Caso Prtico n.

O Ministro da Sade decidiu, por despacho, criar a Hospitais de Portugal, E.P.E., por forma a gerir conjuntamente, de forma mais racional, os vrios hospitais do Pas. Posteriormente, emitiu o seguinte despacho: 1- A Hospitais de Portugal E.P.E. deve conseguir obter uma reduo de custos na ordem dos 130M de euros nos vrios hospitais portugueses, at ao final de 2011. 2- A Hospitais de Portugal E.P.E. deve seguir sempre procedimentos de ajuste directo, contratando directamente com quem entender, evitando procedimentos de concurso pblico, por serem excessivos e morosos. 3- A Hospitais de Portugal E.P.E. deve ser composta apenas por um conselho de administrao, por forma a reduzir ao mximo as despesas.

Correco do Caso Prtico n. 3 (com os contributos do aluno Joo Sena)

Na hiptese que nos apresentada, deparamo-nos com duas situaes administrativamente relevantes e que importa analisar em separado. So elas: 1. A criao da Hospitais de Portugal E.P.E., por despacho do Ministro da Sade; e 2. Em segundo lugar, o posterior despacho do mesmo Ministro.

Vejamos cada uma das situaes em separado.

1. A criao da Hospitais de Portugal E.P.E., por despacho do Ministro da Sade; e Em primeiro lugar, cabe verificar se o Ministro da Sade (MS) existe juridicamente. Confirma-se que sim, atravs da alnea i) do art.2. da lei orgnica do Governo (DL n. 86A/2011, de 12/7). Em segundo lugar, preciso verificar se uma Entidade Pblica Empresarial pode ser criada por despacho, como o foi no caso. Ora, uma Entidade Pblica Empresarial (EPE) uma empresa pblica sob a forma de pessoa colectiva pblica (pessoa colectiva pblica, com poderes e deveres pblicos, cuja regulao est inserida no DL n. 588/99, de 17/12. Como resulta do artigo 24.-1 do DL n. 588/99, de 17/12, uma EPE ter obrigatoriamente de ser criada por Decreto-Lei, aprovado por Conselho de Ministros (200.-1-d) CRP). Como tal, no poderia ter sido criada por despacho. Verificam-se, assim, dois vcios. Um vcio de forma, pois foi seguida a forma de despacho e no a de DL e um vcio de usurpao de funes, pois um rgo administrativo (MS) utilizou uma competncia do Conselho de Ministros, enquanto rgo da funo legislativa, gerando a correspondente nulidade 8artigo 133.-2-a) CPA). Quanto ao primeiro vcio o vcio de forma -, possvel sustentar que h uma absoluta forma de forma legal e que, portanto, o acto est ferido de nulidade (artigo 133.-2-f) CPA).

Mas tambm possvel defender que a forma de despacho j alguma forma e que, por isso, o acto no carece em absoluto de forma legal. Nesse caso, o desvalor seria a anulabilidade (artigo 135. CPA). Quanto ao segundo vcio, seria possvel defender que, materialmente, a competncia para criar uma EPE corresponde a uma deciso administrativa e no legislativa -, e que, por isso, no se verificaria uma usurpao de funes, mas apenas uma incompetncia absoluta. Porm, a incompetncia absoluta tambm seria geradora de nulidade (artigo 133-2-b) CPA), tal como a usurpao de funes.

2. O segundo despacho do MS Centremos, agora, a nossa ateno no segundo despacho do MS, nomeadamente sobre o seu primeiro nmero. Tentaremos saber se uma indicao deste tipo podia ter sido determinada empresa, para que esta reduza os custos dos hospitais daquela forma. O contedo deste n. 1 do despacho corresponde fixao de um objectivo (reduo de custos na ordem dos 130M), deixando ao destinatrio liberdade quanto aos meios. Logo, pelo seu contedo, verificamos com facilidade que se trata de uma directiva de superintendncia. Esta directiva de superintendncia expressa, ento, um tipo de relao administrativa que o Estado tem em relao s entidades pblicas empresariais, que a de superintendncia. Este tipo de relao evidencia um fenmeno de descentralizao, onde a pessoa colectiva pblica Estado, vigia, baliza e orienta a aco destas outras pessoas colectivas pblicas da administrao estadual indirecta. O reconhecimento legal da possibilidade de o Ministro emitir aquela directiva encontra-se no artigo 11. do DL n. 558/99, de 17/12. No entanto, o n. 2 desse mesmo artigo diz-nos que a directiva deveria ter sido aprovada conjuntamente com o Ministro de Estado e das Finanas, pelo que se verifica uma incompetncia absoluta, geradora de nulidade, por invaso das competncias de um outro ministrio, com diferentes atribuies (artigo 133.2-b) CPA).

Passemos agora ao segundo problema, que o de saber se o MS pode determinar que seja sempre utilizado o ajuste directo em contrataes a efectuar pela Hospitais de Portugal, E.P.E.. Desde logo fica a referncia circunstncia de existirem regras prprias de contratao pblica (Cdigo dos Contratos Pblicos, por exemplo), que impediria que se seguisse sempre o ajuste directo como forma de contratao. De qualquer forma, essa matria que no cumpre apreciar em Direito Administrativo do segundo ano do Curso de Direito. De qualquer forma, parece que este tipo de comando corresponde a uma ordem (comando individual e concreto), por ser demasiado especfica para se considerar como um acto que possa ser emitido numa relao de superintendncia. Ora, como no existe uma relao de hierarquia entre o Estado e esta EPE, aquela determinao no podia ter sido dada. Em ltimo lugar, preciso verificar se uma EPE pode ser composta apenas por um Conselho de Administrao, como pretende o MS no n. 3 do despacho. O artigo 27.-1 do DL n. 558/99, de 17/12 remete-nos, em matria de estruturao orgnica relativa administrao e fiscalizao, para o regime das sociedades annimas. E o n. 2 deste artigo pressupe a existncia de, pelo menos, um rgo de administrao e outro de fiscalizao. Assim, somos levados a concluir que o Ministro no podia suprimir rgos como um conselho fiscal/fiscal nico e que, portanto, no pode determinar que apenas exista um conselho de administrao.