extrapolar a nuestro sistema jurdico; que por mandato constitucional nuestros jueces son independientes y que slo estn atados a la ley y no al precedente judicial; que el precedente slo tiene un criterio auxiliar de la actividad judicial, pero que jams es obligatorio y que por mandato legal aun cuando la jurisprudencia se haya constituido en fuente del derecho, porque existen tres decisiones uniformes, slo constituye doctrina probable, y que tampoco es cierto, desde el punto de vista prctico, que de no ser obligatoria la jurisprudencia se est creando un caos jurdico.
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Haga un anlisis muy cuidadoso de la sentencia. Despus de leerla, identifique con ellos cul es en su opinin el nivel de obligatoriedad de la jurisprudencia. A qu quedan obligados los jueces en trminos de conocimiento previo de jurisprudencia? De qu manera, con qu argumentos, podran apartarse de la jurisprudencia previa? Identifique la ratio decidendi de la sentencia. Trate de identificar uno o ms obiter dicta. En qu consiste la diferencia entre estos dos conceptos? Cul es la diferencia entre el precedente horizontal y el precedente vertical? Cules son las principales divergencias entre el sistema romano-germnico de fuentes y el common law? Cree usted, como dicen algunos magistrados, que hay una tendencia a la convergencia entre los dos sistemas? O cree usted que, como afirman otros, los dos sistemas son claramente diferenciables? Tiene usted mtodos independientes y autnomos de confirmar la validez de estas afirmaciones?
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En Colombia existe una doctrina del precedente clara en la jurisdiccin constitucional. En todo caso, un manejo tcnico de la jurisprudencia aumenta la seguridad jurdica y la justicia. Dicha doctrina del precedente es igualmente aplicable al resto de las jurisdicciones, aunque este resultado no es an pacfico entre los tribunales y los doctrinantes.

Notas
20. Barn de Montesquieu, El espritu de las leyes, Lib. XI, cap. vi. 21. Ibid. Ntese que las recetas de Montesquieu han sido seguidas por el Estado liberal, salvo por la importante excepcin relativa al rompimiento del monopolio de los abogados sobre el juzgamiento en derecho. 22. Louis Favoreu, El legislador de los derechos fundamentales, en Antonio Lpez Pina (ed.), La garanta constitucional de los derechos fundamentales, Madrid , Civitas, 1991, p. 43. 23. Artculo 6 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: La ley es la expresin de la voluntad general. Artculo 34 de la Constitucin de Francia: La ley fija las normas que regulan los derechos cvicos y las garantas fundamentales concedidas a los ciudadanos para el ejercicio de las libertades pblicas. 24. Burdeau, Les liberts publiques, Paris, LGDJ, 1972, p. 262. 25. Hay discusin acerca de si la estructura del derecho constitucional francs ha variado con la introduccin del Consejo Constitucional. Para algunos, como Favoreu, por ejemplo, la nocin de bloque de constitucionalidad ha permitido tambin proteger las libertades frente al legislador, y para ello se [ha optado] por una proteccin constitucional de las libertades. Si hasta los aos setenta el legislador ocupaba el papel central, hoy ya no lo mantiene. Favoreu, op. Cit. Para otros -y esta opinin me parece la ms correcta-, los publicistas franceses apenas empezaron desde la tercera repblica a tratar de cambiar la jerarqua normativa, poniendo la Constitucin por encima de la Ley. El establecimiento de un Consejo Constitucional parecera haber resuelto
la cuestin, pero dado el restringido campo de accin en el que usualmente trabaja el Consejo, puede afirmarse que el principio de supremaca de la Constitucin sobre la Ley no tiene todava plena vigencia en Francia. Al respecto, vase Cyril Adjei, The Comparative Perspective and the Protection of Human Rights la Franaise, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 17, 1997. 26. El caso de Marbury vs. Madison (1803) es universalmente citado como antecedente de esta prerrogativa. Hay que sealar, sin embargo, que los poderes de control constitucional fueron muy escasamente utilizados a la largo del siglo XIX. En general podra decirse que, incluyendo a Estados Unidos, el siglo XIX fue el siglo de la soberana legislativa del Congreso. El siglo XX, en cambio, implic una participacin mucho ms activa del poder judicial en la determinacin de las reglas jurdicas aplicables a casos concretos. Podra decirse, entonces, que en el siglo XX se pas a una soberana compartida entre los poderes legislativo y judicial. 27. Vase una discusin muy meticulosa sobre la distincin entre reglas y principios en Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984 y Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. 28. Hans Kelsen, Teora pura del derecho, 1 edicin, 1934. 29. Sobre el mtodo textualista en derecho constitucional, vase Frederick Schauer, Easy cases, 58 Souther California Law Review, 399, 1985. 30. O en Estados Unidos un autor como Robert H. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 Indiana Law Journal, 1, 1971.
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31. En la sentencia T-406/92 se encuentra una crtica general a la interpretacin formalista de la Constitucin. 32. Vanse al respecto las sentencias T-409/92 y C-453/94. En la T-409/92 se niega la existencia en Colombia de la objecin de conciencia al servicio militar con fundamento en un argumento historicista: la propuesta para su inclusin expresa, por parte de Fernando Carrillo, fue rechazada. Este argumento, sin embargo, no tiene en cuenta que el artculo 18 de la Constitucin podra an fundamentar la objecin de conciencia al servicio militar. En la C-453/94, mientras tanto, la investigacin histrica llega a conclusiones ambiguas: por una parte, se extrae un principio general; por la otra, se comprueba que, precisamente, la historia no encuentra intencin constituyente especfica: Del examen de los debates y discusiones sostenidas en la Asamblea Nacional Constituyente sobre el tema de la polica se puede concluir: 1) una sentida preocupacin por fortalecer la vinculacin entre polica, seguridad y proteccin de las libertades ciudadanas, a travs de la consagracin enftica del carcter civil del cuerpo de polica; 2) la ausencia de una voluntad constituyente en torno a la definicin del punto relacionado con la incorporacin de la Polica Nacional a un determinado ministerio y, en consecuencia, la intencin implcita de que este asunto quedara librado al legislador. La misma Corte Constitucional habr de criticar el mtodo historicista en el salvamento de voto a la C-511/94: A nivel de la interpretacin constitucional, el argumento histrico es de alcance limitado, por cuanto no es fcil determinar con claridad cules fueron las razones por las cuales un determinado artculo fue incorporado a la Constitucin. Por ello debe predominar, en general, una interpretacin sistemtica y finalista del texto constitucional, tal y como ste fue aprobado, y no recurrir a hipotticas intenciones de la Asamblea Constituyente (nfasis aadido). 33. Sentencia T-322/96: Tratndose de la tutela, la decisin frente a normas jurdicas en tensin tiene que ser razonada, lo cual no implica una camisa de fuerza a la interpretacin del contenido normativo por parte del operador jurdico. Todo lo contrario, privilegia el mtodo sistemtico, el finalstico, y como criterios interpretativos el que surge de los Convenios Internacionales, el principio de favorabilidad en lo penal y el principio pro operario (nfasis aadido). Vase tambin la C-511/94, citada en el pie de pgina anterior. 34. H. L. A. Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964. 35. Ibidem. 36. T-446/92, M. P.: Fabio Morn: Para efectos del examen que impone la revisin de las sentencias de la referencia, y con fines apenas ilustrativos, se tiene de modo general que la Constitucin Poltica de 1991 declara en su artculo 1o., como una de las grandes transformaciones de nuestra organizacin poltica, que la pone a tono con las tendencias del Derecho Constitucional contemporneo, que Colombia "es un Estado social de derecho... organizado en forma de Repblica unitaria. ... fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas...". Advirtase que para la Corte Constitucional las anteriores expresiones son parte de la manifestacin de los criterios de autodefinicin del Estado que significan en principio sus opciones fundamentales y orientadoras del proceso poltico y
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social; igualmente, son la expresin de la formula poltica elaborada por el constituyente con miras en la coherencia sistemtica del orden constitucional e informan el resto del ordenamiento jurdico; empero, no es suficiente su interpretacin finalstica para obtener de aquellos enunciados sus verdaderos alcances. Para ello se requiere su examen sistemtico e histrico, pues, en primer lugar, dicha frmula es presupuesto indisponible del entendimiento de cualquiera otra norma que forme parte de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico y, de otra parte, es el resultado de la evolucin del derecho constitucional en general, y de su desarrollo en nuestro pas en particular. (Enfasis aadido). 37. Aunque, como bien sabe el civilista, el dominio de este fin en derecho privado tambin ha sido discutido. Al respecto, vase Diego Lpez Medina, Comparative Jurisprudence: Reception and Misreading of Legal Theory in Latin America (en edicin). 38. Vase al respecto SU-342/95. 39. Se lee en la sentencia T-406/92, M. P.: Ciro Angarita Barn: Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexin con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aqullos, stos prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin. En ocasiones se requiere de una interpretacin global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos econmicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisin judicial. 40. SU-667/98, M.P.: J.G. Hernndez G: No obstante, las acciones laborales no siempre son suficientes para salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales que pueden resultar violados por actos contrarios a la normatividad integrante de la legislacin del trabajo pero que ante todo desconocen el Ordenamiento Fundamental y los tratados internacionales sobre derechos humanos, y en esos eventos, dejando a salvo la plena competencia de los jueces laborales para resolver acerca de los asuntos que les corresponden, es posible tutelar los derechos de orden constitucional respecto de cuya efectividad no resulta idneo el medio judicial ordinario. 41. T-006/92, M. P.: E. Cifuentes: La tesis de la Corte Suprema de Justicia, segn la cual ciertos actos jurisdiccionales escapan al control de constitucionalidad pese a ser violatorios del sistema constitucional de derechos, garantas y deberes, no se compadece con la idea de Estado social de derecho. 42. SU-111/97, M. P.: E. Cifuentes: No puede pretenderse que de la clusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a stos. La individualizacin de los derechos sociales, econmicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. 43. Al respecto, vase, Justicia constitucional y poltica econmica, Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de los Andes, N 12, junio de 2001. 44. Vase al respecto la sentencia C1064/01, M. P.: T. Crdoba y E. Cepeda, donde se reconceptualiza la nocin de Estado social de derecho en los trminos descritos en el texto: Como ya se advirti, el presente caso plantea,
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necesariamente, el enfrentamiento de varios derechos, fines y principios constitucionales, pues la efectividad del Estado social de derecho depende de la realizacin de una serie de actos que suponen gastos econmicos. Esta circunstancia revela la estrecha relacin que existe entre la concrecin de los fines que se predican del Estado en materia social y la necesidad de contar con una estructura macroeconmica que permita no slo el cumplimiento de tales objetivos sino, adems, el normal funcionamiento del Estado. Es por esta razn que es necesario hacer un ejercicio de ponderacin, que tenga en cuenta (i.) los precedentes jurisprudenciales relevantes para la materia que se analiza, y (ii.) los derechos y fines pblicos en juego con el propsito de establecer la razonabilidad de las medidas que son objeto de reproche en el contexto real en el que la norma acusada fue creada y aplicada. (nfasis aadido). 45. Para una visin completa del balanceo de intereses en derecho constitucional, vase T. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 Yale Law Journal, 943, 1987. 46. Hemos dicho antes que el padre de la interpretacin teleolgica es Von Ihering. Discpulos suyos desarrollaron la nocin de fin y postularon la nocin de inters: La jurisprudencia de intereses es tambin a su vez una forma de la jurisprudencia teleolgica. Philip Heck, El problema de la creacin del derecho, Sevilla, Comares, 1999, p. 60. Para ellos ya era evidente que la resolucin entre intereses slo se poda plantear mediante ponderacin o balanceo de los mismos. 47. Ibid., p 65. 48. Para un estudio reciente de los distintos fines o propsitos prevalentes que circulan en derecho constitucional comparado y en la cultura poltica de Occidente, vase Winfried Burger, Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence and Anthropology, 42 American Journal of Comparative Law 403,| 1994. 49. Obsrvese que los tests se han expandido como tcnica de interpretacin gracias al precedente constitucional. 50. Connolly vs. Pension Benefit. Guar. Corp., 106 S.Ct. 1018, 1026 1986. 51. C-530/93, M. P.: E. Cifuentes. 52. C-211/94, M. P.: C. Gaviria. 53. C-004/92, M. P.: E. Cifuentes: La Corte tiene en cuenta que un juicio de existencia sobre un presupuesto objetivo de una eventual declaratoria, en cuanto est ligado a conceptos complejos que envuelven criterios de evaluacin estrictamente tcnicos como gravedad, inminencia, amenaza, etc.- debe necesariamente comportar un margen de discreta apreciacin que, de todas maneras, no puede ignorar la existencia real de los hechos que dan base a sus calificaciones, ni sustraerse del escrutinio lgico y racional del nexo de probabilidad que pueda enlazarse a sus manifestaciones, as como de la misma congruencia de su argumentacin a la luz de las circunstancias cuya existencia se proclama. 54. T-588/98, M. P.: E. Cifuentes, remplazando la interpretacin historicista de la T-409/92 M. P.: J.G. Hernndez. 55. McLaughilin, V. Florida. 379 U.S. 184, 191, 1964. Citado por Laurence Tribe, American Cosntitutional Law. Mineola, N.Y., The Foundation Press, 1988, p. 1440.
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56. BverfGe 1, 14 (52). Citado por Alexy, op. Cit., p.391. 57. Cour Europenne des Droits de lHomme. Arrt MARCKX c. Belgique. 13 juin, 1979. 58. Robert Alexy, op. cit., p. 112. 59Cf., entre otras, las sentencias T403/92 , T-422 (M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz) y U-089/95, M. P.: Jorge Arango Meja. 60. Al respecto vase Alexander Aleinikoff, Constitutional Law en the Age of Balancing, 96 Yale Law Journal, 943, 1987 y Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, Bogot, Legis, 2000 (en especial el captulo 4). Agradezco a un revisor annimo de este texto la insistencia en este importante punto. 61. La razonable crtica, en palabras de Hugo Palacios Meja, corre as: Resulta difcil alcanzar consenso sobre los objetivos que debe alcanzar una comunidad. El consenso se produce con ms facilidad cuando los objetivos se expresan en forma muy general, como cuando la Constitucin colombiana expresa, en el artculo 2, que son fines del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general, y garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin... Aunque, a veces, la Corte Constitucional invoca tales objetivos para analizar la constitucionalidad de una determinada ley o decisin poltica, es claro que ellos, por haber sido expresados en forma tan general, no proporcionan criterios tiles para que la sociedad reconozca o niegue legitimidad a las decisiones polticas concretas. La economa en el derecho constitucional colombiano, Bogot, 1999, p. 25. 62. La Corte ha reconocido previamente que la responsabilidad que les compete a los rganos situados en el vrtice de las respectivas especialidades de la rama judicial es an mayor, puesto que la labor de unificacin de la jurisprudencia nacional implica una forma de realizacin del principio de igualdad. Vase Sentencia T-123/95 (M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz), citada a su vez, en la Sentencia T-321/98 (M. P.: Alfredo Beltrn Sierra). 63. Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta vanse las siguientes providencias: SU-168/99, (M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz), SU-047/99 (M. P.: Alejandro Martnez Caballero), SU-640/98 (M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz), T-961/00 (M. P.: Alfredo Beltrn Sierra), T-937/99 (M. P. : lvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M. P.: lvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M. P.: Cristina Pardo Schlesinger), T-1003/00 (M. P.: lvaro Tafur Galvis) 64. Robert Blackburn and Raymond Plant, Constitutional Reform, New York, Longman, 1999. 65. Guido Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge, Harvard University Press, 1982. 66. Ibid. 67. Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Federal Courts and The Law, New Jersey, Princeton, 1997. 68. Guido Alpa, LArte Di Giudicare, Biblioteca di Cultura Moderna Laterza, 1996. Louise Blanger-Hardy et Aline Grenon, lments de Common Law, Canad, Carswell, 1997. Adele Anzon, Il Valore del Precedente Nel Giudizio Sulle Leggi, Milano, Giuffr Editore, 1995. 69. Georges Vedel et Pierre Delvolv. Droit Administratif, Paris, Presses Universitaires de France, 1958. L. Neville Brown and John S. Bell, French Administrative Law, Oxford, Clarendon Press, 1993. Danile Lochak, La justice administrative, Pars, Montchrestien, 1998.
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70. R. Alexi y R. Dreier, Precedents in the Republic of Germany, en Neil MacCormick and Roberts S. Summers, Interpreting Precedents, Ashgate Dartmouth Aldershot et al., Pars, 1997. 71. Neil MacCormick and Roberts S. Summers, op. cit., 1997, p. 538. 72. Ibid, p. 532 73. Este cambio no es un fenmeno exclusivo de Colombia. Como lo resalta un acadmico francs, las transformaciones en el sistema de fuentes responden a una evolucin del Estado de derecho hacia una concepcin sustancial. Jacques Chevallier, Ltat de droit, Pars, Montchrestien, 1992. Cambridge University Press, 1987. 77. Eduardo Garca de Enterra, y Toms-Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo, tomo 1, cuarta edicin, Madrid, ed. Civitas, 1988, p. 100. 78. Sentencia C-739 de 2001, M. P.: lvaro Tafur Galvis. 79. D. Neil MacCormick and Roberts S. Summers, op. cit., 1997, pp. 519 y ss. 80 Por ejemplo, en la SU-995 de 1995, la Corte dijo: El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, tambin es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qu ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. 81. Jaime Arajo Rentera, Teora de la Constitucin, Editorial Ecoe, p. 113.
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74. Sentencia C-131 de 1993, M. P.: Alejandro Martnez Caballero. 75. Sentencia C-037 de 1996, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 76. Alan Watson, Sources of Law, Legal Change and Ambiguity, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1984, y R. C. Van Caenegem, Judges, Legislators & Professors.
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Desarrollar la capacidad de identificar una sentencia arquimdica, hacer anlisis citacional sobre ella y finalmente identificar las sentencias hito o fundamentales que constituyen una lnea jurisprudencial.
Identificar sentencia arquimdicas. Identificar las sentencias hito o fundamentales en las que la Corte anuncia las principales subreglas en un tema determinado a partir del anlisis citacional de la sentencia arquimdica. Realizar el anlisis citacional de la sentencia C-836/01, identificar las sentencias hito sobre la vinculatoriedad del precedente en Colombia y definir las exigencias que plantea en Colombia la tcnica del precedente.
Nicho citacional y sentencias hito
La C-836/01 parece ofrecer una respuesta integral a la cuestin de la obligatoriedad del precedente. Sin embargo, varios de ustedes probablemente tengan distintas ideas sobre este punto. Para algunos, seguramente la jurisprudencia es altamente vinculante; para otros es meramente indicativa o auxiliar. En mi experiencia con jueces, es usual que ellos citen distintas sentencias, normas o principios para justificar su propia posicin sobre este punto. Esta dispersin en el anlisis jurisprudencial es tambin muy apreciable en varios otros puntos, no slo de derecho constitucional, sino tambin de derecho comn. En la presente unidad se presenta una metodologa para la elaboracin de lneas jurisprudenciales que puede, cuando menos, ofrecer una base comn para las discusiones entre jueces. Esta propuesta est basada en mi libro El derecho de los jueces de la editorial Legis. Para un tratamiento ms detallado del tema los remito a ese texto. En Colombia, infortunadamente, la jurisprudencia es tan voluminosa y el anlisis jurisprudencial que hacen sus editores tan tmido, que la labor de encontrar las sentencias hito o esenciales sobrepasa al ms valiente de los investigadores. Los descriptores utilizados para sistematizar la jurisprudencia, por ejemplo, la agrupan en torno a derechos y, este sistema es de poca utilidad para el operador jurdico que, sin necesidad de conocer toda la jurisprudencia, la quiere usar con rigor metodolgico. La referencia a los descriptores de la Corte, por ejemplo, casi siempre invita a leer decenas e incluso centenas de sentencias. Esta labor herclea, por supuesto, no es realizable por jueces y abogados con muy serios lmites de tiempo. La metodologa de lnea de jurisprudencia, por tanto, si ha de tener algn xito prctico, debe tratar de identificar las sentencias hitos agrupadas en torno a problemas jurdicos bien definidos. Eso implica que las lneas no pueden construirse por mera afinidad conceptual, sino que es imprescindible, al mismo tiempo, cercana y relevancia en relacin a los patrones fcticos bajo estudio. Esta labor sera inmensamente ms fcil si la jurisprudencia fuera editorialmente preparada para este tipo de investigacin; pero ello, por ahora, no es as. Frente a este vaco, sin embargo, existen algunos pequeos atajos de investigacin que han probado ser tiles y que, a falta de mejor mtodo, casi siempre permiten reducir la complejidad del material por analizar mediante la identificacin de las sentencias hito (agrupadas por patrones fcticos) en cada lnea. Esta metodologa comprende tres pasos:
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1. El punto arquimdico de apoyo. 2. Ingeniera reversa. 3. La telaraa y los puntos nodales de jurisprudencia. Los pasos operan de la siguiente manera: el primer paso es el ms difcil: lo llamo el punto arquimdico en referencia a la expresin, adjudicada a Arqumedes: Dadme un punto de apoyo y mover el mundo. Con la jurisprudencia constitucional colombiana pasa algo similar. El punto arquimdico es simplemente una sentencia con la que el investigador tratar de desenredar las relaciones estructurales entre varias sentencias. Su propsito fundamental ser el de ayudar en la identificacin de las sentencias-hito de la lnea y en su sistematizacin en un grfico de lnea. El investigador, pues, debe tratar de hallar una primera sentencia que cumpla con los siguientes requisitos: que sea lo ms reciente posible, y que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrn fctico (o el ms cercano posible, al menos) con relacin al caso que se est investigando. Esta condicin significa que la sentencia no debe tratar nicamente del derecho abstracto al debido proceso, por ejemplo, sino que los hechos all discutidos se parezcan suficientemente a los hechos materiales o relevantes del casosub-examine. As, por ejemplo, una sentencia reciente en el que se trate la cuestin de las condiciones necesarias para que una persona sometida a investigacin penal cuente con derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l en la etapa de investigacin preliminar ser mucho ms pertinente que una en la que se examine el principio de reserva penal, as ambos temas estn genricamente contenidos en el concepto constitucional de debido proceso. Cmo encontrar esta sentencia arquimdica es cuestin abierta a la recursividad del investigador. El mtodo tradicional consiste en apoyarse en los ndices de jurisprudencia preparados, bien sea por la relatora de la Corte o por diferentes publicaciones privadas. Este mtodo es til siempre y cuando se conserve en mente la diferencia fundamental que existe entre los descriptores genricos (debido proceso) y los conceptos constitucionales relevantes agrupados en torno a patrones fcticos (derecho a la defensa en la investigacin preliminar). Otras veces, el investigador adquiere una pista importante mediante preguntas a colegas bien informados. La informacin periodstica puede ser til como forma de conocer los hechos claves de sentencias de revisin de tutela. El recurso a la mayor parte de los
libros existentes en derecho constitucional es, infortunadamente, de los mtodos menos tiles para este efecto. La mayor parte de la produccin doctrinaria en derecho constitucional sigue siendo conceptualista, en el sentido de que se preocupa ms con los temas abstractos como debido proceso o libertad de conciencia, y menos con los problemas concretos como representacin tcnica en la investigacin preliminar u objecin de conciencia al porte de armas de destruccin masiva. El segundo tipo de problemas constitucionales son los que preocupan a ciudadanos y jueces; el primero, ms genrico, a profesores de derecho constitucional. Para ilustrar la metodologa de anlisis, supongamos que nos encontramos frente a un caso cuyos hechos relevantes o materiales son los siguientes: X ha sido llamado a incorporarse a filas al ejrcito nacional. Una vez incorporado, pide su baja alegando que su f prohibe perentoriamente el despliegue de la violencia y que, en consecuencia, objeta de conciencia a la prestacin del servicio militar en todas sus formas, incluyendo trabajos logsticos o de apoyo, ya que stos, no obstante no obligarlo a ejercer fuerza armada directamente, estn de todas formas conectados esencialmente con ese propsito. La revisin de los ndices y descriptores de la Corte muestra que hay al menos una sentencia especficamente relacionada con objecin de conciencia, la T-588/98, y que es razonablemente reciente para propsitos del anlisis jurisprudencial. El segundo paso consiste en el estudio de la estructura citacional del punto arquimdico. Las sentencias de la Corte Constitucional usualmente tienen una adecuada comprensin de cules son las sentencias hito de una lnea. Ms an: una sentencia hito es aquella que pertenece al repertorio frecuente de sentencias que la Corte cita en fallos subsiguientes y que proveen la retrica y marco de anlisis en el tema concreto que se estudia. Es igualmente importante notar que la Corte Constitucional ha cambiado de manera muy sensible la forma de citacin de sus sentencias: el estilo temprano tenda a hacer citaciones de sentencias anteriores donde se formulaba de manera genrica algn principio. Esas citas, pues, tenan un propsito predominantemente conceptual o retrico, y los patrones fcticos de las sentencia citadas con frecuencia no tenan nada que ver con el caso nuevo. Con el triunfo de la disciplina de precedentes, las citaciones internas que hace la Corte cada vez ms tienden a restringirse a fallos anteriores que sean analogizables por hechos o circunstancias al caso
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que ahora se decide. Esto significa que la citacin interna busca ahora el valor precedencial del fallo anterior y no su valor conceptual. Este cambio en la prctica citacional permite, como es obvio, utilizar las sentencias ms recientes como puntos arquimdicos que permitan estructurar la lnea jurisprudencial. As las cosas, y antes de empezar a leer la sentencia a profundidad, el investigador debe hacer una lista de las citaciones jurisprudenciales que la sentencia arquimdica contiene. Con estas nuevas referencias a la mano, el investigador puede ahora replicar el procedimiento hasta que forme un nicho citacional suficientemente amplio. Regresando a nuestro ejemplo de la T-588/98, puede observarse que esta sentencia cita a su vez tres otras sentencias de la Corte Constitucional:
T-588/98 102 C-511/94
T-409/92
La replicacin del mismo proceso conduce a un nicho citacional ms amplio:
T-363/95 C-511/94 T-409/92 T-363/95
T-409/92, C-395/94, T-547/93.
Este procedimiento podra replicarse en tercer o cuarto niveles, pero para nosotros bastar con este primer paso. La informacin estructural que se empieza a obtener de aqu ya es de la mayor importancia. Las grficas muestran, primero, que la sentencia fundacional de la lnea es la T-409/92. Se trata, evidentemente, de la sentencia ms citada dentro de esta lnea y parece ser, por tanto, que
Ninguna sentencia citada
T-409/92 (2), C-511/94, T-075/95, C-027/93.
contiene una doctrina constitucional an vigente. Tercero, el hecho de que la T-409/92, a su vez, no cite, demuestra que, en algn sentido, fall desde un vaco jurisprudencial, utilizando mayoritariamente textos constitucionales o legales sin apoyarse en derecho judicial previo. Como lo corroborar una lectura posterior de la T-409 se trata de una sentencia tpica del primer perodo: el anlisis descansa fundamentalmente en textos constitucionales y legales con una muy alta proporcin de doctrina extranjera y total ausencia de derecho judicial previo. Frente a esta estructura de fuentes, es muy notable examinar sentencia ms recientes, como la T-588/98 donde el proceso se ha invertido: la mayor parte de la autoridad se encuentra en sentencias anteriores y se ha reducido de manera considerable la dependencia en los textos constitucionales y legales. De otra parte, la doctrina ha casi desaparecido en la estructura citacional de jurisprudencia ms reciente. Las grficas tambin empiezan a mostrar la extensin del nicho citacional: son, en conjunto, ocho sentencias las que se citan. La sola estructura citacional ya empieza a mostrar regularidades evidentes: algunas de estas sentencias parecen ser citadas sistemticamente en toda la lnea, mientras otras aparecen all de manera tan slo episdica. Ello no permite descartar a priori el valor precedencial de ningua de ellas, pero ya muestra, por ejemplo, que las sentencias T-409/92 y la C-511/94 cumplen algn papel estructural importante. Estas dos sentencias, por tanto, ya son firmes candidatos a ocupar el lugar de sentencias hito dentro de la lnea. Finalmente, en el tercer paso, el investigador analizar este nicho citacional que se ha formado mediante el anlisis de las sentencias. Para su sorpresa encontrar, generalmente, que la ingeniera reversa no conduce a una masa amplsima de sentencias sino que, por el contrario, termina subrayando la existencia (mediante su continua citacin en las sentencias investigadas) de unos puntos nodales dentro del nicho citacional. De graficarse el nicho citacional, se vera cmo unos ciertos puntos estn frecuentemente citados en un alto nmero de sentencias. Este grfico, por tanto, se parece a una telaraa citacional. Estos puntos nodales, que incluso en lneas abundantes y complejas no son muchos, coinciden, para todos los efectos prcticos con las sentencias hito de la lnea. Esta metodologa, como se ve, reduce la masa decisional, de un material demasiado extenso, a un pequeo nmero de decisiones en las que se define y da contorno a las sub-reglas.
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La identificacin de una sentencia arquimdica permite realizar un anlisis citacional riguroso con el objetivo de identificar las sentencias ms importantes dentro de una lnea jurisprudencial. Los jueces deben evitar la escogencia aleatoria de jurisprudencia. Los jueces deben evitar las citas jurisprudenciales meramente retricas. Una adecuada utilizacin de la analoga es fundamental para la adecuada identificacin de sentencias relevantes en un caso concreto.
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LA IDENTIFICACIN DE SENTENCIAS HITO Ejercicios y casos Ya hemos ledo y discutido la sentencia C-836/01 suficientemente. Acaba de leer en esta unidad, un ejemplo de cmo tratar de reconstruir un nicho citacional. En grupos, trate de hacer ese mismo ejercicio para el caso de la sentencia C-836/01. Cules son las sentencias ms utilizadas en el nicho citacional? Puede usted identificar las ms importantes? Siguiendo los mismos pasos que se acaban de explicar en el ejemplo de objecin de conciencia, trate de identificar las sentencias hito que definen el problema del sistema de fuentes en Colombia. Con los materiales que hayan identificado, trate de formarse una nocin autnoma e independiente del tema de la obligatoriedad del precedente en Colombia. Puede? No pase a la siguiente unidad sin haber tratado de entender la interrelacin entre las sentencias hito escogidas. Guardan armona? Cmo explican los cambios que se producen dentro de la lnea? Qu precedentes estn vigentes? Pueden crear criterios para evaluar la vigencia de un precedente? Quines de ustedes estaban basados en un precedente que ahora, luego de un anlisis ms completo, parece no estar vigente? Por qu? Desde el comienzo de la reforma judicial en el pas se han introducido normas que exigen la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad. A esta exigencia se le han formulados reparos constitucionales. Identifique las sentencias hito que forman esta lnea jurisprudencial. Cules son las sub-reglas que ha dado la Corte Constitucional en la materia? De otra manera: Hay violacin del derecho al acceso a la justicia cuando se exige conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad? Utilice como sentencia arquimdica la C-1195/01, M. P.: M. Cepeda y M. Monroy.
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Desarrollar la capacidad de formar lneas jurisprudenciales relacionando entre s las distintas sentencias hito o fundamentales encontradas gracias al anlisis citacional de la sentencia arquimdica.
Comprender la mecnica de elaboracin de grficas de lneas jurisprudenciales. Elaborar dichas grficas. Identificar el balance constitucional vigente para un tema dado. Desestimar sentencias que contengan subreglas no vigentes o meramente confirmadoras de principio. Formacin de lneas jurisprudenciales.
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A esta altura usted ya ha identificado las sentencias que parecen ser ms relevantes en la resolucin de este problema jurdico. Adicionalmente, ya ha intentado ofrecer una teora sobre cul es la relacin entre esas distintas sentencias hito. Hacer una lnea jurisprudencial consiste precisamente en el esfuerzo de tratar de darle sentido a estos varios pronunciamientos judiciales con el propsito de responder de una manera tcnica y correcta al problema jurdico planteado. Espero que ahora tengan una visin ms de conjunto sobre un tema constitucional, legal y jurisprudencial ms o menos complejo. A continuacin lo invito a que lea la reconstruccin que hago de esas sentencias hito que usted ya identific, y que luego compare sus esfuerzos hermenuticos con los mos. En qu estamos de acuerdo y en qu en desacuerdo?
Cul es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisin de tutela de la Corte Constitucional colombiana?
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La sentencia tiene valor de precedente para casos futuros anlogos por sus hechos.
Doctrina constitucional 1991-1995 Doctrina Constitucional 1995 en adelante
La jurisprudencia es fuente meramente auxiliar no vinculante para casos futuros. La ley es fuente nica del derecho aplicable.
Si se leen con cuidado las sentencias hito que ha identificado mediante el anlisis citacional de la unidad anterior, se puede notar que la Corte Constitucional le ha dado dos respuestas distintas al problema del valor de la jurisprudencia. En su doctrina ms temprana (1992-1995) la Corte tuvo fuertes disensos sobre el tema, pero al final parece haberse decantado hacia una posicin tradicional sobre la auxiliaridad de los fallos judiciales con mero efecto inter partes. En el segundo perodo (1995 en adelante) la Corte parece haber adoptado una posicin mucho ms fuerte sin haberla variado desde entonces. Es importante mostrar en todo caso que el proceso no es simplemente pendular o contradictorio como lo muestra este grfico, sino que hubo un cambio de opinin paulatino, impulsado por hechos y percepciones polticas de la mayor importancia. As las cosas, el primer perodo 1992-1995 podra en general ser graficado de la siguiente manera:
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La sentencia tiene valor de precedente para casos futuros anlogos por sus hechos. (Stare decisis)
Ley 153/87 x C.P. 230 xx Dec. 2067, art. 21 C-113/93 M. P.: Arango x x Dec. 2067, art. 23 C-131/93 M. P.: Martnez X T-406/92 T-414/9282 M. P.: Angarita x Aclaracin de voto C-083/95 Cifuentes M. P.: Gaviria La ley es fuente nica del derecho aplicable.
La jurisprudencia es fuente meramente auxiliar no vincula nte para casos futuros.
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La interpretacin de la grfica supone una narracin compleja. Espero que ya tenga elementos para seguirla. Ahora le ofrezco la ma, tal y como la expuse por primera vez en mi libro El Derecho de los Jueces, Bogot, Legis, Bogot, 2001. La grfica permite ver que el argumento que arranca en la Ley 153 de 1887, reforzado por el texto tradicionalista del artculo 230 de la Constitucin de 1991 y luego confirmado por dos sentencias de constitucionalidad de la Corte tienen suficiente fuerza para hacer prevalecer la tesis clsica sobre el valor auxiliar de la jurisprudencia de tutela. A esta visin se oponen, como ya se ha visto, el ejecutivo nacional, mediante su decreto reglamentario de los procedimientos ante la Corte (Dec. 2067/91) y al menos un magistrado de la Corte (Ciro Angarita), que en sus sentencias de tutela despliega una clusula decisional donde pretende hacer obligatorio la ratio decidendi de sus fallos a casos futuros anlogos por sus hechos o circunstancias. Esta lnea de argumentacin a favor del valor obligatorio del precedente de tutela es derrotado tempranamente mediante la declaratoria de inexequibilidad del Art. 23 del Dec. 2067/91. Este estado de cosas continuar hasta 1995, cuando comienza la reaccin por parte de algunos de los magistrados (Gaviria y Cifuentes, principalmente). Con ellos se inicia una
reconstruccin de la obligatoriedad de la jurisprudencia mediante la utilizacin del concepto de doctrina constitucional y del principio de igualdad (C.P.13). Esta lnea argumentativa terminar en la Corte, que finalmente anuncia de manera unnime una doctrina del valor precedencial del precedente (C-037/96). El segundo perodo, que va de 1995 en adelante, podra ser graficado as:
La sentencia tiene valor de precedente para casos futuros anlogos por sus hechos.
x Aclaracin de voto C083/95 Cifuentes M. P.: Gaviria x C.P. 13 x T-123/95 M. P.: Cifuentes X Ley 270/96 x C-037/ 96 M. P.: Naranjo X T-175/97 M. P.: Hernndez x T-321/98 M. P.: Beltrn X SU-047/99 M. P.: Gaviria/Martnez X SU-168/99 M. P.: Cifuentes X T-009/00 M. P.: Cifuentes X T-068/00 M. P.: Hernndez
La jurisprudencia es fuente meramente auxiliar no vinculante para casos futuros. La ley es fuente nica del derecho aplicable.
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La grfica muestra a primera vista otras caractersticas de la lnea. Es evidente que a partir de la C-083/95 las interpretaciones empiezan a ser ms frecuentes hacia el lado izquierdo de la grfica, favoreciendo la disciplina de precedentes dentro del derecho colombiano. Es tambin claro que este tema, antes de 1995, era parte del discurso constitucional de tres magistrados especficos (Angarita, Cifuentes, Gaviria, en ese orden) y que, luego de la expedicin de la Ley 270/96, la cual contena un ataque frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte, la mayora de los magistrados pasan a acompaarlos, abandonando la visin ms tradicionalista hasta entonces preferida. Despus de 1996, magistrados de todos los registros tericos y polticos empiezan a apoyar la tesis de la obligatoriedad del precedente. Finalmente es preciso notar que en 1998 la lnea vir levemente hacia la derecha, en la T-321, en la que se exceptu de la disciplina precedencial a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Ntese que esta variacin pequea registra dentro del balance constitucional (dentro de la sombra decisional) establecida a esta altura, y por tanto no es un cambio radical de jurisprudencia. Ntese igualmente que este cambio es pequeo, en parte, por la especificidad del encabezamiento de la lnea que pregunta por la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Constitucional. Si el encabezamiento, menos especfico, hubiera preguntado por la obligatoriedad de la jurisprudencia en Colombia (incluidas las sentencias del tribunal de casacin), es evidente que la sentencia T175 hubiera marcado una x en un punto mucho ms a la derecha del espectro. Esta formalizacin mediante grficas del anlisis, finalmente, hace visible otro importante concepto dentro de las tcnicas de construccin de lneas de precedentes. En efecto, las grficas ayudan a hacer visible el hecho que, dentro de la lnea, existen clases de sentencias. La metodologa muestra que existen en Colombia al menos tres tipos de sentencias desde el punto de vista de su importancia estructural dentro de la lnea: en primer trmino estn las sentencias fundadoras de lnea; en segundo lugar, hay sentencias hito; finalmente, hay sentencias que meramente confirman la doctrina. A continuacin se da una breve caracteriologa de estos tres tipos de sentencias. Las sentencias fundadoras de lnea son fallos, usualmente proferidos en el perodo 1991-1992 en los que la Corte aprovecha sus primeras sentencias de revisin para hacer hacer enrgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales. Son sentencias
usualmente muy pretensiosas en materia doctrinaria y en las que se hacen grandes recuentos de los principios y reglas relacionados con el tema bajo estudio. Son, por sus propsitos, sentencias eruditas, a veces ampulosas y casi siempre extensas, redactadas en lo que Llewellyn llamaba grand style. Se apoyaban en el vaco jurisprudencial existente para consagrar visiones reformistas de la sociedad colombiana. Algunas de estas sentencias consagraban, en consecuencia, posiciones utpicas e incluso contra-sistmicas. Su energa poltica se derivaba de la refundacin constitucional de 1991, en una poca temprana en que la energa de una nueva creacin poltica todava corra tumultuosamente por los circulos polticos. Con frecuencia desconcertante estas sentencias provienen de la pluma de Ciro Angarita, quien es el magistrado que mejor se identifica con el pathos de renovacin de la Carta del 1991. Las caractersticas de estas sentencias, por otra parte, hacan que estuvieran plagadas de obiter dicta y que, debido a su energa reformista, expresaran balances constitucionales que no tuvieron vocacin de permanencia dentro de la jurisprudencia. Estas dos caractersticas hacen que estas sentencias sean documentos de la mayor importancia pero que no contengan, en la mayora de los casos, los balances constitucionales actualmente vigentes. Las sentencias hito son aquellas en las que la Corte trata de definir con autoridad una sub-regla de derecho constitucional. Estas sentencias, usualmente, originan cambios o giros dentro de la lnea. Estas variaciones se logran mediante tcnicas legtimas en las que se subraya la importancia de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificacin jurisprudencial, distincin de casos, distincin entre ratio y obiter, y otras tcnicas anlogas. Son, usualmente, sentencias ampliamente debatidas en la Corte, y es ms probable que susciten salvamentos o aclaraciones de voto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unificacin (SU) usual, pero no necesariamente, son sentencias hito. Es importante notar, igualmente, que las sentencias SU no son, a priori, estructuralmente ms importantes que sentencias normales de revisin (T-) dentro de la lnea. El peso estructural de la sentencia dentro de la lnea tiene que ser apreciado en concreto por el investigador. Las tcnicas de variacin de la lnea jurisprudencial sern discutidas con ms detenimiento en el siguiente captulo. Finalmente, las sentencias confirmadoras de principio son
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aquellas que se ven a s mismas como puras y simples aplicaciones, a un caso nuevo, del principio o ratio contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias los jueces descargan su deber de obediencia al precedente. La mayor parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sentencias hito o las sentencias fundadoras de lnea constituyen una proporcin relativamente muy pequea del total de la masa decisional.
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Una adecuada identificacin de las sentencias hito en un tema concreto permite la formacin de una lnea jurisprudencial. La formacin de la lnea jurisprudencial es una herramienta invaluable para el juez en la decisin del caso en consideracin: le da sentido de orientacin, posibilidades y restricciones.
Puesta en comn VA R I A C I O N E S R E C I E N T E S E N L A LNEA JURISPRUDENCIAL EJERCICIOS Y CASOS Dse cuenta de cmo estamos tratando de construir una lnea jurisprudencial. Usted, con toda seguridad, tena una posicin sobre el valor de la jurisprudencia. Ahora estamos tratando de que tenga una opinin, pero fundada en la mayor cantidad posible de informacin relevante y en una visin estratgica y actualizada de conjunto de la lnea jurisprudencial. Espero que a esta altura haya podido examinar las grficas propuestas con todo cuidado. Las preguntas que ahora debe debatir y resolver el grupo son las siguientes: Dnde debe graficarse la C-836 de 2001? Introduce cambios significativos a la doctrina constitucional vigente sobre obligatoriedad del precedente? Implica una variacin grande o pequea respecto de los pronunciamientos anteriores? La doctrina del precedente implica que los jueces de instancia no pueden simplemente desconocer los casos anlogos ya fallados por las altas cortes antes de fallar un nuevo caso. Si as lo hicieran, estaran vulnerando el principio de igualdad de trato tan importante en el Estado de derecho. Este deber de advertencia y confrontacin de la jurisprudencia no implica, de otra parte, que los jueces no tengan a su vez latitud interpretativa respecto de los precedentes. En la perspectiva terica de esta sesin, ms arriba, se dijo: Estas variaciones se logran mediante tcnicas legtimas en las que se subraya la importancia de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificacin jurisprudencial, distincin de casos, distincin entre ratio y obiter, y otras tcnicas anlogas. Los jueces, por tanto, parecen estar autorizados a utilizar tcnicas legtimas de manejo de la jurisprudencia. Ignorar o desconocer la jurisprudencia no es una tcnica legtima. En cambio, la distincin fctica, la diferenciacin entre ratio y obiter, la declaracin judicial de indeterminacin de la jurisprudencia y, a veces, el mismo cambio jurisprudencial, son tcnicas potencialmente adecuadas de interpretacin de sentencias. Podra usted dar ejemplos de estas tcnicas? Puede usted tratar de definir las circunstancias en que su uso es apropiado y legtimo? Elabore la lnea jurisprudencial respecto de los lmites constitucionales impuestos a la conciliacin prejudicial como requisito de procedimiento, con fundamento en el nicho citacional .
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NACIONAL RMACIN ACITACIN RAMA JUDICIAL

CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ

Diego Eduardo Lpez Medina

unibiblo@dnic.unal.edu.co Bogot, 2002

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