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Administrao Pblica a atividade de gesto dos interesses e das necessidades

coletivas.
Cuidado com o uso dessa expresso porque ela normalmente aparece na doutrina
com letras maisculas e minsculas indistintamente, quando o uso correto dessa expresso
seria em letras maisculas Administrao Pblica designando o conjunto de rgos e
entidades que exercem a uno administrativa do !stado. Portanto, a Administrao
Pblica, com maisculas, designa o car"ter subjetivo do !stado. # o !stado$Administrao.
%" o uso da expresso em minsculas, administrao pblica tem a ver com a uno
administrativa em si. A uno que o !stado exerce, distinta das suas duas outras grandes
un&es' a uno legislativa e a uno jurisdicional. Portanto, l(cito di)er, sem que se
incorra em pleonasmo, redund*ncia, que a Administrao Pblica +ouvesse a administrao
pblica.
Como que administrao pblica, com minsculas, - que a uno
administrativa do !stado,
- que ns tentamos a)er , residualmente, excluindo as demais un&es, encontrar
um campo, que seria o campo espec(ico da adm. pb.
.egislar consistiria na criao prim"ria de normas jur(dicas, deinio cl"ssica no
direito pblico brasileiro de /iguel 0eabra 1agundes. !le di)ia' legislar editar normas
jur(dicas em car"ter prim"rio, inovando o ordenamento para criar direitos e obriga&es.
%ulgar ou exercer a uno jurisdicional signiica aplicar a lei ao caso contencioso, ou seja,
2s situa&es de lit(gio, decidindo$os, com car"ter de deinitividade.
3ma deinio singela que, +oje em dia muito questionada e, ao meu ver,
ultrapassada, mas que ainda muito citada pelo pro4 /iguel 0eabra 1agundes a de que
administrar aplicar a lei, ou dar execuo 2 lei de o(cio, ou seja, independentemente de
impulso, provocao, com vistas 2 satisao ou a consecuo dos interesses e necessidades
coletivos.
A doutrina, o 5ireito Administrativo costuma identiicar a origem da disciplina e
seu desenvolvimento embrion"rio, com o advento do liberalismo pol(tico, surgidos com as
revolu&es liberais do inal do sculo 67888. Costuma$se mesmo di)er que, enquanto a
9evoluo Americana, no seu desdobramento deu origem ao 5ireito Constitucional, o
5ireito Administrativo surge como desdobramento da 9evoluo 1rancesa.
0e administrar, exercer essa tal uno administrativa satisa)er necessidades e
interesses coletivos, ser" que desde o modelo de !stado embrion"rio, desde as primeiras
civili)a&es que se tem not(cia :/esopot*mia, !stado /edieval, Antigo 9egime, etc.;, no
existia uma uno administrativa identiic"vel, que acudia as necessidades coletivas da
populao,
Caio <"cito' a uno administrativa do !stado precedeu, +istoricamente, a
exist=ncia aut>noma do 5ireito Administrativo
Antes de se constituir como um ramo aut>nomo, como ci=ncia do 5ireito
Administrativo, um ramo espec(ico da ci=ncia do direito, j" existia a uno administrativa
diusa, como um conjunto de normas, um conjunto de atividades do !stado inespec(ico e
que s com o liberalismo pol(tico vai gan+ar essa especiicidade.
5ois traos caracter(sticos da 1rana ps$revolucion"ria, que surge com a idia de
liberalismo pol(tico, so decisivos para o desenvolvimento do 5ireito Administrativo.
- primeiro e mais bvio a superao da idia de gente no antigo regime, de que a
Adm Pb. situava$se num patamar +ier"rquico superior 2s leis vigentes e se aplicariam
somente 2s rela&es particulares.
?
A grande inovao do liberalismo e que se desenvolve a partir do sculo 686, o
advento do !stado de 5ireito, da submisso do poder pol(tico 2 lei.
- segundo marco muito importante do liberalismo dentro do 5ireito Administrativo
oi a implantao e diuso do ideal de separao de poderes. A 5eclarao dos 5ireitos do
@omem e do Cidado :?ABC;, em seu art. ?D, di)ia que o !stado que no observasse a
separao dos poderes e que no respeitasse os direitos e garantias individuais, no era um
!stado de 5ireito, na verdade, no tin+a uma constituio.
A idia de separao de poderes vai ser importante no 5ireito Administrativo, em
primeiro lugar como complemento da prpria idia de !stado de 5ireito, como
complemento da idia de submisso da administrao pblica 2 lei. 8sso ocorre porque,
dentro de um !stado de 5ireito, a separao dos poderes uma tcnica de organi)ao do
poder para a conteno do poder.
A separao dos poderes, no que se reere 2 administrao pblica, tem um
signiicado importante, no ligado apenas ao liberalismo, mas tambm ligado,
posteriormente, 2 idia de democracia. 0eparao dos poderes importante instrumento da
democracia, o da democrati)ao da administrao pblica, na medida em que o Poder
.egislativo, especialmente nos regimes parlamentaristas, que expressa a vontade popular.
Eual o objeto desta uno administrativa,
5i)er apenas que ela consiste na aplicao da lei, ex oicio, para consecuo dos
interesses e necessidades coletivas muito pouco. # preciso identiica$la. ! a(, ns
entramos no universo do que consiste administrar dentro da Administrao Pblica.
Fs podemos a)er uma classiicao para ins did"ticos entre administrar como atividade$
im e administrar como atividade$meio.
A uno administrativa im da atuao estatal, quando ela visa a atender,
diretamente, a necessidade da populao. !ssas atividades so exempliicativamente
enumeradas, e no taxativamente. Com essas atividades$ins, ns vamos, na verdade,
percorrer diversos dos pontos que se estudam no curso de 5ireito Administrativo.
# atividade$im de todo !stado, coordenar o exerc(cio dos direitos e garantias
individuais, visando a limitar esse exerc(cio para que o interesse da coletividade seja
preservado. !xemplo' quando se estabelecem normas de observ*ncia obrigatria no
tr*nsito, no exerc(cio da atividade econ>mica, licenciamento para uncionamento,
licenciamento ambiental, quando se estabelecem normas, em geral, que intererem na
liberdade econ>mica e assim por diante. <odas essas atividades administrativas esto dentro
de um campo espec(ico da uno administrativa, que o campo o poder de pol(cia. !sta
a mais antiga das un&es da Administrao Pblica' exercer o poder de pol(cia presente em
quase todas as atividades +umanas. !ssa oi a primeira uno do !stado$administrao,
sobretudo com o advento do liberalismo pol(tico, em que o !stado tin+a essa uno de,
sobretudo policiar as rela&es privadas, no intererindo diretamente nelas :econ>micas ou
sociais;, ato que s acontece posteriormente com a superao do !stado liberal e o advento
do !stado de Gem$!star 0ocial, tambm c+amado de !stado$Provid=ncia.
At +oje, apesar de todas as transorma&es do !stado Contempor*neo, poder de
pol(cia e prestao de servios pblicos constituem de BHI a CHI de toda a atividade
administrativa do !stado.
A essas atividades, alguns autores colocam dentro de servios pblicos, outras
atividades$ins do !stado como, por exemplo, a construo de obras pblicas que,
J
normalmente so um procedimento prvio 2 prestao dos servios pblicos, a serem
prestados no uturo. /as isso nem sempre acontece porque, muitas ve)es, 2 construo de
obras pblicas no se segue a prestao de um servio pblico espec(ico, por exemplo, a
construo do Piscino de 9amos constitui exerc(cio t(pico de uno administrativa e,
quem reqKenta sabe que servios pblicos ali no se prestam :segurana, limpe)a das
margens, da "gua;.
/as a construo das obras pblica que atendem aos interesses da coletividade
tambm se encaixa nesta classiicao de atividade$im.
Fa atividade de omento, o !stado$administrao, atravs de uma entidade de
direito privado, que integra a Administrao Pblica 8ndireta, controlada pelo poder
pblico, que concede inanciamentos para omentar o desenvolvimento econ>mico do pa(s.
8sso uno de administrao pblica. Alm da prestao direta de servios pblicos 2
coletividade, uno do !stado Contempor*neo conceder emprstimos, acilitar
transa&es, omentar o desenvolvimento econ>mico para proporcionar o bem$estar geral.
!xemplo' GF5!0 :empresa pblica ederal, que serve para uma atividade de omento;.
Alm da atividade de omento, podemos citar a interveno na atividade econ>mica
como um todo. Feste tpico alamos da interveno direta do !stado na atividade
econ>mica, enquanto o GF5!0 uma empresa pblica ederal, entidade da Administrao
Pblica 8ndireta, que serve a uma inalidade de omento 2 atividade econ>micaL a Petrobr"s
tambm uma outra entidade da Administrao Pblica 8ndireta, que explora diretamente
uma atividade econ>mica considerada de relevante interesse coletivo, que a extrao,
reino e explorao de petrleo. Alm dessa interveno na atividade indireta, veremos que
+" outros tipos de interveno, como a interveno meramente regulatria, interveno
sancionatria.
/ais uma repito que essa uma enumerao exempliicativa e no taxativa, o que
cada ve) mais no !stado Contempor*neo, +" uma retrao do !stado, do ponto de vista do
!stado interventor, enquanto explorador direto de atividades econ>micas, e as duas ltimas
dcadas do sculo 66 oram marcadas por um processo de privati)ao e devoluo dessas
atividades 2 iniciativa privada. !ngana$se quem pensa que o !stado se retrai. Ao contr"rio'
se o !stado diminui uma atuao enquanto prestador direto desses servios pblicos ou
interventor direto na atividade econ>mica, o !stado, por outro lado, cada ve) cresce mais
como agente de regulao, de disciplina no exerc(cio da atividade cada ve) mais reqKente
no Grasil, que o exerc(cio da atividade regulatria e no exerc(cio do poder de pol(cia. !
nessas atividades, uma gama enorme de novas un&es vai sendo desempen+ada pelo
!stado. 3ma delas, que no propriamente intervir na atividade econ>mica, mas que vital
a qualquer pa(s do mundo, que , por exemplo, a uno do Ganco Central, a uno
prec(pua deste que o controle monet"rio.
A uno administrativa no se resume a essas atividades nobres que atendem
diretamente 2s necessidades da populao.
Pelo seu car"ter residual em relao 2s duas outras un&es do !stado, integram a
idia de administrao pblica, com letras minsculas, enquanto uno, toda uma gama de
atividades$meio, de atividades internas de organi)ao e uncionamento interno dos rgos
da Administrao Pblica.
Pelo seu car"ter residual em relao 2s duas outras un&es do !stado, integram a
idia de administrao pblica, com letras minsculas, enquanto uno, toda uma gama de
atividades$meio, de atividades internas de organi)ao e uncionamento interno dos rgos
da Administrao Pblica.
M
!ssas atividades se desenvolvem no apenas pelo Poder !xecutivo, mas tambm
pelos rgos de administrao dos demais poderes' %udici"rio e .egislativo, e dos
c+amados rgos constitucionalmente aut>nomos que, poder(amos considerar, de acordo
com a interpretao de alguns, N4 e O4 poderes, mas que, na verdade, no so por uma alta
de dico expressa da C1. !stes rgos so o <ribunal de Contas, que rgo aut>nomo e
auxiliar do Poder .egislativo, e o /inistrio Pblico que, embora queira muito ser N4, no
o porque um rgo integrante da estrutura interna do Poder !xecutivo, mas dotado,
constitucionalmente, de um elevado grau de autonomia administrativa e inanceira.
!sses rgos desempen+am un&es administrativas e a gesto interna de suas
atividades, tal como o Poder !xecutivo.
!xemplo disso' quando o <%!9% abre concurso para admisso de ju()es, est"
exercendo uno jurisdicional, Fo, isso uno administrativa t(pica. # atividade$meio.
7amos c+amar isso de P!0<Q- 5! P!00-A..
Alm da gesto de pessoal, tem$se a P!0<Q- 5! PA<98/RF8-.
!xemplo' quando a Assemblia .egislativa decide criar um anexo ao prdio em
rente 2 9ua da Assemblia, no Centro, pela incapacidade daquele prdio abarcar todo um
conjunto rentico das atividades legislativas, reali)adas dia e noite. Patrim>nio o
conjunto de bens mveis e imveis que so meio essenciais para que aquele Poder exera
suas atividades t(picas.
Alm da gesto de patrim>nio, de pessoal, podemos colocar, como atividade$meio,
todo um conjunto de atividades ligadas 2 organi)ao e uncionamento interno dos poderes.
P!0<Q- 5! 13FC8-FA/!F<- 8F<!9F-.
. - .egislativo, %udici"rio, /inistrio Pblico, <ribunal de Contas ao exercerem
essas atividades administrativas na vertente das atividades$meio, se submetem 2s normas
jur(dicas de 5ireito Administrativo e aos princ(pios gerais do 5ireito Administrativo.
Portanto, devem con+ece$las e aplica$las.
Fs alamos que o Poder !xecutivo exerce, tipicamente, un&es administrativas
ins e meios. 5issemos que os demais poderes exercem, atipicamente, un&es
administrativas predominantemente meio para a consecuo de seus ins. Assim, pergunta$
se' - Poder .egislativo e o Poder %udici"rio exercem uno administrativa tambm como
im, como atendimento direto de demandas da coletividade,
- Poder %udici"rio s exerce uno t(pica, Como exemplo de uma uno do Poder
%udici"rio que, na verdade, no tem contedo jurisdicional, mas uma atividade
administrativa cometida pela lei ao jui), temos o exerc(cio da jurisdio volunt"ria.
Celebrao do casamento no uno jurisdicional t(pica do jui). # uma uno
administrativa. # atividade$im do %udici"rio, sem contedo jurisdicional, com contedo
administrativo.
Como exemplo de atividade do Poder .egislativo de car"ter administrativo, como
atividade$im, tem$se as leis de eeitos concretos ou leis que, na verdade, so leis em
sentido ormal, mas no so leis em sentido material. !xemplos'
5esapropriao S A lei de desapropria&es estabelece expressamente que a declarao
de um determinado bem, imvel como sendo de utilidade pblica, para ins de
desapropriao, que o ato inaugural do procedimento expropriatrio, pode ser eita por
5ecreto do !xecutivo ou por lei. 3ma lei que especiica o imvel lei ormal, mas ato
N
administrativo do ponto de vista substancial, material. # o Poder .egislativo exercendo,
pelo menos de acordo com a lei, uma atividade que no meio para nada' atividade$imL
-ramento S Pelo entendimento majorit"rio, a lei orament"ria no lei em sentido
material. Passa por lei, embora seja um controle de nature)a administrativa das estimativas
de receitas e previso de receitas propostas pelo Poder !xecutivoL
-G0' !xistem determinados atos que so privativos da Administrao Pblica, que nem
mesmo a lei pode praticar. 0o os c+amados A<-0 5! 9!0!97A 5!
A5/8F80<9ATQ-. !6' lei pode nomear um servidor pblico, se substituindo ao PP%,
que tem atribuio para nomear novos promotores de justia, ou se substituindo ao
Presidente do <ribunal, que tem atribuio de nomear novos ju()es, FQ-. 0eria uma lei de
eeitos concretos, s que inconstitucional. -s exemplo acima mencionados so de lei de
eeitos concretos constitucionais.
9!P8/! %39U58C- A5/8F80<9A<87-
!m que consiste esse regime jur(dico administrativo, obra da construo
jurisprudencial do Consel+o de !stado ranc=s, da sua evoluo por toda a !uropa
Continental e, posteriormente, com a coloni)ao ibrica na Amrica .atina,
;, Euais so os undamentos do regime jur(dico do 5ireito Administrativo como
algo distinto do ento c+amado direito comum, que era o direito privado,
# importante voc=s notarem que o 5ireito Administrativo, como instituidor de um
novo regime jur(dico, surge como algo, que no di)er dos doutrinadores da poca, Vexorbita
do direito comumW, algo exorbitante do direito comum, algo que se dierencia do direito
privado.
# desta expresso Vregime jur(dico exorbitante do direito comumW, que vem l" da
1rana, que vo surgir as c+amadas cl"usulas exorbitantes do contrato administrativo,
que so justamente os traos distintivos de um contrato de direito administrativo, para
um contrato de direito privado. Conerem 2 Administrao uma srie de prerrogativas ou
privilgios.
A doutrina cl"ssica :Celso Ant>nio Gandeira de /ello; di) que esse car"ter
exorbitante do direito comum est" undado em uma premissa terica basilar, que a idia
da 03P9!/AC8A 5- 8F<!9!00! PXG.8C- 0-G9! - PA9<8C3.A9.
Como meio necess"rio, imprescind(vel para que o !stado$administrao consiga
reali)ar os seus ins, por exemplo, exera o poder de pol(cia adequadamente, restringindo a
liberdade individual de um motorista b=bado, parando seu automvel e, inclusive, o
apreendendoL para que preste os servios pblicos conseguindo com que esses servios
sejam prestados adequadamente num regime dierenciado do regime aplic"vel 2s empresas
da iniciativa privada, conseguindo que os seus contratos com particulares conten+am uma
srie de privilgios em avor da Administrao para que esta, atravs desses contratos, no
deixe de atender as necessidades coletivas. ! assim, como um conjunto de prerrogativas,
que so, ou que deveriam ser simples instrumentais da consecuo do interesse pblico, da
necessidade coletiva, cria$se um regime jur(dico especial, diverso do privado, para a
Administrao. !ssas prerrogativas se maniestam pela superao do preceito b"sico do
direito privado, que a igualdade entre as partes e a autonomia privada. - 5ireito
O
Administrativo vai responder com a 7!9<8CA.85A5! FA0 9!.ATY!0 !F<9!
A5/8F80<9ATQ- ! A5/8F80<9A5-.
!xemplos' num contrato entre particulares, salvo as +ipteses excepcionais que a lei
civil permite, a regra que a alterao no contrato s se d= por acordo entre as partes. %"
nos contratos de 5ireito Administrativo, a regra ao contr"rio a possibilidade da alterao
unilateral pela Administrao, respeitados os limites da lei.
Para que isso, 8sso autorit"rioZZ A doutrina justiica' preciso que, determinados
limites de ajuste no contrato, sejam concedidos 2 Administrao para que, diante das
circunst*ncias concretas, por exemplo, um contrato de ornecimento de merenda escolar,
possa a Administrao aumentar ou redu)ir a quantidade de alimento ornecido, de acordo
com a necessidade daquele conjunto de escolas, de acordo com o interesse pblico.
-utro ex., a Administrao Pblica, em inmeras +ipteses no exerc(cio do poder de
pol(cia pode, auto$executoriamente, ou, como preere o pro4 5iogo que ac+a que auto$
executrio redundante, executoriamente, dar cumprimento pr"tico a suas delibera&es.
8sso signiica que a liberdade das pessoas vale entre particulares de uma orma, e entre
particulares e Administrao Pblica de outra. !, assim, uma srie de outras prerrogativas
ou privilgios da Administrao, e que se apresentam como essenciais para que o interesse
pblico seja atendido. !ste o primeiro pilar do regime jur(dico administrativo'
C-F%3F<- 5! P9!99-PA<87A0, C-FC!585A0 P!.A .!8 [ A5/8F0<9ATQ-,
E3! !0<AG!.C!/ 3/A 9!.ATQ- 7!9<CA. !F<9! A A5/8F80<9ATQ- ! -0
A5/8F80<9A5-0, 0!/P9! !F<!F585A0 C-/- 8F0<93/!F<-0 A 0!978T-
5A C-F0!C3TQ- 5- 8F<!9!00! PXG.8C-.
A segunda caracter(stica do regime jur(dico administrativo di) respeito 2 orma de
incid=ncia do princ(pio da legalidade. !nquanto legalidade entre particulares signiica, e
essa a enunciao do art. O4, 88 da C1, a possibilidade de a)er tudo aquilo que no l+e
seja vedado pela lei, para a Administrao Pblica, a legalidade signiica algo diverso e,
por isso, o constituinte origin"rio, neste particular oi tcnico, e repetiu o princ(pio da
legalidade no caput do art. MA C1 sem, no entanto, deini$lo, mas deinitivamente deixando
2 doutrina e jurisprud=ncia essa deinio de que, para a Administrao, essa legalidade
signiica que - A5/8F80<9A5-9 0\ P-5! AP89 5! AC-95- C-/ - E3! A .!8
P9!0C9!7! -3 1AC3.<A, -3 0!%A, 5! AC-95- C-/ - 5!7!9 5! AP89, -3
C-/ 3/A P-008G8.85A5! 580C98C8-F]98A 5! ATQ-.
- que justiica em tese, esta aplicao dierenciada do princ(pio da legalidade' seu
undamento, enquanto vinculao negativa 2 lei, para os particulares, e vinculao positiva
2 lei para a Administrao Pblica,
A submisso integral da Administrao 2 legalidade, como vinculao positiva 2 lei,
tem um argumento liberal de conteno das arbitrariedades do poder, complementado pelo
argumento democr"tico de submisso das prioridades da Administrao Pblica 2 vontade
seus destinat"rios, de seus administrados, dos cidados. .ei como expresso da vontade
popular, pr$ordenando os ins que deve a Administrao Pblica atingir.
Preservao da liberdade individual um im do !stado, que meio da digniicao
da pessoa +umana. A exist=ncia, ou, em tese, inexist=ncia de uma vontade prpria do
administrador e a sua subordinao 2 lei, tambm inalidade do !stado, na medida em que
o !stado deve servir como instrumento dos cidados, como meio de digniicao dos
cidados, como meio de servir as necessidades coletivas dos cidados, e no como uma
inalidade em si prpria de ortalecimento do !stado, como instrumento de poder$$$$$$$$$
D
!sta a concepo quase que ilosica de ilosoia pol(tica da legalidade como
aplic"vel aos particulares, e como aplic"vel 2 Administrao Pblica. !sta distino
construo, quase que pac(ica da doutrina constitucional e administrativista e, no direito
brasileiro, ns devemos esta ormulao que se tornou cl"ssica, ao pro4 @el^ .opes
/eirelles.
Festa ormulao cl"ssica, @el^ .opes /eirelles explica a legalidade, do ponto de
vista da Administrao, como submisso da Administrao 2 vontade de seus
administrados.
!sta sistemati)ao do que caracteri)a o regime jur(dico administrativo est" baseada
em um bin>mio' por um lado, o regime jur(dico administrativo composto de um conjunto
de P9!99-PA<87A0, que se apresentam como privilgios da Administrao em relao
aos particulares :relao de verticalidade;, por outro lado, o segundo termo do bin>mio,
9!0<98TQ-.
Ao conjunto de prerrogativas, coisas que o administrador pode a)er e, com relao
aos particulares, estes na podem a)er, a Administrao, em contrapartida, est" sujeita a um
conjunto de restri&es, as quais o particular no est".
!nto, o regime jur(dico administrativo cravado neste bin>mio' prerrogativas$
restri&es, que constituem os eu undamento' de um lado pode a)er o que o administrado
no pode, como meio para atingir os seus ins, e, por outro lado, est" sujeito a um conjunto
de restri&es, a que os particulares no esto, como orma de conteno do poder e das
arbitrariedades.
C9U<8CA0'
/uitas ve)es a idia da imprescindibilidade da lei, indispensabilidade da lei como
condio da ao administrativa, invocado, e tem sido constantemente invocado, como
um pretexto para que a Administrao no cumpra obriga&es que decorrem, emanam
diretamente da Constituio. ! por isso, que quando estudarmos o princ(pio da legalidade,
uma das transorma&es a que est" sujeito, a da substituio do princ(pio da legalidade
cl"ssica do liberalismo, como expresso da vontade geral, pelo princ(pio da juridicidade
mais ampla, que comea pela C1, pelo bvio princ(pio da supremacia constitucional, uma
ve) que ela mesma :a C1; prescreve determinadas condutas comissivas e omissivas ao
administrador. As constitui&es contempor*neas prescindem da lei em muitos casos e
emitem ordens diretamente 2 Administrao. - princ(pio da legalidade, neste ponto, tem
um vis de pretexto para a omisso no cumprimento de obriga&es positivas.
<em duas cr(ticas que ormularemos com relao ao princ(pio da supremacia do
interesse pblico. A primeira doutrin"ria e eu vou deixar para a prxima aula. A segunda
uma cr(tica do ponto de vista pr"tico. - princ(pio da supremacia do interesse pblico
invocado sempre no campo da discricionariedade administrativa. !le invocado, no para
justiicar a supremacia do interesse pblico, como algo que impon+a meios restritivos aos
particulares para que os ins sejam atingidos. !le invocado para justiicar que a escol+a do
interesse pblico que vai prevalecer naquela dada +iptese em que a Administrao tem
uma ampla margem de discricionariedade.
A cr(tica que eu ao em relao a essa idia de princ(pio da legalidade como
vinculao positiva 2 lei, do ponto de vista terico, nen+um de ns tem dvida de que essa
idia consent*nea com o !stado 5emocr"tico de 5ireito. 5o ponto de vista pr"tico,
administrar no e nunca oi aplicar a lei de o(cio. At por uma circunst*ncia "tica, que
a lei delega ao administrador o nmero extenso de atividades em que as escol+as cabem ao
administrador. Portanto, a ormulao da vontade da lei genrica, e a do administrador
A
espec(ico. _elsen. di)ia que sempre, seja na aplicao da lei pelo jui) na +ora de prolatar
uma sentena, ou na aplicao da lei pelo administrador na +ora de editar um ato
administrativo, +" sempre uma margem de vontade do aplicador da lei, contedo valorativo
que ele agrega ao comando legal. 8sso, portanto, no signiica vinculao total 2 legalidade.
Apesar da repulsa logo aps a Constituio de ?CBB, +oje, cada ve) mais se tolera a
exist=ncia de 9!P3.A/!F<-0 A3<RF-/-0 e 9!P3.A/!F<-0
8F5!P!F5!F<!0. 0o aqueles atos administrativos de car"ter normativo, que no se
limitam a detal+ar uma lei j" editada, mas, ao contr"rio, tratam, originariamente, de
determinadas matrias. # a Administrao ditando, originariamente, normas sobre
determinados assuntos.
9egulamentos aut>nomos seriam admiss(veis onde a Constituio no estabelece
uma reserva de lei. -nde alta lei e onde a Constituio no exige que lei seja editada para
tratar daquela matria, a Administrao poderia suprir a alta da lei editando regulamentos
aut>nomos.
Aps a edio da !menda Constitucional n4 MJ`JHH, a Constituio brasileira passou
a contemplar, de orma expressa no art. BN, inciso 78, uma espcie de regulamentos
independentes. !ssa !C n4 MJ, para que no se lembra, oi a emenda que modiicou a
disciplina constitucional das medidas provisrias.Com sua edio, +ouve a colocao no
art. BN, inciso 78 C1, de compet=ncias normativas prim"rias atribu(das ao Presidente da
9epblica que, pela C1, o C+ee respons"vel pela direo superior da Administrao
Pblica ederal.
3ma ltima cr(tica que se a) em relao 2 legalidade como vinculao positiva 2
lei, , pensar que o 5ireito Administrativo brasileiro, aps a dcada de CH, com inlu=ncia
norte$americana, introdu)iu as c+amadas ag=ncias reguladoras independentes
] idia undamental da ag=ncia reguladora expressa numa expresso, tra)ida pelo
pro4 5iogo do 5ireito Administrativo da !span+a e da 1rana, que a
5!0.!PA.8aATQ-. !xpresso essa que eu discordo absolutamente, no aceito e ac+o
absolutamente inconstitucional, e +" que se encontrar um determinado espao para a
produo normativa das ag=ncias reguladoras dentro do 5ireito Constitucional brasileiro.
Fo Grasil, essas ag=ncias t=m uncionado dessa orma tendo como undamento
terico a obra de autores como o pro4 5iogo, Alexandre Arago e outros, justiicando a
possibilidade da ag=ncia reguladora editar normas prim"rias, criando direitos, instituindo
obriga&es, baseado na idia de deslegali)ao.
0e +" deslegali)ao por lei, isso ant(tese da atividade administrativa como
vinculao positiva 2 lei. Fa verdade, a transer=ncia do poder normativo, quase que na
sua (ntegra, estabelecidos determinados par*metros, que o 0<1 ainda no entendeu de
estabelecer 2s ag=ncias reguladoras. 8sso, evidentemente, p&e em xeque o princ(pio da
legalidade como aplicado 2 Administrao Pblica, pelo menos em sua viso cl"ssica.
P!9P3F<A' Acerca da legitimidade popular no que tange o poder normativo das ag=ncias
reguladoras' Fos !3A, este dicit democr"tico vem sendo suprido por mecanismos, por
exemplo, de participao dos grupos de interesse, dos grupos de expresso, e at mesmo
entidades da sociedade civil representantes dos consumidores, usu"rios dos servios
pblicos. <oda regulamentao, antes de ser editada, um rascun+o dela oerecido 2
sociedade civil :publicada, colocada na internet, etc;. A ag=ncia reguladora tem um >nus de
acatar e ouvir, mesmo no acatando, responder undamentadamente todas essas
observa&es a avor ou contr"rias 2 edio daquelas normas. /ais que isso' esto
B
submetidas a um conjunto de mecanismos de controle do .egislativo, do %udici"rio e do
!xecutivo, +oje em dia, muitos maiores que os existentes no Grasil. A ag=ncia reguladora
surgiu nos !3A, tendo como seu boom o Feb 5eal, contexto de superao do capitalismo
liberal, de reverso da jurisprud=ncia de proteger a propriedade e a liberdade contratual, em
termos quase que absolutos. As ag=ncias oram, na verdade, instrumentos criados pelo
partido democrata de proteo do cidado, como consumidor, trabal+ador, etc. .", as
ag=ncias oram vistas como instrumentos da sociedade civil, que necessitavam de
controles.Aqui, no Grasil, o contexto oi outro. Ag=ncia reguladora entrou no contexto da
privati)ao
Aula J 1-F<!0 5- 589!8<- A5/8F80<9A<87-
?$ C-F0<8<38TQ- 1!5!9A. . Euais seriam as grandes vantagens, e eventuais
desvantagens da circunst*ncia, que peculiar ao 5ireito Administrativo brasileiro, que
surgiu com a C1 de ?CBB, de ns termos um 5ireito Administrativo altamente
constitucionali)ado,
5!07AF<AP!/' poder(amos citar o engessamento, congelamento de
determinadas regras de 5ireito Administrativo, que pela sua nature)a, so regras
transitrias, que mudam em ra)o das circunst*ncias pol(ticas. !sse engessamento tra)
como conseqK=ncia, as necessidades de modiicao de toda legislao do pa(s para
aprovao de reormas constitucionais.
A mais recente reorma constitucional, que tratou de administrao pblica no
Grasil, teve como resultado a aprovao da !menda Constitucional n4 ?C de ?CCB, que
tratou da organi)ao estrutural da administrao pblica. .ogo depois, a !menda
Constitucional n4 JH, que teve o intuito de estruturar o regime de previd=ncia dos
servidores pblicos, tambm matria de 5ireito Administrativo. Fs vivemos, +oje, um
momento de reestruturao, nova estrutura do regime de previd=ncia dos servidores
pblicos, que mais uma ve) tem que ser eita. # a emenda constitucional que permite essa
circunst*ncia da constitucionali)ao dos princ(pios e regras dessa matria. 7AF<AP!F0'
A; /aior grau de legitimidade, na medida que a C1 exige uma participao popular para
ser editada, exigindo$se um quorum maior para a aprovao das emendas constitucionais
:quorum de M`O, em cada Casa .egislativa, com aprovao em dois turnos;, para as
reormas constitucionais, conseqKentemente, um grau maior de um consenso popularL G;
/aior uniormidade a uma disciplina que marcada pela alta de unidade. 0obretudo nos
!stados ederais :essa no uma situao puramente brasileira;, o 5ireito Administrativo
est" sujeito a esse alto grau de dierenciao, de assistematicidade, em virtude de que, em
pa(ses onde se adota o princ(pio ederativo, cada unidade da ederao, como decorr=ncia
da sua autonomia :capacidade de auto$organi)ao, de auto$administrao, de
autogoverno;, ao se organi)ar, deine as normas de 5ireito Administrativo que pretende
adotar, e, ao se auto$administrar, destri ou reconstri essas mesmas normas de 5ireito
Administrativo.
/e parece que a grande vantagem, o grande propsito de constitucionali)ar
princ(pios e regras de 5ireito Administrativo decorre de uma circunst*ncia prpria do que
ns temos c+amado de C980! 5A .!8. neste contexto c+amado de crise da lei, a lei deixa
de ter essa viso quase iluminista : a viso roussoniana;, qual seja' expresso da vontade
geral, e passa a ser um instrumento de governo. 9aramente, um governo nos pa(ses
presidencialistas deixa de ter um apoio no .egislativo suiciente para a aprovao, por
C
maioria simples, de uma lei necess"ria 2 implementao das pol(ticas de governo. Ao invs
de condicionarem o exerc(cio da Administrao Pblica, na verdade, so ditadas pelo
prprio administrador. 8sso a prpria ant(tese da idia do que deve ser o 5ireito
Administrativo :vimos na aula passada, quando do estudo da origem do 5ireito
Administrativo;, como conjunto de normas que deve pautar a conduta do administrador, e
no normas que devem ser deinidas pelo prprio administrador pblico. A soluo seria a
uga para a Constituio, atravs da constitucionali)ao de princ(pios e regras, o que se
tem por objetivo evitar que cada governo deina os grandes princ(pios da Administrao
Pblica, de acordo com sua vontade pol(tica. !ssa circunst*ncia do alto grau de
constitucionali)ao tra), como conseqK=ncia negativa, o ato de que, mesmo diante do alto
grau de constitucionali)ao, +" matrias, que pela sua grande repercusso, sobretudo, nas
inanas pblicas, necessariamente sero tratadas por cada novo governo que entrar. 3ma
dessas matrias a questo da previd=ncia, tanto a privada, quanto a pblica. /esmo
constitucionali)ada, cada governo que entra, +" uma mobili)ao pela alterao da
Constituio, tendo em vista, a magnitude da repercusso inanceira das contas da
previd=ncia.
Aonde se encontram na C1`BB essas grandes normas de 5ireito Administrativo,
Costuma$se citar como sendo Constituio Administrativa, algo limitado ao
Cap(tulo 788 do texto constitucional, que comea no art. MA
A Constituio Administrativa no se limita ao Cap(tulo 788, porque o 5ireito
Administrativo no se resume, na C1, a essas normas previstas expressamente neste
cap(tulo espec(ico. @" 5ireito Administrativo no cap(tulo destinado aos direitos e garantias
undamentais. - art. O4, em v"rios de seus incisos, encontramos normas important(ssimas
de 5ireito Administrativo.
Art. O4 666888 c todos t=m direito a receber dos rgos pblicos inorma&es de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no pra)o da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescind(vel 2
segurana da sociedade e do !stadoL
!xemplo tambm disso se encontra no art. J? C1, que trata das compet=ncias da
3nio :compet=ncias materiais, administrativas, e no legislativas;. -s incisos 6, 68 e 688
deinem algumas atividades econ>micas como sendo servios pblicos ederais. 8sso
norma de 5ireito Administrativo das mais importantes porque nen+uma lei poder" tratar
essas matrias sem que l+es d= car"ter de servio pblico. Ainda que o governo pretenda
privati)ar determinados servios pblicos, o m"ximo que poder" a)er transerir a sua
execuo para a iniciativa privada, mediante regime de concesso, permisso ou
autori)ao.
As normas do art. ?AM e seguintes C1, que tratam da interveno do !stado no
dom(nio econ>mico, tambm so normas undamentais de 5ireito Administrativo, ao
tratarem, por exemplo, do que empresas pblicas e sociedades de economia mista, como
entes privados da administrao direta, podem a)er na sua interveno direta no dom(nio
econ>mico.
Compet=ncias dos entes'
<emos as regras de autonomia que di)em que cabe a cada ente ederativo se
autogovernar, auto$administrar e auto$organi)ar. /as no existe uma norma expressa na
C1, que trate dessa compet=ncia concorrente.
!nto, como ns sabemos que essa compet=ncia legislativa concorrente,
?H
!ssa compet=ncia concorrente uma noo (nsita ao princ(pio ederativo. # um
desdobramento lgico do princ(pio ederativo.
0 onde a C1 conere compet=ncia privativa para legislar sobre determinada matria
para a 3nio que !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal devero observar a legislao
ederal. A prpria C1 excepciona a regar do princ(pio ederativo de que todos os entes
podem sobre esses assunto. !x'
Art. JJ. Compete privativamente 2 3nio legislar sobre'
......88$ desapropriao.
-G0' VArt. JJ. Compete privativamente 2 3nio legislar sobre' 66788 c normas gerais de
licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administra&es pblicas diretas,
aut"rquicas e undacionais da 3nio, !stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios, obedecido o
disposto no art. MA, 668, e para as empresa pblicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. ?AM, d ?4, 888.
- inciso 66788 trata de normas de licita&es e contrata&es pblicas, portanto,
inequivocamente, matria de 5ireito Administrativo. <ra) a C1, neste art. JJ, 66788,
norma, a meu ver, produto de uma alta de tcnica. !le di) que compete privativamente 2
3nio legislar sobre normas gerais de licita&es e contrata&es que valem para todos os
entes ederativos:3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal;.
0e 2 3nio compete legislar privativamente sobre normas gerais nessa matria, a
quem compete legislar sobre as normas espec(icas, Aos !stados, /unic(pios e 5istrito
1ederal. 8sso no deveria estar no art. JJ, e sim no art. JN, que elenca as matrias de
compet=ncia concorrente.
!m relao a essa matria, vale a regra do art. JN, d ?4 C1, ou seja, a 3nio legisla
sobre normas gerais, e !stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios :o art. JN no inseriu os
/unic(pios porque o art. MH C1 ala que os /unic(pios legislam sobre normas de interesse
local, mas, na verdade, o art. JN poderia ter inserido, uma ve) que os /unic(pios tambm
esto autori)ados a legislar sobre essa matria; editam as normas espec(icas.
P!9P3F<A' !m caso espec(ico de compet=ncia concorrente, a aplicao de norma
espec(ica aos entes nacionais, no seria caso de ineic"cia, e no de inconstitucionalidade,
7amos dar um exemplo. @" um dispositivo do art. ?A da .ei BDDD`CM que trata de doa&es
de bens imveis da Administrao Pblica. 5i) que essas doa&es s podem ser eitas de
ente da Administrao Pblica a outro ente dela.
!ssa norma, na interpretao do 0<1, oi considerada no uma norma geral, mas uma
norma espec(ica. ! como norma espec(ica, ela no teria sua observ*ncia obrigatria pelos
!stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal, que poderiam dispor deste assunto dierentemente
:Administrao poderia doar bens pblicos para particulares, em +ipteses de interesse
social evidente;.
!sta +iptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Euando a
norma comporta apenas uma interpretao, mas ela tem +ipteses de incid=ncia distintas, e
algumas dessas so constitucionais, e outras inconstitucionais, temos a declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto. Algumas +ipteses esto exclu(das da
incid=ncia da lei, e outras so mantidas.
- exemplo acima encaixa nesta segunda +iptese. A norma da .ei BDDD`CM :art. ?A; oi
declarada inconstitucional sem reduo de texto, pelo 0<1, sob esse undamento. Euando
ela incide no *mbito da Administrao Pblica ederal, ela constitucional porque a 3nio
pode legislar sobre essas matrias, no s sobre normas gerais, mas ela est" legislando para
??
si mesma, editando normas gerais e normas espec(icas, como qualquer outro ente
ederativo. - 0<1 di) que no incide a norma da .ei BDDD`CM, porque essa incid=ncia
inconstitucional. !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal podem legislar livremente.
-G0' Alguns autores a)em distino entre lei nacional e lei ederal. A legislao
sempre ederal. Euando ela de observ*ncia obrigatria em todo territrio nacional, ela
tem contedo nacional. Euando ela de observ*ncia obrigatria s no *mbito da
Administrao Pblica 1ederal, uma lei apenas ederal.
-G0J' -s par"graos J4, M4 e N4 do art. JN t=m muita aplicao na metodologia do
5ireito Administrativo.
Art. JN.Compete 2 3nio, aos !stados e ao 5istrito 1ederal legislar concorrentemente
sobre'
d J4 A compet=ncia da 3nio para legislar sobre normas gerais no exclui a compet=ncia
suplementar dos !stadosL
d M4 8nexistindo lei ederal sobre normas gerais, os !stados exercero a compet=ncia
legislativa plena, para atender a suas peculiaridadesL
d N4 A superveni=ncia de lei ederal sobre normas gerais suspende a eic"cia da lei estadual,
no que l+e or contr"rio.
- par"grao J4, entenda$se o !stado com um sentido mais amplo, como todos os
demais entes ederativos, no aria sentido exclui /unic(pios e 5istrito 1ederal, cada qual
legislando no *mbito de sua compet=ncia. !ste par"grao bastante dispens"vel porque, se
um ente tem compet=ncia para legislar sobre normas gerais, os demais, necessariamente
legislariam sobre as normas espec(icas.
Pelo par"grao M4, na alta de lei ederal, os demais entes exercem a compet=ncia
legislativa plena.
Par"grao N4. 0upon+amos que o !stado ten+a tratado de matria de compet=ncia
legislativa concorrente, de uma maneira dierente da lei ederal posterior tratou daquele
assunto. 0e a lei ederal est" tratando de norma geral, ela prevalece :na sistem"tica
constitucional brasileira no existe +ierarquia entre ontes de origens ederativas diversas, o
que +", na verdade, uma distribuio constitucional de compet=ncias;. A lei ederal
superveniente no revoga a lei estadual, mas suspende seus eeitos, no que l+e or contr"rio.
9evogao ato privativo da entidade que editou a lei. A lei estadual continua no
ordenamento jur(dico.
0e a lei ederal que suspendeu a eic"cia daquela lei estadual vier a ser revogada, a
lei estadual, automaticamente, retoma seus eeitos. 8sso no repristinao. !sta, pela
.8CC, acontece quando a lei revogadora revogada, e essa lei revogadora recoloca em
vigor a primeira lei que oi revogada pela lei revogadora. Feste par"grao no tratamos de
revogao, e sim de suspenso da eic"cia de uma lei que continua em vigor, mas que teve
seus eeitos suspensos por uma norma ederal superveniente.
A grande discusso que se orma em doutrina e jurisprud=ncia sobre o que de uma
lei ederal norma geral, e o que no . 1oi o que ocorreu quando da edio da lei de
licita&es.
A .ei BDDD`CM di), em seu art. ?4, que todos os dispositivos dela seriam normas
gerais de licitao'
?J
Art. ?4 $ !sta lei estabelece normas gerais sobre licita&es e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, aliena&es e loca&es
no *mbito dos Poderes da 3nio, dos !stados, do 5istrito 1ederal e dos /unic(pios.
Criou$se uma discusso acerca da nature)a jur(dica das normas da .ei BDDD`CM'
todas elas seriam normas gerais, porque o legislador assim disse, ou so normas gerais
todas as que possu(rem nature)a jur(dica de norma geral, - 0<1 disse que norma geral
um conceito constitucional, que no pode ser distorcido pelo legislador ederal, sob pena
deste avocar para si compet=ncia plena sobre v"rias matrias, bastando que ele diga' V8sso
norma geral.W
P!9P3F<A' - art. MH C1 trata das compet=ncias dos /unic(pios.
Art. MH c Compete aos /unic(pios'
8 c legislar sobre assuntos de interesse localL
88 c suplementar a legislao ederal e a estadual no que couberL
Como o inciso 88 trata da compet=ncia suplementar do /unic(pio 2 legislao ederal e 2
legislao estadual, qual a inalidade do inciso 8, ao alar em legislar sobre normas de
interesse local,
Euando a C1 di) que compet=ncia do /unic(pio legislar sobre matrias de interesse local,
ela j" est" considerando, para uma interpretao sistem"tica, que +" determinadas matrias
que podem at intererir no interesse local, mas se o constituinte instituiu 2 3nio
compet=ncia legislativa privativa sobre essas matrias, ao se reerir ao interesse local, o
constituinte j" estava automaticamente excluindo deste conceito, aquelas matrias que
coneriu como compet=ncia privativa da 3nio. # interesse local aquilo que o constituinte
no coneriu aos entes maiores compet=ncias privativas.
J$ .!8
7amos alar muito brevemente sobre a .!8 como onte do 5ireito Administrativo,
demarcando que a lei, classicamente, a grande onte do 5ireito Administrativo, j" que a
prpria disciplina nasce do conceito da submisso da Administrao Pblica 2 lei.
A lei ederal tem cada ve) menos import*ncia no 5ireito Administrativo. 8sso
decorr=ncia, por um lado, do alto grau de constitucionali)ao da disciplina, e, por outro, da
substituio por ontes normativas alternativas, principalmente as ontes normativas
administrativas.
Fo obstante isso, ainda vamos estudar algumas leis ederais que so reer=ncia do
5ireito Administrativo no pa(s inteiro. Podemos mencionar a .ei de .icita&es e
Contrata&es Pblicas :.ei BDDD`CM;, o !statuto dos 0ervidores Pblicos 1ederais :.ei
B??J`CH;, como reer=ncia 2s normas de pessoal de todos os entes ederativos.
7ejam que existe uma dierena. A lei ederal de licita&es norma geral de
observ*ncia obrigatria por todos os entes ederativos, est" no art. JJ, inciso 66788, .ei
BDDD`CM. 0e a lei estadual, que " a lei aplic"vel 2quele servidor pblico, que servidor da
Administrao Pblica de 0P, no conere a ele um determinado direito, pouco importa o
que a lei ederal disp&e. Fa verdade, a lei ederal no incide, de nen+uma maneira, na
gesto de pessoal do !stado de 0P.
P!9P3F<A' Fo !statuto dos servidores do !9% no +" previso do direito ao adicional
noturno, embora a legislao trabal+ista o garanta. Como resolver este caso de omisso da
?M
lei deste ente estadual, - problema que matria de servidores pblicos matria de
5ireito Administrativo, onde s o ente ederativo pode legislar sobre aquela matria. /ais
do que isso' a jurisprud=ncia do 0<1 entende no sentido de que o ente ederativo no pode
nem sequer, denunciar essa compet=ncia, adotando, de ol+os ec+ados, a legislao
trabal+ista. 8sso seria uma espcie de renncia 2 compet=ncia constitucionalmente
conerida.
Portanto, essa +iptese seria de no contemplao deste direito na Administrao prpria
daquele servidor, e, conseqKentemente, de aus=ncia daquele direito at que regulamentada a
norma constitucional.
Porm, o entendimento majorit"rio, neste caso, de que a norma constitucional no auto$
aplic"vel porque ela depende, para ser eica), da regulamentao prpria. Feste caso, essa
regulamentao prpria no veio pela via adequada, que seria a legislao do !stado. A
nica +iptese que, para o proessor, parece sustent"vel a pretenso deste servidor, seria
quando a C1 di) que so assegurados aos servidores pblicos os mesmos direitos dos
trabal+adores da iniciativa privada. 5everia sustentar que esta norma tem eic"cia plena e
aplicabilidade imediata. /as, a(, o undamento dele seria a C1, diretamente, e no a lei
trabal+ista.
# o mesmo racioc(nio do direito de greve. - 0<1 di) que na direito de greve do servidor at
que seja regulamentado por lei. Algum pode alegar que existe a lei de greve, que uma lei
ederal. - 0<1 entende que esta lei no se aplica, porque a lei ideal seria a que
regulamentasse o direito de greve do servidor, em virtude das peculiaridades do servio
pblico perante o trabal+o da iniciativa privada. -utra parte da doutrina constitucional, em
oposio, entende que o direito de greve deve ser imediatamente exercido porque se deve
dar uma prioridade 2 eic"cia da C1, usando como analogia, a lei trabal+ista ederal.
M$ 9!P3.A/!F<-0
Apesar do alto grau de constitucionali)ao do 5ireito Administrativo e do ato de
ser a lei, +istoricamente, a onte, por excel=ncia, desta disciplina, +oje, so cada ve) mais os
atos administrativos normativos, que a doutrina trata sob a denominao genrica de
9!P3.A/!F<-0, a onte quantitativamente mais importante do 5ireito Administrativo.
Poder(amos at di)er que, +oje em dia, talve) a onte mais importante, do ponto de vista
pr"tico, desta disciplina.
9egulamento usado como denominao genrica de todo e qualquer ato
administrativo de contedo normativo. <ambm utili)ado para designar o ato
administrativo normativo privativamente editado pelo c+ee do !xecutivo :Presidente,
Povernadores, Preeitos;.
9!P3.A/!F<-0 :terminologia apresenta J vis&es;'
A; denominao genrica de todo e qualquer ato de contedo normativoL
G; ato normativo editado pelo c+ee do !xecutivo.
- ato administrativo, por excel=ncia, praticado pelo c+ee do Poder !xecutivo
denominado de decreto. -s decretos presidenciais, dos governadores ou dos preeitos
podem ter um contedo normativo, podem ser decretos normativos. Feste caso, so
c+amados de decretos regulamentares. Podem, tambm, no ter contedo normativo e
serem decretos de eeitos concretos, atos administrativos de eeitos concretos. !6' decreto
que nomeia um servidor pblico.
Primeiramente, vamos tratar dos atos administrativos normativos em geral.
?N
Art. BN c Compete privativamente ao Presidente da 9epblica'..
87 c sancionar, promulgar e a)er publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua iel execuoL
78 c Vdispor, mediante decreto, sobre'
a; organi)ao e uncionamento da administrao ederal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicosL
b; extino de un&es ou cargos pblicos, quando vagosL
- inciso 87, art. BN C1 tra) a base constitucional dos c+amados 9!P3.A/!F<-0
5! !6!C3TQ-, que so expedidos para a iel execuo da lei.
At muito recentemente, a quase unanimidade da doutrina constitucional e
administrativa brasileira, di)iam que seriam os nicos regulamentos pass(veis de edio
dentro da nova ordem constitucional do pa(s. !ssa situao oi proundamente alterada com
a !menda Constitucional n4 MJ`JHH?. !sta emenda teve, como objeto principal, alterar a
disciplina constitucional das medidas provisrias e, quase que como um adendo, modiicou
tambm o inciso 78 do art. BN C1.
- inciso 78 passou a ter a redao acima reprodu)ida. Fa al(nea VaW passamos a ter
a possibilidade do c+ee do Poder !xecutivo, mediante decreto, dispor sobre organi)ao e
uncionamento da administrao pblica, desde que esse regulamento no implique
aumento de despesa, nem criao ou extino de rgo pblico. 0e aumentar a despesa ou
importar na criao ou extino de rgo pblico, deve ser eito por lei, que est" prevista no
art. D?, d ?4 C1'
Art. D?.....
d ?40o de iniciativa privativa do Presidente da 9epblica as leis que'
88 c dispon+am sobre'
e; criao e extino de /inistrios e rgos da administrao pblica, observado o
disposto no art. BN, 78L
Fa verdade, +" uma autori)ao constitucional expressa, desde a edio da !menda
MJ, que passou a admitir expressamente a igura do 9!P3.A/!F<- A3<RF-/- no
direito constitucional brasileiro.
Eual o alcance deste art. BN, inciso 78, C1, - art. BN, inciso 78, com a redao dada
pela !menda n4 MJ passou a criar a possibilidade do regulamento aut>nomo tratar da
matria de organi)ao e uncionamento da administrao, ou, oi mais alm e criou um
campo de reserva regulamentar, que a lei no poderia, de orma alguma, penetrar,
?e <!0!; Pela exist=ncia de um campo de reserva de poder regulamentar

, milita em
avor desta tese os seguintes argumentos'
?. - caput do art. BN C1 ala que compete privativamente ao Presidente da
9epblica. Compete$se privativamente, nen+um outro rgo ou poder poderia
concorrer com o Presidente na edio deste tipo de norma. !nto, a reserva do
poder regulamentar estaria inserida na expresso VprivativamenteWL
J. - art. D?, d ?4, 88, VeW C1, tambm alterado pela !C n4MJ, di) que compete ao
Presidente a iniciativa de projeto de lei que modiicar a estrutura ou organi)ao
da administrao ederal, criando ou extinguindo rgos existentes, observado o
art. BN, inciso 78. A preocupao com esta expresso sublin+ada revelaria a
inteno do legislador constituinte derivado de no apenas permitir que as
f
- 0<1 j" se posicionou a este sentido, vide Adin J.BHD$O$90, 5% JA`HD`HM, p. JA.
?O
matrias do art. BN, 78, ossem tratadas diretamente por regulamento aut>nomo,
mas, mais do que isso' que a lei no pudesse cuidar dessas matrias. 0e no
+ouvesse esta ressalva, poderia di)er que vale o princ(pio da preer=ncia de lei,
princ(pio da legalidade' tem um regulamento, sobrevindo a lei, esta vale porque
ato normativo de maior +ierarquia.
/as o ato da !C n4 MJ ter alterado no s o art. BN, 78 C1, mas tambm o art.
D?, poderia revelar a inteno do constituinte de criar dois campos normativos
aut>nomos' um da lei, que seria necess"rio quando +ouvesse ou aumento de
despesa ou criao ou extino de rgos ou /inistrios, e outro campo de
reserva regulamentar nas outras +ipteses de organi)ao e uncionamento da
administrao pblica.
Para quem adota a posio bastante radical, que parece ser a posio de um /inistro
do 0<1, Pilmar 1erreira /endes, a tese de que +" uma reserva de poder regulamentar e,
com a edio da !C n4 MJ, todas as normas, que antes da edio da emenda +aviam sido
tratadas por lei, soreram o que a doutrina estrangeira c+ama de 5!P9A5ATQ-
F-9/A<87A. Formas que tin+am a orma de lei passaram, com a !C n4 MJ, por uma
metamorose' passaram ao campo da reserva do poder regulamentar. 5egradao vem dar a
idia de algo que oi ineriori)ado, rebaixado na pir*mide normativa. 0e oi rebaixado, a
partir da edio da !C n4 MJ, o que era lei passou a ser norma regulamentar, e, por norma
regulamentar, pode ser revogado.
P!9P3F<A' A !C n4 MJ, a partir da sua edio, passou a ser diretamente aplicada aos
!stados, /unic(pios e ao 5istrito 1ederal, autori)ando Povernadores dos !stados, ou do
5istrito 1ederal, e os Preeitos dos /unic(pios a usarem o mesmo regulamento aut>nomo,
ou isso depende da recepo pelas constitui&es estaduais e leis org*nicas municipais,
A jurisprud=ncia do 0<1, no que tange ao processo legislativo, por exemplo, :iniciativa do
c+ee do !xecutivo para determinados projetos de lei; no sentido de observ*ncia
obrigatria pelos !stados e /unic(pios das normas constitucionais. ConseqKentemente, o
0<1 j" disse que leis org*nicas de munic(pios e constitui&es de !stados, que dispon+am
dierentemente da C1, no so aplicadas. -s Povernadores e Preeitos podem observar
diretamente a C1.
Je <!0!; 1aculdade de tratamento por regulamento aut>nomo
7eremos, ento, a Je tese, que a de que o art. BN, 78, que criou a possibilidade do
regulamento aut>nomo. Ainda que esta ten+a sido a inteno do constituinte derivado, no
seria constitucionalmente admiss(vel a criao de um campo de reserva do poder
regulamentar, e sim apenas a criao de uma aculdade de tratamento desta matria por
regulamento aut>nomo, de orma que, admitindo$se o regulamento aut>nomo, ele
continuaria sujeito ao princ(pio da preer=ncia legal :sobrevindo a lei prevalece sobre o
regulamento;. Por uma questo de lgica constitucional o art. BN, 78 criou a aculdade do
regulamento aut>nomo, e no a sua obrigatoriedade.
/esmo nessa interpretao mais suave do art.BN, 78 C1 :aculdade de tratamento
por regulamento aut>nomo;, o regulamento aut>nomo pode revogar a lei, Aqui, tambm,
+" uma diverg=ncia.
?4 Posicionamento; Fo se poderia exigir a lei para revogar as leis anteriores que
permitiam o tratamento por regulamento aut>nomo, porque essa aculdade icaria em um
?D
va)io, na medida em que uma lei sempre seria necess"ria para tratar novamente daquela
matria. Feste caso, o regulamento aut>nomo, mesmo sendo uma aculdade, poderia
revogar leis anterioresL
J4 Posicionamento; Fem mesmo o poder constituinte derivado poderia operar essa
degradao normativa porque, ao a)=$lo, estaria intererindo no princ(pio da separao dos
poderes, que cl"usula ptrea da C1. Feste ponto, seria necess"ria uma lei revogando as
anteriores e acultando o tratamento por regulamento.
- pro4 simp"tico da segunda corrente, de que o regulamento aut>nomo uma
mera aculdade., mas questiona' o que a)er com o VprivativamenteW do art. BN, 78, 0e
uma aculdade, por qu= ele, privativamente, pode tratar daquele assunto, A nica resposta
que o pro4 imagina que s o regulamento aut>nomo, dentro da estrutura da organi)ao,
poderia a)=$lo, e nen+um outro rgo administrativo. - constituinte derivado no pode
criar por emenda um sistema de substituio da lei. Assim, ele entende que a idia que se
segue a essa primeira corrente, que a da deslegali)ao, uma idia absolutamente
inconstitucional, no compat(vel com o sistema constitucional brasileiro.
@" quem diga, inclusive, que essa !C n4 MJ prestigiou o princ(pio da separao de
poderes porque essa matria de organi)ao interna da administrao pblica t(pica do
Poder !xecutivo e no deveria ter a participao do .egislativo.
@" quem diga, inclusive, que essa !C n4 MJ prestigiou o princ(pio da separao de
poderes porque essa matria de organi)ao interna da administrao pblica t(pica do
Poder !xecutivo e no deveria ter a participao do .egislativo.
@oje em dia, aquela quase unanimidade contra a exist=ncia dos regulamentos
aut>nomos j" oi superada. A posio, por exemplo, do pro4 .u(s 9oberto Garroso evolui,
logo aps a C1`BB de uma negao completa de exist=ncia de regulamentos aut>nomo,s
para essa posio de admisso do regulamento aut>nomo em campos que no sejam
constitucionalmente reservados 2 lei. !sta tambm a posio do pro4 5aniel 0armento.
- art. JMA C1 prev= um regulamento aut>nomo no editado pelo Presidente, mas
editado, diretamente, pelo /inistrio da 1a)enda'
Art. JMA c A iscali)ao e o controle sobre o comrcio exterior, essenciais 2 deesa
dos interesses a)end"rios nacionais, sero exercidos pelo /inistrio da 1a)enda.
- caso era de um decreto, uma portaria ministerial normativa :portaria ato t(pico
do /inistro de !stado;, ou seja, portaria vinculada a um regulamento, que tratava da
proibio de importao de ve(culos usados, para preservar a indstria nacional. !sta
proibio, constante de uma portaria ministerial, oi objeto de uma A58F. - 0<1 disse que
era constitucional esta portaria ministerial, como regulamento aut>nomo, porque neste
caso, o regulamento aut>nomo tem um undamento constitucional direto, que o art. JMA
C1, da(, prescindiria de lei existente antes da sua edio.
As ag=ncias reguladoras t=m como inalidade mediar as rela&es entre o poder
pblico e os particulares, solucionando determinados conlitos, administrando contratos. A
sua uno principal editar normas que tratem de campos espec(icos sujeitos 2 gesto
pela ag=ncia.
!xiste uma grande discusso, em curso no Grasil, sobre qual , na verdade, o
undamento desse poder normativo da ag=ncia reguladora.
?e Corrente; # a corrente mais radicalmente avor"vel 2 adoo desse modelo regulatrio
no Grasil. -s grandes adeptos dela, aqui no 9%, so os proessores 5iogo de 1igueiredo e
?A
/arcos %uruena. 5i)em que, na verdade, a ag=ncia reguladora exerce uma compet=ncia
legislativa t(pica por delegao da lei. # uma delegao legislativa inominada. A delegao
legislativa na C1 tem nome. !ssa corrente di) que a lei pode, ao criar uma ag=ncia
reguladora, transerir para ela poder normativo pleno sobre o campo de incid=ncia da
mesma ag=ncia, portanto, a ser regulado por ela. degradao normativa que, aqui, no oi
eita pela C1, como a da !C n4 MJ que modiicou o art. BN, 78, mas sim eita pela prpria
lei. !sta degradao consiste no rebaixamento da legislao anterior :no nosso exemplo, o
petrleo; e na submisso desta mesma matria ao poder normativo da ag=ncia reguladora
:no nosso exemplo, a AFP;.
E3!0<Q- 5A PP!' Pode uma resoluo de ag=ncia reguladora revogar leis anteriores,
A resposta dada pela banca, que tem como presidente o pro4 5iogo de 1igueiredo, sim,
em ra)o deste undamento. - undamento seria a deslegali)ao. 5eslegali)ar, ento, seria
a possibilidade de criao de ordenamentos setoriais. Gastaria a lei a)er a delegao 2
ag=ncia, sem tratar, nem sequer, esquematicamente, dos princ(pios vetores daquela
atividade.
Euais seriam os problemas constitucionais desta primeira corrente do pro4 5iogo,
?. !nvolve a legitimidade democr"tica, que o ato de transerir para determinados
corpos administrativos no eleitos, um poder normativo que deveria ser, pela C1,
exercido por representantes eleitos. 5iogo de 1igueiredo rebate esse problema
dando as seguintes respostas'
$ sempre poss(vel que a lei revogue disposi&es das resolu&es editadas
pelas ag=ncias. # quase que uma superviso legal' a mesma lei que conere o
poder, pode retirar esse poder. Portanto, a legitimidade democr"tica estaria
nessa superviso constante do .egislativo sobre os trabal+os das ag=ncias.
Fo Grasil, os mecanismos de superviso so muito prec"rios. !ste
argumento muito mais ormal que concretoL
$ dentro das ag=ncias deveria existir um processo maior de participao
popular. Com isso, ter(amos um grau maior de legitimao para a produo
normativa dessas ag=ncias. 8sso no unciona onde temos uma menor
organi)ao de entidades da sociedade civil.
J. 5iscusso sobre a legitimidade da delegao legislativa inominada.
8sso poss(vel no ordenamento constitucional brasileiro. 3ma Constituio
que j" ten+a a igura da medida provisria, da delegao legislativa, do regulamento
aut>nomo, todos eles, expressamente constitucionali)ados, ser" que seria poss(vel a
lei, que tem a uno de regrar a vida econ>mica e social, transerir isso para rgos
do !xecutivo, sem que a C1 ten+a sequer mencionado a exist=ncia desses rgos,
0er" que a lei poderia transerir este poder normativo sem estar previsto na C1,
Euem tem uma viso cr(tica e j" escreveu sobre esse assunto o pro4
/aral....., que ac+a essas delega&es no existem, so inconstitucionais e a
deslegali)ao no existe no direito constitucional brasileiro. - pro4 concorda com
o doutrinador airmando que, na verdade, deslegali)ar no algo que a lei possa
a)er. - poder do legislador sempre um poder delegado pelo povo, e a C1 quer
que seja exercido pelos representantes eleitos. . !le entende que o legislador no
tem poderes para operar os prprios mecanismos constitucionais estabelecidos para
produo da legislao prim"ria, da produo normativa prim"ria, que a produo
da lei.
?B
Je Corrente; Posio do pro4 Alexandre 0antos Arago, que escreveu um livro muito
interessante sobre ag=ncias reguladoras. Para essa corrente o poder normativo das ag=ncias
trata$se, na verdade, de um poder regulamentar. Cria$se uma dvida' poder regulamentar
aut>nomo ou de execuo, 0e or aut>nomo, precisaria de uma autori)ao constitucional
expressa. Arago nega a distino entre regulamento aut>nomo e de execuo.
Me Corrente; # viso mais restrita :Celso Ant>nio Gandeira de /elo;. - poder normativo
das ag=ncias reguladoras seria poder discricion"rio. # um poder discricion"rio com uma
margem de liberdade. Airma$se que deve existir um poder normativo, mas este cabe no
*mbito da discricionariedade administrativa.
Celso Antonio Gandeira de /elo :Me corrente; nega qualquer poder normativo 2s
ag=ncias. # um mero poder discricion"rio de aplicar a lei e exercitar a margem de liberdade
que a lei d" 2s ag=ncias reguladoras. !sta quase que a ant(tese da deslegali)ao e da
delegao legislativa inominada.
5ierenas entre as tr=s correntes'
?e Corrente 6 Je Corrente
Fa primeira, +" uma delegao de compet=ncia legislativa t(pica, origin"ria e a
resoluo da ag=ncia substitui a lei. # uma norma quase legislativa. A segunda deende que
um poder regulamentar e, portanto, secund"rio 2 lei. # uma compet=ncia normativa
complementar 2 lei.
Je Corrente 6 Me Corrente
A segunda trata do poder normativo das ag=ncias como uma categoria de poder
regulamentar, como se osse algo semel+ante ao poder regulamentar do Presidente da
9epblica. Porm, nessa matria, a ag=ncia reguladora recebe, por lei, a compet=ncia
normativa regulamentar, enquanto que a C1 que deine o campo regulamentar de atuao
do Presidente. A terceira corrente, do ponto de vista terico, no admite a edio de
regulamentos, pelas ag=ncias, de maior ou menor grau de autonomia. 0eria algo como que
adaptar o poder discricion"rio da ag=ncia a apenas concreti)ar o que a lei
esquematicamente j" disse. 0e tiver uma viso muito larga, lex(vel do que seja
discricionariedade, essas duas correntes vo ser muito semel+antes. Porm, se tiver uma
viso estrita de discricionariedade, voc= vai entender que a segunda corrente permite que as
ag=ncias atuem com um grau maior de autonomia, que a terceira corrente. /as isso s
poder" ser constatado na pr"tica, quando da an"lise do caso concreto.
P!9P3F<A' 0e a lei criadora das ag=ncias reguladoras no estabelecer par*metros
deinidos para limitar os poderes das ag=ncias,
!ssa lei seria inconstitucional. A criao das ag=ncias reguladoras com poderes
seminormativos com esse grau de discricionariedade to amplo resultaria na
inconstitucionalidade da prpria lei. A lei no poderia dar esse poder discricion"rio to
amplo porque, na verdade, isso seria a transer=ncia legislativa por uma via obl(qua.
-G0' <ese de que a AFP e a AFA<!. ten+am previso constitucional, sem a C1
estabelecer o que elas podem a)er ou no, da proe 5i Pietro, que escreveu sobre no livro
VParcerias na Administrao PblicaW. !m um dos artigos do livro, ela di) que a AFA<!.
e a AFP, por terem sede constitucional, estariam autori)adas, por lei, a exercer um poder
regulamentar, distinto do poder regulamentar do Presidente da 9epblica. !ste no poderia
invadir a "rea do poder regulamentar dessas ag=ncias, porque a C1 tambm d" poder
?C
regulamentar ao Presidente. 1ora isto, seria ato administrativo normativo inerior 2 lei e at
ao decreto presidencial. - Presidente poderia, por decreto, alterar as resolu&es das
ag=ncias. !ssa posio minorit"ria.
P.0.' 1altou tratar da jurisprud=ncia e doutrina como ontes.
Me A3.A c ?D`?H`HM $ 5A <!-98A 5A F-9/A [ <!-98A 5-0 P98FCUP8-0
Eue evoluo oi essa da teoria da norma para a teoria dos princ(pios,
Fa teoria positivista do direito tradicional, dentre outros paradigmas, axiomas, postulados,
talve) o mais importante seria o postulado de que o direito se aplica sempre sob uma orma
subsuntiva. !xiste sempre, dentro do paradigma positivista, uma norma previamente
elaborada pelo legislador e um ato que se subsume a esta norma. Por uma ico jur(dica
de que a cada ato se aplica uma nica norma, a teoria positivista do direito advogava que
para cada situao jur(dica, +averia uma nica soluo poss(vel. !sta ico estava baseada
na idia de que o legislador conseguiria, normati)ando toda realidade jur(dica, abarcar, de
orma +arm>nica e coerente, todo universo de situa&es reguladas pelo direito. !, para as
+ipteses em que +ouvesse um conlito aparente de normas, a teoria tradicional do direito
advogava tr=s critrios b"sicos de soluo de antinomias, consagrados, no Grasil, na nossa
.ei de 8ntroduo ao Cdigo Civil' critrio temporal, em que a norma posterior prevalece
sobre a anterior, critrio +ier"rquico, norma de status +ier"rquico superior prevalece sobre a
norma de status ineriorL critrio da especialidade.
A essa tradio do positivismo jur(dico, a teoria dos princ(pios responde com uma
constatao, quase que emp(rica. @" situa&es da vida cotidiana, as quais se aplicam
diversas normas, muitas ve)es contraditrias ou colidentes entre si. 8sso decorre do ato de
que a realidade composta, cada ve) mais, de complexas rela&es sociais e econ>micas.
A teoria dos princ(pios vai di)er que esse postulado positivista parcialmente
correto. A(, essa aplicao do direito como mera subsuno do ato 2 norma, vai ser
superada.
0er" superada com uma bipartio no conceito de norma jur(dica. Forma jur(dica
deixa de ser apenas a regra que ornece uma nica soluo poss(vel ao ato, e passa a estar
sujeita a uma classiicao dplice.
0o normas jur(dicas as regras, normas de menor generalidade e abstrao,
excluindo todas as demais regras sobre aquele assunto e resolvendo totalmente aquela
questo, e os princ(pios ou normas principiolgicas.
F-9/A0 %39U58CA0' g9!P9A0L
:58780Q-; gP98FCUP8-0.
- ordenamento jur(dico composto de normas, que por terem um grau menor de
abstrao e generalidade ornecem essa soluo prvia, mas, ao mesmo tempo, de normas
de maior grau de abstrao e generalidade, portanto, de maior grau de indeinio, que ao
assim, para atender um conjunto de situa&es no regradas, previamente, pelo direito.
!ssas normas principiolgicas no se submetem apenas aos critrios cl"ssicos de
soluo de antinomias. !las t=m sua aplicao submetida a um novo critrio de aplicao'
princ(pio da proporcionalidade.
5e acordo com o princ(pio da proporcionalidade, que na doutrina alem c+amado
de princ(pio dos princ(pios :norma de sobre direito porque preside a aplicao dos demais
JH
princ(pios;, as normas principiolgicas convivem entre si numa relao de ced=ncia
rec(proca, de +armoni)ao de acordo com os casos concretos.
A dierena b"sica entre a orma de incid=ncia dos princ(pios para a teoria da
norma, tradicional do positivismo, de que princ(pios no incidem sempre na sua m"xima
extenso. Fo incidem, como as normas, sobre uma orma de tudo ou nada, ou seja, ou a
norma se aplica ao ato e vai rege$lo so)in+a e inteiramente, ou no vai ser aplicada por
conta de um desses tr=s critrios de soluo de antinomias. -s princ(pios, ao contr"rio,
muitas ve)es, incidem ao mesmo tempo sobre uma nica situao jur(dica. A sua incid=ncia
no excluir" completamente outros princ(pios, mas sim, vai buscar se +armoni)ar com eles,
de orma a que todos possam ser concreti)ados na sua m"xima extenso, da orma mais
plena poss(vel. - critrio que vai reger a aplicao concreta de princ(pios que se aplicam a
uma mesma situao jur(dica, no ser" mais o critrio temporal, +ier"rquico ou da
especialidade, mas sim o princ(pio da proporcionalidade :sobre princ(pio do direito;.
P98FCUP8- 5A 03P9!/AC8A 5- 8F<!9!00! PXG.8C- 6 P98FCUP8- 5A
P-F5!9ATQ- A5/8F80<9A<87A
3m dos pontos mais discutidos, +oje, em 5ireito Administrativo, gira em torno da
discusso acerca da exist=ncia ou no de um princ(pio geral do 5ireito Administrativo, que
o princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o particular.
5e acordo com a doutrina cl"ssica, que tem como representante mais ilustre no
direito brasileiro o pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /elo, o princ(pio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular no apenas um princ(pio jur(dico, mas um postulado
de todo direito pblico e, conseqKentemente, tambm do 5ireito Administrativo. # o
princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o particular que justiica a exist=ncia do
prprio 5ireito Administrativo, enquanto ramo do direito pblico e que rege as rela&es da
Administrao com os administrados, e que tem como norte a persecuo e consecuo do
bem comum.
!sse princ(pio seria o undamento ltimo de validade de toda a idia de regime
jur(dico administrativo, que caracteri)ado :como j" visto anteriormente;, por um lado, de
um conjunto de prerrogativas que a ordem jur(dica conere 2 administrao e exorbitam do
direito comum, conjunto de privilgios instrumentais, que colocam a Administrao
Pblica numa posio de verticalidade nas suas rela&es com os particulares. . Por outro
lado, o regime jur(dico administrativo seria caracteri)ado por um conjunto de restri&es por
uma disciplina muito mais r(gida para o desempen+o de suas tareas, j" que o administrador
pblico, como gestor dos interesses al+eios aos seus, ou seja, interesses da coletividade,
tem responsabilidade de prestao de contas e subordinao a regras muito mais r(gidas do
que cada pessoa na gesto de seu interesse particular. !sse bin>mio :prerrogativas c
restri&es; estaria undado no princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular.
Fa sua aplicao pr"tica, tradicionalmente, o princ(pio da supremacia do interesse
pblico sobre o particular sempre oi invocado como o princ(pio que mel+or undamentava
as op&es discricion"rias do administrador. 0e o administrador elegia como interesse
pblico a ser reali)ado num dado caso concreto, V6W e no VhW, era essa sua opo que
deveria prevalecer, por conta do princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular.
J?
-s questionamentos que surgem acerca da prpria exist=ncia de um princ(pio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular, t=m como undamentos duas idias
b"sicas'
?e C9U<8CA; 9eere$se 2 idia de supremacia.
A noo de interesse pblico no , necessariamente, contr"ria ou oposta a de interesses
particulares.
/uitas ve)es, o interesse pblico maior se encontra exatamente na preservao de direitos
individuais, e no na sua limitao em prol da coletividade. 0e assim, qual o sentido em
se alar no princ(pio da supremacia do interesse pblico, Fa verdade, no existe sentido em
se alar que algo supremo se ele no estava em oposio com outro interesse.
!m ltima inst*ncia, o que queremos demonstrar que o contedo jur(dico do princ(pio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular nen+um, porque di)er que tudo
interesse pblico, signiica di)er que o princ(pio no tem aplicao nunca, ou tem aplicao
sempre. - que tem aplicao sempre, ou nunca, no tem utilidade alguma.
Je C9U<8CA; Como se c+ega ao conceito do que seja interesse pblico.
A grande questo no enunciar, genericamente, o princ(pio da supremacia do interesse
pblico, mas se dotar o 5ireito Administrativo de um instrumental que permita, no caso
concreto, deinir o interesse coletivo, que algo que envolva a comunidade como um todo,
e de seus membros, os indiv(duos, numa justa medida da ao administrativa, que reali)e o
interesse da coletividade e dos direitos individuais na sua m"xima eetividade, na sua
mel+or extenso.
Concluso bvia' o que se espera da Administrao uma limitao dos direitos
individuais, na medida do adequado, necess"rio e proporcional para que o interesse da
coletividade seja atendido da mel+or orma.
8sso no princ(pio da supremacia de um sobre outro. # princ(pio da ponderao.
- princ(pio da ponderao um pressuposto de aplicao coerente e +arm>nica do
ordenamento jur(dico, desde a Constituio. 5iante de normas constitucionais, que ten+am
a caracter(stica de princ(pios, di) o mtodo da ponderao que se deve buscar uma soluo
intermedi"ria de sopesamento, balanceamento entre os princ(pios envolvidos no caso
concreto, de orma a alcanar um ponto timo de sua aplicao, que consiste na aplicao
de ambos os princ(pios na sua m"xima extenso poss(vel. Podemos alar na exist=ncia de
um P98FCUP8- 5A P-F5!9ATQ- A5/8F80<9A<87A.
A mec*nica operacional do princ(pio da ponderao administrativa guiada,
sobretudo, pelo princ(pio da proporcionalidade.
A doutrina alem :encontrada no livro do pro4 5aniel 0armento; decomp&e o
princ(pio da proporcionalidade em tr=s subprinc(pios, como que tr=s aspectos da
proporcionalidade. Fo so princ(pios estanques, mas se comunicam numa gradao'
P98FCUP8- 5A P9-P-9C8-FA.85A5! $ 03GP98FCUP8-0'
A; Adequao ou 8doneidadeL
G; FecessidadeL
C; Proporcionalidade em sentido estrito.
A;0ubprinc(pio da adequao ou idoneidade
JJ
Por adequao e idoneidade, entende$se que toda ao administrativa s se justiica
na medida em que ela or apta :adequada e suiciente; para atingir o im determinado pela
administrao.
!6!/P.- F4 ?' 0e a administrao pblica, por uma de suas ag=ncias reguladoras,
determinar que, como medida de pol(cia administrativa de tr*nsito, todo condutor de
ve(culo deva portar um iit de primeiros socorros. !sta medida administrativa no se
mostrava apta, id>nea para atingir os ins que a administrao pretenderia, porque a maior
parte das les&es ocorridas em acidentes de tr*nsito so les&es de alta gravidade, e aquele iit
no se mostrava um instrumento apto a garantir maior segurana no tr*nsito. Ainda
incentivava pessoas no +abilitadas a darem cuidados no adequados a quem deles
necessitava. 5o ponto de vista da proporcionalidade, esta medida no se mostra adequada a
atingir o im a que a administrao pblica se prop>s com a sua adoo, portanto, ela
desproporcional e, conseqKentemente, inv"lida.
G; 0ubprinc(pio da necessidade ou exigibilidade ou vedao do excesso
!ste o segundo aspecto da proporcionalidade, que se soma ao primeiro numa
gradao.
Por este subprinc(pio, sempre os meios adequados para a consecuo de um
determinado im eleito pela administrao, esta deve escol+er aquele que restrinja, no
menor grau poss(vel, os direitos individuais.
Fecessidade o princ(pio que vai guiar o administrador a escol+er, dentre aqueles meios
id>neos, aptos a atingir o im, aquele que seja o estritamente necess"rio, aquele que menor
restringe os direitos individuais. !6!/P.- F4 ?' Pol(cia administrativa sanit"ria. 0e +" a
possibilidade apenas de recol+er todas as amostras que esto apodrecidas no supermercado,
no +" sentido em se determinar o ec+amento.
!6!/P.- F4 J' 5eterminada raa de cac+orro que coloca em risco a segurana das
pessoas nas ruas :preservao da integridade (sica;. 0e +" possibilidade de se resolver o
problema com a determinao administrativa, de que todo propriet"rio de co deva reali)ar
passeios pblicos com seu co contendo um determinado tipo de ocin+eira, no a) sentido
a administrao determinar o sacri(cio e exterm(nio daquela raa.
C; 0ubprinc(pio da proporcionalidade em sentido estrito
j neste terceiro subprinc(pio que vamos trabal+ar com o aspecto mais problem"tico
da ponderao administrativa' balancear quais so os interesses envolvidos naquele caso
concreto.
8magine naquele caso do Palace 88, em que voc=, como administradora pblica,
osse c+amada a adotar uma medida administrativa de preservao da ordem pblica
naquele local. # preciso que +aja um balanceamento entre o interesse coletivo, nesse caso, a
preservao da incolumidade (sica de todos :dever da administrao em casos de
cataclismas, prdios na imin=ncia de ruir;, e direitos individuais de pessoas que podem ter,
por exemplo, desde o seu direito de locomoo cerceado at a perda total de seu patrim>nio
moral e emocional. A concluso a que eu quero c+egar a de que, nesta equao entre
interesses da coletividade e interesses individuais, o que a administrao tem que a)er
buscar uma medida que juridicamente seja, alm de adequada e estritamente necess"ria, a
que reali)e o interesse da coletividade e preserve os direitos individuais da mel+or orma
poss(vel.
!x . A administrao de um /useu veriicando, ao longo de alguns anos, que
menores de ?N anos, em geral, causavam dano ao acervo do museu, proibiu o acesso de
JM
crianas menores de ?J anos e adolescentes entre ?J e ?N anos no museu. 1oi uma medida
administrativa de preservao do patrim>nio daquele museu. Por outro lado, se a medida
era adequada e, talve), necess"ria porque eles no encontraram outra orma de preservar o
patrim>nio do museu, icou, aqui, uma questo de proporcionalidade em sentido estrito, de
sopesamento de qual im pblico era mais valioso naquele caso' se a preservao do
acervo, como interesse de toda coletividade, ou de promoo dos valores culturais,
+umanistas, +istricos, de direito 2 inormao, 2 educao daqueles jovens que oram
privados de ingressar no museu.
Feste caso concreto, o administrador e) a seguinte ormulao' caber" a esses jovens, um
pouco mais maduros, voltarem e visitarem o museu depois dos ?N anos. !sse oi o
argumento. - /P prop>s uma ao civil pblica e a deciso administrativa acabou ruindo.
- pro4 ac+a que ela ruiu por, neste caso, entender que talve) +ouvesse outros meios aptos
e estritamente necess"rios para preservar aquele patrim>nio, sem proibir o acesso aos
menores de ?N anos naquele museu.
Para evitar um exerc(cio monocr"tico, talve) at autorit"rio do poder, o 5ireito
Administrativo apresenta alguns elementos que auxiliam no sopesamento entre direitos
individuais e interesse coletivo'
?. Participao popular- 5ireito Administrativo preconi)a, cada ve) mais, que a deciso do
administrador seja aberta 2 participao popular, nos casos em que isso seja poss(vel.
J. !xig=ncia de undamentao de qualquer opo discricion"ria do administrador -s
motivos do administrador sero expostos e submetidos ao crivo popular e, na medida do
poss(vel, revistos por ele.
P!9P3F<A' Poder$se$ia continuar a justiicar as prerrogativas da administrao pblica
com base no princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, conorme a
posio cl"ssica sobre o tema, - pro4 entende que este princ(pio no existe. !le ac+a que
as prerrogativas devem ser revistas e submetidas como que a uma iltragem, para se
veriicar quais so as estritamente necess"rias, as uncionalmente justiicadas como meios
para que a administrao exera seu papel, numa ponderao. 0e a administrao prescinde
de prerrogativas para tingir o im pblico num determinado caso concreto, nada se justiica
que ela se pon+a em uma posio de verticalidade com relao aos particulares. !ssa
posio de verticalidade s se justiica na medida em que isso or condio ou pressuposto
para que a ao administrativa seja eiciente, atinja o im a que ela, constitucional ou
legalmente, se prop>s.
A construo terica do 5ireito Administrativo, +oje, vai no sentido de diminuir o
grau de subjetividade do administrador para aumentar o grau de racionalidade das decis&es
administrativas.
P98FCUP8-0 5A A5/F8F80<9ATQ- PXG.8CA $ P98FCUP8-0 C-F0<8<3C8-FA80
c aplic"vel 2s administra&es pblicas dos tr=s poderes.
<odos esses princ(pios t=m sua aplicao condicionada a uma interpretao de quais outros
princ(pios e regras constitucionais regem um determinado caso concreto : p. da
unidade da Constituio;. !m algumas circunst*ncias, esses princ(pios vo ceder
um pouco na sua aplicao a outros princ(pios e regras constitucionais que
tambm se aplicam 2quele caso. A( ser" a +iptese do ju()o de ponderao.
JN
?. P98FCUP8- 5A .!PA.85A5! $ Como vimos aula passada, o princ(pio da legalidade
enunciado pelo art. MA, caput C1, pela segunda ve) no texto constitucional de BB. A
primeira ve) est" no art. O4, 88 C1, com a enunciao de que legalidade consiste em que
ningum est" obrigado a a)er ou deixar de a)er alguma coisa, se no em virtude da lei. !
o caput do art. MA repete que um dos princ(pios da administrao pblica o princ(pio da
legalidade.
A legalidade, como aplicada ao particular, como di) a doutrina portuguesa, identiicada
como a vinculao negativa 2 lei, ou a lei como limite da liberdade ou da autonomia
privada dos particulares, que esto autori)ados a a)er tudo o que a lei no pro(be. %" em
relao 2 administrao pblica, a legalidade tem contedo de condio para a ao, o que
c+amamos de vinculao positiva 2 lei, ou da lei como algo que no s limita, mas tambm
pr$ordena toda e qualquer ao administrativa. Portanto, a legalidade, como aplicada 2
administrao, tem um undamento liberal de proteo dos direitos e garantias individuais
previstos na lei :deesa do indiv(duo contra o !stado;, por outro lado, um undamento
democr"tico de pr$ordenao, direcionamento da administrao aos ins, 2s escol+as, 2s
prioridades que os titulares dos direitos envolvidos, ou seja, o prprio povo maniestam
atravs dos seus representantes que votam as leis. Como di) o pro4 Caio <"cito, o
administrador nunca age por vontade prpria, mas sempre um concreti)ador da vontade
previamente maniestada na lei.
8sto, porm, no mais pode ser visto sem os devidos temperos. Assim, +oje se ala que o
princ(pio da legalidade, como concebido no liberalismo, como pedra angular do 5ireito
Administrativo, tem sua import*ncia mitigada, por um lado, :a; pela constitucionali)ao
ampla de v"rios aspectos do 5ireito Administrativo :2s ve)es, at expressa, como o caso
do art. BN, 78, que passou a contemplar uma +iptese de regulamento aut>nomo; e, por
outro lado, a superao do princ(pio da legalidade liga$se 2 complexiicao de todas as
matrias sobre as quais a administrao pblica c+amada a atuar, :b; por regulamentos
administrativos normativos. : b.?$ regulamentos aut>nomosL b.J; regulamentos
independentesL b.M; poder regulamentar das ag=ncias reguladoras;
-bs' Cada ve) mais se entende que os parlamentos :legalidade nessa acepo cl"ssica; no
mundo inteiro deixam a desejar no atendimento dessas demandas de alto grau de
complexidade tcnica, que exigem respostas cleres da administrao pblica. 8sso deveria
ser analisado com a prpria eici=ncia da economia. -s problemas que envolvem e cercam
esse aumento do poder normativo aut>nomo da administrao, so uma outra questo.
!stamos, por enquanto, somente expondo esta que uma realidade evidente, que o poder
normativo do c+ee do !xecutivo, das autoridades administrativas independentes :ag=ncias
reguladoras;.
J $ P98FCUP8- 5A 8/P!00-A.85A5!, para o 5ireito Administrativo, tem duas
acep&es e dois eeitos jur(dicos distintos'
?e acepo; 8mpessoalidade administrativa como projeo da isonomia. !videntemente, no
pode a administrao pblica estabelecer tratamento dierenciado, tendo em vista o
bene(cio espec(ico de determinadas pessoas, ou seja, discrimina&es que ten+am contedo
de um privilgio odioso, no undamentado em valores constitucionais. 0eria decorr=ncia
do princ(pio da impessoalidade, regras, mesmo constitucionais, como a regra do concurso
pblico prevista no art. MA, inciso 88, a regra da licitao prevista no art. MA, inciso 668 e a
regra do sistema de precatrios prevista no art. ?HH, que imp&e um dever de pagamento das
JO
d(vidas judiciais da 1a)enda Pblica, tendo como critrio exclusivo, o critrio cronolgico
de apresentao dos precatrios.
Je acepo; 8mpessoalidade na estrutura interna da administrao.
8mpessoalidade, neste sentido, signiica que os atos da administrao pblica no so
imput"veis, atribu(veis aos agentes pblicos que os praticam. Euando uma determinada
ao administrativa praticada, quem age a administrao pblica atravs de um
elemento +umano seu, que no se conunde com a pessoa (sica do agente pblico. !sta
tese, adotada pelo 5ireito Administrativo brasileiro, c+amada de <!-98A 5- \9PQ-.
!sta teoria representa quase uma evoluo de duas outras teorias, cronologicamente
anteriores a ela'
<eoria do /andato S por esta, entendia$se que a administrao pblica coneria
negocialmente, por ato de vontade, poderes para que o agente pblico praticasse atos em
seu nome, de orma que o agente seria quase que um mandat"rio da administrao. todas as
normas sobre mandato eram aplicada. <odo ato praticado pelo agente pblico, que osse
atacado pelo administrado, pelo cidado, se osse considerado ileg(timo pela administrao,
era considerado um ato ultra$vires. - agente pblico ultrapassou os limites do mandato
conerido pela administrao, e, conseqKentemente, no tin+a poderes para agir. Assim,
quem responderia era o agente, e no a administrao, uma ve) que esta concedeu o
mandato ao agente, e ele ultrapassou os limites constantes no mesmo. !sta teoria soreu,
num segundo momento, uma publici)ao e oi substitu(da pela teoria da representao.
<eoria da 9epresentao .egal S tambm baseada na delegao de poderes da
Administrao ao agente pblico, no mais por ato de vontade da Administrao, mas por
ora da lei. Ainda aqui, +avia margem para que a Administrao dissesse que, aqueles
poderes que teriam sido abusados pelo agente pblico, no +aviam l+e sido coneridos.
1oi somente com a teoria do rgo que surgiu a idia de imputao volitiva, ou seja, o
agente pblico no representa, seja contratual ou legalmente, a Administrao. !le , na
verdade, o brao vivo da Administrao em ao.8sso signiica que a vontade maniestada
pelo agente pblico a vontade da Administrao. # a ao que a Administrao Pblica
escol+eu maniestar atravs do seu brao +umano. ConseqKentemente, a imputao da
vontade maniestada pelo agente pblico imediata 2 prpria Administrao Pblica. 3ma
legalidade que o agente pblico ten+a praticado imputada diretamente 2 Administrao.
Portanto, di)er que o ato administrativo impessoal, nesta acepo, signiica di)er que ele
praticado, em ltima an"lise, pela pessoa jur(dica a que o agente pblico pertence, e no
pela pessoa natural, agente pblico.
M. P98FCUP8- 5A P3G.8C85A5! $ Forberto Gobbio costuma di)er que democracia o
governo do interesse pblico em pblico, como orma de permitir a sua avaliao pelos
cidados e o seu controle pelo pol(tico e jur(dico. j decorr=ncia direta do princ(pio da
publicidade, que a publicao dos atos administrativos seja considerada condio de
validade e eic"cia desses mesmos atos. Podemos imaginar circunst*ncias em que o grau de
publicidade dado pela Administrao, ainda que cumprindo a lei, seja inconstitucional.
- mero ato de publicar no atende ao princ(pio da publicidade. 5ar publicidade signiica
permitir o con+ecimento dos cidados e, conseqKentemente, atender as inalidades a que a
idia de publicidade pressup&e alcanar.
Como todos os outros princ(pios, o princ(pio da publicidade no pode ser interpretado
isoladamente.
JD
A;!xemplo disso a previso no art. O4, 666888 C1, do direito 2 inormao que todos t=m
em relao ao !stado. Art. O4..666888 c V todos t=m direito a receber dos rgos pblicos
inorma&es de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero
prestadas no pra)o da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescind(vel 2 segurana da sociedade e do !stadoLW A previso do direito 2 inormao
no art. O4, 666888, C1 tra) uma ressalva da segurana do !stado e da sociedade. 0e osse
encamin+ado a voc=s um processo com a seguinte consulta' qual o limite do direito pblico
subjetivo 2 inormao da escala de blit) da Pol(cia /ilitar do 9io de %aneiro e de invas&es,
de batidas, opera&es em "reas consideradas de baixa renda :avelas, perieria, Eual o
limite do direito subjetivo pblico do cidado de saber como vai atuar a Pol(cia /ilitar, que
ele, cidado, remunera,
A C1 ala que o direito pblico subjetivo 2 inormao, o princ(pio da publicidade pode ser
limitado, sorendo, portanto, uma ponderao com a segurana do !stado e da sociedade.
Como voc=, administrador, resolve essa questo, se a lei no l+e di),
G; -utro desdobramento da publicidade seria a previso do direito de certido :art. O4,
66687, VbW, C1; Art. O4.....66687 c Vso a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas'
a; o direito de petio aos Poderes Pblicos em deesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poderL
c; a obteno de certid&es em reparti&es pblicas, para deesa de direitos e
esclarecimentos de situa&es de interesse pessoalW.
A certido o ato administrativo enunciativo que atesta com pblica a exist=ncia ou
inexist=ncia de uma dada situao jur(dica. /ais do que o con+ecimento dos atos que
envolvam meus interesses, ou da coletividade, eu, cidado, ten+o direito a ter um
documento pblico que ateste, com pblica, a exist=ncia ou inexist=ncia daqueles atos.
<en+o direito a ter uma certido, independentemente do pagamento de taxa. 8sso
desdobramento do princ(pio da publicidade, para que o cidado no esteja constrangido a
exig=ncias do Poder Pblico ou de quem aja em seu nome, em medidas que contrariem os
atos atestados pela prpria administrao pblica.- exemplo mais evidente do uso de
certid&es para o exerc(cio de direitos' direito de participar de concursos pblicos, de
licita&es, etc
C; <ambm como emanao do princ(pio da publicidade, temos no art. O4, .6688, C1 a
previso do instrumento do +abeas data: data de inormao;. - +abeas data garante o
acesso 2 inormao em registros pblicos ou retiicao dessa inormao.
Art. O4......6688$ Vconceder$se$" +"beas data'
a; para assegurar o con+ecimento de inorma&es relativas 2 pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
car"ter pblicoL
b; para a retiicao de dados, quando no se preira a)=$lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativoLW
@istria do +abeas data ' teve um car"ter simblico na Constituinte de BD a BB, como um
instrumento judicial que visava romper o car"ter sigiloso dos servios de inormao das
1oras Armadas e dos seus dados sobre presos pol(ticos e inimigos do regime, aos quais
estes nunca tiveram acesso e que, atravs de um instrumento judicial, poderia garantir o
direito ao con+ecimento desses dados, caso o Grasil voltasse a ter servios de inormao
com a mesma caracter(stica. - +abeas data oi regulamentado por uma lei ederal :.ei
C.OHA`CA; e, sua caracter(stica principal de que, primeiramente, teve seu objeto ampliado.
JA
!le servia apenas para assegurar o con+ecimento e retiicar os dados, mas, com ampliao
da lei, ele passou a no s garantir isso, como tambm a garantir a anotao de uma
observao junto 2 inormao que consta do registro pblico. - exaurimento da via
administrativa, condio da ao de +abeas data, compat(vel com o princ(pio da
inaastabilidade do controle jurisdicional, @" dois entendimentos acerca deste tema'
?4 entendimento; 0<%. !ssa matria oi sumulada antes da edio da lei do +abeas data.
Fo ere o princ(pio da inaastabilidade do controle jurisdicional a exig=ncia da prova de
que o pedido administrativo oi negado, como condio para a impetrao do +abeas dataL
J4 entendimento; 0<1. - +abeas data uma ao constitucional e, protegido pelo princ(pio
da inaastabilidade do controle jurisdicional, no poderia ter seu uso condicionado a
qualquer ao, ou pedido administrativo.
-bs' 5e uma maneira geral, o direito vigente no Grasil o de que no necess"rio, no s
o exaurimento, como tambm no necess"rio o pedido administrativo, como condio
para o ingresso perante o Poder %udici"rio. - entendimento majorit"rio no direito brasileiro
o de que eu posso ir direto ao %udici"rio sem a)er o pedido administrativo, e, muito
menos, se exaurir as inst*ncias administrativas, salvo casos excepcionais em que +"
entendimento de que a condio da ao, como interesse em agir, no est" atendida.
!xemplo' lei de mandado de segurana di) que no cabe a impetrao de mandado de
segurana contra ato sujeito a recurso com eeito suspensivo. A jurisprud=ncia di) que, se o
recurso tiver sido interposto e tiver eeito suspensivo, no cabe a impetrao enquanto o
recurso mantiver o seu eeito suspensivo, por alta de interesse de agir. /as, se a parte
renunciou ao direito de recorrer administrativamente, o mandado de segurana pode ser
imediatamente impetrado.
Fo direito brasileiro, +oje, no cabe exig=ncia pelo Poder %udici"rio da prova de que
algum que ten+a uma pretenso contra a administrao, ten+a a dedu)ido perante a prpria
administrao, muito menos que ten+a exaurido em inst*ncia administrativa.
5eve$se perquirir qual o ncleo essencial do direito 2 inaastabilidade do controle
jurisdicional, e quais so os aspectos em que a lei pode limit"$lo, em prol da boa
administrao.
Ne A3.A $ MH`?H`HM
Continuao do estudo dos princ(pios do 5ireito Administrativo expressamente previstos
na C1`BB
N. P98FCUP8- 5A /-9A.85A5! A5/8F80<9A<87A
!ste princ(pio oi positivado no 5ireito Administrativo brasileiro com a C1`BB. !ste oi o
primeiro texto, no Grasil, que e) meno expressa 2 moralidade como uma norma jur(dica
do 5ireito Administrativo nacional, como um princ(pio do 5ireito Administrativo. Fa
doutrina p"tria, esse princ(pio j" era deendido como um princ(pio jur(dico aut>nomo
diverso ou complementar 2 legalidade, por autores cl"ssicos como o pro4 @el^ .opes
/eirelles e o pro4 Cretella %nior. 0obre a exist=ncia deste princ(pio na Administrao
Pblica, a grande monograia produ)ida no Grasil, pioneira sobre a matria, oi de um
administrativista c+amado /anoel de -liveira 1ranco 0obrin+o. !sses autores beberam nas
ontes do 5ireito Administrativo ranc=s para tentar justiicar a exist=ncia de uma
JB
moralidade prpria do uncionamento da administrao pblica, que iria alm do
ritual(stico cumprimento da lei.
A pergunta que eu ao a voc=s ' qual o sentido em se ter o princ(pio jur(dico da
moralidade administrativa quando j" se tem, com a submisso da administrao pblica 2
lei, todo um conjunto de par*metros normativos que devem subordinar a atividade
administrativa do !stado, Eual a utilidade em se ter princ(pio da moralidade, que abre
espao para discuss&es de car"ter subjetivo sobre que atos da administrao so morais ou
imorais, de acordo com a moral subjetiva de cada um, quando a grande conquista do !stado
de 5ireito oi o princ(pio da legalidade estabelecer par*metros objetivos para a conduta da
Administrao Pblica,
1ormalmente, +oje, no Grasil, ineg"vel a exist=ncia e autonomia de um princ(pio jur(dico
da moralidade administrativa porque ele oi positivado na C1, ao lado da legalidade. 0e a
C1 ala em cinco princ(pios :publicidade, moralidade, eici=ncia, impessoalidade,
legalidade;, preciso que ns densiiquemos o princ(pio da moralidade para justiicar o ato
de o constituinte t=$lo colocado ao lado da legalidade, no se conundindo ou sendo um
aspecto peculiar da legalidade. Euais so os critrios que nos permitem a)er essa distino
e dar algum grau de concretude ao princ(pio da moralidade administrativa,
Fs sabemos que uma das grandes categorias do 5ireito Administrativo a
discricionariedade. Por discricionariedade entendemos como aquela margem de liberdade,
aberta pelo legislador, 2 livre escol+a do administrador, de acordo com critrios por ele
escol+idos, de conveni=ncia e oportunidade.
Portanto, o primeiro problema que ns t(n+amos em apartar moralidade da legalidade, que
era tentar visuali)ar uma uno jur(dica para o princ(pio da moralidade, pode comear a
ser solucionado com a circunst*ncia de que, no 5ireito Administrativo, a exceo so os
atos administrativos plenamente vinculados, ou seja, atos administrativos em que todos os
seus elementos :compet=ncia, inalidade, motivo, objeto e orma; encontram$se
expressamente previstos na lei, no sobrando ao administrador margem de livre escol+a. A
regra so os atos parcialmente vinculados, c+amados normalmente na doutrina de atos
discricion"rios :pro4 no gosta desta denominao porque entende que nen+um ato
totalmente discricion"rio. Fo m"ximo, ele tem uma poro de discricionariedade que ser"
preenc+ida pelo administrador. # quase que uma delegao eita pelo legislador ao
administrador para escol+er circunst*ncia de conveni=ncia e oportunidade que mel+or
atendero o interesse pblico;.
Fessas circunst*ncias, podemos di)er que o princ(pio da legalidade insuiciente para
orientar essas escol+as de conveni=ncia e oportunidade.
Feste quadro, +istoricamente, entenderemos como surgiu o princ(pio da moralidade
administrativa. !ste princ(pio surgiu como uma construo do Consel+o de !stado, na
1rana, com um critrio que deveria pautar as escol+as discricion"rias do administrador
pblico. - surgimento da moralidade administrativa estava ligado 2 idia de que, nas
op&es de conveni=ncia e oportunidade, no l(cito ao administrador utili)ar$se de meios
legais, ou seja, invocar$se os aspectos vinculados do ato e observ"$los, para atingir ins
il(citos, ainda que esses ins s pudessem ser encontrados implicitamente na lei. !nto, a
idia b"sica que orientou o surgimento do princ(pio da moralidade administrativa era de
vedao da raude 2 lei :considerada em sentido amplo de par*metro da legitimidade da
ao administrativa;. !ssa criao oi, sobretudo, pragm"tica, que visava tornar inv"lidas as
op&es do administrador que, embora baseadas em meios legais, tin+am por escopo
alcanar ins il(citos ou ileg(timos.
JC
!xemplos de aplicao do princ(pio da moralidade'
!6!/P.- F4?' - ato administrativo de lotao e relotao de servidores, salvo onde a
norma constitucional ou legal em sentido contr"rio, tem contedo discricion"rio, ou seja,
a distribuio, remoo de servidores deve atender ao interesse do servio, sendo este um
conceito discricion"rio constru(do pela autoridade +ierarquicamente superior.
Portanto, em princ(pio, essa escol+a discricion"ria, o contedo da deciso de onde sero
lotados os servidores, no diretamente extra(da da lei.
0e o presidente do sindicato dos delegados do !9% um con+ecido inimigo do c+ee da
Pol(cia Civil. !ste, ao assumir, transere o presidente do sindicato de delegados de uma
delegacia da capital para a delegacia regional de 8taperuna. !m princ(pio, do ponto de vista
da legalidade estrita, esse ato de relotao legal :+" uma vaga na delegacia de 8taperuna,
+" um outro delegado para ser provido na vaga aberta na capital com a relotao desse
delegado para o interior. A escol+a de onde os delegados sero lotados, a alta de outro
critrio legal espec(ico, ato discricion"rio do c+ee da Pol(cia Civil, que a autoridade
administrativa +ierarquicamente superior;. Porm, con+ecendo os atos subjacentes a essa
relotao, poss(vel di)er que o c+ee da Pol(cia Civil se valeu de um meio l(cito :lotar e
relotar delegados, discricionariamente; para atingir um im il(cito, imoral, do ponto de vista
administrativo, contrariando, em sentido amplo, a inalidade da lei, que utili)ar a
relotao para punir inimigos pol(ticos ou para punir, at mesmo, servidores que ten+am
praticado algum tipo de inrao. /as, relotao no um meio para punir servidores, e
sim meio de distribuir servidores de orma a atender o interesse do servio.
Portanto, ainda que do ponto de vista da legalidade estrita o ato osse inatac"vel, seria
inv"lido ou imoral.
!xiste uma norma espec(ica que, nesse caso, oi violada, que o princ(pio da inalidade.
<odo ato administrativo, alm de ter agente competente, orma, objeto e motivo, tem que
ter uma inalidade. !ssa inalidade do ato de relotao, que seria atender o mel+or interesse
do servio, oi contrariada, portanto, o ato seria ilegal, e no imoral em sentido amplo.
- problema que o princ(pio da legalidade nem sempre se apresenta de orma to expl(cita.
Portanto, o princ(pio da moralidade, desde sua criao pelo Consel+o de !stado ranc=s,
sempre oi uma orma de se alcanar uma legalidade mais ampla, legalidade que levasse em
conta a inalidade geral de determinados atos administrativos. 0empre oi uma orma de se
alcanar um conceito de moralidade como sendo um conjunto de regras internas da
administrao pblica, que ultrapassem o mero poder$dever de administrar, de acordo com
a lei.
A deinio que se tem na origem do princ(pio da moralidade a de que, para alm do
cumprimento espec(ico de normas previstas expressamente em lei, a moralidade signiica o
encontro de um conjunto de regras internas de boa administrao, que so encontradas,
sobretudo, com a observ*ncia da inalidade dos institutos de 5ireito Administrativo.
!6!/P.- F4 J' 5o ponto de vista estritamente legal, a escol+a pela aplicao de recursos
pblicos em determinadas "reas, e no em outras para construo de audes, barragens,
seria um ato discricion"rio. /as a escol+a espec(ica de determinadas "reas para beneiciar
determinados propriet"rios de terras, que eram, eles prprios, pol(ticos da regio, ou muito
ligados aos pol(ticos da regio, caracteri)ava uma imoralidade administrativa, e tambm
uma violao ao princ(pio da impessoalidade, j" que +" um avorecimento pessoal desses
MH
propriet"rios !, ainda, a moralidade administrativa imp&e a observ*ncia de uma regra
b"sica de uma boa administrao, que a de que os atos administrativos devem procurar
atender a coletividade como um todo, sem beneiciar um determinado grupo ou pessoa.
A moralidade administrativa mais do que uma regra de boa administrao, de acordo com
os ins genericamente estabelecidos na lei, assumiu na C1`BB, uma conotao de probidade,
de boa administrao enquanto dever de +onestidade. !ssa probidade no tem um car"ter
estritamente patrimonial, e sim um sentido de boa$ e de boa gesto da coisa pblica, ainda
que no +aja uma leso patrimonial conigurada ao er"rio.
!ssa inovao da C1`BB encontra$se prevista no art. O4, inciso .66888, no dispositivo que
trata da ao popular.
Art. O4........
.66888 c qualquer cidado parte leg(tima para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrim>nio pblico ou de entidade de que o !stado participe, 2 moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrim>nio +istrico e cultural, icando o autor, salvo
comprovada m"$, isento de custas judiciais e do >nus da sucumb=nciaL
Feste dispositivo, que parece se reerir, estritamente, aos poss(veis objetos de uma ao
popular :instrumento de controle jurisdicional delagrado por qualquer cidado para
controle da administrao pblica;, na verdade, est" dito uma regra de moralidade muito
importante que vale para todo 5ireito Administrativo brasileiro, na medida em que se trata
de um dispositivo constitucional. !ssa regra a de que a validade de um ato administrativo
est" condicionada, no s pela aus=ncia de leso causada ao patrim>nio pblico, mas
tambm de observ*ncia de uma moralidade que vai alm de aus=ncia de leso patrimonial.
!6!/P.-' 8maginem num processo de licitao em que um dos licitantes, apesar de
apresentar a proposta mais barata :licitao de tipo menor preo;, ten+a, de alguma orma,
con+ecido as propostas dos demais concorrentes. !m tese, se ele no tivesse con+ecido,
talve) a sua proposta no osse to baixa.
5o ponto de vista da economicidade, no +ouve preju()o ao er"rio, porque a proposta dele
s oi mais baixa porque ele con+eceu as demais propostas. Portanto, a Administrao
contrataria, no osse a descoberta daquela raude, com uma proposta, talve), mais alta.
Fo +ouve leso patrimonial ao er"rio, na medida que a administrao, na verdade,
economi)ou, no +ouve, portanto, conigurao de dano patrimonial.
/as, a moralidade administrativa consiste no ato de que o sigilo das propostas condio
essencial da lisura do procedimento para que todos concorram em igualdade de condi&es.
- administrador pblico no pode ter con+ecimento prvio das propostas, no pode,
evidentemente, beneiciar um licitante como vencedor.
Portanto, a invalidade desse procedimento administrativo :sucesso encadeada de atos
visando um im; decorre de uma violao 2 inalidade maior do processo administrativo de
licitao, que a isonomia entre todos concorrentes. Portanto, a administrao pblica no
pode manipular o processo de licitao, ainda que no +ouvesse o interesse de avorecer
algum pessoalmente, ainda que o objetivo osse adjudicar o objeto a um licitante que
apresentasse a menor proposta. Porm, a aus=ncia dessa leso patrimonial no valida, por si
s, o ato administrativo, j" que +" uma imoralidade administrativa subjacente 2quele
procedimento.
M?
5ever de probidade, portanto, encontra na moralidade um sentido mais amplo, da mesma
orma que a legalidade encontra na moralidade um sentido mais amplo de perquirio e
obedi=ncia aos ins maiores do ordenamento jur(dico, quando se constri uma idia de
dever de boa administrao.
A moralidade administrativa gera perplexidade quanto 2 sua conceituao terica. <odos
os autores t=m diiculdade de extremar a moralidade da legalidade, da inalidade e da
probidade. /as, na verdade, a moralidade tem essa caracter(stica de ser um conceito
complementar aos demais princ(pios da administrao pblica, em nome de uma idia geral
de boa administrao de um +omem mdio. - seu car"ter , sobretudo, casu(stico, porque a
moralidade se maniesta exatamente onde a raude 2 lei se percebe.
A inalidade ltima de se ter a moralidade como um princ(pio distinto da legalidade o de
se permitir o controle de atos administrativos que, de outra orma, estariam adstritos ao
cumprimento ormal da lei. 8sso abre o camin+o para os cidados, para a prpria
administrao e, em ltima inst*ncia, para o %udici"rio cassar os atos administrativos que
contrariam a inalidade impl(cita do ordenamento baseado numa idia geral de boa
administrao.
- conceito de boa administrao no se esgota em nen+um ordenamento jur(dico e em
nen+um autor. Euer di)er' nem a ci=ncia da administrao consegue deinir, exatamente, o
que seja dever de boa administrao.
3ma ltima anotao acerca desse princ(pio seria sobre a moralidade administrativa
enquanto proteo da boa$ do administrado. # aquilo que Celso Ant>nio Gandeira de
/ello c+ama de moralidade enquanto dever de boa$ e lealdade da Administrao para
com os administrados.
- pro4 Celso Ant>nio di) que a Administrao deve agir sempre com sinceridade, sendo$
l+e vedado qualquer comportamento malicioso ou astucioso. - exemplo que se costuma dar
da utili)ao do princ(pio da moralidade neste aspecto, o de situa&es em que a
administrao pblica ten+a o entendimento consolidado sobre determinada matria e os
administrados devem a)er escol+as, op&es, iando$se neste entendimento consolidado
pela administrao. A administrao sabe, de antemo que +aver" uma modiicao desse
entendimento e no permite que os administrados saibam, de antemo, que esta
modiicao ser" eita. # quase que indu)ir a erro, uma atitude de m"$, visando, 2s ve)es,
at economi)ar recursos pblicos, evitar despesas para os cores pblicos. A conigurao
quase que dessa induo a erro, se no conigura leso aos cores pblicos, conigura uma
leso 2 moralidade administrativa, enquanto dever de tratar os cidados, os administrados,
com boa$ e lealdade.
!sse tipo de conduta tra) a possibilidade, diante da positivao constitucional do princ(pio
da moralidade, da anulao e reabertura do pra)o para que os administrados aam uma
nova escol+a.
# bem verdade que a reorma da previd=ncia camin+ou por sentido diverso disso. /as a
idia original da reorma da previd=ncia era col+er tambm os servidores que j" estivessem
pagando o regime especial de previd=ncia a muitos anos. A idia que se pretendia
desenvolver era de tentar se superar a noo b"sica em relao 2 aposentadoria, que a de
que o servidor que no preenc+eu os requisitos para a aposentadoria de tempo de servio
:+oje, c+amado de tempo de contribuio;, tem mera expectativa de direito, e no direito
adquirido. !ssa expectativa de direito no dava ao servidor nen+uma pretenso em ace da
administrao.
MJ
A reorma da previd=ncia oi modiicada na C*mara dos 5eputados para excluir todos os
servidores, atualmente em atividade, dessa modiicao proposta pelo governo ederal, que
era de uniicar os regimes de previd=ncia geral dos trabal+adores na iniciativa privada e dos
servidores pblicos.
/as, a tese que se pretendia construir era de que +" uma espcie de dever de boa$ da
administrao, com relao, por exemplo, aos servidores que t=m MM, MN anos de servio.
1alta ao servidor do sexo masculino ? ou J anos para completar o seu tempo de servio e
ele no teria direito, pela proposta original do novo regime de previd=ncia, 2 aposentadoria
com proventos integrais.
A administrao omentou no servidor pblico a expectativa de que ele se aposentaria, com
proventos integrais, dentro do regime especial de previd=ncia do servidor pblico. 5i)er,
simplesmente, que ele no tem direito algum porque aquilo era uma mera expectativa, e no
direito adquirido, seria no uma violao 2 legalidade, que garante o direito 2
aposentadoria, mas uma violao ampla 2 moralidade administrativa, na medida que a
administrao rustrou uma leg(tima coniana que o servidor depositou no Poder Pblico
que, por isso, permaneceu tanto tempo nos quadros da administrao pblica, talve) at
recebendo menos do que receberia na iniciativa privada.
9epito a voc=s que essa , ainda, uma construo prim"ria, pouco articulada do princ(pio da
moralidade como direito 2 boa$ e 2 lealdade. - pro4 ac+a que, se no se garantir o direito
2 aposentadoria desses servidores, certamente essas teses sero levadas ao %udici"rio. Para
ele, a moralidade no garante o direito 2 aposentadoria com proventos integrais, mas, pelo
menos, direito a uma proporcionalidade nos proventos de aposentadoria, j" que ele
contribuiu durante quase toda a sua carreira, com uma contribuio previdenci"ria sobre
proventos integrais. 8sso seria um desdobramento do princ(pio da moralidade
administrativa.
Pelo texto da reorma, que se encontra no 0enado, o acordo eito pelo governo de que
servidores pblicos que vierem a ingressar no servio pblico depois da promulgao da
emenda constitucional da reorma previdenci"ria, icaro sujeitos ao regime geral de
previd=ncia. -s servidores, que ten+am D meses de servio pblico, tero o direito de
contribuir para o regime especial de previd=ncia dos servidores pblicos e podero se
aposentar com proventos integrais.
P!9P3F<A' 0obre o uso da expresso leg(tima expectativa de direito, que oi retirado do
texto do projeto, mas nada impede que esta expresso retorne, tendo em vista que o projeto
ainda se encontra no 0enado.
!ssa expresso, usada pelo pro4 .u(s 9oberto Garroso seria, em uma viso tradicional,
uma contradio em termos leg(timas expectativas de direito. 0e expectativa de direito um
no direito, leg(tima expectativa de direito a proteo, pela moralidade administrativa, de
algum que oi indu)ido a crer que teria um determinado direito pela administrao, e no o
teve. 8sso uma espcie de proteo dada pela moralidade administrativa a quem contribuiu
ao longo de toda uma carreira, e no vai ter o seu direito 2 aposentadoria satiseito.
Para o pro4, a proteo que essas pessoas deveriam ter, seria a proteo de uma
aposentadoria proporcional, dentro dos padr&es do servio pblico.
P!9P3F<A' !nto, nem sempre o tempo rege o ato,
Fem sempre o tempo rege o ato, na medida em que a Administrao Pblica no est"
sujeita 2s mesmas regras de direito privado. /oralidade administrativa algo que vai alm
MM
da legalidade ria, que seria a regra do direito privado, embora todos con+eam a boa$
como princ(pio aplicado aos contratos. !ssa boa$, quando se aplica 2 administrao
pblica, aplica$se de orma ainda mais ampla, porque a administrao pblica um ve(culo
de satisao de direitos dos administrados. !la no pode ser vista com entidade que
deende interesses aut>nomos. !la tem sempre que ser vista, sob o prisma do direito do
administrado.
O. P98FCUP8- 5A !18C8kFC8A
1oi introdu)ido no texto da C1`BB pela !menda Constitucional n4 ?C, de jun+o de ?CCB.
!m relao 2 inscrio deste princ(pio na constituio, surgiram os mais dierentes
posicionamentos doutrin"rios, comeando pelo posicionamento mais radical do pro4 Celso
Ant>nio Gandeira de /ello.
Celso Ant>nio Gandeira de /ello di) que trata$se de um pleonasmo, de uma redund*ncia,
de um princ(pio absolutamente incuo, porque estaria impl(cito em qualquer norma de
legalidade administrativa, no apenas o poder$dever de administrar de acordo com a lei,
mas um dever de boa administrao ditado, ainda que por inalidades encontradas
implicitamente no ordenamento jur(dico. 5ever de ser eiciente, portanto, para autores da
estipe de Celso Ant>nio Gandeira de /ello, j" se encontrava presente, expl(cita ou
implicitamente no ordenamento jur(dico brasileiro e a sua positivao seria intil ou
redundante.
!m contraposio a essa postura radical de Celso Ant>nio, +" autores que procuram
visuali)ar alguma inalidade pr"tica no princ(pio da eici=ncia. Partem do contexto em que
ele oi introdu)ido na C1, que oi o contexto da reorma administrativa do governo 1@C.
!ssa idia b"sica da reorma administrativa partia da tentativa de se substituir, aquilo que
oi c+amado pelo ento /inistro da reorma da Administrao Pblica, .u(s Carlos Gresser
Pereira, de superao de um modelo de administrao pblica burocr"tico :modelo baseado
apenas no cumprimento rio da lei;. 8ngressar$se$ia num modelo de administrao pblica
gerencial.
A dierena undamental de um modelo para o outro seria a de que, no modelo de
administrao pblica burocr"tico, o dever do administrador se esgota no cumprimento da
lei, enquanto que no modelo de administrao gerencial, o cumprimento da lei apenas
meio para o alcance de metas ou resultados previamente estabelecidos. Administrar,
portanto, deixa de ser apenas executar a vontade previamente maniestada pelo legislador,
para se tornar a execuo ou alcance de metas e resultados concretos ixados previamente
pela lei, por contratos de gesto ou extra(dos de regras gerais de boa administrao.
Eual a grande diiculdade na concreti)ao desse princ(pio da eici=ncia, Eual a eic"cia
deste princ(pio, Como ele ser" implementado, Como a eici=ncia da administrao ser"
controlada pelos administrados,
Celso Ant>nio Gandeira de /ello a) uma cr(tica a este princ(pio' ser" que antes da !C n4
?C`CB, pela C1`BB, a ineici=ncia era constitucionalmente permitida e autori)ada, - pro4
no entende neste sentido. 0e o princ(pio oi constitucionali)ado, preciso que se d= ele
algum tipo de eic"cia. Fo +" norma constitucional despida de eic"cia jur(dica.
A idia de eici=ncia em autores como @el^ .opes /eirelles, j" se encontrava impl(cita na
idia de boa administrao e, segundo ele, era uma emanao direta do princ(pio da
moralidade administrativa. 0e no ten+o regras de boa administrao expl(citas na lei, ten+o
MN
o dever moral enquanto administrador. 8sto seria aquele conjunto de regras internas de bem
administrar, que vinculariam o administrador na gesto da coisa pblica, na otimi)ao do
uso de recursos pblicos.
Para o pro4, o princ(pio da eici=ncia visa tornar esse dever de boa administrao em algo
mais concreto.
0 que o problema do princ(pio da eici=ncia que ele, em si, est" sujeito a avalia&es
subjetivas. !nto, o princ(pio da eici=ncia pode ser deinido a partir de um m(nimo de
economicidade dos atos administrativos. !st" a deinio que se encontra no pro4 5iogo
de 1igueiredo /oreira Feto. /(nimo de economicidade seria uma espcie de uma grau
m(nimo objetivo que vincula o administrador nas suas escol+as discricion"rias. <al como o
princ(pio da moralidade, que estreita a esera de discricionariedade do administrador porque
vai alm da vinculao 2 legalidade estrita, a eici=ncia representa um segundo
estreitamento na esera de discricionariedade, agora sob o prisma da economicidade.
- direito administrativo continental europeu e o direito anglo$sax>nico tratam da eici=ncia
atravs de um instituto que eles c+amam de an"lise de custo$bene(cio. <oda ao
administrativa est" sujeita a um exame prvio, c+amado de an"lise de custo$bene(cio. 8sso
signiica que, se o disp=ndio daqueles recursos pblicos justiicado em termos de custo$
bene(cio pelas vantagens tra)idas pela aquela aplicao e, se no existirem meios mais
otimi)ados na aplicao daqueles recursos, o padro m(nimo de objetividade na eici=ncia
oi atendido. Porm, se existirem meios mais econ>micos que otimi)em a aplicao
daqueles recursos, o administrador no poder" optar livremente por uma orma de
aplicao, e no por outra.
!xemplo cl"ssico' entre construir uma ponte, um terminal de barcas para atravessar um
determinado rio, o Poder Pblico deve levar em conta o custo desses empreendimentos e o
bene(cio em termos de desenvolvimento +umano, econ>mico, gerao de empregos,
impostos, para optar por uma ou outra soluo.
Fa verdade, o que o princ(pio da eici=ncia tem por objetivo alcanar, um grau maior de
racionalidade econ>mica na pr"tica de atos administrativos e na gesto dos recursos
pblicos.
j bem verdade que a an"lise de custo$bene(cio enrenta uma cr(tica sria em se saber como
avaliar os bene(cios que uma ou outra pol(tica pblica produ)em. Como di)er que o
bene(cio de uma nature)a vale mais do que o bene(cio de outra, - que vale mais'
combater pacientes com A850, ou combater pacientes com doena de C+agas e
+ansen(ase, !sta oi a opo que o Grasil e) na dcada de CH' gan+ou pr=mios
internacionais em um campo, e, no outro campo, tem (ndices de desenvolvimento +umano
aricanos.
A an"lise de custo$bene(cio tem essa diiculdade de se avaliar, objetivamente, quais so os
objetivos mais valiosos, quando na balana esto bens de nature)a inavali"vel
quantitativamente.
/as, se puder c+egar a um par*metro objetivo em que, judicialmente, qualquer jui)
recon+eceria como ineiciente, isso contaminaria a prpria validade do ato administrativo.
Portanto, o ato seria anul"vel.
7oc=s percebem que um princ(pio 2 espera de concreti)ao, mas a idia undamental a
de economicidade.
A idia b"sica de eici=ncia ligada 2 economicidade na aplicao dos recursos pblicos,
isto , maximi)ao dos bene(cios, com a minimi)ao dos gastos. 9acionalidade
econ>mica.
MO
3m padro m(nimo de eici=ncia decorre diretamente de um texto constitucional, quando
voc= ten+a padr&es objetivos para aerio do que evidentemente ineiciente. Alm disso,
a norma de eic"cia limitada, ou seja, ela carece de uma regulamentao legal ou de uma
regulamentao contratual, que, com a !menda Constitucional n4 ?C, a C1 passou a exigir
com o estabelecimento em contratos de gesto de metas, padr&es de eici=ncia a serem
alcanados. 1ora isso, entre um padro de eici=ncia e outro, que no ten+a um patamar
m(nimo, objetivo do que ser ineiciente, parece que isto est" dentro do campo de
discricionariedade. - que no evidentemente ineiciente, depende de escol+a
discricion"ria do administrador. - que evidentemente ineiciente, nulo de pleno direito
por emanao direta do princ(pio da eici=ncia.
A positivao teria a vantagem de colocar a eici=ncia na ordem do dia da administrao
pblica, e de justiicar, a partir da C1, determinadas op&es que o legislador a), que eram
impl(citas em uma regra de eici=ncia, numa ponderao de eici=ncia com outras regras.
!6!/P.-' a dispensa de licitao que a .ei BDDD`CM estabelece por valor. 5eve existir
uma ponderao entre princ(pio da impessoalidade e o princ(pio da eici=ncia. Por que +"
dispensa de licitao naqueles objetos, cuja estimativa de preo ?HI do menor valor para
convite, Porque o legislador julgou que o princ(pio da impessoalidade, naquela +iptese,
no seria o bem jur(dico mais valioso diante de um dever jur(dico de boa administrao, j"
que, em alguma dessas +ipteses, o disp=ndio de recursos para a reali)ao da licitao,
superaria os recursos necess"rios para a celebrao do contrato. Portanto, se entendeu que a
eici=ncia m(nima valia mais do que a impessoalidade. # bvio que a impessoalidade tem
que ser preservada, na medida em que no possa +aver um avorecimento pessoal de
amigos do administrador pblico, mas a no reali)ao da licitao :procedimento ormal
que garante a impessoalidade 2 universalidade dos licitantes; uma mitigao do princ(pio
da impessoalidade, em nome do princ(pio da eici=ncia. !m outros casos de licita&es mais
vultosas, em que a licitao no dispens"vel, o legislador entendeu que o !stado se torna
mais ineiciente sim, mas ten+o um outro par*metro constitucional a ser protegido, que
garantir a isonomia entre todos os interessados e eventuais licitantes. 5a(, escol+er$se$" a
proposta que or mais vantajosa.
P98FCUP8-0 8/P.UC8<-0 -3 9!C-F@!C85-0
Ao lado desses princ(pios constitucionais expl(citos, temos um conjunto de princ(pios
administrativos c+amados de impl(citos ou recon+ecidos.
C+amo a ateno de voc=s para o ato de que eles so impl(citos em relao 2 C1, que trata
apenas de cinco princ(pios b"sicos, mas, v"rios desses princ(pios, que oram constru(dos
pela doutrina, +oje em dia, j" encontram positivao em leis ederais, em leis de alguns
!stados e /unic(pios. Portanto, o ato de nos reerirmos a esses princ(pios como impl(citos
ou recon+ecidos, no quer di)er que eles no ten+am sido, nas ltimas dcadas, positivados
em textos legais.
?. P98FCUP8- 5A 8F580P-F8G8.85A5! 5- 8F<!9!00! PXG.8C-
MD
!sse princ(pio da indisponibilidade signiica que as compet=ncias administrativas
constitucional ou legalmente ixadas, so irrenunci"veis. 0igniica que todo poder atribu(do
la administrao sempre um poder$dever.
-s poderes administrativos de ao, quando no exercitados, devem devidamente
justiicados, motivados pela Administrao Pblica. !ssa inao deve ser justiicada.
Portanto, em regra, o dever de agir, quando inobservado, gera a responsabilidade do
servidor pblico.
!6!/P.-' dever de apurar irregularidades. 0e o empregado de uma empresa privada
comete algum tipo de irregularidade ou de inrao, o empregador, diante de ra)&es de
conveni=ncia sua, pode a)er Vvista grossaW. !ssa possibilidade no existe no 5ireito
Administrativo porque o dever de apurar irregularidades atribu(do ao agente pblico,
cogente. !ssa compet=ncia irrenunci"vel. !le no disp&e da possibilidade de no apurar
determinada inrao administrativa por ra)&es de conveni=ncia e oportunidade.
- exemplo acima dado reere$se a uma compet=ncia em ato vinculado. ! nos atos
discricion"rios em que a lei d" ao administrador um ju()o de conveni=ncia e oportunidade
do momento de agir e, muitas ve)es, do objeto da ao, 0er" que se aplica a mesma regra
de irrenunciabilidade da compet=ncia, como desdobramento da indisponibilidade do
interesse pblico,
!6!/P.- F4 ?' conerir ou no uma autori)ao, que ato administrativo discricion"rio.
A ao do Poder Pblico concedendo uma autori)ao ou no, a negativa deve ser
undamentada.
!6!/P.- F4 J' atuao da pol(cia de tr*nsito em no agir, bloqueando determinadas
"reas. A presuno sempre de que o interesse pblico no oi renunciado pela inao. A
presuno a de que a inao oi a mel+or maneira de preservar o interesse pblico
naquelas circunst*ncias, sob pena de, no +avendo essa justiicativa, a inao conigurar
responsabilidade do servidor pblico :responsabilidade administrativa, em princ(pio e, em
alguns casos, responsabilidade penal e civil do Poder Pblico, diante dos particulares;.
Portanto, mesmo na campo das compet=ncias discricion"rias, o princ(pio da
indisponibilidade do interesse pblico imp&e uma avaliao de que a omisso, ou seja, a
inao, seja a conduta da administrao pblica que mel+or atende ao interesse pblico.
Assim, ela tem que ter uma justiicativa, 2 vista daquelas circunst*ncias do caso concreto.
5o contr"rio, pode o servidor responder administrativamente, e at penalmente, de acordo
com o caso, e a Administrao responder civilmente perante os administrados.
P!9P3F<A' 0obre a possibilidade da Administrao Pblica, em contratos
administrativos, se submeter 2 arbitragem, e 2s regras da lei de arbitragem. - /unic(pio,
por exemplo, pode, com o exerc(cio da atividade administrativa ordin"ria, qual seja, a
celebrao de contratos administrativos, optar pela submisso 2 arbitragem, e no ao Poder
%udici"rio, -u ser" que isso seria vedado pelo princ(pio da indisponibilidade do interesse
pblico,
!m princ(pio, a resposta poderia ser negativa, no +avendo a possibilidade da
administrao se sujeitar 2 arbitragem. /as, e se existisse lei espec(ica, Por exemplo, os
bens pblicos so inalien"veis, salvo desaetao por lei e autori)ao, avaliao e licitao
MA
para que eles sejam alienados. 0er" que uma lei autori)ando a administrao pblica a
celebrar contratos com cl"usula de arbitragem, no supriria a regra geral da
indisponibilidade,
A indisponibilidade do interesse pblico um princ(pio impl(cito de 5ireito Administrativo
de que o administrador pblico no gestor de interesse prprio, mas gestor de interesse
al+eio, ou seja, o interesse da coletividade. Portanto, a regra geral a de que os lit(gios que
envolvam a Administrao com os administrados sejam julgados, em ltima inst*ncia, pelo
%udici"rio.
A posio do pro4 a de que a lei espec(ica pode autori)ar o Poder Pblico a sujeitar a
resoluo de lit(gios atravs de arbitragem. Por estar gerindo coisa al+eia, a Administrao
dependeria de uma autori)ao legal, na medida em que a lei, como expresso dos
representantes do povo, seria o ve(culo para autori)ar a disposio de um bem que no
pertence 2 Administrao, mas 2 coletividade.
5a mesma orma o princ(pio da universalidade orament"ria do direito inanceiro. A
previso de toda e qualquer despesa no oramento, na lei do oramento, tem a ver com a
preservao da regra democr"tica de que ao povo, propriet"rio daqueles recursos pblicos,
cabe autori)ar o disp=ndio desses recursos na lei orament"ria. 5a( o car"ter democr"tico
da lei orament"ria, de que ala o pro4 9icardo .obo <orres.
!m relao 2 cl"usula de arbitragem nos contratos administrativos, pode +aver o interesse
pblico na Administrao celebrar contratos com esta cl"usula compromissria de
arbitragem. Fo entanto, deve +aver uma autori)ao legal que contemple essas +ipteses
para que se atenda o princ(pio da indisponibilidade do interesse pblico. Feste caso, o
legislador dir"' nesta +iptese, parece mais vantajoso ao interesse pblico celebrar contrato
e a Administrao submeter$se 2 uma arbitragem, do que no abrir mo da possibilidade de
um controle jurisdicional.
!sta a posio do pro4 Caio <"cito, num parecer sobre a matria, publicado no V<emas
de 5ireito PblicoW, M4 volume, editora 9enovar. <ambm a posio do pro4 5iogo de
1igueiredo.
Para o pro4, as empresas pblicas e sociedades de economia mista, embora integrantes da
Administrao Pblica 8ndireta, porque submetidas ao regime de direito privado nas suas
obriga&es civis, comerciais, iscais, etc, podem, independentemente de uma autori)ao
legal espec(ica, celebrarem contratos administrativos com cl"usula compromissria de
arbitragem. 8sso undamentado pelo art. ?AM da C1.
A lei de concess&es ala na possibilidade de serem buscadas solu&es amig"veis. -
entendimento do pro 5iogo de 1igueiredo disso, de que soluo alternativa e amig"vel
de lit(gios no se reere 2 arbitragem expressamente, mas estaria impl(cito nessa busca de
solu&es alternativas de controvrsias, o uso do instituto da arbitragem.
-G0' - 0<1 recon+eceu a constitucionalidade do compromisso arbitral, que importa numa
renncia ao controle jurisdicional a posteriori.
P!9P3F<A' 0obre a possibilidade da Administrao Pblica promover a transao, como
orma de resolver conlitos de interesses.
Para o pro4, o entendimento que parece correto o de que o administrador pblico :seja
Presidente da 9epblica, Povernador do !stado, Preeito ou Advogado$Peral da 3nio,
Procurador Peral do !stado ou do /unic(pio; s tem poderes para assinar transa&es,
judiciais ou extrajudiciais, dispondo, portanto, de recursos pblicos, por delegao da lei.
MB
Fo compet=ncia impl(cita, nem do C+ee do Poder !xecutivo, celebrar transa&es
extrajudiciais diretamente com as v(timas de um caso, como o caso da c+acina da
Candel"ria, por exemplo. !ssa delegao pode ser genrica, estabelecido determinado
limite. - que normalmente acontece, as legisla&es estabelecerem que o C+ee do
!xecutivo pode celebrar transa&es judiciais at um determinado limite de valor. Acima
deste valor, seria necess"ria uma nova autori)ao legislativa, como orma de preservar o
oramento. 0em a autori)ao legislativa genrica, o pro4 entende no ser poss(vel.
0e a transao extrajudicial, devo a autori)ao legislativa, estando dentro do valor
estabelecido pela lei, a se pagar direto, ou seja, abre o crdito orament"rio espec(ico para
aquele im e paga diretamente.
Euando no +" autori)ao genrica, comum a aprovao de leis que estabelecem, por
exemplo, o pagamento de determinadas quantias em din+eiro ou o pagamento de penso 2s
v(timas em determinados episdios que envolvam o Poder Pblico.
- problema maior para os jurisdicionados quando a transao se d" em ju()o, ou seja, a
transao judicial. <endo a autori)ao genrica, o Povernador, normalmente, subdelega
para o Procurador$Peral do !stado, ou Presidente da 9epblica subdelega para o
Advogado$Peral da 3nio.
- problema o seguinte' tem que ter autori)ao legal genrica e estar dentro do limite
estabelecido na lei. 0 que a transao judicial tem que ser +omologada por sentena.
@" um amoso parecer do pro4 /ilton 1lai, publicado na revista da PP!. !le di) que a
circunst*ncia de ser uma transao +omologada pela sentena, no dispensa que o
pagamento seja eito na orma do art. ?HH C1, ou seja, no dispensa que o pagamento seja
eito pelo sistema de precatrios e dentro da ordem cronolgica da sua apresentao.
- grande problema pr"tico que os !stados esto atrasados no pagamento de seus
precatrios. !stado de 0P no paga precatrios desde ?CCD, o 9% s agora, est" pagando os
precatrios de CB e CC. 0e eu celebro uma transao judicial +oje, por uma compreenso
pol(tica de que aquelas v(timas merecem uma pronta reparao, o precatrio ser" expedido
em JHHM, para pagamento no exerc(cio de JHHO, tendo que, necessariamente, o titular do
precatrio aguardar o pagamento de todos os precatrios anteriormente expedidos.
/as esta a regra porque sentena judicial assim como a sentena que inali)a um
processo de con+ecimento e, a sua execuo, de acordo com o art. ?HH C1, d"$se pelo
sistema de precatrios.
Fo caso do !9%, a .ei Complementar n4 JO de ?CBH, que a lei da PP!9%, distribui essa
compet=ncia entre o Povernador e o Procurador$Peral do !stado, dentro de determinados
limites.
P!9P3F<A' Eual a nature)a jur(dica do <ermo de Compromisso de Ajustamento de
Conduta, celebrado pelo rgo do /P com investigados, por exemplo, no inqurito civil,
ou mesmo antes da instaurao do inqurito civil,
A posio que prevalece, +oje, a do pro4 Paulo Csar Pin+eiro de Carneiro. Pare ele, o
termo de compromisso de ajustamento de conduta no constitui uma transao, porque o
rgo do /P no teria poderes para transacionar. Fa verdade, seria um compromisso,
assumido pela parte, de ajustar sua conduta aos termos expressos da lei, para evitar o
ajui)amento de uma ACP.
- pro4 tem dvidas com relao 2 adequao disto 2 pr"tica. Formalmente, o modo de
uma pessoa se submeter a um termo de ajustamento de conduta algum tipo de bene(cio
de no litigar em uma ACP.
MC
0egundo Paulo Csar Pin+eiro de Carneiro, apenas prevenir o lit(gio, se adequando aos
termos da lei, e o promotor no teria nen+um poder de transacionar com isso.
Para o pro4, nada impede que a lei d= esse poder de transacionar ao promotor. 0e ele pode
transacionar at no processo penal, poderia tambm, dentro dos par*metros legais,
transacionar neste sentido.
J. P98FCUP8- 5A /-<87ATQ-

Pode$se di)er que este o t(pico princ(pio constitucional impl(cito, que exige a motivao
de todos os atos e decis&es administrativas que interiram em direitos ou situa&es jur(dicas
pr$constitu(das.
j um princ(pio constitucional impl(cito, e isso oi desenvolvido, primeiramente, pelo direito
administrativo alemo, porque seria uma decorr=ncia de cl"usulas do rol dos direitos e
garantias individuais. !staria impl(cito, segundo o direito administrativo alemo, na idia
de !stado 5emocr"tico de 5ireito, em que todo cidado deve ter con+ecimento das ra)&es
pelas quais direitos l+e so coneridos ou negados.
/ais do que isso, seria um desdobramento das cl"usulas do devido processo legal e das
garantias do contraditrio e da ampla deesa.
0e emana da idia de !stado 5emocr"tico de 5ireito que todos os administradores pblicos
devem dar satisao aos administrados das ra)&es jur(dicas e "ticas que justiicam a
pr"tica de atos administrativos, do ponto de vista da deesa dos direitos individuais e
coletivos, uma garantia que decorre do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
deesa, poder questionar as decis&es administrativas. !sse questionamento,
necessariamente, depende do con+ecimento daquilo que os processualistas c+amam de
percurso lgico, que levou o administrador 2 tomada de determinada deciso.
Portanto, como essas cl"usulas so cl"usulas tambm presentes no 5ireito Constitucional
brasileiro, desde a C1`BB, em seus art. ?4 :!stado 5emocr"tico de 5ireito; e art. O4 :devido
processo legal, contraditrio e ampla deesa;, da( j" se poderia extrair um princ(pio geral de
motivao dos atos administrativos, pelo menos daqueles que intererem diretamente com
direitos e obriga&es e com situa&es jur(dicas pr$constitu(das.
/as a C1`BB oi mais longe e disse, curiosamente, em relao 2 administrao pblica do
Poder %udici"rio, o que poderia ou deveria ter dito em relao 2 administrao pblica
como um todo.
Com relao ao princ(pio da motivao, o constituinte o inseriu com o princ(pio cogente da
administrao pblica do Poder %udici"rio. 8sso est" previsto no art. CM, 6, C1.
Art. CM.....
6 c Vas decis&es administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares
tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.W
A C1 disse, genericamente, que as decis&es administrativas dos tribunais deveriam ser
motivadas. 0e as decis&es administrativas do Poder %udici"rio devem ser motivadas, que
exerce uno administrativa, em geral, como meio, e no como im, com muito maior
ra)o, as decis&es administrativas do Poder !xecutivo, que constituem a sua atividade$im,
devem ser tambm motivadas. As decis&es administrativas do Poder .egislativo, por
analogia com o Poder %udici"rio, tambm devem ser motivadas. Fo +averia sentido em dar
NH
essa garantia ao cidado com relao 2s decis&es administrativas dos tribunais, e no dar a
mesma garantia com relao 2s decis&es administrativas dos demais poderes.
C+amo a ateno de voc=s para o ato do que seja o contedo da motivao. /otivar,
evidentemente, no se redu) 2 mera aluso a dispositivo legal. /otivar, ainda que
sucintamente, signiica disposio dos atos e da subsuno :direta 2s regras e aplicao
genrica de princ(pios de direito 2queles atos; desses atos 2s normas pertinentes.
Aplica$se na motivao de decis&es administrativas o conceito de que a undamentao,
como mera aluso 2 lei, que serve para qualquer deciso, na verdade, no serve 2 nen+uma
deciso. 8sso porque undamentar enrentar as circunst*ncias "ticas de um caso e
descrever como esses atos se subsumem 2s estruturas legais ou principiolgicas, que
regem aquele caso.
- princ(pio da motivao gan+ou oro de legalidade na legislao ederal brasileira com a
edio da lei do processo administrativo ederal, a .ei CABN`CC. !ssa lei abriu um artigo
espec(ico, o art. OH :Cap(tulo 688;, para tratar do dever geral de motivao dos atos
administrativos. Portanto, ns temos, +oje, no 5ireito Administrativo brasileiro, no estatuto
ederal do processo administrativo, previso de quais so os tipos de atos administrativos
que demandam, como requisito da sua validade, a motivao.
Art. OH c -s atos administrativos devem ser motivados, com indicao dos atos e dos
undamentos jur(dicos, quando'
8 c neguem, limitem ou aetem direitos ou interessesL
88 c impon+am ou agravem deveres, encargos ou san&esL
888 c decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblicaL
87 c dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrioL
7 c decidam recursos administrativosL
78 c decorram de reexame de o(cioL
788 c deixem de aplicar jurisprud=ncia irmada sobre a questo ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatrios oiciaisL
7888 c importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
........
Euais so os atos administrativos que no demandam motivao, !xiste algum ato
administrativo em que a validade no est" na depend=ncia de uma motivao,
Atos plenamente vinculados. !xemplo de um ato vinculado' aposentadoria de servidor.
Gasta que o servidor preenc+a os requisitos previstos na lei para que o bene(cio seja
concedido. - administrador pblico apenas veriica o preenc+imento dos requisitos,
declara que oram preenc+idos e aposenta o servidor. 8sso no motivar, Aqui +" um dado
curioso. A resposta cl"ssica da doutrina a de que os atos discricion"rios, porque
demandam uma avaliao, normalmente, que recai sobre conveni=ncia e oportunidade do
motivo e objeto, demandam, necessariamente, a exposio do itiner"rio lgico percorrido
para se produ)ir a deciso, como condio de sua validade. /as esta uma circunst*ncia
que, de certa orma, no est" exclu(da dos atos plenamente vinculados, porque a
demonstrao de que o ato plenamente vinculado, de que as circunst*ncias "ticas daquele
caso se adequam pereitamente 2 moldura legal, no exclui a necessidade de demonstrao
da motivao. - que se pode admitir que a motivao seja mais sucinta porque ela no
depende de uma justiicativa de escol+a discricion"ria, mas a motivao sempre vai existir.
N?
!la pode ser uma motivao que demonstra subsuno do ato 2 lei, nos casos dos atos
plenamente vinculados, ou uma motivao que demonstre que aquela escol+a discricion"ria
a que mel+or atende ao interesse pblico.
P!9P3F<A' ! os atos que no sejam atos administrativos t(picos, assim considerados
aqueles uma recebem uma classiicao de atos da Administrao, como, por exemplo, os
atos materiais da Administrao pblica,
Aqui, evidentemente que no exige motivao. Ato de invaso de logradouros pblicos que
sejam ocupados irregularmente por comerciantes ambulantes, por exemplo. - ato que o
autori)a um ato, que externa uma prvia deliberao da Administrao. !stamos tratando
de atos administrativos que conten+a uma maniestao de vontade da administrao
juridicamente maniestada.
M. P98FCUP8- 5A P9!03FTQ- 5! .!P8<8/85A5! 5-0 A<-0
A5/8F80<9A<87-0
Presuno de legitimidade tem relao com dois aspectos do ato administrativo, que se
presumem legitimamente leg(timos.
!sta presuno iuris tantum, portanto, presuno relativa e reere$se a dois tipos de
presuno'
P9!03FTQ- 5! .!P8<8/85A5! 5-0 A<-0 A5/8F08<9A<87-0'
P9!03FTQ- 5! 7!9AC85A5! 5-0 /-<87-0L
P9!03FTQ- 5! .!PA.85A5! 0<98C<- 0!F03.
A presuno iuris tantum do ato administrativo reere$se, primeiramente, 2 uma presuno
de veracidade dos atos que servem de undamento para a pr"tica do ato. # o que alguns
autores desdobram em um princ(pio 2 parte, que se c+ama princ(pio da realidade dos
motivos. Fo exemplo da remoo do servidor, o motivo apresentado se presume
verdadeiro, ou seja, de que +" a necessidade de um servidor extra, que oi removido para
uma determinada repartio em outra localidade. !ssa presuno de veracidade dos
motivos, c+amada por alguns de realidade, evidentemente admite prova em contr"rio. 0e
demonstrar que o motivo inexistente, ou seja, que a repartio j" estava bem servida e que
+avia, inclusive, servidores ociosos, caracteri)a$se, alm do desvio de inalidade, um v(cio
de motivo :alsidade da justiicativa "tica da necessidade do servio naquela repartio;.
A segunda presuno a presuno de que os atos alegados so verdadeiros, e que esses
atos se subsumem 2 lei, ou seja, a presuno seria de legalidade stricto sensu . -s
undamentos jur(dicos apontados so os corretos.
-G0' 5ierena entre inalidade e motivo. /otivo o undamento de ato que, subsumido 2
moldura legal, justiica a pr"tica do ato administrativo. j anterior ao ato, ao passo que a
inalidade posterior a ele.
!ssa presuno iuris tantum da legitimidade dos atos administrativos tem algumas
utilidades pr"ticas'
NJ
?e 3<8.85A5!; -s atos administrativos so imediatamente exig(veis dos particulares. # o
que .u(s 9oberto Garroso c+ama de presuno de legitimidade genrica de todos os atos
emanados do Poder Pblico. 8sso se relaciona com a presuno de constitucionalidade das
leis e dos atos administrativos. @" uma presuno de que as leis so imediatamente
exig(veis, da mesma orma que os atos administrativos so imediatamente exig(veis dos
particulares. 8sso no quer di)er que todos os atos administrativos, por serem
imediatamente exig(veis, sejam imediatamente executrios.
Eual a dierena entre o ato ser imediatamente exig(vel e no ser imediatamente
executrio, !sta distino entre os atributos do ato administrativo eita de uma maneira
clara, did"tica, pela proe /aria 0(lvia 5i Pietro.
@" determinados atos administrativos que, alm de imediatamente exig(veis, so tambm
auto$executrios, ou seja, alm de impor uma obrigao ao particular, a administrao pode
adotar as medidas materiais necess"rias ao cumprimento daquela determinao ao
particular.
!xemplo' automvel estacionado em local indevido. A determinao da multa e do
reboque. A determinao do reboque ser" exig(vel e auto$execut"vel pela administrao, se
eu no retirar o automvel. A aplicao da multa exig(vel, porque eu a recebo e ten+o que
pagar. 0e eu no pagar, a administrao no pode pen+orar, atravs de um agente pblico,
bens meus, leilo"$los no leilo da preeitura, depois, se pagar. A administrao tem que se
valer da mediao do Poder %udici"rio, atravs da execuo iscal, para cobrar o valor
daquela multa.
Je 3<8.85A5!; # undamento de medidas que, diante do questionamento de atos
administrativos, justiicam a manuteno prvia at a cognio exauriente.
# o caso t(pico de liminares que so negadas com base no princ(pio da presuno de
legitimidade.
Euestionamento interessante' a no concesso de liminar com mera invocao do princ(pio
da presuno de legitimidade dos atos administrativos, em um mandado de segurana ou
ao popular, por exemplo, est" devidamente undamentada,
A presuno de legitimidade pode ser quebrada, naquele momento. /ais do que isso' para
isso que existem as veda&es legais consideradas constitucionais pelo 0<1, as concess&es
de liminar em mandado de segurana, a&es populares, medidas cautelares contra o Poder
Pblico e em antecipa&es de tutela em a&es de procedimento ordin"rio. 0e existem as
veda&es legais expressas, no +" sentido em se alar que, +" no undamento de uma
negao de liminar contra o Poder Pblico, a presuno de legitimidade dos atos
administrativos.
0e algum requer uma liminar na inicial de mandado de segurana e os undamentos so
r"geis, no convencem o jui), o princ(pio da presuno de legitimidade pode militar em
avor do ato administrativo como uma ra)o a mais de decidir, mas no como uma ra)o
solit"ria, que ir" despre)ar todos os argumentos da outra parte. Fa verdade, isso apenas
um mau uso do princ(pio da presuno, uma ve) que presuno relativa admite alegao em
sentido contr"rio. Portanto, no ju()o de ponderao t(pico do jui), ao conceder ou no
provimento antecipado, a presuno de legitimidade pode ser elidida.
Casos de atos de discricionariedade tcnica. !xemplo' deciso de um rgo como o
8GA/A de grande complexidade tcnica. - jui) tem avaliar ao argumentos apresentados
NM
pela parte e os argumentos que undamentam o ato administrativo questionado.- ato de ser
a discricionariedade tcnica, por si, no justiica o indeerimento da liminar.
- princ(pio da presuno de legitimidade deve, a priori, orientar o jui) a preservar o ato
administrativo quando as alega&es da parte no orem suicientemente convincentes para
suspend=$lo. Fo um princ(pio de prioridade absoluta, nem em matria tcnica.
N. P98FCUP8- 5A A3<-$!6!C3<-98!5A5!
Alm de ser uma das eventuais caracter(sticas dos atos administrativos, um princ(pio geral
porque, segundo a doutrina administrativista, ela a regra e a no auto$executoriedade :no
executoriedade para 5iogo de 1igueiredo, que ac+a que auto$executoriedade pleon"stico;
a exceo.
Auto$executoriedade a possibilidade da Administrao Pblica adotar as medidas
materiais tendentes a dar eetivo cumprimento aos seus atos.
1undamentao do princ(pio da auto$executoriedade'
A; Princ(pio da 0upremacia do 8nteresse Pblico sobre o Particular S Alguns autores
undamentam a auto$executoriedade no princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre
o particular. 0e a Administrao o ve(culo da consecuo de interesses pblicos, ela deve,
em princ(pio, salvo nos casos em que a lei excepciona, ter o poder de dar executoriedade
aos seus prprios atos. /ilita em avor da Administrao uma presuno de legitimidade
dos seus atos que desdobra na auto$executoriedade.
G; Princ(pio da 0eparao dos Poderes S -utros autores undam a auto$executoriedade no
princ(pio da separao de poderes. Fo +averia sentido em exigir$se da Administrao que,
a cada ato seu, osse ao Poder %udici"rio requerer uma autori)ao para dar$l+e eetivo
cumprimento. !xemplo' se cada carro a ser rebocado demandasse uma ao judicial,
certamente a pol(cia administrativa de tr*nsito estaria inviabili)ada. Fo caso da multa, a
administrao pblica no tem outra alternativa. 5e acordo com a lei, a interer=ncia no
patrim>nio particular para a cobrana de receitas pblicas, dentre as quais se insere a multa,
d"$se por um ato no auto$executrio, porque a cobrana se d" por execuo iscal. !ste ato
de cobrana da multa depende, para ser eetivamente cumprido, da intermediao do
%udici"rio.
# l(cito 2 Administrao Pblica condicionar, por exemplo, o licenciamento de ve(culos ao
pagamento de multas em atraso que deveriam ser cobradas por execuo iscal, 0eria uma
burla a essa regra, aplic"vel a atos que intererem no patrim>nio dos particulares, de que a
cobrana da multa deve se dar por executivo iscal,
Fa verdade, estou condicionando o licenciamento do ve(culo, que tem a ver com o ve(culo
em si, e no com o pagamento de multas pretritas. -u a Administrao Pblica tem a
prerrogativa de exigir a regulari)ao do ve(culo, como orma de legali)ar o tr*nsito
daquele motorista com aquele ve(culo, j" que praticou uma inrao administrativa,
- entendimento majorit"rio do <%!9%, salvo alguns acrdos isolados, de que essa uma
maneira de raudar a lei, de tornar auto$executrio os atos administrativos que, pela lei, no
so auto$executrios e demandam a execuo iscal.
A tese do !stado a de que a obrigao principal a regulari)ao do ve(culo
:apresentao do comprovante de propriedade, de que na vistoria o ve(culo esteja em
NN
condi&es de traegar; e a obrigao acessria seria o pagamento de todas as receitas que o
Poder Pblico imp>s em decorr=ncia de inra&es de tr*nsito.
A burla ou no da auto$executoriedade tem a ver com desvio de inalidade. A inalidade da
vistoria, por determinao legal, a veriicao da regularidade do ve(culo, adequao ao
tr"ego :pneus esto em bom estado, tem extintor de inc=ndio, etc;. A multa tem a ver com
a sano pela pr"tica de uma inrao de tr*nsito. ! esta sano, de acordo com a lei, est"
ligada " perda patrimonial, e no 2 impossibilidade de licenciamento do ve(culo.
O. P98FCUP8- 5A A3<-<3<!.A A5/8F80<9A<87A
Autotutela administrativa um conceito doutrin"rio que oi, no Grasil, primeiramente
sumulado, portanto, constru(do pela jurisprud=ncia que acabou redundando na 0mula NAM
0<1 e, mais recentemente, a .ei CABN`CC tratou da autotutela em termos expressos
Autotutela administrativa tem a ver com o poder da Administrao Pblica de rever os seus
prprios atos.
!ssa reviso pode ser orientada por ra)&es de legalidade, que poder(amos alar em um
sentido mais amplo de legitimidade para abarcar o controle sobre atos imorais e
ineicientes, e no apenas os atos que contrariam a letra da lei. A reviso desses atos
eivados de ilegalidade leva 2 anulao dos mesmos. Pode tambm rever atos que, apesar de
legais, se mostram no mais convenientes e oportunos # o que a doutrina c+ama de ra)&es
de mrito. - instrumento para reviso de mrito a revogao.
- contedo da 0mula NAM exatamente neste sentido. A administrao pblica, no
exerc(cio da autotutela tem o poder de anular os seus atos quando eivados de v(cio de
legalidade, e revog"$los quando, por ra)&es de mrito, sejam considerados no mais
convenientes ou oportunos.
0mula NAM c 0<1. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
v(cios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitosL ou revog"$los, por
motivo de conveni=ncia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressavada, em
todos os casos, a apreciao judicial.
!ssa previso oi positivada na .ei CABN`CC, nos artigos OM e ON. - art. OM trata,
genericamente deste tema e o art. ON trata dos eeitos da revogao e anulao.
Art. OM c A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de v(cio de
legalidade e pode revog"$los por motivo de conveni=ncia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.
Art. ON c - direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram
eeitos avor"veis para os destinat"rios decai em cinco anos, contados da data em que oram
praticados, salvo comprovada m"$.
d ?4 Fo caso de eeitos patrimoniais cont(nuos, o pra)o de decad=ncia contar$se$" da
percepo do primeiro pagamento.
NO
d J4 Considera$se exerc(cio do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnao 2 validade do ato.
A regra undamental ' se ao ato eivado de v(cio de legitimidade, seja uma legalidade
expressa ou um v(cio de moralidade, ineici=ncia maniesta, esse v(cio o contamina desde a
sua origem. Portanto, a anulao relaciona$se com a reviso do ato desde o momento da sua
edio. Por isso se di) que a anulao produ) eeitos retroativos, ex tunc. %" a reviso por
ra)&es de mrito, tem que ver com o julgamento de que determinado ato que, embora l(cito,
ten+a validamente produ)ido eeitos at aquela ocasio, no mais se coaduna com o
interesse pblico, a critrio do administrador. Portanto, se produ)iu eeitos v"lidos at ali, a
revogao opera apenas ad uturum, apenas dali para rente. A revogao constitui ato
administrativo que retira do mundo jur(dico atos v"lidos e, por isso que seus eeitos so
cessados desde agora, ou ex nunc.
!xistem exce&es 2 regra de anulao com eeitos retroativos, que veremos provavelmente
na prxima aula, quando comearmos a estudar a teoria geral do ato administrativo. @"
determinadas possibilidades de mitigao da anulao de atos com eeitos retroativos,
quando em jogo outros bens jur(dicos considerados relevantes pela prpria administrao
pblica. Com relao se isso poss(vel ou no, +" uma discusso na doutrina. 3ma corrente
mais radical di) que a anulao, por se tratar de v(cio de legalidade sempre tem eeito
retroativo. /as, a tend=ncia atual a de se mitigar, em qualquer caso, o eeito retroativo da
anulao. Por outro lado, veremos que nem todos os atos administrativos podem ser
revogados. 0o situa&es bvias, como a do ato plenamente vinculado, cujos elementos
estejam previstos expressamente na lei, que no comportam ju()o de mrito e, portanto, no
podem ser revogados pela administrao. <ambm no podem ser revogados os atos que j"
exauriram todos os seus eeitos. 0e j" produ)iram todos os seus eeitos, j" oram
consumados e no +" sentido em revog"$lo, j" que a revogao produ) eeitos dali por
diante. - ato, mesmo discricion"rio :go)o de licena ou de rias, por exemplo; no pode
ser revogado. 5a mesma orma ocorre com os atos que geraram direitos adquiridos.
Concluso:regra geral;'
9!780Q- 5-0 A<-0 A5/8F08<9A<87-0 :9!P9A P!9A.;
P-9 9AaY!0 5! .!PA.85A5! P-9 9AaY!0 5! /#98<-
Ato ilegal Ato inconveniente ou inoportuno
Cabe AF3.ATQ- Cabe 9!7-PATQ-
!eitos !6 <3FC !eitos !6 F3FC
D. P98FCUP8- 5A 9Aa-AG8.85A5! ` P9-P-9C8-FA.85A5!
1oi algo que examinamos ao questionarmos o princ(pio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular.
1undamentalmente, a aplicao da ra)oabilidade e da proporcionalidade tem lugar nas
decis&es discricion"rias da administrao como um instrumento que deve guiar a
ND
ponderao dos diversos interesses, pblicos e privados, que emergem num dado caso
concreto.
]s ve)es, +" dois interesses pblicos conlitantes e a administrao deve reali)ar uma
ponderao, se valendo da ra)oabilidade, para que ambos possam ser atendidos na maior
medida poss(vel e restringidos na menor poro necess"ria.
]s ve)es, o conlito entre o interesse coletivo e direitos individuais. 5iante desta
circunst*ncia, o princ(pio da supremacia do interesse pblico di)ia que a determinao da
administrao contin+a, necessariamente, o que era interesse pblico naquela circunst*ncia
e a invocao pura e simples do princ(pio da supremacia j" seria suiciente para
undamentar o ato administrativo.
@oje, no 5ireito Administrativo, com o uso da ra)oabilidade, a administrao passa a ter
que apresentar ra)&es que peraam os tr=s aspectos da ra)oabilidade :adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito;. !sses tr=s sub$princ(pios so quase
que o camin+o da ponderao.
.Fa adequao entre meios e ins, o que se procura ver em que medida sacriicar o
interesse individual em nome do interesse pblico, ou vice$versa, constitui ator adequado
da sua composio, de seu atendimento rec(proco, sem que nen+um exclua o outro
completamente. 8sso decorre do ato de ter na C1 lugar para os direitos individuais, bem
como para os interesses coletivos. 0e a C1 no e) a ponderao antecipadamente e a lei
no escol+e, essa discusso cabe ao administrador pblico, que no basta invocar
simplesmente o princ(pio da supremacia do interesse pblico para solucionar este caso.
- segundo sub$princ(pio, que trata da exigibilidade, trata, alm da cesso rec(proca entre
interesses coletivos e individuais, versa sobre o ato de que cada princ(pio ter" que ceder na
menor poro necess"ria para que ambos sejam reali)ados da mel+or maneira poss(vel.
A proporcionalidade em sentido estrito consiste na an"lise de que, em que medida os custos
de voc= onerar os particulares em seus direitos individuais, justiicam os bene(cios tra)idos
2 coletividade, ou ao revs, ou seja, em que medida no privilegiar interesses da
coletividade justiica a proteo de direitos individuais. Festa equao de valor,
necessariamente entra em jogo as convic&es pessoais, posi&es pol(ticas do administrador
pblico, consistindo no campo da discricionariedade em seu sentido mais puro, de escol+a,
pelo administrador, de qual camin+o seguir, que s legitimada com a participao popular
ativa, com critrios de eici=ncia.
P!9P3F<A' 0obre o ato de serem sin>nimas as express&es ra)oabilidade e
proporcionalidade, ou se existem dierenas entre elas.
Pela origem dos termos, ica mais "cil de se explicar.
A idia de ra)oabilidade remonta ao direito anglo$sax>nico, 2 common lab. As leis no
devem apenas 2 observ*ncia genrica dos termos da constituio, mas elas devem
representar uma justa medida de ponderao entre os diversos valores constitucionais que
entram em conlito em diversas situa&es.
A origem da idia de proporcionalidade alem, construo do tribunal constitucional
ederal alemo e oi decomposta, na Aleman+a, nesses tr=s sub$princ(pios.
/as, como no direito brasileiro, ra)oabilidade e proporcionalidade sempre oram idias
estran+as, que entraram ao mesmo tempo, na dcada de BH, sobretudo, ortemente aps a
C1`BB, boa parte da doutrina procura equiparar esses dois conceitos. Fa verdade,
proporcionalidade e ra)oabilidade so critrios de aerio do grau de racionalidade das
NA
op&es discricion"rias, tanto do legislador, no seu par*metro, que a C1, quanto do
administrador, no exerc(cio de atividades discricion"rias.
Para o pro4, se existe uma distino, um a distino conceitual que em nada acrescenta a
aplicao cotidiana dos princ(pios. 0o conceitos equiparados. Fo direito brasileiro, o
mel+or camin+o saber que +" quem distinga, mas, na pr"tica, eles se aplicam da mesma
orma. Gusca de ra)oabilidade busca de adequao entre interesses contr"rios, de cesso
na medida do necess"rio entre os interesses contr"rios e de restrio numa proporo em
que os bene(cios tra)idos pela medida justiiquem os seus custos.
A. P98FCUP8- 5A C-F<8F385A5! 5- 0!978T- PXG.8C-
Por continuidade do servio pblico entendam no apenas os servios pblicos em sentido
estrito, ou seja, as atividades administrativas que constituem presta&es positivas entregues
pela administrao ao particular. - termo servio pblico engloba todas as atividades
administrativas desempen+adas pelo !stado.
Por continuidade do servio pblico se entende, portanto, que as atividades administrativas
do !stado devem ser dotadas de uma organi)ao tal e cercadas de um conjunto de
garantias legais, que no possam ser paralisadas em preju()o dos direitos dos cidados.
Aplica&es da regra espec(ica do princ(pio da continuidade do servio pblico'
?e AP.8CATQ-; Fo aplicao ou mitigao da exceo do contrato no cumprido, nos
contratos administrativos.
1alo mitigao porque +ouve tempo, quando da vig=ncia do 5ecreto$lei JMHH, em que
nen+um particular podia invocar, nos contratos com a administrao, o no cumprimento
das obriga&es pela administrao para paralisar as suas atividades.
Com a .ei BDDD`CM +ouve um ju()o de ponderao. 0e entendeu que essa soluo era
soluo autorit"ria, do estado Fovo, do regime militar. A exceo do contrato no
cumprido passou a ser admitida cumprido um determinado pra)o de CH dias, pelo regime da
.ei BDDD`CM. Passado esse pra)o, a lei passa, implicitamente, a admitir que o particular
paralise suas atividades, como disposto no Cdigo Civil.
A .ei BDDD`CM mitigou isso, mas continua exigindo o pra)o de CH dias para que o particular
pare de cumprir a sua obrigao. A idia a de preservar a continuidade do servio pblico,
pelo menos por CH dias, para que a administrao possa regulari)ar seus pagamentos e as
atividades da administrao no soram soluo de continuidade.
/arcos %uruena no entende assim. Para ele, a .ei BDDD`CM estabeleceu o pra)o de CH dias
no para que o particular pudesse invocar a exceo do contrato no cumprido, mas que,
depois dos CH dias, ele pudesse ir ao %udici"rio e pedir autori)ao para paralisar o
cumprimento do contrato. Aetaria o princ(pio da inaastabilidade do controle jurisdicional.
Je AP.8CATQ-; Proibio do direito de greve do servidor pblico.
@oje em dia, proibio s no entendimento do 0<1 que di) que, enquanto o direito de
greve no or regulamentado, ele no existe, porque a norma de eic"cia limitada.
8sso uma decorr=ncia da prpria nature)a dierenciada do servio pblico em relao 2s
atividades da iniciativa privada.
# natural que a lei de greve do servidor pblico conten+a um conjunto dierenciado de
restri&es, com vista ao atendimento dos interesses inadi"veis da comunidade.
NB
<al como a mitigao que a .ei BDDD`CM imp>s 2 no aplicao da exceo do contrato no
cumprido aos contratos administrativos, da mesma orma, a C1`BB inali)ou com uma
mitigao da proibio do direito de greve do servidor. <ambm oi eito um ju()o de
ponderao. - servidor pblico, embora no seja equiparado ao trabal+ador da iniciativa
privada, tambm tem o direito de greve, obedecidos determinados par*metros legais que
visem a preservar, de alguma maneira, a continuidade do servio e o atendimento de
interesses inadi"veis da comunidade.
Me AP.8CATQ-; 8mpen+orabilidade dos bens pblicos aetados ao servio.
A possibilidade dessa pen+ora poderia comprometer a continuidade do servio. 8sso, como
princ(pio geral, aplica$se no s aos bens da Administrao Pblica 5ireta e 8ndireta, mas
tambm aos bens de concession"rias e permission"rias diretamente utili)ados na execuo
do servio.
-G0' 0ervio pblico de lu) e de "gua pode ser paralisado pelo inadimplemento do
usu"rio,
A lei de concess&es ala que pode' no constitui violao ao princ(pio da continuidade do
servio pblico a interrupo de ornecimento de servio pelo inadimplemento do usu"rio.
/as em todos os casos,
A posio do 0<% ormada em relao aos servios pblicos que ele c+ama de essenciais,
no sentido de que no poderia existir a paralisao. - ornecimento de "gua para +ospital
pblico que no pagou a taria seria poss(vel, # casu(stico. -nde alta a norma legal
expressa a)endo essa ponderao, cabe ao administrador levar em conta a circunst*ncia do
caso concreto, como o caso, no da essencialidade do servio, mas da necessidade para
determinados usu"rios que teriam sua vida, sua integridade (sica comprometidas. !m
outros casos, no. - corte de energia eltrica em determinados estabelecimentos, bem
jur(dico mais valioso do que o crdito e, em outros, quando o usu"rio no depende daquilo
para sobreviver, para sua atividade econ>mica, ele pode colocar em dia a sua energia
eltrica.
A lei de concesso e permisso de servios pblicos no trabal+a com as categorias de
servios pblicos essenciais e no essenciais, com as quais a jurisprud=ncia, sobretudo a do
0<%, tem trabal+ado. - 0<% tem dito que prevalece o interesse do usu"rio na continuidade,
sem preju()o da concession"ria de cobrar, pelas vias judiciais prprias, a taria em atraso.
!m outros casos, considerados no essenciais, entende$se que interesse do servio, para
manter at mesmo sua condio de continuidade para os outros usu"rios que pagam em dia
a sua taria, que seja cortado o ornecimento quando o servio pblico no essencial, ou
seja, no interira diretamente com a vida, integridade (sica do usu"rio.
!ste um conceito jurisprudencial, e no legal, sendo, pois, complicado trabal+ar com ele,
salvo se or poss(vel essa jurisprud=ncia di)er que o princ(pio da continuidade, em relao
aos servios pblicos essenciais, emana diretamente da C1 :proteo constitucional 2 vida,
2 sade, etc;. !staria dentro do m(nimo existencial que teriam prioridade na ponderao
sobre o direito de crdito das empresas concession"rias e permission"rias.
Oe A3.A c HD`??`HM
NC
9!0!97A 5! P-5!9 9!P3.A/!F<A9 ! 5!0.!PA.8aATQ- :A<3A.8aATQ-
%3980P935!FC8A.;
7ou comear a aula de +oje atuali)ando voc=s de duas decis&es do 0<1 a respeito de dois
temas j" vistos em aulas anteriores que so a reserva de poder regulamentar e a
deslegali)ao.
9!0!97A 5! P-5!9 9!P3.A/!F<A9
0urgiu da !menda Constitucional n4 MJ`H?, especialmente da alterao promovida na
redao do art. BN, 78 C1.
!u apresentei a questo do art. BN, 78, sob dois enoques dierentes. - primeiro enoque era
o de que com esse dispositivo, ao atribuir ao Presidente da 9epblica compet=ncia
discricion"ria para dispor, mediante decreto sobre organi)ao e uncionamento da
administrao pblica, desde que essa disposio no gerasse aumento de rique)a nem
criao e extino de rgos, a !C n4 MJ`H? teria criado uma igura assemel+ada 2 reserva
de poder regulamentar existente na constituio da 1rana de ?COB, que biparte dois
dom(nios normativos distintos e impenetr"veis um pelo outro :dom(nio da lei e dom(nio das
ordonanas, que seria equivalente aos decretos presidenciais com ora de lei;. Com o uso
do advrbio VprivativamenteW no caput do art. BN e a aus=ncia da locuo Vna orma da leiW,
que existia na redao anterior do art. BN, 78, ter(amos criado, no s expressamente a
igura do regulamento aut>nomo, como tambm uma reserva de poder regulamentar porque
o VprivativoW do C+ee do !xecutivo estaria se reerindo aos demais rgos do Poder
!xecutivo e ao Poder .egislativo. 8sso criaria uma vedao a que o .egislativo se
imiscu(sse nessa matria, pelo menos, portanto, a matria de reserva de poder regulamentar.
A essa corrente eu contrapus a corrente a qual me ilio. Por ela a !C n4 MJ`H? no criou a
igura da reserva de poder regulamentar. Criou, na verdade, a possibilidade, aculdade da
instituio de regulamentos aut>nomos sobre essas matrias espec(icas :organi)ao e
uncionamento da administrao pblica, desde que no +aja aumento...;. 8sso no impedia
o princ(pio da legalidade e da preced=ncia da lei :status +ier"rquico normativo da lei
superior ao dos regulamentos, se a lei viesse a tratar desse assunto;. 5iscutimos uma srie
de argumentos em avor de uma e outra tese, um deles oi o de que, se a lei pode o mais
:organi)ao a administrao pblica;, evidentemente poderia o menos.
!ssa, num primeiro momento, no parece ser a posio do 0<1, que oi maniestada
recentemente num acrdo un*nime, proerido na A58F JBHD c O do 9io Prande do 0ul.
!/!F<A' ACA- 589!<A 5! 8FC-F0<8<3C8-FA.85A5!. .!8 F.. ??.BMH, 5! ?D
5! 0!<!/G9- 5! JHHJ, 5- !0<A5- 5- 98- P9AF5! 5- 03.. A5!E3ACA-
5A0 A<8785A5!0 5- 0!978C- P3G.8C- !0<A53A. ! 5-0
!0<AG!.!C8/!F<-0 5! !F08F- P3G.8C-0 ! P987A5-0 A-0 58A0 5!
P3A95A 5A0 581!9!F<!0 9!.8P8-!0 P9-1!00A5A0 F- !0<A5-.
C-F<9A98!5A5! A-0 A9<0. JJ, 6687L D?, . ?.., 88, CL BN, 78, AL ! JHA 5A
C-F0<8<38CA- 1!5!9A.. Fo que toca a Administrao Publica estadual, o diploma
impugnado padece de vicio ormal, uma ve) que proposto por membro da Assemblia
.egislativa gac+a, no observando a iniciativa privativa do C+ee do !xecutivo, corol"rio
do principio da separao de poderes. %", ao estabelecer diretri)es para as entidades de
ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela$se contraria ao poder de disposio
OH
do Povernador do !stado, mediante decreto, sobre a organi)ao e uncionamento de
rgos administrativos, no caso das escolas publicasL bem como, no caso das particulares,
invade compet=ncia legislativa privativa da 3nio. Por im, em relao as universidades, a
.ei estadual n.. ??.BMH`JHHJ viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais
organismos educacionais. Ao julgada procedente.
A matria discutida era uma lei do !stado do 9io Prande do 0ul que regulamentava o
uncionamento de estabelecimentos do servio pblico estadual e de estabelecimentos de
ensino pblico e privado nos dias de guarda das dierentes religi&es processadas no !stado
do 9io Prande do 0ul, garantindo a possibilidade, tanto de servidores pblicos quanto de
alunos de no reqKentarem o seu trabal+o ou sua instituio de ensino naqueles dias
considerados santos ou dias de descanso nas suas respectivas religi&es.
!ssa lei oi de iniciativa parlamentar e o Povernador do !stado a vetou por esse v(cio
ormal, isto , v(cio de iniciativa, j" que a lei tratava de matria de organi)ao
administrativa interna, o que violava o art. D?, d ?4, 88, VcW C1, que trata da organi)ao
administrativa e do regime jur(dico dos servidores pblicos, j" que a lei se reeria aos
servios pblicos em geral, e aos estabelecimentos de ensino pblico em particular.
Porm, o relator oi adiante nessa discusso. Fo tratou da inconstitucionalidade da lei
apenas sob o prisma do v(cio de iniciativa. Fo entendimento do /inistro 8lmar Palvo,
+oje aposentado, e que teve adeso un*nime de todos os demais /inistros, ao lado do v(cio
de iniciativa +avia um v(cio de invaso de compet=ncias do legislador do !stado do 9io
Prande do 0ul, sobre compet=ncias do Povernador daquele mesmo !stado. - art. BN, C1
teria extenso obrigatria aos !stados e /unic(pios.
5e acordo com esse entendimento, aquele VprivativamenteW que consta do caput do art. BN
C1 se reere no apenas aos demais rgos do Poder !xecutivo, mas tambm ao Poder
.egislativo. 5este entendimento tambm se desprende que, embora esse dispositivo conste
da C1, de acordo com o entendimento jurisprudencial recente do 0<1, pelo princ(pio da
simetria, de aplicao obrigatria e imediata aos !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal.
ConseqKentemente, Povernadores dos !stados e do 5istrito 1ederal e Preeitos no apenas
podem editar regulamentos aut>nomos nessa matria, como go)am, agora, de uma reserva
de poder regulamentar naquilo que di) respeito 2 organi)ao da estrutura da administrao
pblica nos seus respectivos *mbitos ederativos.
C+amo a ateno de voc=s para o ato de que essa deciso oi proerida em JM`HN`JHHM,
ainda sob a relatoria do /inistro 8lmar Palvo, que se aposentou. 0e aposentaram junto
com ele o /inistro 0idne^ 0anc+es e /oreira Alves. Portanto, +ouve uma renovao
signiicativa nos quadros do 0<1. Fo voto do /inistro 0eplveda Pertence, ele apenas
disse de acordo com o relator no que se reere ao v(cio de iniciativa. Com relao 2
inconstitucionalidade material di) que se cada qual no Grasil, pa(s de ormao plural, do
ponto de vista cultural e religioso, tiver direito 2 guarda de seus dias religiosos e sagrados,
ningum mais trabal+a. Assim, essa lei tambm seria inconstitucional do ponto de vista
material. 8sso matria de 5ireito Constitucional. - que importa, aqui, que,
aparentemente, o /inistro 0eplveda Pertence, remanescente mais inluente da gerao
anterior do 0<1, aderiu ao voto do relator pelo v(cio de iniciativa e acresceu um v(cio de
inconstitucionalidade material.
1ormalmente, a posio do 0<1 a de que existe essa reserva de poder regulamentar e os
C+ees do !xecutivo em todos os n(veis ederativos no s podem como devem dispor
O?
sobre essas matrias, mediante decreto, sem a inger=ncia do legislador, ainda que a lei seja
de iniciativa do !xecutivo.
Fo +averia sentido de o /inistro 8lmar Palvo tratar do art. BN, 78, VaW C1, di)endo que
+" uma reserva de poder regulamentar, se ele no entendesse que, neste caso, +" mais do
que um v(cio de iniciativa. @" um v(cio de iniciativa somado ao v(cio de compet=ncia, uma
invaso de compet=ncia do legislador sobre a matria legislativa.
Euanto 2 al(nea VbW, poderia se observar o seguinte' nela, propriamente no +" uma reserva
de poder regulamentar. Poder(amos di)er que, embora no se trate de matria com
generalidade e abstrao, o C+ee do !xecutivo dever" editar um ato administrativo
concreto porque ter" que delimitar quais so esses cargos e un&es pblicas, di)er o
nmero deles e onde eles se situam. Fa al(nea VbW ter(amos uma reserva de administrao,
porque s o Poder !xecutivo pode dispor sobre a matria, mas no se trata da edio de
atos administrativos normativos, mas sim de atos administrativos de nature)a concreta.
Art. BN, inciso 78 C1, al(nea VaW S reserva de poder regulamentar
al(nea VbWS reserva de administrao
P!9P3F<A' !nto, nessa deciso, o 0<1 entendeu que determinada lei seria
inconstitucional por contrariar um ato do governo,
Fo. - que o 0<1 entendeu que essa lei era inconstitucional por dois motivos dierentes,
e por tr=s, se considerarmos o voto do /inistro 0eplveda Pertence. - primeiro, que no
tem a ver com a matria em discusso, a questo da iniciativa. @avia um v(cio ormal da
lei porque ela partiu de parlamentares, e no do C+ee do !xecutivo. !m princ(pio,
qualquer lei que trate de organi)ao administrativa, deve partir do C+ee do !xecutivo.
! oi mais alm, parecendo que se quis usar a A58F como leading case da interpretao
sobre o que +avia sido criado na C1 com a !C n4 MJ`H?. @averia um outro v(cio ormal,
que um v(cio de invaso de compet=ncias. Ainda que a lei osse de iniciativa do C+ee do
!xecutivo, a mera participao do .egislativo nessa matria daria 2 lei um v(cio de
inconstitucionalidade ormal, porque essa matria de compet=ncia privativa do C+ee do
!xecutivo, sem a inger=ncia do .egislativo.
5!0.!PA.8aATQ-
- acrdo da 9! ?NH.DDC$?`P! no oi proerido em matria de 5ireito Administrativo,
mas sim em 5ireito <ribut"rio. <rata da possibilidade de a lei autori)ar uma autoridade
administrativa a ixar o pra)o de recol+imento de determinado tributo. 8sso aconteceu no
caso do 8P8. A discusso era se ixar o pra)o de recol+imento de determinado tributo era
aspecto tribut"rio sujeito ou no 2 reserva de lei.
9! ?NHDDC
P! $ P!9FA/G3C-
9!C390- !6<9A-958F]98-
9elator:a;' /in. 8./A9 PA.7Q-
%ulgamento' HJ`?J`?CCB \rgo %ulgador' <ribunal Pleno
Publicao' 5% 5A<A$?B$HO$H? PP$HHHBD !/!F< 7-.$HJHMH$HM PP$HHODA
!menta
OJ
!/!F<A' <98G3<]98-. 8P8. A9<. DD 5A .!8 Fm A.NOH`BO, E3! A3<-98a-3 -
/8F80<9- 5A 1Aa!F5A A 186A9 P9Aa- 5! 9!C-.@8/!F<- 5- 8P8, !
P-9<A98A Fm JDD`BB`/1, P!.A E3A. 58<- P9Aa- 1-8 186A5- P!.A
/!FC8-FA5A A3<-985A5!. AC\95Q- E3! <!7! -0 9!1!985-0 A<-0 P-9
8FC-F0<8<3C8-FA80. !lemento do tributo em apreo que, conquanto no submetido
pela Constituio ao princ(pio da reserva legal, ora legali)ado pela .ei nm N.OHJ`DN e assim
permaneceu at a edio da .ei nm A.NOH`BO, que, no art. DD, o deslegali)ou, permitindo que
sua ixao ou alterao se processasse por meio da legislao tribut"ria :C<F, art. ?DH;,
expresso que compreende no apenas as leis, mas tambm os decretos e as normas
complementares :C<F, art. CD;. -rientao contrariada pelo acrdo recorrido. 9ecurso
con+ecido e provido.
0eplveda Pertence, /arco Aurlio e Carlos 7eloso icaram vencidos, sendo que os dois
primeiros apenas consideraram que essa matria estaria sujeita 2 reserva absoluta de lei,
portanto, a lei no poderia delegar ao /inistro da 1a)enda :autoridade administrativa
competente; a possibilidade de ixar o pra)o de recol+imento do tributo. - nico voto
vencido que tratou da questo que aqui nos interessa :deslegali)ao, ou seja, possibilidade
de a lei transerir para a administrao pblica o poder de normati)ar determinadas matrias
que originariamente encontravam$se no campo da lei; oi o /inistro Carlos 7eloso.
-s votos dos /inistros 0eplveda Pertence e /arco Aurlio apenas tratam da questo
tribut"ria, ou seja, isso no matria que possa ser mitigada por lei, transerindo$se a
administrao tribut"ria.
Carlos 7eloso entendeu que essa transer=ncia importa em uma delegao legislativa ao
/inistro de !stado e, as delega&es legislativas s so admitidas quando expressamente
previstas na C1. 0 existem delega&es normativas t(picas constitucionalmente previstas,
como o caso das leis delegadas e de regulamentos que encontram previso diretamente na
C1.
- voto vencedor oi do tambm relator /inistro 8lmar Palvo. !le argumentou
expressamente que +ouve uma espcie de deslegali)ao. # a primeira ve) na +istria que o
0<1 usou essa expresso. Fo acrdo do /inistro 8lmar Palvo destaca$se a citao que
ele a) de Canotil+o
P!PA9 7-<-. 0! FQ- C-F0!P389, APAPA - E3! !0<] F- P9\68/-
PA9]P9A1-, P-9E3! # !6P.8CATQ- 5A /!FTAY E3! !.! 1Aa [
CAF-<8.@-
Congelamento do grau +ier"rquico seria um sub$princ(pio da legalidade, assim c+amado
por Canotil+o para designar a circunst*ncia de que a lei no pode subtrair de seu *mbito
prprio de atuao determinadas matrias, transerindo pro !xecutivo, por um
procedimento prprio de atuao deste poder, a regulamentao dessas matrias.
Com a nomeao de tr=s novos /inistros, pode ser que a matria seja rediscutida num
uturo prximo, mas no deixa de ser curioso que a matria de deslegali)ao ten+a
aparecido, no no campo da administrao pblica, que j" +" precedentes no sentido de que
no +" reserva absoluta de lei em relao a v"rios pontos, mas no campo do 5ireito
<ribut"rio que, tradicionalmente no Grasil, sempre se adotou o entendimento de que todos
os aspectos do tributo estavam sujeitos 2 reserva legal ec+ada, englobando o recol+imento
do prprio tributo.
OM
0e isso se aplica ao 5ireito <ribut"rio, com maior ra)o o 0<1 vai aplicar 2 matria
administrativa, menos nobre e oensiva ao direito do cidado, j" que o tributo interere
diretamente com o patrim>nio, com o direito de propriedade. 0e entendeu que esse aspecto
da tributao poderia ser deslegali)ado, s que outros aspectos da atividade administrativa
tambm o podem.
P!9P3F<A' !ssa questo, no direito comparado, uma realidade,
0im. Fa verdade, esse entendimento importado do direito constitucional espan+ol,
italiano, que c+ama esse en>meno de deslegali)ao ou delegiicao em "reas no
submetidas pela C1 ao princ(pio da reserva de lei.
5ois /inistros que votaram vencidos :0eplveda Pertence e /arco Aurlio; disseram que
essa matria no poderia ser deslegali)ada porque submetida, pela C1, 2 reserva de lei.
- /inistro Carlos 7eloso oi mais adiante, di)endo que no +" delegao legislativa
independentemente de estar a matria submetida ou no 2 reserva de lei, por uma questo
de respeito ao princ(pio da legalidade, diviso de poderes e tratamento constitucional
expresso de que poder normativo prim"rio s pode ser exercido pelo !xecutivo quando a
C1 atribui esse poder diretamente a ele :art. BN, 78, VaW C1;, ou quando a C1 permite uma
delegao legislativa ormal :medida provisria;.
-9PAF8aATQ- ! 13FC8-FA/!F<- 5A A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA F-
G9A08.
A administrao pblica do Grasil se organi)a a partir de tr=s instrumentos undamentais de
distribuio de poder.
?4 instrumento; 5!0C!F<9A.8aATQ- P-.U<8CA S instrumento constitucional. A
opo do constituinte oi pelo sistema ederativo e corol"rio da ederao a exist=ncia de
unidades ederativas aut>nomas e desdobramento natural dessa autonomia, a capacidade de
cada ente ederativo :3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal; de auto$administrao,
auto$organi)ao e de auto$governo. Auto$governo signiica a capacidade inerente 2s
entidades aut>nomas de escol+erem por si mesmas seus dirigentes, governantes. Auto$
organi)ao a capacidade de se guiarem pelas suas prprias constitui&es ou leis
org*nicas e estruturarem seus rgos diretivos, seus poderes, observados os princ(pios da
C1. Auto$administrao a capacidade de gerirem seus prprios negcios e terem,
portanto, capacidade de se administrarem a si mesmos.
!ssa circunst*ncia a) com que no Grasil existam tantas administra&es pblicas quantos
unidades ederativas existentes. Cada ente ederativo constitui a sua prpria administrao
pblica e a gere de orma aut>noma, observados os princ(pios da C1.
J4 instrumento; 5!0C-FC!F<9ATQ- A5/8F80<9A<87A S entende$se a distribuio
interna de compet=ncias entre rgos pblicos componentes da mesma pessoa jur(dica.
A idia b"sica a de que cada ente ederativo, criado pela prpria C1, portanto, temos a
descentrali)ao pol(tica como obra da C1, alm de deter um conjunto de compet=ncias
pol(tico$administrativas e legislativas ixadas pela C1, por si mesmo, se organi)a
administrativamente a distribuio interna de compet=ncias dessas compet=ncias
ON
constitucionais, atravs desse instrumento de desconcentrao, em unidades uncionais
internas e despersonali)adas. Por isso que essas unidades comp&em uma mesma pessoa
jur(dica que a unidade ederativa, Alguns autores c+amam de pessoas pol(ticas, pessoas
jur(dicas de direito pblico interno.
Cada unidade uncional que integra a pessoa pol(tica corresponde a um c(rculo de
compet=ncia, que surgir" da desconcentrao de un&es administrativas atribu(das aos
diversos rgos pblicos.
-s rgos pblicos so entes despersonali)ados, por serem componentes da estrutura
interna de uma nica pessoa jur(dica, que correspondem a c(rculos de compet=ncia
transeridos pela lei ou por regulamento do C+ee do Poder !xecutivo a cada um dos
rgos pblicos integrantes daquela pessoa jur(dica. A distribuio uncional de
compet=ncias permite a especiali)ao dos diversos rgos pblicos, nas diversas
atividades administrativas assumidas pelo !stado
!xemplo' Presid=ncia da 9epblica que, de acordo com o art.BN, 88 C1 exerce, com o
aux(lio dos /inistros de !stado, a direo superior da administrao ederal. j o rgo de
c+eia da administrao pblica ederal. As compet=ncias da administrao pblica ederal
podem ser deconcentradas para /inistrios, que tambm t=m assento constitucional, e para
rgos ineriores aos /inistrios e outros rgos ineriores a estes, que so as secretarias,
departamentos, etc.
!sses diversos rgos que comp&em as diversas pessoas pol(ticas se relacionam entre si de
acordo com dois critrios c+amados pela doutrina de coordenao e subordinao'
Coordenao S ocorre entre rgos de mesmo n(vel +ier"rquico, de acordo com a sua
compet=ncia espec(ica, eita pela lei ou pelo regulamento.
-rgani)ao administrativa que importe aumento de despesa, criao ou extino de rgos
pblicos, deve ser eita necessariamente pela lei. 0e no importar em aumento de despesa,
criao ou extino de rgos pblicos, deve ser eita necessariamente por regulamento do
C+ee do Poder !xecutivo.
0ubordinao S decorr=ncia da exist=ncia de +ierarquia entre rgos pblicos. 9ege o
uncionamento dos rgos pblicos integrantes de uma mesma pessoa jur(dica. A +ierarquia
prevista na lei ou em regulamento do c+ee do !xecutivo, impondo o controle dos rgos
superiores sobre os ineriores.
Administrao Pblica 5ireta o conjunto de rgos pblicos que comp&em a estrutura
interna de cada uma das pessoas pol(ticas :3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal;.
!ssa classiicao, ainda vigente no Grasil, tem como onte normativa prim"ria, pelo menos
no *mbito da administrao pblica ederal, o 5ecreto$.ei n4 JHH`DA, bastante alterado,
mas que continua sendo a grande reer=ncia de organi)ao administrativa no Grasil.
- 5ecreto$.ei JHH`DA a) distino entre administrao direta, composta pelos rgos
pblicos que, por desconcentrao, recebem compet=ncias do rgo central, por previso da
lei ou do regulamento, e administrao indireta, c+egando$se ao terceiro instrumento de
organi)ao administrativa usado no Grasil
M4 instrumento; 5!0C!F<9A.8aATQ- A5/8F80<9A<87A S a distribuio de
compet=ncias administrativas de determinado ente ederativo, eita necessariamente pela
lei, mediante transer=ncia de compet=ncias :alguns autores c+amam de delegao de
compet=ncia, outorga de compet=ncia; do ente central, no mais aos seus rgos internos,
OO
mas 2 entidades dotadas de personalidade jur(dica, que recebem da lei atribuio de suas
compet=ncias administrativas.
P!9P3F<A' A descentrali)ao administrativa pode ser eita por regulamentos, de acordo
com a nova redao do art. BN, 78 C1, na interpretao recente que l+e oi dada pelo 0<1,
Fo, porque para que +aja a descentrali)ao administrativa, necess"rio que surjam novas
pessoas jur(dicas que recebero essas compet=ncias descentrali)adas. !ssa criao, de
acordo com a C1, deve ser eita por lei :art. MA, 686;'
Art. MA........
V686 c somente por lei espec(ica poder" ser criada autarquia e autori)ada a instituio de
empresa pblica, sociedade de economia mista e undao, cabendo 2 lei complementar,
neste ltimo caso, deinir as "reas de sua atuao.W
!ssa a sede constitucional dos quatro tipos de entidades, pessoas jur(dicas que o direito
brasileiro admite como componentes da c+amada administrao pblica indireta.
Administrao pblica indireta o conjunto de entidades que recebem, por lei, a delegao
para a reali)ao de atividades administrativas que, originariamente, cabiam ao ente central.
5e acordo com o art. MA, 686, C1, essas entidades so de quatro tipos distintos' autarquia,
unda&es pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista.
0e necess"ria lei para criar autarquia e autori)ao legal para criao de empresas
pblicas, sociedades de economia mista e unda&es pblicas, necessariamente, o en>meno
da descentrali)ao administrativa no pode se dar por regulamento do c+ee do !xecutivo.
!sse regulamento do c+ee do !xecutivo est" limitado para as +ipteses em que no +ouver
aumento de despesa ou criao e extino de rgos pblicos.
Ainda que no existisse o art. MA, 686, C1, seria uma demasia di)er Vno pode criar ou
extinguir rgo pblicoW que so entes despersonali)ados internos das pessoas jur(dicas de
direito pblico, mas se a C1 oi silente, poderia criar pessoa jur(dica. 8sso seria uma
interpretao absurda. Fa verdade, se tem que entender que quem no pode o menos, no
pode o mais. Fo posso criar ou extinguir rgo pblico por regulamento, muito menos
poderia criar nova pessoa jur(dica. /as esse racioc(nio no necess"rio porque, de acordo
com o art. MA, 686, C1, as entidades da administrao pblica indireta, necessariamente,
carecem de uma lei para criao de autarquias :pessoa jur(dica de direito pblico; e, as
pessoas jur(dicas de direito privado, dependem de autori)ao legal, j" que sero institu(das
na orma do direito privado :ressalva$se a discusso sobre a nature)a jur(dica das
unda&es;.
A C1 exige lei espec(ica para criao ou autori)ao de instituio dessas entidades da
administrao pblica indireta. A mesma lei que cria esses entes a lei que delega
compet=ncias a cada um deles.
!ssa lei pode ser modiicada por regulamento do c+ee do Poder !xecutivo, com base no
art. BN, 78, C1, ou os regulamentos do c+ee do !xecutivo para organi)ao e
uncionamento da administrao pblica se aplicam apenas 2 administrao diretas, aos
rgos pblicos, 0e o regulamento, que redistribui compet=ncia de uma entidade para
outra, mo importa nem aumento de despesa, nem criao ou extino dessas entidades,
pode ser eito 2 lu) do art. BN, 78, ou viola o princ(pio da legalidade, j" que essas entidades
oram criadas por lei e t=m as suas compet=ncias ixadas na lei, - art. BN, pela
OD
interpretao que oi dada pelo 0<1, no teria alcanado tambm, com essa deslegali)ao
constitucional, as leis que tratam da administrao indireta,
Para o pro4, como norma excepcional, a norma do art. BN, 78, VaW, C1, deve merecer uma
interpretao restritiva. !st" impl(cito na regar de compet=ncia da al(nea VaW que esses
dispositivo se aplica apenas 2 administrao pblica direta, ou seja, o c+ee do !xecutivo
pode, por decreto, redistribuir as atribui&es entre seus diversos /inistrios, ou avocar
atribui&es destes para o Pabinete da Presid=ncia da 9epblica, por exemplo. /as no
poderia a)=$lo, por decreto, no que se reere 2s compet=ncias das entidades da
administrao indireta, porque seria um contra$senso em relao 2 exig=ncia da C1 de sua
criao, que importa, necessariamente, atribuio legal de compet=ncia a cada uma dessas
entidades.
8nterpretar extensivamente um dispositivo que j" , pela sua nature)a, excepcional, violaria
regras b"sicas de interpretao sistem"tica da C1n
-G0' Fa al(nea VbW do art. BN, 78, C1, +" previso, no m"ximo, de extino de un&es ou
cargos pblicos quando vagos. %amais +" a possibilidade de criao de cargos, un&es ou
empregos pblicos. Pela prpria letra expressa do art. BN, 78, al(neas VaW e VbW, no poderia
criar cargos pblicos. !ste o entendimento de que o art. BN, 78 aplica$se apenas 2
administrao pblica direta. Fo mais, vale a regra geral do princ(pio da legalidade em
relao 2s entidades da administrao pblica indireta.

P98FCUP8-0 5A A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA 8F589!<A
?. P98FCUP8- 5A 9!0!97A .!PA.
Fo Grasil, como ns vimos, tem sede constitucional expressa no art. MA, inciso 686, e
tambm o inciso 66. 8sso porque o inciso 686 disp&es da necessidade de lei espec(ica
para criao de autarquias e autori)ao legal para instituio de empresas pblicas,
sociedades de economia mista e unda&es pblicas, e o inciso 66 cinge a reserva legal 2s
subsidi"rias das entidades mencionadas no inciso anterior.
Art. MA.......
66 c depende de autori)ao legislativa, em cada caso, a criao de subsidi"rias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em
empresa privadaL
Eual a utilidade desse inciso 66, do art. MA, C1, !vitar a raude 2 C1, de maneira expressa,
submetendo as entidades subsidi"rias :por exemplo, subsidi"ria integral ou entidades das
quais +aja controle acion"rio de uma sociedade de economia mista; ao mesmo regime
jur(dico das entidades da administrao indireta. A autori)ao legislativa estende a essas
subsidi"rias o mesmo controle legislativo para criao de entidades da administrao direta,
ou seja, evita que a administrao direta se proliere sem que, na administrao indireta, o
mero controle origin"rio, que a exig=ncia de uma lei autori)ativa para criao seja
observado.
- inciso tem uma ressalva na expresso Vem cada casoW. Parece que essa expresso, no se
reere a cada entidade da administrao indireta que oi criada, a sua lei, desde j" vai
OA
permitir a criao de subsidi"rias e a participao em outras entidades. V!m cada casoW
signiica que, em cada +iptese em que se desejara criar uma subsidi"ria, ser" necess"ria a
autori)ao legislativa espec(ica. Fo aria sentido exigir$se lei autori)ativa espec(ica para
criar cada entidade e essa lei, genericamente, pudesse autori)ar o surgimento de
subsidi"rias e de entidades nas quais as entidades da administrao indireta tero
participao. !ssa posio consent*nea com a inalidade de combate 2 raude 2 lei. Fa
verdade, raude 2 C1, que exige a reserva legal na criao de entidades da administrao
indireta e no se coadunaria com a criao de novas entidades pela via obl(qua, sem
autori)ao legislativa.
- pro4 /arcos %uruena entende que no aria sentido, at mesmo em nome do princ(pio da
eici=ncia, que a cada subsidi"ria que osse criada seria necess"ria uma nova lei. A lei
poderia ser genrica para viabili)ar a eici=ncia. # a tese oposta 2 anterior, mas o pro4 ac+a
que pouco eiciente exigir a lei para a criao de cada empresa pblica, sociedade de
economia mista.
A autori)ao do inciso 66 autori)ao em cada caso, em cada criao de subsidi"ria.
Com relao 2 parte do inciso 66 que se reere 2 participao em empresa privada, se or o
controle acion"rio, necess"ria a autori)ao legal espec(ica, mas sendo uma mera
aplicao de recursos inanceiros, sem que importe no controle acion"rio, no parece que
seja necess"rio lei espec(ica. Para a criao de outras pessoas jur(dicas, recai na
necessidade de lei espec(ica. Euando se ale em participao no inciso, reere$se ao
controle.
J. P98FCUP8- 5A !0P!C8A.85A5!

Cada entidade da administrao indireta tem o seu *mbito de compet=ncia ixado na lei que
a cria e a ela delega essas compet=ncias, mediante descentrali)ao administrativa :parte da
doutrina c+ama de descentrali)ao por servios;.
0er" que o c+ee do Poder !xecutivo est" autori)ado pelo art. BN, 78, al(nea VaW a
redistribuir compet=ncias entre os entes da administrao indireta, ou avocar para a
administrao direta compet=ncias que oram transeridas pela lei 2s entidades da
administrao indireta,
!ste dispositivo reere$se apenas 2 administrao direta, continuando a administrao
indireta sujeita 2 reserva legal. Fo aria sentido exigir lei para a criao ou extino das
entidades da administrao direta, se o c+ee do !xecutivo pode, em tese, por regulamento,
esva)iar completamente uma entidade da administrao indireta.
A redistribuio de compet=ncias entre entidades da administrao indireta, mesmo que no
+aja nem aumento de despesa, nem criao ou extino de novos rgos pblicos, exige a
lei para tal.
Com muito maior ra)o, as entidades no so sen+oras de sua prpria compet=ncia. /esmo
as entidades que se constituem sob o regime jur(dico de direito privado :caso t(pico das
empresas pblicas e sociedades de economia mista;, a assemblia geral no pode modiicar
seus estatutos para alterar a lei que autori)ou a criao daquela entidade e ixou as suas
compet=ncias. 0eu o objeto no pode ser ampliado com violao da lei.

M. P98FCUP8- 5- C-F<9-.! -3 <3<!.A
OB
<em previso no art. JD do 5ecreto$.ei JHH`DA, onde c+amado de superviso ministerial.
- controle ou tutela se reere 2 relao mantida pelos rgos da administrao direta com
as entidades da administrao indireta.
Fa administrao direta, a noo b"sica de que a relao entre rgos pblicos,
integrantes da mesma pessoa jur(dica, em regra, a +ierarquia, portanto, um controle
+ier"rquico direto. Fa relao da administrao direta com as entidades da administrao
indireta, pela sua prpria nature)a, ou seja, pelo ato de serem criadas por lei, dotadas,
como pessoas jur(dicas distintas do ente central, de um certo grau de autonomia
administrativa e inanceira, no existe, tecnicamente, +ierarquia entre a administrao
direta e a indireta. Fo +avendo +ierarquia direta entre os rgos da administrao direta e
as entidades da administrao indireta, o controle demanda previso legal expressa.
<odo controle depende de lei expressa que o preveja. !sse controle controle ou tutela ser"
didaticamente dividido em tr=s aspectos' controle pol(tico, controle administrativo e
controle inanceiro.
A; Controle pol(tico S representa a emanao de que as entidades da administrao
indireta, apesar de go)arem de um certo grau de autonomia administrativa e inanceira, so
apenas entidades personali)adas que, por conveni=ncia do servio, adquiriram essa
autonomia, mas que devem, necessariamente ter instrumentos de implementao das
pol(ticas pblicas dos governantes eleitos pelo povo.
- controle pol(tico mais evidente que maniesta essa nature)a a possibilidade de livre
nomeao e exonerao dos dirigentes da administrao indireta por autoridades da
administrao direta. - que normalmente acontece no *mbito da administrao pblica
ederal a indicao desses dirigentes :presidentes de autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e unda&es; pelo /inistro de !stado ao qual 2quele
/inistrio a entidade est" vinculada. !xemplo' 8F00 vinculado ao /inistrio da
Previd=ncia 0ocialL Ganco Central vinculado ao /inistrio da 1a)enda.
Cada um desses /inistros, normalmente indica o dirigente de sua preer=ncia ao Presidente
da 9epblica. @avendo, em alguns casos, diverg=ncia entre /inistro e Presidente, sendo a
compet=ncia legal para nomeao do Presidente da 9epblica, dele, evidentemente, a
prioridade.
0o cargos em comisso, que pressup&e uma relao de idcia, coniana entre o ocupante
do cargo e o dirigente superior da administrao direta. 0o cargos de livre exonerao e
nomeao.
!ssa questo tornou$se, novamente, uma discusso terica importante, embora ten+a sido
paciicada no direito brasileiro, por ora da criao de novas entidades da administrao
direta, criadas sob a orma de autarquias, que so as Ag=ncias 9eguladoras.
As ag=ncias reguladoras oram criadas no Grasil sob a orma de autarquias, dotadas de um
regime jur(dico especial. 5entre os v"rios aspectos que caracteri)am essa especialidade do
regime das autarquias, que conere 2 elas um grau mais reorado da autonomia :Alexandre
Arago c+ama de autonomia reorada das ag=ncias reguladoras;, o primeiro desses
aspectos seria o ato de os dirigentes das ag=ncias reguladoras serem nomeados, aps a
aprovao do .egislativo, para exercerem os seus cargos no sujeitos 2 exonerabilidade ad
nutum, mas com mandato pr$determinado.
!ssa questo +avia sido paciicada no *mbito do 0<1 e sumulada, dando origem ao verbete
n4 JO da jurisprud=ncia do 0<1.
OC
V5irigentes de autarquias, mesmo quando nomeados a termo ixo, podem ser exonerados a
qualquer tempo pelo presidente da 9epblica.W
Com a criao das ag=ncias reguladoras ederais em diversos !stados e at mesmo em
alguns /unic(pios, essa questo voltou a ser discutida para se saber se as leis que criaram
as ag=ncias reguladoras, sob a orma de autarquias, poderiam, constitucionalmente, atribuir
aos dirigentes das entidades mandatos ixos, impedindo a exonerao a qualquer tempo
pelo Presidente da 9epblica e, ainda, conerindo a esses dirigentes um mandato que
ultrapassa o per(odo do mandato do dirigente democraticamente eleito.
A questo oi ao 0<1 na A58F ?CNC$H`90.
C-P8A9 ! C-.A9 A A5F8ZZZZZZZZ 0! C-F0!P389.
Fessa A58F, o Povernador do 9io Prande do 0ul questionava a constitucionalidade de
dispositivos da lei que criou ag=ncia reguladora de servios pblicos daquele !stado. !sse
oi o precedente, +oje em vigor, da matria, no Grasil.
- 0<1 decidiu da seguinte maneira'
?4 ponto S constitucional a lei que submete a nomeao dos dirigentes de ag=ncias
reguladoras 2 prvia autori)ao legislativa. 8sso oi decidido com base no art. OJ, inciso
888, VW C1L
Art. OJ c Compete privativamente ao 0enado 1ederal'
888 c aprovar previamente, por voto secreto, aps argKio pblica, a escol+a de'
; titulares de outros rgos que a lei determinarL
- 0<1 entendeu que, quanto 2 nomeao no +" dvidas. 0e a lei determina que os
dirigentes desses cargos, embora ocupantes de cargo em comisso, demandam para sua
nomeao a aprovao do .egislativo. Fo *mbito ederal, tem a possibilidade da lei
determinar que o cargo se encaixe no art. OJ, 888, VW C1. Pelo princ(pio da simetria, a lei
dos !stados que cria ag=ncias reguladoras, pode a)er a mesma coisa, atribuindo essa
misso 2 Assemblia .egislativa. Euanto a esse ponto, o 0<1 disse ser constitucional.
J4 ponto S icou mais complicado com relao 2 livre exonerao. - 0<1 julgou a questo
sem atentar para todos os aspectos que ela envolve. Pode$se di)er, +oje, que a 0mula JO
0<1 j" est" superada em sua jurisprud=ncia, em ra)o desse julgamento. Euando a 0mula
JO oi editada, a C1 di)ia que competia ao c+ee do !xecutivo, ao Presidente da 9epblica,
prover os cargos pblicos. @oje em dia, a C1 di) que compete ao Presidente da 9epblica
prover os cargos pblicos, na orma da lei. Apesar de existirem na C1 apenas tr=s
categorias de cargos pblicos :cargos de provimento vital(cio, de provimento eetivo e de
provimento em comisso;, a lei pode delimitar a orma de provimento desses cargos. A
comisso, que pressup&e a livre exonerao pelo c+ee do Poder !xecutivo, pode ser
limitada pela lei para estabelecer um mandato, do qual o dirigente no pode ser exonerado
pelo c+ee do !xecutivo em deciso discricion"ria.
!sse julgamento ia pelo sentido oposto.
- 0<1 disse, no caso da A58F ?CNC$H`90, que a livre exonerao pode ser mitigada pela
lei, inclusive para di)er que dirigentes de ag=ncias reguladoras, nomeados para exerc(cio de
mandato, s pode ser exonerado de seu cargo mediante demonstrao de justa causa. Fas
leis que criam as ag=ncias, +" previso de altas graves que sero apuradas em processos
DH
administrativos disciplinares, assegurados o contraditrio e a ampla deesa. 0omente aps a
apurao das altas graves, os dirigentes podero ser exonerados desses cargos em
comisso. - 0<1 autori)ou a lei a criar cargo em comisso, sujeito a mandato, do qual o
dirigente nomeado em comisso por governos anteriores, no pode ser exonerado pelo novo
governo legitimado pelo povo.
- Povernador do !9%, ao assumir o cargo, se deparou, na ag=ncia reguladora de servios
pblicos estaduais, com um conjunto de dirigentes que +aviam sido nomeados pelo
Povernador anterior. !ra o mesmo caso do 9io Prande do 0ul, que levou ao ajui)amento
da A58F ?CNC$H. - Povernador do !9% solicitou uma parecer da PP!, que oi elaborado
pelo proessor.
Parecer de Pustavo Ginembjoin S ainda que, seguindo o entendimento antigo do Celso
Ant>nio Gandeira de /ello, as autarquias possam ter dirigentes com mandatos ixos, a livre
exonerao, especialmente quando +" sucesso de governantes no poder, um
desdobramento necess"rio do princ(pio democr"tico. 3m governante no pode transerir as
ag=ncias reguladoras e nomear aliados pol(ticos que permanecero no poder, mesmo aps a
sua derrota nas urnas. ConseqKentemente, a livre exonerao era algo que poderia ser
mitigado, mas, no m(nimo, cedia ante 2 sucesso de governantes no poder.
!00A0 PA9<!0 E3! 0! 0!P3!/ :C-F<9-.! A5/8F80<9A<87- !
18FAFC!89-; FQ- 1-9A/ P9A7A5A0, C-P8!8 - E3! <8F@A F- CA5!9F-.
1ATA A0 AF-<ATY!0 E3! AC@A9 F!C!00]98A0 AC!9CA 5- <!/A
G; Controle administrativo S atravs de recursos administrativos :recurso +ier"rquico
imprprio;, previstos legalmente, pode$se pedir a reviso das decis&es quanto 2 legalidade e
ao mrito. Fo +avendo previso legal desses recursos, as decis&es sero terminativas, em
regra.
-G0' As ag=ncias no contemplam este tipo de recurso. @" um precedente em que ocorreu
avocao pela relev*ncia da matria, sem existir qualquer previso de recurso.
C; Controle inanceiro S sem preju()o do controle externo do <ribunal de Contas.
P!9P3F<A' Eual a nature)a jur(dica das subsidi"rias das entidades da administrao
indireta,
Fo so consideradas entidades integrantes da administrao pblica indireta. 0o
entidades que, para sua criao, em cada caso, +" necessidade de autori)ao legislativa.
!sse entendimento decorre da sistem"tica constitucional. Euando a C1 ala Vcada casoW, ela
no est" querendo di)er em relao a cada empresa pblica ou sociedade de economia
mista, que vai criar subsidi"ria ou ir" participar de empresas privadas.
0ua nature)a jur(dica de entidade privada que tem participao ou controle acion"rio de
entidade pblica. Fo entidade da administrao pblica indireta. j pessoa jur(dica de
direito privado, empresa privada que estar" sujeita 2s limita&es constitucionais e legais,
relativas 2s empresas que t=m participao inanceira, a porte de recursos pblicos. 7o se
sujeitar, por exemplo, ao controle inanceiro do !stado.
A entidade no se desnatura por essa participao, mas ela passa a se submeter a um
conjunto de restri&es, de controle, aos quais, antes, ela no estaria submetida.
D?
A autori)ao legislativa necess"ria como condio para a constituio da subsidi"ria ou
para a participao no controle acion"rio.
!las continuam sendo entidades privadas, com as restri&es espec(icas que a C1 e a lei
disp&em sobre entidades que recebem recursos pblicos. Fo se submetem, por exemplo, 2
regra do concurso pblico.
!F<85A5!0 5A A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA 8F589!<A
0o quatro as entidades da administrao pblica indireta'
?. AutarquiasL
J. 0ociedades de !conomia /istaL
M. !mpresas PblicasL
N. 1unda&es.
?. A3<A9E38A0
5esde a dcada de MH, +" disposi&es legais que caracteri)am as autarquias como pessoas
jur(dicas de direito pblico. !ssa oi a opo tambm do 5ecreto$.ei JHH`DA, que, em seu
art. O4, inciso 8, reprodu) essa mesma idia de que as autarquias so pessoa jur(dicas de
direito pblico.
Art. Om Para os ins desta lei, considera$se'
8 $ Autarquia $ o servio aut>nomo, criado por lei, com personalidade jur(dica, patrim>nio e
receita prprios, para executar atividades t(picas da Administrao Pblica, que requeiram,
para seu mel+or uncionamento, gesto administrativa e inanceira descentrali)ada.
- que signiica di)er que as autarquias so pessoas jur(dicas de direito pblico,
!las so quase que um prolongamento personali)ado da administrao direta. 0endo pessoa
jur(dica de direito pblico, as autarquias passam a desempen+ar, descentrali)adamente, por
terem autonomia prpria e serem pessoas jur(dicas distintas do ente central, as mesmas
un&es t(picas do Poder Pblico que, antes da criao das autarquias, s o ente central
estaria +abilitado a reali)ar.
!xemplo t(pico de atividade que privativa do ente central que s pode ser exercido
descentrali)adamente por pessoa jur(dica de direito pblico, o poder de pol(cia. Poder de
pol(cia a maniestao mais evidente do poder de imprio do !stado, que se exerce, em
regra, pela administrao direta. Por uma opo de organi)ao administrativa, gerencial do
Poder Pblico, pode ser descentrali)ado e delegado apenas 2s pessoas jur(dicas de direito
pblico que, na verdade, so as autarquias.
Fo *mbito interno, perante a administrao direta, um ente personali)ado que go)a de um
certo grau de autonomia administrativa e inanceira mas, perante os particulares, por ser
pessoa jur(dica de direito pblico, a autarquia exerce na sua plenitude todo o conjunto de
prerrogativas recon+ecidas ao Poder Pblico pelo regime jur(dico administrativo.
Pessoa jur(dica de direito pblico go)a das prerrogativas prprias do Poder Pblico. - que
a autarquia no pode a)er, por ser pessoa jur(dica de direito pblico,
DJ
A C1 no art. ?AM estabelece que a interveno direta no dom(nio econ>mico, alm de s ser
permitida quando essencial 2 resguarda de relevante interesse coletivo ou imperativos da
segurana nacional, deve se dar pela orma da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidi"rias. !ssas entidades esto sujeitas ao regime prprio das empresas
privadas, inclusive no que di) respeito a direitos e obriga&es civis, comerciais, trabal+istas
e tribut"rias : art. ?AM, d ?4, 88, C1;.
Art. ?AM c 9essalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econ>mica pelo !stado s ser" permitida quando necess"ria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conorme deinidos em lei.
d ?4 A lei estabelecer" o estatuto jur(dico da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidi"rias que explorem atividade econ>mica de produo ou
comerciali)ao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre'
88 c a sujeio ao regime jur(dico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obriga&es civis, comerciais, trabal+istas e tribut"rias
8sso signiica que l(cito ao Poder Pblico intervir no dom(nio econ>mico, mas nos casos
espec(icos do caput do art. ?AM, deve a)=$lo por entidades da administrao indireta e suas
subsidi"rias que se submetem ao regime jur(dico privado.
As autarquias se submetem ao regime jur(dico administrativo go)ando de uma srie de
privilgios, aos quais as entidades particulares no t=m acesso. ConseqKentemente, nada do
que di) respeito 2 interveno direta no dom(nio econ>mico pode ser eito pelo !stado
atravs de autarquias.
@" um precedente do 0<1 nessa matria relativa ao poder de pol(cia. 1oi o caso da tentativa
de atribuio aos Consel+os Proissionais de nature)a jur(dica privada. 0endo que esses
Consel+os exercem o poder de pol(cia. - 0<1, em sede de cognio sum"ria, disse que
poder de pol(cia era atividade de imprio t(pica da administrao direta, mas que poderia
ser descentrali)ada apenas a pessoas jur(dicas de direito pblico. %amais poderia ser
exercido por entidade da administrao indireta de nature)a privada :unda&es pblicas de
direito privado, empresas pblicas, sociedades de economia mista;, nem, muito menos, p
entidades privadas sem nen+um v(nculo direto com a administrao pblica. !ntidades
privadas, portanto, no podem exercer poder de pol(cia. 8sso, no campo da administrao
indireta passa a ser prerrogativa espec(ica de pessoas jur(dicas de direito pblico.
As pessoas jur(dicas de direito pblico interno de assento constitucional so criadas
diretamente pela C1, ou seja, 3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal. As de direito
pblico so criadas pela lei :art. MA, 686, C1;. 0omente por lei espec(ica pode$se criar
autarquias.
!ssa lei ordin"ria. j espec(ica para se evitar as c+amadas Vcaudas legislativasW :por
exemplo, uma lei que trata de aumento de servidores. 5eve$se evitar que se coloque a
criao de uma nova pessoa jur(dica de direito pblico no projeto de reerida lei;. A lei
deve tratar, especiicamente, da criao da autarquia. A lei deve ser do ente ederativo a que
a autarquia se vincula. !videntemente, uma lei ederal no pode criar autarquias nos
!stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal, muito menos, vice$versa. 8sso porque as leis
ederais, as dos !stados e /unic(pios no se relacionam +ierarquicamente, mas sim numa
relao de conormao constitucional de compet=ncias que, no 5ireito Administrativo,
salvo as exce&es constitucionais, todos os entes ederativos legislam sobre a matria.
DM
A iniciativa para criao das autarquias privativa do c+ee do poder !xecutivo, conorme
o art. D?, d ?4, 88, VbW C1'
Art. D? $ ........
d ?4 0o de iniciativa privativa do Presidente da 9epblica as leis que'
88 c dispon+am sobre'
b; organi)ao administrativa e judici"ria, matria tribut"ria e orament"ria, servios
pblicos e pessoal da administrao dos <erritriosL
Pelo princ(pio da simetria constitucional, este dispositivo tambm se aplica aos !stados,
/unic(pios e 5istrito 1ederal.
-rgani)ao administrativa comporta a descentrali)ao administrativa, o poder de pol(cia,
a prestao de servios pblicos e as atividades prprias do Poder Pblico.
ConseqKentemente, lei de iniciativa parlamentar que cria autarquia , necessariamente,
inconstitucional por v(cio ormal de iniciativa.
# algo inerente ao ato de a autarquia ser uma pessoa jur(dica distinta do ente central, que
ela ten+a uma capacidade de gesto administrativa e inanceira aut>noma. 8sso signiica
que ela tem um certo grau de autonomia, mas no signiica di)er qual o grau de autonomia
que ela tem. !ssa matria de discricionariedade administrativa. A lei que institui a
autarquia estabelecer" o grau maior ou menor de autonomia, por exemplo'
$ Autonomia pol(tica, dando um menor ou maior grau de estabilidade aos servidores. -
0<1 entende ser constitucional que a lei estabelea mandatos sem possibilidade de
exonerao ad nutum pelo c+ee do !xecutivo.
$ Pode dar maior ou menor grau na gesto administrativa e inanceira, criando ou no
recursos +ier"rquicos prprios das decis&es inais das autarquias para /inistrios ou c+ees
do !xecutivo.
$ Pode dar maior ou menor grau de autonomia na gesto inanceira, estabelecendo a gesto
aut>noma de recursos orament"rios prprios ou estabelecendo um grau maior de
depend=ncia na obteno de recursos, quando a lei estabelecer que so necess"rios aportes
peridicos eitos pelo poder central :autonomia, neste caso, ser" bastante debilitada;.
Fo campo da administrao direta a relao entre rgos pblicos de dierentes +ierarquias,
tem o controle como regra. Como desdobramento lgico da +ierarquia, a possibilidade da
interposio de um recurso de uma deciso do rgo inerior para o rgo superior, no
depende de previso legal expressa. # o que se c+ama de recurso +ier"rquico prprio, ou
seja, uma emanao da +ierarquia entre rgos pblicos pertencentes a uma mesma
estrutura interna de uma mesma pessoa jur(dica integrante da administrao pblica.
Fo campo da administrao indireta, quando cria$se uma autarquia autonomamente, por
exemplo, a lei que a cria, por ser ela uma pessoa jur(dica, no estabelece um v(nculo
imediato de +ierarquia da entidade com a administrao direta. !ssa relao de controle ou
tutela estabelecer" os estritos limites da lei. A lei pode dar um grau maior ou menor de
autonomia de acordo com suas previs&es.
Fo que se reere ao controle administrativo da atividade da autarquia, a lei pode criar um
recurso da deciso inal da autarquia para a administrao direta. # o recurso +ier"rquico
imprprio, assim c+amado por no existir +ierarquia. A lei que pode dar maior ou menor
grau de autonomia poderia di)er que as decis&es so inais no plano da administrao
pblica, mas pode no a)=$lo, criando um recurso da deciso inal da autarquia para o
DN
/inistrio ou Presidente da 9epblica. A regra que, se a lei or silente, no +" recurso,
sendo a exceo, por isso depende de lei expressa, seria o recurso +ier"rquico imprprio.
P!9P3F<A' Poder(amos di)er que, dentro da administrao indireta e sua relao com o
ente central, existe vinculao, e no subordinao, em ra)o dessa questo da +ierarquia,
0ubordinao o que decorre da +ierarquia. Como no +" +ierarquia, no +" uma
subordinao, e sim uma coordenao que eita nos termos da lei.
Fa pr"tica, as autarquias, que t=m personalidade jur(dica de direito pblico, se tornaram
traos da administrao pblica direta, porque dependem do aporte de recursos inanceiros,
seus dirigentes so escol+idos pelo !xecutivo. <em um grau de depend=ncia muito
acentuado. A novidade a autarquia de regime especial, ou seja, as ag=ncias reguladoras
que gan+aram um grau maior de autonomia no pa(s.
P!9P3F<A' Fo que isso se reere com a possibilidade ou no da autoridade superior
avocar determinados casos para que ela decida, e no o seu inerior +ier"rquico,
-nde +" +ierarquia, a avocao poss(vel, salvo previso legal em sentido contr"rio, que
d" a determinado rgo compet=ncia privativa para decidir aquele caso.
Fo *mbito da administrao indireta, a regra ao contr"rio. 0e no +" +ierarquia, a regra
a no possibilidade e a vedao da avocao, salvo onde a lei a prev=, ou prev= um recurso,
que o meio do interessado devolver a matria 2 administrao direta.
As atividades desenvolvidas pelas autarquias so, atividades t(picas do Poder Pblico, em
ra)o de serem elas pessoas jur(dicas de direito pblico, se revestindo, portanto, das
mesmas prerrogativas do Poder Pblico, submetidas a controle ou tutela nos termos da lei.
ConseqK=ncias da submisso da autarquia ao regime jur(dico administrativo que, por
exemplo, o seu acervo de bens se submete 2s mesmas restri&es que os bens pblicos em
geral.bens so impen+or"veis, sejam ou no aetados naquele momento 2 atividade$im da
autarquia.
<odos os seus bens so impen+or"veis. Fo plano judicial, essa circunst*ncia tem como
conseqK=ncia o ato da autarquia se submeter ao regime previsto no art. ?HH C1, que o
regime de precatrios judiciais. Precatrio uma garantia constitucional de que o ente
pblico dever" inscrever no seu oramento, na previso orament"ria de seu exerc(cio
inanceiro seguinte, os recursos necess"rios para os pagamentos de seus dbitos
judicialmente recon+ecidos. 8sso uma necessidade diante da regra da impen+orabilidade
absoluta, que di) que os bens pblicos no podem ser retirados do patrim>nio da autarquia
para pagamento de d(vidas judiciais.
A impen+orabilidade dos bens decorre do art. ?HH C1 porque ele estabelece uma orma
espec(ica de execuo para pessoas jur(dicas de direito pblico. !mbora ele ale em
1a)enda Pblica, tambm extra(vel do ato de que os bens pblicos, em geral, das pessoas
jur(dicas de direito pblico so inalien"veis, salvo autori)ao legal. ! a impen+orabilidade
decorr=ncia da inalienabilidade, sendo que esta abarca a impossibilidade de pen+orar.
A alienabilidade condicionada uma outra caracter(stica t(pica dos bens da administrao
direta que se estende 2s autarquias. Consiste no ato de que, como regra, o bem da autarquia
s pode ser vendido mediante autori)ao legislativa. A autori)ao legislativa, tratando$se
de autarquia, sempre necess"ria para que seja vendido mesmo quando o bem no esteja
aetado, seja dominical. !sta previso est" na .ei BDDD`CM.
DO
P!9P3F<A' As autarquias possuem corpo jur(dico prprio ou podem ser representadas
pela PP!, AP3,
Pode ser representada, bastando que +aja uma deliberao nesse sentido e que o rgo
encarregado da advocacia pblica represente tambm aquela autarquia.
@ouve questionamento se procuradores do !stado, advogados gerais da 3nio s poderiam
representar a administrao direta. /as no me parece ser um questionamento srio. Ac+o
que a autarquia, como entidade da administrao indireta, mas tendo personalidade jur(dica
de direito pblico, est" englobada dentro inalidade institucional da AP3, das
Procuradorias dos !stados, de deenderem o ente pblico genericamente considerado.
Fo *mbito do 9io de %aneiro, a A0!P :Ag=ncia !stadual de 0ervios Pblicos;, pela lei,
representada pela PP!.
[s autarquias, se estendem todas as prerrogativas processuais tratadas genericamente como
prerrogativas da 1a)enda Pblica. !xemplos' art. ?BB CPC d" pra)o em qu"druplo para a
1a)enda Pblica contestar e em dobro para recorrerL possibilidade da execuo por
precatrio diante da impen+orabilidade dos bens das autarquiasL no decretao de revelia
diante da no apresentao de contestao no pra)o porque presente interesse pblicoL
duplo grau obrigatrio de jurisdio, algo que oi estendido expressamente por uma
alterao do art. NAO CPC, pela .ei CNDC`CA.
<odas essas prerrogativas processuais se estendem 2s autarquias, independentemente do
ato delas estarem sendo patrocinadas pela AP3, pela PP!, ou pelo seu corpo jur(dico
prprio. As prerrogativas processuais decorrem do ato da autarquia ser uma pessoa jur(dica
de direito pblico, e no de quem patrocina seus interesses em ju()o.
-G0' A desaetao a no$vinculao de um bem pblico ao servio pblico ou da
atividade$im da entidade a que ele pertence. A possibilidade de alienao, por previso
legal, est" sujeita 2 autori)ao legislativa, quando o bem imvel :.ei BDDD`CM;. Euando
o bem mvel exige licitao e avaliao mais singela do que a reservada aos imveis. A
aetao e desaetao no necessariamente esto ligadas 2 autori)ao legislativa.
-s dominicais tambm precisam de autori)ao legislativa. A alienao no est" embutida
no poder geral de administrar. Administrar e alienar so no&es contrapostas.
ConseqKentemente, para alienar, o administrador precisa de uma autori)ao legislativa, j"
que esta que d" a ele a possibilidade de dispor sobre aquele patrim>nio.
!m matria de pessoal, o regime estatut"rio, que o regime legal que vincula os servidores
pblicos da administrao por um v(nculo legal, e no contratual, era obrigatrio para todas
as autarquias antes da !C n4 ?C`CB, quando existia no antigo art. MC C1, o regime jur(dico
nico.
@avia uma discusso sobre a nature)a jur(dica desse regime jur(dico nico. 0er" que ele
precisa ser nico, podendo ser trabal+ista, ou seja, a administrao pblica direta,
autarquias e unda&es pblicas podem ter um regime jur(dico nico, uniicado e
trabal+ista, ou seja, ele pode ser uniorme, mas pode ser uniicado, -u ser" que o regime
jur(dico nico, alm de uniorme, deve ser o regime legal, estatut"rio, para a administrao
direta e entes da administrao indireta com nature)a pblica, !sta ltima indagao
acabou sendo o entendimento majorit"rio que perdeu import*ncia diante do im da
obrigatoriedade de um regime jur(dico nico para administrao direta, suas autarquias e
unda&es pblicas. - im dessa obrigatoriedade no signiica, necessariamente, que no
DD
possa +aver regime jur(dico nico, mas criou$se a possibilidade de mitigao da C1 com
regimes jur(dicos dierenciados para servidores que exercem un&es dierenciadas, tanto
na administrao direta, quanto na administrao indireta.
A lei que cria uma autarquia pode atribuir a todos ou a alguns de seus servidores o regime
trabal+ista ou, em algumas +ipteses, +" servidores que, necessariamente, devem seguir o
regime estatut"rio, apesar do im da exig=ncia do regime jur(dico nico depois da edio da
!C n4H?C`CB,
5e acordo com o entendimento majorit"rio, +" determinadas un&es desempen+adas pelas
autarquias que, por intererir diretamente com o poder de imprio do !stado, por tratarem
de restri&es aos direitos dos cidados, devem ser exercidas por servidores pblicos
estatut"rios.
Fo caso das autarquias, poss(vel, depois da !C n4 ?C`CB, que +aja servidores :sempre
concursados; que pelas suas un&es, podem ter um v(nculo trabal+ista, seriam servidores
internos que no se relacionam com a atividade$im da empresa, mas com a atividade$meio.
Fa atividade$im, com un&es que se relacionam diretamente com o poder de imprio do
!stado, o v(nculo estatut"rio quase que um desdobramento do regime jur(dico pblico da
entidade. Portanto, no existir mais regime jur(dico nico, no signiica que o regime
trabal+ista possa ser livremente adotado pelas leis que tratam das autarquias.
P!9P3F<A' Euais as un&es que podem ser desempen+adas por celetistas e quais,
necessariamente, desempen+adas por estatut"rios,
A questo depende de um conceito jur(dico indeterminado, que Vuno t(pica de !stadoW.
- que uno do !stado s pode ser desempen+ado por estatut"rio e o que atividade$
meio, atividade instrumental, poderia ser desempen+ado por celetista.
!m relao 2 responsabilidade civil, a C1 expressa, no +" maior necessidade de saber se
presta ou no servio pblico, porque o art. MA, d D4 reere$se expressamente a isso. Euando
a C1 di) pessoa jur(dica de direito pblico genericamente, esse dispositivo tem sido
interpretado como sede da responsabilidade objetiva, tendo$se que a autarquia sempre
responde objetivamente pelos danos que seus agentes, no exerc(cio de suas un&es, derem
causa.
Art. MA $ ........
d D4 As pessoas jur(dicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o respons"vel nos casos de dolo e culpa.
- mesmo ocorre no que toca 2 prerrogativa iscal. A imunidade tribut"ria, quanto aos
aspectos previstos no art. ?OH, d J4, a C1 passou a a)er meno expressa 2s autarquias,
deixando soar que elas nada mais so do que a administrao direta com todas as suas
prerrogativas, personiicadas numa outra entidade.
VArt. ?OH $ ......
d J4 A vedao do inciso 78, a, extensiva 2s autarquias e 2s unda&es institu(das e
mantidas pelo Poder Pblico, no que se reere ao patrim>nio, 2 renda e aos servios,
vinculados a suas inalidades essenciais ou 2s delas decorrentes.W
De A3.A c ?M`??`HM
DA
G9!7!0 F-<A0 %3980P935!FC8A80
Fs comear +oje por duas breves reer=ncias jurisprudenciais sobre quest&es que tratamos
aula passada, mas que at o inal desse ponto de entidades da administrao indireta e entes
de cooperao e colaborao com o Poder Pblico, sero questionamentos a ser
enrentados'
?4 Ponto; !st" sendo tratado, ou seja trata$se de julgamento do 0<1 ainda no encerrado, na
A58F JM?H`51, de quem relator o /inistro /arco Aurlio.
A questo versa sobre regime de pessoal da autarquias de regime especial institu(das como
ag=ncias reguladoras, mais especiicamente a constitucionalidade de dispositivos da .ei
CCBD`HH, que pretenderam instituir como regime de pessoal das ag=ncias reguladoras
ederais, aplicando$se a todos os servidores dessas entidades, o regime da C.<.
7imos na aula passada que a !C n4 ?C`CB, c+amada de emenda da reorma administrativa,
aboliu a obrigatoriedade da adoo de um regime jur(dico nico pelas administra&es
diretas, autarquias e unda&es. A questo que surgiu logo aps a edio dessa emenda
constitucional era a de se toda e qualquer uno pblica, com o im da obrigatoriedade do
regime jur(dico nico, passar a ser exercida por servidores pblicos celetistas. A posio
adotada pelo proessor a de que no +" essa possibilidade, dependendo da nature)a da
uno. @" un&es, que por intererirem diretamente com atividades t(picas do Poder
Pblico :poder de imprio do !stado;, devem ser exercidas exclusivamente por servidores
estatut"rios, que ten+am um v(nculo legal com o !stado.
!sta oi, at agora, a posio adotada pelo 0<1 no julgamento dessa A58F JM?H`51. Por
deciso monocr"tica do /inistro /arco Aurlio, suspendeu ad reerendum do plen"rio, a
eic"cia dos dispositivos dessa .ei ederal CCBD`HH, que impun+a o regime da C.< a todo
quadro de pessoal das ag=ncias reguladoras ederais. - undamento o de que as
atividades$ins dessas ag=ncias so atividades iscali)adoras, regulatrias, de imposio de
penalidades, cumprimento de decis&es que resolvem lit(gios entre poder concedente e
empresas reguladas :mais no caso do plen"rio das ag=ncias;. <odas essas quest&es tem a
ver com o exerc(cio do poder de imprio estatal. Pelo menos os servidores ligados
diretamente 2s atividades$ins das ag=ncias no poderiam ser regidos pela C.<. <eriam que
ser regidos, obrigatoriamente, pelo regime jur(dico estatut"rio.
@ouve um pedido de vista do /inistro /aur(cio Correia e, por enquanto, vige a liminar
concedida pelo /inistro /arco Aurlio nessa matria.
P!9P3F<A' Eual a incompatibilidade do regime celetista com o exerc(cio do poder de
imprio,
Pelo que se desprende da deciso monocr"tica do /inistro /arco Aurlio, seria
incompat(vel com o v(nculo contratual o exerc(cio de determinadas atividades que podem
comprometer a independ=ncia do servidor :pode ser demitido sem justa causa no regime
trabal+ista, por exemplo;. As garantias inerentes ao regime estatut"rio seriam necess"rias e
obrigatrias para o desempen+o dessas un&es que intererem diretamente com o poder de
pol(cia, que tratam de aplicao de penalidades, cerceamento de atividades de particulares.
- regime jur(dico tem a ver com o grau de independ=ncia do servidor pblico no
desempen+o de tareas tipicamente do !stado, das c+amadas un&es de !stado.
DB
Parece$me que +aver" voto divergente do /inistro Felson %obim.
Alguns autores de ag=ncias reguladoras, como Alexandre Arago, tem criticado essa
deciso, embora no esteja terminada, no sentido de que isso seria um retrocesso porque as
ag=ncias devem ter um grau maior de autonomia, uma autonomia reorada, estando
autori)ada a deinir um regime jur(dico de servidores, e que o regime estatut"rio no se
dierenciaria tanto assim do regime contratual celetista.
!mbora o /inistro /arco Aurlio ten+a uma deciso no 0<1 no sentido de que at
servidor celetista tem, por exemplo, estabilidade, a posio majorit"ria a de que no
adquire estabilidade, mesmo o servidor celetista que ingressou no servio pblico atravs
de concurso pblico.
@" um conjunto de garantias inerentes 2s un&es t(picas de !stado que levam essas
atividades a serem privativas dos servidores estatut"rios.
J4 Ponto; A outra breve nota jurisprudencial di) respeito a criao de subsidi"rias de
entidades da administrao indireta. - 0<< na A58F ?DNC`51, cujo relator oi o /inistro
/aur(cio Correia, decidiu 2 vista do caso concreto, j" que se tratava da Petrobr"s, numa
deciso absolutamente pol(tica.
A A58F reere$se 2 autori)ao 2 Petrobr"s para constituir subsidi"rias que podero
associar$se majorit"ria ou minoritariamente a outras empresas, portando$se ao art. J4 C1
:separao de poderes; e art. MA, incisos 686 e 66 C1. - acrdo no sentido de que a
mera autori)ao genrica na lei instituidora, por exemplo, de sociedade de economia
mista, j" poderia conter a autori)ao tambm genrica para que a sociedade constitu(sse
subsidi"ria de que ela tivesse o controle majorit"rio acion"rio, ou no.
!/!F<A' ATQ- 589!<A 5! 8FC-F0<8<3C8-FA.85A5!. .!8 Fm C.NAB`CA.
A9<8P-0 DN ! DO' A3<-98aATQ- [ P!<9-G9]0 PA9A C-F0<8<389
03G0858]98A0, E3! P-5!9Q- A00-C8A9$0!, /A%-98<]98A -3
/8F-98<A98A/!F<!, A -3<9A0 !/P9!0A0. -1!F0A A-0 A9<0. Jm, MA, 686 !
66 5A C-F0<8<38TQ- 1!5!9A.. A.!PATQ- 8/P9-C!5!F<!. CA3<!.A9
8F5!1!985A. ?. 5ispensa$se de autori)ao legislativa a criao de empresas pblicas
subsidi"rias, desde que +aja previso para esse im na prpria lei que instituiu a empresa de
economia mista matri). A lei criadora a prpria medida autori)adora. J. -s artigos DN e
DO da .ei n C.NAB, de HD de agosto de ?CAA, no so inconstitucionais. 8nstitu(da a
sociedade de economia mista :C1, art. MA, 686; e delegada 2 lei que a criou permisso para
a constituio de subsidi"rias, as quais podero majorit"ria ou minoritariamente associar$se
a outras empresas, o requisito da autori)ao legislativa :C1, art. MA, 66; ac+a$se
cumprido, no sendo necess"ria a edio de lei especial para cada caso. M. A Constituio
1ederal ao reerir$se 2 expresso autori)ao legislativa, em cada caso, o a) relativamente
a um conjunto de temas, dentro de um mesmo setor. A autori)ao legislativa, na espcie,
abrange o setor energtico resultante da pol(tica nacional do petrleo deinida pela .ei n
C.NAB`CA. N. 8nexist=ncia de violao aos incisos 686 e 66 do art. MA e ao art. J da Carta
1ederal. Pedido cautelar indeerido.
A posio que eu deendi aula passada era a de que, s a)ia sentido a exist=ncia do inciso
66 em seguida ao 686 do art. MA C1, tratando da exig=ncia de lei espec(ica para cada
caso, para que a lei osse necess"ria para a constituio autori)ativa de cada subsidi"ria.
DC
- 0<1, portanto, di) que basta a autori)ao genrica na lei que cria a Petrobr"s para que
esta possa criar subsidi"rias ou extinguir suas subsidi"rias, dentro do seu poder regular de
gesto, sem que seja necess"ria a autori)ao legislativa a cada caso, ou seja, a cada criao
de nova subsidi"ria, para que a Petrobr"s possa legalmente a)=$lo.
!m relao 2 exig=ncia do inciso 66 Vautori)ao em cada casoW, o 0<1 di) que se reere a
um conjunto de temas dentro de um mesmo setor. - que isso signiica, !ssa deciso me
parece de cun+o muito mais pol(tico por interesse do governo ederal na gesto do setor de
petrleo, do que uma interpretao estritamente tcnica do inciso 686 em combinao com
o inciso 66 do art. MA C1. Parece que no a) sentido essa interpretao do inciso 66
porque tornaria o seu teor incuo, j" que ele estaria todo abrangido pelo inciso 686.
Continuando o estudo das entidades da administrao indireta, passaremos a observar a
segunda modalidade delas, quais sejam, as unda&es pblicas
J. 13F5ATY!0 PXG.8CA0
- tema das unda&es pblicas um daqueles temas de 5ireito Administrativo em que o
direito pblico e o privado se tangenciam a todo momento. Como boa parte dos institutos
de 5ireito Administrativo, as unda&es pblicas tambm surgiram de uma adaptao de
um instituto que veio do direito civil. Goa parte de nossa disciplina surgiu de exorbit*ncias
e adapta&es do direito civil 2s necessidades da administrao pblica por criao do ente
administrativo jurisprudencial, que era o Consel+o de !stado ranc=s. Assim tambm se deu
com relao 2s unda&es pblicas.
Antes de adentrar na questo da nature)a jur(dica das unda&es pblicas, da sua disciplina
legal, importante relembrar a base terica desse instituto de 5ireito Administrativo que
a undao privada.
Fo direito civil, as unda&es privadas, ao contr"rio das outras espcies de pessoas jur(dicas
recon+ecidas pelo Cdigo Civil brasileiro, no se comp&em, basicamente, de associao de
pessoas. As unda&es so, basicamente, uma dotao patrimonial a que o direito recon+ece
a possibilidade de sua personali)ao, como condio para a reali)ao de uma inalidade
de interesse social sem ins lucrativos. Pode$se deinir, a grosso modo, as unda&es
privadas como patrim>nios personali)ados, pr$ordenados a um im de interesse social, sem
inalidade lucrativa.
A orma de criao e uncionamento das unda&es privadas tambm disciplina no
Cdigo Civil. !la surge da igura de um instituidor, que reserva uma parcela do seu
patrim>nio, por ato inter vivos, por escritura pblica, ou causa mortis em testamento, por
exemplo, para que algum, por sua determinao, constitua aquela pessoa jur(dica e que
uncione descoladamente da igura do instituidor, apenas para reali)ar o im de interesse
social que justiicou a sua criao.
Fo momento de criao da undao privada, +" uma submisso do ato instituidor a uma
iscali)ao do /P, que se reali)ar" tambm ao longo do uncionamento da entidade. #
uma submisso ao controle para o registro daquele ato criador no 9egistro Civil das
Pessoas %ur(dicas. Com o registro do ato de criao, seja ele escritura pblica ou
testamento, a pessoa jur(dica passa a ter exist=ncia legal.
5essa igura do direito privado surgir" a inspirao para o surgimento das unda&es
pblicas. !las no mais vo ser do que unda&es privadas, ou seja, base estrutural de
unda&es privadas, que sero institu(das pelo Poder Pblico como orma de
AH
descentrali)ao administrativa. - Poder Pblico vai se valer dessa orma do direito
privado para retirar do *mbito da administrao direta determinados servios, que poderiam
ser exercidos pela prpria administrao direta ou por pessoas jur(dicas tipicamente de
direito pblico, como o caso das autarquias. !sses servios so transeridos para as
unda&es.
Ao lado dessa possibilidade, as unda&es pblicas tambm surgiram como entidades que
exerciam atividades tipicamente de assist=ncia social, que poderiam ser desempen+adas por
entidades privadas :por unda&es institu(das com capital privado, por instituidor privado;,
mas que por ra)&es de conveni=ncia e oportunidade, como omento 2 assist=ncia social, o
Poder Pblico resolveu assumi$las.
5essa dualidade de atividades que as unda&es pblicas, desde a sua origem, sempre
exerceram, ou unda&es tipicamente pblicas que poderiam continuar no *mbito da
administrao direta, ou poderiam ser transeridas a autarquias, oram, por interesse do
Poder Pblico de se subtrair do regime jur(dico administrativo para lexibili)ar a prestao
daquele servio, ou, por outro lado, de atividades que eram tipicamente privadas, de
interesse social, que envolviam algum interesse coletivo, mas sempre oram
desempen+adas por unda&es privadas e o Poder Pblico por uma ra)o de conveni=ncia,
atribuiu tal uno 2s unda&es pblicas com esse im.
Assim, ora eram unda&es pblicas que desempen+avam t(pica uno do Poder Pblico e
que passaram a desempen+ar essa uno no mais sob um regime jur(dico administrativo
t(pico, ora eram atividades da iniciativa privada que oram assumidas pelo Poder Pblico e
transeridas a unda&es de base privada, mas institu(das e controladas pelo Poder Pblico.
5a( surge toda conuso que at +oje, de certa maneira, impera no direito brasileiro sobre a
nature)a jur(dica das unda&es pblicas. 0urge a dualidade da classiicao das unda&es
pblicas em unda&es pblicas de direito pblico e unda&es pblicas de direito privado.
Fo direito brasileiro, as discuss&es iam alm da discusso da nature)a jur(dica das
unda&es pblicas. At muito recentemente, se discutia' pertencem as unda&es pblicas 2
administrao pblica indireta, 1iguram essas entidades ao lado das autarquias, sociedades
de economia mista e empresas pblicas como entes da administrao indireta,
@avia uma discusso intermin"vel pelo ato de que o ltimo ato legislativo que tratou da
organi)ao da administrao pblica no Grasil, que oi o 5ecreto$lei JHH`DA, no a)ia
meno expressa, no seu art. O4, 2s unda&es pblicas como espcies de entidades da
administrao indireta. 5epois de uma enorme discusso na doutrina se as unda&es
pblicas eram entidades da administrao indireta, ou eram apenas entidades privadas de
colaborao ou cooperao com o Poder Pblico, inalmente, +ouve uma alterao
legislativa no 5ecreto$lei JHH`DA, operada pela .ei AOCD`BA, que introdu)iu o inciso 87 no
art. O4, para di)er que as unda&es pblicas eram entidades da administrao indireta.
- problema que o 5ecreto$lei JHH`DA, nessa nova redao, deiniu as unda&es pblicas
como pessoas jur(dicas de direito privado. Fa pr"tica, tanto no *mbito da administrao
ederal, ao qual o 5ecreto$lei JHH`DA se reere diretamente, como no *mbito das
administra&es estaduais, municipais e distrital, surgiram e prolieraram administra&es
pblicas tambm de nature)a pblica, com personalidade jur(dica de direito pblico. @ouve
uma enorme discusso sobre se isso era poss(vel' se as unda&es pblicas so apenas
pessoas jur(dicas de direito privado que integram a administrao pblica, ou se so apenas
pessoas jur(dicas de direito pblico, ou se poss(vel +aver a dupla classiicao de acordo
com a orma que elas so institu(das.
A?
A C1`BB, na sua redao original, complicou algo que j" +avia sido mais ou menos
condensado aps a alterao do 5ecreto$lei JHH`DA. na redao original, a C1 e) aluso 2
exist=ncia de uma administrao direta, de uma administrao indireta e de uma
administrao undacional. 8neli)mente essa classiicao tripartite +oje apenas +istrica,
porque a reer=ncia 2 administrao undacional oi revogada pela !menda Constitucional
n4 ?C`CB.
A complicao do texto original da C1 se deu em ra)o do seguinte' se +" uma
administrao direta e indireta, se as unda&es pblicas integram a administrao indireta,
por que o constituinte teve necessidade de a)er aluso a uma terceira espcie, que seria a
administrao undacional, !m que ela consistiria, - que o constituinte de BB quis di)er
quando se reeriu 2 administrao undacional, 8nmeros textos, livros e artigos oram
escritos acerca deste tema.
A concluso a que se c+egou oi a de que o constituinte no quis criar uma terceira espcie
de administrao pblica, uma centrali)ada, uma descentrali)ada e uma administrao
undacional, que seria, o que alguns autores c+amam de para$administrao, algo que
interere e que exerce un&es do Poder pblico, mas que no se encontra em seu *mbito
interno. Ao contr"rio, o constituinte quis di)er que, apesar das administra&es pblicas
poderem ter nature)a jur(dica de direito privado, elas se submetem 2s mesmas regras da
administrao pblica indireta. Com isso, se evita a uga do direito pblico para o direito
privado, que sempre caracteri)ou a criao e prolierao dessas unda&es pblicas.
<alve) tivesse sido mais "cil o constituinte di)er que as unda&es pblicas integram a
administrao pblica indireta e se submetem ao seu regime jur(dico.
!ste oi o entendimento que prevaleceu at a edio da !C n4 ?C`CB, que aboliu a expresso
administrao pblica undacional e, deinitivamente, reinseriu em termos expressos as
unda&es pblicas na organi)ao administrativa do !stado, no *mbito da administrao
pblica indireta.
7amos, agora, para as classiica&es, veriicando que existe na C1, nas leis esparsas sobre a
matria, para concluir com o que o Fovo Cdigo Civil disse sobre unda&es pblicas.
!m primeiro lugar, temos que destacar todas as oportunidades que a C1 a) reer=ncia 2s
unda&es pblicas. - constituinte oi extremamente atcnico quando se reeriu a unda&es
pblicas, porque ele se reere a unda&es pblicas, unda&es institu(das pelo Poder
Pblico e a unda&es institu(das e mantidas pelo Poder Pblico. Para o pro4, no se pode
extrair da sistem"tica constitucional, nen+um trao distintivo signiicativo entre essas
diversas espcies. 0 se pode concluir que o constituinte, na verdade, no usou de
uniormidade ao se reerir a unda&es pblicas. Portanto, o constituinte, ao usar todas
essas express&es, est" se reerindo ao g=nero unda&es pblicas, e no a unda&es
pblicas de uma ou outra classiicao.
- primeiro dispositivo mais direto que se reira a unda&es pblicas, na verdade, no a)
reer=ncia nem ao ato delas serem pblicas, que o inciso 686 do art. MA. # o inciso que
exige lei autori)ativa para a constituio de unda&es pblicas. - inciso ala em undao,
mas no se reere ao termo undao pblica. - texto da C1, neste ponto, est" se reerindo 2
administrao pblica e, evidentemente, est" se reerindo 2s unda&es pblicas,
genericamente, no apenas as unda&es de direito privado ou de direito pblico, mas sim
as unda&es institu(das e mantidas pelo Poder Pblico.
Com base nesse dispositivo, alguns autores :/arcos %uruena, por exemplo; que divergiam
sobre a nature)a jur(dica das unda&es e combinando a interpretao do art. MA, 686, C1,
com o ainda vigente art. O4, 87, do 5ecreto$lei JHH`DA, que di) que as unda&es pblicas
AJ
so pessoas jur(dicas de direito privado, interpretam esse dispositivo para di)er que, se o
constituinte di) que lei cria autarquia :pessoa jur(dica de direito pblico; e lei autori)ativa
cria sociedades de economia mista, empresas pblicas e unda&es, ele e) uma opo clara
por deinir unda&es pblicas sempre como pessoas jur(dicas de direito privado. A lei
autori)a a criao, mas a exist=ncia eetiva da pessoa jur(dica s se dar" na orma do direito
privado, ou seja, o Poder Pblico, uma ve) autori)ado pela lei, vai destacar parcela do seu
patrim>nio :normalmente uma dotao orament"ria, um aporte de bens pblicos;, que ser"
designada para reali)ar um determinado im de interesse coletivo. Assim, +aver" instituio
da undao na orma do direito privado. Para esses autores, a C1 teria eito, a partir da
edio da !menda Constitucional n4 ?C`CB, uma opo por deinir unda&es pblicas
sempre como pessoas jur(dicas de direito privado.
- pro4 no concorda com esses autores.
# necess"ria lei autori)ativa espec(ica para criao da undao e o dispositivo ala em lei
complementar que deinir" as "reas de sua atuao. A distino entre as duas leis bvia.
3ma espec(ica em cada caso, para a criao de cada undao pblica. Euando a C1 se
reere " lei no sentido genrico, ela est" se reerindo 2 lei ordin"ria do ente que est" criando
a undao, portanto, pode ser lei ordin"ria espec(ica para criao da undao da 3nio,
dos !stados, dos /unic(pios ou do 5istrito 1ederal.
Ao lado disso, +" necessidade de edio de lei complementar deinindo as "reas de atuao
das unda&es pblicas. Por que o constituinte alou em lei complementar, e no mais em
lei ordin"ria,
- constituinte quis colocar ora do alcance das leis ordin"rias espec(icas que autori)am a
criao de unda&es, as matrias sobre as quais as unda&es podem versar. !le quis
impedir que cada lei autori)ativa criasse uma nova undao e deinisse "reas de atuao
ora daquelas genericamente deinidas em uma lei anterior. 5eu status de lei complementar
a essa matria para que as leis ordin"rias posteriores, que especiicassem a matria de cada
undao, no pudessem sempre modiicar a lei genrica deinidora das "reas de atuao
das unda&es. Por isso a exig=ncia de lei complementar.
!ssa lei complementar seria uma nica, nacional, editada pelo Congresso Facional, ou lei
complementar que pode ser editada por cada ente ederativo para reger a sua administrao
pblica,
0alvo nas +ipteses em que a C1 expressa em di)er que lei complementar deinir" para
3nio, !stados, /unic(pios, 5istrito 1ederal, normas gerais sobre aquele assunto, no se
pode interpretar contrariando uma cl"usula ptrea da C1, que o princ(pio ederativo. -
constituinte no disse expressamente que a lei complementar era nacional. A interpretao
que se deve extrair que deve existir uma lei complementar de cada ente ederativo, como
expresso da autonomia desses entes, j" que a regra do 5ireito Administrativo a de que
cada ente legisla plenamente sobre seu direito. 0 por exceo constitucional expressa +"
normas que so da compet=ncia privativa da 3nio.
Como o constituinte no e) reer=ncia e diante da regra geral, que o princ(pio ederativo,
a interpretao mais correta a de lei complementar de cada ente ederativo, e no uma lei
complementar nacional.
P!9P3F<A' /esmo a doutrina dominante entendendo que as unda&es pblicas so
entidades da administrao indireta, isso compat(vel com a interpretao do art. MA, 686,
C1, que se reere 2 lei complementar da 3nio para a administrao ederal e lei
AM
complementar dos !stados /unic(pios e 5istrito 1ederal para suas respectivas
administra&es,
- pro4 no v= incompatibilidade. A regra do ederalismo a de que, pelo menos no que
toca a administrao ederativa, cada ente deine a sua estrutura, respeitada a sistem"tica
traada no texto constitucional.
Fo +" incompatibilidade porque unciona at mesmo como o atendimento de uma
previso do ederalismo que a maior aproximao poss(vel da organi)ao administrativa
de cada entidade com a realidade local que l+e cabe enrentar.
!ssa matria oi tratada pelo 0<1 no leading case que o recurso extraordin"rio ....?JD`9%.
Antes disso, o 0<1 camin+ava no sentido de que as unda&es pblicas eram pessoas
jur(dicas de direito privado.
!sse julgamento anterior 2 C1`BB, mas oi reairmado recentemente. /oreira Alves, em
deciso un*nime, sustentou que Vnem toda undao institu(da pelo Poder Pblico
undao de direito privado. As unda&es institu(das pelo Poder Pblico, que assumem a
gesto do servio estatal e se submetem a regime jur(dico administrativo previsto nos
!stados$membros, por leis estaduais, so unda&es de direito pblico e, portanto, pessoas
jur(dicas de direito pblico. 5as unda&es so espcies do g=nero autarquias. V
!sse entendimento oi recentemente reiterado no julgamento do recurso extraordin"rio
J?O.AN?, cujo relator oi o /inistro /aur(cio Correia.
!/!F<A' 9!C390- !6<9A-958FA98-. 13F5ACA- FAC8-FA. 5! 0A35!.
C-F1.8<- 5! C-/P!<!FC8A !F<9! A %30<8CA 1!5!9A. ! A %30<8CA
C-/3/. FA<39!aA %39858CA 5A0 13F5AC-!0 8F0<8<385A0 P!.- P-5!9
P3G.8C-. ?. A 1undao Facional de 0ade, que e mantida por recursos orament"rios
oiciais da 3nio e por ela institu(da, e entidade de direito publico. J. Conlito de
compet=ncia entre a %ustia Comum e a 1ederal. Artigo ?HC, 8 da Constituio 1ederal.
Compete a %ustia 1ederal processar e julgar ao em que igura como parte undao
publica, tendo em vista sua situao jur(dica conceitual assemel+ar$ se, em sua origem, as
autarquias. M. Ainda que o artigo ?HC, 8 da Constituio 1ederal, no se reira
expressamente as unda&es, o entendimento desta Corte e o de que a inalidade, a origem
dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas,
a)em delas espcie do g=nero autarquia. N. 9ecurso extraordin"rio con+ecido e provido
para declarar a compet=ncia da %ustia 1ederal. o n
Fesse acrdo, o 0<1 julgou o caso da 1undao Facional de 0ade, di)endo que esta
pessoa jur(dica de direito pblico, portanto, espcie do g=nero autarquia, e, por isso, se
submete 2 jurisdio da %ustia 1ederal, j" que, sendo autarquia, est" alcanada pelo art.
?HC, inciso 8, C1'
Art. ?HC c Aos ju()es ederais compete processar e julgar'
8 c as causas em que a 3nio, entidade aut"rquica ou empresa pblica ederal orem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de al=ncia, as
de acidentes de trabal+o e as sujeitas 2 %ustia eleitoral e 2 %ustia do <rabal+oL
!xistia a corrente privatista, de quem era grande expoente o pro4 @el^ .opes /eirelles,
at 2 C1`BB. <ambm a) parte dele o pro /arcos %uruena. !ssa corrente privatista di)ia
AN
que as unda&es integram a administrao pblica indireta, mas so pessoas jur(dicas de
direito privado.- regime jur(dico a que elas se submetem , basicamente, o regime do
Cdigo Civil com as derroga&es que a lei que autori)a a sua instituio i)er.
3ma corrente bastante minorit"ria situa$se no plo oposto, que a corrente publicista
integral, que di)ia que, com a C1`BB, a publici)ao do regime das unda&es pblicas
tornou$se inequ(voca que a inteno do constituinte oi de publici)"$las, portanto, so
sempre pessoas jur(dicas de direito pblico. !ssa corrente, +oje em dia, insustent"vel,
sobretudo diante do art. MA, inciso 686. A !menda Constitucional n4 ?C, que alterou esse
dispositivo constitucional, no deixa margem 2 dvida, no que di) respeito 2 uma opo do
constituinte de que todas as unda&es pblicas seriam pessoas jur(dicas de direito pblico.
8sso est" aastado do texto da C1, porque se prev= que a instituio se dar" por lei, isso
signiica que, pelo menos, parte das unda&es pblicas sero institu(das sob a orma de
direito privado.
- entendimento do 0<1, surgido antes da C1`BB e reiterado recentemente, o qeu parece
ser o mais correto. !ssa a corrente dualista, que tem como expoente o pro4 Celso
Ant>nio Gandeira de /ello. !la deende que cabe a cada ente ederativo, no exerc(cio de
sua discricionariedade administrativa de se auto$organi)ar, optar pelo regime jur(dico que
queira que determinada undao pblica observe. A lei que institui a undao pblica
pode institu($la diretamente, conerindo a ela, apesar da estrutura undacional :dotao
patrimonial pr$ordenada ao im de interesse pblico;, uma atividade administrativa t(pica
de !stado e l+e dando a personalidade jur(dica de direito pblico, se submetendo ao regime
jur(dico de direito pblico. 5a( o 0<1 e a doutrina di)erem que essas unda&es criadas e
submetidas ao regime jur(dico de direito pblico atravs de lei, so espcies do g=nero
autarquias e, por isso, tambm so c+amadas de unda&es aut"rquicas ou autarquias
undacionais. !stas se op&em a outra espcie de autarquia, que seriam as autarquias
corporativista.
Portanto, esse o entendimento de que, de acordo com a discricionariedade legislativa de
cada ente ederativo, unda&es pblicas podem ser criadas como autarquias de base
undacional, plenamente submetidas ao regime jur(dico de 5ireito Administrativo. A
questo de seu regime jur(dico no um grande problema' se constitucional a criao, por
lei, de unda&es de direito pblico, elas se submetem ao mesmo regime jur(dico das
autarquias. <udo o que vale para as autarquias, vale para as unda&es pblicas de direito
pblico.
A proe /aria 0(lvia aanello 5i Pietro a) uma observao com relao a esse tema. !la di)
que undao, e no autarquia, embora se submeta ao mesmo regime jur(dico. !ssa
discusso sobre se espcie do g=nero autarquia meramente acad=mica, sem qualquer
interesse pr"tico. 1ato que +" aplicao do regime jur(dico das autarquias para as
unda&es aut"rquicas.
Fa corrente dualista, no exerc(cio da discricionariedade legislativa de auto$organi)ar cada
ente ederativo, o legislador pode autori)ar a criao de unda&es pblicas na orma do
direito privado. !ssa criao se dar" em observ*ncia das normas do Cdigo Civil que
tratam da constituio de unda&es. - Poder Pblico ser" autori)ado, pela lei, a constituir
uma undao, mas essa observar" na sua constituio o direito privado. 8sso quer di)er que
undao de direito pblico nasce da lei como autarquiaL undao pblica de direito
privado nasce com a constituio na orma do direito civil, ou seja, o ato instituidor do
Poder Pblico que deine uma parcela de seu patrim>nio que ser" destinada a um im de
AO
interesse coletivo, dever" ter o registro dos seus atos constitutivos, de seus estatutos, no
9egistro Civil das Pessoas %ur(dicas.
# neste sentido o que di) o art. O4, d M4, do 5ecreto$lei JHH`DA'
Art. O4.......
V87 $ 1undao Pblica $ a entidade dotada de personalidade jur(dica de direito privado,
sem ins lucrativos, criada em virtude de autori)ao legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com
autonomia administrativa, patrim>nio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e
uncionamento custeado por recursos da 3nio e de outras ontes
d Mm As entidades de que trata o inciso 87 deste artigo adquirem personalidade jur(dica com
a inscrio da escritura pblica de sua constituio no 9egistro Civil de Pessoas %ur(dicas,
no se l+es aplicando as demais disposi&es do Cdigo Civil concernentes 2s unda&es.W
!las nascem na orma do direito privado, atravs do registro dos seus atos constitutivos no
9egistro Civil das Pessoas %ur(dicas. 1ora isso, no se aplica o regime do Cdigo Civil a
essas entidades.
1oram criadas como pessoas jur(dicas de direito privado, mas este dispositivo di) que as
demais normas do Cdigo Civil reerentes 2 s unda&es no so aplicadas :exemplos'
iscali)ao pelo /P, necessidade de prestao de contas e submisso 2 Curadoria de
1unda&es, que um rgo de atuao do /P;.
Eual o regime jur(dico que se aplica a elas, # um regime jur(dico +(brido que combina a
nature)a de pessoa jur(dica de direito privado com as derroga&es que as leis de cada ente
ederativo impuser na instituio dessas entidades. -utros atos normativos tambm podem
derrogar o regime jur(dico privado, como a Constituio do !stado e a .ei -rg*nica do
/unic(pio.
A inspirao da corrente dualista, que +oje predominante no Grasil, se reere ao ato de
dar um grau maior de lexibilidade ao Poder Pblico para que, naquilo que pretender
descentrali)ar servio pblico t(pico ou poder de pol(cia, seja sempre descentrali)ado
mediante a undao pblica de nature)a pblica :undao pblica aut"rquica, undao
pblica de direito pblico;. Por outro lado, lexibili)ar tambm aquelas outras atividades
que poderiam ser exercidas por unda&es privadas, mas que por serem atividades de
omento e de grande interesse social o Poder Pblico assume para si. A entidade tem a
nature)a jur(dica de pessoa jur(dica privada, mas se submete a um regime +(brido porque
no pode ser totalmente privada, uma ve) que institu(da e mantida pelo Poder Pblico.
As leis complementares previstas no art. MA, 686, C1 ainda no oram editadas. <rata$se de
norma constitucional 2 espera de regulamentao. Com a edio da lei complementar,
+aver" uma deinio das "reas em que poss(vel a descentrali)ao de atividades
administrativas para as unda&es. Feste caso, a lei instituidora da undao ter" que
observar rigidamente as "reas deinidas em lei complementar. A lei complementar pode ou
no deinir quais so as nature)as jur(dicas correspondentes para cada "rea, ou pode deixar
para o legislador ordin"rio. 5epender" da orma de regulamentao de cada ente ederativo.
A possibilidade de escol+a de cada ente ederativo para se adotar a undao pblica como
sendo de direito pblico ou de direito privado, em tese, devem atender 2 nature)a das
atividades, mas nem sempre correspondem. 1uno educacional, por exemplo, no precisa
necessariamente ser desempen+ada por pessoa jur(dica de direito pblico, ainda que a
AD
entidade seja institu(da e mantida pelo Poder Pblico. A 3!9% exemplo de undao
estadual de nature)a pblica, uma undao aut"rquica ou autarquia undacional.
Fa pr"tica, muitas unda&es so institu(das como unda&es de direito pblico e observam
o regime jur(dico de direito pblico, portanto, o direito deve recon+ecer que essas entidades
so regidas integralmente pelo 5ireito Administrativo, pelo mesmo regime das autarquias.
!xemplos' unda&es pblicas de direito pblico t=m seus bens impen+or"veis, tal como as
autarquiasL go)am de todos os privilgios processuais :pra)o em qu"druplo para contestar,
em dobro para recorrer, duplo grau obrigatrio de jurisdio, regime de precatrios para
pagamento de suas d(vidas judiciais, representao processual legal, e no por mandato;.
1ala$se em autarquia de base undacional porque seria constitu(da por uma base
patrimonial, e no a partir de uma ormao corporativa. !ssa seria a grande distino' uma
autarquia seria corporativa e a autarquia undacional seria uma undao regida pelo direito
pblico, que o regime aplicado integralmente 2s autarquias.
A discusso se elas so unda&es de direito pblico ou autarquias no interessa, no +"
interesse pr"tico relevante.
!xiste uma discusso com relao ao regime jur(dico das unda&es pblicas de direito
privado. 0abemos que ele +(brido, mas no que pblico e no que privado, Apesar do
art. O4, d M4 di)er que as unda&es pblicas institu(das como pessoas jur(dicas de direito
privado so criadas na orma do direito privado e a elas no se aplicam as demais normas
do Cdigo Civil relativas 2s unda&es privadas, elas perdem sua nature)a de pessoas
jur(dicas de direito privado,
!ste dispositivo se reere 2s normas do Cdigo Civil espec(icas de unda&es privadas,
mas isso no signiica que elas deixem de ser, essencialmente, pessoas jur(dicas de direito
privado. Portanto, como so essencialmente pessoas jur(dicas de direito privado, se
submetem essencialmente ao direito privado, salvo naquilo que o direito privado or
derrogado, por exceo, por decorr=ncia direta da C1 ou de lei do ente ederativo a que a
undao pertence. Festa parte em que o direito privado derrogado, +" uma publici)ao
do regime jur(dico dessas entidades e, da( se c+ega ao regime jur(dico +(brido.
!xemplos'
$ Com relao ao seu regime de bens. - regime de bens das autarquias totalmente
pblico, seus bens so impen+or"veis, a alienabilidade s se d" nas +ipteses de
autori)ao legislativa. -s bens das unda&es pblicas de direito privado so, em
princ(pio, privados, mas podem ser semi$publici)ados nas +ipteses em que estiverem
empregados diretamente na prestao de servios pblicos, quando se tornam
impen+or"veis. /as isso no quer di)er que a undao de direito privado estar" sujeita ao
regime de precatrios. -s bens so impen+or"veis para satisa)er os interesses dos
credores, salvo aqueles aetados ao servio pblico.
$ 9egime de pessoal. 0endo pessoa jur(dica de direito privado, o regime de pessoal, em
princ(pio, o das empresas privadas, que o regime da C.<. Fa C1 +" uma derrogao
expressa do regime privado, quando prev= o concurso pblico para ocupar tais cargos.
!nto o regime de direito privado que o da C.< oi derrogado por uma norma
constitucional.
$ 9esponsabilidade civil. 0e a undao de direito privado no sendo, pois, pessoa
jur(dica de direito pblico, a sua responsabilidade ser" objetiva somente naquilo que ela
exercer como servio pblico. A C1 no art. MA, d D4, criou uma derrogao 2 regra do
direito privado. Fas atividades tipicamente privadas no prestadas como servios pblicos,
AA
a responsabilidade ser" a do direito privado, portanto, no objetivada pela norma
constitucional que trata da responsabilidade objetiva.
P!9P3F<A' A derrogao do regime de direito privado, no caso das unda&es pblicas
de direito privado, poderia ocorrer por regulamento, ou somente pela C1 ou por lei de cada
ente ederativo a que a undao pertence,
0e o regulamento disciplinar apenas uma derrogao genrica j" existente na lei, cab(vel.
0e o regulamento pretender ser um regulamento aut>nomo, no pode, valendo a regra do
Cdigo Civil. - art. BN, 78, C1 quando d" ao c+ee do !xecutivo poderes para dispor,
privativamente, sobre organi)ao e uncionamento da administrao pblica, se reere 2
administrao direta.
0e o ato regulamentar or um regulamento t(pico de execuo para disciplinar uma
derrogao legal j" existente, pode regulamentar. Caso contr"rio, prevalece a regra legal do
direito privado.
Euando o art. O4, d M4 do 5ecreto$lei JHH`DA di) que as unda&es pblicas de direito
privado no se submetem 2s demais normas do Cdigo Civil sobre unda&es, est" se
reerindo 2s normas espec(icas sobre esse assunto. As demais normas de direito privado
so a base do regime jur(dico de qualquer pessoa jur(dica de direito privado, salvo as
derroga&es constitucionais e legais que publici)am o regime dessas entidades.
As normas espec(icas de unda&es privadas contidas no Cdigo Civil no se aplicam 2s
unda&es pblicas porque so normas protetivas. 0 que as unda&es pblicas j" esto
submetidas a um elevado grau de controle, uma ve) que so institu(das e mantidas pelo
Poder Pblico. Assim, por exemplo, c+egou$se 2 concluso de que as Curadorias de
1unda&es no se estendia 2s unda&es pblicas, ainda que de direito privado.
P!9P3F<A' Por que o 5ecreto$lei JHH`DA to citado pela doutrina se cada ente
ederativo pode disciplinar a orma da sua organi)ao administrativa,
- 5ecreto$lei JHH`DA uncionou quase como um modelo de organi)ao administrativa para
os demais entes, embora esse modelo no osse constitucionalmente obrigatrio. <odos ou
quase todos entes ederativos seguiram em lin+as gerais essa organi)ao, mas i)eram
altera&es.
Fo 9io de %aneiro, por exemplo, essa organi)ao administrativa est" na Constituio do
!stado, que deine undao pblica como pessoa jur(dica de direito privado. Fa pr"tica, as
unda&es pblicas do !9% so institu(das como pessoas jur(dicas de direito pblico :como
a 3!9%, o 5!9;.
A instituio dessas entidades oi inconstitucional, por terem personalidade jur(dica de
direito pblico, uma ve) que a constituio estadual di) que so pessoas jur(dicas de direito
privado,
1unda&es institu(das pelo Poder Pblico sob a orma jur(dica aut"rquica, autarquias so. A
Constituio, na verdade, no veda a criao de autarquias pelo Poder Pblico. !ssas
unda&es, como so autarquias, so constitucionais.
Fo !9% temos como undao pblica de direito privado a 18A :1undao para a 8n*ncia e
Adolesc=ncia;, que sucedeu a 1!G!/. Ainda existem outras, para as quais a PP! advoga
graciosamente, recebendo mandato, procurao daquelas unda&es.
AB
- Fovo Cdigo Civil, com relao 2s unda&es, trouxe dois questionamentos b"sicos.
!ssas questionamentos podem ser sinteti)ados nas seguintes perguntas'
Fovo Cdigo Civil teria tido o condo de tornar a orma jur(dica de direito privado
obrigatria para todas as unda&es pblicas,
Fovo Cdigo Civil teria tido o condo de limitar o *mbito de atuao das unda&es
pblicas,
!sses questionamentos surgiram de dispositivos b"sicos do Cdigo Civil que vo servir de
pano de undo para essa discusso.
?4 questionamento' Fovo Cdigo Civil teria tido o condo de tornar a orma jur(dica de
direito privado obrigatria para todas as unda&es pblicas,
- primeiro dispositivo do FCC que embasa essa discusso o art. N? FCC'
Art. N? c 0o pessoas jur(dicas de direito pblico interno'
8 c a 3nioL
88 c os !stados, o distrito 1ederal e os <erritriosL
888 c os /unic(piosL
87 c as autarquiasL
7 c as demais entidades de car"ter pblico criadas por lei.
Par"grao nico. 0alvo disposio em contr"rio, as pessoas jur(dicas de direito pblico, a
que se ten+a dado estrutura de direito privado, regem$se, no que couber, quanto ao seu
uncionamento, pelas normas deste Cdigo.
- FCC, para o pro4, j" nasceu vel+o porque essa matria no para ser tratada no Cdigo
Civil. 8sso matria para ser tratada na C1 e nas leis dos diversos entes ederativos. /as,
em todo caso, uma lei ederal.
Feste artigo, as unda&es pblicas no constam expressamente como pessoas jur(dicas de
direito pblico interno, mas o inciso 7 se reere 2s demais entidades de car"ter pblico
criadas por lei. !staria o inciso 7, do art. N? FCC se reerindo 2s unda&es pblicas, -
FCC estaria di)endo que so pessoas jur(dicas de direito pblico interno as administra&es
diretas, as autarquias e s. /as poss(vel que algumas entidades de car"ter pblico possam
ser criadas por lei, ora desse elenco.
Para o pro4, aqueles que di)em que o ato de no constar expressamente a undao
pblica no rol do art. N? FCC, como pessoa jur(dica de direito pblico, no signiica
absolutamente nada. Fo signiica porque o inciso 7 a) essa reer=ncia :Vdemais entidades
de car"ter pblico......W;. 0e a lei pode criar outras entidades de car"ter pblico, pode criar
unda&es pblicas que, originariamente, seriam pessoas jur(dicas de direito privado, dando
a elas a nature)a jur(dica de pessoas jur(dicas de direito pblico interno. At a(, o FCC no
inovou em nada no con+ecimento convencional, na jurisprud=ncia do 0<1, que di) que as
unda&es pblicas podem ser de nature)a pblica ou privada.
- par"grao nico reere$se a pessoas jur(dicas de direito pblico, a que se ten+a dado
estrutura de direito privado. - que isso signiica,
Parece que o par"grao nico est" querendo di)er que, na lin+a do inciso 7, ora as pessoas
jur(dicas de direito pblico nominadas, +" pessoas jur(dicas de direito pblico inominadas,
que no esto elencadas expressamente no FCC. 5entre elas podem igurar as unda&es
pblicas, que podero ser de direito pblico ou de direito privado.
AC
Pela interpretao do par"grao nico, se +ouver lei em contr"rio, di)endo que a pessoa
jur(dica se rege por normas de 5ireito Administrativo e, ainda que no +aja essa disposio
expressa, e ainda que se pretenda aplicar o FCC 2s pessoas jur(dicas de direito pblico,
sempre ser" poss(vel di)er que o FCC no se aplica, pelo menos nas atividades t(picas do
Poder Pblico desempen+adas por essas pessoas jur(dicas de direito pblico.
Fo parece que do inciso 7, combinado com o par"grao nico, decorra o ato de o Poder
Pblico no poder mais instituir unda&es pblicas de direito pblico, e mais do que isso'
submeter essas unda&es integralmente ao regime jur(dico administrativo.
As entidades previstas no inciso 7 podem abranger as unda&es pblicas criadas com a
nature)a jur(dica de direito pblico. Fesse ponto o FCC no inovou em nada. Ao di)er no
par"grao nico que, salvo naquilo que a lei dispuser em sentido contr"rio, est" legitimando
tanto o regime jur(dico integralmente pblico para as unda&es de direito pblico, quanto o
regime jur(dico +(brido das unda&es de direito privado.
- art. O4 d M4 do 5ecreto$lei JHH`DA est" sendo VcorrigidoW pelo par"grao nico do art. N?
FCC. !le di)ia que no se aplicam as demais normas do CC aplic"veis 2s unda&es
privadas, 2s unda&es pblicas que ten+am nature)a jur(dica de direito privado, salvo no
que se reere 2 sua constituio. - par"grao nico do art. N? FCC est" di)endo que se
aplicam as normas do FCC como entidades privadas, salvo naquilo que a lei dispuser em
sentido contr"rio e naquilo que no or compat(vel com a nature)a das atividades dessas
unda&es.
P!9P3F<A' 0er" que essa disposio do FCC se aplica 2s unda&es pblicas de nature)a
privada para passar a se tornar obrigatria a iscali)ao, por exemplo, do /P, nessas
unda&es,
Fo. Fo excepcionou as regras excepcionais do FCC, que se reerem apenas 2s unda&es
privadas. !las s se aplicam naquilo em que couber e naquilo em que a lei no derrogar.
Parece que a iscali)ao do /P algo pr$destinado 2 norma espec(ica para a undao
privada, no cabendo a sua extenso 2s unda&es pblicas.
- segundo problema criado pelo FCC com relao 2s unda&es reere$se ao ato dele ter
criado esse retrocesso, que seria a criao da iscali)ao do /P, num bis in idem, j" que as
unda&es pblicas de direito privado j" esto sujeitas 2 iscali)ao do Poder Pblico que
as instituiu.
Primeiro porque o art. N? no di) expressamente que as unda&es pblicas so pessoas
jur(dicas de direito pblico interno, apenas abre a possibilidade no inciso 7 para que outras
entidades de car"ter pblico criadas por lei possam ser pessoas jur(dicas de direito pblico
interno. ! ainda o art. NN, inciso 888 di)'
Art. NN c 0o pessoas jur(dicas de direito privado'
888 c as unda&es.
!ste dispositivo usa o g=nero de unda&es. 5a(, alguns autores deendem que, quando o
art.NN, inciso 888 se reere aos g=nero unda&es, di)endo que so pessoas jur(dicas de
direito privado, estaria se reerindo tanto 2s unda&es privadas, quanto 2s pblicas.
A discusso que se insere a seguinte' ser" que o FCC poderia transormar todas as
unda&es pblicas em pessoas jur(dicas de direito privado, conjugando o art. N? com o art.
NN, inciso 888, FCC, - art. NN, 888, que di) que todas as unda&es :sem di)er se so as
BH
unda&es privadas ou pblicas que assumem essa orma; so pessoas jur(dicas de direito
privado, combinado com o art. N?, que no elenca expressamente as unda&es pblicas
dentre as pessoas jur(dicas de direito pblico, ser" que poss(vel extrair o entendimento de
que, pelo FCC, todas as unda&es pblicas devem ser sempre pessoas jur(dicas de direito
privado,
- art. NN, 888, ainda que pretendesse que todas as unda&es pblicas ossem pessoas
jur(dicas de direito privado, j" que se reere, genericamente, a unda&es, essa deinio
estaria limitada apenas ao *mbito da administrao pblica ederal, at porque seria
inconstitucional que lei ederal pretendesse deinir todas as ormas jur(dicas dos entes
administrativos de cada unidade ederativa.
Algum poderia indagar que a undao espcie do direito civil e s a 3nio legisla sobre
direito civil, na orma do art. JN, C1, que trata da compet=ncia privativa da 3nio. .egisla
sobre direito civil, no legisla sobre 5ireito Administrativo. 0e se pretender que todas as
unda&es pblicas ten+am a orma de direito privado, seria ir alm da compet=ncia
privativa da 3nio para legislar sobre direito civil.
-utra indagao que se poderia a)er di) respeito ao ato do FCC, por ser lei ederal,
poderia, da mesma orma que tratou de direito civil, ter tratado tambm de 5ireito
Administrativo ederal. A interpretao que se a), em cotejo do art. NN, 888 com o art. N?,
inciso 7 e seu par"grao nico. Como o inciso 7 abre a possibilidade de criao por lei de
outras pessoas jur(dicas de direito pblico e o par"grao nico ala da igura da pessoa
jur(dica de direito pblico com estrutura de direito privado, tudo leva ao entendimento de
que o FCC admitiu, na lin+a da jurisprud=ncia do 0<1, que pudessem existir unda&es
pblicas como pessoas jur(dicas de direito pblico, sujeitas ao regime jur(dico
administrativo e unda&es pblicas sujeitas, basicamente, ao direito privado, mas
observando as derroga&es constitucionais e legais aplic"veis a qualquer ente da
administrao.
J4 questionamento' Fovo Cdigo Civil teria tido o condo de limitar o *mbito de atuao
das unda&es pblicas,
- art. DJ, par"grao nico FCC o dispositivo que suscita o segundo questionamento.
<em$se ainda a pergunta que di) respeito 2 possibilidade de aplicao dos pra)os dos arts.
JHM?, JHMJ e JHMM FCC para que as unda&es modiicassem seu *mbito de compet=ncia,
ou que elas ossem extintas,
VArt. DJ c Para criar uma undao, o seu instituidor ar", por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres, especiicando o im a que se destina, e
declarando, se quiser, a maneira de administr"$la.
Par"grao nico. A undao somente poder" constituir$se para ins religiosos, morais,
culturais ou de assist=ncia.W
VArt. JHM? c As associa&es, sociedades e unda&es, constitu(das na orma das leis
anteriores, tero o pra)o de ? :um; para se adaptarem 2s disposi&es deste Cdigo, a partir
de sua vig=nciaL igual de sua vig=nciaL igual pra)o concedido aos empres"rios.W
VArt. JHMJ c As unda&es, institu(das segundo a legislao anterior, inclusive as de ins
diversos dos previstos no par"grao nico do art. DJ, subordinam$se, quanto ao seu
uncionamento, ao disposto neste Cdigo.W
B?
V Art. JHMM c 0alvo o disposto em lei especial, as modiica&es dos atos constitutivos das
pessoas jur(dicas reeridas no art. NN, bem como a sua transormao, incorporao, ciso
ou uso, regem$se desde logo por este Cdigo.W
- par"grao nico do art. DJ seria inconstitucional, uma ve) que a C1 exige lei
complementar no inciso 686 do art. MA, para deinir as "reas de atuao das unda&es
pblicas,
A primeira resposta que se deve dar reere$se ao ato de que esse par"grao nico no de
observ*ncia obrigatria para as unda&es pblicas. Fo obrigatrio porque a C1, em
relao 2s unda&es pblicas, exige, no art. MA, 686, que a deinio das matrias do
*mbito de atuao material das unda&es sejam deinidas por lei complementar. 8sso no
inconstitucional. Aplica$se apenas 2s unda&es privadas. 5o contr"rio, se +ouvesse uma
disposio expressa com interpretao que levasse a esse entendimento de que o par"grao
nico do art. DJ aplica$se tambm 2s unda&es pblicas, seria condu)ido 2
inconstitucionalidade. 0e este dispositivo pudesse ser interpretado se estendendo 2s
unda&es pblicas, seria +iptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, ou
seja, inconstitucional naquilo em que se aplica nesta +iptese de incid=ncia do art. DJ,
par"grao nico. Para tornar esse dispositivo constitucional, necess"rio que se interprete
como aplic"vel apenas 2s unda&es privadas.
P!9P3F<A' -s dispositivos que estabelecem um pra)o :art. JHM? FCC e seguintes; para
a adequao das unda&es de direito privado 2 nova ordem jur(dica seriam
inconstitucionais, 8sso seria inconstitucional pro violao ao ato jur(dico pereito,
- pro4 entende que no. !le entende que nen+uma entidade tem direito adquirido de
continuar sendo regida pelo mesmo regime jur(dico do ato da sua constituio. !ssa no
+iptese nem de ato jur(dico pereito, nem de direito adquirido ao regime jur(dico anterior.
@" tambm nesse caso uma questo de lei geral e lei espec(ica. - FCC seria a lei geral,
que trata das unda&es genericamente e, ainda que seja lei geral posterior, no derroga leis
espec(icas, mesmo anteriores. 0eria esse um argumento para a manuteno do regime
anterior.
gArtigo de Alexandre Arago' V1unda&es pblicas e o FCCW.
Ae A3.A c JA`??`HM
Fs estudamos at aqui, as atividades administrativas descentrali)adas para entes da
administrao indireta.
7imos que, +istoricamente, o surgimento, desenvolvimento e evoluo dessas entidades da
administrao pblica indireta corresponde, mais ou menos, ao desenvolvimento, a
evoluo da prpria atividade estatal ao longo do tempo.
Euando se imagina o primeiro momento do !stado liberal, voc=s relacionam esse primeiro
momento com a atividade estatal t(pica, que o exerc(cio do poder de pol(cia, a c+amada
atividade administrativa ordenadora. !sse exerc(cio do poder de pol(cia desempen+ado,
undamentalmente, pelos rgos da administrao pblica direta.
BJ
Com a evoluo e a passagem do !stado liberal cl"ssico para o !stado de Gem !star 0ocial,
o Poder Pblico vai assumindo uma srie de atividades, tradicionalmente entregues 2
iniciativa privada, e, para tanto, surge a necessidade da criao e aprimoramento de
entidades que, embora criadas pelo Poder Pblico, j" no mais se conundem com a
administrao direta. 5a(, vimos que surgem pessoas jur(dicas distintas da administrao
direta, que desempen+am com maior eici=ncia, agilidade e menor carga burocr"tica essas
atividades que o !stado, +istoricamente, vai assumindo nessa segunda ase :!stado de Gem
!star 0ocial;.
!ssa ase corresponde 2 exploso dos servios pblicos, inicialmente servios pblicos de
nature)a social, e, em seguida, alguns servios de nature)a propriamente econ>mica. !sses
servios pblicos se caracteri)am como atividades que, tradicionalmente, eram reali)adas e
desempen+adas e pela iniciativa privada, submetidas ao regime jur(dico privado, mas que
sero publici)adas, sero submetidas a uma disciplina nova, qual seja' o regime jur(dico
administrativo. Para isso, vo ser criadas, em geral, pessoas jur(dicas de direito pblico que
conservam a mesma nature)a jur(dica da administrao direta, mas sero pessoas distintas
desta, tendo, com isso, um grau maior de eici=ncia e agilidade na reali)ao desses
servios pblicos.
- segundo momento da evoluo do !stado de Gem !star 0ocial a absoro pelo estado,
no mais de atividades econ>micas que sero publici)adas. Ao contr"rio, o !stado passa a
intervir no dom(nio econ>mico como se osse um agente empresarial. !m um primeiro
momento essa atividade meramente de regulao, uma espcie do g=nero poder de pol(cia
regulatrio, sancionatrio. Fo segundo momento se dar" o grande desenvolvimento,
coincidindo, aproximadamente, com a primeira metade do sculo 66 :nos !3A,
corresponde ao en>meno do Feb 5eal, ou seja, a resposta 2 grande crise do capitalismo
liberalL na !uropa, esse en>meno ocorrer", sobretudo, no per(odo entre guerras;.
Ao contr"rio do primeiro momento do !stado de Gem !star 0ocial, em que as atividades
econ>micas oram apropriadas pelo !stado, retiradas do dom(nio da disciplina do direito
privado e publici)adas, criando um conceito jur(dico de servios pblicos, sobretudo os
servios pblicos de nature)a econ>mica, neste segundo momento o !stado vai se
metamorosear no agente privado, intervindo diretamente no dom(nio econ>mico para
reali)ar atividades econ>micas consideradas de relevante interesse da coletividade, no
mais sob a orma jur(dica de direito pblico, no mais apropriando atividades privadas e as
transormando em servios pblicos, mas mantendo$as como atividades privadas, s que
exploradas monopolisticamente pelo !stado, ou concorrencialmente com a iniciativa
privada, mas sob regime de direito privado.
# neste momento que surgem as iguras que estudaremos na aula de +oje. Fo direito
brasileiro, se consolidaram sob duas ormas undamentais que so as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista.
Fum primeiro momento +istrico, as sociedades de economia mista precedem as empresas
pblicas. 0urgem primeiro as sociedades de economia mista, como entidades em que +"
parceria do capital pblico com a poupana popular, com o capital privado. 0omente em
um segundo momento desenvolve$se a segunda orma jur(dica de atividade empresarial do
!stado personiicada, que a empresa pblica, que se caracteri)a por ter seu capital,
integralmente, pblico.
M. !/P9!0A0 PXG.8CA0 ! 0-C8!5A5!0 5! !C-F-/8A /80<A
BM
Fesse contexto, iremos estudar a grande sede normativa do estudo desse tema, no Grasil,
que o art. ?AM C1. Eualquer estudo de empresas pblicas e sociedades de economia mista
e o papel que essas entidades, que integram a administrao pblica indireta, desempen+am
deve partir da C1, uma ve) que no ordenamento jur(dico brasileiro essa matria oi
constitucionali)ada, undamentalmente, no art. ?AM C1.
Art. ?AM c V 9essalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econ>mica pelo estado s ser" permitida quando necess"ria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conorme deinidos em lei.W
- caput do art. ?AM C1 nada ala em empresas pblicas e sociedades de economia mista e
suas subsidi"rias. 1ala, basicamente, de quando no direito brasileiro admitida a
interveno direta do estado no dom(nio econ>mico. Fa verdade, o caput do art. ?AM est"
tratando de uma modalidade de interveno do !stado no dom(nio econ>mico, que a
modalidade de explorao direta de atividades econ>micas pelo !stado. <ambm abrange
outras atividades deinidas pela C1, como atividades de planejamento da economia,
atividades ordenadoras da economia, atividades de regulao :passamos a ter na dcada de
CH entidades estatais espec(icas que tratam da regulao de diversos setores da economia,
que so as ag=ncias reguladoras;, atividades de poder de pol(cia, administrativa e
econ>mica, atividades sancionatrias, etc.
Aqui, estamos tratando, especiicamente, da interveno direta do !stado no dom(nio
econ>mico. - art. ?AM C1 estabelece duas grandes +ipteses, tanto que a segunda tem uma
biurcao.
A primeira +iptese Vressalvados os casos previstos na C1W. Fesses casos ressalvados, a
atividade econ>mica deve ser assumida pelo !stado. !sses casos so aqueles em que a
prpria C1 publici)ou determinadas atividades econ>micas. !sto locali)ados, com relao
aos servios pblicos ederais, no art. J? C1L servios pblicos estaduais esto no art. JO
C1 e servios pblicos municipais so aqueles de interesse local. 0o atividades
econ>micas publici)adas, que j" oram antes ressalvadas pela C1. 5essas atividades, em
princ(pio, no se ir" cogitar no art. ?AM C1.
Ao lado disso, o !stado tambm pode intervir no dom(nio econ>mico para explorao
direta de atividades quando tal atividade or necess"ria aos imperativos de segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo. Assim, ressalvados os casos previstos na C1
:servios pblicos, como vimos no par"grao anterior;, o !stado pode intervir diretamente
na economia para atender a imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo.
3ma outra +iptese de interveno direta do !stado na economia, tambm ressalvada pela
C1, mas que no consta no caput do art. ?AM, so as atividades econ>micas monopoli)adas
pelo !stado, e, recentemente, algumas lexibili)adas e outras ainda no :!6' explorao,
distribuio e reino do petrleo, j" lexibili)adaL explorao de atividades nucleares, ainda
no lexibili)adas;.
5uas so as +ipteses, que restam no caput do art. ?AM C1, e que ainda no oram tratadas
pela C1' interveno direta no dom(nio econ>mico por Vimperativo de segurana nacional
ou por relevante interesse coletivo, conorme deinidos em leiW.
Euem ir" deinir o que imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo,
A lei. A C1 na e) ressalva de que lei, entende$se lei ordin"ria. !ssa lei ser" ederal,
estadual, municipal, distrital, s ederal ou de qualquer ente da ederao, A lei de que trata
BN
o caput do art. ?AM C1 , normalmente ederal, mas no necessariamente ederal. # lei
ordin"ria de qualquer ente ederativo, desde que no +aja invaso de compet=ncia de um
ente sobre o outro. # poss(vel visuali)ar determinadas atividades econ>micas que, por
exemplo, possam ser assumidas como tais, sob regime privado por um !stado da ederao.
!xemplo' atividade de omento ao turismo local ou regional. - !stado ou /unic(pio
podem constituir empresa pblica ou sociedade de economia mista para que elas uncionem
como ag=ncias de omento ao turismo, inanciando atividades de desenvolvimento do
turismo, ou mesmo reali)ando diretamente essa atividade. # o caso do !9%, que tem uma
empresa pblica c+amada <398098-, que reali)a essa atividade. - /unic(pio do 9io de
%aneiro tem a 98-<39, que uma empresa pblica municipal.
-G0!97ATQ-' A distribuio de compet=ncias decorr=ncia, no Grasil, de um
ederalismo muito centrali)ado. Fos !3A teve$se o ederalismo centr(peto, em que os
!stados independentes :?M col>nias; se reuniram para ormar um !stado$nao. Fo Grasil,
ao contr"rio, um !stado unit"rio, imperial oi centriugamente ormado. !sse remanescente
+istrico at +oje condiciona a maior autonomia dos !stados no ederalismo americano e
um grau bem menos acentuado de autonomia no ederalismo brasileiro.
Eual o limite constitucional da lei na deinio do que seja imperativo de segurana
nacional e relevante interesse coletivo, A discricionariedade do legislador na interpretao
constitucional do que seja esses conceitos total e absoluta, ou ser" que poder" +aver um
controle de constitucionalidade dessa leis que deinem esses conceitos,
5eve existir algum tipo de controle de constitucionalidade porque o legislador poderia
permitir a interveno direta do !stado na economia em qualquer +iptese, desde que a
caracteri)asse como de relevante interesse coletivo. A diiculdade consiste na deinio do
par*metro do controle de constitucionalidade de uma lei desse tipo. 5evem existir
princ(pios constitucionais para guiar esse procedimento, como, por exemplo, a utili)ao do
princ(pio da ra)oabilidade. 0omente atravs da sistem"tica constitucional principiolgica,
ser" poss(vel, em +ipteses excepcionais, que o 0<1 ven+a declarar a inconstitucionalidade
de uma lei que deina alguma atividade econ>mica como de relevante interesse coletivo,
para ins de interveno direta na economia.
A regra geral a de que cabe ao legislador deinir o que seja atividade econ>mica de
relevante interesse coletivo e imperativo de segurana nacional. - controle de
constitucionalidade s ser" utili)ado excepcionalmente. Pelos precedentes do 0<1 no +"
con+ecimento de declarao de inconstitucionalidade de uma lei que ten+a deinido
atividades econ>micas como sendo de relevante interesse coletivo ou de imperativo de
segurana nacional.
Passemos a analisar o par"grao ?4 do art. ?AM, que trata das empresas pblicas e
sociedades de economia mista mais especiicamente'
VArt. ?AM....
d ?4 A lei estabelecer" o estatuto jur(dico da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidi"rias que explorem atividade econ>mica de produo ou
comerciali)ao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre'W
8 c sua uno social e ormas de iscali)ao pelo !stado e pela sociedadeL
88 c a sujeio ao regime jur(dico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obriga&es civis, comerciais, trabal+istas e tribut"riosL
BO
888 c licitao e contratao de obras, servios, compras e aliena&es, observados os
princ(pios da administrao pblicaL
87 c a constituio e o uncionamento dos consel+os de administrao e iscal, com a
participao de acionistas minorit"riosL
7 c os mandatos, a avaliao de desempen+o e a responsabilidade dos administradores.
d J4 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero go)ar de
privilgios iscais no extensivos 2s do setor privado.
d M4 A lei regulamentar" as rela&es da empresa pblica com o !stado e a sociedade.
d N4 A lei reprimir" o abuso do poder econ>mico que vise 2 dominao dos mercados, 2
eliminao da concorr=ncia e ao aumento arbitr"rio dos lucros.
d O4 A lei, sem preju()o da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jur(dica,
estabelecer" a responsabilidade desta, sujeitando$a 2s puni&es compat(veis com sua
nature)a, nos atos praticados contra a ordem econ>mica e inanceira e contra a economia
popular. W
A lei a que se reere o dispositivo supramencionado lei ordin"ria, uma ve) que a C1 no
especiicou. # lei ordin"ria, necessariamente ederal, que ir" dispor genericamente sobre o
estatuto jur(dico da empresa pblica e da sociedade de economia mista, ou uma lei de
cada ente ederativo, 0e vier uma lei ederal estabelecendo normas gerais sobre empresas
pblicas e sociedades de economia mista, pretendendo que essas normas gerais sejam de
observ*ncia obrigatria pelos !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal, o !9%, por exemplo,
estaria compelido a observar essas normas gerais ou no, 0e a lei disser que isso matria
de 5ireito Comercial ou de 5ireito Civil, e s a 3nio legisla sobre essa matria, de acordo
com o art. JJ, 8, C1, o !stado pode se insurgir e editar uma outra lei estabelecendo o seu
estatuto jur(dico das suas empresas pblicas e sociedades de economia mista, @" duas
correntes sobre essa indagao'
?e corrente; 0e matria de 5ireito Administrativo, salvo nas +ipteses em que a prpria
C1 reservou, privativamente, compet=ncia para a 3nio ou distribuiu compet=ncias entre a
3nio e demais entes, dando 2 3nio compet=ncia para legislar sobre normas gerais e aos
demais entes, norma espec(icas, a matria compete a todos os entes ederativos e a 3nio
no pode pretender legislar exaustivamente sobre a matria, ou mesmo impor normas gerais
aos demais entesL
Je corrente; - art. JJ, 8, C1 atribui compet=ncia privativa 2 3nio para legislar sobre
5ireito Civil e Comercial e as ormas das empresas pblicas e sociedades de economia
mista, portanto, seriam deinidas pela legislao ederal. -utro argumento seria o ato de
que esse dispositivo, quando trata do estatuto jur(dico da empresa pblica e sociedade de
economia mista, implicitamente, estaria estabelecendo uma espcie de norma geral, por
deinio constitucional. A C1 teria delegado ao legislador ederal, privativamente,
estabelecer o modelo ederal a ser seguido pelos !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal.
!sse racioc(nio, combinado com o princ(pio da simetria de que o modelo ederal deve ser
seguido, aplicar$se$ia nessa +iptese. - princ(pio da simetria, para essa corrente, unciona
como argumento subsidi"rio para di)er que, a C1, com a redao do art. ?AM, pretende o
estabelecimento de um modelo ederal, nacional de normas gerais, que deve ser observado
pelos demais entes ederativos
BD
Para o pro4, a segunda corrente equivocada. Porm, +" bons autores que entendem que
essa lei necessariamente ederal com eeitos nacionais, e no apenas uma lei ederal com
eeitos ederais, que pode ser reprodu)ida em cada ente ederativo.
3m outro ponto relevante com relao ao par"grao ?4 do art. ?AM, di) respeito ao ato de
que esse estatuto jur(dico reere$se apenas 2 explorao de atividade econ>mica de
produo ou comerciali)ao de bens ou prestao de servios,
Para o pro4 5iogo de 1igueiredo, atividade econ>mica lato sensu explorada pelo !stado
engloba' a; a atividade econ>mica empresarial privada, em que o estado se submete ao
regime privadoL b; atividade econ>mica publici)ada, que corresponderia aos servios
pblicos.
Euando o par"grao ?4 do art. ?AM C1 se reere 2 prestao de servios, est" se reerindo
aos servios pblicos ou apenas 2 prestao de servios de nature)a privada, tal como as
demais atividades econ>micas de produo e comerciali)ao de bens, 8sso undamental
para a deinio da disciplina das empresas pblicas e sociedades de economia mista que
no exploram atividade econ>mica privada, mas executam por delegao servios pblicos.
8sso oi, recentemente, deinido em um julgamento do 0<1, em que +ouve um Vrac+aW em
tr=s partes no tribunal. A matria di)ia respeito 2 possibilidade ou no da lei estabelecer que
todos os bens, servios e rendas de uma empresa pblica ederal eram impen+or"veis e que
ela estaria submetida ao regime constitucional dos precatrios. Fo caso em apreo, a
empresa pblica ederal era a !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos :!C<;, que
executa um servio pblico ederal.
3ns dos pontos discutidos nesse acrdo di) respeito 2 nature)a desses servios, de que ala
o art. ?AM, d ?4 C1.
- /inistro /arco Aurlio teve seu voto vencido. 5eendeu que, quando o art. ?AM, d ?4
ala em atividade econ>mica de produo e comerciali)ao de bens ou de prestao de
servios, est" se reerindo 2 toda gama de atividades econ>micas pass(veis de serem
exploradas pro empresa pblica e sociedade de economia mista. 8sso engloba as atividades
econ>micas exploradas pelo !stado em regime privado, atravs das empresas pblicas e
sociedades de economia mista e tambm os servios pblicos que so desempen+ados pelo
!stado, tambm atravs dessas entidades, anomalamente. Para ele, o art. ?AM, d ?4
englobaria os servios prestados privadamente e tambm a prestao de servios pblicos.
-nde o constituinte no restringiu, no cabe ao intrprete a)=$lo. Por essa posio, seria
vedada a lei estabelecer um regramento jur(dico dierenciado do que deinem os incisos do
art. ?AM, d ?4 C1.
- voto vencedor, no entanto, entendeu que o art. ?AM, d ?4, C1 reere$se 2s atividades
econ>micas tipicamente privadas, de orma que empresas pblicas e sociedades de
economia mista, quando exploram atividade econ>mica sob o regime prprio das empresas
privadas, seguiro a disciplina dos incisos deste art. ?AM e toda regulamentao
inraconstitucional com relao a isso.
3m dos mais importantes incisos do art. ?AM, d ?4 C1 o inciso 88, que disp&e que as
empresas pblicas e sociedades de economia mista sujeitar$se$o ao regime jur(dico das
empresas privadas, no que tange aos direitos trabal+istas, comerciais, civis e tribut"rios.
Eual a margem de liberdade do estatuto jur(dico da empresa pblica e sociedades de
economia mista e suas subsidi"rias para dispor sobre matria civil, comercial,tribut"ria e
trabal+ista,
A(, tem$se o argumento de quem deende a segunda corrente' s uma lei ederal, j" que
parte dessas matrias so de compet=ncia privativa da 3nio, poderia dar um tratamento
BA
dierenciado do geral. /as se a C1 estabelece que o regime jur(dico deve ser igual ao das
empresas privadas, por que o estatuto pode tratar diereciadamente,
0e o regime tem que ser o mesmo das empresas privadas, mas ele pode conter algumas
dierencia&es, estas devem ser apenas adapta&es 2 nature)a jur(dica de entidades da
administrao direta. !ssa dierenciao no pode representar uma vantagem competitiva
das empresas pblicas e sociedades de economia mista em relao 2s empresas privadas.
5e orma alguma poder" estabelecer um tratamento tribut"rio dierenciado, como
reorado pelo d J4 do art. ?AM C1.
- inciso 888, d ?4, art. ?AM C1 reere$se 2 licitao. 8sso era uma demanda antiga que a
doutrina procurava solucionar de qual seria o regime de licitao aplicado 2s empresas
pblicas e sociedades de economia mista. @oje, por essa disposio constitucional, o
estatuto jur(dico dessas entidades poder" criar um regime de licitao e contratao
espec(icos, como veremos mais adiante. Fessa matria, o estatuto jur(dico da empresa
pblica estadual, municipal e distrital deve, obrigatoriamente, observar as normas gerais do
estatuto jur(dico ederal que trata de licita&es e contrata&es. 8sso decorre do ato de que a
C1, excepcionalmente, no art. JJ, 66788, previu que seria compet=ncia privativa da 3nio
a elaborao de normas gerais sobre essa matria. /as nada impede que o estatuto jur(dico
das empresas pblicas estaduais, municipais e distritais estabeleam normas espec(icas
dierenciadas para suas entidades.
Partindo para o plano inraconstitucional, ainda +" o modelo ederal que regra essa matria,
sorendo algumas mitiga&es em alguns !stados e /unic(pios, que previsto no art. O4 do
5ecreto$lei JHH`DA, com as altera&es do 5ecreto$lei CHH`DC.
5e acordo com o art. O4, inciso 88 do 5ecreto$lei JHH`DA, !/P9!0A PXG.8CA pessoa
jur(dica de direito privado integrante da administrao pblica indireta, criada mediante
autori)ao legal. Feste ponto, a)$se necess"rio lembrar do art. MA, 686, C1. @"
necessidade de autori)ao legal prvia para que, s a posteriori, de acordo com a escol+a
discricion"ria eita pelo Poder Pblico, da orma jur(dica sob a qual a empresa pblica vai
ser criada, os seus atos constitutivos sero levados a registro, no 9egistro Civil de Pessoas
%ur(dicas, ou na %unta Comercial, e s assim a empresa pblica ter" exist=ncia no mundo
jur(dico.
Pode ser criada sob qualquer orma societ"ria prevista em lei. !ssa orma societ"ria deve
ser compat(vel com o objeto da empresa pblica. Fo poss(vel que uma empresa pblica
siga uma orma societ"ria que crie embaraos ao desenvolvimento do seu objetivo social.
0eu capital deve ser integralmente pblico para desempen+o de atividades econ>micas e
prestao de servios pblicos. Euando se ala em capital integralmente pblico, isso quer
di)er que o capital integralmente pertencente a entidades integrantes da administrao
pblica.
A redao original do art. O4, 88, 5ecreto$lei JHH`DA era no sentido de que o capital era
exclusivo da 3nio. 8sso levava a doutrina a di)er que empresa pblica sempre sociedade
unipessoal e o capital todo dela pertence 2 administrao direta. !ssa redao, no entanto,
oi alterada pelo art. O4 5ecreto$lei CHH`DC.
!sse dispositivo alterou o prprio conceito do que era empresa pblica. 8nicialmente, pelo
5ecreto$lei JHH`DA, ela era uma empresa unipessoal, com capital total pertencente ao ente
da administrao direta. Fa disciplina do 5ecreto$lei CHH`DC, o capital integralmente
pblico, no sentido de que o controle acion"rio pertence, necessariamente 2 administrao
direta, mas o restante do capital pode pertencer a outras entidades da administrao direta
BB
:!stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal; ou da administrao indireta de qualquer ente
ederativo :3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal;.
!mpresa pblica, via de regra, desempen+a atividade econ>mica privada. !ssa oi a
inalidade para a qual as empresas pblicas, originariamente sociedades de economia mista,
oram concebidas. 0eriam atividades privadas da economia que o !stado, por interesse no
omento dessas atividades, resolveu assumir. Porm, no desenvolvimento +istrico do uso
dessas entidades, no Grasil, elas acabaram sendo utili)adas tambm para a prestao de
t(picos servios pblicos. 0ervios pblicos podem ser atividades econ>micas, mas sempre
sob o regime jur(dico pblico. !m ra)o dessa assuno pelas empresas pblicas e tambm
pelas sociedades de economia mista da prestao de servios pblicos, originou$se um
regime jur(dico dierenciado, em relao 2s empresas pblicas e sociedades de economia
mista que desempen+am atividade econ>mica.
0-C8!5A5! 5! !C-F-/8A /80<A :art. O4, 888, 5ecreto$lei JHH`DA; pessoa jur(dica
de direito privado integrante da administrao indireta, criada mediante autori)ao legal,
sempre sob a orma de sociedade an>nima, cujo controle acion"rio pertence ao Poder
Pblico, sendo o capital parcialmente pblico e parcialmente privado.
Euando se ala em parcialmente privado, est" se reerindo a pessoas no integrantes da
administrao pblica. Assim, por exemplo, qualquer um de ns pode adquirir a&es
integrantes do capital social do Ganco do Grasil, da Petrobr"s, que so sociedades de
economia mista. Porm, ningum poder" adquirir a&es da Caixa !con>mica 1ederal, do
GF5!0, enquanto orem empresas pblicas.
P!9P3F<A' A criao de uma empresa pblica deve, necessariamente, observar uma das
ormas societ"rias existentes no 5ireito Civil ou no 5ireito Comercial, ou ser" que a lei
pode criar uma orma societ"ria +(brida, ou uma nova orma societ"ria que ser" aplicada a
uma nova empresa pblica,
0e se tratar de empresa pblica ederal, a lei ordin"ria que autori)ar a criao da empresa
pblica, poder" criar uma orma societ"ria dierenciada. 3ma orma societ"ria que, por
exemplo, combine elementos de dois tipos societ"rios do 5ireito Comercial. A lei ederal
pode a)er isso porque, ao mesmo tempo que legisla sobre 5ireito Administrativo para a
administrao ederal, pode derrogar parcialmente o 5ireito Comercial naquela +iptese.
A lei estadual, municipal ou distrital, ao autori)arem a criao de uma empresa pblica, no
podem, nessa matria, estabelecer uma nova orma societ"ria. A orma societ"ria a ser
adotada ser" ou a do 5ireito Civil, ou a do 5ireito Comercial porque essa matria de
compet=ncia privativa da 3nio :art. JJ, 8, C1;.
- mesmo racioc(nio se aplica 2 0`A. 0e se estabelece que no !stado, no /unic(pio e no
5istrito 1ederal as sociedades de economia mista devem seguir a orma de sociedade
an>nima, e isso est" estabelecido na Constituio !stadual, a lei estadual no pode
pretender criar uma sociedade an>nima +(brida. - regime o das sociedades an>nimas.
As empresas pblicas e sociedades de economia mista obedecem, basicamente, ao mesmo
regime jur(dico constitucional e inraconstitucional, com as seguintes distin&es :vide
quadro; que iro acarretar um tratamento jur(dico dierenciado quanto a esses pontos.
```````````````````````````````````````````````````
```````````````````````````````````````````````````
!/P9!0A0 PXG.8CA0 0-C8!5A5!0 5!
!C-F-/8A /80<A
BC
C-F0<8<38TQ- 5- CAP8<A.
0 entes da administrao
pblica direta ou indireta
podem ter participao no
capital social, desde que o
controle acion"rio
pertena 2 administrao
direta.
Capital parcialmente
pblico, uma ve) que parte
dele pertence 2
administrao pblica e
parcialmente privado. -
controle acion"rio
pertence a uma entidade
da administrao pblica
direta ou indireta
1-9/A %39U58CA
Assumem qualquer orma
admitida pela lei. Pode ser
unipessoal ou
pluripessoal, de acordo
com a composio de seu
capital.
0ociedade an>nima,
necessariamente
1-9- P9-C!003A.
P987A<87-
%ustia 1ederal :art. ?HC,
8, C1;
%ustia !stadual :0mula
NJ do 0<%;

1oro processual privativo uma distino que se aplica, especiicamente, 2s entidades
ederais.5ecorre de uma opo do legislador constituinte origin"rio constante do art. ?HC, 8,
C1.
VArt. ?HC c Aos ju()es ederais compete processar e julgar'
8 c as causas em que a 3nio, entidade aut"rquica ou empresa pblica ederal orem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de al=ncia, as
de acidentes de trabal+o e as sujeitas 2 %ustia !leitoral e 2 %ustia do <rabal+oL
........
7888 c os mandados de segurana e os +abeas data contra ato de autoridade ederal,
excetuados os casos de compet=ncia dos tribunais ederaisLW
Porm, esse dispositivo no se reeriu 2 sociedade de economia mista, criando$se uma
discusso' se altou sociedade de economia mista, ser" que ela, por ter um regime jur(dico
muito parecido com o das empresas pblicas, teria, implicitamente, direito ao oro
processual privativo da %ustia 1ederal, previsto no art. ?HC, 8, C1,
A jurisprud=ncia entendeu que no. A %ustia 1ederal especial em relao 2 comum, que
a %ustia !stadual. Para que a sociedade de economia mista neste dispositivo se
enquadrasse, seria necess"ria a previso expressa. Fo pode ser tida como impl(cita, uma
ve) que a %ustia 1ederal excepcional, e a exceo exige previso expressa e interpretao
restritiva.
A matria oi deinida pelo 0<% na 0mula NJ. - 0<1 tambm entendeu que sociedade de
economia mista tem oro estadual.
0mula n4 NJ :0<%;. VCompete 2 %ustia Comum !stadual processar e julgar as causas
c(veis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu
detrimento.W
CH
@ouve ainda uma discusso no que se reeria 2 compet=ncia para julgamento de mandado
de segurana, previsto no art. ?HC, 7888, C1. Fos casos em que sociedade de economia
mista ederal pratica atos tipicamente de imprio, regidos pelo 5ireito Administrativo.
!xemplo' licitao promovida por sociedade de economia mista ederal. A inabilitao de
um licitante pode ensejar a impetrao de mandado de segurana, por parte do licitante
prejudicado. !sse mandado de segurana contra ato de sociedade de economia mista ederal
vai para a %ustia !stadual ou para a 1ederal, 7ale a regra do art. ?HC, 8, indo para a %ustia
!stadual, ou o inciso 7888, que prev= a compet=ncia da %ustia 1ederal,
A jurisprud=ncia entendeu que o inciso 7888 no excepcionou o inciso 8 do art. ?HC C1. 0eja
ao de procedimento ordin"rio contra sociedade de economia mista, seja mandado de
segurana ou +abeas data impetrado contra ato de sociedade de economia mista ederal, o
julgamento competir" 2 %ustia !stadual. Podemos, ento, di)er que tambm um trao
distintivo entre empresa pblica e sociedade de economia mista, pelo menos no plano
ederal, que uma, de acordo com a C1, tem oro privativo na %ustia 1ederal, e a outra, seja
em qualquer tipo de ao, no tem oro privativo, sendo suas causas julgadas pela %ustia
Comum !stadual.
5epois de estudadas as dierenas entre empresas pblicas e sociedades de economia mista,
iremos para a disciplina espec(ica comum entre elas. Aqui, veriicaremos o trao distintivo
relativo 2s entidades que exploram atividade econ>mica sob o regime privado e as que
prestam servios pblicos.
Caracter(sticas do 9!P8/! %39U58C- C-/3/ dessas entidades'
A; 9!P8/! 5! P!00-A.
Pelo art. ?AM, d ?4, 88, C1, o regime de pessoal deve ser o regime trabal+ista prprio das
empresas privadas.
Algum poder" alegar que, com o im da idia de regime jur(dico nico, que estabelecia um
regime que entendeu ser necessariamente estatut"rio para administrao direta, autarquias e
unda&es pblicas, poderia ter sido concedido um maior grau de discricionariedade aos
legisladores dos diversos entes ederativos para tratar, dierenciadamente, empresas
pblicas e sociedades de economia mista, j" que deixou de existir essa dierenciao clara
entre o regime estatut"rio aplic"vel 2 administrao direta, autarquias, unda&es pblicas,
empresas pblicas e sociedades de economia mista. !sse entendimento, no entanto, esbarra
no art. ?AM, d ?4, 88, C1, que se reere expressamente 2s obriga&es trabal+istas, quando ala
de empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Por ora constitucional da aplicao do regime da C.< 2s empresas pblicas e sociedades
de economia mista, e tambm do que decorre do art. N?, caput, C1, entende$se, a contrario
sensu, que, sendo aplic"vel o regime da C.< e no sendo os servidores das empresas
pblicas e sociedades de economia mista ocupantes de cargos pblicos, e sim de empregos
pblicos, no se enquadrando, portanto, na dico expressa do caput do art. N? C1, os
empregados pblicos, ainda que ten+am acesso aos seus empregos pblicos apenas
mediante a aprovao em concurso pblico :salvo os ocupantes de un&es de coniana;,
no a)em jus 2 aquisio da estabilidade constitucional.
C?
VArt. N? c 0o est"veis aps tr=s anos de eetivo exerc(cio os servidores nomeados para
cargo de provimento eetivo em virtude de concurso pblico.W
Fo 0<1, entretanto, o /inistro /arco Aurlio de /ello deendeu tese oposta. !le disse que
o caput do art. N? reere$se a cargo, no sentido amplo, reerindo$se a todo e qualquer
servidor pblico aprovado em concurso pblico. !le a) uma construo de que no +averia
sentido em a C1 exigir, por exemplo, como restrio constitucional ao regime trabal+ista
privado, no art. MA, 88, a entrada de empregados celetistas no servio pblico, mediante
aprovao em concurso pblico e a que sa(da possa se dar ao bel pra)er do administrador
pblico com a demisso sem justa causa dos servidores celetistas. - /inistro /arco
Aurlio entende que seria o mesmo que transormar a exig=ncia do concurso pblico
incua' voc= restringe a entrada, mas acilita a sa(da. Pelo seu entendimento, +"
estabilidade constitucional, mas o equivalente 2 alta grave do servidor estatut"rio que
justiica a demisso do servio pblico como sano mais grave pass(vel de ser aplicada a
eles, em relao ao servidor celetista corresponderia a justa causa prevista na C.<.
!ssa posio rancamente minorit"ria, sendo de se notar que boa parte da doutrina
entende que, se no +" aquisio de estabilidade uncional, como a adquirida pelos
servidores estatut"rios ocupantes de cargos pblicos, no entanto, a demisso de servidores
celetistas no absolutamente livre. 5eve +aver uma motivao ligada a ra)&es de interesse
pblico na demisso de servidores celetistas.
Para o /inistro /arco Aurlio, +" estabilidade e a demisso s pode se dar por justa causa.
%" os autores que entendem que +" apenas uma mitigao da inexist=ncia de estabilidade,
di)em apenas que deve +aver uma motivao undada em ra)&es de interesse pblico para a
demisso de servidores celetistas. Fo preciso que +aja a conigurao da justa causa,
conorma prevista na C.<, para que possam ser demitidos, porm, para o serem,
necess"rio que o presidente da sociedade de economia mista ou da empresa pblica
justiique, undamentadamente, a necessidade como uma ra)o de interesse pblico na
gesto daquelas entidades.
Para quem entrou nas sociedades de economia mista e empresas pblicas, antes da C1`BB,
tem uma norma no art. ?C do A5C<. Com relao a essa questo, +" um discusso se isso
seria aplicado tambm aos ocupantes de empregos pblicos, ou apenas os servidores
celetistas direta.
G; 9!P8/! 5! G!F0
- entendimento prevalecente que os bens das empresas pblicas e sociedades de
economia mista, como bens pertencentes 2 pessoa jur(dica de direito privado, embora
integrantes da administrao pblica indireta, adquirem a nature)a da pessoa jur(dica a que
pertencem. Portanto, so bens de nature)a privada, no se submetendo ao regime espec(ico
dos bens pblicos, como, por exemplo, os dispositivos da .ei BDDD`CM, que tratam dos
tr*mites a serem percorridos para a alienao de bens mveis e imveis do Poder Pblico.
-s bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista, em princ(pio, seguem o
regime jur(dico dos bens privados, sendo dispon(veis. !m relao 2s d(vidas dessas
entidades, por serem bens dispon(veis, so pen+or"veis e alien"veis judicialmente para a
satisao dos credores.
CJ
A regra geral das empresas pblicas e sociedades de economia mista de que seus bens so
dispon(veis, portanto, pen+or"veis. /veis e imveis pertencentes ao seu acervo
patrimonial so pen+or"veis, salvo aqueles bens diretamente empregados na prestao do
servio pblico que sejam essenciais para garantir a continuidade do servio, que se
tornam, pela nature)a da atividade desenvolvida pela empresa pblica e sociedade de
economia mista, impen+or"veis.
!ssa sempre oi a posio majorit"ria da doutrina' se exploradora de atividade econ>mica,
todos os bens so pen+or"veisL se prestadora de servios pblicos, os bens aetados ao
servio so impen+or"veis. 8sso, por extenso, tambm se aplica 2s pessoas jur(dicas de
direito privado que, embora nem sejam empresas pblicas ou sociedades de economia
mista, so prestadoras de servios pblicos sob o regime da delegao contratual, como o
caso das concession"rias e permission"rias de servios pblicos. 8sso se aplicaria, da
mesma orma, 2s empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servios pblicos.
A controvrsia a respeito desse assunto surgiu no 0<1, com uma srie de casos de que oi
pioneiro o 9! JJHCHD c 51, relativo a uma empresa pblica, prestadora de servios
pblicos :!GC<;.
A controvrsia de deve ao ato de que o art. ?J do 5ecreto$lei OHC`DC, que autori)ou a
criao da !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos :!GC<; como empresa pblica,
estabelecia que bens, rendas e servios da !GC< so empen+or"veis e que todas as d(vidas
judiciais sero pagas pelo regime constitucional de precatrios.
!/!F<A' 9!C390- !6<9A-958F]98-. C-F0<8<3C8-FA.. !/P9!0A
G9A08.!89A 5! C-99!8-0 ! <!.#P9A1-0. 8/P!F@-9AG8.85A5! 5! 0!30
G!F0, 9!F5A0 ! 0!978T-0. 9!C!PTQ- 5- A9<8P- ?J 5- 5!C9!<-$.!8 Fm
OHC`DC. !6!C3TQ-.-G0!97pFC8A 5- 9!P8/! 5! P9!CA<\98-. AP.8CATQ-
5- A9<8P- ?HH 5A C-F0<8<38TQ- 1!5!9A.. ?. [ empresa Grasileira de Correios
e <elgraos, pessoa jur(dica equiparada 2 1a)enda Pblica, aplic"vel o privilgio da
impen+orabilidade de seus bens, rendas e servios. 9ecepo do artigo ?J do 5ecreto$lei nm
OHC`DC e no$incid=ncia da restrio contida no artigo ?AM, d ?m, da Constituio 1ederal,
que submete a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econ>mica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto
2s obriga&es trabal+istas e tribut"rias. J. !mpresa pblica que no exerce atividade
econ>mica e presta servio pblico da compet=ncia da 3nio 1ederal e por ela mantido.
!xecuo. -bserv*ncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no
artigo ?HH da Constituio 1ederal. 9ecurso extraordin"rio con+ecido e provido
A matria oi levada ao 0<1 e decidida da seguinte orma, surgindo tr=s correntes no 0<1'
?e corrente; /inorit"ria, liderada pelo /inistro /arco Aurlio e 8lmar Palvo. !ssa
corrente entendeu pela inconstitucionalidade do art. ?J do 5ecreto$lei OHC`DC, di)endo que
V o mero ato da !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos ser prestadora de servios
pblicos, no assegura que seus bens, rendas e servios sejam impen+or"veis.W
- /inistro /arco Aurlio, di) que nem so parcialmente impen+or"veis, porque ele
entende que, de acordo com o art ?AM, d ?4, C1, as empresas pblicas e sociedades de
economia mista se submetem obrigatoriamente ao regime das empresas privadas. !sse
CM
mesmo dispositivo a) uma reer=ncia 2 exploradoras de atividade econ>mica de produo
e comerciali)ao de bens e prestao de servios. Euando ala em prestao de servios,
est" se reerindo tambm a servios pblicos. Portanto, mesmo sendo prestadora de
servios pblicos, quando o Poder Pblico delegou atividades a uma empresa pblica ou
sociedade de economia mista, correu o risco de que um bem aetado 2 prestao de servio
pblico osse pen+or"vel.
Cr(ticas poderiam ser eitas no sentido de que isso prejudicaria o princ(pio da continuidade
do servio pblico. Fo prprio voto, o /inistro /arco Aurlio exp>s que existe a
encampao. A administrao direta, que e) a delegao legal 2 empresa pblica e
sociedade de economia mista para a prestao daquele servio, pode encampar o servio,
garantindo a continuidade do mesmo.
Je corrente; /ajorit"ria. 7oto vencedor, tendo como relator o /inistro /aur(cio Correia.
Para essa corrente, o art. ?J do 5ecreto$lei OHC`DC constitucional porque a C1 no seu art.
?HH se reere, genericamente, a pessoas jur(dicas integrantes da 1a)enda Pblica. - voto
vencedor do 0<1 disse que, dentro do conceito de 1a)enda Pblica, se enquadrariam as
empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos.
Portanto, a norma legal pode, ao autori)ar a instituio de uma empresa pblica ou
sociedade de economia mista prestadora de servios pblicos, caracteri)ar todos os seus
bens, rendas e servios como impen+or"veis e determinar que todas as suas d(vidas
judiciais sejam pagas por precatrios.
!le ainda concluiu' V A !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos........sendo sua receita
constitu(da de subs(dios do <esouro Facional......ogo, so impen+or"veis os seus bens por
pertencerem 2 entidade estatal mantenedora....W
Para o pro4, nesse trec+o do voto, o /inistro comete um equ(voco, de conundir os bens da
entidade da administrao indireta, ou seja, empresa pblica ou sociedade de economia
mista, que j" oram nelas aportados pela 3nio 1ederal, no caso concreto, com os bens da
prpria 3nio 1ederal. !sta, tendo o controle acion"rio, ou sendo scia nica da empresa
pblica, no tem os seus bens conundidos com os bens aportados, pertencentes a uma outra
pessoa jur(dica. - bem da pessoa jur(dica da empresa pblica, a ela pertence, no sendo,
conseqKentemente, bem da 3nio 1ederal.
- pro4 critica o voto de /aur(cio Correia, uma ve) que os bens das empresas pblicas e
sociedades de economia mista no so entes pol(ticos
Me corrente; 5eendida pelo /inistro 0eplveda Pertence. !ntendeu ser o dispositivo
parcialmente inconstitucional. !xclui$se do texto a reer=ncia a rendas e di) que bens e
servios s sero impen+or"veis quando aetados ao servio.
C; .8C8<ATQ-
Antes da !menda Constitucional n4 ?C`CB, pelo art. ?AM, C1, aplicava$se o regime das
empresas privadas 2s sociedades de economia mista e empresas pblicas. 5a( surgiu a
dvida' empresas pblicas e sociedades de economia mista seguem , na orma do art. MA,
CN
caput e inciso 668, C1, todo o regime jur(dico das licita&es. - art. ?4 da .ei BDDD`CM a)ia
meno expressa a empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou no seguem
nen+um regime de licitao, conorme o art. ?AM C1,
A posio da doutrina majorit"ria di)ia que, no que se reere 2 atividade$im, ou seja,
atividade em virtude da qual a entidade oi constitu(da, que uma atividade de nature)a
privada, no a) sentido exigir o processo de licitao porque, se a criao da empresa
pblica e sociedade de economia mista tin+a a inalidade de dinami)ar, agili)ar a
interveno do !stado no dom(nio econ>mico, o constituinte, expressamente disse que a
essas atividades se aplicaria o regime prprio das empresas privadas. !xemplo' Petrobr"s
vender ou comprar petrleo.
!m relao 2 atividade$meio, ao uncionamento interno, administrao interna das
empresas pblicas e sociedades de economia mista, o processo de licitao seria exig(vel
porque, na sua gesto interna, elas se submeteriam 2s mesmas regras gerais da
administrao pblica.
!ssa oi uma interpretao inal(stica, sistem"tica dos dois dispositivos da C1' o inciso 668
do art. MA, que exigia a reali)ao da licitao e o art. ?AM, que di)ia que se aplicava o
regime das empresas privadas.
Euando a entidade unciona como empresa privada, ela no obedece 2 lei de licita&es
especiicamente. Euando unciona como administrao pblica na gesto interna de seus
servios, nas suas atividades tipicamente administrativas, ela se submete 2 lei de licita&es.
8sso oi alterado pela !menda Constitucional n4 ?C`CB, que alterou o art. ?AM C1, a)endo
aluso expressa 2 possibilidade de criao de um estatuto jur(dico de licita&es e
contrata&es pblicas espec(ico para as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
dierenciado da lei geral de licita&es. Passou a dispor o art. ?AM, d ?4, 888, C1, sobre a
possibilidade do estatuto jur(dico da empresa pblica e da sociedade de economia mista
criar um regime de licitao e contratao prprio dessas entidades, observados os
princ(pios da C1. !m relao 2 licitao, estamos, basicamente, alando dos princ(pios
constitucionais da impessoalidade, moralidade administrativa e da eici=ncia. - estatuto
jur(dico tender" a avorecer a maior agilidade e a lexibili)ao, no que se reere 2
atividade$im, e o procedimento mais prximo poss(vel do processo de licitao da .ei
BDDD`CM, no que se reere 2s atividades$ins.
5; 9!0P-F0AG8.85A5! C878.
Para as exploradoras de atividades econ>micas :art. ?AM, d ?4, 88, C1; aplica$se o mesmo
regime das empresas privadas, qual seja, a responsabilidade civil do direito privado. Fo se
pode airmar que a responsabilidade civil necessariamente subjetiva, porque, na orma do
direito privado e do Cdigo de 5eesa do Consumidor, apesar de se aplicar a elas o direito
privado, a responsabilidade civil pode ser objetiva, dependendo do caso.
Com relao 2s prestadoras de servios pblicos, o art. MA, d D4 expresso abrangendo
essas entidades. A responsabilidade das prestadoras de servios pblicos objetiva,
respondendo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem, ressalvado o direito
de regresso nos casos de dolo ou culpa. Portanto, se pessoa jur(dica de direito privado,
mesmo as no integrantes da administrao pblica respondem objetivamente pelos danos
que seus agentes causarem, evidentemente que, quando empresas pblicas e sociedades de
economia mista orem prestadoras de servios pblicos, reali)arem atividade sujeita ao
CO
regime jur(dico administrativo de servio pblico, a sua responsabilidade ser",
necessariamente, objetiva.
!; P9878.#P8-0 P9-C!003A80
As empresas pblicas e sociedades de economia mista no go)am dos privilgios
processuais da 1a)enda Pblica. 8sso com a ressalva da deciso do 0<1, de que o regime
constitucional de precatrios pode se aplicar, como no caso da !GC<, a entidades
prestadoras de servios pblicos.
/esmo as prestadoras de servios pblicos no go)am dos privilgios processuais da
1a)enda Pblica. @" uma grande discusso se, em algumas +ipteses, isso poderia ser
mitigado.
!xemplo' ser" que a !GC<, quando perde um pra)o para contestar uma determinada
demanda, pode alegar, pelo ato de ser prestadora de servios pblicos, que os eeitos da
revelia contra ela no se produ)em, a matria de ato no se torna incontroversa, como o
que acontece com relao " 1a)enda Pblica em ju()o,
At o momento, o entendimento jurisprudencial majorit"rio no sentido de que esses
privilgios processuais se aplicam apenas 2 1a)enda Pblica, entendida como o conjunto da
administrao direta e das pessoas jur(dicas de direito pblico que integram a administrao
indireta. /as nada impede que, na esteira desse precedente do 0<1, passe$se a publici)ar
ainda mais empresas pblicas e sociedades de economia mista que orem prestadoras de
servios pblicos.
Be A3.A c ??`?J`HM
7amos comear pelo estudo da possibilidade de decretao de al=ncia das sociedades de
economia mista e empresas pblicas.
!m uma primeira aproximao, cabe relembrar que, como essas entidades, de acordo com o
art. MA, 66, C1, s podem ser criadas mediante autori)ao ornecida em lei espec(ica,
tem$se que a extino dessas entidades, por ora do princ(pio do paralelismo das ormas,
tambm s pode se dar mediante autori)ao legal.
- 0<1, no entanto, julgando matria relativa ao processo de privati)ao das empresas
estatais, em sua maioria sociedades de economia mista, entendeu ser constitucional que
uma lei genrica :lei que instituiu o Programa Facional de 5esestati)ao; , contendo a
lista de empresas a serem privati)adas e que, portanto, acarretaria a extino dessas
entidades como sociedades de economia mista e algumas empresas pblicas, pudesse
autori)ar e extino gradativa dessas empresas estatais.
Euesto, no entanto, que de longa data jamais oi totalmente resolvida no direito brasileiro,
di)ia respeito 2 possibilidade de empresas pblicas e sociedades de economia mista terem
suas al=ncias decretadas na orma da legislao comercial.
At muito recentemente, essa matria possu(a um entendimento majorit"rio baseado na
interpretao do art. JNJ da .ei DNHN`AD :.ei das 0`A;, que dispun+a expressamente o
seguinte'
CD
Art. JNJ c V As compan+ias de economia mista no esto sujeitas a al=ncia mas os seus
bens so pen+or"veis e execut"veis,e a pessoa jur(dica que a controla responde,
subsidiariamente, pelas suas obriga&es.W
!nto, na .ei das 0`A +avia um dispositivo expresso que di)ia que, apesar de todo
sociedade de economia mista ser 0`A, e de toda 0`A ser sociedade comercial,
especiicamente em relao 2 al=ncia, a legislao comercial no se aplicava 2s sociedades
de economia mista. Com a interpretao desse dispositivo, que seguiu mais ou menos
tranqKila at o advento da C1`BB, se di)ia o seguinte' como 2s empresas pblicas se aplica
por assemel+ao o regime jur(dico das sociedades de economia mista, salvo naquilo que
espec(ico e que distingue as entidades :orma de composio de capital, orma jur(dica de
instituio;, essa regra, por analogia, se aplicaria tambm 2s empresas pblicas.
# bem verdade que, embora osse esse o entendimento majorit"rio, alguns
administrativistas a ele se opuseram, como o caso do pro4 5igenes Pasparini, que di)ia'
a norma do art. JNJ da .ei das 0`A norma excepcional, porque a regra a aplicao do
regime das empresas privadas. A norma excepcional que exclui a sociedade de economia
mista da possibilidade de alir, no se estende, por analogia, 2s empresas pblicas. !xceo
exige previso expressa e interpreta$se restritivamente. !sse, no entanto, era o
entendimento minorit"rio do pro4 5igenes Pasparini que, mesmo aps o advento da
C1`BB, continuou sustentando a mesma tese de que a regra do art. JNJ se aplicava apenas
2s sociedades de economia mista, por ser excepcional, e no 2s empresas pblicas.
Eual era o substrato terico do art. JNJ da .ei das 0`A, Formalmente a doutrina ornecia
um tr(plice undamento'
?4 $ circunst*ncia dessas entidades serem criadas mediante autori)ao legal e, pelo
paralelismo das ormas, somente lei espec(ica poderia autori)ar a extino dessas
entidades, o que talve) justiicasse a impossibilidade da decretao de al=nciaL
J4 $ a continuidade dos servios pblicos, quando essas entidades assumiam por delegao
legal a prestao de servios pblicos, e a mesma continuidade das atividades de nature)a
econ>mica exploradas privadamente por essas entidades. 0e a explorao de atividades
econ>micas em regime privado pelo !stado s pode se reali)ar +avendo ra)&es de relevante
interesse coletivo, da mesma orma que a paralisao de servios pblicos pela decretao
de al=ncia dessas entidades poderia colocar em risco o interesse pblico, esse racioc(nio se
aplicaria tambm 2s atividades econ>micas que o !stado explora por ser consideradas de
relevante interesse coletivo.
M4 $ a decretao de al=ncia seria incua na medida em que o !stado poderia sempre
constituir outras entidades e, portanto, no icaria adstrito 2 decretao de al=ncia daquela
entidade espec(ica. /ais do que isso' a regra do art. JNJ permitia um bene(cio aos
credores. 0e o credor, em ra)o da nature)a do seu crdito no osse coberto pelas oras da
massa alida, a regra do art. JNJ ornecia a ele a possibilidade de cobrar subsidiariamente
do ente controlador. !ste, normalmente, ente da administrao direta, sujeito a uma
solvabilidade quase que absoluta. Portanto, isso representaria uma garantia a mais aos
credores, e no uma diminuio da garantia aos credores. A al=ncia, como avor legal, no
se aplicaria ao Poder Pblico diante da nature)a mesma das entidades institu(das e mantidas
por ele, para a prestao de servios pblicos ou para explorao de atividades econ>micas.
!ssa situao comeou a ser questionada com a edio da C1`BB que, desde a sua redao
original, mais especiicamente aps a promulgao da !menda Constitucional n4 ?C`CB,
passou a di)er que empresas pblicas e sociedades de economia mista, no art. ?AM, d?4, 88,
CA
estaro sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obriga&es civis, comerciais, trabal+istas e tribut"rias. !ssa meno expressa 2 sujeio ao
regime prprio das empresas privadas, e mais especiicamente 2s obriga&es comerciais,
levou diversos autores :pro4 %os !dbaldo <avares Gorba, no campo do 5ireito 0ociet"rio,
e pro4 5iogo de 1igueiredo /oreira Feto, no campo do 5ireito Administrativo; a
sustentarem a revogao ou no recepo do art. JNJ da .ei das 0`A. Para eles, no
submeter sociedades de economia mista e, por extenso analgica, empresas pblicas 2
al=ncia, no algo prprio do regime das empresas privadas. Portanto, se a C1 quis
submeter o !stado, quando explorador de atividade econ>mica, ao mesmo regime das
empresas privadas, evitando que o !stado, travestido de empresas estatais, go)asse de
privilgios no extensivos ao setor privado, a no decretao de al=ncia criaria para as
empresas estatais uma vantagem concorrencial, uma garantia a mais aos credores no
oerecida pelas empresas privadas. !ssa garantia seria' numa +iptese em que o conjunto
patrimonial da empresa no or suiciente para a satisao de todos os credores, sempre
ser" poss(vel a eles responsabili)ar subsidiariamente o ente controlador, que tem o
privilgio da solvabilidade absoluta por ser pessoa jur(dica de direito pblico e poder contar
com os recursos orament"rios. 5a( os autores sustentarem a no recepo.
Para solucionar os problemas dos autores que sustentavam a impossibilidade da decretao
de al=ncia, os deensores desta corrente da no recepo exp&em alguns direcionamentos'
?4 $ Com relao 2 distino entre empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servios pblicos e empresas pblicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econ>micas, como a distino da corrente intermedi"ria
liderada por Celso Ant>nio Gandeira de /ello. A C1, no art. ?AM, no distingue entre
entidades na sujeio ao regime privado. Para esses autores, quando o art. ?AM C1 a)
meno ao estatuto jur(dico da empresa pblica e da sociedade de economia mista e de suas
subsidi"rias, ele se reere 2 explorao de atividade econ>mica de produo ou
comerciali)ao de bens ou de prestao de servios.
- /inistro /arco Aurlio maniestou esse entendimento no julgamento daquele caso
comentado aula passada, relativo 2 possibilidade ou no da lei instituir um regime especial
de execuo contra empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servios pblicos.
A corrente majorit"ria do 0<1, liderada pelo /inistro /aur(cio Correia, entendeu ser
constitucional a lei que autori)ou a criao !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos,
quando disse que as d(vidas judiciais dessa empresa seriam pagas por precatrios.
Porm, +ouve dois votos vencidos dierentes. - voto do /inistro /arco Aurlio era no
sentido da inconstitucionalidade total dos dispositivos da lei da !mpresa Grasileira de
Correios e <elgraos que di)iam que o patrim>nio, bens e rendas desta eram totalmente
impen+or"veis. 0egundo o /inistro /arco Aurlio, o art. ?AM, d?4, C1, se reere a
atividades econ>micas no sentido lato, o que abrange servios pblicos de nature)a
econ>mica e atividades econ>micas exploradas sob regime privado por empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Como esse dispositivo no a) essa distino, a lei que
autori)ou a criao da !GC< no poderia subtra($la do regime prprio de execuo das
empresas privadas, que o regime de pen+ora de seus bens.
Parece que se esse o entendimento que o /inistro /arco Aurlio maniestou naquela
A58F da !CG<, pelas mesmas ra)&es ele +" de sustentar que a C1 no a) distino entre
entidades prestadoras de servios pblicos e exploradoras de atividades econ>micas na sua
CB
sujeio ao regime prprio das empresas privadas, no que se reere 2 possibilidade da
decretao de sua al=ncia.
J4 $ Euesto do paralelismo das ormas. Como o processo de al=ncia pode ser condu)ido
em relao 2 empresa pblica e sociedade de economia mista, se a sua extino depende de
uma autori)ao legal, j" que a criao depende de lei espec(ica, a sua extino tambm
dependeria de uma autori)ao legal,
!sses autores di)em que a exig=ncia no a de que +aja uma lei espec(ica autori)ando a
extino, mas de que a extino se d= na orma da lei. Fa orma da lei, reere$se na orma
da lei aplic"vel, e se esta a lei prpria das empresas privadas :art. ?AM, d?4 C1;, a
legislao comercial contemplaria uma das +ipteses de extino, que seria mediante
processo alimentar.
M c 5i)er que vai +aver paralisao dos servios pblicos, pela decretao da al=ncia, ou
que as atividades econ>micas de relevante interesse coletivo tambm vo deixar de ser
exploradas, uma al"cia. 8sso porque o Poder Pblico sempre pode, em relao aos
servios pblicos, reassumi$los, encampa$los, diante da imin=ncia de decretao de al=ncia
de uma entidade sua. Com relao 2 explorao de atividade econ>mica, novas entidades
podem ser criadas, para as quais a lei que autori)a sua criao vai transerir a explorao da
atividade econ>mica, at ento explorada por uma empresa que se encontrasse na imin=ncia
de ter a sua al=ncia decretada.
Portanto, com esse racioc(nio, essa corrente sustenta que constitucionalmente poss(vel a
decretao da al=ncia, e esta no agride, no malere a nature)a espec(ica de empresas
pblicas e sociedades de economia mista, sejam elas prestadoras de servios pblicos,
sujeitas a um regime semi$publici)ado, ou exploradoras de atividades econ>micas, em um
regime privado.
Como posio intermedi"ria, destaca$se a igura do pro4 Celso Ant>nio Gandeira de
/ello, embora existam posi&es intermedi"rias de outra nature)a, como a de 5igenes
Pasparini.
- pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello di) que, em relao 2s entidades exploradoras de
atividades econ>micas, nada na legislao inraconstitucional pode impedir a decretao de
sua al=ncia, j" que elas se submetem integralmente ao regime das empresas privadas, que
seria at uma questo concorrencial a no submisso a esse regime, j" que a al=ncia algo
a que todas as demais empresas esto submetidas. Com relao 2s prestadoras de servios
pblicos, essa questo concorrencial no estaria presente, e sendo o regime semi$
publici)ado, os bens aetados no seriam pen+or"veis, no podendo ser arrecadados. A
soluo nesse caso, para garantir a continuidade do servio, seria a responsabilidade
subsidi"ria do ente controlador.
P!9P3F<A' 0obre os bens aetados das sociedades de economia mista e empresas
pblicas prestadoras de servios pblicos.
0o bens aetados, pertencentes a entidades privadas. 3ma ve) eito o aporte de bens pelo
ente controlador em empresas pblicas e sociedades de economia mista, esses bens passam
a ter nature)a privada, salvo as restri&es legais aplic"veis a bens de empresas pblicas e
sociedades de economia mista. !nto, em princ(pio, so privados. !sse o entendimento da
proe /aria 0(lvia aanello di Pietro. 3ma dessas restri&es di) respeito 2s entidades que so
prestadoras de servios pblicos, que recebem por delegao legal a obrigao da execuo
dos servios pblicos. !nto, em relao a essas entidades, os bens aetados, diretamente
CC
utili)ados na prestao do servio pblico so impen+or"veis e, portanto, seriam
inarrecad"veis numa eventual decretao de al=ncia.
P!9P3F<A' /esmo para aqueles que admitam a possibilidade da al=ncia, existiria a
responsabilidade subsidi"ria do !stado,
- que os autores, que tratam sobre isso, di)em que a sujeio ao regime prprio das
empresas privadas imp&e a possibilidade da decretao de al=ncia e a no cogitao de
responsabilidade subsidi"ria, porque esse o regime prprio das empresas privadas' a
responsabilidade limitada ao valor da subscrio das a&es das entidades, pelo menos no
que se reere 2s 0`A, da mesma orma quando orem institu(das sob a orma de .<5A, que
tem a limitao prpria da legislao comercial aplic"vel. !sses autores t=m um
posicionamento radical no sentido de nen+uma aplicao de regra de subsidiariedade.
- art. JNJ da .ei das 0`A oi revogado pela .ei ?H.MHM de M? de outubro de JHH?. A
pergunta que ica ' quais os eeitos, em relao " questo da extino de empresas pblicas
e sociedades de economia mista, mais especiicamente em relao 2 al=ncia, pela
revogao de um dispositivo que se reeria especiicamente 2 sociedade de economia mista,
di)endo que elas no estavam sujeitas 2 al=ncia, mas os seus bens eram pen+or"veis e o
ente controlador tin+a responsabilidade subsidi"ria pelos seus dbitos, - que acontece
diante dessa revogao,
?e corrente; !m uma interpretao aut=ntica, a .ei ?H.MHM`H? veio apenas ratiicar o que a
C1`BB j" indicava, que era a no recepo do art. JNJ .ei das 0`A Assim, a .ei ?H.MHM`H?
apenas revoga o art. JNJ, deixando claro que o regime aplic"vel 2s sociedades de economia
mista e empresas pblicas o regime prprio das empresas privadas.
!ssa corrente ser" biurcada' a inexist=ncia do art. JNJ a) com que o regime prprio das
empresas privadas se aplique tanto a empresas pblicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econ>micas, sob regime privado, e prestadoras de servios
pblicos, ou poss(vel a)er alguma distino, Ambos os grupos podem ter al=ncia
decretada ou no, !ssa distino tem algum eeito com relao 2 possibilidade de
decretao de al=ncia,
Fo caso da !GC<, o 0<1 declarou a constitucionalidade de uma lei que di)ia que todos os
bens e as rendas eram impen+or"veis, apenas porque a entidade era prestadora de servio
pblico. 8sso indica que, lei que ven+a a di)er que empresa pblica e sociedade de
economia mista prestadora de servio pblico no pode ter sua al=ncia decretada, ser"
considerada constitucional pelo 0<1. /as, na alta de uma lei que dispon+a que no possa
ser decretada a al=ncia de empresa pblica e sociedade de economia mista prestadora de
servio pblico, qual o regime aplic"vel,
Para quem pretender aplicar a lei, ser" +iptese de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto, porque a legislao comercial no seria aplic"vel em nome do princ(pio
da continuidade do servio pblico, em nome da proteo do interesse maior da
coletividade em que esses servios continuem sendo prestados sem interrupo, em virtude
da decretao de al=ncia, num ju()o de ponderao que prevaleceria sobre os interesses dos
credores com a decretao da al=ncia.
!sse seria, pelo menos, o camin+o indicado nessa A58F da !GC<, em relao " decretao
de al=ncia.
?HH
!m relao 2s empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividades econ>micas, parece que a posio do 0<1 seria na admisso da decretao de
al=ncia. Portanto, +averia inconstitucionalidade de uma lei que viesse a di)er que, mesmo
essas entidades, no se submetem ao regime alimentar.
Je corrente; Aqui no 9%, a posio do pro4 /arco %uruena. Por esta corrente, mesmo com
a revogao do art. JNJ da .ei das 0`A, no teria, automaticamente, tornado poss(vel a
decretao de al=ncia, tanto de entidades prestadoras de servios pblicos, quanto
exploradoras de atividades econ>micas.
Argumentam com a continuidade do servio pblico a al=ncia, embora seja instituto
prprio da legislao comercial aplic"vel 2s empresas privadas, ela no se coaduna com a
nature)a de entidade pblica institu(da pelo Poder Pblico, que recebe aporte de recursos
deste. A al=ncia seria algo incompat(vel com a nature)a mesma pblica dessas entidades.
Alm disso, com relao 2s exploradoras de atividades econ>micas, da mesma orma que
existe o interesse coletivo na continuidade do servio pblico, a coletividade tem interesse
de que as atividades econ>micas, que so exploradas por essas entidades, continuem o
sendo, porque s o que justiica a explorao de atividade econ>mica pelas empresas
pblicas e sociedades de economia mista, na orma do art. ?AM C1, a exist=ncia de
relevante interesse coletivo naquela atividade e de um imperativo de segurana nacional.
Portanto, o mesmo undamento que impede a decretao de al=ncia dessas entidades
quando elas so prestadoras de servios pblicos, serviria para impedir a decretao de
al=ncia, quando exploradoras de atividades econ>micas. 0eria uma regra excepcional que
exclui a incid=ncia do regime prprio das empresas privadas. !sse regime prprio das
empresas privadas, de que trata o art. ?AM, d ?4, 88, C1, deve ser interpretado com ressalvas,
porque nunca o regime de entidades integrantes da Administrao Pblica indireta
totalmente o regime privado, uma ve) que, de acordo com a nature)a, a prpria C1 cria
situa&es excepcionais, e uma delas, implicitamente, seria a impossibilidade de decretao
de al=ncia.
- pro4 concorda com a posio de /arcos %uruena :Je corrente;. !le entende que, mesmo
aps a revogao do art. JNJ, a C1 no oi to longe ao di)er que toda e qualquer regra da
legislao comercial se aplica a empresas pblicas e sociedades de economia mista. !m
relao ao campo concorrencial, mesmo com a possibilidade de decretao de al=ncia, essa
submisso ao regime de al=ncia, nunca vai impedir o !stado de constituir outras entidades,
no momento em que alguma entidade estiver em situao pr$alimentar. !nto, o !stado
sempre vai ter essa possibilidade de transerir uma atividade econ>mica para uma nova
entidade solvente. Portanto, parece incua a tese de que, com a submisso ao regime
alimentar, as empresas pblicas e sociedades de economia mista passam a estar em uma
patamar de igualdade, sendo esta a interpretao teleolgica do art. ?AM, d ?4, 88, C1. Parece
incua essa interpretao, j" que o !stado sempre poder" instituir novas entidades no
sujeitas 2s conseqK=ncias naturais da decretao de al=ncia, quando est" em jogo uma
empresa privada.
- pro4 no deende que a revogao do art. JNJ no produ)iu os eeitos de impedir a
decretao de al=ncia por conta da continuidade do servio pblico ou das atividades
econ>micas, mas uma questo da prpria nature)a dessas entidades, que esto sujeitas a
todo um regramento constitucional e legal prprio, e a possibilidade de sempre o Poder
?H?
Pblico constituir novas entidades, transerindo essas atividades, esva)iando por completo a
utilidade de submeter essas empresas ao regime alimentar geral.
Para o pro4, no parece que se possa usar o argumento da c+amada corrente revogadora,
que admite a decretao de al=ncia, no sentido de que o estado tem que se submeter ao
regime das empresas privadas e, por isso, pode ter sua al=ncia decretada. 0e a inalidade
garantir a credibilidade do !stado enquanto !stado$empres"rio, no a al=ncia que
garantir" isso. Fa verdade, os credores sempre tero em relao ao !stado uma outra
expectativa. Fo parece que a possibilidade da decretao de al=ncia garanta esse regime
igualit"rio, porque o !stado sempre estar" sujeito a um regramento dierenciado. Para quem
admite que a al=ncia pode ser decretada, se a massa alida no or suiciente para pagar
todos os crditos, o credor no satiseito tem uma pretenso indeni)atria em ace do ente
instituidor, com base no art. MA, d D4 C1.
<!9C!89- 0!<-9 -3 A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA A00-C8A5A <!9C!89- 0!<-9 -3 A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA A00-C8A5A
0o entes que icam a meio camin+o entre a Administrao Pblica ormal, integrantes da
Administrao 5ireta ou entidades da Administrao 8ndireta e a iniciativa privada pura e
simplesmente.
A caracteri)ao undamental dos entes que comp&em o terceiro setor a de serem
entidades privadas, pessoas jur(dicas de direito privado, que podem ter ou no ins
lucrativos, de acordo com a nature)a do v(nculo que ven+am a contrair com a
Administrao Pblica, aos quais so cometidas un&es de relevante interesse coletivo.
!ssas un&es podem ser un&es administrativas t(picas, como, por exemplo, a prestao
de servios pblicos t(picos, ou podem ser atividades que o !stado eventualmente assuma,
ou eventualmente devolva 2 sociedade civil, de acordo com ra)&es de conveni=ncia e
oportunidade do administrador.
Portanto, quando alamos em terceiro setor, estamos nos reerindo a um conjunto de
atividades, voltadas 2 concepo, 2 reali)ao de interesses pblicos, que podem, de acordo
com o regime constitucional e legal, estar submetido 2 atividade no necessariamente
estatal.
3m dos exemplos que veremos o de tentativa de transer=ncia de uma atividade do !stado
que, de acordo com o 0<1, era tipicamente estatal. 5a(, o 0<1 acabou declarando a
inconstitucionalidade dessa orma de transer=ncia de atividade, at ento pblicas,
tipicamente estatais, para uma entidade privada componente do terceiro setor.
!nto, numa tentativa de s(ntese, ns estaremos alando, quando estudamos o terceiro setor,
de pessoas jur(dicas de direito privado no inseridas ormalmente na estrutura da
Administrao Pblica, aos quais sero cometidas, pela lei ou por ato administrativo no
sentido amplo :contratos administrativos, atos administrativos unilaterais, conv=nio;,
atividades de interesse pblico no sujeitas, pela C1 ou pela lei, 2 tutela exclusiva do
!stado. Portanto, estaremos tratando da gesto privada, atravs dessas entidades do terceiro
setor, de interesses pblicos que constitucional e legalmente admitem. Por isso que o
terceiro setor c+amado de espao pblico no$estatal, isto , o espao dentro do qual se
d" a gesto de interesses pblicos atravs de entidades no inseridas ormalmente na
estrutura do !stado.
3ma observao importante a de que essas entidades, esses entes intermdios que
comp&em o terceiro setor esto ainda em processo de constituio no direito brasileiro. Fo
existe, ainda, uma sistemati)ao ormal consensada na doutrina ou ormali)ada num ato
?HJ
legislativo espec(ico. Portanto, importante c+amar ateno para o ato de que essa
tentativa de sistemati)ao est" sujeita a redu&es ou amplia&es, de acordo com o
entendimento de cada autor.
- regime jur(dico dessas entidades no est" pereitamente deinido. 7ide, recentemente, o
projeto de lei encamin+ado pelo Presidente da 9epblica, c+amado de PPP, que trata de
Parcerias Pblico$Privadas. Fesse projeto de lei, que se encontra em tramitao na C*mara
dos 5eputados, +" um leque amplo de possibilidades de associao de entidades privadas,
com ou sem ins lucrativos, que atravs de procedimentos de seleo pblica :o projeto de
lei trata desses procedimentos, estabelecendo uma modalidade de licitao;, sero
selecionadas para uma parceria com o Poder Pblico, agregando a agilidade da gesto
privada e dos recursos inanceiros da iniciativa privada e garantias dadas pelo Poder
Pblico. Com um compartil+amento de riscos, sero respons"veis, de acordo com o desejo
e inteno do Poverno 1ederal, pela ampliao da inraestrutura da economia brasileira nos
prximos anos. 8sso ser" provavelmente votado no in(cio do ano que vem.
Passemos ao estudo dos entes do terceiro setor atualmente existentes. Adotei como orma
did"tica, a classiicao que eita pelo pro4 5iogo de 1igueiredo /oreira Feto, que um
dos especialistas que mais se tem dedicado a esse tema. A classiicao que ele adota a
seguinte'
!F<!0 PA9A!0<A<A80'
g0ervios 0ociais Aut>nomosL
gConsel+os de 1iscali)ao Proissional.
!F<!0 !6<9A!0<A<A80'
gcontratual' concession"rias`permission"rias de servios pblicosL outros :!x'
ranqueados pblicos;L
gpor ato unilateral' autori)at"rios de servios pblicosL outrosL
gpor conv=nio' organi)a&es sociais :contrato de gesto;L organi)a&es da sociedade civil
de interesse pblico :termo de parceria;.
5entro do terceiro setor existem'
A; !ntes Paraestatais S aqueles que cooperam com o Poder Pblico, reali)ando atividades
de interesse coletivo, no sujeitas 2 exclusividade estatal pela C1 ou pela lei, por atribuio
legal.
A doutrina mais tradicional, como o pro4 @el^ .opes /eirelles, costumava c+amar as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, que ormalmente integram a
Administrao Pblica, de empresas paraestatais ou entes paraestatais.
!ssa ase, de acordo com o pro4 5iogo de 1igueiredo, oi superada e por entes paraestatais
deve$se entender aqueles entes que, embora cooperem com a reali)ao de atividades de
interesse pblico, no se situam ormalmente dentro da estrutura da Administrao Pblica,
mas que recebem, por determinao legal, a incumb=ncia de reali)ar determinadas
atividades de interesse coletivo no sujeitas 2 exclusividade estatal como norma
constitucional ou legal.
G; !ntes !xtra$estatais S o v(nculo que se orma com o !stado, se d" no por ora de
atribuio legal, mas por ato da prpria Administrao Pblica. !sse v(nculo pode ter
nature)a contratual, de contrato administrativo t(pico :transere atividades do Poder Pblico
a empresas privadas, sendo contrato de concesso ou de permisso de servios pblicos, ou
?HM
seja, contratos de nature)a eminentemente pblica. 5entro dessa categoria, daremos
especial =nase ao estudo das leis que tratam da concesso e permisso dos servios
pblicos ederais, mais especiicamente a .ei BCBA`CO e a .ei CHAN.
@", ainda, outros entes extra$estatais, vinculados ao Poder Pblico por um v(nculo de
nature)a contratual e que no se inserem especiicamente na categoria de concession"rios e
permission"rios de servios pblicos. 5entro desta categoria, destacaremos os ranquaedos
pblicos, os arrendat"rios de instala&es portu"rias e os arrendat"rios operacionais,
procurando distinguir cada um dessas outras categorias da categoria t(pica, que se liga ao
!stado por v(nculo contratual e recebe delegao de um servio pblico, que so os
concession"rios e permission"rios.
-s entes extra$estatais tambm podem se vincular ao Poder Pblico, no por contrato, mas
por ato administrativo unilateral. <eremos, ento, a igura t(pica dos autori)at"rios de
servios pblicos.
Ao lado dos entes extra$estatais vinculados ao Poder Pblico por contrato ou ato
administrativo unilateral, existem as recent(ssimas iguras das organi)a&es sociais e
organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico. !las se vinculam ao !stado, no por
um acordo de vontades de nature)a contratual porque nesta +" vontades antag>nicas, que se
comp&em, ormando a vontade do contrato, mas sim por um v(nculo negocial, mas de
nature)a dierente da do contrato, que o que se convencionou c+amar genericamente de
conv=nio, onde as vontades so concorrentes, paralelas e unidirecionais. Fo +" interesses
antag>nicos a serem satiseitos, mas as entidades apenas a)em um acordo que pode tomar
a orma de um contrato de gesto ou de um acordo de programa ou termo de parceria, em
que o Poder Pblico e essas organi)a&es assumem compromissos rec(procos de
cooperarem na consecuo de um interesse pblico ixado nesse ajuste que c+amam,
genericamente, de conv=nio.
!F<!0 PA9A!0<A<A80 !F<!0 PA9A!0<A<A80
0o aqueles que recebem, por atribuio legal, a incumb=ncia de desempen+ar uma
atividade de nature)a pblica, no necessariamente o desempen+o de um servio pblico,
mas de atividades que o !stado pode eventualmente assumir ou pode transerir 2 sociedade
civil, icando essas entidades dentro de uma esera de incentivo e de omento pelo Poder
Pblico.
A primeira dessas entidades pode ser designada pelo g=nero 0!978T-0 0-C8A80
A3<RF-/-0.
-s servios sociais aut>nomos surgiram no direito brasileiro como entidades integrantes da
Administrao 5ireta e oram, originariamente, criados por lei, para desempen+ar
atividades de amparo, ensino, assist=ncia social, seja comunit"ria, seja para uma
determinada categoria econ>mica ou proissional. 8nicialmente, era bancada pelo prprio
!stadoL ormalmente assumida pelo !stado.
!ra +iptese de uma atividade administrativa, que poder(amos c+amar de omento social
porque a inalidade dessas entidades, quando criadas, era a de promover a educao
proissional, assist=ncia social de determinadas comunidades, de determinados grupos
amiliares ligadas a uma determinada categoria proissional e econ>mica.
Com o tempo, o !stado, veriicando, seja alta de recursos inanceiros para investir na
manuteno e ampliao dessas entidades, seja a pouca atividade na gesto, pelo ato delas
?HN
serem ormalmente vinculadas 2 Administrao Pblica, essas entidades oram sendo
descoladas da estrutura da Administrao Pblica, at a situao atual, em que os servios
sociais aut>nomos oram convertidos em associa&es civis. !stas se distinguem do g=nero
associa&es civis do direito privado, pelo ato de terem na sua origem uma lei que atribui a
elas o desempen+o de determinadas atividades de omento social consideradas de relevante
interesse da coletividade. Por outro lado, se assemel+am 2s associa&es civis,
genericamente consideradas, pelo ato de serem pessoas jur(dicas de direito privado, sem
ins lucrativos, compostas para a reali)ao de determinadas atividades de interesse social.
<ipicamente, os servios sociais aut>nomos so, por exemplo, o 0ervio Facional da
8ndstria :0!FA8;, 0ervio Facional do Comrcio :0!FAC;, 0ervio 0ocial da 8ndstria
:0!08;, 0ervio 0ocial do Comrcio :0!G9A!;, 0ervio Facional dos <ransportes, etc.
<odos estes t=m, na sua origem, uma lei espec(ica que deine as suas atribui&es e que
permite que eles sejam subvencionados pelo Poder Pblico :que recebam subven&es
oiciais;, e que tambm recebam contribui&es sociais de nature)a paraiscal, cobradas das
categorias proissionais ou econ>micas a que cada um deles est" vinculado.
5e acordo com o art. ?NC C1, a 3nio pode instituir contribui&es sociais de interesse das
categorias sociais e econ>micas. # compet=ncia exclusiva da 3nio.
Art. ?NC c VCompete exclusivamente 2 3nio instituir contribui&es sociais, de interveno
no dom(nio econ>mico e de interesse das categorias proissionais ou econ>micas, como
instrumento de sua atuao nas respectivas "reas, observado o disposto nos arts. ?ND, 888, e
?OH, 8 e 888, e sem preju()o do previsto no art. ?CO, d D4, relativamente 2s contribui&es a
que alude o dispositivo.W
- que se tem uma lei criando, para associa&es civis, ou seja, pessoas jur(dicas de direito
privado sem nen+uma subordinao direta com a Administrao Pblica, a possibilidade de
receberem recursos pblicos e contribui&es sociais, que, pela C1`BB, tem nature)a
tribut"ria. 0o esses recursos que custeiam a atividade do servio social aut>nomo.
Como recebem recursos pblicos e contribui&es sociais, os servios sociais aut>nomos se
sujeitam aos controles inanceiros do Poder Pblico, tipicamente a prestao de contas e o
julgamento pelo <ribunal de Contas, embora no integrem ormalmente a estrutura da
Administrao Pblica.
5evem os servios sociais aut>nomos, no seu uncionamento, observar regras t(picas da
Administrao Pblica, como concurso pblico para contratao de pessoal e licitao para
a celebrao de contratos com parceiros privados :ornecedores, por exemplo;,
-s servios sociais aut>nomos, por serem entidades que no integram ormalmente a
estrutura da Administrao Pblica, no so destinat"rias das normas constitucionais do
concurso pblico, da licitao pblica, previstas no art. MA C1.
- ato de manejarem recursos pblicos pode levar, por exemplo, a se exigir que essas
entidades reali)em licita&es para suas contrata&es, Por exemplo, se o 0!FA8 quer abrir
um novo prdio no centro do 9io de %aneiro, a obra para construo deve ser licitada,
seguindo a .ei BDDD`CM,
-s servios sociais aut>nomos oram privati)ados exatamente para gan+arem a agilidade de
entidades privadas. Fo +averia sentido em se exigir dessas entidades que se submetessem
2s mesmas regras espec(icas da Administrao Pblica, quando a inalidade da sua
privati)ao oi desata$las das amarras da Administrao. - controle inanceiro exercido
pelo <ribunal de Contas j" detm um espectro amplo de possibilidade de aerio da
?HO
aplicao desses recursos pelos servios sociais aut>nomos. !nto, ormalmente se di) que
no esto sujeitos 2s normas espec(icas da Administrao, salvo onde a C1 se reere aos
servios sociais aut>nomos, tratando$os como entidades que recebem subven&es oiciais
ou contribui&es paraiscais, porque, ormalmente, no so destinat"rios porque no
integram a Administrao Pblica.
5o ponto de vista do undamento mais terico, so entidades que oram, +istoricamente
privati)adas, devolvidas 2 sociedade civil, exatamente para se desatarem dessas amarras,
no +avendo sentido em criar essas exig=ncias para o seu uncionamento. Fo obstante,
algumas leis estabelecem procedimentos que garantem a observ*ncia dos princ(pios gerais
da Administrao Pblica :moralidade administrativa, impessoalidade, eici=ncia; na gesto
interna de cada uma dessas entidades.
P!9P3F<A' 0obre o ato de que, com a reorma tribut"ria, +" muitas cr(ticas ormuladas
com relao a esse sistema 0. Eual seria a tend=ncia dessas entidades,
# di(cil di)er exatamente o que vai acontecer com esse sistema dos servios sociais
aut>nomos. - que parece que o terceiro setor como um todo, como um conceito, vai
crescer no Grasil nos prximos anos, inali)ado inclusive com esse projeto de Parceria
Pblico$Privado com o Poverno 1ederal.
- sistema de servios sociais aut>nomos sujeito a cr(ticas porque as contribui&es
paraiscais pesam no bolso do contribuinte e, muitas ve)es, os servios prestados por esse
sistema, alguns so bons, outros nem tanto.
P!9P3F<A' Euem arrecada essas contribui&es,
- 8F00 arrecada essas contribui&es e as repassa. 8sso mais ou menos soluciona o
problema jur(dico$ormal, uma ve) que o ato de se ter que admitir, ormalmente, que uma
entidade privada :no caso, uma associao civil; possa ser sujeito ativo da obrigao
tribut"ria, contraria o C<F. !nto, ormalmente, elas recebem repasse dessas contribui&es
sociais arrecadadas pela autarquia ederal.
A segunda modalidade de ente paraestatal que recebem atribuio legal, na verdade, no
mais o . !stamos alando dos C-F0!.@-0 5! 180CA.8aATQ- P9-18008-FA..
1oi nesta +iptese que aconteceu, interessantemente, um julgamento no 0<1 a respeito da
constitucionalidade da transormao desses Consel+os de 1iscali)ao das proiss&es
regulamentadas em associa&es civis, portanto, pessoas jur(dicas de direito privado.
<radicionalmente, os Consel+os de 1iscali)ao Proissional :C9!A, Consel+o 1ederal de
/edicina e suas seccionais, -AG; sempre tiveram uma nature)a jur(dica +(brida, e no
assemel+ada 2s demais entidades da Administrao Pblica. 0empre oram considerados,
por exercerem o poder de pol(cia, c+amado de pol(cia das proiss&es, ou seja, poder,
undado na lei, de restringir em prol do interesse pblico o exerc(cio de direitos e liberdades
individuais no campo proissional, autarquias corporativas, por serem destinadas a exercer
o poder de pol(cia dentro de uma corporao proissional e normalmente geridas por regras
prprias das corpora&es proissionais.
Fo caso da -AG, sempre se entendeu que a -AG ederal era uma autarquia ederal de
nature)a corporativa, mas no ormalmente submetida ao mesmo regime das demais
autarquias ederais, como o 8F00, por exemplo. A -AG, no *mbito da administrao
ederal, sempre go)ou de uma posio de maior autonomia. - Presidente do Consel+o
1ederal da -AG no nomeado e livremente exonerado pelo Presidente da 9epblica. A
?HD
-AG presta contas ao <ribunal de Contas, mas sempre se procurou eximir dessa obrigao,
embora por receber subven&es oiciais, contribui&es paraiscais e, inclusive cobrar taxas,
deve ser submeter ao controle do <ribunal de Contas.
!m relao 2s demais exig=ncias da legislao ederal aplic"vel 2s autarquias, os Consel+os
Proissionais nunca se submeteram a ela completamente.
A .ei CDNC`CB, em seu art. OB, pretendeu, 2 exceo da -AG, transormar todos esses
Consel+os Proissionais em entidades privadas, mais especiicamente, associa&es civis. -
d C4 do art. OB exclui a -AG. Porm, no seu caput, ele se reere a todos os Consel+os
Proissionais.
Art. OB. -s servios de iscali)ao de proiss&es regulamentadas sero exercidos em
car"ter privado, por delegao do poder pblico, mediante autori)ao legislativa.
.............
d C
o
- disposto neste artigo no se aplica 2 entidade de que trata a .ei n
o
B.CHD, de N de
jul+o de ?CCN.
- que se tem uma atribuio legal de uma atividade do Poder Pblico, que sempre
tradicionalmente oi exercida por entidades ormalmente integrantes da Administrao
Pblica 8ndireta, porque os Consel+os sempre oram considerados autarquias corporativas,
transerindo a entidades privadas o desempen+o dessa atividade.
Feste caso, o 0<1 entendeu que os interesses pblicos velados pelos Consel+os de
1iscali)ao Proissional das proiss&es regulamentadas, estavam sujeitos 2 atuao
exclusiva do !stado, s podendo serem geridos por ente estatal de nature)a jur(dica de
direito pblico.
1oi isso o decidido na A58F ?A?A c 51, da qual oi relator o /inistro 0idne^ 0anc+es.
!ssa oi uma das leis que surgiu, primeiramente, como medida provisria e, depois, oi
convertida em lei, sorendo altera&es ao longo do camin+o. Fessa A58F, primeiro oi
concedida medida cautelar suspendendo a eic"cia deste dispositivo e, no ano passado em
?A`??`HJ :acrdo s oi publicado em maro de JHHM;, oi deinitivamente julgada a
A58F, com a declarao de inconstitucionalidade do caput e dos par"graos, exceto o d M4
deste art. OB da .ei CDNC`CB.
- 0<1 entendeu, primariamente, que o caput e os par"graos que atribu(am nature)a
privada aos Consel+os de 1iscali)ao Proissional eram inconstitucionais em virtude da
circunst*ncia de que iscali)ao proissional, por envolver atividade normalmente
sancionatria, tem nature)a de poder de pol(cia, por envolver atos de imprio, de imposio
de penalidades. 8sso atividade t(pica do !stado.
!/!F<A' 589!8<- C-F0<8<3C8-FA. ! A5/8F80<9A<87-. ACA- 589!<A 5!
8FC-F0<8<3C8-FA.85A5! 5- A9<. OB ! 0!30 PA9AP9A1-0 5A .!8
1!5!9A. F. C.DNC, 5! JA.HO.?CCB, E3! <9A<A/ 5-0 0!978C-0 5!
180CA.8aACA- 5! P9-1800-!0 9!P3.A/!F<A5A0. ?. !stando prejudicada a
Ao, quanto ao . Mo do art. OB da .ei n. C.DNC, de JA.HO.?CCB, como j" decidiu o Plen"rio,
quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao 5ireta e julgada procedente, quanto
ao mais, declarando$se a inconstitucionalidade do .caputqq e dos par"graos ?o, Jo, No, Oo,
Do, Ao e Bo do mesmo art. OB. J. 8sso porque a interpretao conjugada dos artigos O., 6888,
JJ, 678, J?, 6687, AH, par"grao nico, ?NC e ?AO da Constituio 1ederal, leva a
concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade t(pica de
?HA
!stado, que abrange ate poder de policia, de tributar e de punir, no que concerne ao
exerc(cio de atividades proissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos
impugnados. M. 5eciso un*nime.
!m relao 2 cobrana de contribui&es paraiscais, que seriam ixadas, cobradas e
executadas por estes entes privados, o 0<1 entendeu, e de acordo com a C1, s pode ser
sujeito ativo da obrigao tribut"ria pessoas jur(dicas de direito pblico, sendo que a
ixao deve ser eita pela lei e a cobrana por pessoa jur(dica de direito pblico, assim
como o prprio exerc(cio do poder de pol(cia.
!m relao ao d M4, que no oi declarado inconstitucional, o 0<1 entendeu que a A58F
estava prejudicada.
- 0<1 se absteve de julgar o caso, s o a)endo depois com as ag=ncias reguladoras,
di)endo que a A58F estava prejudicada pelo advento da !menda Constitucional n4 ?C`CB.
- 0<1 agiu dessa orma porque esse d M4 do art. OB era questionado em ace do antigo art.
MC C1, que institu(a regime jur(dico nico para Administrao 5ireta, autarquias e
unda&es pblicas.
0endo assim, com a revogao deste dispositivo, o 0<1 adotou uma postura minimalista. -
0<1 entendeu que, como o dispositivo tido por violado :art. MC C1; oi revogado pela
!menda Constitucional n4 ?C, neste ponto a A58F estaria prejudicada.
- dispositivo continuou ormalmente em vigor. !mbora com a declarao da
inconstitucionalidade, os Consel+os de 1iscali)ao Proissional ten+am tornado a ser
autarquias.
# importante lembrar que na A58F sobre ag=ncias reguladoras o 0<1 disse que, mesmo
aps a extino do regime jur(dico nico previsto no art. MC C1, +" determinadas atividades
do !stado, que por serem t(picas do Poder Pblico, no podem ser desempen+adas por
servidores pblicos com v(nculo celetista. Fa A58F ?A?A, o 0<1 se absteve de julga$lo,
tendo que a)e$lo na A58F das ag=ncias reguladoras.
0e o 0<1 na A58F ?A?A disse que os Consel+o de 1iscali)ao Proissional, por exercerem
poder de pol(cia, no podem ser entidades privadas, j" que atividade t(pica do !stado e,
portanto, indeleg"vel 2 pessoa jur(dica de direito privado, pelas mesmas ra)&es, invocando
o caso das ag=ncias reguladoras, seus servidores vinculados 2 atividade$im da entidade t=m
essa restrio. Assim, os que desempen+am atividade$im devem ser, necessariamente,
servidores pblicos estatut"rios. -s demais servidores podem ser celetistas.
- 0<1, incoerente com a sua prpria jurisprud=ncia, deveria ter, pelo menos, se no
declarada a inconstitucionalidade do d M4 do art. OB, dado a ele uma interpretao
conorme, para di)er que servidores vinculados 2 atividade$im dos Consel+os de
1iscali)ao Proissional, devem ser, necessariamente, estatut"rios, porque desempen+am
poder de pol(cia. Euanto aos demais, ou seja, empregados vinculados 2 atividade$meio,
poder$se$ia di)er que eles seriam regidos pela legislao trabal+ista.
/oral da +istria' os Consel+os de 1iscali)ao Proissional de proiss&es regulamentadas
no Grasil, voltaram 2 situao anterior e continuam neste regime +(brido. 7oltaram a ser
entidades aut"rquicas corporativas, sujeitas 2 mesma multiplicidade de disciplinas, de
acordo com a lei espec(ica que criou cada um deles.
A -AG escapou dessa discusso toda, porque o d C4 do art. OB a excluiu. Para o pro4, a
-AG, como autarquia corporativa, exercendo poder de pol(cia, tem que admitir pessoal
pela via de concurso pblico e o v(nculo, pelo menos das pessoas ligadas 2 atividade$im,
?HB
deve ser estatut"rio, isso no como conseqK=ncia de um revogado regime jur(dico nico
:alegao que eles a)em;, mas como decorr=ncia do ato de exercerem uno tipicamente
estatal, de acordo com a jurisprud=ncia do 0<1.
P!9P3F<A' Com relao ao 0istema V0W, quem escol+e seus dirigentes' a prpria
associao ou o Poder !xecutivo,
8sso varia um pouco de lei para lei. !m geral, as categorias que inanciam a entidade V0W,
elas t=m, pela lei, a prerrogativa de a)er uma escol+a de acordo com um determinado
colgio eleitoral composto por representantes da prpria categoria.
Antigamente, os dirigentes dessas entidades eram nomeados pelo Presidente da 9epblica e
podiam ser livremente exonerados. 8sso remonta ao tempo em que o servio social era uma
atividade da Administrao Pblica 8ndireta. Fo mais o sendo, as leis oram alteradas.
/uitas delas oram criadas na !ra 7argas, como parte da estrutura corporativista que se
queria dar ao regime scio$econ>mico brasileiro. - sistema V0W seria um importante
instrumento de dominao do estado sobre a organi)ao aut>noma das categorias
proissionais e econ>micas.
Com o tempo, esses sistemas oram sendo privati)ados. /as, +oje, isso varia de lei para lei
e, normalmente, tem$se o sistema mais democrati)ado de eleio pelas categorias.
!F<!0 !6<9A$180CA80 !F<!0 !6<9A$180CA80
!m relao aos entes extra$estatais, vinculados contratualmente ou por ato administrativo
unilateral ao Poder Pblico, vamos estud"$los na prxima aula. Primeiro estudaremos o
conceito de servios pblicos, sua disciplina constitucional e legal, para, a( sim, tratarmos
das ormas de concesso, permisso e autori)ao e essas varia&es +(bridas, que tem
surgido no direito brasileiro.
Fa aula de +oje, iremos estudar o tema que est" muito em voga que o dos entes extra$
estatais, componentes do terceiro setor, que se vinculam 2 Administrao Pblica, por um
v(nculo genrico de conv=nio. !las so disciplinadas por duas leis ederais espec(icas.
!stes dois entes seriam'
-rgani)a&es sociaisL
-rgani)a&es da sociedade civil de interesse pblico.
!ssas so entidades absolutamente controvertidas. Euem ler o cap(tulo do livro de Celso
Ant>nio Gandeira de /ello :Curso de 5ireito Administrativo;, nele, ele dir" simplesmente
que a lei que cria as organi)a&es sociais totalmente inconstitucional. %" no texto do livro
do pro4 5iogo de 1igueiredo, ele dir" que as organi)a&es sociais representam um novo
+ori)onte na estrutura de omento pblico de nature)a social no Grasil.
!nto, teremos que delinear os contornos dessas entidades e tentar discutir as grandes
controvrsias jur(dicas existentes com relao a essas entidades.
A .ei CDMA`CB a lei que disciplinou a exist=ncia e uncionamento das organi)a&es
sociais.
0o pessoas jur(dicas de direito privado, sem ins lucrativos, institu(das por particulares
para assumir servios sociais no exclusivos do !stado, mediante contrato de gesto.
Possuem como "reas de atuao o ensino.........
?HC
..........concebidos dentro do programa de reorma do !stado dos anos CH, vigente no Grasil,
e implementado durante o governo do Presidente 1ernando @enrique Cardoso.
A idia b"sica subjacente a essas duas leis era a de transerir 2 sociedade civil, constitu(da
sob a orma de entidades privadas sem ins lucrativos, o desempen+o de servios sociais
no exclusivos do !stado. Por um lado, tra)endo como bene(cio os gan+os gerenciais, com
a maior leve)a da gesto privada desses interesses e servios, por outro lado, beneiciar
com a energia, seja proissional ou inanceira, de entidades que no mais se submetem ao
crivo do !stado e que, por serem assim, podem obter maior volume de inanciamentos
junto ao setor privado.
!ssa a idia b"sica que inspirou a criao tanto das organi)a&es sociais, quanto das
organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico.
5uas leis disciplinam essas duas entidades' a .ei CDMA`CB, que disciplina as organi)a&es
sociais e a .ei CACH`CC, que trata das organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico.
-9PAF8aATY!0 0-C8A80
Podemos veriicar na .ei CDMA`CB que, na verdade, as organi)a&es sociais oram
concebidas para VassumirW servios pblicos no exclusivos, que vin+am sendo mal
explorados, mal executados pelo !stado, e que o Poder Pblico engendrou como soluo, a
sua transer=ncia 2 sociedade civil. 5entro dessas "reas espec(icas de atuao previstas no
art. ?4 da lei, tem$se o ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnolgico, proteo e
desenvolvimento do meio ambiente, cultura e la)er.
VArt. ?
o
- Poder !xecutivo poder" qualiicar como organi)a&es sociais pessoas jur(dicas
de direito privado, sem ins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, 2
pesquisa cient(ica, ao desenvolvimento tecnolgico, 2 proteo e preservao do meio
ambiente, 2 cultura e 2 sade, atendidos aos requisitos previstos nesta .ei.W
As organi)a&es sociais como entidades privadas, institu(das por particulares, podem obter
o recon+ecimento do Poder Pblico de que elas assim se qualiicam. 3ma ve) tendo esse
recon+ecimento, passam a go)ar de um conjunto de bene(cios, inclusive de nature)a
inanceira, recebendo dota&es orament"rias oiciais, para que desempen+em em car"ter
privado essa atividade que, at ento, era estatal, mas que conserva o seu interesse pblico.
5entro da lei das organi)a&es sociais, o pro4 destaca como aspectos mais importantes
para o estudo, neste momento, em primeiro lugar, as "reas de atuao, mencionadas
anteriormente, e, em segundo lugar a nature)a jur(dica e a orma como se d" o ato de
recon+ecimento e de desqualiicao da organi)ao social.
-rgani)ao social no surge por criao do !stado. !la se constitui pelos particulares
como uma entidade na orma do direito privado, e se transormar" em organi)ao social
por um ato administrativo de recon+ecimento ou recept(cio. !sse ato consiste, em primeiro
lugar, na aerio do preenc+imento dos requisitos legais ditados no art. J4 da .ei CDMA`CB,
ou seja, tem uma poro vinculada, representada pelo ato da autoridade administrativa tem
que veriicar se todos os requisitos legais oram ormalmente preenc+idos pela entidade, e
uma poro discricion"ria, cometida, no *mbito da Administrao 1ederal, a dois /inistros
de !stado. #, portanto, necessariamente, um ato administrativo complexo, emanado de dois
rgos distintos' um sempre, necessariamente, o /inistro da Administrao e
??H
9eestruturao do !stado, e o outro, o /inistro da "rea espec(ica em que aquela
organi)ao social pretende atuar.
- inciso 8 do art. J4 trata dos requisitos legais vinculados e o inciso 88 do art. J4 da .ei
CDMA`CB trata da poro, do poder discricion"rio do ato de recon+ecimento.
Art. J
o
V0o requisitos espec(icos para que as entidades privadas reeridas no artigo
anterior +abilitem$se 2 qualiicao como organi)ao social'
8 $ comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre'
a; nature)a social de seus objetivos relativos 2 respectiva "rea de atuaoL
b; inalidade no$lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes
inanceiros no desenvolvimento das prprias atividadesL
c; previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo,
um consel+o de administrao e uma diretoria deinidos nos termos do estatuto,
asseguradas 2quele composio e atribui&es normativas e de controle b"sicas previstas
nesta .eiL
d; previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes
do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade proissional e
idoneidade moralL
e; composio e atribui&es da diretoriaL
; obrigatoriedade de publicao anual, no 5i"rio -icial da 3nio, dos relatrios
inanceiros e do relatrio de execuo do contrato de gestoL
g; no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na orma do estatutoL
+; proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrim>nio l(quido em qualquer
+iptese, inclusive em ra)o de desligamento, retirada ou alecimento de associado ou
membro da entidadeL
i; previso de incorporao integral do patrim>nio, dos legados ou das doa&es que l+e
oram destinados, bem como dos excedentes inanceiros decorrentes de suas atividades, em
caso de extino ou desqualiicao, ao patrim>nio de outra organi)ao social qualiicada
no *mbito da 3nio, da mesma "rea de atuao, ou ao patrim>nio da 3nio, dos !stados, do
5istrito 1ederal ou dos /unic(pios, na proporo dos recursos e bens por estes alocadosL
88 $ +aver aprovao, quanto 2 conveni=ncia e oportunidade de sua qualiicao como
organi)ao social, do /inistro ou titular de rgo supervisor ou regulador da "rea de
atividade correspondente ao seu objeto social e do /inistro de !stado da Administrao
1ederal e 9eorma do !stado.W
!sse ato discricion"rio :inciso 88;, sujeito a critrios de conveni=ncia e oportunidade ,
evidentemente, relativo ao interesse do !stado em permitir que aquela organi)ao passe a
desempen+ar, mediante um acordo eito com o Poder Pblico, determinados servios de
interesse pblico, isto , servios sociais no exclusivos do !stado, ou que aqueles servios
permaneam no *mbito da Administrao Pblica.
!nquanto o ato de recon+ecimento tem uma poro discricion"ria, o ato de desqualiicao
do art. ?D da .ei CDMA`CB , necessariamente, ato vinculado.
Portanto, o Poder Pblico no pode desqualiicar ao seu alvedrio, por ra)&es de
conveni=ncia e oportunidade. !star" necessariamente vinculado 2 motivao de que a
organi)ao social, no seu uncionamento, no desempen+ou, de acordo com o contrato de
gesto, as un&es a que +avia se comprometido. /ais do que isso, o d ?4 di) que a
???
desqualiicao se ar" mediante processo administrativo, no qual a organi)ao social ter"
direito ao contraditrio e 2 ampla deesa.
Fo ato de recon+ecimento, se dar" a designao dos membros do Poder Pblico que vo
compor o consel+o diretor da organi)ao social, c+amado pela lei, nos arts. M4 e N4, de
Consel+os de Administrao. !ste deve ter uma composio parit"ria de membros do Poder
Pblico, integrantes tcnicos de uma determinada categoria e uma participao da
comunidade aetada. Como ato de recon+ecimento, a organi)ao social se +abilita, alm
de receber o servio social que at ento era desempen+ado pelo !stado, recebe um
conjunto de bene(cios como, por exemplo, recursos orament"rios, permisso de uso de
bens pblicos
!xemplo de organi)a&es sociais' imagine um +ospital pblico, "rea de sade. 0ade no
servio pblico exclusivo, no Grasil, porque um servio pblico prestado em concorr=ncia
com a iniciativa privada. 0e no exclusivo do !stado, pode ser exercido por este, ou por
entidades particulares, ou, ainda, por entes intermdios, que seriam as organi)a&es sociais,
que passaro a desempen+ar aquela atividade com o omento do !stado, j" que a iniciativa
privada no atinge os mesmos ins que o !stado quer atingir, que sero ixados no contrato
de gesto. Com relao 2 permisso de uso dos bens, no mesmo exemplo do +ospital, com a
constituio da organi)ao social e o ato de recon+ecimento, ela assume a gesto do
+ospital pblico, recebendo os bens deste em permisso de uso, passa a ser beneici"ria de
recursos orament"rios.
5a( por diante, a organi)ao social vai gerir aquele +ospital, privadamente.A lei no
disp&e sobre concurso pblico para contratao de pessoal. - que se tem, na verdade, a
transer=ncia da entidade com a transer=ncia da uno, ou seja, do servio social que antes
era estati)ado e agora oi privati)ado, e a privati)ao da atividade, pelo menos na sua
gesto.
0e o contr"rio no or estipulado no contrato de gesto, parece que a 3nio 1ederal
sucessora das entidades pblicas que compun+am a Administrao 5ireta e oram extintas.
<em$se, por exemplo, a 1undao 9oquete Pinto, que oi extinta, e as suas atribui&es
oram transeridas a uma organi)ao social que passou a a)er suas ve)es, salvo se o
contrato de gesto i)er previso em sentido contr"rio, de que a organi)ao social
responder". Fo caso da 1undao 9oquete Pinto, para os jurisdicionados demandarem esta,
ela poder" responsabili)ar subsidiariamente a 3nio 1ederal, sendo entidade da
Administrao Pblica 5ireta ederal.
Atravs desse contrato de gesto celebrado entre o Poder Pblico, que transere 2
organi)ao social o desempen+o de determinado servio social, e a organi)ao, sero
ixadas metas, cronograma de trabal+o, programa de aporte de recursos pblicos na
organi)ao social e o sistema de controles, atravs do qual o Poder Pblico aerir" o
desempen+o da organi)ao social, mantendo$a com essa qualiicao e com o servio que
l+e oi cometido, ou desqualiicando$a por descumprimento do contrato de gesto.
Contrato de gesto uma igura nova, introdu)ida constitucionalmente no Grasil com A
!menda Constitucional n4 ?C, que ainda se encontra em ase de elaborao. A nature)a
jur(dica que mel+or descreve a idia do contrato de gesto, de conv=nio, e no a de
contrato, porque a organi)ao social, por no ter ins lucrativos e por ser constitu(da
especiicamente pro im de prestao de servio social de nature)a pblica, no pode
contratar com o !stado o recebimento daquele servio social. !la no tem o interesse
contraposto a isso, seu interesse concorrente, paralelo e unidirecional, caracteri)ando a
??J
igura do conv=nio. # apenas um acordo de vontades no mesmo sentido, enquanto que o
contrato pressuporia a contraposio de interesses.
-G0' !xiste no 0<1 uma A58F em curso, que questiona a constitucionalidade da .ei
CDMA`CB, que a A58F ?CJM`51, cujo relator o /inistro 8lmar Palvo, +oje j"
aposentado, mas que, no entanto, votou antes de sua aposentadoria. !ssa A58F questiona
tambm a .ei CDNB`CB, que alterou o art. JN, inciso 6687 da .ei BDDD`CM :.ei de
.icita&es;, para di)er que dispens"vel a licitao nos contratos de prestao de servios
celebrados entre o Poder Pblico e as organi)a&es sociais.
- voto do /inistro 8lmar Palvo oi pelo indeerimento da liminar, tendendo 2 apar=ncia
de constitucionalidade tanto da estrutura das organi)a&es sociais, como desse dispositivo
liberatrio de licitao. !le, ormalmente, disse que a Constituio no exige sempre
licitao, a)endo uma ressalva no art. MA, 668. !nto, por exerc(cio de discricionariedade
legislativa, a lei poderia dispensar licitao nas contrata&es pelo Poder Pblico de
organi)a&es sociais.
- /inistro 8lmar Palvo indeeriu a liminar e, em seguida, oi votar o /inistro Felson
%obim, no tendo, at agora, desec+o.
Portanto, no se pode nem di)er que a A58F oi julgada improcedente ou que a liminar oi
indeerida porque o voto do relator est" suspenso pelo pedido de vista do /inistro Felson
%obim.
C9U<8CA0'
g!m relao 2 possibilidade da organi)ao social receber, sem licitao, o cometimento
de uma uno que era estatal, embora seja servio no exclusivo do !stado.
- pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello di) que isso inconstitucional, na medida em
que o Poder Pblico no pode se demitir das suas responsabilidades na "rea de sade, por
exemplo, por conta de dispositivos constitucionais. Como exemplos, ele cita os art. JHO,
JHD e JHB C1, que tratam a sade como dever do !stado. Portanto, o !stado, que prestava
servio pblico de sade em uma determinada "rea, no pode simplesmente transeri$lo a
uma organi)ao social, embora o servio de sade no seja exclusivo do !stado :isso o
pro4 Celso Ant>nio no di);. 0e osse servio exclusivo do !stado, seria, evidentemente,
inconstitucional, isso porque, ou o !stado explora um servio pblico que exclusivo seu
diretamente, ou, pelo art. ?AO C1, pode deleg"$los a particulares mediante licitao, sob
regime de concesso ou permisso de servios pblicos.
0e o servio pblico no exclusivo do !stado, por exemplo, o que me impede de abrir
uma casa de sade, de explorar privadamente um servio de sade, uma ve) preenc+idos os
requisitos legais,
Portanto, numa data m"xima venia do pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello, no parece
que por esse undamento seria a organi)ao social inconstitucional. @", porm, outras
quest&es constitucionais aqui envolvidas. Com relao a elas quem quiser conerir, pode ler
o livro VParcerias na Administrao PblicaW da proe /aria 0(lvia aanello di Pietro, que
levanta os pontos mais relevantes.
Por que num contrato qualquer de ornecimento de bens, a C1 e a .ei BDDD`CM exigem
demonstrao de capacidade tcnica e idoneidade inanceira e a reali)ao de licitao, e
para a seleo de uma determinada entidade, que vai se qualiicar como organi)ao social,
??M
essa exig=ncia no eita, Por que s alguns entes sero recon+ecidos como organi)a&es
sociais e tero o bene(cio de receberem recursos orament"rios, permisso de uso de bens
pblicos, e at a concesso de servidores que continuaro sendo remunerados pelo !stado,
sem a possibilidade da abertura dessa concorr=ncia :processo licitatrio;, aberta a todo e
qualquer particular interessado,
Fesse ponto, +" violao do art. MA, 668 C1, que di) que as contrata&es do poder Pblico
esto sujeitas a processo de licitao e se exige a demonstrao de qualiicao tcnica e
econ>mica, indispens"veis 2 garantia do cumprimento da obrigao. Feste ponto, a lei da
organi)ao social no atende 2s exig=ncias do art. MA, 668 C1.
/esmo o v(nculo sendo de nature)a no contratual, por ser um conv=nio, deveria ser
reali)ada a licitao, uma ve) que a ratio desta a de selecionar o particular que mel+or
atende ao interesse pblico. Fo caso de se criar um v(nculo para algum explorar um
servio no exclusivo do !stado, algum tem que demonstrar mel+or capacitao para isso,
precisando de critrios objetivos. 0e +" um bene(cio de nature)a inanceira, que ser" dado
pelo !stado, cesso de uso de bens pblicos e cesso de servidores, necessariamente pode
ter mais de um interessado, caindo na +iptese de obrigatoriedade de licitao.
5a obrigatoriedade da licitao decorre um problema' a .ei CDNC`CB di) que contratar
organi)ao social +iptese de dispensa. Celso Ant>nio enrenta esse problema
argumentando que as +ipteses de dispensa de licitao no so absolutamente
discricion"rias, quando o legislador as deine. A dispensa de licitao tem que ter um
undamento de ra)oabilidade, ou seja, ra)&es de conveni=ncia e oportunidade do legislador
que entende que, naquela +iptese, mel+or para o interesse pblico no contratar.
!xemplos' rejeita a contratao porque no +" tempo para reali)ar a licitaoL Poder
Pblico vai ao mercado com mais agilidade, na compra de entidades da Administrao
5ireta, dando ao Poder Pblico maior agilidade e economicidade.
Eual a ratio de uma dispensa de licitao em relao 2s organi)a&es sociais, 0e
conv=nio, a prpria .ei BDDD`CM dispensa a licitao :argumentao da deesa da
constitucionalidade da modiicao do art. JN, 6687 da .ei BDDD`CM;. A lei e a C1 no art.
MA, 668 reere$se apenas aos casos especiicados na legislao, que tero dispensa de
licitao.
- que Celso Ant>nio di) :pro4 concorda com ele nesse ponto; que alta ra)oabilidade
desta dispensa de licitao, porque o interesse pblico no ser" de nen+uma orma mel+or
atendido com a dispensa na contratao da organi)ao social. 0eu argumento correto no
sentido da violao do princ(pio da ra)oabilidade, ou seja, no +" adequao entre meios e
ins em se dispensar a licitao, na +iptese em que o Poder Pblico no tem um
undamento ra)o"vel para a)=$lo.
-9PAF8aATY!0 5A 0-C8!5A5! C878. 5! 8F<!9!00! PXG.8C-
A .ei CACH`CC estabelece esse instrumento com uma inalidade menos expl(cita de
transer=ncia e assuno de un&es antes desempen+adas pelo !stado, e que passariam a
ser desempen+adas pelas organi)a&es. A idia da .ei CACH`CC de transormar o vel+o
recon+ecimento de determinadas entidades de interesse pblico :declarao de utilidade
pblica de determinadas entidades; em organi)a&es que vo passar a ter de preenc+er
requisitos mais r(gidos previstos na lei. 0e compararmos, a .ei CACH`CC tem requisitos
muito mais r(gidos, que atendem muito mais 2 moralidade administrativa, do que a lei das
organi)a&es sociais :.ei CDMA`CB;.
??N
5a mesma orma, o ato de recon+ecimento vinculado, porm, sem a poro
discricion"ria. Portanto, basta o preenc+imento dos requisitos legais pela entidade privada,
para ter direito ao recon+ecimento, ao contr"rio do que acontece nas organi)a&es sociais.
8sso j" diminui a potencialidade imoral dessas organi)a&es, porque o car"ter discricion"rio
das organi)a&es sociais pode condu)ir os /inistros de !stado, que sero os beneici"rios
do ato de recon+ecimento e, posteriormente, do contrato de gesto. Assim, nas
organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico no +" possibilidade discricion"ria
negativa do recon+ecimento, mesmo que a entidade preenc+a os requisitos legais.
Com o recon+ecimento, a entidade passa a ser beneici"ria de omento estatal e se +abilita a
poder, uturamente, celebrar com o Poder Pblico, o termo de parceria.
Fo +", na lei, a dierenciao clara do que termo de parceria e do que contrato de
gesto. Parece que, da mesma orma que o contrato de gesto, o termo de parceria tem
nature)a de conv=nio, pelas ra)&es j" mencionadas' interesses no contrapostos,
unidirecionais, paralelos.
- ato de desqualiicao tambm vinculado e sujeito a processo administrativo. A
dierena com relao 2s organi)a&es sociais que, qualquer interessado e o /P podem
requerer judicialmente, caso a entidade no esteja cumprindo o termo de parceria, a
desqualiicao a ser decretada em ju()o, embora isso tambm possa ser eito
administrativamente.
Aps o ato de recon+ecimento e de acordo com o que oi ajustado no termo de parceria,
essa organi)ao vai desempen+ar atividade, sob iscali)ao do !stado, mas contando com
o omento estatal, que , normalmente, a subveno oicial. A dierena com as
organi)a&es sociais que aqui, os controles so mais densiicados na lei.
!nquanto a organi)ao social tem uma poro discricion"ria, ou seja, ju()o de
conveni=ncia e oportunidade, ao lado do preenc+imento de requisitos legais, a organi)ao
da sociedade civil de interesse pblico preenc+e os requisitos e se +abilita como
organi)ao para todos os ins de direito e, posteriormente, ser" eito o termo de parceria.
580<8FTY!0 !F<9! A0 -9PAF8aATY!0 0-C8A80 ! -9PAF8aATY!0 5A
0-C8!5A5! C878. 5! 8F<!9!00! PXG.8C-'
-rgani)a&es sociais S *mbito de atuao mais restrito e oram especiicamente delineadas
pela lei, para o im de assumir atividades que eram prestadas pelo !stado, e que oram
transeridas 2 iniciativa privada a esses entes intermdiosL
-rgani)a&es da sociedade civil de interesse pblico S so entidades privadas, que vo
reali)ar atividades de interesse pblico que, no necessariamente se encontravam sendo
reali)adas pelo !stado. Portanto, no +" essa transer=ncia ormal, nem assuno de algo
pela organi)ao da sociedade civil de interesse pblico. Alm disso, elas t=m um
tratamento legal mais r(gido, por exemplo, a lei di), expressamente o que entidade sem
im lucrativo, especiica exatamente em cada "rea o que a organi)ao da sociedade civil de
interesse pblico pode a)er, e restringe bastante os bene(cios que a lei das organi)a&es
sociais da a estas. - m"ximo que as organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico
podem receber como bene(cio, so subven&es oiciais, de acordo com os arts. C4, ?H e ??
da .ei CACH`CC.
-s dois institutos so ains, mas as organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico t=m
alguns traos distintivos mais prximos de um regime de moralidade administrativa, do que
as organi)a&es sociais. /as tambm no esto sujeitas 2 licitao para celebrao do
termo de parceria.
??O
Ce A3.A c ?B`?J`HM
P-5!9 5! P-.UC8A P-5!9 5! P-.UC8A
- termo pol(cia, em uma regresso +istrica, ele remonta ao per(odo da 8dade Antiga, na
Prcia e 9oma. Fa Prcia, pol(cia surgiu do termo politeia, enquanto em 9oma, do latim,
politia, signiicando o conjunto de toda cidade. Portanto, a reer=ncia ao poder de pol(cia
era uma reer=ncia ao regramento urbano daquelas cidades, na AntigKidade.
!sse termo, at mais ou menos o inal do per(odo absolutista e in(cio da ase liberal, ainda
no per(odo de ormao do !stado .iberal, permaneceu muito misturado com as outras
atividades do !stado.
Poder de pol(cia s ser" deinido com os contornos atuais, a partir das 9evolu&es .iberais,
quando, curiosamente, no na 1rana, mas nos !3A, por inlu=ncia inglesa, vai surgir a
expresso polic^ pober, no sentido que ns con+ecemos +oje. 5essa expresso se entendia,
e ainda se entende, embora veremos na aula de +oje que este termo est" sujeito a intensas
cr(ticas da doutrina, o conjunto de atividades do !stado consistentes em limita&es da
liberdade individual em prol do interesse coletivo.
Poder de pol(cia, portanto, desde a sua origem, tem esse contedo restritivo, limitador,
condicionador ou disciplinador das liberdades individuais em prol dos interesses maiores da
coletividade.
0empre, portanto, que se estiver diante de uma norma ou de uma ao administrativa que
limite a liberdade individual em prol de interesses contrapostos, podendo ser tambm
direitos individuais e tambm interesses que no se individuali)am em pessoas, mas
pertinem a toda coletividade, estaremos diante de uma atividade considerada de pol(cia.
5einio de poder de pol(cia'
!m sentido amplo S deinio da origem do poder de pol(cia nos !3A, que assim oi
transposto para o direito ranc=s. Poder de pol(cia abrange no s a atividade legislativa,
por ora do princ(pio da legalidade e da eici=ncia, inaugurando a restrio 2 liberdade
individual em prol de outros direitos individuais contrapostos ou interesses da coletividade,
mas tambm a atividade concreti)adora da Administrao da ordem legal restritiva.
A<8785A5! .!P80.A<87A r A<8785A5! A5/8F80<9A<87A :para concreti)ar a
lei;
!m sentido estrito estrito S reere$se a poder de pol(cia como atividade especiicamente
administrativa de execuo, iscali)ao, implementao das ordens legais restritivas de
direitos e liberdades individuais. - termo poder de pol(cia em sentido estrito, sin>nimo de
pol(cia administrativa.
5einio legal S encontra$se, curiosamente, no art. AB do C<F, e no em lei
administrativista alguma.
??D
Art. AB c VConsidera$se poder de pol(cia a atividade da administrao pblica que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pr"tica de ato ou
absteno de ato, em ra)o de interesse pblico concernente 2 segurana, 2 +igiene, 2
ordem, aos costumes, 2 disciplina da produo e do mercado, ao exerc(cio de atividades
econ>micas dependentes de concesso ou autori)ao do Poder Pblico, 2 tranqKilidade
pblica ou ao respeito 2 propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.W
5e acordo com o art ?NO, 88, C1, o tributo taxa tem como um de seus atos geradores o
exerc(cio do poder de pol(cia pelo !stado.
Art. ?NO c VA 3nio, os !stados, o 5istrito 1ederal e os /unic(pios podero instituir os
seguintes tributos'
........
88 c taxas, em ra)o do exerc(cio do poder de pol(cia ou pela utili)ao, eetiva ou
potencial, de servios pblicos espec(icos e divis(veis, prestados ao contribuinte ou postos
a sua disposioLW
A C1 deine como poss(vel ato gerador da taxa :tributo contraprestacional; o exerc(cio do
poder de pol(cia pelo !stado. Por isso que o art. AB C<F vai deinir, apenas com uma
enumerao exempliicativa, os campos de atuao e exatamente em que consiste o poder
de pol(cia, como poss(vel ato gerador do tributo taxa.
- C<F no art. AB, ao se reerir 2 administrao pblica, restringe o poder de pol(cia 2
pol(cia administrativa
]reas de atuao'
A prpria enumerao do art. AB C<F, em si, j" contm em seu inal o indicativo de que ela
exempliicativa. <rata$se de enumerao numerus acrescimum e no numerus clausus.
<odas as atividades so mencionadas apenas para dar uma idia dos poss(veis campos de
atuao em que o !stado c+amado a atuar, limitando e disciplinando legalmente o
exerc(cio de liberdades individuais, e conerindo 2 Administrao a tarea de concreti)ar na
pr"tica essas limita&es, iscali)ando o cumprimento das normas legais e impondo san&es
aos particulares em decorr=ncia do seu descumprimento.
-bservao importante'
5estacada, no direito brasileiro, pelo pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello.
!ssa observao a de que, na verdade, uma impropriedade do C<F a reer=ncia 2
limitao a direitos individuais. A limitao se d" no plano da liberdade e da propriedade,
como direitos inerentes ao ser +umano, porque esses direitos j" nascem limitados pela lei.
!nto, a limitao, enquanto restrio, condicionamento ou disciplina desses direitos, a)
parte dos contornos do prprio direito, a) parte do delineamento do prprio direito.
Fingum pode imaginar que o poder de pol(cia, no sentido amplo, limita um direito que, na
verdade, j" nasce limitado. - direito tem o seu contorno conormado pelo poder de pol(cia
do !stado. !nto, quando se ala em limitao, est" se reerindo 2 liberdade no sentido
existencial. /as a liberdade, enquanto direito, como j" nasce limitada, no +" sentido em se
alar que o poder de pol(cia limita o direito. !ste j" nasce conormado pelo poder de pol(cia.
??A
Compet=ncias constitucionais'
Pelo art. ?NO, caput C1, c+ega$se 2 concluso bvia de que se 3nio, !stados, /unic(pios e
5istrito 1ederal podem cobrar taxa em ra)o do exerc(cio do poder de pol(cia, este a
atividade administrativa que todos os entes ederativos, no direito constitucional brasileiro,
podem desempen+ar.
0e todos podem desempen+ar, resta saber em que "reas espec(icas de atuao esse poder
poder" ser desempen+ado pelos diversos entes ederativos. Para isso, temos que buscar a
deinio das compet=ncias constitucionais em matria de poder de pol(cia. 7amos buscar
nos cap(tulos espec(icos de distribuio constitucional de compet=ncias, aonde se encontra
o poder de pol(cia de cada ente ederativo.
Por exemplo, no art. J? C1, que trata das compet=ncias materiais da 3nio 1ederal, +" um
reer=ncia no inciso 78 " compet=ncia da 3nio para Vautori)ar e iscali)ar a produo e o
comrcio de material blicoW. !ssa compet=ncia exclusiva da 3nio.
Como se d", na pr"tica, o exerc(cio do poder de pol(cia, 3ma ordem legal, contida numa lei
ederal, vai disciplinar as atividades de produo comrcio de material blico. A lei ederal
vai deinir as "reas em que poss(vel a produo e comrcio de material blico, as
circunst*ncias em essa produo e comrcio se tornar" poss(vel e delegar" a um rgo
interno da 3nio, que o /inistrio da 5eesa, que atravs de seus rgos internos de
comandos militares :comandos do !xrcito, /arin+a e Aeron"utica;, vo iscali)ar e
aplicar as normas legais reerentes a comrcio e produo de material blico.
Portanto, nessa conormao constitucional, conclu(mos que, 2 3nio compete o exerc(cio
do poder de pol(cia na "rea de produo e comrcio de material blico. 5a mesma orma,
no inciso 6687'
Art. J? c VCompete 2 3nio'
......
78 c autori)ar e iscali)ar a produo e comrcio de material blicoL
......
6687 c organi)ar, manter e executar a inspeo do trabal+oWL
Pelo art. JJ, 8 C1, compete 2 3nio legislar sobre direito do trabal+o, tendo, portanto, uma
compet=ncia legislativa. Atravs desta, editou$se normas legais disciplinando as rela&es
entre trabal+adores e empregadores.
Compete 2 3nio, de acordo com o art. J?, 6687 C1, exercer a pol(cia administrativa no
campo do trabal+o' iscali)ar o cumprimento das normas trabal+istas pelos empregadores,
veriicar se as condi&es de trabal+o, equipamentos de proteo individual nas "reas de
insalubridade e periculosidade, so preservadas, se todas as obriga&es pecuni"rias do
empregador em relao ao trabal+ador esto sendo cumpridas e sancionar os empregadores
pelo seu descumprimento. Fisso consiste o exerc(cio da pol(cia administrativa de trabal+o,
conorme o dispositivo constitucional.
!m outras "reas, no entanto, +aver" compet=ncia concorrente entre 3nio, !stados, 5istrito
1ederal e /unic(pios. Para isso, existe uma regra geral, prevista no art. JN e seus par"graos
C1, de que competir" 2 3nio a edio de normas gerais e aos !stados e 5istrito 1ederal,
editar normas espec(icas adequadas a sua realidade.
Fessas leis ederais e estaduais, +aver" uma distribuio de compet=ncias em matria de
pol(cia administrativa entre 3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal.
??B
Fas "reas em que no +ouver compet=ncia concorrente, o exerc(cio do poder de pol(cia se
dar" da seguinte orma'
art. JO C1, que tra) a compet=ncia residual dos !stados. 0 o !stado legisla e s ele exerce
o poder de pol(ciaL
art. MH C1, que trata dos /unic(pios. /atrias de interesse exclusivamente local, s o
/unic(pio legisla e exerce o poder de pol(cia.
Fo estudo do trato constitucional da casu(sta do poder de pol(cia, o primeiro momento de
an"lise da legalidade da atuao do !stado, di) respeito 2 busca na C1 de qual ou quais
entidades esto autori)adas constitucionalmente a exercer poder de pol(cia naquela espcie.
Euem pode exercer poder de pol(cia,
Poder de pol(cia atividade tipicamente estatal e, como tal, sempre se entendeu no direito
brasileiro, que apenas as pessoas jur(dicas de direito pblico podem exerc=$la, ou seja, as
pessoas constitucionais, ederativas, atravs dos rgos da sua administrao direta' 3nio,
!stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios.
Ao lado dos rgos da Administrao 5ireta, tambm podem exercer poder de pol(cia, por
descentrali)ao administrativa legal, as pessoas jur(dicas de direito pblico, integrantes da
Administrao 8ndireta, ou seja, as autarquias e unda&es pblicas, as quais se ten+a
conerido por lei, personalidade jur(dica de direito pblico., submetendo$se ao mesmo
regime jur(dico das autarquias.
Aula passada, vimos que, pela primeira ve) no direito brasileiro, o 0<1 recon+eceu
expressamente que essa circunst*ncia de o poder de pol(cia ser pass(vel de exerc(cio apenas
por pessoa jur(dica de direito pblico, tem sede constitucional. 8sso oi declarado no
acrdo proerido pelo 0<1 na A58F ?A?A`51, que tratou do art. OB da .ei CDNC`CB. este
dispositivo pretendeu transormar em associa&es civis :pessoas jur(dicas de direito
privado; os Consel+os de 1iscali)ao Proissional, excepcionando apenas a -AG.
- 0<1 entendeu nessa A58F que, por esses Consel+os de 1iscali)ao Proissional
exercerem, no *mbito de suas atua&es, poder de pol(cia administrativa das proiss&es,
essas atividades, por serem constritivas de direitos individuais, s poderiam ser exercidas e
desempen+adas por pessoa jur(dica de direito pblico. Com isso, o 0<1 declarou a
inconstitucionalidade dos par"graos do art. OB impugnados na A58F e declarou
expressamente que, embora no +aja um dispositivo na C1`BB que diga que poder de
pol(cia atividade privativa de pessoa jur(dica de direito pblico, pela sistem"tica
constitucional pode$se concluir no sentido da indelegabilidade 2 entidades privadas de
atividades t(picas do !stado, que abrange o poder de pol(cia.
Portanto, pode$se di)er +oje, que, no entendimento do 0<1, existe na sistem"tica
constitucional, uma exig=ncia de que o poder de pol(cia seja desempen+ado apenas por
pessoa jur(dica de direito pblico, centrali)adamente, atravs dos entes ederativos, ou
descentrali)adamente, atravs de autarquias e unda&es de direito pblico.
3ma outra questo di) respeito ao tipo de v(nculo que o agente pblico, incumbido pela lei
de exercer poder de pol(cia, deve ter com a administrao.
!m aulas anteriores, o pro4 mencionou uma outra deciso do 0<1, relativa ao quadro de
pessoal das ag=ncias reguladoras. A +iptese era de uma lei ederal que dispun+a que as
ag=ncias reguladoras teriam servidores exclusivamente contratados sob o regime da C.<. -
0<1, em uma deciso pol=mica, entendeu que, pelo ato das ag=ncias reguladoras
desempen+arem atividade t(pica do !stado, de um lado, atividade tipicamente legislativa,
qual seja' a edio de normas de car"ter prim"rio por delegao legislativa, por outro lado,
??C
o poder de pol(cia no campo das atividades econ>micas reguladas e no campo dos servios
pblicos regulados por essas ag=ncias, os servidores pblicos dessas entidades deveriam
manter com o !stado um v(nculo necessariamente estatut"rio, porque s este conere a
esses servidores um conjunto de garantias suicientes para a imposio ao exerc(cio do
poder de imprio estatal.
3m dos dispositivos impugnados nesta A58F era o par"grao terceiro do art. OB, que
transormava os servidores dos antigos Consel+os de 1iscali)ao Proissional de
estatut"rios em celetistas, sendo considerado prejudicado no julgamento dessa A58F,
porque sua impugnao tin+a como base o original art. MC C1, que impun+a a
obrigatoriedade da implantao por 3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal nas suas
administra&es diretas, autarquias e unda&es, de um regime jur(dico nico. Por este,
entendeu$se ser, necessariamente, o regime estatut"rio de v(nculo legal entre servidor e a
Administrao Pblica.
Euando a A58F oi ajui)ada, o art. MC original da C1 ainda se encontrava em vigor. Fo
curso da A58F, sobreveio a !menda Constitucional n4 ?C`CB, que derrogou o art. MC C1,
quebrando a exig=ncia de um regime jur(dico nico. - 0<1 entendeu que, neste caso, a
argKio de inconstitucionalidade era eita em ace doa antigo art. MC C1 que no mais
existia. 0e no mais existia, o 0<1 entendeu que no +avia sentido em aerir sua
constitucionalidade. - 0<1, neste caso Vlavou as mosW.
Porm, numa A58F posterior relativa 2s ag=ncias reguladoras o 0<1 deu um passo adiante,
di)endo que o s ato da no mais exist=ncia de uma norma constitucional impondo o
regime jur(dico nico para a Administrao 5ireta, autarquias e unda&es, no permite que
toda e qualquer atividade do !stado seja desempen+ada por servidores celetistas ou por
contratados. Algumas atividades estatais por envolverem o exerc(cio do poder de imprio,
cujo exemplo t(pico o poder de pol(cia, devem, necessariamente, serem desempen+adas
pro servidores estatut"rios, tendo em vista o conjunto de garantias que s estes t=m na sua
relao com o Poder Pblico e com os particulares.
3ma outra questo relativa a quem pode exercer o poder de pol(cia, di) respeito 2
possibilidade desses rgos com compet=ncia legal para o exerc(cio da pol(cia
administrativa e de entidades da Administrao 5ireta, terceiri)arem algumas das suas
atividades no desempen+o do poder de pol(cia.
Caso t(pico desse oi analisado no *mbito do !9%, ao tempo em que se promoveu uma
ampla reorma do 5!<9AF, que exerce parcela do poder de pol(cia de tr*nsito na
iscali)ao, no desempen+o de atividades preventivas de segurana do tr*nsito, vistoria em
automveis, aerio do preenc+imento dos requisitos legais dos condutores de ve(culos,
etc.
A questo di)ia respeito 2 possibilidade ou no de terceiros, que no eram nem servidores
estatut"rios e nem celetistas, desempen+arem por terceiri)ao algumas atividades t(picas
daquelas legalmente exercidas pelo 5!<9AF.
Fa poca, se deu a seguinte soluo' em relao a determinadas atividades, qualiicadas
pela lei como atividade$meio, poss(vel que o Poder Pblico se val+a de entidades que
prestem servios a ele, que sero, portanto, atividades terceiri)adasL em relao 2 atividade$
im, a terceiri)ao ilegal, porque caracteri)a, dentre outras ilegalidades, uma burla 2
exig=ncia constitucional do concurso pblico. !nto, se exige$se que atividades de pol(cia
sejam desempen+adas pro servidores estatut"rios, com muito maior ra)o, no vai se
admitir que terceiros desempen+em atividade$im de pol(cia, j" que nem servidores
celetistas podem a)=$lo.
?JH
!nto, a soluo dada para aquele caso concreto oi no sentido de que seria poss(vel uma
terceiri)ao auxiliar, mesmo na vertente da atividade$im.
Assim, era poss(vel bipartir a atividade$im do exerc(cio do poder de pol(cia. - terceiro
desempen+aria atividade meramente material, enquanto que o servidor estatut"rio
desempen+aria atividade propriamente jur(dica, ou seja, o terceiro aria a vistoria, diria o
que aeriu na vistoria e quem aria o lanamento da aptido ou inaptido do automvel e
aria a seleo da aptido ou inaptido do condutor, etc, seria o servidor estatut"rio. !ste
icaria respons"vel, juridicamente, pelo ato administrativo reali)ado de pol(cia, enquanto
que o terceiro seria apenas um auxiliar da atividade de pol(cia.
8sso, para o pro4, absolutamente ilegal e inconstitucional, embora isso ten+a sido o
parecer do !9%, dado pelo pro4 5iogo de 1igueiredo /oreira Feto, entendendo que assim
se alcanaria uma maior lexibilidade na gesto das atividades de pol(cia do !stado e,
principalmente consideradas as circunst*ncias concretas do quadro de servidores do
5!<9AF. !ssa soluo de uma operao material na vertente da atividade$im, podendo o
poder ser desempen+ado por terceiro, enquanto que a atividade tipicamente jur(dica
continuaria reservada ao servidor estatut"rio, oi a adotada. Para o pro4, isso seria um
desvirtuamento do que seja atividade$im do exerc(cio do poder de pol(cia.
Algo parecido acontece no munic(pio do 9io de janeiro com relao 2 pol(cia
administrativa de tr*nsito, que tem um conjunto de empresas terceiri)adas, que reali)am,
dentre outras atividades, o guinc+o de automveis estacionados em local inadequado e
imprprio, de acordo com as normas de tr*nsito.
Apenas a atividade sancionatria jur(dica deve ser desempen+ada por um servidor pblico
estatut"rio, com as garantias inerentes a esse regime legal, podendo, neste caso, +aver a
terceiri)ao da atividade material de guinc+o, por empresas terceiri)adas, ou, na verdade,
toda atividade de pol(cia no campo sancionatrio deve ser desempen+ada por servidores
estatut"rios,
Para o pro4, parece que essa atividade$im no pass(vel de transer=ncia a terceiros, de
terceiri)ao. - sentido inal(stico que se d" ao conerir poder de pol(cia apenas a servidor
estatut"rio e a pessoa jur(dica de direito pblico, uma garantia do cidado de que algum,
adequadamente treinado e com responsabilidade perante o !stado e a sociedade vai
desempen+ar aquela atividade.
Ao transerir a terceiros, +" uma privati)ao da atividade, talve) no ponto mais importante
que a concreti)ao da medida. A partir da(, pode$se criar situa&es em que o particular
que sora a sano no possa responsabili)ar diretamente o Poder Pblico.
- pro4 tem restri&es com relao 2 terceiri)ao das atividades$ins, no s pelo
tradicional entendimento de que a terceiri)ao de atividade$im no poss(vel, como
tambm no admite essa bipartio da atividade$im em operao material e atividade
tipicamente inal(stica.
P!9P3F<A' !nto, o mesmo racioc(nio poderia ser empregado no auto de inrao de
tr*nsito, multa de inrao de tr*nsito,
0im, o mesmo racioc(nio e o mesmo questionamento que se pode aplicar na questo do
guinc+o.
<alve) no caso da aplicao da multa ten+a uma posio mais r"gil da municipalidade,
uma ve) que a aplicao da multa, em si, o auto de inrao que consubstancia a aplicao
da multa, atividade tipicamente jur(dica de sano de pol(cia administrativa. Fo se trata
?J?
de atividade meramente material, embora se diga que a mera aerio de quem est"
ultrapassando o limite de velocidade atividade material.
Fo caso do 5!<9AF, no +" como di)er que a reali)ao de vistoria atividade$meio.
!sta a gesto interna dos servios, servios administrativos. A atividade$im do 5!<9AF
a aerio da aptido dos automveis, tr"ego, aerio da capacidade dos motoristas.
- que o pro4 5iogo de 1igueiredo a), no campo da atividade$im, uma distino entre o
que atividade jur(dica de pol(cia e de operao material. -perao material seriam os atos
materiais da administrao que apenas implementam o que um ato administrativo
sancionatrio determinou. Assim, na operao material, poder$se$ia ter o aux(lio dos
estudantes da 3!9%, que seriam terceiros contratados. Porm, na atividade t(pica estatal de
lanamento isso no seria poss(vel porque a responsabilidade seria do agente pblico.
- pro4 questiona se essa bipartio no constituiria uma raude 2 obrigatoriedade de que
seja o servidor estatut"rio que reali)e a atividade de pol(cia como um todo. - parecer do
pro 5iogo entendeu que poderia +aver a bipartio, mas Ginebjon entende que no.
P!9P3F<A' 9elacionada com Puarda /unicipal.
Com relao a ela, +" v"rios problemas. - primeiro deles o ato da Puarda /unicipal ser
uma empresa pblica municipal. !mpresa pblica , necessariamente, pessoa jur(dica de
direito privado. Pelo entendimento do 0<1 maniestado na A58F ?A?A, isso seria
inconstitucional, porque a Puarda /unicipal, dentre outras un&es, exerce pol(cia
administrativa de tr*nsito. !mpresa pblica, como pessoa jur(dica de direito privado, no
pode exercer pol(cia administrativa.
- segundo problema di) respeito ao dato de o quadro de servidores ser celetista. -s guardas
municipais que desempen+am atividade$im so servidores vinculados contratualmente
pelo regime da C.<. 0e s servidores estatut"rios podem desempen+ar esse tipo de
atividade, +" a discusso sobre o ato de que servidor celetista no pode aplicar multa de
tr*nsito, atividade de pol(cia.
P!9P3F<A' !m relao aos pardais, o pro4 /arco %uruena coloca como um contrato de
prestao de servio. 0eria mais econ>mico para o !stado arrendar, estabelecer um contrato
de locao, em relao aos aparel+os que aerem a multa em si. @averia necessidade de
comprar esses aparel+os para que essa situao se resolvesse,
Fo +averia necessidade de comprar os aparel+os, no se c+egaria a esse grau de
ormalismo. Fo ra)o"vel que o estado precise, necessariamente, comprar aquelas
m"quinas.
- pro4 entende que a operao das m"quinas, ainda que elas sejam alugadas, deve icar a
cargo de servidores estatut"rios do !stado. ! mais' por uma entidade com nature)a jur(dica
pblica, e no a cargo de uma entidade privada da administrao indireta, muito menos de
uma empresa privada terceiri)ada. 8sso viola a regra constitucionali)ada de que pessoa
jur(dica de direito pblico deve desempen+ar a pol(cia administrativa e por servidor
estatut"rio.
!tapas para o exerc(cio do poder de pol(cia
?JJ
7amos passar ao estudo das diversas ases que se percorrem no exerc(cio do poder de
pol(cia pelo !stado. !ssas ases so didaticamente organi)adas pelo pro 5iogo de
1igueiredo sob o t(tulo de V ciclo de pol(ciaW.
8 c -95!/ .!PA.
- ciclo de pol(cia principia, necessariamente, por uma previso legal dotada de
generalidade e abstrao que promove a limitao da liberdade individual.
Por exemplo' a C1 di) que 2 3nio compete disciplinar o exerc(cio proissional :art. O4,
7888 trata, especiicamente, de determinadas proiss&es;. A lei, em decorr=ncia do princ(pio
da legalidade, ir" criar as limita&es ao desempen+o de determinadas atividades
proissionais que podero ser exercidas por particulares.
@" determinadas atividades, no entanto, que o legislador entende que deve se estabelecer
uma vedao absoluta. Feste caso, estaremos diante de atividades simplesmente proscritas
pela lei. !m relao a essas atividades, a administrao pblica no ter" mais que iscali)ar
o cumprimento da proibio.
Feste caso, no entanto, a restrio estabelecida pela lei no uma vedao, mas uma
restrio relativa. 9estrio relativa aquela que estabelece requisitos a serem preenc+idos
pelo particular como condio para o desempen+o da atividade. Fo caso da proisso de
advogado, ale m do diploma de bac+arel em 5ireito, a lei exige a aprovao em exame de
aerio de con+ecimentos ministrado pela -AG e o registro como conseqK=ncia disso,
alm dos outros requisitos legais exigidos. # restrio relativa porque, preenc+idos os
requisitos, qualquer pessoa ter" o direito 2 obteno do registro proissional.
Portanto, passamos de uma exig=ncia legal genrica de uma restrio relativa da liberdade
individual, subordinada a uma aerio vinculada aos requisitos legais preenc+idos pelos
particulares que desejem desempen+ar aquela proisso.
9!0<98TY!0 AG0-.3<A0 S uma vedao basta iscali)ar que o particular se
absten+a;.
9!0<98TY!0 9!.A<87A0 S +" uma limitao, condicionamento.
Fo (ter de reali)ao do poder de pol(cia, neste momento que se sai da previso genrica e
abstrata da lei, em princ(pio, sempre uma restrio vinculada por lei, para o segundo
momento, que o momento administrativo, momento de aerio do preenc+imento dos
requisitos legais.
88 c C-F0!F<8/!F<- 5A A5/8F80<9ATQ-
Consentimento da Administrao A; 78FC3.A5- s .8C!FTA
G;580C98C8-F]98-s A3<-98aATQ-

Euando a lei conere 2 Administrao apenas o poder$dever de aerir os requisitos legais,
sem nen+uma margem de deliberao sobre a conveni=ncia e oportunidade de se permitir
ou no permitir o exerc(cio da atividade, estamos diante de um consentimento vinculado,
classiicado pela lei como .8C!FTA. Portanto, licena o primeiro momento de
concreti)ao administrativa da vontade legal de limitar a atividade particular em prol do
interesse pblico maior. A administrao da atividade proissional do advogado se d" pelo
conjunto de requisitos que o proissional deve preenc+er para desempen+ar a proisso. 0e
?JM
o proissional di) que preenc+eu os requisitos, o rgo administrativo encarregado :-AG c
autarquia corporativa de regime +(brido; ir" aerir o preenc+imento desses requisitos e
conceder a licena.
@ipteses +", no entanto, em que a lei, ao invs de estabelecer que o consentimento da
Administrao maniestado de orma vinculada, a mera veriicao do preenc+imento
dos requisitos legais pelo particular, ela transere 2 Administrao uma margem de
liberdade para autori)ar ou no a reali)ao da atividade particular submetida ao poder de
pol(cia. 8sso liberdade, discricionariedade legislativa. @" algumas atividades que o
legislador entendeu se submeter a um consentimento vinculado, no caso, por exemplo, da
aerio de condio para o desempen+o proissional. -utras +ipteses a lei partiu da
premissa de que +" requisitos legais, mas, alm disso, entendeu que, pelas circunst*ncias
daquela atividade espec(ica, o administrador deve poder, no caso concreto, avaliar se
conveniente ao interesse pblico permitir que a atividade se reali)e. Feste caso, estaremos
diante de um consentimento discricion"rio ` parcialmente vinculado, c+amado de
A3<-98aATQ-.
!ste segundo momento pode ocorrer ou no, de acordo com o disposto na norma legal' se
ela no submeter a atividade particular a um controle prvio, a um consentimento prvio da
Administrao, esse segundo momento no existir"
5ierenas entre consentimento vinculado e discricion"rio'
7inculado S se o particular, diante de uma norma legal, submete a sua liberdade individual
2 mera aerio vinculada dos requisitos legais, ele tem o direito subjetivo 2 obteno da
licena. 0e a Administrao negar, pode, inclusive, se valer da tutela do Poder %udici"rio
para obt=$la.
5iscricion"rio S estando o particular submetido a um consentimento discricion"rio, alm
do preenc+imento dos requisitos legais, ele deve preenc+er os requisitos ormulados pelo
administrador no caso concreto, segundo seu ju()o de conveni=ncia e oportunidade. !sse
ju()o, salvo violao de algum princ(pio da Administrao Pblica, , em princ(pio,
insuscet(vel de controle jurisdicional. Portanto, salvo +ipteses em que se encontrem em
jogo violao a algum princ(pio maior da Administrao Pblica, ningum tem direito
subjetivo 2 obteno de autori)ao para o desempen+o de atividade.!xemplo t(pico a
autori)ao para porte de armas. !sta autori)ao atividade particular sujeita a
consentimento da Administrao de nature)a discricion"ria. Porm, se em uma determinada
localidade, a Administrao vem concedendo todos os portes de armas e, exatamente, em
uma determinada pessoa considerado um inimigo pol(tico da autoridade que concede a
autori)ao, negado o porte de armas undando$se no ato de que um porte de arma a mais
colocar" em risco a segurana daquela coletividade, esse undamento, embora
discricion"rio, viola um dos princ(pios da Administrao Pblica' se caracteri)ar
concretamente a inimi)ade pessoal, princ(pio da impessoalidadeL se caracteri)ar que uma
arma a mais, num conjunto em que todas as autori)a&es oram concedidas, pode se ter
desvio de inalidade, em relao ao princ(pio da moralidade administrativa. Feste caso, o
ato de autori)ao poderia ser controlado judicialmente.
-utro exemplo' a lei que estabelece normas sobre poder de pol(cia poderia conerir 2s
autoridades sanit"rias municipais poder para controlar as raas de ces que colocam em
risco a segurana da populao. 3ma norma bastante genrica concede 2 autoridade
administrativa o poder de autori)ar ou no que particulares traeguem em vias pblicas com
ces, de acordo com o grau de periculosidade que oeream. 0e a lei no estabelece os
requisitos a serem preenc+idos pelos particulares :por exemplo, determinadas raas de ces,
?JN
castramento de outras;, a autoridade administrativa exercer" um ju()o de conveni=ncia e
oportunidade quanto a determinadas raas para autori)ar ou no que os propriet"rios
traeguem em vias pblicas com os seus animais.
888 $ 180CA.8aATQ-
Atividade t(pica de pol(cia consistente na veriicao do cumprimento ou no pelo
particular das normas legais que estabeleam proscri&es, veda&es, ou das condi&es
estabelecidas pela Administrao para consentir no desempen+o dessas atividades.
@" determinadas circunst*ncias como, por exemplo, a licena, concedida sob condi&es.
!stas sero aeridas no momento da iscali)ao.
5idaticamente, se di) que a iscali)ao pode ser preventiva, quando reali)ada
anteriormente 2 pr"tica de inrao pelo particular e repressiva, quando da sua reali)ao o
particular pratica ou esteja praticando inrao administrativa, em decorr=ncia disso, ir"
sorer as san&es cab(veis.
1iscali)ao pode ser atividade terceiri)ada,
0egundo o entendimento tradicional :tambm para o prom;, no pode ocorrer a
terceiri)ao porque apenas um momento no exerc(cio da pol(cia administrativa. Ato de
iscali)ao, como qualquer ato do poder de pol(cia privativo do Poder Pblico e de
agente estatut"rio. @" quem sustente que pode, argumentando$se que a mera aerio pode
levar a Administrao a ter os ind(cios e, da(, +aver a comunicao 2 autoridade competente
estatut"ria, de que +" um il(cito administrativo praticado. !xemplos' pol(cia das
constru&es, quando as condi&es da licena no esto sendo observadas. Com essa
comunicao 2 autoridade competente, a licena poderia ser cassada :cassao S
modalidade de extino de ato administrativo pelo descumprimento pelo particular das
condi&es estabelecidas no ato de consentimento.
87 c 0AFTQ-
/omento da aplicao da sano. @" a previso legal da restrio da liberdade individual,
submetida ou no ao consentimento vinculado ou discricion"rio da Administrao. A isso
se segue a iscali)ao pelo Poder Pblico do cumprimento das normas legais genricas e
abstratas e das condi&es eventualmente estabelecidas no ato de consentimento. Por im,
veriicando o descumprimento dessas normas, estaremos diante de uma inrao ` il(cito
administrativo. - il(cito administrativo ser" sancionado de acordo com o que disp&e a lei.
A sano tem um car"ter duplo' retributivo, porque representa a retribuio estatal pelo
descumprimento de norma de pol(cia pelo particularL e educativo que consiste em
desestimular condutas id=nticas pelo prprio particular inrator ou por outro particular.
0ano administrativa t(pica imposta pelo !stado no exerc(cio do poder de pol(cia a
prestao pecuni"ria denominada multa. Fo entanto, alm ou ao invs de adotar a multa, o
!stado pode impor determinados constrangimentos materiais :c+amado de opera&es
materiais pela 5i Pietro; visando a paralisar ou extinguir a conduta il(cita do particular.
-s constrangimentos materiais abrangem as seguintes +ipteses'
possibilidade de interdio de atividades particulares pelo Poder Pblico. !xemplo'
determinado prdio constru(do sem a observ*ncia das normas de segurana contra inc=ndio.
Prdio comercial em que +" um grande acesso de pessoas diariamente. - Corpo de
Gombeiros pode, no exerc(cio da pol(cia administrativa de segurana contra inc=ndios,
interditar as atividades daquele prdioL
?JO
apreenso de mercadorias. !xemplo' veriicando o agente respons"vel pela pol(cia
administrativa sanit"ria que determinado alimentos, em um supermercado, encontram$se
deteriorados, colocando em risco a sade da populao que eles consumiremL
internao de pessoas, geralmente reali)ada no campo da sade pblica, origin"ria da
quarentena. !xemplo' internao do louco, em decorr=ncia do risco que essa pessoa pode
causar 2 coletividade se permanecer livre na sociedade.
Pol(cia administrativa 6 Pol(cia de il(citos penais
!sta distino muito importante e sempre tratada na doutrina. -s grandes autores a)em
distino entre pol(cia administrativa e pol(cia judici"ria, especiicamente. A pol(cia
judici"ria espcie do g=nero pol(cia de preveno e represso a il(citos penais, ou, como
c+amado por 5iogo de 1igueiredo de VPol(cia de 0egurana PblicaW. 0egurana pblica
tida como o g=nero da preveno das condutas sociais consideradas de maior potencial
oensivo e, por esse motivo, so apenadas com a sano penal.
?.Fature)a dos il(citos'
A distino undamental di) respeito 2 nature)a dos il(citos que essas atividades
administrativas do !stado visam a coibir.
A pol(cia administrativa , por excel=ncia, voltada a reprimir e prevenir :car"ter retributivo
e educativo; a pr"tica de il(citos administrativos, ou seja, viola&es 2 norma de pol(cia,
normas que condicionam o exerc(cio da liberdade individual visando a proteo de direitos
de terceiros e de interesses da coletividade como um todo. Fa verdade, uma pol(cia de
cun+o conormador dos direitos' manten+a$se dentro da sua esera de direitos em prol dos
interesses maiores da coletividade.
A pol(cia de segurana pblica ou de represso a il(citos penais tem uma inalidade
apuratria dos il(citos penais e de seus autores. # uma atividade voltada, especiicamente,
para aquelas condutas sociais que a sociedade, atravs de seus rgos de representao,
entendeu de submeter a um regime dierenciado do regime administrativo de pol(cia, que
o regime penal.
@" uma discusso enorme na doutrina, inclusive na doutrina comparada, sobre se +" uma
dierena de nature)a :ontolgica; entre o il(cito administrativo e o il(cito penal ou se trata$
se apenas de discricionariedade legislativa, opo legislativa. 5eterminadas condutas
sociais que, por terem um potencial oensivo maior, por no serem, de orma alguma,
toleradas, so submetidas a um regime especial de maior represso, que tem na privao da
liberdade a sua sano penal mais paradigm"tica, que o regime do direito penal. -utras
condutas sociais, apesar de serem anti$sociais, prejudiciais a direitos de terceiros e
interesses da coletividade, permanecem no campo administrativo e esto submetidas a
san&es administrativas, de que a sano paradigm"tica a multa :sano pecuni"ria;, e no
a restrio da liberdade.
# muito comum determinadas atividades serem sancionadas no plano da pol(cia
administrativa e, por seu agravamento, com alcance maior de danos 2 sociedade, so
tambm criminali)adas. Algumas outras atividades talve), no porque se tornem de menor
potencial oensivo, mas talve) porque a sano penal no alcance essas inalidades, tem
sido discriminali)adas e devolvidas ao campo da pol(cia administrativa.
?JD
!nto, voltado 2 discusso, existiria alguma distino de nature)a entre uma conduta anti$
social caracteri)ada pela lei como il(cito administrativo e uma outra conduta anti$social
caracteri)ada como inrao penal, seja um crime ou uma contraveno,
- que existe uma discricionariedade legislativa de avaliar, de acordo com as
circunst*ncias de tempo e local, quais so as condutas que merecem ser criminali)adas e
quais so as condutas que merecem permanecer, ainda que anti$sociais no campo
administrativo, seja porque no t=m o mesmo potencial oensivo dos crimes e
contraven&es, seja porque o direito penal no mais sanciona devidamente, pouco atingindo
a sua inalidade.
3m exemplo muito recente de condutas que caracteri)avam inrao administrativa e que
passaram a caracteri)ar crimes so as condutas do campo administrativo tribut"rio e
inanceiro. /uitas dessas condutas, nos ltimos JH anos eram sancionadas apenas pela
pol(cia administrativa inanceira, pelo Ganco Central. A partir de um determinado
momento, o Ganco Central, alm de aplicar a multa pecuni"ria decorrente da inrao
administrativa :!xemplos' negociatas inanceiras, descumprimento de obriga&es
acessrias 2 obrigao tribut"ria principal;, ele a) um comunicado ao rgo competente
para a apurao da inrao penal, uma ve) que aquele ato, alm de ser sancionado pelo
direito administrativo, sancionado pelo direito penal.
Assim, a discusso sobre a distino ontolgica entre os dois tipos de il(citos ocado,
basicamente, no grau de import*ncia do bem jur(dico a ser protegido.
J. !xerc(cio dos poderes'
A pol(cia administrativa exercida diusamente por rgos administrativos diversos, de
acordo com a sua compet=ncia legal, mas no +" rgos especiali)ados no desempen+o da
pol(cia administrativa como um todo, ou seja, os rgos so distribu(dos pelos diversos
campos de atuao em que o !stado restringe, condiciona e disciplina atividades
particulares, e eles exercem, dentro dos seus campos de atuao, pol(cias administrativas
concorrentes.
Ao contr"rio, a pol(cia de segurana pblica exercida concentradamente por rgos
espec(icos. 8sso signiica que +" rgos que t=m como atividade t(pica o desempen+o da
pol(cia de represso penal. !sta pol(cia de represso penal pode ser a pol(cia puramente
ostensiva, de car"ter preventivo, ou a pol(cia judici"ria, de car"ter, eminentemente
investigatrio. @" rgos constitucionali)ados : Pol(cia 1ederal, Civil, /ilitar, 9odovi"ria
1ederal, 1errovi"ria 1ederal c existente em alguns locais; que t=m atribui&es legais de
desempen+arem duas atividades undamentais em que se subdivide a pol(cia de segurana
pblica' a pol(cia ostensiva, basicamente, preventiva e a pol(cia judici"ria. Fo campo
ederal, a Pol(cia 1ederal exerce, eminentemente, a pol(cia judici"ria ederal e, no campo
estadual, a Pol(cia Civil exerce a pol(cia judici"ria quanto a il(citos comuns no
qualiicados como ederais. As Pol(cias 9odovi"ria e 1errovi"ria 1ederais exercem
policiamento ostensivo no campo das rodovias e errovias. 8sso no signiica, no entanto,
que o ato da Pol(cia 1ederal exercer precipuamente a pol(cia judici"ria ederal e as pol(cias
civis, a pol(cia judici"ria estadual, que esses policiais no possam, anomalamente,
desempen+ar o policiamento ostensivo. A Pol(cia 1ederal reali)a, por exemplo, nos
aeroportos e portos brasileiros, atividades de policiamento ostensivo. 5a mesma orma, a
pol(cia militar que, precipuamente, desempen+a pol(cia ostensiva, no deva colaborar com
a pol(cia judici"ria' quando o il(cito penal j" oi praticado, o policial militar reali)a a priso
?JA
e condu) o preso at a delegacia mais prxima para que a atividade de pol(cia judici"ria
investigativa seja reali)ada.
@" um interc*mbio entre essas duas atividades' todo rgo encarregado da pol(cia
administrativa que, no desempen+o de sua uno, veriicar a exist=ncia de um il(cito penal,
deve a)er um comunicado ou 2 autoridade policial, ou, se assim entender, ao rgo do /P.
Algumas leis como, por exemplo, a lei de crimes contra o sistema inanceiro, exige
expressamente que a autoridade comunique a possibilidade de exist=ncia em tese do il(cito
penal ao /P 1ederal.
M. pmbito de in(cio e trmino do poder de pol(cia'
A terceira distino importante di) respeito ao *mbito em que o poder de pol(cia se inicia e
se completa. Pol(cia administrativa, em regra, se inicia, no campo administrativo, com a
concreti)ao da vontade legal atravs de um consentimento vinculado ou discricion"rio,
atravs da iscali)ao administrativa e, por im, da aplicao da sano. Euando pela lei
essa sano tem car"ter auto$executrio, +" o in(cio e encerramento de todo poder de
pol(cia dentro do campo administrativo. As exce&es acontecem nos casos em que, por
previso expressa da lei ou quando no se admite, o ato sancionatrio no auto$
executrio. !xemplo t(pico disso a cobrana da multa :sano pecuni"ria;. A multa
exig(vel, como qualquer ato do !stado de imposio a particulares, mas a sua cobrana no
auto$executria porque o Poder Pblico no pode, simplesmente, apreender e arrecadar
bens de particulares a t(tulo de compensao pela aplicao da multa :para o pro4, no
pode nem mesmo criar instrumentos de presso indireta sobre os particulares, como orma
de burlar essa no auto$executoriedade de cobrana da multa;. A multa deve ser cobrada
com o concurso do Poder %udici"rio' os rgos de autuao encamin+am seus autos de
inrao a um rgo espec(ico :3nio S Procuradoria da 1a)enda FacionalL !stado S
PP!;, que ar" um controle de legalidade desse auto de inrao que aplicou a multa no
exerc(cio do poder de pol(cia. 0e a legalidade or veriicada, a multa em inscrita nos livros
da d(vida ativa, que signiica que o !stado est" recon+ecendo a legalidade da aplicao
daquela multa, e dos livros da d(vida ativa ser" extra(do um t(tulo executivo extrajudicial
c+amado de certido da d(vida ativa. !sta ser" a pea inicial que ir" instruir o processo
judicial executivo de cobrana da multa.
!sta, que na pol(cia administrativa exceo, a regra na pol(cia de segurana pblica.
<oda atividade de segurana pblica constitui atividade destinada, em regra, a no se
completar apenas no plano administrativo' ela se completa no *mbito da jurisdio penal,
em regra.
<raando um (ter na pol(cia de segurana pblica' Pol(cia /ilitar reali)a a priso. - preso
condu)ido 2 5elegacia de Pol(cia e l" se reali)a a atividade da pol(cia judici"ria com a
apurao da autoria e exist=ncia do ato. !ssa atividade policial vai resultar, como regra, em
um inqurito policial a ser encamin+ado ao /P, que reali)ar" sua opinio delicti, pedindo ou
o arquivamento do inqurito, ou oerecer denncia, e, da(, a jurisdio penal ser" delagrada
com o julgamento daqueles rus acusados pelo /P.
- ato desses rgos constitucionalmente previstos terem uno prec(pua de desempen+ar
atividades no campo da segurana pblica, no impede que, por lei, eles exeram,
cumulativamente, algumas atividades de pol(cia administrativa. !xemplo t(pico o ato da
Pol(cia /ilitar que, alm de atuar preventivamente no campo da pol(cia ostensiva,
prevenindo e reprimindo il(citos penais, tambm desempen+a pol(cia administrativa de
?JB
tr*nsito, bastando que exista parcela da corporao devidamente treinada para desempen+ar
esse papel.
Assim, podemos esquemati)ar as distin&es b"sicas entre pol(cia administrativa e pol(cia de
segurana pblica da seguinte orma'
P-.UC8A A5/8F80<9A<87A P-.UC8A 5! 8.UC8<-0 P!FA80 `
P-.UC8A 5! 0!P39AFTA PXG.8CA
:denominao de 5iogo de 1igueiredo;
:%udici"ria S investigatriaL -stensiva S
preventiva;
Preveno e represso de il(citos
administrativos.
Preveno, investigao de il(citos penais.
!xercida diusamente. !xercida concentradamente por rgos
espec(icos :Pol(cia 1ederal, Civil, /ilitar e
9odovi"ria;.
!m regra, se inicia e se completa no *mbito
da Administrao.
Prepara a atuao da jurisdio penal.
Caracter(sticas gerais deinidoras do poder de pol(cia
A; 7inculao ` 5iscricionariedade
Fa doutrina tradicional, a atividade de pol(cia descrita sempre como uma atividade
discricion"ria. Porm, +oje em dia, j" se entende que nem sempre o poder de pol(cia se
exerce discricionariamente. 8sso depender" da regulamentao legal.
@" algumas atividades que, de antemo, o legislador entende que, para construir, +" alguns
requisitos que o particular tem que preenc+er para construir. /ais que isso, o legislador
entendeu que, nessas circunst*ncias, no era necess"rio dar uma margem maior de
liberdade ao administrador para a)er outras exig=ncias, ou seja, a lei estabeleceu, de per si,
tudo que era necess"rio para garantir a segurana das pessoas dentro das constru&es. Por
isso, a lei deiniu que a atividade administrativa de pol(cia que seguiria a previso legal,
seria uma atividade plenamente vinculada. - consentimento, que se segue ao conjunto de
requisitos legalmente previstos para se construir, vinculado, porque o legislador oi auto$
suiciente' basta ao administrador veriicar o preenc+imento dos requisitos que so
necess"rios. 5a(, se tem a licena como ato administrativo de consentimento plenamente
vinculado, que permite a pr"tica de determinada atividade pelo particular que preenc+e os
requisitos legais. Preenc+endo os requisitos e estando diante de um ato vinculado da
Administrao, o particular tem direito subjetivo 2 obteno da licena.
@ipteses outras existem, no entanto, em que o legislador no oi to auto$suiciente. @"
situa&es em que o legislador, considerando as circunst*ncias do caso, vai transerir parcela
da deliberao ao administrador pblico. - legislador recon+ece, nessas circunst*ncias, a
sua limitao, sua incapacidade de se atuali)ar de acordo com as transorma&es que
surgem na sociedade e de aerir a conveni=ncia ou no de dar o consentimento. Por isso, a
exist=ncia de atos de consentimento parcialmente vinculados, tambm c+amados de
discricion"rios.
- ato de consentimento parcialmente vinculado recebe o nome de autori)ao. Fo caso, por
exemplo, de autori)ao para a comerciali)ao de material blico, o legislador entendeu
?JC
que ele no estava totalmente equipado para veriicar em quais circunst*ncias era
conveniente para a sociedade que a produo e comrcio osse autori)ada, em quais
circunst*ncias o risco para produo e comrcio era maior do que na sua vedao. Portanto,
nesses casos, compete ao administrador, integrar a vontade do legislador procurando o
interesse pblico de acordo com as circunst*ncias do caso concreto.
G; !xigibilidade :coercibilidade;
A segunda caracter(stica do poder de pol(cia a de que os atos de pol(cia, como qualquer
ato da administrao, so atos exig(veis, dotados de coercibilidade.A coercibilidade pode
ser direta ou indireta. Por coercibilidade direta entenda$se auto$executoriedade.
C; Auto$executoriedade
!xistem determinados atos que, alm de exig(veis do particular, podem ser exigidos por
meios materiais postos 2 disposio da prpria Administrao. A auto$executoriedade um
complemento da exigibilidade' quando o ato auto$executrio, a Administrao Pblica
pode eetiv"$lo, torn"$lo pr"tico por seus prprios meios, inclusive com o uso adequado da
ora.
@", no entanto, atos administrativos de pol(cia que, apesar de exig(veis, no so auto$
executrios, sendo o caso anteriormente citado da multa. A multa exig(vel' aplica$se a
multa e notiica$se o particular. !ste tem o dever de pagar, porm, se na paga, a
Administrao Pblica, com seus prprios meios internos, no pode promover a cobrana
daquela multa.
A grande controvrsia que existe at +oje na doutrina, ainda no absolutamente resolvida,
sobre que atos de pol(cia so auto$executrios e que atos de pol(cia no so auto$
executrios.
0e existe uma previso legal dispondo expressamente que a Administrao Pblica adotar"
todas as medidas necess"rias a eetivar suas determina&es de pol(cia, o problema est"
resolvido, no +avendo maiores complica&es. Porm, a circunst*ncia complicada surge
naqueles casos em que a lei a>nica, deixando margem para discuss&es' se estou diante de
direitos undamentais do cidado garantidos pela C1 :direito de ir e vir, direito de
propriedade;, que s pela lei pode ser cerceado e alta previso legal expressa da qual possa
ser extra(da a auto$executoriedade do ato de pol(cia, a regra seria a auto$executoriedade ou
a no auto$executoriedade, A n(vel de deinio legal, valeria a regra de que, em princ(pio,
os atos so auto$executrios como decorr=ncia do princ(pio da separao dos poderes e, por
isso, o poder de pol(cia pode se eetivar mesmo intererindo em direitos individuais, -u a
regra seria a no auto$executoriedade, porque do outro lado da Administrao se teria
direitos undamentais que, salvo autori)ao legal expressa, s podem estar submetidos
2quilo que a lei determina, 0urgem duas correntes para este ato'
?e corrente; !sta posio adotada, entre outros, por Celso Ant>nio, 5iogo de 1igueiredo.
Corrente mais avor"vel ao poder da Administrao. # algo inerente 2 separao dos
poderes e, portanto, 2 atividade administrativa do !stado, acudir as necessidades coletivas
dentro de uma previso legal genrica. 0eria algo como uma decorr=ncia da teoria dos
poderes impl(citos' se, por determinao legal, ten+o poder de exercer a pol(cia sanit"ria de
alimentos e me encontro dentro de um supermercado, embora a determinao legal no
diga expressamente que eu posso reali)ar, auto$executoriamente, a apreenso de
mercadorias, a doutrina desta corrente entende que, existindo ra)&es, normalmente
?MH
undadas na urg=ncia da medida, em ace de um risco para a coletividade, mesmo altando
previso legal expressa, seria algo impl(cito na atividade administrativa de pol(cia o poder
de, auto$executoriamente, dar eetividade aos atos de pol(cia.
# a necessidade da medida a ser adotada de imediato pela Administrao, que autori)a a
auto$executoriedade, mesmo 2 alta de previso legal expressa. !xemplo' no aria sentido
que, ao invs de apreender a mercadoria estragada no supermercado, o iscal permitisse que
o consumidor i)esse a compra, aguardando uma deciso judicial para a reali)ao da
apreenso da mercadoria.
A aus=ncia de previso legal solucionada da seguinte orma' quem tem poderes para
reali)ar a atividade como um todo, embora no especiicado que tem poderes auto$
executrios, teria um poder impl(cito, na regra de compet=ncia no campo da atividade de
pol(cia, auto$executrio de dar solu&es a situa&es urgentes :Vquem pode o mais, pode o
menosW;.
# evidente que isso pode dar margem a abusos, mas, se o undamento do pode de pol(cia,
ausente a previso legal, o car"ter urgente da medida, se essa interveno nos direitos
individuais sempre algo excepcional sujeito a menor gravosidade poss(vel, a medida que
pode ser adotada est" sujeita 2 tr(plice regra da ra)oabilidade.
0empre que se estiver, em geral, em qualquer ato de pol(cia, mas especiicamente, diante de
um ato discricion"rio no previsto na lei que d" margem de escol+a do objeto ao
administrador, encontra$se um campo prop(cio, privilegiado de aplicao do princ(pio da
ra)oabilidade. A ra)oabilidade orienta o exerc(cio da discricionariedade, controlando$a.
8sso signiica di)er que a medida tem que ser adequada, no sentido de que os meios de
pol(cia adotados devem ser aptos, id>neos para atingir o im, o meio utili)ado tem que ser o
menos gravoso poss(vel ao particular que sore a inger=ncia do poder estatal e o meio, cujo
custo social e para o particular justiique o bene(cio.
Je corrente; 1a) uma interpretao estrita do princ(pio da legalidade, privilegiando os
direitos undamentais em detrimento do poder da Administrao de dar auto$
executoriedade aos seus prprios atos. Como a restrio a direitos undamentais pela
Administrao excepcional, primeiramente, toda restrio demanda previso legal e,
segundo, a restrio eetiva e material por ato da Administrao, deve tambm estar contida
na lei. Fo pode se dar 2 lei, que restringe direitos undamentais, uma interpretao ainda
mais restritiva' se exceo, a lei deve ser interpretada restritivamente
.
5; Atividade negativa 6 Atividade positiva
!sta caracter(stica muito mais terica que pr"tica. A atividade de pol(cia, sendo uma
restrio 2 liberdade individual, tem sempre um contedo negativo.
A atividade de pol(cia a primeira grande atividade do !stado a partir do /ovimento
.iberal. A regra que a sociedade civil condu) os seus prprios negcios e o !stado
interere apenas para garantir a +armonia das rela&es sociais. A restrio das liberdades
individuais tem um contedo negativo, no sentido de impor, basicamente, absten&es.
/esmo quando o poder de pol(cia imp&e atividades positivas ao particular, no signiica
que o estado esteja ornecendo presta&es positivas. !le est", na verdade, exigindo que o
particular, no desempen+o de suas atividades privadas, cumpra uma srie de requisitos para
que, com isso, ele no prejudique direitos de terceiros, nem interesses da coletividade como
um todo.
?M?
Assim, a atividade de pol(cia negativa neste sentido de no caracteri)ar uma entrega de
presta&es do estado para a sociedade, e sim uma restrio da liberdade particular, ainda
que esta restrio se consubstancie numa exig=ncia de que o particular aa alguma coisa
como limitao da sua liberdade individual.
!m oposio 2 essa atividade de pol(cia, que a negativa, teria como exemplo de atividades
positivas os servios pblicos, que se caracteri)am como entrega de utilidades positivas sob
o regime de direito pblico, e explorao direta de atividades econ>micas, que o omento
direto da economia pelo !stado, visando a promoo, em sentido amplo, do
desenvolvimento econ>mico do !stado.
-bserva&es em voga sobre o tema
?. 0empre se di) que poder de pol(cia, por conigurar limitao que restringe, condiciona e
disciplina o exerc(cio da liberdade individual, est" sujeito ao princ(pio da legalidade estrita.
Por esta ra)o, se entende que a lei ormal pode instituir normas de pol(cia ou atos
legislativos que, embora na sendo lei ormal, tem ora de lei, como o caso t(pico da
medida provisria.
0urgem dois problemas'
?4 problema s +" situa&es em que a lei muito genrica e abstrata, deixando 2
administrao naquele (ter :restrio legal, consentimento, iscali)ao e sano;, criando
algo entre a norma legal e o consentimento, iscali)ao e sano. !sse algo entre a norma
legal e a atividade administrativa concreti)adora atividade regulamentar. 5a(, surge o
problema' a norma legal no conter situa&es espec(icas sancion"veis pelo !stado.
Pergunta$se' alm do exerc(cio do poder de pol(cia, poderia a entidade normati)ar o campo
de atuao do poder de pol(cia em que ela ir" atuar concretamente,
Fo +" uma delegao expl(cita, mas um campo regulamentar muito amplo, quase de
criao.
J4 problema s ocorre nos casos em que +" uma delegao legislativa expl(cita eita 2s
ag=ncias reguladoras. !stas exercem poderes que so do !xecutivo, do .egislativo e do
%udici"rio. !xercem uno legislativa quando editam normas delegali)adas que, por
delegao, o legislador transeriu a elas. !xercem uno quase judicial quando comp&em
conlitos e as suas decis&es s so pass(veis de reviso junto ao %udici"rio quanto a
quest&es ormais, e no de contedo. !xercem uno executiva quando desempen+am
poder de pol(cia. Para as ag=ncias reguladoras que atuam na regulao de atividades
econ>micas sujeitas ao seu crivo, o poder de pol(cia se exerce, por exemplo, em atividades
em que a lei di) que a sua explorao est" sujeita 2 autori)ao de determinada ag=ncia.
!nto, o problema ' a ag=ncia pode editar as normas que ela mesma vai cumprir e julgar
os lit(gios entre particulares e a prpria ag=ncia, cabendo ao %udici"rio apenas a reviso por
violao a normas de orma, e no de contedo,
Com relao ao ?4 problema, o 0<1 tem um entendimento complacente. @" varias decis&es
do 0<1 julgando v"lidas normas, por exemplo, do Consel+o /onet"rio Facional, que
atribuem poder de pol(cia ao Ganco central por delegao legislativa. - 0<1 vem
admitindo isso, sem di)e$lo expressamente, mas admitindo a constitucionalidade dessas
normas que oram editadas em conseqK=ncia da delegao legislativa
?MJ
Com relao 2s ag=ncias reguladoras, se o 0<1 di) que no campo tribut"rio :ver aulas
anteriores c acrdo sobre a deslegali)ao; a lei pode transerir parte da compet=ncia para
deinio de parte da base de c"lculo de tributo, deslegali)ando essa parcela da atividade
legislativa, em relao 2 atividade administrativa, com maior ra)o o 0<1 vai conirmar.
- posicionamento no direito comparado o seguinte' !3A S em regra, as delega&es
legislativas 2s ag=ncias reguladoras so consideradas constitucionais. A seguir essa
tend=ncia, o 0<1 deve, com algumas conorma&es, c+ancelar a validade dessas delega&es
legislativas.
?He A3.A c HB`H?`JHHN
@oje, vamos comear a estudar a noo de servios pblicos e a sua regulamentao no
direito brasileiro.
Foo de servio pblico
elemento material' atividade de interesse coletivoL
elemento ormal' regime jur(dico administrativo :derrogatrio do direito privado;L
elemento subjetivo' assuno da atividade pelo !stado :inerente ao poder de imprio e
pouco atrativo economicamente para os particulares.
!m uma primeira reer=ncia a esse assunto, a noo de servios pblicos um dos institutos
mais imprecisos de todo 5ireito Administrativo. Podemos bem di)er que, durante um bom
tempo, nas ra()es do 5ireito Administrativo na 1rana, a grande questo discutida oi
exatamente a respeito dos elementos constitutivos e da deinio do que se entendia por
servios pblicos, das atividades do !stado dierenciadas pela sua nature)a, pelo seu regime
jur(dico ou por quem as explorava, das atividades econ>micas prprias da iniciativa
privada.
!m um primeiro momento, a idia undamental de servio pblico era deinida pela
concorr=ncia na atividade de tr=s elementos essenciais. !sses elementos que compun+am o
trip ormador da noo de servio pblico eram os elementos material, subjetivo e ormal.
!ssa construo doutrin"ria surgiu de uma escola de pensadores administrativistas
ranceses, c+amada de Vescola do servio pblicoW, que procuraram, inicialmente, delinear
os contornos do que se entendia por servios pblicos. 8sso, evidentemente, teve eco no
Consel+o de !stado ranc=s que oi objeto de construo jurisprudencial por aquele rgo.
-s tr=s elementos, portanto, seriam os seguintes'
elemento material ou objetivo S consistiria no contedo da atividade em si. Fum
determinado momento, a escola do servio pblico c+egava a di)er que a atividade
administrativa do !stado se conundia com servio pblico. <oda atividade administrativa
do !stado no seria mais que um conglomerado, uma organi)ao de servios pblicos.
Portanto, servio pblico seria, em primeiro lugar, uma atividade de interesse coletivo
t(pica ao apreo do !stado e, somente este poderia reali)ar por atender a uma necessidade
coletiva da populao. 8sso, evidentemente, no in(cio do !stado .iberal, talve) osse de
mais "cil apreenso. As atividades t(picas do !stado no momento inicial de instaurao do
?MM
!stado .iberal so atividades de deesa, atividade administrativa interna, de segurana
pblica e, talve), emisso de moeda, controle monet"rio. !ssas eram as un&es b"sicas do
!stado que coniguravam objetivamente a atividade qualiicada como servio pblico.
elemento subjetivo S servio pblico era uma uno assumida pelo !stado e s por ele
prestada. @avia, aquela poca, uma nitide) muito maior naquilo que era atividade
econ>mica prpria da iniciativa privada e atividade t(pica do !stado. Portanto, +avia maior
segurana em se di)er que, ao lado do elemento material :contedo da atividade;, o
segundo elemento seria o subjetivo, isto , s o !stado poderia reali)ar aquela atividade,
uma ve) que atividade inerente ao !stado, que no interessa aos particulares porque eram
atividades que, primeiramente, deendiam o poder de imprio estatal e, segundo, no
representava atratividade econ>mica para os particulares.
elemento ormal S a construo pretoriana do Consel+o de !stado, neste momento, oi
important(ssima. - elemento ormal era o regime jur(dico dierenciado a que se submetia o
servio pblico em comparao com as atividades econ>micas prprias da iniciativa
privada. !ra a circunst*ncia de a atividade ser de interesse coletivo, no representava
atratividade econ>mica e ser inerente ao poder de imprio estatal, de ser a atividade
explorada pelo !stado, e no pelos particulares, que desembocava no elemento ormal e
justiicava a aplicao de um regime jur(dico dotado de uma srie de prerrogativas e uma
srie de restri&es que o dierenciavam do regime prprio de uncionamento das empresas
privadas. Por isso, o regime jur(dico administrativo j" nasce como sendo um regime
derrogatrio, exorbitante do direito comum, direito privado, aplicado 2s atividades
econ>micas privadas.
Portanto, num primeiro momento, se podia di)er que servio pblico era atividade de
interesse coletivo, assumida pelo !stado e sob um regime jur(dico de direito pblico,
regime jur(dico administrativo, derrogatrio, dierenciado do direito comum, por dotar o
!stado, seu prestador, de uma srie de prerrogativas e submet=$lo a uma srie de restri&es
inaplic"veis 2s empresas privadas, aos particulares.
Passagem do !stado .iberal para o 0ocial
$ Crise do servio pblico s ampliao do objeto :elemento material;L
s lexibili)ao do regime :empresas estatais e concession"rias`permission"rias;L
s delegabilidade.
$ 8ntroduo do elemento normativo
!ssa noo, talve), osse muito mais clara no !stado .iberal. 1ato que a passagem do
!stado .iberal para o !stado social, as crises do sistema capitalista, as demandas sociais
criaram a c+amada crise da noo de servio pblico.
Crise do servio pblico nada mais do que uma ragilidade terica que comea a se abater
sobre aquilo que, nas origens do !stado .iberal, era muito n(tido. Euais so as
circunst*ncias coniguradoras dessa crise, !m primeiro lugar, o objeto, o elemento material
do servio pblico deixa de ser atividade que t(pica ou inerente 2 uno estatal, ao
conceito que se tin+a de atividade de imprio do !stado. Por um lado, as demandas e crises
sociais geradas pelo desenvolvimento do capitalismo comeam a demandar do estado a
assuno de determinadas atividades assistenciais, previdenci"rias, de sade e de educao,
?MN
antes por ele no assumida. Portanto, atividades essas que j" eram desenvolvidas pela
iniciativa privada, passam a ser assumidas pelo !stado, de orma que o elemento material
tem uma ampliao dos servios administrativos t(picos ligados 2 soberania do estado, para
servios que antes se encontravam na iniciativa privada. /ais do que isso, surgem os
c+amados servios pblicos sociais.
Ao lado disso, o objeto do servio pblico se amplia para alm desses servios pblicos,
alcanando atividades verdadeiramente econ>micas, de produo de bens, isto , os
c+amados servios pblicos industriais e de comerciali)ao de bens, ou seja, os servios
pblicos comerciais. /uitas dessas atividades econ>micas se encontram
constitucionali)adas como, por exemplo, gerao, transmisso e distribuio de energia
eltrica, atividades como tratamento, abastecimento de "guas, atividades de radiodiuso de
sons e imagens. 0o atividades que, antes, eram prprias da iniciativa privada e que passam
a ser apropriadas e prestadas pelo !stado, submetendo$se a um regime jur(dico diverso do
privado.
Com isso, cria$se uma certa incerte)a acerca do que era o objeto :elemento material; do
servio pblico. Feste mesmo contexto de crise do servio pblico, +" o en>meno da
lexibili)ao do regime e dos prestadores. - !stado, tendo assumido a responsabilidade
por uma gama enorme de novos servios, v=$se na conting=ncia de ser incapa) de prestar
todos eles de maneira eiciente. A( surgem, por exemplo, as concess&es e permiss&es a
empresas privadas que recebem, por delegao negocial, a incumb=ncia de executar
servios pblicos que, ainda assim, permanecem sendo pblicos.
!ssa lexibili)ao no apenas o elemento subjetivo' o !stado deixa de ser o prestador
nico de servio pblico, podendo tambm empresas privadas, sob diversas ormas de
delegao e entidades da Administrao 8ndireta e descentrali)ada, por delegao legal,
prestarem servios pblicos ao lado do !stado.
Porm, essa lexibili)ao tambm do regime jur(dico' a partir do momento em que o
servio pblico deixa de ser uma atividade tipicamente de imprio do !stado, passando a
ser prestado, ora por empresas totalmente privadas, ora por empresas estatais integrantes da
Administrao 8ndireta, embora o servio continue conservando a sua nature)a
eminentemente pblica, no se pode di)er que o regime jur(dico de direito permaneceu
intacto. A lexibili)ao, pelo menos, acontece nas atividades$meio, ou seja, nas atividades
internas das entidades prestadoras desses servios. 8sso, de alguma orma, tambm tem
relexos na crise do servio pblico.
Fo direito brasileiro, desde a primeira Constituio republicana at a C1`BB, o quadro que
encontramos de incerte)a normativa. Fo se sabe ao certo qual o contedo material de
servios pblicos, no se sabe se eles devem ou no serem prestados apenas pelo !stado, ou
podem ser delegados e, quanto 2 questo ormal, no se sabe ao certo o quanto do regime
jur(dico administrativo pode ser lexibili)ado sem que ele mesmo seja desnaturado.
0urge, aqui, o que se entende por elemento normativo, que seria um elemento essencial
para a deinio do que seja servio pblico. Fesse quadro de incerte)as, preciso que a
sociedade, de acordo com sua prpria realidade, dada a variabilidade do que se entende por
servios pblicos, deina normativamente, seja atravs de sua Constituio :caso do Grasil;,
seja atravs de leis editadas para essa deinio, quais so as atividades t(picas do !stado,
ou quais so as atividades que, embora tipicamente econ>micas, sero retiradas do mercado
e publici)adas, se submetendo ao regime jur(dico dierenciado. Portanto, preciso que se
some aos elementos material, subjetivo e ormal, um elemento normativo que seja um
indicador do que servio pblico num dado tempo e dado territrio.
?MO
@oje, sem dvida nen+uma, dada essa gama enorme de concep&es do que seja servio
pblico, no se tem como deinir, universalmente, o que e o que no servio pblico.
5entro da realidade brasileira e dentro desse quadro de lexibili)ao dos servios pblicos
poder(amos dar o seguinte conceito de servios pblicos'
V0ervio pblico atividade de interesse coletivo, seja atividade inerente ao !stado, porque
maniestao de sua soberania, seja atividade de cun+o social, seja atividade tipicamente
econ>mica, comercial ou industrial, assumida pelo !stado, mas prestada diretamente por
ele ou por seus delegat"rios, sejam empresas da Administrao 8ndireta ou empresas
privadas, sob o regime jur(dico administrativo ou regime pol(tico parcialmente
administrativo e parcialmente privadoW.
<udo isso precedido de uma determinao normativa constitucional ou legal, que indique
qual a atividade, quem vai prest"$las e as caracter(sticas desse regime jur(dico
derrogatrio do direito privado. - elemento normativo, sem dvidas, predominante, +oje,
dada a incerte)a dos outros tr=s elementos.
0ervio pblico 6 8nterveno do !stado no dom(nio econ>mico
0ervio Pblico 6 8nterveno do !stado no 5om(nio !con>mico
$Atividade material de interesse coletivoL $ 5isciplina' lei, regulao, poder de pol(ciaL
$!stado`delegat"riosL $ 1omentoL
$9egime jur(dico administrativoL $ !xplorao direta' monopolista :art. ?AA C1;,
$Constituio`lei concorrencial :art. ?AM C1;
Eual o quadro sistem"tico da participao do !stado no dom(nio econ>mico e onde se
situa a noo de servio pblico, - que servio pblico no direito brasileiro e o que que
o dierencia das atividades privadas,
5entro da C1`BB podemos encontrar tr=s ormas undamentais de interveno do !stado no
dom(nio econ>mico, no obstante a ocorr=ncia de variadas classiica&es sobre o tema.
5isciplina das atividades econ>micas S !mbora a regra do direito brasileiro seja a da livre
iniciativa :art. ?AH C1;, o cap(tulo do dom(nio econ>mico permite, como a primeira orma
de interveno, a disciplina das atividades econ>micas. !ssa disciplina se dar" por
regulamentao legal :atividades regulamentadas consideradas de algum interesse coletivo
que merecem essa distino;, regulamentao regulatria :por normas de ag=ncias
reguladoras, que podem se aplicar a atividades econ>micas privadas; e pelo exerc(cio do
poder de pol(cia estatal :sendo atividade econ>mica disciplinada, pode, de acordo com a
regulao de normas editadas por ag=ncias ou por regulamentao legal, est" sujeita ao
consentimento prvio da Administrao Pblica. - poder de pol(cia tambm pode ser
reali)ado ao longo do desenvolvimento da atividade, tendo car"ter iscali)atrio. Pode,
ainda, ter contedo sancionatrio pelo descumprimento das normas de pol(cia pr$
estabelecidas;.
Atividade de omento S Feste caso, entram os incentivos iscais para o desenvolvimento
econ>mico em determinadas "reas e algumas atividades, as subven&es sociais,
inanciamentos pblicos e etc.
?MD
!xplorao direta de atividades econ>micas pelo !stado S Atividades que conservam sua
nature)a privada, apesar de serem consideradas de relevante interesse coletivo ou
importantes para a segurana nacional. Pela prpria C1, essas atividades podem terem sido
objeto de monoplio estatal :art. ?AA C1;, ou existir a c+amada interveno direta
concorrencial :art. ?AM C1;. A interveno concorrencial aquela que se d", por previso
legal, nas atividades econ>micas consideradas de relevante interesse coletivo ou assumidas
pelo !stado pelo imperativo da segurana nacional, devendo se dar pelo mesmo regime
jur(dico das empresas privadas.
- que dierenciar" essas atividades econ>micas assumidas pelo !stado, seja
monopolisticamente, seja em concorr=ncia com as demais empresas privadas, dos servios
pblicos, 9esposta' o regime jur(dico aplic"vel. # poss(vel que uma atividade econ>mica
preenc+a o elemento subjetivo, uma ve) que explorada pelo !stado, embora atravs de
entidades da administrao indireta :empresas pblicas, sociedades de economia mista e
suas subsidi"rias;. A atividade de interesse coletivo pressuposto, em um pa(s em que a C1
di) que a regra de explorao das atividades econ>micas a iniciativa privada e a exceo
a explorao pelo !stado, para que o !stado cumpra um papel subsidi"rio nessas
atividades. - art. ?AM C1 torna isso expl(cito'
Art. ?AM c V 9essalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econ>mica pelo !stado s ser" permitida quando necess"ria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conorme deinidos em leiW.
0e assim, a atividade econ>mica tipicamente privada tambm atividade de interesse
coletivo, da mesma orma como o servio pblico. - ator dierencial o elemento ormal'
a lei ou a Constituio que, ao classiicar determinadas atividades como servios pblicos,
retira essas atividades do campo de atuao da iniciativa privada e as toma para o !stado.
<omando$as para o !stado, passam a se submeter a um regime jur(dico dierenciado
derrogatrio do direito comum.
- que justiica esse tratamento distinto uma opo pol(tico$normativa de que
determinadas atividades, que poderiam ser desempen+adas pela iniciativa privada, sejam
assumidas pelo !stado. Por serem consideradas mais importantes que outras, vo sair do
regime privado e se submetero a um regime de prote&es :normas que, por serem
derrogatrias do direito comum, vo garantir a prestao universal e ininterrupta desses
servios;, de prerrogativas, embora tambm de maiores restri&es.
# isso o que justiica, mas a deinio do que servio pblico e do que atividade
econ>mica privada deinio undamentalmente normativa, e no material.
Classiica&es
Euais so, no direito brasileiro, as atividades econ>micas tipicamente privadas e quais so
os servios pblicos,
Alguns autores continuam a adotar uma classiicao que se subdivide os servios pblicos
em'
?MA
A; 0ervios pblicos inerentes ou propriamente ditos 6 0ervios pblicos por opo
pol(tico$constitucional, pol(tico$normativa ou legal.
0ervios pblicos inerentes S Para esses autores, servios pblicos existem porque so
inerentes 2 prpria uno estatal, continuando a existir, portanto, atividades de interesse
coletivo que s podem ser prestadas pelo !stado. Como remanescentes do liberalismo,
continuam a existir essas atividades, ainda que no +aja uma previso constitucional
expressa, pela sistem"tica constitucional, elas s podem ser prestadas pelo estado, sob
regime jur(dico de direito pblico.
!xemplos' art. J?, 888 :deesa nacional; e 788 :emisso de moedas; C1. Fo est" dito na C1
que a deesa nacional e a emisso de moedas so servios pblicos.
Fo entanto, pela sistem"tica constitucional, pode$se dedu)ir que no livre 2 iniciativa
privada a atuao na deesa nacional, que atividade que interere na soberania. 0o
servios que continuam a existir no ornamento pol(tico brasileiro,ainda que no +aja na C1
ou na lei uma previso expressa de que o seu regime jur(dico no o privado, e sim o
regime jur(dico tipicamente administrativo.
0ervios pblicos por opo pol(tico$normativo S Fum dado momento, a sociedade
democraticamente organi)ada deliberou por considerar que algumas atividades, que
poderiam no ser desempen+adas pelo !stado, sero assumidas por este e retiradas da
iniciativa privada e sero prestadas sob um regime jur(dico de direito pblico. !sses
servios pblicos esto na C1`BB expressamente elencados e +" uma controvrsia
doutrin"ria se todos os servios pblicos oram constitucionali)ados ou se o elenco
constitucional aberto, admitindo a criao de novos servios pblicos por previso legal
:veremos adiante;.
!xemplos' art. J?, 6 :servio postal e correio areo nacional;, 68 :telecomunica&es; e 688
:radiodiuso sonora e de sons e imagens, energia eltrica, navegao area, aeroespacial e
inra$estrutura aeroportu"ria, transportes errovi"rio, aquavi"rio, rodovi"rio e portos
mar(timos luviais e lacustres;.
<odas essas atividades sero assumidas pelo !stado, que poder" presta$las diretamente
atravs dos rgos da Administrao 5ireta, das entidades da sua Administrao 8ndireta,
ou mediante regime de delegao contratual que pode ser concesso ou permisso. Por
previso constitucional, essas atividades econ>micas, que poderiam ser, na opo do
legislador constituinte, deixados 2 explorao da iniciativa privada, orma publici)adas.
Fo +averia sentido a)er essa previso e no submeter essas atividades ao regime jur(dico
administrativo.
Fo art. JO C1, encontram$se as compet=ncias legislativas e administrativas dos !stados$
membros da ederao, abrangendo, assim, prestao de servios pblicos. Pelo par"grao
?4, tem$se'
Art. JO c V -s !stados organi)am$se e regem$se pelas Constitui&es e leis que adotarem,
observados os princ(pios desta Constituio.
d ?4 0o reservadas aos !stados as compet=ncias que no l+es sejam vedadas por esta
ConstituioW.
?MB
d J4Cabe aos !stados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de
g"s canali)ado, na orma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua
regulamentao.
d M4 -s !stados podero, mediante lei complementar, instituir regi&es metropolitanas,
conglomera&es urbanas e microrregi&es, constitu(das por agrupamentos de munic(pios
lim(troes, para integrar a organi)ao, o planejamento e a execuo de un&es pblicas de
interesse comumW.
Portanto, o critrio residual se aplica aos servios pblicos, constituindo compet=ncias
remanescentes, residuais. - par"grao J4 trata de um servio pblico espec(ico que o de
distribuio de g"s canali)ado. - par"grao M4, embora no ale em servios pblicos
espec(icos, trata da compet=ncia dos !stados para instituio de regi&es metropolitanas,
aglomera&es urbanas e microrregi&es, que intererem, em alguma medida, com a prestao
de servios pblicos, que veremos quando estudarmos tpicos problem"ticos sobre essa
matria.
Por im, o art. MH, 7 C1 trata das compet=ncias dos /unic(pios em matria de servios
pblicos'
Art. MH c VCompete aos /unic(pios'
7 c organi)ar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios
pblicos de interesse local, inclu(do o de transporte coletivo, que tem car"ter essencialW.
5a mesma orma que a compet=ncia legislativa municipal que deinida pela regra do
interesse local, tambm a compet=ncia dos /unic(pios para prestao de servios pblicos
deinida por esta regra. 9edu)indo a discricionariedade dos legisladores municipais, o
inciso 7 quis tornar certo que, necessariamente, os /unic(pios devem tratar de transportes
coletivos intramunicipal como servio pblico, e no deix"$lo para ser tratado como
atividade econ>mica privada.
0!978T-0 PXG.8C-0 P-5!/ 0!9 C98A5-0 P-9 .!8,
- entendimento majorit"rio da doutrina que, ao lado dos servios constitucionais, os
legisladores das diversas unidades ederativas t=m compet=ncia para instituir, por lei, novos
servios pblicos, que no expressamente previstos na C1. !sse entendimento,
primeiramente, se unda no ato de que existem compet=ncias dos diversos entes
ederativos que a C1 prev= e que, no necessariamente, a C1 tratou como servio pblico,
mas, no exerc(cio dessas compet=ncias, +" determinadas atividades que o !stado precisam
assumir como suas. # poss(vel que, para exercer as outras compet=ncias constitucionais,
que no aquelas tratadas expressamente pela C1 como servios pblicos, seja necess"rio
criar por lei novos servios pblicos. 8sso quer di)er que o servios pblicos constitucionais
no oram taxativamente elencados, como todos os servios pblicos pass(veis de
instituio no direito brasileiro. !xistem v"rios servios pblicos em vigor que no oram
constitucionali)ados, mas que a jurisprud=ncia tem admitido como v"lida a sua criao e a
sua transormao em servio pblico.
!xemplo' loterias, que constitui um servio pblico no constitucionali)ado, mas que oi
tratado por lei ederal. !xiste um decreto$lei ederal, recepcionado pela C1`BB, que di) que
a atividade de explorao de loteria que, no plano ederal, monopoli)ada pela Caixa
!con>mica 1ederal, servio pblico. # atividade econ>mica publici)ada sujeita a um
?MC
regime jur(dico administrativo. 0o atividades que o legislador tratou como servios
pblicos, retirando da mo de particulares e submetendo$a 2 explorao do !stado, sob
regime jur(dico dierenciado.
Assim, podemos elencar as compet=ncias da 3nio previstas no art. J? C1, a compet=ncia
residual dos !stados para explorar servios no cometidos nem 2 3nio, nem aos
/unic(pios e o art. MH, 7 C1, que trata da explorao de servios pblicos de interesse
local, que a C1 no deiniu previamente.
Fo entanto, +" autores que entendem, minoritariamente, de orma diversa no sentido de que
os servios pblicos so taxativamente previstos na C1. 3m autor em particular e muito
interessante 1ernando Aguilar, que tem um livro denominado VControle 0ocial dos
0ervios PblicosW, onde a) uma leitura constitucional dos servios pblicos a partir da
regra geral' a livre iniciativa, que o princ(pio da interveno do !stado no dom(nio
econ>mico, encontrado no art. ?4, 87 C1 e repetido no art. ?AH, caput e seu inciso 87 C1.
.uis 9oberto Garroso no c+egou a se posicionar avoravelmente a 1ernando Aguilar em
um parecer sobre servios pblicos que se tornou um estudo sobre o tema. - parecer era
sobre a possibilidade ou no da iniciativa privada, sem a necessidade de delegao,
concesso ou permisso, explorar o servio postal. A questo era sobre o ato de ser o
servio postal servio pblico ou no. 0e no osse servio pblico, o !stado explora
atravs da !GC< como uma atividade econ>mica privada e, portanto, concorrencialmente
com as empresas nacionais. 0e osse servio pblico, remanescia uma questo' servio
pblico exclusivo ou no, Feste estudo relevante o ato de que servio postal oi
considerado atividade econ>mica, e no servio pblico e, assim, os particulares no
precisavam de autori)ao do poder pblico para explorar.
Para c+egar a esse ponto, Garroso partiu de uma premissa' servios pblicos so aqueles
que a C1 trata como tal, como derrogao, como a exceo constitucionalmente prevista 2
regra da livre iniciativa. Citando Aguilar, ele di) que, se o princ(pio do direito brasileiro o
da livre iniciativa e se o art. ?AM C1 prev= a explorao de atividades econ>micas pelo
!stado quando presentes relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional,
seria uma espcie de raude ao princ(pio da livre iniciativa que o !stado pudesse publici)ar
toda e qualquer atividade, retirando$a da iniciativa privada e trata$la como servio pblico,
submetendo$a ao regime jur(dico administrativo. A regra a livre iniciativa. -s servios
pblicos seriam uma mitigao mais dr"stica da livre iniciativa, porque, no que se reere 2
explorao de atividade econ>mica pelo !stado, a mitigao mais branda porque o !stado
se submete ao regime prprio das empresas privadas :previso do art. ?AM C1;. Porm, no
que se reere aos servios pblicos, como essa interveno mais dr"stica, seria, conorme
Aguilar, quase que a criao de um novo monoplio estatal. 0eria monoplio estatal
porque, ao publici)ar determinadas atividades econ>micas, o !stado passa a ser o sen+or
dessa atividade como prestador direto ou como poder concedente ou permitente, portanto, a
atividade econ>mica deixa de estar nas mos da iniciativa privada para ser controlada pelo
!stado.
- racioc(nio de quem entende que os servios pblicos so s os servios
constitucionalmente previstos, o de que o princ(pio da livre iniciativa tem a sua eic"cia
mitigada apenas pela norma constitucional, que norma de mesma +ierarquia, sendo,
portanto, uma raude 2 livre iniciativa permitir que, toda ve) que 3nio, !stados e
/unic(pios quisessem criar um novo monoplio, instituir$se$ia um servio pblico.
Problema desse posicionamento' as normas que excepcionam e moderam o princ(pio da
livre iniciativa no so apenas as normas que prev=em expressamente os servios pblicos
?NH
constitucionais. Como exemplo dessas outras normas, podemos elencar normas que no
demandam a instituio de servios pblicos' proteo do consumidor, da poupana
popular.
9epita$se que essa posio minoritar(ssima. <odos os autores consagrados no 5ireito
Administrativo brasileiro a tratam, salvo Aguilar, como servio pblico
constitucionali)ado.
- 0<1 se pronunciou sobre essa matria obliquamente, na questo, alada em aulas
anteriores, se a !GC< poderia pagar ou no as suas d(vidas judiciais pelo regime de
precatrios. - 0<1 entendeu que a previso legal para o pagamento pelo regime de
precatrios era constitucional porque, embora osse uma empresa pblica, era empresa
pblica prestadora de servios pblicos, e no exploradora de atividades econ>micas.
.!9 !0<35- 5! GA99-0- :6!9-6;
G; 0ervios pblicos exclusivos 6 0ervios pblicos no exclusivos
.0ervios pblicos exclusivos S atividades econ>micas que o !stado e, somente ele, as
assume e as controla. - !stado as presta diretamente ou delega a particulares sob o regime
de concesso, permisso, autori)ao. !ssa classiicao di) respeito aos servios pblicos
classiicados, pela C1 ou pela lei, como monopoli)ados pelo !stado, no o impedindo de,
ao invs de explor"$lo diretamente :Administrao 5ireta ou entidades da Administrao
8ndireta;, ou de promover a delegao de sua execuo a particulares atravs da concesso
ou permisso. 8sso no compromete o car"ter exclusivo do servio pblico, pois o ato da
delegao no desnatura o servio como pblico. # exclusivo porque aquela atividade s
pode ser desempen+ada como servio pblico. !xemplos' art. J?, 6, 68 e 688 C1.
0ervios pblicos no exclusivos S so servios pblicos que o !stado assume para si e,
quando o a), servio pblicoL quando a atividade no prestada pelo !stado, remanesce,
sendo livre para a iniciativa privada. Atividades econ>micas que o !stado, por deliberao
pol(tico$legal, pode assumir e trat"$las como servios pblicos, mas no impede a iniciativa
privada de explor"$las concorrencialmente. Ao lado do !stado, a iniciativa privada livre
para explorar essa atividade econ>mica, que conserva a sua nature)a de atividade
econ>mica. 0o atividades que, quando assumidas pelo !stado, so servios pblicos e,
quando exploradas pelo particular, so atividades econ>micas privadas. !xemplo' art. JHC,
caput C1 :educao;L art. ?CC, caput C1 :sade;L art. JHJ C1 :previd=ncia privada;.
Fos servios pblicos exclusivos, quando +" delegao para as empresas privadas, sob
permisso ou concesso, estas recebem o servio como pblico e se submetem ao regime
jur(dico de direito pblico traado na lei. Contrariamente, os servios pblicos no
exclusivos independem de delegao ormal, mas a entidade exploradora deve se dirigir ao
Poder Pblico para demonstrar o preenc+imento dos requisitos legais que regulamentam a
aquela atividade econ>mica.
!sta classiicao existe por ra)&es de interesse maior na segurana nacional ou ligadas a
uma concepo mais centralista de !stado, sobretudo nos anos da ditadura militar no Grasil,
em que a conduo de determinadas atividades econ>micas estratgicas teria que ser
exclusiva pelo !stado. 8sso no se aplicaria 2 educao porque o !stado cumpre o papel
?N?
b"sico de dar educao a quem necessita, s no a)endo sentido impedir que, quem quer
explorar negcio educacional oerecendo um regime mel+or que o pblico, possa exerc=$lo.
Fo caso da educao, o art. JHC tra) condi&es para o seu exerc(cio pela iniciativa privada.
8sso se undamento no ato de que, quando a atividade econ>mica se reveste de algum
interesse coletivo, pode se sujeitar 2 disciplina estatal. A lei pode estabelecer, por exemplo,
que, a abertura de estabelecimentos de ensino estar" sujeita ao preenc+imento de alguns
requisitos que sero aeridos pela Administrao Pblica, podendo ou no obter a
autori)ao do !stado para seu uncionamento. # apenas atividade econ>mica
regulamentada e sujeita ao poder de pol(cia do !stado.
C; 0ervios pblicos prprios 6 0ervios pblicos imprprios
Fo boa essa classiicao.
0ervios pblicos prprios S so aqueles inerentes ou por uma opo pol(tico$normativa da
C1 ou da lei.
0ervios pblicos imprprios S o nome imprprio revela uma impropriedade terminolgica.
Constituem as atividades econ>micas que, apesar de serem exploradas pelo regime privado,
sendo, portanto, atividades econ>micas t(picas, pelo alto grau de sua regulamentao ou de
sua submisso 2 iscali)ao do !stado em ra)o do relevante interesse coletivo que elas
envolvem, so consideradas,impropriamente, como servios pblicos. Porm, na verdade,
nada mais so que atividades econ>micas altamente regulamentadas pela lei ou por normas
regulatrias, sujeitas a um intenso controle do poder de pol(cia do !stado
!xemplo' atividades que lidam com poupana popular, atividades de institui&es
inanceiras, altamente controladas pelo Ganco CentralL seguros privados, previd=ncia
privada, despac+antes.
P!9P3F<A' 9eitor de universidade particular poderia ser considerado autoridade coatora
em um mandado de segurana,
Como a educao servio pblico quando assumida pelo !stado , quando no assumida
pelo !stado, atividade privada, mas altamente regulamentada, seria uma espcie de
servio pblico imprprio. Como o mandado de segurana garantia constitucional,
devendo ser interpretado ampliativamente para dar um maior grau poss(vel de acesso 2
tutela jurisdicional do !stado e, como reitor de universidade privada exerce compet=ncias
similares em relao aos estudantes ao reitor de universidade pblica, poderia, por
equiparao, ser autoridade coatora no mandado de segurana, embora no a entidade no
seja prestadora de servio pblico.
P!9P3F<A' - 9estaurante Popular Getin+o, na Central, pode uncionar como servio
pblico,
Pelo pro4, sim. 1ace a realidade brasileira de pobre)a e misria, pode existir um servio
pblico de ornecimento de alimentos. - !9%, na prestao de assist=ncia social, pode
publici)ar o servio pblico de restaurante. Portanto, se pode, um rgo da Administrao
5ireta, ou seja, a 0ecretaria de Ao 0ocial.
An"lise conjunta do art. ?AO C1 e o art. J?, 68 e 688 C1'
?NJ
Art. ?AO c V 8ncumbe ao Poder Pblico, na orma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicosW.
Art. J? c V Compete 2 3nio'
68 c explorar, diretamente ou mediante autori)ao, concesso ou permisso, os servios
de telecomunica&es, nos termos da lei, que dispor" sobre a organi)ao dos servios, a
criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionaisL
688 c explorar, diretamente ou mediante autori)ao, concesso ou permisso'W.
.........
- art. ?AO C1 tra) a previso de que os servios pblicos podero ser explorados
diretamente pelo !stado, atravs dos rgos da Administrao 5ireta ou de entidades da
Administrao 8ndireta, ou, indiretamente, mediante concesso e permisso a particulares.
Eual o sentido, ento, de estar presente o termo autori)ao nos incisos 68 e 688 do art.
J? C1, quando di) que a 3nio explorar" essas atividades mediante permisso, concesso e
autori)ao,
-s servios pblicos concedidos ou permitidos conservam sua nature)a pblica
continuando a se submeter ao regime jur(dico administrativo, embora explorados por
empresas privadas que, para conseguirem o direito de explorao, devem participar, em
regra, de licitao, obtendo a delegao contratual de concesso ou permisso. As
atividades econ>micas privadas podem, por serem altamente regulamentadas, estarem
sujeitas a mera autori)ao do Poder Pblico, no se conundindo com concesso e
permisso. 0o institutos completamente dierentes.
A autori)ao no se assemel+a 2 concesso e permisso como transer=ncia de servio
pblico 2 iniciativa privada, sendo, pois, ato de poder de pol(cia de consentimento. A
insero da autori)ao no art. J? C1 tem o sentido de permitir ao legislador, ao
regulamentar essas atividades, a possibilidade de dar a servios pblicos, tratados como
servios pblicos, a sua transer=ncia aos particulares sob o regime de concesso ou
permisso. Pode, ainda, criar uma lexibili)ao, tratando algumas atividades econ>micas
que sejam de interesse exclusivo do empres"rio como atividade econ>mica privada sujeita
apenas 2 autori)ao. Concretamente, o que ocorre na lei de telecomunica&es e na lei de
energia eltrica no Grasil, quando cria a possibilidade da autori)ao de explorao de
mananciais de energia eltrica para ins exclusivos de atendimento 2 rede industrial do
prprio empres"rio. Feste caso, no +" um interesse coletivo prprio dos servios pblicos
envolvidos :seria o ornecimento de energia eltrica para grandes centros urbanos;,
+avendo, dessa orma, no um servio pblico t(pico, mas uma atividade econ>mica
autori)ada.
- pro4 entende que, quando autori)adas, essas atividades no podem ser encaradas como
servios pblicos. 5o exposto, dedu)$se que a autori)ao no orma de delegao de
servio pblico, mas ato administrativo de pol(cia que di) um VsimW para o particular
explorar a atividade econ>mica.
0ervios pblicos uti singuli ou divis(veis 6 0ervios pblicos uti universi ou indivis(veis
0ervios pblicos uti singuli S so aqueles pass(veis de ruio individualmente pelos
cidados. Atendem a necessidades individualmente desrutadas pelos cidados. !xemplos'
?NM
ornecimento de energia eltrica nas resid=ncias e estabelecimentosL abastecimento de "gua,
educao, sade.
0ervios pblicos uti universi S so aqueles que no so suscet(veis de desrute individual.
Atendem a coletividade como um todo, mas no aos cidados individualmente. !xemplos'
iluminao pblicaL servios administrativos internos do !stadoL servio diplom"tico da
3nioL servio de segurana pblica.
5esta classiicao, surge a compet=ncia no campo tribut"rio, que a de que os servios
divis(veis so, quando no +ouver deliberao legislativa no sentido da sua prestao
gratuita, onerosos, e podero ser remunerados por taxa ou por preo pblico. 1ato diverso
acontece com os servios uti universi que, por no serem desrut"veis por ningum
individualmente, no podem ser remunerados por taxa.
0ervios pblicos sociais 6 0ervios pblicos administrativos6 0ervios pblicos
comerciais`industriais
Euando estudamos no in(cio da aula a +istria dos servios pblicos, os servios pblicos
originalmente concebidos eram aquelas atividades t(picas de !stado e os administrativos
so os servios pblicos de !stado de nature)a interna, portanto, insuscet(veis at de
delegao, conorme a se desprende da leitura do art. ?AO, caput.
Pode existir concesso ou permisso de segurana pblica, Fo. !ssa atividade
tipicamente estatal e, o sendo, no s suscet(vel de permisso ou concesso. - art. ?AO,
caput C1 interpretado em conjunto com as normas do art. ?NN C1, cap(tulo da segurana
pblica, que atribui o desempen+o dessa atividade a rgos espec(icos da Administrao
5ireta.
Pontos espec(icos e delicados a serem discutidos
?. Para quem entende que no +" vedao constitucional 2 criao, pelos entes ederativos,
de novos servios pblicos, qual seria a limitao constitucional para essa criao,
A doutrina tradicional, como discorrido por @el^ .opes /eirelles, di) que
discricionariedade legislativa' de acordo com as circunst*ncias de tempo espao, a
sociedade, atravs de seus representantes democraticamente eleitos, vai deliberar sobre que
atividades entenda publici)ar, isto , retirar do varejo da iniciativa privada e entregar a
responsabilidade ao !stado, submetendo a um regime derrogatrio do particular.
A doutrina mais moderna entende dierentemente. Primeiramente, devem ser observadas as
compet=ncias constitucionais, ou seja, tem que estar dentro do rol de compet=ncia de cada
ente ederativo. !m segundo lugar, deve exercer as compet=ncias constitucionais dentro de
um critrio de ra)oabilidade. !ssa a posio de Celso Ant>nio Gandeira de /elo e de
.uis 9oberto Garroso.
Como o critrio da ra)oabilidade justiica a criao de um servio pblico ou para levar
uma lei, que cria um servio pblico irra)o"vel 2 barra dos tribunais e ser declarada a sua
inconstitucionalidade,
- princ(pio da ra)oabilidade ser" um instrumento de ponderao entre normas
constitucionais' de um lado, compet=ncias constitucionais dos entes ederativos para
instituir servios pblicos em determinadas "reas, do outro lado, tem$se o princ(pio da livre
?NN
iniciativa como regra geral. - princ(pio da livre iniciativa pode ser excepcionado por duas
vias' a mais branda, que a do art. ?AM C1 e a mais severa, que consiste na criao de
outros servios pblicos, que no aqueles que a C1 expressamente contemplou.
- princ(pio da ra)oabilidade uncionar" como instrumento de ponderao, na medida em
que tem que ser demonstrado, para a criao do servio pblico ou para a atividade
econ>mica assumida diretamente pelo !stado, que essa assuno da atividade um meio
adequado para atingir o im constitucional que tem que ser atingido pelo !stado com essa
intromisso na livre iniciativa. Criar o servio pblico ou assumir a atividade econ>mica
deve ser meio apto a atingir o im constitucional a que se contrap&e o princ(pio da livre
iniciativa.
- segundo aspecto reere$se 2 necessidade e exigibilidade ou o !stado pode atingir aquele
im por outros meios menos gravosos ao princ(pio da livre iniciativa. <em autores que
entendem que +" uma gradao nesta restrio 2 livre iniciativa. /ais do que isso' se pode$
se adotar e explorar aquela atividade econ>mica privada, tem$se que demonstrar a
necessidade de instituir o servio pblico, e no simplesmente explorar a atividade como
econ>mica privada.
!xemplo' a prestao gratuita de servios no algo prprio da iniciativa privadaL
prestao de servios intermitentes.
8sso quer di)er que deve existir a demonstrao de que aquela atividade nova criada, para
ser servio pblico, precisa do regime jur(dico administrativo.
Por im, na aplicao do princ(pio da ra)oabilidade, deve ser observada a proporcionalidade
em sentido estrito, valendo a opo legislativa em valorar se o servio pblico mais
vantajoso do que deixar a atividade 2 livre iniciativa.
J. Art. ?AO C1 e a possibilidade de concesso e permisso dos servios pblicos no Grasil e
sua disciplina jur(dica. - art. ?AO C1 muito rico, tra)endo inmeras nuances.
Pergunta' a expresso Vna orma da leiW, constante do caput do art. ?AO C1, reere$se 2
regulamentao legal que ser" aplic"vel ao regime dos servios pblicos e ao regime de
concesso e permisso, quando se deliberar por isso, ou a lei necess"ria sempre como
pressuposto para que o servio pblico possa ser concedido ou permitido, !ssa reer=ncia
Vna orma da leiW necess"ria apenas para caracteri)ar a atividade como servio pblico,
quando a C1 no o e), ou a lei necess"ria sempre que se quiser que a Administrao
Pblica competente quiser transerir o servio por delegao, concesso, permisso 2
iniciativa privada, @" uma diverg=ncia doutrin"ria sobre esse ponto'
.5i Pietro di) que a reer=ncia Vna orma da leiW no est" a exigir que, para cada atividade,
o ente ederativo competente edite uma lei permitindo a sua concesso e permisso. - que
deve +aver uma lei, como j" +" a lei ederal BCBA, que trata de concess&es e permiss&es,
a)endo uma meno genrica 2s atividades que podem ser concedidas ou permitidas. Alm
disso, deve existir uma lei de cada ente ederativo adaptando as normas gerais de
concess&es e permiss&es 2 sua peculiaridade regional ou local.
Genedito Porto Feto entende que no. Euando ala Vna orma da leiW, princ(pio da
legalidade estrita. 5a mesma orma que necess"ria para criar entidades da Administrao
8ndireta a)er a delegao legal, seria necess"rio autori)ar que a administrao i)esse
concesso ou permisso aos particulares. - pro4 entende que esse posicionamento
inconstitucional.
?NO
Alguns autores a)em uma leitura no sentido de que no necess"rio lei espec(ica para
cada caso, mas preciso uma lei que concentre as atividades ou servios pblicos pass(veis
de concesso ou permisso.
Feste contexto, a .ei BCBA ederal, ou, alm de ederal, nacional no que se reere "
edio de norma gerais,
- art. ?AO C1 no ala sobre isso. A .ei BCBA aquela demandada pelo constituinte no
par"grao nico deste artigo'
Par"grao nico c VA lei dispor" sobre'
8 c o regime das empresas concession"rias e permission"rias de servios pblicos, o car"ter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condi&es
A .ei BCBA, que o estatuto ederal das concess&es e permiss&es di), em seu art. ?4, que
todas as suas normas so gerais, pass(veis de adapta&es pelos !stados e /unic(pios.
!mbora a lei diga que todas as suas normas possuem contedo de norma geral, nem todas
as suas normas so gerais. Portanto, cabe ao intrprete e ao %udici"rio, a cada caso, deinir
quais as normas dessa lei so gerais e quais no so.
A pergunta mais di(cil ' o estatuto ederal pode tratar de normas gerais aplic"veis a todos
os entes ederativos,
A doutrina majorit"ria entende que sim. !mbora o art. ?AO C1 no mencione essa
compet=ncia legislativa da 3nio, em uma leitura sistem"tica com o art. JJ, 66788, C1
leva 2 concluso de que sim'
Art. JJ c V Compete privativamente 2 3nio legislar sobre'
66788 c normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administra&es pblicas diretas, aut"rquicas e undacionais da 3nio, !stados, 5istrito
1ederal e /unic(pios, obedecido o disposto no art. MA, 668, e para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. ?AM, d ?4, 888WL
0e a) reer=ncia a todas as modalidades, a contratao de empresas para que se
tornem concession"rias ou permission"rias, insere$se nessa compet=ncia genrica do art.
JJ, 66788 C1 e, portanto, a compet=ncia para legislar sobre normas gerais de concess&es e
permiss&es tem aqui o seu undamento constitucional. Assim, a .ei BCBA poderia legislar
sobre esse assunto, desde que legisle s sobre normas ederais aplic"veis aos outros entes e
normas espec(icas aplic"veis 2 Administrao 1ederal. A condio de validade seria
apenas deixar um espao para que !stados e /unic(pios editarem suas legisla&es prprias.
A corrente minorit"ria a de que no seria cab(vel, uma ve) que o princ(pio constitucional
o da autonomia dos entes ederativos. 1ederao cl"usula ptrea e o princ(pio uma
norma constitucional que extrai os seus eeitos por todos os setores da C1 e condiciona a
interpretao das demais regras constitucionais. 3ma dessas regras a do art. JJ, 66788
C1, que excepciona a autonomia ederativa porque d" 2 3nio compet=ncia para editar
normas gerais para os !stados e /unic(pios. 0e exceo, interpreta$se restritivamente.
Portanto, como exceo, no poderia ser interpretado extensivamente para abarcar tambm
normas gerais sobre concess&es e permiss&es dos servios pblicos. Para esta corrente, cada
ente ederativo legisla plenamente sobre suas concess&es e permiss&es de servios pblicos.
?ND
??e A3.A c ?O`H?`HN
0ervios pblicos de interesse local 6 0ervio pblico de interesse comum regional
:artMH, 7 C1; c /unic(pio :art. JO,d M4; c .C estadual $ !stado
Potenciais conlitos' abastecimento de "guaL saneamento b"sico
Critrios para a soluo dos conlitos'
?. exame casu(stico S circunst*ncias de cada servio, em cada lugar :critrio da
predomin*ncia do interesse;L
J. lei complementar estadual :art. JO,d M4 C1; S VavocaoW estadual da titularidade :risco
de raude 2 autonomia municipal;L
M. lei ederal :ixao de critrios tcnicos; S art. JJ, 87 c`c art. J?, 66 e 668 e, ainda, art.
JM, par"grao nico c`c art. JN? C1.

Antes de alar sobre o tema da aula de +oje :concess&es e permiss&es de servios pblicos;
importante alar sobre o conlito nos servios pblicos que t=m nature)a cambi"vel entre o
que interessa prec(pua e predominantemente 2 populao local do munic(pio e aquilo que,
em virtude do processo de conurbao, de integrao de "reas urbanas, transcende os
limites da municipalidade.
Como vimos aula passada, a C1 tra) duas normas, diretri)es a respeito da repartio de
compet=ncias entre !stados e /unic(pios. !m primeiro lugar, no art. MH 7, C1, existe a
regra genrica de que os servios pblicos de interesse local sero prestados diretamente,
ou mediante concesso e permisso pela municipalidade. %" no art. JO, d M4 C1, o
constituinte de ?CBB, numa inovao em matria de compet=ncia em relao 2 Constituio
de ?CDA, deu aos !stados a compet=ncia para, por lei complementar, instituir regi&es
metropolitanas, aglomera&es urbanas e microrregi&es, que tero a compet=ncia para
integrar a organi)ao, o planejamento e a execuo de un&es pblicas de interesse
comum.
!ssas duas regras constitucionais geram potenciais conlitos em "reas onde +" diverg=ncia
tcnica entre /unic(pios e !stados sobre que servios pblicos so de predominante
interesse local ou que servios pblicos, em ra)o da conurbao ormada, por exemplo,
nas grandes regi&es metropolitanas no Grasil, transcendem ao limite da municipalidade.
!ssa questo tem sido posta no direito brasileiro, sobretudo, na "rea de abastecimento de
"gua e de saneamento b"sico e tudo o que envolve os sistemas +(dricos nas cidades e
conurba&es brasileiras.
A doutrina e jurisprud=ncia vem desenvolvendo alguns critrios a partir da sede
constitucional. -s tr=s grandes critrios que podem ser adotados na soluo de
controvrsias entre /unic(pios e !stados so os seguintes'
?4 critrio; Casu(stico$material. Parte do exame das circunst*ncias de cada municipalidade
situada numa "rea de aglomerao ou regio metropolitana, levando em conta o servio
enocado e a predomin*ncia, do ponto de vista do interesse, do ponto de vista tcnico, de
quem presta o mel+or servio, quem mel+or atende 2s necessidades da populao.
# um critrio de alto grau de subjetividade porque envolve matria t(pica de
discricionariedade tcnica. # poss(vel que surjam conlitos tcnicos embasados em laudos
?NA
produ)idos pelas equipes de engen+aria de um /unic(pio e de um !stado, que asseveram
que, no *mbito daquele /unic(pio o interesse predominantemente local e a
municipalidade tem mel+ores recursos e este mel+or tecnicamente aparel+ada para prestar,
isoladamente, o servio de distribuio e abastecimento de "gua e tratamento de esgoto, e,
no laudo tcnico estadual, di)$se exatamente o oposto.
Portanto, esse um critrio que envolve um alto grau de incerte)a jur(dica e, portanto, um
critrio pouco desej"vel quando se busca apa)iguar potenciais conlitos ederativos.
J4 critrio; Con+ecido pela C1 no art. JO, d M4 C1, quando di) que lei complementar
estadual instituir" essas ormas combinadas de cooperao administrativa entre munic(pios.
Pode ser cogitado que, uma ve) editada uma lei complementar instituindo uma regio
metropolitana, aqueles servios, primariamente considerados de interesse local, uma ve)
elevados pela lei complementar estadual 2 condio de interesse comum, regional de todos
esses munic(pios, seriam como que avocados pelo !stado, que poderia passar a prest"$los
diretamente ou sob concesso ou permisso.
A grande disputa no est" em por quem prestar" o servio, mas por quem ser" o poder
concedente do servio, uma ve) que os sistemas +(dricos, +oje, se elevam 2 categoria de
grandes negcios. Portanto, +" uma disputa sobre a titularidade do servio entre os !stados
e munic(pios para ver quem ser" o poder concedente do servio.
- grande problema que se encontra neste critrio a de que o !stado parte interessada no
conlito. !m alguns casos, isso pode levado " criao de situa&es artiiciais, apenas para
que o !stado se arrogue a condio de poder concedente do servio. !xemplo' +" uma
margem, em algumas circunst*ncias, de incerte)a sobre pertencimento ou no, ao grau de
integrao de determinado munic(pio a uma certa aglomerao urbana.
- problema estar" em torno dos limites constitucionais da compet=ncia estadual para
instituio de regi&es metropolitanas e da potencialidade de raude 2 autonomia municipal
que as leis complementares estaduais podem conter. A regra que vem predominado no
direito brasileiro a de que, uma ve) editada a lei complementar estadual, vale o princ(pio
da presuno de constitucionalidade de qualquer lei. Portanto, em princ(pio, servio
estadual. Porm, sempre +" margem para os munic(pios que se considerarem injustiados,
questionarem judicialmente a constitucionalidade da lei complementar.
Fo !9%, uma lei complementar estadual criou regi&es metropolitanas e resolveu essa
questo. !sta questo oi levada ao 0<1 pelo P5<, mas a A58F oi extinta sem julgamento
de mrito porque o relator entendeu que a inicial no contin+a os elementos exig(veis para
que ela osse admitida' os argumentos no estavam bem articulados, o autor no apontava
os dispositivos constitucionais violados. !stes dispositivos s poderiam ser a autonomia
municipal dadas as circunst*ncias do caso concreto.
Pelo entendimento tradicional, em sede de A58F, o tribunal no poderia c+egar a analisar
as circunst*ncias concretas daquele munic(pio envolvido naquela regio metropolitana
espec(ica tratada na lei complementar estadual. Portanto, isso no seria matria pass(vel de
exame do controle abstrato de constitucionalidade. A an"lise de constitucionalidade dessa
lei dependeria de circunst*ncias "ticas :se +" suiciente integrao do munic(pio; e de
quest&es tcnicas :se atende ao mel+or interesse da populao a sua prestao regional;.
- pro4 entende que o munic(pio, embora no seja legitimado, tem interesse em se +abilitar
como amicus curi nesta A58F. Para solucionar essa questo, parece que o 0<1 teria que
lanar mo do dispositivo da .ei CBDB`CC, que permite que o 0<1 oua autoridades
pblicas na matria e solicite laudos de perito. Assim, este seria um exemplo t(pico de
?NB
A58F que, para ser julgada no mrito, dependeria de um aproundamento da questo
tcnica envolvida naquela lei complementar estadual. Portanto, para saber se prevalece a
autonomia municipal ou se prevalece a compet=ncia estadual para instituir regi&es
metropolitanas e avocar servios dos munic(pios, necessariamente, ao julgar a
constitucionalidade de uma lei complementar estadual que trata dessa matria, parece que o
tribunal constitucional dever" enrentar a questo tcnica subjacente 2quela lei.
M4 critrio; !m relao aos dois primeiros critrios, tem a vantagem de ser um critrio
normativo, que a) parte de um ente ederativo que no a) parte e no interessado no
conlito. # o critrio que demandaria o estabelecimento de par*metros genricos, tcnicos
ixados em lei de compet=ncia da 3nio, que poderiam orientar !stados e munic(pios nesta
repartio de compet=ncias. -s critrios sero observados na an"lise do grau de conurbao
urbana, comparado com a maior ou menor conveni=ncia tcnica de se ter cada munic(pio
prestando o servio isoladamente ou todos os munic(pios abrindo mo dessa compet=ncia e
entregando ao !stado para que este trate do abastecimento de "gua, da rede de saneamento
b"sico daquela regio como um todo.
- sistema +(drico nacional est" sujeito 2 compet=ncia da 3nio, dos !stados e dos
/unic(pios. Por ora da combinao dessas compet=ncias legislativas e administrativas
ixadas no art. JJ, 87, C1 e art. J?, 686, C1, a 3nio 1ederal tem compet=ncia para deinir
os critrios que presidiro essa repartio de compet=ncias entre !stados e /unic(pios nas
situa&es com potenciais conlitivos, levando, em alguns casos, o munic(pio a , observando
esses critrios tcnicos, a no regionali)ar alguns servios e respeitar a autonomia
municipal, ou vice$versa, autori)ando o !stado a regionali)ar os servios e avoc"$los dos
munic(pios.
!ssa posio ainda deve ser adotada, mas tem a vantagem em relao 2s outras duas, por
dar um grau maior de certe)a jur(dica nessa distribuio de compet=ncias.
A aluso eita ao art. JM, par"grao nico com undamento na disposio que di) que lei
complementar ederal ixar" normas para a cooperao entre a 3nio, !stados e munic(pios
e 5istrito 1ederal. A 3nio tem essa misso de, onde +" compet=ncia constitucional ixada
para ela a)er e potencial conlito entre os entes ederativos, estabelecer normas gerais que
ditem a relao entre !stados e munic(pios nessa matria. 0eria uma compet=ncia ederal
que poderia, ao mesmo tempo, limitar a autonomia municipal e autori)ar a ao do !stado,
ou limitar a compet=ncia do !stado para editar leis complementares criando regi&es
metropolitanas, respeitando a autonomia dos munic(pios.
5a mesma orma que a autonomia municipal excepcionada pela compet=ncia estadual
para instituir a regio metropolitana, esta compet=ncia limitada pela norma constitucional
da autonomia municipal. 3ma no exclui, necessariamente, a outra. Portanto, deve$se
adotar um critrio de ponderao entre as duas normas' ou ser" solucionado pelo %udici"rio,
a partir de dados tcnicos, ou ser" solucionado, normativamente, pela legislao ederal,
que tem compet=ncia para estipular par*metros tcnicos e normas gerais.
C-FC!00Y!0 ! P!9/800Y!0 5-0 0!978T-0 PXG.8C-0 C-FC!00Y!0 ! P!9/800Y!0 5-0 0!978T-0 PXG.8C-0
As concess&es e permiss&es no so uma rmula nova para solucionar problemas atuais.
Fa verdade, oram o primeiro instrumento de prestao alternativa de servios pblicos
imaginados para a soluo da crise do capitalismo liberal e a crise inanceira do !stado. A
?NC
primeira soluo, antes de se cogitar de qualquer lexibili)ao da estrutura interna da
Administrao Pblica com a criao das sociedades de economia mista e empresas
pblicas, oi a pr"tica na !uropa e !3A da delegao contratual de servios pblicos a
particulares, que mantin+am sua nature)a pblica, mas, no entanto, a sua execuo era
transerida a particulares.
@oje, diante de problemas concretos atuais, se est" adotando uma vel+a orma,
evidentemente moderni)ada e adaptada 2s novas necessidades.
7antagens das concess&es e permiss&es de servios pblicos
As grandes vantagens comparativas que justiicam a VebreW de concess&es e permiss&es de
servios pblicos no Grasil so de todos con+ecidas'
A; Fecessidade do !stado de novos investimentos na moderni)ao, ampliao e
universali)ao da rede de servios pblicos, sendo que esses recursos no se encontram
dispon(veis no setor pblico. 5a(, o apelo 2 iniciativa privada para a assuno da execuo
desses servios e a combinao do interesse pblico :moderni)ao e universali)ao dos
servios; com o interesse privado :explorao dos servios, mediante remunerao a ser
paga pelo usu"rio atravs da taria;.
G; Pan+os gerenciais com a moderni)ao da estrutura interna dos servios pblicos, que
passam a ser prestados por empresas privadas. 8nternamente, as concession"rias e
permission"rias conservam a sua nature)a privada e so geridas como qualquer outra
empresa privada. Alm disso, todas as exig=ncias e restri&es prprias do regime jur(dico
administrativo no se aplicam 2s empresas concession"rias e permission"rias, o que gera
esse gan+o gerencial decorrente da transer=ncia da execuo de servios pblicos.
C; 1omento 2 competitividade. Fo estatuto ederal das concess&es e permiss&es, em seu art.
?D, tem$se a no$exclusividade da transer=ncia de servios 2 empresas privadas, que
revelam uma opo do legislador brasileiro pela competitividade na "rea de prestao de
servios pblicos , salvo quando +ouver inviabilidade de competio.
5; 8nverso de prioridades na aplicao dos recursos pblicos. Possibilidade de, com essa
transer=ncia da execuo desses servios aos particulares e a redeinio do papel do
!stado de prestador direto para um mero regulador e iscali)ador desses servios, liberao
dos recursos pblicos, que eram investidos pelo !stado na prestao direta.
Fo plano jur(dico, a C1 a), em diversos dispositivos, alus&es 2s concess&es e permiss&es
nos servios pblicos. !ssa previso genrica, que ser" repetida em alguns dispositivos, se
encontra no art. ?AO.
Art. ?AO c V8ncumbe ao Poder Pblico, na orma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Par"grao nico. A lei dispor" sobre'
8 c o regime das empresas concession"rias e permission"rias de servios pblicos, o car"ter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condi&es de caducidade,
iscali)ao e resciso da concesso ou permissoL
88 c os direitos dos usu"riosL
?OH
888 c pol(tica tari"riaL
87 c a obrigao de manter servio adequadoW.
Feste dispositivo constitucional surgem v"rias indaga&es sobre a matria. # delas que
iremos partir, at c+egar ao regramento ederal, considerado majoritariamente no Grasil,
como o regramento nacional de normas gerais sobre concess&es e permiss&es dos servios
pblicos.
0ervios pblicos que podem ser objeto de concesso ou permisso
A primeira questo di) respeito 2 aparente possibilidade aberta pelo art. ?AO C1 de que
qualquer servio pblico possa ser objeto de concesso ou permisso. 0e a lei permitir que
+aja concesso ou permisso de todo e qualquer servio pblico, existe algum limite
constitucional para isso,
<emos que analisar a classiicao de servios pblicos em inerentes ou propriamente ditos
e servios pblicos por opo pol(tico$normativa.
Por servios pblicos inerentes, cabe 2 doutrina indicar aqueles servios pblicos que
devem ser, ou que, por sua nature)a, s podem ser prestados pela Administrao Pblica
direta, por envolverem poder de imprio do !stado e a segurana da sociedade como um
todo. !sses servios no podem ser transeridos aos particulares por concesso ou
permisso. !xemplos' emisso de moeda, deesa nacional, segurana pblica.
%" nos servios pblicos por opo pol(tico$normativa, +" outras circunst*ncias' servios
que, por delegao constitucional, so indeleg"veis e devem ser desempen+ados por rgos
com assento constitucional. !xemplo' advocacia pblica :art. ?M? e ss C1;. Por +aver
assento constitucional desses rgos, bem como compet=ncia constitucional, ainda que se
entenda que no so servios inerentes ao !stado, j" que, em tese, poderiam ser executados
por um escritrio de advocacia particular, no podem ter seus servios delegados a
particulares.
Assim, basicamente os servios pblicos que podem ser objeto de concesso ou permisso
so aqueles c+amados servios pblicos industriais ou comerciais, que, +istoricamente,
correspondem 2s atividades econ>micas que no seu desenvolver +istrico oram
consideradas de taman+a relev*ncia para a populao, mas oram apenas assumidas pelo
!stado como atividades econ>micas. 1oram, por opo pol(tico$administrativa, seja da C1
ou da lei, assumidas pelo !stado como servios pblicos. Portanto, no se trata de
atividades econ>micas comerciais ou industriais que o !stado exerce sob regime privado,
intererindo na livre iniciativa, mas, ao contr"rio, so atividades econ>micas publici)adas
pela C ou pela lei, tra)idas para o campo das atividades administrativas do !stado,
prestadas e exploradas sob regime jur(dico administrativo.
!sses servios pblicos comerciais e industriais podem ser objeto de concesso ou
permisso, conorme o art. ?AO C1.
!xemplos' art. J?, 688 C1, onde a prpria C1, expressamente, di) que os servios podem
ser objeto de concesso ou permisso.
A primeira questo ensejada deste art. ?AO C1 di) respeito 2 compet=ncia legislativa em
matria de concess&es e permiss&es. 7imos na aula passada que o entendimento majorit"rio
era de que, quando o art. ?AO C1 menciona Vna orma da leiW e di) no par"grao nico que a
lei estabelecer" critrios para prestao dos servios pblicos sob regime de concesso ou
permisso, ele reere$se 2 compet=ncia concorrente para legislar sobre essa matria. A
?O?
3nio, porm, possui compet=ncia para legislar sobre normas gerais. 9esidualmente, para a
edio de normas espec(icas adequadas 2s peculiaridades de cada servio e de cada ente
ederativo, todos podem legislar.
A lei genrica de licita&es, isto , a lei BCBA`CO, em seu art. ?4, caput e par"grao nico
disp&em'
Art. ?4 V As concess&es de servios pblicos e de obras pblicas e as permiss&es de
servios pblicos reger$se$o pelos termos do art. ?AO C1, por esta lei, pelas normas legais
pertinentes e pelas cl"usulas dos indispens"veis contratos.
Par"grao nico. A 3nio, os !stados, o 5istrito 1ederal e os /unic(pios promovero a
reviso e as adapta&es necess"rias de sua legislao 2s prescri&es desta lei, buscando
atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviosW.
Festa lei, o legislador assumiu que ele poderia ditar normas gerais para os !stados,
munic(pios e 5istrito 1ederal, mas ele no cometeu a impropriedade da .ei BDDD`CM, que
o estatuto ederal de licita&es e permiss&es, ao di)er que todas as suas normas eram
normas gerais e, portanto, todas elas vinculavam os !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal.
- art. ?4 caput e, especialmente seu par"grao nico, indicam sim que a .ei BCBA`CO oi
concebida como um estatuto nacional de concess&es e permiss&es, mas no
necessariamente que todas as suas normas so normas gerais e, portanto, nem todas elas
vinculam os !stados, 51 e os /unic(pios. A soluo vai ser dada em cada caso concreto,
enrentando aquilo que da legislao estadual, municipal e distrital nesta matria contraria o
estatuto ederal e, poderia contrariar porque no viola norma geral, e sim apenas uma
discord*ncia do !stado, /unic(pio e 51 no que di) respeito a um aspecto peculiar que o
interesse local ou regional.
!xemplo' as normas do estatuto ederal de licita&es :.ei BCBA`CO; no que se reere 2
prorrogao de contratos, no so de observ*ncia obrigatria pelos !stados e /unic(pios.
Cada um deles, na gesto de seus servios pblicos, deve a)er um ju()o de probabilidade
sobre o quanto deve ser prorrogado esse contrato. Feste ponto, a .ei BCBA`CO avanou para
alm do campo das normas gerais e, eito isso, sua aplicao aos !stados, /unic(pios e 51
seria inconstitucional.
Concesso de servios pblicos 6 Permisso de servios pblicos
5outrinariamente, sempre se disse que concesso e permisso so ormas de delegao a
particulares da execuo dos servios pblicos, que conservariam a sua nature)a pblica,
mas que seriam explorados por esses delegat"rios, mediante cobrana de taria dos usu"rios
como orma de sua remunerao.
5este conceito, estabelecia$se uma relao trilateral entre o poder concedente do servio,
que conserva sua titularidade e obrigatoriedade de regular, iscali)ar a atuao do
concession"rio ou permission"rio e at de assumir o servio caso ele no esteja sendo
prestado adequadamenteL concession"rio ou permission"rio e o usu"rios do servio.
A distino undamental que se d" a de que as concess&es de servios pblicos se
operavam por contrato administrativo t(pico, com todas as suas caracter(sticas prprias e,
especialmente, as cl"usulas exorbitantes :nisso dierenciam dos contratos de direito
privado, quando se veriicam as prerrogativas da Administrao Pblica sobre o contratado
particular' modiicao e resciso unilaterais do contrato pela Administrao, particular no
pode invocar a exceo do contrato no cumprido;. - contrato de concesso tin+a essa
?OJ
nature)a, com a distino em relao aos contratos administrativos t(picos de que, por esse
contrato de concesso, o contratado no prestava um servio para a Administrao, mas
recebia por delegao contratual a tarea de executar um servio pblico e prest"$lo
diretamente 2 populao.
Por ser a concesso um contrato administrativo, +" a obrigatoriedade de ixao de um
pra)o determinado, dentro do qual o servio seria prestado. !sse pra)o determinante para
a ixao do valor da taria a ser cobrada do usu"rio, porque importante para o c"lculo do
equil(brio econ>mico$inanceiro do negcio, de orma que a concesso de servios pblicos
sempre oi considerada a orma de maior grau de estabilidade para a delegao de servios
a particulares.
Para servios pblicos que requerem investimentos vultosos, uma aplicao grande de
capital e amorti)ao desses investimentos, interessa ao Poder Pblico oerecer aos
particulares esse grau maior de estabilidade, porque os particulares s sero atra(dos a a)er
esse investimento se tiverem garantias contratuais de receber a devida indeni)ao.
3ma outra orma de delegar servios pblicos a particulares seria a permisso, operada por
ato administrativo unilateralmente ixado. A doutrina majoritariamente di)ia que no seria
poss(vel a ixao de pra)os. A no ixao de pra)o e a unilateralidade dotavam a
permisso de um grau mais elevado de precariedade. 8sso no signiica que a precariedade
no estava presente no contrato administrativo de concesso' ela estava presente, porm,
era cercada por maiores garantias aos contratados, principalmente, o pagamento de
indeni)a&es vultosas.
Fa permisso, o alto grau de precariedade no di) respeito somente 2 possibilidade de
revogao unilateral do ato de permisso, mas, principalmente, pela no ixao de pra)o e
possibilidade do Poder Pblico a)=$lo sem o pagamento, em princ(pio, de indeni)ao pela
encampao dos servios. Alguns autores, como @el^ .opes /eirelles, di)iam que era
poss(vel a permisso como ato unilateral com ixao de pra)o. Porm, isso desnatura a
permisso, comprometendo seu car"ter prec"rio e, no que di) respeito ao grau de
precariedade e estabilidade, praticamente equipara a permisso 2 concesso.
!m regra, o que distinguia os dois institutos era a previso de ser a permisso
instrumentali)ada por ato unilateral e por ter um grau maior de precariedade do que as
concess&es.
!m que +ipteses interessa ao !stado no se vincular a um contrato com os particulares
para a delegao dos servios pblicos, Faquelas situa&es em que o particular no ter"
que a)er investimentos muito altos, o aproveitamento do maquin"rio mais "cil e de
baixo custo, venda dos equipamentos utili)ados mais "cil, grau mais acelerado de
amorti)ao, levando a recuperao dos investimentos em um espao de tempo mais curto.
!ssas circunst*ncias permitiam ao Poder Pblico a)er a delegao por um ato prec"rio,
uma ve) que atraia particulares para o negcio j" que este, no era de grande investimento
ou o investimento era acilmente amorti)ado, valendo, desta orma, o risco assumido pelo
particular para esse investimento. Ao mesmo tempo, o Poder Pblico mantin+a um alto
grau de discricionariedade na encampao do servio ou permisso a outros interessados
em condi&es mais avor"veis ao prprio Poder Pblico ou 2 populao.
!sta situao permaneceu quase que inalterada, at vir o constituinte de ?CBB e di)er no
par"grao nico do art. ?AO, 8' V...o car"ter especial de seu contrato....W.
A primeira perplexidade relacionava$se ao ato de ter o constituinte tratado a permisso
como um contrato, o que, doutrinariamente, sempre oi visto como um ato administrativo
unilateral. 0er" que o legislador, ao tratar dessa matria, teria que interpretar essa opo do
?OM
constituinte como algo tcnico, ao qual ele estaria vinculado, ou o legislador poderia adotar
a tradicional distino doutrin"ria,
Parece que o constituinte e) uma opo em di)er que tin+a que ser contrato, sendo, assim,
tanto a concesso e a permisso ormas de delegao contratual de servios pblicos.
A .ei BCBA`CO, no seu art. J4, incisos 88, 888 e 87 vai tratar de deinir o que seja concesso e
permisso de servios pblicos. !ssas deini&es sero complementadas pelo art. NH da
mesma lei'
Art. J4 $ VPara os ins do disposto nesta lei, considera$se'
8$ poder concedente' a 3nio, o !stado, o 5istrito 1ederal ou o /unic(pio, em cuja
compet=ncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica,
objeto de concesso ou permissoL
88 c concesso de servio pblico' a delegao de sua prestao, eita pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorr=ncia, 2 pessoa jur(dica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempen+o, por sua conta e
risco e por pra)o determinadoL
888 c concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica' a construo
total ou parcial, conservao, reorma, ampliao ou mel+oramento de quaisquer obras de
interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorr=ncia, 2 pessoa jur(dica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a
sua reali)ao, por sua conta e risco, de orma que o investimento da concession"ria seja
remunerado e amorti)ado mediante a explorao do servio ou da obra por pra)o
determinadoL
87 c permisso de servio pblico' a delegao, a t(tulo prec"rio, mediante licitao da
prestao de servios pblicos, eita pelo poder concedente 2 pessoa (sica ou jur(dica que
demonstre capacidade para seu desempen+o, por sua conta e riscoW.
Art. NH c VA permisso de servio pblico ser" ormali)ada mediante contrato de adeso,
que observar" os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao,
inclusive quanto 2 precariedade e 2 revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Par"grao nico. Aplica$se 2s permiss&es o disposto nesta leiW.
Caracter(sticas da concesso'
a; contrato administrativoL
b; por pra)o determinadoL
c; transer=ncia da execuo de servios pblicos a particulares, que podem ser pessoas
jur(dicas ou consrcio de empresas. 0e o consrcio pode permanecer despersonali)ado ou
ter" que constituir uma empresa para assumir a concesso, cada ente ederativo ixar" em
sua lei prpria e tambm ser" previsto em cada edital.L
d; deve ser eita mediante licitao na orma mais complexa' concorr=nciaL
e; explorao em nome do particular e por sua conta e riscoL
; prestao de servios diretamente aos usu"rios, mediante o pagamento de taria por
estes.
Caracter(sticas da permisso'
?ON
a; tratada como contrato de adeso :o legislador oi iel 2 C1`BB;, +avendo, assim, ruptura
com a posio doutrin"ria sobre a permissoL
-bs' a expresso contrato de adeso incua, uma ve) que todos os contratos
administrativos so de adeso' de acordo com a minuta do contrato que estava no edital de
licitao e de acordo com aquilo que prevaleceu na proposta vencedora.
b; no +" obrigatoriedade de ixao de pra)o, o que acarreta um grau maior de
precariedade do que a concessoL
-bs' Alguns autores, ao lerem o art. NH, no que di) respeito 2 aplicao da lei para as
permiss&es, entendem que existe a obrigatoriedade de ixao do pra)o determinado' a
previso do pra)o para as concess&es e o ato do inciso 87 no mencionar expressamente
indicam que a estipulao do pra)o tambm obrigatria para as permiss&es, ace a
disposio do art. NH. Para o pro4, isso uma interpretao assistem"tica da lei, uma ve)
que, se osse ixado pra)o tambm para a permisso, no +averia distino entre os
institutos de delegao dos servios pblicos, podendo$se alar, exclusivamente, em
concesso.
c; exig=ncia de licitao, mas no necessariamente, a modalidade de concorr=nciaL
d; possibilidade de delegao 2 pessoa (sica e tambm 2 pessoa jur(dica.
!mbora seja considerada pela lei como contrato administrativo, a permisso revog"vel
unilateralmente, porque no tem pra)o determinado. Fa pr"tica, a permisso um contrato
com um grau de estabilidade muito menor que a concesso, decorrente do ato de no se
estipular um pra)o para sua explorao pelo particular. A no ixao do pra)o indica que o
particular explorar" pelo tempo que o poder pblico considerar conveniente, sem a garantia
de um per(odo previamente estabelecido para a amorti)ao de seus investimentos.
- que se pode conceder ou permitir,
A lei expressamente tra) no art. J4, 88 e 888 a previso das concess&es, ao passo que o inciso
87 trata das permiss&es. A questo que deve ser examinada reere$se " possibilidade de,
embora a lei no ten+a cogitado em seu art. J4, concesso de obra pblica sem que se cogite
da posterior explorao de um servio pblico naquelas instala&es constru(das pelo
particular.
- art. ?4 da lei trata, genericamente, de concess&es de servios pblicos e de obras
pblicas. # opo discricion"ria do Poder Pblico conceder ou no um servio pblico
precedido de obra pblica. # opo discricion"ria tconstruir a obra por si mesma, contratar
uma empresa construtora e com ela celebrar contrato de empreitada para a construo da
obra, e, depois, reali)ar a licitao para a concesso de um servio, que ter" naquela obra
sua base material, instala&es, tou cogitar de uma obra pblica, que seja de interesse da
coletividade, que o Poder Pblico no queira, ele prprio, inanciar por um contrato de
empreitada, ou, ainda,t ou reali)ar a concesso da prpria obra pblica, em que o particular
ar" um investimento na reali)ao da obra e ser" remunerado por uma explorao daquela
obra a ser deinida no edital de licitao e, posteriormente, no contrato celebrado com o
particular. !ssa remunerao no precisa ser, necessariamente, um servio pblico.
?OO
Portanto, a concesso da obra pblica sem explorao do servio poss(vel, desde que a
obra seja paga, a posteriori, por uma explorao comercial eita pelo construtor.
!xemplo' construo de estacionamentos pblicos de municipalidades. Fo ra)o"vel que
o Poder Pblico gaste recursos pblicos com a construo de estacionamentos em subsolos
de "reas urbanas. # poss(vel a concesso da obra, do estabelecimento, e a ixao de um
pra)o no contrato de concesso da obra, em que a empresa construtora poder" explorar
comercialmente aquele estacionamento pblico e amorti)ar o seu gasto. Posteriormente, a
obra reverte ao Poder Pblico, como qualquer outra concesso. !sta uma espcie de
concesso de obra pblica sem que ela preceda uma posterior concesso de servios
pblicos.
!xemplo' concesso de obra para construo de rodovia pode se dar por concesso da obra
e posterior concesso do servio numa mesma licitao, +avendo, assim, servio pblico de
conservao e explorao do ped"gio naquela rodovia, ou pode +aver, dependendo da
dimenso da obra, a construo de um viaduto, ponte, tnel, possibilidade de explorao,
no com a cobrana de um ped"gio, mas apenas de explorao dos espaos publicit"rios de
uma obra pblica.
A munic(pio do 9io de %aneiro tem que a)er um investimento grande na construo da
7ila Pan$Americana, no Autdromo. A primeira tentativa do munic(pio vai ser de licitar a
concesso da obra com a possibilidade das empresas consorciadas que vencerem a licitao
explorarem comercialmente bares, restaurantes, locao de "reas ao redor, espaos
publicit"rios, para que o Poder Pblico no precise a)er investimentos diretos na
reali)ao da obra. 0e essa licitao no or suiciente, a alternativa seria a reali)ao de
outra licitao, com outro objeto' concesso de obra para a contratao de uma grande
empreiteira para a construo da obra inanciada pelo Poder Pblico.
!strutura dos contratos de concesso e permisso
Fa base de qualquer contrato de concesso ou permisso existem duas idias antag>nicas'
de um lado, um servio pblico, que conserva a sua nature)a pblica, sua submisso ao
regime jur(dico administrativo............
<odo contrato de concesso ou permisso estabelecer" uma relao trilateral entre'
poder concedente S titular da compet=ncia administrativa para a explorao dos servios
pblicos, ixada pela C1 ou pela leiL
concession"rio S empresa que recebe a delegao contratual para a execuo do servioL
usu"rio do servio S a quem o servio ser" prestado diretamente pelo concession"rio ou
permission"rio.
!ssa uma dierena undamental entre os contratos de concesso e permisso e os
contratos administrativos em geral, em que o contratado presta servios para o Poder
Pblico, ainda que sempre mediatamente em bene(cio do interesse da coletividade.
!sta distino undamental servindo, por exemplo, para se questionar se seria poss(vel a
terceiri)ao de atividades do Poder Pblico prestadas 2 coletividade, no se utili)ando da
concesso ou permisso.
!xemplo' quero prestar servio de limpe)a urbana 2 populao. Fo posso me valer de um
servio de terceiri)ao porque os terceiros vo se substituir ao Poder Pblico para prestar
esse servio 2 coletividade. 8sso no contrato administrativo de terceiri)ao de servios,
mas sim contrato de concesso ou permisso, sujeito a um regramento dierente. Portanto, o
?OD
uso do instrumento da terceiri)ao ilegal para burlar as normas da concesso e
permisso.
Poder concedente
A atividade por ele concedida continua pblica, tendo apenas sua execuo transerida
ao particular. Por esta ra)o, ele continua respons"vel pela regulamentao, com impactos
no contrato administrativo e necessidade de altera&es que atendam aos interesse do
concession"rio, pela iscali)ao constante da execuo do servio, pois, perante a
populao, continua respons"vel pela sua adequada prestao, e possui a possibilidade de
adoo de medidas prprias do poder de imprio do !stado, de interveno na atividade do
particular que presta o servio. !ssas medidas de interveno so' poderes de encampao
:orma de extino do contrato administrativo de concesso por ra)&es de interesse
pblico;L interveno na gesto interna das concession"rias, diante de diiculdades tcnicas,
inanceiras ou administrativasL uso compulsrio dos seus recursos +umanos em +ipteses
de interveno e encampaoL aplicao de san&esL direito 2 reverso :art. MD da .ei
BCBA`CO;L responsabilidade subsidi"ria do Poder Pblico nas +ipteses em que o
concession"rio ou permission"rio or redu)ido 2 insolv=ncia' primariamente, perante os
usu"rios e terceiros, a responsabilidade do concession"rio ou permission"rio, mas o
car"ter pblico do servio que se conserva com a concesso, a) com que o Poder Pblico
ten+a responsabilidade subsidi"ria. <odas essas medidas caracteri)am a manuteno do
car"ter pblico dos servios concedidos ou permitidos.
Concession"rio
- concession"rio possui, alm do direito de explorao e prestao do servio pblico, o
direito undamental ao equil(brio econ>mico$inanceiro.
Festa equao econ>mica$inanceira do contrato entraro todos os atores que possam
determinar a manuteno ou a quebra do proveito econ>mico b"sico estabelecido no
contrato de concesso ou permisso. 0empre que +ouver um elemento do contrato ou
externo a ele causado pelo Poder Pblico, ou, ainda, um elemento imprevis(vel que seja
pass(vel de gerar um gasto ou uma diminuio do gan+o descomunal para o concession"rio,
isso determinar" a reviso do contrato para que se adeque, seja com o aumento da taria, do
subs(dio recebido do Poder Pblico, com a concesso de incentivos iscais, restabelecendo
o equil(brio$econ>mico b"sico do concession"rio. <odas essas transorma&es so poss(veis
desde que no torne o Poder Pblico um segurador necess"rio daquela empreitada' o
concession"rio explora o negcio em nome prprio e por sua conta e risco. 8sso signiica
di)er que, no sendo atribu(vel a diminuio do proveito econ>mico a nen+um ator
causado pelo Poder Pblico ou nen+um evento previs(vel que cause um impacto
incomensur"vel do contrato, o risco da atividade assumida pelo concession"rio.
Pelo contrato de concesso, transerem$se aos concession"rios e permission"rios v"rias das
prerrogativas prprias do Poder Pblico. A .ei BCBA`CO estabelece, no art. M?, incisos 78 e
788, duas prerrogativas t(picas do Poder Pblico'
Art. M?$ V8ncumbe 2 concession"ria'
78 c promover as desapropria&es e constituir servid&es autori)adas pelo poder concedente,
conorme previsto no edital e no contratoL
788 c )elar pela integridade dos bens vinculados 2 prestao do servio, bem como segur"$
los adequadamenteWL
?OA

- V)elar pela integridadeW constante do inciso 788 leva alguns autores :5i Pietro; a
di)er que +", na delegao de servios pblicos, uma poro do poder de pol(cia do !stado
que tambm transerido aos concession"rios. Problema dessa questo' embora o servio
pblico seja executado por empresas privadas, e ele conserve a sua nature)a pblica, a
empresa continua sendo privada. Como uma empresa privada pode desempen+ar atividades
de pol(cia,
A este dispositivo pode ser dado o entendimento conorme a C1, em que a empresa pode
proteger seu patrim>nio como qualquer particular pode a)=$lo, sem transormar esse
dispositivo na possibilidade de, dentro das suas instala&es, impor restri&es 2 liberdade
individual caracteri)adoras do poder de pol(cia.
Com relao 2s desapropria&es e servid&es:inciso 78;, se o poder concedente pratica o ato
ormal, no +averia problema da desapropriao ser ajui)ada em nome da concession"ria.
-utra decorr=ncia da nature)a do contrato de concesso, que algo necess"rio para a
prestao do servio, a nature)a jur(dica pblica dos bens aetados ao servio da
concession"ria. Como qualquer bem de pessoa jur(dica integrante da Administrao
prestadora de servio pblico, os bens aetados so impen+or"veis, imprescrit(veis,
insuscet(veis de serem, portanto, retirados da sua inalidade para a satisao de credores.
8sso decorr=ncia de um dos princ(pios do servio pblico, que o princ(pio da
continuidade. @avendo comprometimento dessa continuidade pela pen+ora, esta
juridicamente invi"vel.
Fa pr"tica, +" inmeros casos de pen+ora de bens de concession"rias que oram invalidados
pela %ustia, em Je inst*ncia, por conta do princ(pio da continuidade, ainda que a empresa
privada conserve sua nature)a privada, quando recebe a concesso do servio pblico.
!xemplo' no !9%, +ouve a pen+ora de bens da 0uper$7ia, que a concession"ria de trens
urbanos, tendo o !9% como poder concedente, pela .ig+t. A concession"ria grande
devedora da .ig+t, e esta no vem conseguindo =xito na cobrana de seus crditos, uma ve)
que os bens pen+orados so undamentalmente utili)ados na sua atividade$im e, portanto,
impen+or"veis.
0e o bem, por exemplo, usado por empresa que explora energia eltrica, para ins de uso
prprio, na sua atividade econ>mica, no servio pblico, no estando sujeito, desta
orma, ao princ(pio da continuidade, e, conseqKentemente no transmite aos seus bens a
impen+orabilidade.
-utra caracter(stica a responsabilidade civil objetiva das empresas concession"rias e
permission"rias conorme previso constitucional do art. MA, d D4 C1, que disp&e sobre
Vpessoas jur(dicas de direito privado prestadoras de servio pblicoW, abrangendo estas, no
apenas as unda&es pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de
economia mista, mas tambm empresas que recebem, contratualmente, a delegao da
prestao do servio. !nto, a responsabilidade civil extracontratual prescinde da
demonstrao da ilicitude do ato, bastando a comprovao do nexo causal entre o
comportamento e o dano.
A prestao do servio adequado uma decorr=ncia da normati)ao e conservao da
nature)a pblica do servio. - servio tem que ser adequado, consistindo naquele prestado
de acordo com as exig=ncias legais, regulamentares e contratuais ixadas no ato de
concesso ou permisso. Fa verdade, a deinio do que seja servio pblico adequado
demanda sempre uma regulamentao, seja por ato administrativo normativo, seja por
contrato de concesso.
?OB
3su"rios do servio
Fo campo tribut"rio, o 0<1 a) uma distino para justiicar quando o Poder Pblico est"
cobrando taxa dos usu"rios, abrangendo os servios pblicos compulsrios, ou seja, aqueles
prestados ou postos 2 disposio dos usu"rios, no podendo estes se eximirem do
pagamento do tributo, e quando cobra taria para a prestao de servios que,
voluntariamente, o usu"rio lana mo.!stamos, aqui, tratando dos servios pblicos no
compulsrios, que so remunerados por taria.
A taria um dos elementos vari"veis do contrato administrativo de concesso, exatamente
por ser um instrumento importante para a manuteno do equil(brio econ>mico$inanceiro
dos contratos de concesso. Prande parte dos conlitos entre poder concedente e
concession"rios gira em torno do equil(brio econ>mico$inanceiro em relao ao direito ou
no de majorao da taria para o restabelecimento do equil(brio.
Atualmente, +" uma grande discusso em curso entre empresas de >nibus, tanto
permission"rias de lin+as municipais quanto de lin+as intermunicipais, que so permitidas
pelo !stado, tendo em vista a legali)ao do transporte de vans. !ste transporte geraria um
impacto econ>mico consider"vel, que no estaria dentro do risco inerente 2 atividade
econ>mica, mas que causa um grande desequil(brio econ>mico$inanceiro para s
permission"rias municipais e estaduais. ConseqKentemente, este ato undamentar" um
pleito de majorao de taria se o Poder Pblico no entender de dar outro tipo de
compensao 2s permission"rias.
- usu"rio tem direito ao servio adequado, direito 2 inormao e 2 representao :em sede
constitucional; e a previso genrica no Cdigo de 5eesa do Consumidor :.ei BHAB`CH; de
que o usu"rio do servio pblico tratado como consumidor, aplicando$se a eles, em sua
deesa, as normas protetivas do Cdigo de 5eesa do Consumidor.
A C1 em seu art. ?AO usa uma expresso curiosa para di)er que as concess&es ou
permiss&es dependem de processo licitatrio para serem eetivadas. 0e envolve algum
interesse de particulares na obteno de alguma vantagem econ>mica que parte do Poder
Pblico, portanto o princ(pio da isonomia e se interere com a eici=ncia e utili)ao dos
gastos do Poder Pblico e da sociedade, como um conjunto de usu"rios potenciais daquele
servio, +" o dever de licitar.
- que tra) curiosidade a expresso Vsempre atravs de licitaoW, o que nos leva 2
indagao de se seria ou no aplic"veis 2s concess&es e permiss&es, as +ipteses de
inexigibilidade e dispensa de que a lei espec(ica, ou seja, a .ei BCBA`CO no cuida, mas
esto previstas, genericamente, na .ei BDDD`CM. Atente$se para o detal+e de que a .ei
BCBA`CO, ao tratar da licitao, di) que se aplicam as normas previstas na lei e,
subsidiariamente, a .ei BDDD`CM. Assim, pergunta$se' +" +ipteses, apesar da dico
constitucional, de inexigibilidade e dispensa, ou, quando a C1 disse sempre atravs de
licitao, implicitamente, estava admitindo o que consta no art. MA, 668 C1, ou, ainda, est"
excepcionando a regra do art. MA, 668 C1, que abre a possibilidade de a lei instituir
+ipteses de inexigibilidade e dispensa,
A expresso Vsempre atravs de licitaoW quis responder ao entendimento doutrin"rio e
jurisprudencial de que, em alguns casos, que se sustentava que permisso no estava sujeita
2 licitao !m princ(pio, a licitao era sempre exig(vel. /as isso no pode excluir a
possibilidade de se ter uma +iptese de inviabilidade de competio para concesso e
permisso dos servios pblicos. 0e +" inviabilidade de competio, a licitao inexig(vel
?OC
e, por analogia, aplica$se a regra de inexigibilidade constante do art. JO, caput da .ei
BDDD`CM.
Ao contr"rio da inexigibilidade que exempliicativa, as +ipteses de dispensa so
taxativas. 5i Pietro :5as Parcerias na Administrao Pblica; di) que o elenco de dispensa
da .ei BDDD`CM, por ser taxativo e diretamente aplic"vel aos contratos, no poderia ser
estendido, por analogia, 2 concesso e permisso.
A .ei BDDD`CM cria, no art. JN, a possibilidade de a licitao ser dispens"vel. 5eve$se
analisar casuisticamente se a licitao dispens"vel por necessidade do servio. Por
exemplo, se o Poder Pblico no tem a possibilidade de encampar um servio e tem uma
empresa querendo assumi$lo, e no +" tempo +"bil para a reali)ao da licitao, ele pode
usar da +iptese de dispensa do art. JN, 87 :urg=ncia;, estabelecendo a concesso por um
pra)o determinado curto, dispensando a licitao, at que nova licitao seja reali)ada.
5eve$se buscar na .ei BDDD`CM a +iptese que, por analogia, vai se aplicar 2 licitao de
concesso e permisso, no excluindo$se a priori.
A expresso Vsempre atravs de licitaoW deve ser compreendida, primeiramente, para se
alcanar uma legislao +istrica, no sentido de que a inteno do constituinte oi a de
abarcar todas as +ipteses de concesso e permisso que, a princ(pio, estariam sujeitas 2
licitao. Porm, no pode ser interpretada de orma isolada, pois existiro +ipteses de
contratao em que no vi"vel a competio, ou +ipteses em que a reali)ao da
licitao no poss(vel, no conveniente, de acordo com o interesse pblico.
Assim, as +ipteses de dispensa da .ei BDDD`CM so aplic"veis desde que,
undamentadamente, o poder concedente demonstre que +" um interesse pblico relevante
naquela +iptese. Fo uma aplicao imediata.
A .ei BCBA`CO estabelece uma modalidade espec(ica para a concesso, tanto de servios
quanto de servios precedidos de obra pblica e no estabelece a modalidade para a
permisso, que ser", desta orma, matria discricion"ria de cada ente licitante.
A .ei CHAN`CO, no entanto, criou a possibilidade alternativa 2 concorr=ncia de, nas
+ipteses em que a concesso se d" como etapa subseqKente 2 privati)ao de empresa
estatal que prestava aquele servio pblico, permitir$se que, como um ator de atratividade
no leilo de privati)ao, se colocasse como elemento a valori)ar as a&es, a outorga de
nova concesso. Feste caso, a licitao passou a ser o leilo de privati)ao com a outorga
da nova concesso, preenc+idos os requisitos estabelecidos no edital para a prestao do
novo servio. 8sso, evidentemente, tin+a o objetivo de tornar economicamente atrativa para
o governo e valori)ar o leilo de empresas estatais.
?Je A3.A c JJ`H?`HN
Comearemos a aula de +oje a partir do exame de como os princ(pios inerentes aos servios
pblicos se aplicam especiicamente 2queles servios objetos de concesso ou permisso.
@", mais ou menos, um consenso entre os administrativistas de que os tr=s grandes
princ(pios setoriais do 5ireito Administrativo aplic"veis aos servios pblicos so'
A; Princ(pio da continuidade
!m primeiro lugar, o simples ato de ter sido o servio concedido ou permitido no
desnatura a sua caracter(stica de atividade econ>mica normati)ada e norteada pelo regime
?DH
jur(dico administrativo. - ato de +aver a concesso ou permisso no a) com que a
atividade econ>mica se torne atividade privada. 8sso signiica que a prestao e explorao
do servio pblico deve dar$se de orma regular, conorme estabelecido no prprio contrato
de concesso ou permisso e nas normas regulamentares estabelecidas pelo poder
concedente.
- princ(pio da continuidade, nesta nuance, uma espcie de sub$princ(pio da
indisponibilidade do interesse pblico. - ato de +aver sido concedido ou permitido no d"
ao concession"rio ou permission"rio o direito de paralisar o servio e, muito menos, decidir
quando conveniente e oportuno que o servio seja prestado.
Portanto, por continuidade que, por um lado, no se entende que o servio no pode ser
nunca paralisado :pode ser paralisado, interrompido de acordo com a regulamentao
contratual e normativa baixada pelo poder concedente;, por outro lado, no o
concession"rio ou permission"rio que vo decidir quando o servio deve ser prestado ou
quando ele pode ser paralisado. Assim, a caracter(stica de atividade normati)ada do servio
pblico se conserva com a concesso ou permisso e, por continuidade se entende que o
concession"rio ou permission"rio exploram uma atividade, que sujeita a ele, a
periodicidade, regularidade de sua prestao, e no o contr"rio.
Fa pr"tica, de acordo com o grau de necessidade, +" uma maior ou menor lexibilidade no
que se entende por regularidade e continuidade. !videntemente, +" servios que no
podem ser paralisados de orma algumas e outros servios que, por sua nature)a, devem ter
um grau maior ou menor de prestao, de acordo com a demanda dos usu"rios.
!speciicamente, em relao 2 continuidade aplicada 2 relao entre concession"rio e
usu"rio, a lei de concess&es e permiss&es tem um dispositivo de aplicao direta :art. D4, d
M4;. Fo que di) respeito 2 relao jur(dica travada entre o poder concedente e o
concession"rio, a .ei BCBA`CO tem o art. MC.
Art. D4 $ V <oda concesso ou permisso pressup&e a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usu"rios, conorme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e
no respectivo contrato.
d M4 Fo se caracteri)a como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de
emerg=ncia ou aps prvio aviso, quando'
8 c motivada por ra)&es de ordem tcnica ou de segurana das instala&esL e,
88 c por inadimplemento do usu"rio, considerado o interesse da coletividadeW.
Art. MC c V- contrato de concesso poder" ser rescindido por iniciativa da concession"ria,
no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao
judicial especialmente intentada para esse im.
Par"grao nico c Fa +iptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela
concession"ria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial
transitada em julgadoW.
A continuidade do servio, que uma caracter(stica do servio adequado, excepcionada
pelo art. D4, d M4.
# uma extenso do princ(pio da impessoalidade administrativa. Fo +" como se negar que
o legislador estabeleceu uma norma geral de mitigao do princ(pio da continuidade.
Euando prestados por particulares, diretamente aos usu"rios, +avendo inadimplemento
destes, +" possibilidade do corte do servio. !ssa norma, embora geral, no pode ser
?D?
interpretada isoladamente e com desconsiderao dos demais princ(pios constitucionais. A
doutrina e jurisprud=ncia t=m se esorado na tentativa de sistemati)ar o que se d= a
entender por esse art. D, d M4.
Fa jurisprud=ncia do 0<% +" uma diverg=ncia muito acentuada entre as ?e e Je <urmas. Fa
?e <urma do 0<% existe um entendimento muito consolidado no sentido de que, em relao
2 prestao de servios como energia eltrica e abastecimento de "gua, o art. D4 dM4 deve
ser entendido sistematicamente com os arts. JJ e NJ do Cdigo de 5eesa do Consumidor'
Art. JJ c V -s rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concession"rias,
permission"rias ou sob qualquer outra orma de empreendimento, so obrigados a ornecer
servios adequados, eicientes, seguros e, quanto aos essenciais, cont(nuosW.
Art. NJ c V Fa cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser" exposto a rid(culo,
nem ser" submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaaW.
5esses dois dispositivos, a ?e <urma do 0<% :%os 5elgado, .u(s 1ux, 1rancisco 1alco;
entende que invi"vel o corte do ornecimento dos servios quando eles, a critrio da
jurisprud=ncia, orem considerados essenciais.
%" a Je <urma do 0<%, o entendimento substancialmente dierente. @" um acrdo da
/inistra !liana Calmon no sentido de que, quando o servio prestado pela concession"ria
ou permission"ria de servios pblicos, ele tem nature)a de direito privado. # um equ(voco,
pois o pagamento eito por taria, e no por taxa. Fessas condi&es, o servio
contraprestao, podendo ser interrompido em caso de inadimplemento. Para justiicar seu
voto, ela utili)a o Cdigo de 5eesa do Consumidor di)endo' V pol(tica social reerente ao
ornecimento de servios essenciais a)$se por intermdio da pol(tica tari"ria
contemplando eqKitativa e isonomicamente os menos avorecidosW. 8sso quer di)er que, se a
lei de concess&es e permiss&es e) uma opo pela possibilidade da interrupo da
prestao do servio em caso de inadimplemento do usu"rio, a proteo dos usu"rios
+ipossuicientes e a garantia de continuidade dos servios essenciais, deve ser provida pelo
Poder Pblico, na vertente da pol(tica tari"ria, subsidiando tarias, garantindo gratuidade e
descontos aos mais necessitados. Fo seria poss(vel a mitigao da norma geral
estabelecida no estatuto das concess&es e permiss&es, que a possibilidade de invocao,
pelo concession"rio ou permission"rio, em relao ao usu"rio, da exceo do contrato no
cumprido.
Fen+um dos acrdos de ambas as <urmas parece convincente. A interpretao que deve
ser eita desses dispositivos de (ndole constitucional. 0empre que se puder caracteri)ar um
servio como essencial, a incid=ncia do art. D4d M4 ser" inconstitucional.
- art. D4d M4 uma daquelas normas de direito inraconstitucional que, em tese,
constitucional. Fo parece que mitigada pelo Cdigo de 5eesa do Consumidor, porm,
ser" mitigada em situa&es espec(icas em que +aja, pelo grau de essencialidade do servio
pblico, comprometimento da dignidade da pessoa +umana, do direito 2 vida, em relao a
situa&es em que o Poder Pblico assume esse compromisso em relao aos administrados.
A +iptese, ento, seria em situa&es espec(icas de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto.
!xemplo de acrdo' corte do abastecimento de "gua a +ospitais pblicos. 5e um lado, +" o
interesse do concession"rio ou permission"rio no recebimento do pagamento pela
contraprestao do servio, do outro lado, +" o interesse dos pacientes e interesse pblico
?DJ
genericamente considerado, que seria a preservao da vida. Festa +iptese, a interpretao
correta do dispositivo seria a seguinte' se interesse da coletividade, mencionado no inal
do art. D4dM4, o interesse da coletividade constitucionalmente consagrado. Assim, aquilo
que prximo da dignidade da pessoa +umana e possa ser protegido por um servio
pblico deve$se considerar uma situao em que +" inconstitucionalidade da incid=ncia do
art. D4dM4.
-utro acrdo' inadimplemento quando o usu"rio do servio o Poder Pblico. # a
situao em que o Poder Pblico no paga conta de lu) de delegacias de pol(cia, o que pode
colocar em risco a continuidade do servio de segurana pblica. Festa situao o 0<%
tambm entendeu que o art. D4dM4 estaria mitigado.
Fo que se reere 2 relao entre o concession"rio e o poder concedente, o art. MC da .ei
BCBA`CO disp&e no sentido de uma vedao completa ao uso da exceo do contrato no
cumprido pelo concession"rio.
Art. MC c V- contrato de concesso poder" ser rescindido por iniciativa da concession"ria,
no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao
judicial especialmente intentada para esse im.
Par"grao nico c Fa +iptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela
concession"ria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial
transitada em julgadoW.
A .ei BDDD`CM, ameni)ando a invocao da exceo do contrato no cumprido, permite
que, passados CH dias do inadimplemento do Poder Pblico do contrato administrativo, o
contratado possa paralisar a sua prestao. Parte da doutrina entende que decorridos esses
CH dias, permite$se uma paralisao auto$executria pelo contratado e, outra parte da
doutrina entende que, passados os CH dias, o contratado pode ajui)ar a ao judicial e obter
o direito de paralisar o servio para o Poder Pblico. Para esta segunda corrente, a .ei
BDDD`CM teria criado um pra)o de car=ncia para que o contratado osse 2 ju()o.
Porm, essa regra no oi adotada pela .ei BCBA`CO. !sta lei exige que, para obter a resciso
contratual, o concession"rio v" a ju()o e exige que o servio s seja paralisado aps o
tr*nsito em julgado da sentena que rescindir o contrato de concesso ou permisso de
servio pblico.
7"rios autores entendem que, no a exig=ncia de propositura da ao para resciso de
contrato administrativo de concesso ou permisso :decorr=ncia da relao de verticalidade
com o poder concedente;, porm, a exig=ncia do tr*nsito em julgado para que o
concession"rio paralise o servio, inconstitucional. - undamento o princ(pio da
inaastabilidade do controle jurisdicional, uma ve) que deve$se, para paralisar o servio,
aguardar o tr*nsito em julgado, o que acarreta a vedao de qualquer concesso de tutela
antecipatria antes do tr*nsito. Feste caso, +averia uma inconstitucionalidade parcial com
reduo de texto, uma ve) que a exig=ncia do tr*nsito em julgado inconstitucional. -
concession"rio pode requerer judicialmente qualquer tipo de provid=ncia de urg=ncia que
l+e assegura a paralisao do servio, ou, pelo menos, e reduo do servio, na medida do
que or necess"rio para impedir uma onerosidade excessiva.
G; Princ(pio da mutabilidade do regime jur(dico
?DM
# um princ(pio aplic"vel a todo e qualquer contrato administrativo. !sse princ(pio disp&e
que as cl"usulas regulamentares dos contratos de concesso ou permisso so modiic"veis
pelo Poder Pblico, de acordo com o interesse pblico. Podem ser eitas adapta&es
tcnicas nas exig=ncias originariamente eitas aos concession"rios no contrato de
concesso. Pode$se ampliar, quantitativamente, o contrato de concesso e alterar,
qualitativamente, o seu objeto para mel+or atendimento das necessidades coletivas que
aquele servio pblico visa atender.
!ssa previso expressa no art. C4, d N da .ei BCBA`CO'
Art. C4, d N4 $ V !m +avendo alterao unilateral do contrato que aete o seu inicial
equil(brio econ>mico$inanceiro, o poder concedente dever" restabelec=$lo,
concomitantemente 2 alteraoW.
Feste dispositivo +" um recon+ecimento expresso da alterabilidade unilateral do contrato
de concesso ou permisso pelo Poder Pblico sem, no entanto, que a lei estabelea os
limites desta alterao unilateral.
- Poder Pblico pode alterar o objeto do contrato de concesso ou permisso quantitativa e
qualitativamente sem limites, Euais so os limites aplic"veis ao contrato de concesso e
permisso na sua alterao unilateral pelo Poder Pblico,
0em cogitar da analogia com a .ei BDDD`CM, +" um limite na modiicao do objeto' se todo
contrato de concesso pudesse ser alterado sem o limite de seu objeto, isso representaria
burla ao princ(pio da licitao e 2 vinculao 2 proposta, o que norma constitucional.
!nto, +" um limite, podendo ocorrer a modiicao motivada de acordo com a necessidade
do servio. Fa alta de um critrio objetivo que estabelea um limite para alterao
quantitativa e qualitativa unilateral, entende a doutrina que aplica$se, por analogia, o art. DO
da .ei BDDD`CM, que de aplicao subsidi"ria 2s concess&es e permiss&es'
Art. DO c V -s contratos regidos por esta .ei podero ser alterados, com as devidas
justiicativas, nos seguintes casos'
8 c unilateralmente pela Administrao'
a; quando +ouver modiicao do projeto ou das especiica&es, para mel+or adequao
tcnica aos seus objetivosL
b; quando necess"ria a modiicao do valor contratual em decorr=ncia do acrscimo ou
diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta .eiWL
Feste dispositivo, +" o estabelecimento de limites qualitativos e quantitativos. Fa pr"tica,
na alta de uma norma mais objetiva do que o art. DO, a veriicao pelo tipo de alterao
se ela desnatura o objeto licitado da concesso ou permisso.
C; Princ(pio da igualdade dos usu"rios
# a aplicao, aos servios pblicos, do princ(pio geral da isonomia consagrado no art. O4
C1 e do princ(pio da impessoalidade setorial da Administrao :art. MA, caput C1;.
Por este princ(pio, concession"rias e permission"rias no podem dar tratamento
dierenciado aos usu"rios, sem que +aja um ator relevante e ra)o"vel que justiique esse
tratamento dierenciado, seja mais benico, ou menos avorecido em relao aos demais
usu"rios.
?DN
!xemplo' a lei BCBA`CO prev= em seu art. ?M uma regra de isonomia 2s avessas, que permite
o tratamento dierenciado daqueles usu"rios que se encontrem em situa&es especiais'
Art. ?M. V As tarias podero ser dierenciadas em uno das caracter(sticas tcnicas e dos
custos espec(icos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usu"riosW.
8sso signiica que, por um lado, a taria cobrada de usu"rios de servios necess"rios para o
atendimento de "reas em que o custo da prestao seja maior, poder" ser, justiicadamente,
tambm maior. 0e or menor, deve atender a essa proporcionalidade, devendo a taria ter
um valor menor.
8ndependentemente do custo do servio tcnico, +" possibilidade de, pela pol(tica tari"ria,
o Poder Pblico conceder um tratamento dierenciado a alguns usu"rios.
!xemplo' concesso de gratuidade a maiores de DO anos, pessoas portadoras de deici=ncia
(sica e estudantes da rede pblica de ensino. 0empre essa questo retorna a ju()o por
diversas ra)&es. A mais importante delas reere$se 2 recomposio do equil(brio
econ>mico$inanceiro.
@", tambm, no !9%, declara&es de inconstitucionalidade pelo \rgo !special do <%, de
normas que concediam descontos ou gratuidades indistintamente a grupos de pessoas
dierenciadas entre si por critrios econ>micos.
!xemplo' caso em que todos os moradores da 8l+a de Paquet", que se utili)avam do
transporte coletivo em barca :servio pblico estadual; no pagariam por este uso. %" +ouve
declarao de inconstitucionalidade por violao do princ(pio da igualdade dos usu"rios e
tambm do princ(pio da ra)oabilidade, uma ve) que +avia a concesso de gratuidade
indistintamente sem considerao da capacidade econ>mica do usu"rio. 8sso seria alcanar
mais do que o pblico alvo a quem seria ra)o"vel conceder um desconto ou a gratuidade.
!E38.UG98- !C-FR/8C-$18FAFC!89- 5- C-F<9A<- 5! C-FC!00Q- !
P!9/800Q-
s !xplorao por Vconta e riscoW do concession"rio.
V]lea -rdin"riaWL
5ireito 2 reviso da taria ou outras ormas de recomposioL
Alterao unilateral' art. C4, d N4L
1ato do pr(ncipe' art. C4, d M4L


8mprevisibilidade
1ato estran+o 2 vontade das partes
]lea extraordin"ria :<eoria da 8mpreviso; 8nevitabilidade
5esequil(brio excessivo
A primeira questo a ser resolvida com relao a este tema a questo oriunda da deinio
legal nestes contratos de que o concession"rio e o permission"rio exploram o servio por
sua conta e risco :art. J, incisos 88, 888 e 87 da .ei BCBA`CO;. - risco da atividade econ>mica
?DO
do concession"rio ou permission"rio, no podendo ser transerido ao Poder Pblico.
0urge a questo' se, por um lado o risco da atividade econ>mica do particular e, por outro
lado, ele tem direito 2 manuteno do equil(brio econ>mico$inanceiro original, quais so as
situa&es em que a diminuio do proveito econ>mico do empres"rio absolvida por ele, e
quais so as situa&es em que ele tem direito 2 recomposio do equil(brio econ>mico$
inanceiro pelos diversos mecanismos de que o !stado pode se valer para isso :aumento do
valor da taria, do pra)o para concesso, incentivos iscais;,
A .ei BCBA`CO procura estabelecer em seu art. C4 regras gerais que presidem essas
+ipteses. A regra mais geral est" em seu dJ4'
Art.C4, d J4 $ V -s contratos podero prever mecanismos de reviso das tarias, a im de
manter$se o equil(brio econ>mico$inanceiroW.
%" +" na lei uma mitigao do art. J, incisos 88, 888 e 87. 0e, por um lado, a atividade
explorada pro conta e risco do concession"rio ou permission"rio, por outro lado, +"
situa&es em que eles tero direito 2 reviso de tarias, a im de se manter o equil(brio
econ>mico$inanceiro.
Fos par"graos M4 e N4, a .ei BCBA`CO mais espec(ica ao detal+ar situa&es em que o
concession"rio ou permission"rio, obrigatoriamente, vai ter direito 2 recomposio do
equil(brio econ>mico$inanceiro original'
Art. C, d M4 $ V 9essalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de
quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando
comprovado seu impacto, implicar" a reviso da taria, para mais ou para menos, conorme
o caso.
d N4 $ !m +avendo alterao unilateral do contrato que aete o seu inicial equil(brio
econ>mico$inanceiro, o poder concedente dever" restabelec=$lo, concomitantemente 2
alteraoW.
- par"grao M4 trata de uma +iptese de ato do pr(ncipe. 1ato do pr(ncipe a adoo de
uma medida legislativa ou administrativa, pelo Poder Pblico, no diretamente relacionada
ao contrato, mas que vai ensejar uma diminuio do proveito econ>mico estabelecido na
equao econ>mico$inanceira originalmente estipulada no contrato.
Por este dispositivo, se +ouver uma alterao ou instituio em imposto de importao
sobre determinado insumo essencial para a prestao daquele servio pblico, +avendo
impacto comprovado na equao econ>mico$inanceira do contrato, vai ensejar o direito do
concession"rio ou permission"rio 2 recomposio do equil(brio.
@" outros atos do pr(ncipe, que no o aumento de impostos ou a criao de novos encargos
que o Poder Pblico pode criar e que, apesar de no estarem expressamente previstos no
par"grao M4 do art. C4 podem justiicar uma provid=ncia de recomposio do equil(brio
econ>mico$inanceiro.
- par"grao N4 trata da +iptese t(pica de retaliao do direito do concession"rio ou
permission"rio 2 recomposio do equil(brio econ>mico$inanceiro. A alterao unilateral
do contrato decorrente da mutabilidade do regime jur(dico. @avendo essa alterao
unilateral, pode o poder concedente proceder 2 recomposio do equil(brio econ>mico$
inanceiro.
A +iptese que no tratada diretamente pela lei, apenas existindo um ensaio no art. ?H'
?DD
Art. ?H c V0empre que orem atendidas as condi&es do contrato, considera$se mantido seu
equil(brio econ>mico$inanceiroW.
VAtendidas as condi&es do contratoW signiica di)er mantidas as cl"usulas contratuais ou se
reerem$se a situa&es externas ao contrato, por exemplo, as condi&es da economia :!x'
oscilao de preo de insumos essenciais 2 prestao do servio;, !sse custo adicional
suportado pelo empres"rio ou pelo poder concedente,
Para isso, existe a construo do que se entende por conta e risco do empres"rio. Por conta
e risco do empres"rio entende$se o dever que ele tem de suportar a "rea ordin"ria do
negcio que ele assumiu quando celebrou o contrato de concesso`permisso de servio
pblico. Por "rea ordin"ria entende$se o conjunto de oscila&es naturais do mercado que
intererem com a prestao daquele servio. Por excluso, "rea ordin"ria tudo o que no
or a "rea extraordin"ria, que justiique a aplicao aos contratos de concesso e permisso
da teoria da impreviso :cl"usula rebus sic stantibus;. Cl"usula rebus sic stantibus a
cl"usula que considera impl(cita em todo contrato de trato continuado, sucessivo, di)endo
que permanecendo as mesmas condi&es existentes no momento da celebrao do contrato,
valem as mesmas cl"usulas contratuais. Porm, +avendo alterao dessas condi&es, isso
ensejar" a reviso das bases do contrato com vistas 2 manuteno do equil(brio econ>mico$
inanceiro original.
@ouve uma enorme construo jurisprudencial do Consel+o de !stado ranc=s, desde a
inaplicabilidade total da cl"usula rebus sic stantibus aos contratos administrativos de
concesso, at a situao atual em que se entende aplic"vel esta cl"usula.
Para a aplicao desta cl"usula nos contratos de concesso e permisso, entende$se que a
"rea extraordin"ria composta pela combinao de quatro atores, que devem concorrer
para que surja o direito " recomposio ao equil(brio econ>mico$inanceiro original. 0o os
atores'
a;8mprevisibilidade S do ato ocorrido ou de suas conseqK=ncias econ>micas no contrato de
concesso ou permisso. - ato ou imprevis(vel, ou, apesar de previs(vel o ato, a
repercusso sobre o contrato era imprevis(vel. 5a( o car"ter extraordin"rio da "rea, isto , o
empres"rio no assumiu por sua conta e risco esse grau de onerosidadeL
b;1ato estran+o 2 vontade das partes S no pode ser causado nem pelo poder pblico, nem
pelo contratadoL
c;8nevitabilidadeL
d;-nerosidade excessiva ou desequil(brio excessivo na equao econ>mico$inanceira
original.
Presentes esses quatro pressupostos, o concession"rio ter" direito ao reequil(brio
econ>mico$inanceiro.
9!PA9<8TQ- 5- RF30 !F<9! P-5!9 C-FC!5!F<! ! C-FC!008-F]98-
Fa alterao unilateral e no ato do pr(ncipe, entende$se que, +avendo alterao unilateral
do poder pblico ou ato do poder pblico :legislativo ou administrativo; que repercuta no
contrato, o poder pblico com os usu"rios, uma ve) que estes sero beneici"rios das
medidas adotadas pelo poder pblico, que vo suportar as conseqK=ncias do desequil(brio
econ>mico$inanceiro.
?DA
Fa "lea extraordin"ria, o Poder Pblico no deu causa ao ato ou a suas conseqK=ncias
imprevis(veis. Feste caso, +" uma construo do direito ranc=s no sentido de que se o
Poder Pblico promoveu a descentrali)ao do servio por concesso ou permisso, ele
que deve suportar as conseqK=ncias da "lea extraordin"ria. !m alguns outros pa(ses, a
conseqK=ncia extraordin"ria no enseja direito 2 recomposio econ>mico$inanceira.
Fo Grasil, +" o entendimento majorit"rio na doutrina de que a "lea extraordin"ria nos
contratos de concesso ou permisso no pode ser suportada inteiramente pelo Poder
Pblico, nem pelos usu"rios. Portanto, a "lea extraordin"ria geraria um direito 2
recomposio apenas parcial.
Euando no or nem usu"rio, nem Poder Pblico que causou, nem, de outro lado, o
concession"rio que deu causa, apenas +" a repartio do >nus decorrentes das
circunst*ncias que justiicam a aplicao da teoria da impreviso.
!m alguns contratos ser" encontrado o uso de express&es como reajuste e reviso de
tarias. Como regra, o reajuste de tarias algo previsto contratualmente para a
recomposio do poder aquisitivo da moedaL algo que corresponde ao conceito de
correo monet"ria. Fo decorre de nen+um desequil(brio econ>mico$inanceiro espec(ico
decorrente de alterao contratual, ato do pr(ncipe. @" uma espcie de indexao do valor
da taria, por previso contratual. %" a reviso, direito do concession"rio ao reequil(brio
econ>mico$inanceiro, por intermdio do rec"lculo da taria no vinculada 2 perda do poder
aquisitivo da moeda. Portanto, na reviso o Poder pblico pode adotar ormas alternativas
para evitar o aumento excessivo no valor da taria.
P!9P3F<A' Eual seria a dierena entre reajuste e mera atuali)ao,
A mera atuali)ao seria a mera atuali)ao de preos decorrentes de oscila&es gerais da
economia em relao 2 inlao. 9eajuste seria decorrente de, por exemplo, numa
concesso de obras, oscilao de preos setoriais apurados por rgos espec(icos. 8sso
depende de previso contratual.
P-.U<8CA <A981]98A' /-58C85A5! :A9<. D4, d ?;
s 7alor' art. C4, caput c proposta ou
art. ?O $ ixao pelo Poder Pblico
s 9eceitas alternativas ou complementares' art. ?? c`c art. ?B, 78.
s Pode +aver concesso sem taria,
A .ei BCBA`CO em seu art. D, d?4 estabelece, como uma das caracter(sticas do servio
adequado, o servio remunerado por tarias mdicas. Portanto, a taria deve atender a um
conceito mais ou menos indeterminado de modicidade. /odicidade algo a ser apurado em
cada servio, dentro da realidade de seus usu"rios. Portanto, a priori, no +" como se
estabelecer um valor correspondente 2 taria mdica. - administrador criar todos os meios
para que a taria seja a mais baixa poss(vel, garantindo a universali)ao do servio.
Fo art. C4, caput, da lei, +" uma previso que contrariada pela prpria lei'
?DB
Art. C4 $ V A taria do servio pblico concedido ser" ixada pelo preo da proposta
vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no
contratoW.
0e a licitao or por menor taria, vale a proposta vencedora da licitao. Acontece
que a licitao nas concess&es e permiss&es nem sempre tem como critrio a menor taria.
- art. ?O, no cap(tulo da licitao, estabelece sete critrios dierentes que vo presidir o
julgamento da licitao nas concess&es e permiss&es. Como exemplo, tem$se o inciso 88'
Art. ?O c V Fo julgamento da licitao ser" considerado um dos seguintes critrios'
.......
88 c a maior oerta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concessoWL
.......
Festas +ipteses do inciso 88 o Poder Pblico vai ixar no edital uma taria e vencer" a
licitao quem prestar o servio pblico por aquele valor de taria e pagar o valor mais alto
pela concesso ou permisso do servio. Portanto, nem sempre vale a regra geral do caput
do art. C4, porque o art. ?O estabelece +ipteses em que, pelo critrio do julgamento da
licitao, a taria oi pr$ixada.
@" tambm na lei a previso de que nem sempre o servio pblico ser" custeado apenas pro
taria. - legislador no art. ?? assim di)'
Art. ?? c V Fo atendimento 2s peculiaridades de cada servio, poder" o poder concedente
prever, em avor da concession"ria, no edital de licitao, a possibilidade de outras ontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados,
com ou sem exclusividade, com vistas a avorecer a modicidade das tarias, observado o
disposto no art. ?A desta leiW.
Por este dispositivo, garante$se que a concession"ria ou permission"ria explore aluguel de
lojas nas esta&es de trem, estacionamento ao redor das "reas onde o servio prestado,
garantir, no edital de licitao, o inanciamento a juros baixos dados pelo Poder Pblico,
recebimento de subs(dios oiciais e etc. A nica exig=ncia da lei a de que isso tudo seja
prvio 2 licitao e garantida a igualdade entre todos os concorrentes. Assim, poss(vel a
criao dessas receitas alternativas em bene(cio de todo e qualquer licitante, como garantia
do princ(pio da igualdade entre os licitantes.
Pode +aver servio pblico concedido ou permitido sem a cobrana de tarias do usu"rio,
sem que isso desnature a concesso ou permisso e a transorme em um mero contrato de
prestao de servios da empresa ao Poder Pblico, uma espcie de contrato de
terceiri)ao,
Pela letra da lei seria poss(vel, uma ve) que o art. ?? ala em receitas alternativas :algo que
alternativo se substitui ao que usual;. Celso Ant>nio e 5i Pietro entendem que no
necess"ria para a caracteri)ao da concesso a cobrana de taria, mas necess"rio que o
servio pblico concedido ou permitido se sustente pela prpria explorao da atividade.
Para eles, as receitas alternativas de explorao de projetos associados, de estacionamentos,
s+oppings, lojas so suicientes para o inanciamento do servio e, conseqKentemente, no
?DC
seria necess"rio cobrar a taria do usu"rio, sendo equivalente a uma taria )ero. Festes
casos seria concesso ou permisso. Porm, quando o Poder Pblico tem que pagar, tem$se
o uso do contrato de concesso para transorm"$lo em um contrato de terceiri)ao, que, ao
invs de estar sendo prestado pelo servio pblico, est" sendo prestado por uma empresa
terceiri)ada, que presta servio para o !stado e, eventualmente, isso atende aos usu"rios.
8sso no poss(vel' se o Poder Pblico tem que prest"$lo diretamente, ele tem que a)=$lo
dentro das normas constitucionais e legais aplic"veis a isso. 3ma dessas regras aquela em
que a prestao direta do servio pblico desempen+ada por servidores pblicos
contratados por concurso pblico. Assim, a terceiri)ao excepcional(ssima naquelas
atividades$meio, em que a lei admite a terceiri)ao e a C1 no a veda.
!ste parece ser o entendimento mais correto' mo que caracteri)a a concesso no e o
pagamento da taria, mas o ato do servio manter$se pela explorao de si mesmo, e no
pelo pagamento pelo Poder Pblico.
9!0P-F0AG8.85A5! C878. 5- C-FC!008-F]98-
Art. JO, caput Art. MA, d D4 $ Pessoa %ur(dica de 5ireito Privado S prestadoras de
servios
pblicos 9!0P-F0AG8.85A5! -G%!<87A
Euando +aver" responsabilidade subsidi"ria e quando +aver" solidariedade,
s 8 nsolv=ncia da Concession"ria :at pela impen+orabilidade dos
bens aetados.
CAG/ S a) ressalva c Poder Pblico responde at o limite dos bens que devem ser
revers(veis.
s Fas +ipteses em que se caracteri)ar uma violao de um dever
jur(dico por parte do concedente

- caput do art. JO da .ei BCBA`CO reprodu), para os concession"rios e permission"rios de
servios pblicos, a regra j" prevista na C1, em seu art. MA, d D4.
Art. JO c V 8ncumbe 2 concession"ria a execuo do servio concedido, cabendo$l+e
responder por todos os preju()os causados ao poder concedente, aos usu"rios ou a terceiros,
sem que a iscali)ao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue sua
responsabilidadeW.
8sso se aplica, indistintamente, 2s entidades estatais, que recebem por delegao legal a
prestao do servio e 2s empresas privadas concession"rias ou permission"rias de servios
pblicos. # uma regra de responsabilidade objetiva, independendo da caracteri)ao do ato
il(cito para sua concreti)ao.
?AH
SUBSIDIRIA
SOLIDRIA
!m que situa&es o Poder Pblico tem responsabilidade subsidi"ria e em que situa&es tem
responsabilidade solid"ria com os concession"rios e permission"rios,
- prprio art. JO, em seu caput, di) que o dever que o Poder Pblico tem de iscali)ar a
prestao do servio no exclui a responsabilidade do concession"rio e do permission"rio.
Portanto, o concession"rio ou permission"rio sempre primariamente respons"vel. A
doutrina admite que a responsabilidade subsidi"ria do Poder Pblico quando, em ra)o das
circunst*ncias do caso concreto somada a circunst*ncia de que os bens da concession"ria
aetados ao servio serem impen+or"veis, o patrim>nio da concession"ria e permission"ria
no or suiciente para o pagamento dos seus dbitos. Festas +ipteses de insolv=ncia do
concession"rio e permission"rio, caracteri)ada pela impen+orabilidade dos bens aetados, o
Poder Pblico responde subsidiariamente.
<oda a doutrina entende desta orma sem ressalvas. Celso Ant>nio Gandeira de /elo a)
uma ressalva neste ponto' o Poder Pblico responde subsidiariamente at o limite dos bens
revers(veis. !le di) que, se a concession"ria ou permission"ria oi redu)ida 2 insolv=ncia, o
Poder Pblico certamente ter" que decretar a caducidade do servio e assumi$lo. Com essa
assuno, todos os bens deinidos no contrato de concesso como revers(veis so revertidos
ao patrim>nio pblico. A reverso a passagem de bens do concession"rio para o acervo
patrimonial do poder concedente.
Para o pro4, se a concession"ria vier a se tornar insolvente, nen+um terceiro vitimado pode
icar sem indeni)ao. - Poder Pblico tem uma responsabilidade subsidi"ria inerente na
prestao de servios pblicos concedidos ou permitidos, no se limitando ao montante dos
bens revers(veis. 3ma outra ra)o seria o ato de que os bens revers(veis so amorti)ados
no curso da concesso ou indeni)ados, uma ve) que o Poder Pblico paga por eles. 8sso
descaracteri)a o entendimento de Celso Ant>nio de que o limite dos bens revers(veis seria o
quantum da responsabilidade do concession"rio passaria para o Poder Pblico.
@" +ipteses, no entanto, em que a doutrina admite a responsabilidade solid"ria do Poder
Pblico com o concession"rio. !ssa responsabili)ao solid"ria se d", no nas +ipteses em
que +" reduo do concession"rio 2 insolv=ncia, mas nas +ipteses em que or poss(vel
caracteri)ar uma violao a dever jur(dico do poder concedente.
!xemplo' caracteri)ada a aus=ncia de iscali)ao na atuao do concession"rio, que
dever jur(dico do poder concedente legalmente previsto.
Festas +ipteses, +" uma responsabili)ao solid"ria pelo simples ato do poder concedente
ter altado ao dever jur(dico de iscali)ar o servio que ele prprio concedeu.
G!F0 9!7!90U7!80 c Arts. MDL ?B, 6 e 68L JM, 6 e 68
!m relao 2 reverso de bens, a lei cuida deste tema especiicamente no art. MD'
Art. MD c V A reverso no advento do termo contratual ar$se$" com a indeni)ao das
parcelas dos investimentos vinculados a bens revers(veis, ainda no amorti)ados ou
depreciados, que ten+am sido reali)ados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do servio concedidoW.
<oda concesso ou permisso importa na reali)ao de investimentos pelo particular
concession"rio ou permission"rio, como, por exemplo, a compra de equipamentos para sua
moderni)ao, reali)ao de obras, de beneitorias. Como a questo da vinculao ou no
?A?
dos bens, das obras e dos investimentos ao servio pblico pode gerar controvrsia sobre
quais bens se incluem na categoria de revers(veis ou no, a lei exige no art. ?B e no art. JM a
previso da identiicao dos bens revers(veis e a sua caracteri)ao, tanto no edital :art.
?B, incisos 6 e 68;, quanto no art. JM como cl"usula obrigatria do contrato. Com esta
caracteri)ao, dos bens revers(veis, que sero passados para o patrim>nio pblico ao
trmino da concesso, qualquer que seja a sua causa extintiva, o Poder Pblico ar" um
c"lculo de amorti)ao. A lei di) que os bens no amorti)ados e considerados revers(veis,
ou aqueles no depreciados devem ser indeni)ados. !sta indeni)ao se dar" em qualquer
+iptese extintiva do contrato de concesso, at mesmo na +iptese causada por
inadimplemento contratual do concession"rio :caducidade;. A no indeni)ao dos bens
revers(veis no amorti)ados ou no depreciados caracteri)aria enriquecimento sem causa do
!stado. A nica +iptese em que no +" reverso a de transer=ncia direta da concesso
para um novo concession"rio vencedor da licitao ou em alguma destas +iptese que
veremos de concesso ou transer=ncia a terceiros.
1-9/A0 5! V8F<!97!FTQ- 5! <!9C!89-0W FA 5!.!PATQ-
0ubconcesso 6 <ranser=ncia 6 <erceiri)ao
:art. JD, d ?4; :art. JA; :art. JO, dd?4, J4, M4;
A .ei BCBA`CO cogita de tr=s ormas de Vinterveno de terceirosW no contrato de concesso
ou permisso, sem nen+uma analogia iname com o processo civil' terceiri)ao,
subconcesso e a transer=ncia do objeto da concesso para terceiros.
Fo art. JO, par"graos ?4, J4 e M4, cogita$se da <!9C!898aATQ- de atividades'
Art. JO $ ......
?4 V 0em preju()o da responsabilidade a que se reere este artigo, a concession"ria poder"
contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados.
J4 -s contratos celebrados entre a concession"ria e os terceiros a que se reere o par"grao
anterior reger$se$o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jur(dica
entre os terceiros e o poder concedente.
M4 A execuo das atividades contratadas com terceiros pressup&e o cumprimento das
normas regulamentares da modalidade do servio concedidoW.

<erceiri)ao um contrato de prestao de servios regido pelo direito privado, celebrado,
evidentemente, sem obrigatoriedade de licitao prvia, j" que a empresa concession"ria
uma empresa privada, atravs do qual a empresa concession"ria ou permission"ria vai
contratar um prestador de servio para reali)ao de atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio concedido.
Como exemplo de terceiri)ao l(cita tem$se as empresas contratadas para prestao de
servios de vigil*ncia, de limpe)a, conservao. !sses so os t(picos exemplos acad=micos.
!mpresa de >nibus pode terceiri)ar contratao de manuteno nos >nibus, de ornecimento
de Vquentin+asW para seus uncion"rios, 0im. At agora estamos cogitando de atividade$
meio. - que a empresa de >nibus no poderia a)er usando o contrato de terceiri)ao, -
que comp&e o ncleo do servio, ou seja, aquilo que, na licitao, se desejou osse prestado
pelo concession"rio. A terceiri)ao no pode atingir a atividade$im que oi objeto da
?AJ
licitao. A licitude ou ilicitude da terceiri)ao est" na observ*ncia das regras da
concesso que so estabelecidas na licitao. !nto, no se pode transerir o ncleo da
concesso, ou seja, o que oi objeto da licitao, sob pena de burla do processo licitatrio.
Fo art. JD da lei BCBA`CO tem$se o instituto da 03GC-FC!00Q-'
Art. JD c V # admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso,
desde que expressamente autori)ada pelo poder concedente.
?4 A outorga de subconcesso ser" sempre precedida de concorr=ncia.
J4 - subconcession"rio se sub$rogar" todos os direitos e obriga&es da subconcedente
dentro dos limites da subconcessoW.
0ubconceso 6 <erceiri)ao
A subconcesso dierencia$se da terceiri)ao. Ao contr"rio da terceiri)ao, que est" na
perieria do servio :atividades$meio ainda que inerentes ao servio;, eita por contrato de
direito privado celebrado entre o concession"rio e terceiro, sem que se estabelea nen+um
v(nculo do terceiro contratado com o usu"rio ou com o poder concedente, na subconcesso
se ter" uma transer=ncia parcial a um terceiro do prprio objeto da concesso, ou seja, da
atividade$im. Por exemplo, se a concesso de ?H lin+as de >nibus, pode$se subconceder O
lin+as.
5eve estar prevista no contrato de concesso a possibilidade de subconcesso e tem que ser
autori)ada pelos poder concedente. A subconcesso tem a mesma nature)a jur(dica do
contrato de concesso, portanto, um contrato administrativo de concesso de servio
pblico com a circunst*ncia de j" +aver uma concession"ria. !stabelece$se uma relao
entre a subconcession"ria e a subconcedente e entre a subconcession"ria e o poder
concedente, que iscali)ar" a execuo daquele contrato administrativo de concesso, tal
como se osse o contrato de concesso original. A subconcesso deve ser precedida de
licitao na modalidade de concorr=ncia.
!mbora isso seja algo muito excepcionalmente encontr"vel na pr"tica, tem$se algumas
perguntas importantes sobre o tema'
?. Euem a) a licitao para a subconcesso' a concession"ria ou o poder concedente,
9' A doutrina muito dividida. Alguns entendem que, para a)er licitao, tem que
+aver o poder concedente. -utros entendem que a concession"ria, embora empresa privada,
pode constituir uma comisso de licitao e reali)"$la. @" essa diverg=ncia na doutrina e a
lei no resolve esta questo.
5i Pietro a) a meno de que isso pode ser eito, de acordo com a norma regulamentar,
tanto pelo poder concedente, quanto pela concesion"ria.
Alguns autores di)em que s se a concession"ria or entidade estatal de outro ente
ederativo. -utros entendem que um absurdo pois uma empresa privada, ento, seria
inadmiss(vel que a concession"ria reali)asse a concorr=ncia.
J. A subconcesso pode ser total,
9' !videntemente no. A suconcesso um instrumento pelo qual o Poder Pblico
vai tentar salvar aquele contrato na +iptese dele no estar sendo bem executado. A
?AM
subconcesso total transormaria o concession"rio original em um mero administrador de
contratos de subconcesso. Fo existe essa igura do gestor privado de contratos de
concesso do Poder Pblico. !mbora a lei no diga expressamente, essa +iptese no deve
ser contemplada.
3ma terceira modalidade de Vinterveno de terceirosW seria a <9AF01!9kFC8A 5-
-G%!<- 5A C-FC!00Q- PA9A <!9C!89-0, com previso no art. JA da .ei BCBA`CO.
Feste caso, o contrato permanece sendo o mesmo, a concession"ria original se retira e a
nova empresa ocupa a posio de concession"ria.
Art. JA c V A transer=ncia de concesso ou do controle societ"rio da concession"ria sem
prvia anu=ncia do poder concedente implicar" a caducidade da concesso.
Par"grao nico. Para ins de obteno da anu=ncia de que trata o caput deste artigo, o
pretendente dever"'
8 c atender 2s exiguencias de capacidade tcnica, idoneidade inanceira e regularidade
jur(dica e iscal necess"rias 2 assuno do servioL e
88 c comprometer$se a cumprir todas as cl"usulas do contrato em vigorW.
@avendo a anu=ncia do poder concedente, a transer=ncia a terceiros da concesso seria
poss(vel, ou, ainda, a manuteno ormal da mesma empresa, s que sob novo controle
acion"rio. Cria$se um problema na primeira +iptese' a transer=ncia a terceiros da
concesso dependeria de licitao, Fo +" previso da necessidade de licitao na lei. A
doutrina entendia que, se a lei ala expressamente que a subconcesso precisa de licitao, a
transer=ncia tambm precisar", embora e art. JA no aa essa previso. Porm, o
par"grao nico, 88 do art. JA prev= o cumprimento de toas as cl"usulas do contrato em
vigor. Eual seria o sentido de se cumprir todas as cl"usulas do contrato em vigor e, ao
mesmo tempo, participar de uma licitao, -u se tem a novao subjetiva e a conseqKente
subrogao dos direitos e deveres, observando todas as normas do contrato em vigor, ou +"
a reali)ao do processo licitatrio. Participar de nova licitao seria extino da concesso
antiga e celebrao de um novo contrato de concesso.
!nto, de duas, uma' ou o art. JA, que no exige licitao, inconstitucional neste ponto,
ou, se exige licitao, ele incongruente, incompreens(vel.
A segunda +iptese contemplada pelo art. JA a mais comum de ocorr=ncia, que a troca
de controle acion"rio. Feste caso, ormalmente, a empresa continua sendo a mesma e o
poder concedente no teria como se imiscuir na gesto interna da empresa, porque deixaria
de ser concesso para ser prestao direta do servio.

?AN
03GC-FC!00Q- :art.
JD,d?4;
<9AF01!9kFC8A A
<!9C!89-0 :art. JA;
<!9C!898aATQ- :art. JO,
dd ?4, J4, M4;
Fo est" na perieria do
servio. <ranser=ncia parcial
do prprio objeto da
concesso :atividade$im;
@" verdadeira substituio Contrato de prestao de
servios, sem licitao
prvia.
Prevista no contrato de
concesso
# uma espcie de VnovaoW
subjetiva em relao 2
concession"ria.
Pode terceiri)ar atividade$
meio
Autori)ada pelo concedente Anu=ncia do poder
concedente
Fo pode terceiri)ar o ncleo
do servio :burlaria a
licitao;
/esma nature)a de contrato
adm concedente c
concession"ria
@" subrogao ``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
.icitao :modalidade de
concorr=ncia;
``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
/-5A.85A5!0 5! !6<8FTQ- 5- C-F<9A<- 5! C-FC!00Q- -3
P!9/800Q-
!ncampao :art. MA;L
Caducidade :art. MB;L
9esciso pelo contratado :art. MC;.
!sto previstas no art. MO da lei BCBA`CO'
Art. MO c !xtingue$se a concesso por'
8 c advento do termo contratualL
88 c encampaoL
888 c caducidadeL
87 c rescisoL
7 c anulaoL e
78 c al=ncia ou extino da empresa concession"ria e alecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individualW.
.........
!ncampao o nome espec(ico dado 2 resilio unilateral do contrato administrativo de
concesso pelo Poder Pblico, por ra)&es de conveni=ncia e oportunidade administrativas,
por ra)&es de interesse pblico. Fo +" alta contratual, mas +" apenas a reconsiderao
daquelas circunst*ncias de tempo e lugar em que mel+or para o interesse pblico que o
contrato seja executado.
Caducidade signiica a resciso unilateral por inadimplemento contratual do contratado.
9esciso, excluindo as duas +ipteses anteriores, a resciso por inadimplemento do Poder
Pblico promovida pela empresa concession"ria ou permission"ria.
?AO
Anulao decorrente de um v(cio de legalidade, ou no contrato, ou na licitao, que
contamina o prprio contrato.
1alecimento de pessoa (sica que ten+a recebido a permisso, j" que a concesso s
entregue 2 pessoa jur(dica ou consrcio de empresas, e a permisso admite tambm a
pessoa (sica.
Euesto interessante em torno do inciso 78 o ato de que a empresa concession"ria ou
permission"ria pode alir, mas como icaria o princ(pio da continuidade do servio pblico,
Para isso existe a reversibilidade dos bens e a possibilidade da prestao direta e de todas
medidas prvias, como interveno na administrao, subconcesso pelo Poder Pblico.
A encampao, caducidade e a decretao pelo Poder %udici"rio da resciso contratual a
pedido do contratado so os casos mais comuns e importantes de extino dos contratos de
concesso e permisso.
!ncampao S previso no art. MA. 9esciso unilateral pelo Poder Pblico, por ra)o de
interesse pblico.
Art. MA c V Considera$se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante
o pra)o da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autori)ativa espec(ica
e aps prvio pagamento da indeni)ao, na orma do artigo anteriorW.
A encampao deve ser, obrigatoriamente, ser precedida de lei espec(ica autori)ativa. Para
a doutrina, a encampao uma t(pica medida de gesto administrativa, portanto, sua
decretao no poderia estar submetida " prvia anu=ncia do Poder .egislativo. - controle
na gesto administrativa do Poder .egislativo sobre o !xecutivo demanda previso
constitucional expressa' salvo onde a prpria C1 excepcionou a separao dos poderes, a lei
no pode instituir uma interveno do .egislativo. Para o pro4, isso seria inconstitucional.,
porm, +" autores que di)em que, se a lei pode condicionar uma srie de outros atores, ela
pode tambm exigir uma autori)ao legislativa espec(ica em cada caso.
Com relao 2 indeni)ao, qual seria esta quando a extino do contrato se desse por
encampao do servio pblico, - art. MA prev= a observ*ncia da norma do art. MD, que
trata apenas da indeni)ao dos bens revers(veis no amorti)ados ou no depreciados. Fa
encampao o concession"rio s seria indeni)ado por isso, - art. MA, ao di)er que a
indeni)ao seria paga na orma do artigo anterior, no pode estar alando de toda a
indeni)ao. /ajoritariamente, a doutrina entende que, como em qualquer modalidade de
resciso unilateral do contrato pelo Poder Pblico, por ra)&es de interesse pblico, deve
+aver uma indeni)ao integral de danos emergentes e lucros cessantes.
Caducidade S previso no art. MB. # +iptese de resciso por inadimplemento contratual. -
concession"rio deu causa 2 extino do contrato, se justiicando o s pagamento da
indeni)ao pelos bens revers(veis no amorti)ados ou no depreciados, dedu)indo$se deste
valor o montante das multas contratuais decorrentes do inadimplemento e o valor dos danos
causados ao Poder Pblico pelo inadimplemento da concession"ria.
Como medida de observ*ncia do devido processo legal, deve existir um prvio processo
administrativo de aerio da responsabilidade da concession"ria, em que l+e seja
assegurada a ampla deesa. 7eriicada a sua responsabilidade, ser" decretada a caducidade
com o pagamento a posteriori da indeni)ao.
?AD
9esciso judicial promovida pelo contratado S previso no art. MC. A impossibilidade do
uso da exceo do contrato no cumprido pela concession"ria, a) com que sempre se exija
o ajui)amento da ao.
?Me A3.A c JC`H?`HN
P!0<Q- A.<!9FA<87A 5! 0!978T-0 PXG.8C-0 P!0<Q- A.<!9FA<87A 5! 0!978T-0 PXG.8C-0
Atualmente, o 5ireito Administrativo tenta se utili)ar, como substitutivo de seus
instrumentos prprios, de instrumentos privados. A gesto alternativa dos servios pblicos
enquadra$se neste contexto.
<emos, no Grasil, uma norma constitucional expressa que cuida da prestao de servios
pblicos, que o art. ?AO C1, que disp&e que a prestao do servio pblico se dar"
diretamente pelo !stado, ou mediante regime espec(ico de concess&es e permiss&es.
7amos estudar se e de que orma existem outras maneiras alternativas para prestao de
servios pblicos para o direito brasileiro.
!studaremos os instrumentos mais comumente encontrados, +oje em dia, sem elenc"$los
exaustivamente.
19AFE3!A/!F<- PXG.8C-
<ranser=ncia do uso da marca, nome, tcnicas comerciais, produtos ou servios, mediante
remunerao paga pelo ranqueado.
1ranquia Pblica e Concesso de 0ervios Pblicos' semel+anas e distin&es :5i Pietro;.
1ranquia Pblica e Contratos de Prestao de 0ervios :51/F e /%;
# utili)ao, pelo 5ireito Administrativo, do contrato de ranquia do direito privado.
Penericamente alando, um contrato de ranquia consiste em um acordo comercial, pelo
qual uma parte cede a outra o direito de reali)ar uma atividade comercial se utili)ando de
seu nome, sua marca e seu inob +ob, suas tcnicas comerciais de atuao, seus produtos e
servios.
5i Pietro considera a ranquia, como regra, como uma espcie do g=nero concesso de
servio pblico. Fa ranquia existem inmeras semel+anas com a concesso.
Primeiramente, tal como na ranquia, a concesso de servios pblicos pressup&e que o a
execuo do servio seja transerida ao particular, mas o Poder pblico continua a
conservar a sua titularidade e o seu poder de iscali)ao e controle sobre aquele servio.
Alm disso, tal como na concesso de servios pblicos, o ranqueado pblico recebe do
Poder Pblico o direito de explorar o negcio em nome prprio, por sua conta e risco, no
com o nome comercial apresentado aos usu"rios, mas com um outro estabelecimento
diverso do Poder Pblico. 3ma terceira semel+ana seria o ato de que as regras da
concesso, como na ranquia pblica, estabelecem que o servio ser" explorado diretamente
pelo concession"rio ou ranqueado e prestado ao usu"rio, na ponta inal da cadeia.
?AA
A dierena undamental entre a ranquia pblica e a concesso de servios pblicos no
est" propriamente na sua nature)a, mas em cl"usulas contratuais previstas no contrato de
concesso, que limitam a livre atuao do ranqueado pblico. !xemplos dessas cl"usulas'
cl"usulas que obriguem o ranqueado a observar o uso do nome da instituio concedente, o
uso da sua marca, a observ*ncia de um padro espec(ico de atuao, das tcnicas de
atuao da entidade concedente e o respeito a uma determinada distribuio geogr"ica de
atuao, tambm ixada pela entidade concedente.
!nto, de acordo com este primeiro entendimento, a ranquia pblica um tipo especial de
concesso de servios pblicos sujeito a cl"usulas dierenciadas que iro regulamentar a
orma como esse servio ser" concedido e explorado pelo concession"rio, tambm c+amado
de ranqueado. A ranquia seria uma espcie mais limitadora da liberdade do
concession"rio do que a concesso de servios pblicos genericamente prevista na .ei
BCBA`CO.
Para este posicionamento, como se trata de uma atividade$im da concession"ria, para ter
uma outra empresa privada trabal+ando na vertente atividade$im, sob o nome e usando as
tcnicas, marca da concession"ria de um servio pblico, a nica orma de celebrar um
contrato de ranquia seria usar a idia geral da ranquia, mas dando a ela a nature)a jur(dica
de uma subconcesso.
A ranquia pode ser uma orma de concesso, quando o poder concedente o Poder
PblicoL quando o poder concedente no o Poder Pblico, mas um concession"rio legal,
a ranquia pode ser uma orma de subconcesso. !ste parece ser o entendimento mais
correto, no obstante corrente em sentido contr"rio.
Para uma outra corrente doutrin"ria existente no Grasil deendida, dentre outros, por 5iogo
de 1igueiredo e /arcos %uruena, a ranquia no uma concesso de servios pblicos
sujeita a normas contratuais especiais. A ranquia seria um contrato de prestao de
servios em que o prestador, isto , o ranqueado pblico, apenas coloca sua inra$estrutura
material, o quadro de pessoal, 2 disposio do ranqueador, que o Poder Pblico, para
cumprir uma determinada etapa da prestao do servio pblico. Como exemplo, tem$se o
contrato de ranquia celebrado por uma empresa pblica :!GC<;, que tem a delegao legal
de prestar um servio pblico de correio, que seleciona entidades privadas, que vo apenas
prestar um servio de coleta de correspond=ncias, materiais que sero enviados por
0!5!6. 8sso coniguraria no uma prestao direta explorada em nome prprio, por conta
e risco do ranqueado ao usu"rio, mas sim um servio prestado pelos ranqueados aos
ranqueadores e remunerado por uma parcela da receita gerada pelo ranqueado pblico ao
reali)ar essa etapa da prestao do servio.
- pro4 5iogo de 1igueiredo di) que, como se trata de uma etapa da prestao do servio,
nada impede que os Correios vendam selos como algo que, embora essencial ao servio,
no seria a atividade$im, mas apenas uma etapa, uma atividade acessria. /arcos %uruena
ac+a superada esta distino entre atividade$im e atividade$meio. !le considera que ambas
so atividades conusas e, portanto, aprioristicamente, no se tem como a)er a distino
entre elas. Para ele, escol+er entre caracteri)ar o contrato de ranquia como concesso ou
como prestao de servio uma escol+a discricion"ria do administrador.
Festa segunda corrente, ter$se$ia um contrato administrativo em que o ranqueado no
exploraria o servio diretamente pela sua prestao ao usu"rio, mas prestaria um servio
terceiri)ado ao poder contratante.
?AB
Eual seria a vantagem de a)er um contrato de ranquia com a Administrao Pblica, Para
que +" um interesse em se utili)ar o nome e a marca de uma entidade pblica :!GC<, por
exemplo;, apresentando determinado estabelecimento comercial com o nome de Correios, e
atuando de acordo com as regras operacionais dos Correios,
Por um lado, ampliar e universali)ar o servio, c+egar aos lugares mais distantes do Grasil,
sem precisar a)er um investimento direto usando din+eiro pblico e, ao mesmo tempo,
passando ao usu"rio a idia de que o prestador do servio, embora no seja o Poder Pblico
pessoalmente, est" utili)ando a mesma tcnica que o poder concedente usaria. - interesse
c+egar ao usu"rio, isto , o consumidor inal, a mensagem de que as mesma tcnicas, a
mesma qualidade do servio est" sendo utili)ada.
5i Pietro a) uma observao interessante no sentido de que a ranquia ser" til quando o
servio delegado a uma empresa pblica ou sociedade de economia mista e estas, no
querendo prestar o servio diretamente, celebra contratos de ranquia com empresas
privadas, uma ve) que na ranquia transerem$se ormas de atuao comercial do poder
concedente.
Com esta disposio, conclui$se que a atividade ranqueada atividade$im, prestao de
servios 2 coletividade, ao usu"rio, que pagar" uma taria como remunerao. 8sso no
contrato de terceiri)ao. Pode ser contrato de concesso quando eito diretamente pelo
poder concedente a particulares, ou contrato de subconcesso, mas no ser" contrato de
prestao de servios, nem mesmo de terceiri)ao.
Por que o ranqueamento pblico no poderia ser contrato de terceiri)ao ou de prestao
de servios pblicos,
0e a ranquia celebrada entre o concession"rio e o subconcesison"rio no pode ser
contrato de prestao de servio ou de terceiri)ao porque violaria o princ(pio da licitao'
esta eita para contratar um concession"rio e para que este reali)e a atividade$im, e no
uma empresa terceira que ele ven+a contratar. 0e a ranquia celebrada diretamente entre
Poder Pblico e particulares, no pode ser contrato de prestao de servios porque seria
uma terceiri)ao ilegal, uma ve) que o Poder Pblico, quando quer terceiri)ar suas
atividades, quando quer transerir a particulares sua atividade$im, ele deve celebrar
contratos de concesso ou de permisso de servios pblicos, submetendo$se ao regramento
constitucional e legal destes institutos.
A99!F5A/!F<- 5! 8F0<A.ATY!0 P-9<3]98A0
.ei BDMH`CM.
/odalidade de concesso de obra pblica ou de servio pblico precedido de obra pblica.
Pagamento de renda ixa`vari"vel ao Poder Concedente.
<ratado na lei ederal sobre o 0istema Portu"rio Grasileiro. # apresentado como orma
alternativa de gesto de servios pblicos. Fada mais do que ou uma concesso de obra
pblica, ou uma concesso de servios pblicos precedida de obra pblica. Porm, +" um
aspecto peculiar' a remunerao do concession"rio eita, com previso contratual, como
algo a ser obtido, seja pela explorao do servio pblico portu"rio, seja pela explorao
?AC
comercial da obra pblica a que ele se obrigou a reali)ar. !m troca disso, ele paga ao Poder
Pblico uma renda ixa ou vari"vel, de acordo com os seus gan+os.
!xiste concesso de obra pblica ou de servio pblico em que o concession"rio paga ao
Poder Pblico um preo pela outorga do servio. A nica peculiaridade deste arrendamento
a de que o preo da outorga no ser" pago 2 vista. 0er" pago mediante ixao em uma
renda mensal, ou mediante um percentual sobre os lucros obtidos pelo concession"rio.
- arrendamento portu"rio pode ser uma concesso de obra pblica ou uma concesso de
servio pblico precedida de obra pblica. Fo primeiro caso, o concession"rio ser"
remunerado pela explorao comercial da obra durante determinado per(odo de tempoL no
segundo caso, ser" remunerado pela cobrana da taria dos usu"rios, pelo servio portu"rio
que ele est" prestando.
Fo parece ser esta +iptese um caso de gesto alternativa de servios pblicos, mas sim
uma orma de concesso de servio pblico, conorme previsto no art. ?AO C1, enquadrada,
contratualmente, como arrendamento de instala&es portu"rias.
A3<-98aATQ- 5! 0!978T-0 PXG.8C-0
Ato administrativo unilateral discricion"rio e prec"rio :em regra, sem pra)o;.
Predom(nio do interesse privado sobre o pblico.
!xemplos' Autori)ados portu"riosL autoprodutor de energia eltrica
!xiste autori)ao de servio pblico quando o art. ?AO C1 ala apenas na prestao direta
ou sob o regime da concesso ou permisso, -s que deendem a sua exist=ncia di)em que
existe, uma ve) que o art. J? C1, incisos 68 e 688, ao tratar de servios pblicos de
compet=ncia da 3nio 1ederal, ala que eles sero prestados sob regime de concesso,
permisso e autori)ao.
Autori)ao de servio pblico autori)ao de servio pblico prprio ou oi apenas uma
impreciso terminolgica utili)ada pelo constituinte para determinar que, em algumas
+ipteses, o legislador pode caracteri)ar essas atividades como atividades econ>micas
privadas, porm, submetidas a uma regulamentao intensa prevista na lei ou em normas
regulatrias, !sta regulamentao intensa pode submeter essas atividades a um
consentimento prvio de pol(cia do !stado c+amado de autori)ao.
A autori)ao consistiria em um ato administrativo unilateral, discricion"rio e prec"rio para
que o particular possa explorar uma atividade econ>mica privada altamente regulamentada
que, no entanto, no se caracteri)a como deinitiva.
A autori)ao de servios pblicos se restringe 2s +ipteses dos c+amados servios
pblicos imprprios, que so aquelas atividades que, quando assumidas pelo Poder Pblico,
so servios pblicos e se submetem 2s normas constitucionais e legais dos servios
pblicosL quando assumidas pelos particulares recebem o nome de servios pblicos
imprprios.
-s prprios eventos do 5ireito brasileiro, embora em alguns casos c+amem essas
atividades de servios pblicos, nos levam a esta mesma concluso. Assim, por exemplo, a
mesma lei dos servios portu"rios do Grasil, ao lado da igura da concesso de instalao
portu"ria por arrendamento, ala nas autori)a&es portu"rias, submetidas 2 autori)ao da
Capitania dos Portos e ao consentimento da municipalidade local. !sta +iptese de
autori)ao portu"ria de uso de terminais privativos para determinadas empresas, que t=m
?BH
naquele terminal um ponto importante da sua atividade comercial e industrial. <erminal
privativo do porto , na verdade, uma atividade econ>mica em que o interesse privado,
evidentemente, prevalece sobre o pblico, no +" uma prestao direta ao pblico e, no
portanto, isso no caracteri)a um servio pblico imprprio' atividade econ>mica de
interesse privado.
7!F5A 5! G8.@!<!98A0
Pode ser mera novao de contrato de empreitada ou concesso de obra pblica.
9emunerao S transer=ncia total ou parcial da arrecadao com ingressos, ped"gios, etc.
8magine uma obra pblica que parou na metade por aus=ncia de recursos do Poder Pblico
e este no tem como retomar aquelas obras. 3ma +iptese, por exemplo, de continuao da
obra para abertura de uma rodovia ou para construo de um est"dio de utebol. Atravs de
uma novao do contrato ou de uma nova licitao, celebra$se um contrato de prestao de
servio de empreitada em que o Poder Pblico ser" o beneici"rio da prestao do servio e
o contratado ir" se remunerar com a totalidade ou parcela das receitas geradas pela
explorao daquela construo a posteriori :venda de ingressos, cobrana de ped"gio;.
!m uma primeira +iptese, a compra de bil+eterias seria apenas um contrato de prestao
de servio em que a orma de remunerao do contratado, estabelecida contratualmente,
dierente do pagamento eito pelo Poder Pblico a ele. - contratado participou de uma
licitao e aceitou correr o risco de que teria sua remunerao atrelada 2s receitas geradas
pela obra durante determinado per(odo de tempo at se atingir o limite da sua licitao.
A segunda +iptese em que a compra de bil+eterias por particulares pode acontecer, ocorre
dentro do contrato de concesso de obra pblica. - particular, por concesso, assume o
encargo de construir aquela obra e vai se remunerar com a explorao da obra at o limite
do seu pagamento.
0o duas modalidades distintas de contratos administrativos que podem ter como orma de
remunerao do particular a compra das receitas que o Poder Pblico a ele ornea. Euando
se trata de contrato de prestao de servio do particular ao !stado, este explorar" a obra e
se comprometer" contratualmente a repassar parte da receita ao contratado. Euando o
contrato or de concesso de obra pblica, o concession"rio constri a obra e a explora
comercialmente a obra por um tempo at o limite do seu pagamento.
Festes casos tambm parece no existir gesto alternativa. Pesto alternativa +" apenas no
engendrar uma nova orma de interao dos particulares que no dependa do aporte de
recursos pelo Poder Pblico.
C-F<9A<- 5! <!9C!898aATQ-
v $ !ntendimento convencional :5i Pietro, CAG/;
Prestador mero executor material do servio.
Geneici"rio direto o Poder Pblico.
g7eda&es' atividade$imL atribui&es de cargos, empregos ou un&es pblicas.
?B?
v !ntendimento alternativo :/%, 51/F;
Poder Pblico pode optar pela orma mais econ>mica e eiciente
!nunciado MM? do <0< no inibe poder discricion"rio.
Fo +" vedao legal expressa.
.icitao garante a impessoalidade.
!xemplos' gesto de +ospitais, escolas, penitenci"rias.
9ege$se tambm pela regra do art. MA, 668, C1, bem como observa os dispositivos da .ei
BDDD`CM.
A grande questo que aqui se coloca a seguinte' de um lado, o que o Poder Pblico deve
prestar diretamente atravs de seus servidores :estatut"rios, celetistas, contratados
tempor"rios;L o que deve conceder ou permitir, de acordo com a .ei BCBA`CO, por no
querer prestar diretamenteL o que, no sendo uma duas +ipteses anteriores, pass(vel de
contratao de empresas prestadoras de servios pblicos que prestaro servios, tendo
como beneici"rio o Poder Pblico.
Como visto em aulas anteriores, +" o entendimento convencional exposto pelos autores
mais tradicionais :Celso Ant>nio Gandeira de /ello, 5i Pietro;, de que em algumas
+ipteses +" vedao de celebrao de contratos administrativos de prestao de servios,
no obstante a previso do art. MA, 668, C1 e da .ei BDDD`CM. !ssas +ipteses acontecem
quando se reere 2 atividade$im. Euando se deseja transerir a particulares a execuo de
atividades$ins do !stado, a C1 e a .ei BDDD`CM cogitam de uma outra orma jur(dica, que
a concesso de servios pblicos.
- que dierencia a permisso e concesso do contrato de terceiri)ao o ato do prestador
prestar o servio para o Poder Pblico, e no diretamente ao usu"rio. -utra distino' no
contrato de terceiri)ao de atividades prprias do Poder Pblico existe apenas a
transer=ncia da execuo material de um servio espec(ico para a empresa contratada :!x'
servio de vigil*ncia, de limpe)a;, ao passo que na concesso e permisso +" transer=ncia
da gesto estratgica nem da gesto operacional :deinir a mel+or orma de prestar o
servio, de acordo com seu quadro de pessoal, com a lei, etc;.
Assim, no pode ocorrer terceiri)ao de atividade$im do !stado. Atividade$im do !stado
que ten+a como atividade pr"tica de atos de imprio no pode ser objeto de concesso ou
permisso, muito menos de terceiri)ao.
!xemplos de atividade$im que no podem ser objeto de concesso ou permisso, muito
menos de terceiri)ao' contratao de terceiros para reali)ar inspeo de ve(culosL para
reali)ao de servios de segurana pblica.
Alm disso, aquelas atividades que, pela C1 e pela regulamentao legal, devem ser
reali)adas por servidores estatut"rios, empregados pblicos ou ocupantes de cargos em
comisso e uno de coniana no podem ser terceiri)adas.
@" entendimento alternativo :/arcos %uruena, 5iogo de 1igueiredo; de que, em primeiro
lugar, +" na C1 o princ(pio da eici=ncia caracteri)ado pela economicidade da gesto dos
recursos. Portanto, o Poder Pblico deve ter a opo discricion"ria de no prover cargos ou
empregos pblicos por concurso, ou nomear exercentes de cargos em comisso ou contratar
temporariamente prestadores, mas pode reali)ar uma licitao, que garantiria a mesma
isonomia e impessoalidade assegurada pelo concurso pblico, para contratao de empresas
prestadoras de servios, que podem substituir servidores pblicos em determinadas un&es,
com gan+os gerenciais para o !stado. !ste entendimento baseado no ato de que no +"
uma vedao legal expressa para o uso do contrato de prestao de servio de terceiri)ao,
?BJ
bem como inexiste uma distino precisa entre atividade$im e atividade$meio do Poder
Pblico.
3m segundo aspecto da terceiri)ao seria sua repercusso no *mbito trabal+ista. - <0<
tem um enunciado que trata das terceiri)a&es por entidades privadas e, em um de seus
incisos, ele se reere 2 Administrao Pblica' terceiri)a&es s so l(citas quando se tratam
de atividade$meio como objeto terceiri)ado, nunca como atividade$im. Com relao 2
Administrao Pblica, quando a terceiri)ao il(cita, isto , quando atinge a atividade$
im ou burla a regra constitucional do concurso pblico, no se orma um v(nculo
:estatut"rio ou celetista; com o Poder Pblico pela alta de um requisito constitucional, mas
o Poder Pblico condenado a indeni)ar aquela pessoa que oi ilicitamente contratada
pelos servios prestados.
/arcos %uruena, no artigo V Pesto alternativa dos servios pblicosW, di) que o
entendimento da %ustia do <rabal+o no teria o condo de impedir que o Poder !xecutivo
exera a uno administrativa que l+e cometida pela C1. 8sso seria uma violao ao
princ(pio da separao dos poderes. A repercusso trabal+ista deste ato algo a ser
resolvido pela %ustia do <rabal+o, sendo que o entendimento do <0< no poderia impedir
as administra&es pblicas de escol+er quais os meios mais otimi)ados, eicientes para a
prestao de determinado servio.
@" possibilidade, em situa&es excepcionais, prevista no art. ?CA C1, de que se ten+a a
prestao direta de servios pblicos 2 populao na "rea de sade.
Art. ?CA c V 0o de relev*ncia pblica as a&es e servios de sade, cabendo ao Poder
Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, iscali)ao e controle,
devendo sua execuo ser eita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa
(sica ou jur(dica de direito privadoW.
0alvo exceo constitucionalmente prevista, que o caso do art. ?CA, a terceiri)ao de
atividade$im no poss(vel, uma ve) que atividade$im ou prestada diretamente pelo
Poder Pblico, ou concedido ou permitido.
Como o servio de sade de relevante interesse pblico, como no necessariamente ser"
remunerado pelo usu"rio e como o Poder Pblico no tem condi&es de prestar o servio de
sade em todo territrio nacional, o constituinte e) uma opo pol(tica' permitir, ao lado
dos +ospitais pblicos, o uncionamento de uma rede de credenciados :terceiros que se
+abilitaro perante o Poder Pblico, prestaro o servio a particulares e sero remunerados
pelo reembolso eito pelo Poder Pblico;.
!F<!0 9!P3.A5-9!0 ` APkFC8A0 9!P3.A5-9A0 !F<!0 9!P3.A5-9!0 ` APkFC8A0 9!P3.A5-9A0
<ransormao do estado Grasileiro' do !stado empres"rio ao !stado regulador.
As ag=ncias reguladoras no contexto da desestati)ao, privati)ao e lexibili)ao de
monoplios.
-rigem +istrica' a oposio entre as origens norte$americana e brasileira.
V9egulator^ commitmenteW e blindagem institucional.
- modelo brasileiro S autarquias de regime especial.
?BM
Por que autarquia, Eual regime especial,
AFA<!., AF!!., AFP, AF780A, AF0, AFA, AF@<, AF<AP.
0em dvida nen+uma, +oje, este um dos temas mais controvertidos e palpitantes no
5ireito Administrativo do pa(s.
7ou comear a aula com algumas cita&es bibliogr"icas importantes sobre o tema das
ag=ncias reguladoras, j" que os cursos e tratados de 5ireito Administrativo tradicionais,
ainda que atuali)ados, no cuidam deste tema de maneira totalmente adequada ou, pelo
menos, exaustiva.
.ivros recomendados'
gWAs ag=ncias reguladoras e a evoluo do 5ireito !con>mico no GrasilW. !ditora
1orense. Alexandre 0antos de AragoL
gW5ireito Administrativo !con>micoW. Colet*nea de artigos organi)ada por Carlos Ar^
0unceld. !ditora 9<L
gW 5ireito 9egulatrioW. 5iogo de 1igueiredo. !ditora 9enovarL
gW Ag=ncias reguladorasW. Artigo atuali)ado que consta da colet*nea VParcerias da
Administrao PblicaW da proe /aria 0(lvia 5i Pietro.
As ag=ncias reguladoras surgem no Grasil, nos anos CH, como uma alterao institucional
do !stado brasileiro, intimamente vinculada com o processo de desestati)a&es,
privati)a&es e lexibili)a&es de monoplios, que caracteri)ou a reorma do !stado nos
ltimos ?O anos.
Euando a doutrina ala em desestati)ao, normalmente se reere 2 transer=ncia da
execuo de servios pblicos, classicamente, assumida por empresas estatais, a empresas
privadas sob o regime de concess&es e permiss&es. !m muitos casos, a desestati)ao
pressup>s, na reorma do !stado brasileiro, uma privati)ao, de maneira que um mesmo
leilo que tin+a por objeto a venda de uma empresa estatal, conjugadamente, contin+a a
licitao para outorga da concesso ou permisso. portanto, a rmula de desestati)ao,
muitas ve)es, aconteceu casadamente com a alienao do controle acion"rio das empresas
estatais. - termo desestati)ao liga$se 2 perman=ncia de um servio pblico como sendo
uma atividade regida pelo regime jur(dico administrativo, porm, no mais desempen+ada
por uma entidade estatal.
%" a privati)ao consistiu na alienao do controle acion"rio de empresas estatais que
exploravam atividades econ>micas privadas, e sua conseqKente devoluo ao dom(nio da
iniciativa privada.
A lexibili)ao de monoplios se deu com a concorrenciali)ao de servios pblicos que,
at ento eram monopoli)ados por empresas estatais, com a concesso ou permisso dos
servios a mais de uma empresa privada, com a possibilidade de abertura, em alguns
setores, de servios pblicos que continuavam sendo pblicos, quando prestados
diretamente pelo !stado e, no entanto, eram abertos 2 iniciativa privada. -s monoplios do
art. ?AA C1, embora ainda existam, soreram proundas lexibili)a&es, com vistas 2 atrao
de novos investimentos.
<odo este quadro de abertura de atividades econ>micas e servios pblicos assumidos pelo
!stado :regime de monoplio ou regime preerencial estatal; acabou dando uma nova ace
ao !stado brasileiro,a ponto de, +oje, se di)er que o !stado brasileiro deixa de ser um
!stado eminentemente empres"rio e passa a ser um !stado eminentemente regulador.
?BN
# neste contexto que devem ser entendidas as ag=ncias reguladoras sob a orma como elas
oram institu(das no Grasil. !las oram institu(das no por uma opo pol(tico$ideolgica
que surgiu antes das privati)a&es, desestati)a&es e lexibili)a&es, mas como uma
exig=ncia, imposio dos investidores estrangeiros diretos e dos organismos internacionais,
que concediam inanciamentos para permitir o progresso do projeto de desestati)a&es.
Assim, desta orma, requisitos necess"rios do !stado regulador, que deve aos investidores
estrangeiros o m(nimo de coniabilidade e credibilidade no novo modelo econ>mico
implantado no Grasil.
!ste modelo regulatrio constou, por exemplo, de contratos internacionais de
inanciamentos celebrados pelo GF5!0, pelo governo brasileiro, por empresas que
receberam esses inanciamentos para participar de projetos de privati)ao no Grasil. !ste
modelo tin+a como base a retirada dos marcos regulatrios do processo pol(tico, quase
sempre conturbado e inst"vel, de uma nova democracia da Amrica .atina.
Com o surgimento das ag=ncias reguladoras no Grasil, queria$se submeter a regulao do
dom(nio econ>mico do pa(s a um conjunto de entidades, que go)assem de uma substancial
autonomia rente ao poder pol(tico, 2s novas empresas investidoras e aos usu"rios do
servio, despoliti)ando as suas decis&es e garantindo que elas ossem tomadas, quase
sempre, com undamentos tcnicos e no jur(dicos.
- termo ag=ncia reguladora e a estrutura do modelo regulatrio brasileiro , sem dvida, de
inspirao muito mais norte$americana do que europia. Fos !3A e na 8nglaterra o termo
usado para esse tipo de entidade administrativa dotada desse grau reorado de autonomia
ag=ncia reguladora. Fa !uropa, apesar de existir uma pluralidade de termos, muito se ala
na exist=ncia de autoridades administrativas independentes ou comiss&es independentes.
- modelo regulatrio brasileiro teve enorme inspirao no modelo norte$americano. -
contexto +istrico do desenvolvimento das ag=ncias regulatrias no Grasil, embora muito
inspirado no modelo norte$americano, oi completamente dierente do surgimento e
desenvolvimento dessas entidades nos !3A.
Fos !3A, quando da criao de sua primeira ag=ncia :em ?BBA, criou$se a Ag=ncia
9eguladora do Comrcio 8nterestadual;, o objetivo era permitir que um ente ederal
regulasse o comrcio entre os !stados, que era uma das poucas matrias em que a 3nio
podia legislar. !sta oi uma primeira ag=ncia reguladora de import*ncia setorial para o
comrcio interestadual nos !3A. 0omente com o Feb 5eal vai +aver a prolierao das
ag=ncias reguladoras em massa, nos !3A, para cada setor econ>mico dierenciado. As
ag=ncias reguladoras tin+am como uno prec(pua lexibili)ar os dogmas undamentais do
capitalismo liberal. 5everiam substituir a um sistema de precedentes constru(dos pela
jurisprud=ncia norte$americana, que protegia, em car"ter absoluto, o direito 2 propriedade, 2
liberdade contratual e o cumprimento dos contratos, permitindo, no contexto do Feb 5eal,
interven&es diretas do !stado na propriedade privada, a regulao em diversos setores da
economia considerados importantes, a publici)ao de algumas atividades, introduo do
princ(pio da proteo ao consumidor e da deesa da concorr=ncia. Fo direito americano,
portanto, as ag=ncias reguladoras oram um instrumento de mitigao do capitalismo liberal
e de introduo, em alguma medida, do !stado 0ocial. Para isso, era necess"rio que essas
ag=ncias tivessem um certo distanciamento das oscila&es pol(ticas porque +avia, por
exemplo, temor de que a justia invalidasse leis editadas pelo Congresso :para isso, as
ag=ncias go)avam de certa proteo contra revis&es judiciais;.
!ste contexto exatamente oposto 2quele em que as ag=ncias oram introdu)idas no Grasil.
!ntre ns, as ag=ncias oram algo introdu)ido para garantir as no&es b"sicas de direito de
?BO
propriedade e de cumprimento dos contratos. Aquilo que oi bati)ado nos relatrios de
organismos inanceiros internacionais como compromisso regulatrio :blindagem
institucional oi o termo utili)ado por 1ernando @enrique Cardoso; tin+a como inalidade
criar um ambiente de estabilidade e credibilidade de que os investidores estrangeiros no
seriam expropiados por ora de uma oscilao pol(tica que levasse ao poder um governo
de esquerda e que os contratos celebrados com organismos inanceiros nacionais e os
celebrados com os poderes concedentes seriam cumpridos. A garantia para isso era a
instituio de entes reguladores com relativa independ=ncia do poder central e que, de
preer=ncia, tivessem a sua continuidade no vinculada 2 sucesso pol(tica do governo que
e) a reorma do !stado do Grasil.
5esta origem +istrica distinta, quase oposta, surgiro dierenas undamentais, embora
nosso modelo seja de inspirao norte$americana. As ag=ncias reguladoras, nos !3A,
surgiram como institui&es de proteo dos cidados, da sociedade civil e, como tal,
mitigavam o processo capitalista liberal. Fo Grasil, as ag=ncias reguladoras surgem como
parceiras dos investidores, como garantidoras do direito de propriedade e do cumprimento
dos contratos, no especialmente como institui&es da sociedade civil. 0urgem como
garantia de que o processo pol(tico democr"tico no comprometeria os investimentos
reali)ados e pode$se ainda di)er que as ag=ncias reguladoras oram condi&es necess"rias
para atrao de investimentos externos no Grasil durante o processo de reorma do !stado.
1oram concebidas como autarquias de regime especial.
0o autarquias porque so pessoas jur(dicas de direito pblico, criada por lei. Assim, so
aptas a receber , por delegao, as atividades t(picas do Poder Pblico que importem
exerc(cio do poder de imprio. 5entre as un&es das ag=ncias reguladoras esto, por
exemplo, a iscali)ao de atividades econ>micas regulamentadas, aplicao de san&es e a
gesto, como poder concedente, de contratos de concesso ou permisso.
Portanto, utili)ou$se um vel+o modelo, consagrado no direito brasileiro, de entidade da
Administrao Pblica 8ndireta, criada por lei, com personalidade jur(dica de direito
pblico, para poder evitar questionamentos quanto 2 legitimidade no desempen+o de
un&es t(picas do !stado. Ao mesmo tempo, sendo entidade da Administrao Pblica
8ndireta, as ag=ncias teriam um grau de autonomia prprio dessas entidades, no se
submetendo, portanto, ao regime +ier"rquico normal dos rgos da Administrao 5ireta.
Para cumprirem os ins a que elas oram destinadas, essas entidades teriam que go)ar da
autonomia prpria das entidades da Administrao 8ndireta e de um plus, que o c+amado
regime especial.
A expresso autarquia de regime especial, +istoricamente, sempre existiu no direito
brasileiro. 0e pensarmos nas autarquias corporativas :Consel+os de 1iscali)ao
Proissional; veremos que sempre oram caracteri)ados como autarquias de regime
especial. - mesmo se pode di)er do GAC!F e da C7/, que sempre oram autarquias de
regime dierenciado em relao 2s demais, com um grau mais elevado de autonomia.
Portanto, criou$se, no Grasil, um novo modelo de entidade da Administrao 8ndireta
c+amado de ag=ncia reguladora, s que com um regime especial redeinido.
!sse regime especial das ag=ncias reguladoras ormado por um bin>mio'
A3<-F-/8A 9!1-9TA5A c 5!0!/P!F@- AFR/A.- 5! 13FTY!0
P9\P98A0 5! -3<9-0 P-5!9!0
?BD
Alm da uno administrativa t(pica de iscali)ao, aplicao de san&es, controle dos
contratos de concesso as ag=ncias ainda so respons"veis pelo desempen+o de un&es
normativas e judicantes, poder(amos di)er quase legislativas e quase jurisdicionais, dado o
grau de autonomia dessas entidades no direito brasileiro.
@oje, no *mbito ederal, existem oito ag=ncias reguladoras disciplinadas em leis
espec(icas. @" uma discusso sobre a exist=ncia de uma nona ag=ncia, que seria a Ag=ncia
Facional do Cinema. %" +" entendimento de que esta ag=ncia no se qualiica como ag=ncia
reguladora sendo, na verdade, ag=ncia executiva, pois no exerce as un&es regulatrias
que so caracter(sticas das ag=ncias reguladoras.
Fo *mbito dos !stados, inmeros deles institu(ram ag=ncias para desempen+arem esse
papel de regulao.
Ao lado das leis espec(icas que institu(ram cada uma dessas ag=ncias, oi editada uma
espcie de lei geral das ag=ncias reguladoras, que a .ei CCBD`H?, recentemente, muito
modiicada pela /edida Provisria n4 ?OO, editada em novembro de JHHM pelo Presidente
.ula.
A3<-F-/8A 5A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0
Fomeao`aprovao do 0enado
P-.U<8CA !stabilidade tempor"ria :mandato;
:9egime dierenciado dos dirigentes; Fo coincid=ncia de mandatos
7eda&es uncionais e quarentena
A5/8F80<9A<87A S 8rreversibilidade das decis&es na inst*ncia
Administrativa :vedao ao recurso +ier"rquico
8mprprio.
18FAFC!89A S -ramento e 9eceitas prprias :a VtaxaW regulatria e de
1iscali)ao;.
5entro do campo da autonomia reorada, poder(amos di)er que essa autonomia
dierenciada das ag=ncias reguladoras se maniesta em tr=s setores espec(icos'
A3<-F-/8A P-.U<8CA
?4; 9egime de autonomia pol(tica prprio para os seus dirigentes
As ag=ncias reguladoras t=m dirigentes. A .ei CCBD`H? trata do regime de pessoal das
ag=ncias reguladoras e convive com as leis espec(icas de cada uma das ag=ncias ederais.
!sta lei , portanto, a lei de regime geral de pessoal das ag=ncias reguladoras.
Primeiramente, a .ei CCBD`H? estabelece que os dirigentes das ag=ncias reguladoras,
conorme o nmero de dirigentes, consel+eiros estabelecidos nas leis espec(icas, sero
?BA
todos nomeados pelo Presidente da 9epblica com a aprovao do 0enado, valendo$se a lei
do disposto no art. OJ, 888, VW, C1. 5esde logo, com a previso expressa na C1, aasta$se
qualquer questionamento quanto 2 constitucionalidade desta primeira previso.
Art. OJ c V Compete privativamente ao 0enado 1ederal'
888 c aprovar previamente, por voto secreto, aps argKio pblica, a escol+a de'
; titulares de outros cargos que a lei determinarWL
!mbora da al(nea VaW at 2 al(nea VeW deste dispositivo no conste dirigente de ag=ncia
reguladora, a C1 permitiu que os dirigentes ossem nomeados somente aps a aprovao do
0enado.
J4; !stabilidade tempor"ria dos dirigentes e no coincid=ncia de mandatos
!sta estabilidade deve estar em conormidade com o mandato atribu(do nas leis espec(icas
das ag=ncias. Fo Grasil, este mandato varia de M a O anos com a previso, na lei geral, de
no coincid=ncia de mandatos entre consel+eiros, a im de se evitar que um governo
nomeie todos os consel+eiros da ag=ncia, criando, assim, um v(nculo de (ntima relao
pol(tica entre governo e os dirigentes das ag=ncias, salvo uma exceo' o governo que
instituiu as ag=ncias.
M4; 7eda&es uncionais e quarentena
<ambm tratada pela .ei CCBD`H?. !la estabeleceu um regime no sentido de abrandamento
dessas exig=ncias. - art. J4, par"grao nico da .ei CCBD`H? di) o seguinteL
Art. J4....
Par"grao nico c V# vedado aos empregados, aos requisitados, aos ocupantes de cargos
comissionados e aos dirigentes das ag=ncias reguladoras o exerc(cio de outra atividade
proissional, inclusive gesto operacional de empresa ou direo pol(tico$partid"ria,
excetuados os casos admitidos em leiW.
!sse dispositivo j" representava um abrandamento em relao a veda&es de diversas das
leis instituidoras das ag=ncias, mas, mesmo assim, ainda contin+a essa vedao genrica'
exerc(cio de qualquer atividade proissional. !ssas veda&es reerem$se aos dirigentes.
A lei cuida, no art. B4, de uma quarentena muito curta. A quarentena a vedao
estabelecida para o ex$dirigente.
Art. B4 $ V - dirigente ica impedido para o exerc(cio de atividades ou de prestar qualquer
servio no setor regulado pela respectiva ag=ncia por um per(odo de quatro meses, contados
da exonerao ou do trmino do seu mandato.
.......
d J4 5urante o impedimento, o ex$dirigente icar" vinculado 2 ag=ncia, a)endo jus 2
remunerao compensatria equivalente a do cargo de direo que exerceu e aos bene(cios
a ele inerentesW.
As veda&es uncionais e a quarentena so uma tentativa de garantir a autonomia
dos dirigentes de ag=ncias reguladoras em relao 2s empresas reguladas, durante o
exerc(cio do mandato e uma garantia de N meses de que o dirigente no vai imediatamente
?BB
adotar medidas no exerc(cio do cargo e depois passar para a iniciativa privada,
beneiciando$se dos con+ecimentos que adquiriu durante o seu mandato.
!sta situao extremamente problem"tica'
- regime de estabilidade tempor"ria por mandato di) que os dirigentes s perderam os seus
cargos nas +ipteses de sentena judicial transitada em julgado e alta grave apurada em
processo administrativo disciplinar. 8sso consta da .ei CCBD`H?, no seu art. D4,
complementado pelas leis espec(icas.
0urgiram questionamentos sobre a constitucionalidade destes dispositivos legais. -s
questionamentos tin+am como base o ato de as autarquias, mesmo as de regime especial,
estando ormalmente integradas na estrutura da Administrao Pblica brasileira no
poderiam se subtrair a esse poder de direo superior do c+ee do !xecutivo, conorme
previso do art. BN C1, 88L bem como a circunst*ncia da C1 no contemplar esse cargo
pblico de estabilidade tempor"ria, contemplando apenas cargo de provimento vital(cio,
eetivo e em comisso. A estabilidade tempor"ria seria um quarto g=nero no contemplado
pela C1, no sendo, assim, por ela admiss(vel.
Alm disso, o limite em que a transer=ncia de un&es prprias da c+eia do !xecutivo e
dos /inistrios para as ag=ncias reguladoras poderia acabar por esva)iar o contedo
pol(tico das un&es eletivas e, conseqKentemente, representar uma raude ao processo
democr"tico, j" que esses dirigentes, tendo mandatos que ultrapassam os mandatos dos
agentes eleitos, poderiam tomar decis&es de car"ter no estritamente tcnico, se sobrepondo
2s decis&es dos agentes politicamente eleitos.
Fen+uma dessas alega&es, no entanto, oi acol+ida no 0<1. Fo julgamento da A58F
?CNC`90 :vista em aulas anteriores;, o 0<1 reviu uma discusso de longa data, terminando
pela edio da 0mula n4 JO, que, embora no ormalmente cancelada, deve ser tida por
prejudicada enquanto prevalecer este entendimento do 0<1 na medida cautelar concedida
nesta A58F ?CNC.
0mula JO c V - dirigente de autarquia, ainda que nomeado a termo ixo, exoner"vel, a
qualquer tempo, pelo Presidente da 9epblicaW.
Caso que o 0<1 reviu e discutiu oi tra)ido 2 tona por um voto de vista do /inistro Felson
%obim. <ratava$se de uma autarquia de regime especial em que os dirigentes eram
nomeados, de acordo com a lei, para o exerc(cio de um mandato ixo e no poderiam ser
exonerados, se no mediante processo administrativo disciplinar em que se comprovasse
justa causa para a exonerao.
- voto vencido, naquela poca, tornou$se, +oje, o voto vencedor. Faquela poca, pelo voto
do /inistro 7itor Funes .eal, sustentou$se que a lei poderia criar cargos dentro da
Administrao Pblica com um grau maior ou menor de vinculao pol(tica aos dirigentes
eleitos, desde que esses cargos estivessem dentro de estrutura para desempen+ar un&es
tcnico$administrativas.
Felson %obim, no julgamento da A58F ?CNC, entendeu que, +oje, com ainda maior ra)o,
no +" porque se acol+er a questo da vedao 2 estabilidade tempor"ria, uma ve) que a C1
di) que compete ao c+ee do !xecutivo prover os cargos pblicos na orma da lei :art. BN,
667 C1;. Portanto, se a lei determina quais so os cargos de provimento eetivo e
vital(cio, ela tambm pode estabelecer a gradao nesta estabilidade, j" que o art. BN, 667,
C1 ala Vna orma da leiW.
?BC
Alm disso, di)ia 7itor Funes .eal que, se +ouvesse uma vontade pol(tica de modiicar os
dirigentes ou o regime jur(dico das autarquias, mais que se mude a lei. Portanto, isso no
representa nen+uma raude ao processo democr"tico' o mesmo processo democr"tico que
editou a lei, dando este grau maior de autonomia aos dirigentes, pode retirar esse grau de
autonomia, exonerando$se ad nutum os dirigentes pelo c+ee do !xecutivo.
Fo seu voto de vista, o /inistro Felson %obim apresentou como algo inerente 2s ag=ncias
reguladoras, um alto grau de independ=ncia pol(tica em relao ao governo, sob pena de
no se reali)ar a sua uno prec(pua' ser um plo eqKidistante entre governo :poder
concedente;, usu"rio :consumidor inal da cadeia produtiva; e as empresas concession"rias,
permission"rias e exploradoras de atividades econ>micas regulamentadas pelas ag=ncias.
!ste plo eqKidistante tem, como requisito essencial de sua imparcialidade e
independ=ncia, o ato de seus dirigentes terem mandatos ixos, dos quais s podem ser
exonerados mediante deciso da justia ou processo administrativo disciplinar em que se
comprove a alta grave.
Festa A58F ?CNC`90 o 0<1 ainda disse que o dispositivo da lei da ag=ncia do 9io Prande
do 0ul que permitia a exonerao com aprovao do .egislativo era inconstitucional,
embora osse constitucional o dispositivo que s permitia a exonerao nos casos de
sentena ou alta administrativa grave.
- 0<1, portanto, deu duas decis&es nesta A58F. 3ma primeira deciso no sentido da
constitucionalidade dos mandatos ixos e da restrio 2 livre exonerabilidade dos dirigentes
das ag=ncias reguladoras pelo c+ee do !xecutivo. A segunda deciso oi no sentido da
inconstitucionalidade da possibilidade da exonerao a pedido do c+ee do !xecutivo com a
aprovao do .egislativo.
Para o /inistro Felson %obim, +avia uma interveno indevida de um poder legislativo
sobre um outro, quando a C1 s permite essa interveni=ncia no caso da nomeao :art. OJ,
888, VW C1;.
Assim, pela A58F ?CNC, o 0<1 entendeu, para as ag=ncias ederais, que no poss(vel, por
deliberao pol(tica do Presidente, ainda que conte com a maioria do 0enado, promover a
perda do mandato dos dirigentes das ag=ncias. As +ipteses so apenas aquelas do processo
administrativo disciplinar e da sentena judicial.
Com relao 2s veda&es uncionais e a quarentena, art. J, par"grao nico da .ei CCBD`H?
oi revogado pela /edida Provisria n4 ?OO de JHHM baixada pelo .ula. !nto,
temporariamente, +" apenas uma previso genrica em um decreto presidencial da poca do
1ernando @enrique, que regulamenta a .ei CCBD`H? e nas demais leis. !nto, +oje, a
discusso jur(dica ' quais so as veda&es uncionais impostas aos dirigentes de ag=ncias
reguladoras se no +" mais a norma do art. J4 da .ei CCBD`H?,
Para o pro4, alm do decreto, +" uma vedao impl(cita, ou seja, se dirigente de ag=ncia
reguladora, que exerce un&es de !stado, inclusive prprias de outros poderes, ele no
pode, evidentemente, exercer uno igual ou com algum v(nculo de interesse com as
empresas reguladas.
A3<-F-/8A A5/8F80<9A<87A
?CH
Como decorr=ncia da autonomia pol(tica dos dirigentes, as suas decis&es de car"ter
administrativo no so pass(veis de reviso por nen+um outro rgo da Administrao
Pblica, nem mesmo pelo rgo de cpula :c+eia do !xecutivo;.
As decis&es administrativas das ag=ncias so terminativas em sede administrativa.
-G0' 9ecurso administrativo +ier"rquico prprio aquele que se baseia na relao de
+ierarquia entre o superior e o inerior, dentro da estrutura da Administrao 5ireta ou
dentro da estrutura das entidades da Administrao 8ndireta.
9ecurso +ier"rquico imprprio aquele recurso que, embora no se basear na exist=ncia de
+ierarquia ormal, previsto expressamente na lei e permite a reviso, pela Administrao
5ireta, das decis&es da Administrao 8ndireta. 5enomina$se imprprio porque no existe
+ierarquia e por ser excepcional, uma ve) que nas rela&es entre qualquer autarquia, como
entidade da Administrao 8ndireta e a Administrao 5ireta, vale o princ(pio de que no
+" possibilidade de reviso, salvo previso legal expressa.
8sso representa uma vedao expressa da exist=ncia dos c+amados recursos +ier"rquicos
imprprios. Portanto, +avendo previso legal, das decis&es do Consel+o 5iretor, do
Presidente da autarquia podem ser interpostos recursos.
0e a lei i)er previso do recurso +ier"rquico imprprio das decis&es do Consel+o 5iretor
da ag=ncia para o c+ee do Poder !xecutivo, vale a lei ou vale a idia de que a ag=ncia
reguladora deve ter uma independ=ncia administrativa em relao ao c+ee do !xecutivo,
7ale a lei porque no existe nen+uma vedao constitucional a uma lei, que ten+a criado a
ag=ncia, mitigar a prpria independ=ncia da ag=ncia e permitir, em alguns casos, a reviso
atravs do recurso +ier"rquico imprprio. A mesma lei que coneriu a autonomia pol(tico$
administrativa pode mitiga$la, portanto, pode estabelecer em algumas +ipteses o
cabimento do recurso +ier"rquico imprprio.
@" quem diga que a mitigao pereitamente cab(vel, conorme demonstrado no
par"grao anterior, salvo em dois casos. A C1 estabeleceu para a AFA<!. :art. J?, 68; e
para a AFP :art. ?AA, d J4, 888; a criao de um ente regulador. @" quem entenda que a
mera meno na C1 ao ente regulador nas "reas de telecomunica&es e de petrleo, daria,
necessariamente, a estas entidades o car"ter de ag=ncia reguladora independente, dando$l+e
autonomia pol(tica e administrativa. Portanto, o que a lei poderia a)er com relao 2s
demais ag=ncias, no poderia a)er com a AFA<!. e a AFP.
- pro4 no concorda com este posicionamento, uma ve) que, ao alar no ente regulador, a
C1 no ala no grau de autonomia que ele deve ter. A mera previso de um ente regulador
na C1 no o torna, necessariamente, intenso 2 previso legal de um recurso +ier"rquico
imprprio.
A3<-F-/8A 18FAFC!89A
As lei instituidoras das ag=ncias reguladoras a)em a previso de que, como qualquer outra
autarquia, elas tero oramento prprio. Porm, como caracter(stica de sua autonomia
reorada, as leis conerem a essas entidades receitas substanciais decorrentes de tributos
cobr"veis pelas ag=ncias reguladoras. 9eerem$se as c+amadas taxas regulatrias e taxas de
iscali)ao de atividades econ>micas privadas.
?C?
@" uma controvrsia com relao 2 nature)a dessas receitas. Com relao 2 contraprestao
pela iscali)ao de atividades privadas no +" dvidas de que, se prevista em lei, taxa,
pois decorre do poder de pol(cia :art. ?ND, 88, C1;.
A dvida surge quando a taxa de regulao decorre do poder de controle que a ag=ncia
reguladora exerce no *mbito de um contrato de concesso. Euem recebe, por delegao
contratual, a execuo de um servio pblico, na verdade, no explora uma atividade
econ>mica privada. - controle que o Poder Pblico exerce sobre a atividade econ>mica no
poder de pol(cia, mas sim controle de gesto do contrato de concesso ou permisso. Com
isso, surgiu uma tese :predominante na PP!; de que, na taxa de regulao, o nome VtaxaW
imprprio, pois no se trata de taxa regulatria, mas sim de um preo contratual
estabelecido que integra o valor devido pela outorga da concesso.
?Ne A3.A c ?C`HJ`HN
A V A3<-F-/8A 9!1-9TA5AW
Fomeao dos dirigentes $ aprovao do 0enado :art. OJ, 888, VW C1 c poss(vel pq a C1,
aqui, j" +avia excepcionado o pcp da separao dos poderes;L
$ mandatoL
$ estabilidade tempor"ria.
A A58F ?CNC`90.
- debate no /0 n4 BDCM c 51 :sob a gide da C1 de ?CND;, que gerou a 0mula JO 0<1.
/8F80<9- 98G!89- 5A C-0<A :7-<-
7!FC!5-9;
/8F80<9- 78C<-9 F3F!0 .!A.
:7-<- 7!FC85-;
8mplementar pol(ticas de governoL
!vitar raude no processo democr"ticoL
8nexist=ncia de estabilidade tempor"riaL
5ireo superior da administrao cabe ao
c+ee do !xecutivoL
Fomeao`exonerao, na orma da lei,
ressalvados os casos da C1.
A lei pode condicionar a orma de
provimento dos cargosL
!xemplo norte$americanoL
Autonomia tcnica rente 2s decis&es
pol(tico$administrativasL
9isco redu)ido para democracia :a lei pode
alterar as pol(ticas pblicas;

Argumentos adu)idos pelo /inistro Felson %obim :A58F ?CNC`90;'
$ A C1`BB no contm a ressalva existente na C9`NDL
$ A nova posio do !stado regulador :eqKidist*ncia do poder concedente e entes
regulados;L
$ Fecessidade de segurana jur(dica dos administrados e entes regulados.
?CJ
C9U<8CA0'
s A posio de CAG/' mandato s subsiste at o trmino dos momentos pol(ticos.
s A58F JOB?`0P S nomeao do Procurador$Peral do !stado dentre os membros da
carreira.
/aur(cio Correia, Felson %obim, Pilmar /endes, !llen Pracie, %oaquim Garbosa
:8FC-F0<8<3C8-FA.85A5!; c Posio contraditria v

6
/arco Aurlio, Celso /ello, Carlos 7eloso, Carlos Grito e Csar Pelu)o
v 5eesa da separao dos poderesL
v C+ee do !xecutivo' 5ireo 0uperior da AdministraoL
v /odelo 1ederal' art. ?M?, par"grao nico :AP3;L
v 9isco de criar uma V9epblica CorporativaW.
Fa ltima aula, destacamos como caracter(stica undamental das ag=ncias reguladoras, sua
autonomia reorada por algumas prerrogativas que elas t=m em relao ao poder central,
coneridas pela lei.
7imos, tambm, que esta autonomia reorada se maniesta em tr=s aspectos undamentais.
- primeiro aspecto a autonomia pol(tica de seus dirigentes. <odas as ag=ncias reguladoras
institu(das no Grasil adotaram, por lei, o modelo da nomeao dos dirigentes compondo um
Consel+o 5iretor e um Presidente com nomeao pelo Presidente da 9epblica, sujeita 2
aprovao prvia do 0enado 1ederal. Alm da submisso da escol+a do c+ee do !xecutivo
2 prvia aprovao do Parlamento, as leis reoraram a autonomia pol(tica dos dirigentes
das ag=ncias, dando$l+es um mandato ixo de M a O anos. Criou$se, tambm, a igura da
estabilidade tempor"ria, pela qual os dirigentes dessas ag=ncias, embora nomeados para
provimento de cargo em comisso, s podem ser destitu(dos destes cargos, antes do termo
inal de seu mandato, mediante processo administrativo disciplinar em que se comprove a
pr"tica de uma alta grave.
!ste modelo adotado nas ag=ncias reguladoras no Grasil de autonomia reorada, d"
margem a um conjunto de controvrsias constitucionais, que vem sendo apontadas pela
doutrina e oram, em parte, enrentadas pelo 0<1, quando do julgamento da A58F
?CNC`90, que tin+a por objeto o modelo de ag=ncia reguladora ederal que oi copiado e
implantando no !stado do 9io Prande do 0ul.
Festa A58F, o ento Povernador do !stado do 9io Prande do 0ul, -l(vio 5utra,
questionava o ato de no poder destituir, como em qualquer outro cargo em comisso, os
dirigentes de ag=ncias reguladoras de servios pblicos do !stado do 9io Prande do 0ul,
que +aviam sido nomeados pelo governador antecessor, com aprovao da Assemblia
.egislativa estadual, para exerc(cio dos cargos de dirigentes, com mandato ixo, dos quais
s poderiam ser destitu(dos em duas +ipteses' mediante instaurao de processo
administrativo disciplinar e mediante pedido do Povernador, submetido 2 Assemblia
.egislativa e aprovado pela maioria simples de seus membros.
?CM
Festa A58F, o 0<1, reeditou um antigo debate constante do /0 n4 BMCD c 51, que
acabou sendo o leading case da 0mula JO. - 0<1 reormulou seu entendimento antigo no
que se reere 2 nomeao de dirigentes para cargos de ag=ncias reguladoras.
- entendimento que prevaleceu no 0<1 at o julgamento desta A58F ?CNC`90 era o de que
dirigentes de autarquias, ainda quando estas tivessem o regime jur(dico especial :dierente
das autarquias comuns, em que seus dirigentes eram de livre nomeao e exonerao do
c+ee do Poder !xecutivo; e, ainda quando nomeados, por previso legal, para o exerc(cio
de um mandato, poderiam ser exonerados antes do termo inal, de acordo com a vontade
pol(tica do c+ee do Poder !xecutivo. # este o contedo da 0mula n4 JO do 0<1. !sta
smula oi resultado de um debate undamental entre o voto vencedor :/inistro 9ibeiro da
Costa; e o voto vencido :/inistro 7(tor Funes .eal;. 7eremos os argumentos dos dois
/inistros'
/inistro 9ibeiro da Costa S decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos legais que
cerceavam a livre nomeao e exonerao de dirigentes de autarquias. A autarquia, como
pessoa jur(dica de direito pblico interno, integrante da Administrao Pblica 8ndireta,
um VbraoW personiicado do Poder Pblico, desrutando das mesmas prerrogativas da
1a)enda Pblica e integrando, ormalmente, a Administrao Pblica, embora na
Administrao 8ndireta. Portanto, os dirigentes das autarquias nada mais devem ser do que
delegat"rios das pol(ticas pblicas adotadas pelos agentes pol(ticos eleitos. Assim, no a)
sentido que, por ora de um mandato concedido no governo anterior, o novo governante
eleito pelo povo no possa dispor livremente desses cargos.
Como desdobramento deste primeiro argumento :autarquias devem ser instrumentos de
implemento de pol(ticas de governo;, esses mandatos, ultrapassando o limite temporal dos
mandatos dos agentes pol(ticos eleitos, podem caracteri)ar uma raude ao processo
democr"tico, na medida em que esses dirigentes, nomeados pelo regime anterior, podem
representar uma resist=ncia 2 vontade popular maniestada nas elei&es.
Alm disso, para o /inistro 9ibeiro da Costa, inexistiria no 5ireito Constitucional
brasileiro a igura da estabilidade tempor"ria' existem cargos pblicos de provimento
vital(cio, de provimento eetivo e cargos em comisso. !ste quarto g=nero no seria
contemplado na C1 e no poderia ser criado por lei, sob pena de raude aos ins que
levaram o constituinte a estabelecer esta tipiicao dos cargos pblicos :!x' atribuir, por
lei, um mandato muito longo pode levar a uma estabilidade, talve) to importante quanto 2
estabilidade que a C1 quis que s osse alcanada mediante aprovao em concursos
pblicos;. Festa vertente, o /inistro adota a tese da tipicidade ec+ada de cargos pblicos,
no admitindo que novos tipos de cargos ossem criados pela lei com essa caracter(stica de
ter uma estabilidade tempor"ria.
!le ainda deendeu que a C1 tin+a uma norma clara que coneria ao c+ee do Poder
!xecutivo :Presidente da 9epblica, em *mbito ederal; a direo superior da
administrao pblica ederal, sendo que esta norma seria comprometida por uma
descentrali)ao na organi)ao administrativa da administrao ederal, que
comprometesse o poder de direo do c+ee do !xecutivo.
Por im, ele disse que livre nomeao e exonerao, na orma da lei, era o que se previa na
C1 de ?CND e, mais do que isso, uma ve) que esta C1 di)ia Vressalvados os casos previstos
nesta C1W. !nto, salvo naquelas +ipteses em que a C1 condiciona a nomeao 2
aprovao do .egislativo, a livre exonerao ao preenc+imento de um mandato, de um
decurso de tempo, na orma da lei, os cargos seriam de livre nomeao e exonerao. 8sso
?CN
signiicava que s a prpria C1 poderia excepcionar os cargos em comisso :livre
nomeao e exonerao;.
/inistro 7ictor Funes .eal S deendeu o entendimento no sentido da viabilidade de
previso, por lei, de mandatos e de estabilidade tempor"ria para os dirigentes de autarquias
de regime especial. A ressalva eita na C1`?CND ao poder de livre nomeao e exonerao
no inirma a possibilidade de a lei criar outras ressalvas, caso contr"rio, a expresso Vna
orma da leiW teria se tornado intil. Portanto, Vna orma da leiW, seria algo que
complementaria as exce&es constitucionalmente j" previstas 2 livre nomeao e
exonerao dos dirigentes das ag=ncias reguladoras.
Alm disso, mesmo em regimes constitucionais, de que exemplo eloqKente o modelo
norte$americano :em que vige o presidencialismo bastante acentuado, onde o Presidente
acumula enorme gama de poderes e onde +" uma noo, pela prpria C1, do princ(pio da
separao dos poderes;, o princ(pio tem sido mitigado para se admitir que entidades
administrativas independentes ten+am dirigentes nomeados, mediante indicao do
!xecutivo e aprovao do .egislativo, para o exerc(cio de mandato. 0e mesmo nesses casos
em que +" uma separao mais r(gida dos poderes e ocorre uma mitigao, no +averia
ra)o para a 0uprema Corte brasileira tambm no mitigar este entendimento.
- /inistro trabal+ou com a idia de separao entre discricionariedade tcnica e
discricionariedade pol(tico$administrativa que, +oje, um bin>mio adotado pelos
deensores das ag=ncias reguladoras como um instrumento de reali)ao de decis&es de
contedo predominantemente tcnico sobra as decis&es de contedo predominantemente
pol(tico. Para ele, prevendo a lei o rol de compet=ncias eminentemente tcnicas, no
+averia o risco democr"tico, j" que as decis&es pol(tico$administrativas continuariam a ser
exercidas, precipuamente, pela c+eia do Poder !xecutivo.
Alm disso, sempre seria poss(vel a reviso das pol(ticas pblicas, que as ag=ncias devem
implementar, por simples alterao das leis que deinem suas compet=ncias. 9edeinio
das pol(ticas setoriais nas "reas de atuao das ag=ncias algo que pode ser eito pelo
governo novo, democraticamente eleito, desde que logre alcanar a maioria necess"ria do
Poder .egislativo.
A esses argumentos do /inistro 7itor Funes .eal, o /inistro %obim, no julgamento da
A58F ?CNC`90, acresceu o ato de que a C1`BB no contm, como contin+a a C1`ND, a
ressalva eita nos casos previstos na C1, como sendo aqueles casos que poderiam
excepcionar a livre nomeao e exonerao. - art. BN, 667 C1`BB se limita a dispor que V
compete privativamente ao Presidente da 9epblica prover ou extinguir cargos pblicos
ederais, na orma da leiW. A expresso Vna orma da leiW, sem reer=ncia 2s exce&es
previstas expressamente na C1, seria undamento suiciente para que se estabelecesse, na
orma da lei, um quarto g=nero de cargo pblico' de provimento em comisso, para
exerc(cio por um mandato ixo, conerindo ao nomeado uma estabilidade tempor"ria.
0egundo o /inistro %obim, a lei pode condicionar a orma de provimento dos cargos
pblicos pela c+eia do !xecutivo, j" que a lei pode estabelecer novos requisitos para o
preenc+imento. !le ainda exalta a nova posio do !stado regulador, que um !stado
pluric=ntrico, em oposio 2 concepo de Administrao Pblica centrali)ada na igura do
soberano. 3ma das inalidades, para este posicionamento, seria alcanar uma maior
segurana jur(dica na regulao de determinados setores da economia, pela necessidade de
atrao de investidores estrangeiros, demandando a regulao por dirigentes que sejam,
eminentemente tcnicos, e no guiados por atores pol(ticos. 0egurana jur(dica, aqui,
?CO
reere$se 2 subtrao dos marcos regulatrios e sua submisso a entidades independentes
das oscila&es pol(ticas corriqueiras.
Fo tocante 2 doutrina, o pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello mudou sua posio. !le
sustentava a constitucionalidade de mandatos legais dos dirigentes de autarquias, criticando
severamente o entendimento do 0<1, que oi consubstanciado na 0mula JO. 5iante do
contexto no qual as ag=ncias reguladoras oram implantadas no Grasil, o pro4 Celso
Ant>nio oi levado a rever a sua posio, quase como uma salvaguarda do princ(pio
democr"tico. Por isso, nas ltimas edi&es de seu Curso de 5ireito Administrativo, ele
reviu seu posicionamento no sentido de que os mandatos coneridos, por lei, aos dirigentes
de ag=ncias reguladoras, so v"lidos, constitucionalmente leg(timos, porm, s podem
subsistir at o ltimo dia dos mandatos dos pol(ticos eleitos pelo povo, isso porque
constituiria uma raude ao processo democr"tico, no permitir que novos dirigentes eleitos
revejam essas pol(ticas mediante destituio dos dirigentes das ag=ncias nomeados pelo
governo anterior e pela nomeao de novos dirigentes.
A A58F JOB?`0P oi ajui)ada pelo Povernador do !stado de 0o Paulo contra um
dispositivo da constituio daquele !stado, introdu)ido por emenda, que restringiu a livre
nomeao do Procurador$Peral do !stado pelo Povernador. 9estringiu no sentido de impor
que a escol+a reca(sse, necessariamente, sobre um dos membros da carreira.
-bserve$se que o 0<1 tem entendimento conservador em matria de ederalismo. !m
relao, por exemplo, a iniciativas legislativas, o 0<1 entende que todo o art. D? C1 so de
observ*ncia obrigatria pelos !stados. Assim, a iniciativa privativa conerida ao Presidente
da 9epblica, tambm seria reservada aos Povernadores e Preeitos. !ste seria o
entendimento tradicional para julgar esta modiicao no uncionamento das PP!ws.
1oi neste o sentido o voto do relator, o /inistro /aur(cio Correia. !menda 2 Constituio
!stadual, assim como a sua prpria elaborao processo legislativo que no conta com a
sano do c+ee do !xecutivo, tanto que a promulgao eita pela /esa da Assemblia.
Portanto, neste ponto, +" um v(cio de inconstitucionalidade ormal. 0eguiu o voto do
/inistro /aur(cio Correia o voto do /inistro Felson %obim que adu)iu que, alm da
inconstitucionalidade ormal, +" outras inconstitucionalidades nesta restrio ao poder do
Povernador de nomear livremente um advogado que ele con+ea, par exercer o cargo de
Procurador$Peral do !stado, que integra o secretariado estadual, assim como o Advogado$
Peral da 3nio tem status de /inistro de !stado. !le elencou como inconstitucionalidades'
?. isso representa uma vulnerao do princ(pio da separao dos poderes, porque a
Constituio !stadual est" condicionando a ocupao de um cargo que, pela lei, de livre
nomeao e exonerao :se de livre nomeao, qualquer um poderia ser nomeado;L em
segundo lugar, o c+ee do !xecutivo exerce a direo superior da administrao pblica e,
assim, tem que poder escol+er todo o secretariado, inclusive o seu Procurador$Peral do
!stadoL J. por outro lado, o modelo ederal adotado pela 3nio na AP3, permite, pelo art.
?M?, par"grao nico C1, a nomeao de outros, que no membros da carreira, sendo, desta
orma, de observ*ncia obrigatria pelos !stados, o modelo ederal. Por im, o /inistro
%oaquim Garbosa disse que +" o risco de cerceamento da livre nomeao e exonerao de
dirigentes da Administrao Pblica pela c+eia do !xecutivo democraticamente eleito de
tal maneira, que poder$se$ia criar uma 9epblica Corporativa, em que as corpora&es, e no
o corpo, tomam as decis&es pol(ticas undamentais.
?CD
!ste entendimento parece contraditrio com aquilo que oi dito pelo prprio 0<1, por
deciso majorit"ria, na A58F ?CNC`90' se a lei pode criar restri&es 2 livre nomeao e
exonerao do c+ee do !xecutivo para provimento de cargo de dirigente de uma autarquia,
que receber" por delegao legal poderes de regular um amplo setor da economia, por que
a Constituio do !stado no poderia impor restrio da mesma nature)a, Por que a
Constituio !stadual no poderia estabelecer que a nomeao deveria recair sobre
membros da carreira, conservando o car"ter de livre exonerao do cargo :no oi dado
mandato tempor"rio ao Procurador$Peral do !stado, no l+e oi dado estabilidade
tempor"ria;, 9essalte$se que a restrio para o Procurador$Peral do !stado muito menor
que no caso das ag=ncias reguladoras. Assim, por que no permitir esta restrio estadual,
/aur(cio Correia, Felson %obim, Pilmar /endes, !llen Pracie, %oaquim Garbosa votaram
no sentido da inconstitucionalidade da restrio ao Procurador$Peral do !stado de 0o
Paulo. !m sentido contr"rio, votaram /arco Aurlio, Celso /ello, Carlos 7eloso, Carlos
Grito e Csar Pelu)o. A votao empatou em O a O, sendo suspenso o julgamento, altando
o voto do /inistro 0eplveda Pertence, que decidir" esta questo.
g.ivro 0rgio 1errari. V 5a irrelev*ncia das Constitui&es !staduaisW.
-G0' Posio do 0<1 sobre o ederalismo. !m relao 2s Constitui&es !staduais,
assente o entendimento de que, no que se reere 2 matria de organi)ao administrativa,
regime jur(dico de servidores pblicos, provimento de cargos pblicos, servios pblicos, a
Constituio !stadual no poderia tratar dessas matrias diretamente, nem mesmo emenda
2 Constituio !stadual. A Constituio !stadual no poderia tratar porque a iniciativa oi
do prprio Poder .egislativo, portanto, no +ouve a iniciativa do governador do !stado. A
emenda 2 Constituio !stadual tambm no poderia tratar desta matria, nem mesmo que
a iniciativa osse do Povernador do !stado :!xecutivo;, uma ve) que a tramitao da
emenda no contempla o ato inal, que a sano ou veto.
!nto, +" um inconstitucionalidade ormal quase que inevit"vel, seja norma proveniente do
constituinte estadual inicial, seja do constituinte estadual derivado.
P!9P3F<A' 0e se recon+ece 2s ag=ncias reguladoras um poder normativo, no com ora
de lei, mas com ora normativa prim"ria, como que a alterao legislativa pode mitigar o
problema do governo democraticamente eleito conviver com dirigentes nomeados pelo
governo anterior,
Funca a delegao legislativa a ag=ncias eita sem par*metros e nuca os governos abrem
mo de deinir, por lei, as grandes diretri)es das pol(ticas setoriais dentro das "reas de
atuao das diversas ag=ncias. !nto, uma alterao legislativa serviria para mitigar esse
Vproblema democr"ticoW, na medida em que a lei nova reprogamaria ao das ag=ncias. As
ag=ncias passam a icar submetidas a novas pol(ticas legislativas estabelecidas por uma lei
votada e aprovada pelo Parlamento, sob o impulso do novo governo democraticamente
eleito. Assim, o mandato do dirigente no compromete o princ(pio democr"tico, nem gera
raude ao processo eleitoral, na medida em que sempre poss(vel reprogramar a atuao
das ag=ncias pela alterao legislativa daquelas leis que deeriram poderes normativos 2s
ag=ncias.
?CA
FA<39!aA 5- P-5!9 F-9/A<87- 5A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0
Autonomia Formativa
51/F S editam normas jur(dicas de ?4 grau :prim"rias;
!duardo Parcia de !nterria S M ormas poss(veis de delegao normativa'
5!.!PATQ- F-9/A<87A'
A; 5elegao 9ecept(cias .ei 5elegada :recebida com ora de lei ormal;L
G; 5elegao 9emissivas9egulamentos de !xecuoL
C; 5el. 5eslegali)aosA lei nem transere o poder de editar leis ormais :A;, nem
transere o poder de minudenciar a lei. Prev= que determinado campo normativo ser"
tratado por regulamento do !xecutivo. .ei estabelece meros standards :par*metros;.
Feste ponto tambm discutiremos algumas decis&es recentes do 0<1 sobre essa
matria.
Alguns autores, como o pro4 5iogo de 1igueiredo, c+egam a di)er que no +"
ag=ncia reguladora sem autonomia normativa. 0eria, portanto, uma nota caracter(stica do
poder normativo das ag=ncias reguladoras o ato de as ag=ncias poderem editar normas
jur(dicas em car"ter prim"rio ou de ?4 grau. 5a mesma orma que as leis e somente elas,
por conta do princ(pio da legalidade, podem inovar no ordenamento jur(dico criando
direitos e instituindo obriga&es.
0egundo 5iogo de 1igueiredo, as ag=ncias exercem uma uno que no nem
legislativa t(pica, nem regulamentar t(pica' seria a ora normativa prpria da
Administrao Pblica.
- autor espan+ol !duardo Parcia de !nterria estuda as tr=s ormas de delegao
normativa poss(veis no regime constitucional como o espan+ol e, segundo 5iogo de
1igueiredo, como tambm o regime constitucional brasileiro.
5elegao 9ecept(cia S primeira orma de delegao de poderes normativos. - termo
recept(cia estaria ligado 2 idia de que, por ora dessa delegao, o .egislativo transere ao
!xecutivo poder de ditar uma norma que recon+ecida, recebida como lei ormal :como se
lei osse;. !xemplo no direito constitucional brasileiro a c+amada lei delegada que, por
to complicada e restritiva, acabou abandonada e tambm pelo ato de existirem as medidas
provisrias, que uma orma do !xecutivo legislar que prescinde da prvia delegao
legislativa. A delegao recept(cia, portanto, existe quando o .egislativo transere ao
!xecutivo o poder de editar leis ormais, que so recon+ecidas pelo ordenamento jur(dico
com ora de lei ormal, ainda que no passem pelo processo legislativo t(pico e que sejam
maniestao da vontade exclusiva do !xecutivo.
5elegao 9emissiva S no +" a transer=ncia de poder que aa a Administrao Pblica
editar uma lei ormal. - legislativo, por um ato seu, transere ao !xecutivo o poder
normativo, por remisso apenas de complementar, minuciar, detal+ar os termos da lei.
?CB
Portanto, no +" um ato do !xecutivo que ser" recon+ecido como lei ormal. # um ato
normativo do !xecutivo que, por remisso da lei, a complementa. !xemplo cl"ssico no
Grasil so os regulamentos de execuo :art. BN, 7i, C1;.
5eslegali)ao S seria a orma de delegao normativa aplic"vel 2s ag=ncias reguladoras.
A lei nem transere 2s ag=ncias o poder de editar leis ormais, nem limita o contedo das
normas editadas pelas ag=ncias a um poder meramente regulamentar de garantir a iel
execuo da lei, como nos casos anteriores. Ao contr"rio, a lei deslegali)adora a) com que
a previso de que determinado campo normativo no ser" tratado por lei ormal, ser"
tratado por normas de uma terceira espcie, que no lei ormal e nem regulamento que
detal+e a lei. 0o normas deslegali)adas, que seriam uma espcie normativa nova no
5ireito brasileiro. Portanto, a lei que cria a igura da deslegali)ao, que, segundo o
entendimento de 5iogo de 1igueiredo, seria algo essencial 2 exist=ncia mesma de uma
ag=ncia reguladora, nela estabelece meras diretri)es, par*metros, que no precisam ser
muito detal+ados, mas que transeriro, primariamente, para as ag=ncias, o poder de criar
direitos e instituir obriga&es dentro do setor regulado.
Por este entendimento, +" limites constitucionais 2 deslegali)ao, que seriam os casos em
que a C1 estabelece uma reserva de lei ormal e nos casos em que +" reserva de lei
complementar. Festas duas +ipteses, seriam casos em que o constituinte antecipadamente
disse que a matria teria que ter as suas inalidades, diretri)es gerais previstas pela lei, mas,
alm disso, toda a sua disciplina de meios e ormas de alcanar as diretri)es, metas devem
tambm constar de lei ormal, seja lei ordin"ria, seja lei complementar, conorme o tipo de
reserva previsto na C1. Fas +ipteses em que no +" reserva de lei, por este entendimento,
mesmo estando a matria submetida primariamente 2 reserva de lei quando no +"
exig=ncia de lei ormal, a reserva de lei que seria observada, por uma previso numa lei
deslegali)adora, tra) as diretri)es genricas, os par*metros, que servem como bali)amentos
para a atuao das ag=ncias reguladoras.
!m dois casos importantes o 0<1 sinali)a com a admisso desta teoria da deslegali)ao.
-s casos esto abaixo elencados'
9! ?NH.DDC$? S j" mencionado em aulas anteriores. <rata do tempo para recol+imento dos
tributos. !ra um caso de 8P8 em que a lei ederal di)ia que a Administrao ixaria o pra)o
para recol+imento do tributo. Feste acrdo, o 0<1 usou o termo deslegali)ao. - voto
vencedor do /inistro 8lmar Palvo di)ia que a ixao do tempo para recol+imento do
tributo matria no submetida no direito constitucional brasileiro pela reserva de lei. 0e
no reserva legal, nada impede que a lei transira, remissivamente, a sua ixao ao Poder
!xecutivo. Por este voto, seria poss(vel a deslegali)ao no direito brasileiro, observados
alguns limites constitucionais. !ste oi um dos primeiros casos julgados pelo 0<1 no
sentido de admitir a igura da deslegali)ao no direito brasileiro.
9! JDN.JBC`C! S oi julgado por unanimidade, tendo como relator o /inistro 0eplveda
Pertence. - caso era de uma lei municipal de 1ortale)a que estabelecia uma orma de
remunerao dos servidores pblicos municipais. 0 que esta orma de remunerao
dispun+a que a quantiicao da remunerao da gratiicao seria apurada pelo Poder
!xecutivo, de acordo com critrios que ele mesmo estabelecesse. Fa verdade, aquilo que
pela C1 est" submetido 2 reserva de lei ormal :ixao da remunerao dos servidores
?CC
pblicos deve ser eita por lei c art. D?, d ?4, 88, VaW C1; , pela lei do munic(pio de
1ortale)a, deslegali)ada. 0omente se aplicava aos servidores da ativa, e no aos inativos
Fo julgamento da undamentao da sua deciso, o /inistro Pertence, como questo
prejudicial, enrentou a constitucionalidade ou no desta orma de deslegali)ao. !le deu
provimento ao recurso extraordin"rio ao munic(pio de 1ortale)a para di)er que os inativos
no a)em jus 2 percepo da gratiicao, porque a sua instituio se deu de orma
inconstitucional, uma ve) que esta +iptese de deslegali)ao vedada pela C1. A vedao
constitucional decorre do ato de que, mesmo submetida 2 reserva de lei ormal, no +ouve,
pela lei que instituiu a gratiicao, o estabelecimento de bali)amentos m(nimos que
pautassem a atuao do administrador. Por este entendimento, a matria de lei ormal,
mas, ainda que seja matria reservada 2 lei ormal, seria admiss(vel, em tese, a
deslegali)ao, desde que estabelecidos os par*metros m(nimos, diretri)es undamentais
que pautassem a elaborao das normas pela Administrao Pblica.
0egue teor da ementa deste julgado'
!/!F<A' Proventos' reviso para assegurar paridade com a remunerao dos servidores
em atividade, aumentada por ora de vantagem genericamente outorgada 2 categoria
posteriormente 2 aposentada' pressupostos do direito 2 reviso. ?. - tratamento menos
avor"vel dado aos aposentados anteriormente 2 vig=ncia do decreto que disciplinou o
c"lculo de gratiicao discutida $ concedida genericamente 2 categoria, tanto que no
condicionada ao eetivo exerc(cio da uno $, oende em tese a garantia de paridade do
primitivo art. NH, d Nm, da Constituio :+oje reprodu)ido, no que interessa, no art. NH, d Bm,
c !C ?C`CB;. J. Fo entanto, o direito 2 reviso pressup&e a constitucionalidade da norma
que +aja institu(do a vantagem cuja extenso aos proventos se reivindica, o que no ocorre
no caso. 88. 0ervidores pblicos' aumento de vencimentos' reserva de lei e delegao ao
!xecutivo. 0ubmetida a concesso de aumento da remunerao dos servidores pblicos 2
reserva de lei ormal :C1, art. D?, d ?m, 88, a;, a essa no dado cingir$se 2 instituio e
denominao de uma vantagem e delegar ao Poder !xecutivo $ livre de quaisquer
par*metros legais $ a deinio de todos os demais aspectos de sua disciplina, inclu(dos
aspectos essenciais 2 sua quantiicao. 888. Controle de constitucionalidade' possibilidade
de declarao de o(cio, no julgamento do mrito de 9!, da inconstitucionalidade de ato
normativo que o <ribunal teria de aplicar para decidir a causa, posto no prequestionada a
sua invalide). ?. A incid=ncia do art. NH, d Nm :redao original; da Constituio pressup&e a
validade da lei instituidora da vantagem para os servidores em atividade, que, em ra)o da
regra constitucional de paridade, se teria de aplicar por extenso aos inativos. J. !m
+ipteses que tais, at ao 0<%, na inst*ncia do recurso especial, seria dado declarar
incidentemente, e de o(cio, a inconstitucionalidade da lei ordin"ria que, se v"lida, teria de
aplicar' seria paradoxal que, em situao similar, no o pudesse a)er o 0upremo <ribunal,
xguarda da Constituiox, porque no prequestionada a sua invalidade.
Proessor S no parece que possa existir deslegali)ao, tal como oi introdu)ida pela
doutrina no Grasil, principalmente com o pro4 5iogo de 1igueiredo. 5eslegali)ar o ato
pelo qual uma lei retira do seu prprio dom(nio uma matria e a transere para o dom(nio
das resolu&es das ag=ncias reguladoras, sem que essa matria seja, posteriormente, tratada
pelo processo legislativo estabelecido na C1, passando a ser tratada apenas pelo processo
de elaborao normativo das ag=ncias. Fo parece ter nen+uma dierena undamental
JHH
entre isso e entre uma emenda 2 C1 que di) que, a partir de determinado momento, a C1
ser" alterada por leis ordin"rias. !m um ordenamento constitucional como o brasileiro em
que j" existem as medidas provisrias, regulamentos aut>nomos e de execuo, no parece
poss(vel a exist=ncia desta orma de delegao inominada c+amada de deslegali)ao. !sta
vedao existe, sob pena de raude ao processo legislativo estabelecido pela C1, bem como
2s reservas legais ormais que a prpria C1 estabeleceu.
- racioc(nio de quem deende a deslegali)ao o de que, com a lei deslegali)adora, +"
uma retirada daquele dom(nio normativo do campo da lei e sua submisso a um campo
novo, sem que a legislao anterior ten+a sido ormalmente revogada pela lei
deslegali)adora. A lei que pode o mais :revogar;, pode o menos :VrebaixarW, degradar,
normativamente, a legislao anterior;. A legislao anterior continua em vigor, mas, agora,
com a ora +ier"rquica de uma resoluo, de orma que as resolu&es adotadas
posteriormente pelas ag=ncias, podem revogar a legislao anterior.
Pode$se assim sistemati)ar os entendimentos'
A; A deslegali)ao poss(vel, salvo matrias reservadas 2 lei ormal e 2 lei complementarL
G; !ntendimento que parece ter sido inali)ado pelo 0<1 no 9! JDN.JBM, no sentido de
que, mesmo em matria submetida 2 lei ormal, a lei poderia a)er a deslegali)ao desde
que ossem estabelecidos par*metros intelig(veis e r(gidos, a guiar a atuao da
Administrao.
C; Posio do pro4. Poder normativo das ag=ncias no se exerce sob o conceito de
deslegali)ao porque esta uma igura no contemplada no direito constitucional
brasileiro.
Para a Me corrente :C;, seguindo a posio de 5i Pietro e de /aral %usten 1il+o, trata$se de
delegao remissiva. <rata$se de poder regulamentar, ou seja, compet=ncia normativa
secund"ria, inerior 2 lei, que s pode ser exercitado em observ*ncia da supremacia da lei e,
portanto, no pode revogar leis anteriores.
Para Alexandre Arago, a viso dos adeptos deste posicionamento ormalista' admitir que
este um poder regulamentar, que estabelece meras diretri)es, signiica di)er que, na
pr"tica, nen+um poder regulamentar mais amplo do que este poder exercido pelas
ag=ncias reguladoras. - poder regulamentar mais amplo do que o exercido pelo
Presidente da 9epblica quando edita regulamentos de execuo. # um poder regulamentar
to amplo, que c+ega 2s raias do poder de di)er o que a lei no disse. A cr(tica que eita a
esta Me corrente, portanto, a de que seria uma orma de dar um poder normativo enorme 2s
ag=ncias, colocando$o sob a categoria do poder regulamentar j" consagrado no direito
brasileiro.
A posio radical da proe 5i Pietro no livro VParcerias na Administrao PblicaW o de
que, na +ierarquia normativa, abaixo das leis, primeiro viriam os regulamentos
presidenciais e, abaixo, os regulamentos adotados pelas ag=ncias. !nto, salvo naqueles
casos em que as ag=ncias t=m assento constitucional :so dois casos apenas' AFA<!. e
AFP;, no sentido de que prevaleam as resolu&es das ag=ncias sobre os regulamentos
presidenciais, em todos os demais casos, a ordem +ier"rquica a seguinte' lei,
regulamentos presidenciais e resolu&es das ag=ncias.
8/P-9<AF<!' - pro4 no admite, de orma alguma, a posio dos que deendem que as
resolu&es das ag=ncias podem revogar legislao anterior. <em$se, como decorr=ncia do
JH?
princ(pio da legalidade, o princ(pio do congelamento das ormas. 8sso no signiica
ormalismo, mas sim a deesa de que processo legislativo no uma mera ormalidade,
uma ve) que ele oi imaginado e concebido pelo constituinte como um processo de
deliberao coletiva, caracteri)ando quase que a reali)ao material da democracia. A lei
no poderia desa)er um processo de deliberao coletiva estabelecido pela C1.
@ouve a citao de duas decis&es do 0<1 que, de certa orma, representam a
simpatia da Corte pela poss(vel aceitao desta igura, a partir da jurisprud=ncia do direito
brasileiro. @" uma deciso, porm, do mesmo 0<1 que data de JH de agosto de?CCB. 1oi
uma deciso por maioria no caso da AFA<!.. A A58F ?DDB ajui)ada pelo Partido
Comunista do Grasil questionava a legitimidade constitucional de dispositivos da .ei
CANJ`CA :.ei da AFA<!.;, que davam 2 ag=ncia poderes normativos amplos para
deinio dos procedimentos licitatrios aplic"veis ao setor, observados os princ(pios da
C1. !m princ(pio, consistiria em norma de deslegali)ao. - 0<1, por maioria, decidiu
que, primeiramente, esta uma matria constitucionalmente sujeita 2 reserva de lei :art. MA,
668, C1; e, alm disso, a Corte entendeu que isso seria uma espcie de delegao
legislativa sem standards, ou cujos standards eram muito t=nues. Por estas ra)&es, o 0<1
entendeu contaminados esses dispositivos da lei da AFA<!..
!sta jurisprud=ncia do 0<1 em matria de deslegali)ao um pouco contraditria. @" dois
casos, como citados anteriormente, em que +ouve deciso avor"vel 2 deslegali)ao,
porm, neste caso da AFA<!l, a Corte oi mais conservadora e disse que, em alguns
dispositivos +ouve apenas a suspeio e, em outros, e)$se apenas uma interpretao
conorme a C1, airmando que a AFA<!. poderia regulamentar os dispositivos da .ei
BDDD`CM para adapta$los 2 realidade do setor de telecomunica&es. Fo +", ainda, um
acrdo, mas o 0<1 entendeu que, em uma interpretao conorme a C1, o poder
normativo da AFA<!. em matria de licita&es poder regulamentar, e no uma
compet=ncia normativa prim"ria cometida pela via da deslegali)ao.
A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0 ! - P-5!9 .!P80.A<87-
8. Controle na nomeao' art. OJ, 888, VW C1L
-bs' o 0<1 entendeu que no cabe controle sobre as exonera&es.
88. 0ustao de atos normativos editados por ag=ncias' art. NC, 7.
nature)a de veto legislativo, no Grasil.
A posio do 0<1 na A58F ANB`90.
Fa sua autonomia reorada em relao ao !xecutivo, decorrem compet=ncias ampliadas
do .egislativo com relao ao uncionamento das ag=ncias.
A primeira compet=ncia di) respeito ao controle prvio da nomeao de dirigentes das
ag=ncias, com undamento no art. OJ, 888, VW C1 :rol de compet=ncias do 0enado;. Como
visto, na A58F ?CNC o 0<1 entendeu por pela no aplicao do princ(pio do paralelismo
das ormas. - pro entende que esta aplicao seria poss(vel, pois, da mesma orma que a
nomeao est" sujeita ao controle prvio, a exonerao dos dirigentes da ag=ncia por
maniestao de vontade da c+eia do !xecutivo, pode se dar desde que aprovada pelo
JHJ
mesmo .egislativo que, previamente, c+ancelou aqueles nomes. Fo entanto, nesta A58F, o
0<1 suspendeu a eic"cia do dispositivo da lei da ag=ncia reguladora do !stado do 9io
Prande do 0ul que permitia este controle da exonerao com a c+ancela do .egislativo.
Algum poderia questionar que esta autori)ao legislativa para a exonerao representaria
uma violao 2 autonomia inerente 2 idia de constituio das ag=ncias reguladoras, uma
ve) que elas devem ter certa liberdade de atuao para a atrao de investimentos
estrangeiros, bem como para garantir a coniana e credibilidade dos investidores e
empresas do setor regulado. Porm, importante ressaltar que, nem nos !3A, onde a idia
da independ=ncia das ag=ncias muito orte, +" um entendimento to radical quanto ao que
est" sendo deendido no Grasil.
0e no Grasil ocorresse a c+ancela do .egislativo, provavelmente mitigar$se$" o problema
do risco democr"tico que as ag=ncias representam no pa(s. Euem deende o entendimento
contr"rio di) que, na verdade, vai se criar uma politi)ao excessiva que comprometer" a
independ=ncia das ag=ncias, porque ocorrer" uma negociata pol(tica em torno da escol+a
dos nomes que o novo Presidente vai querer colocar nas ag=ncias.
A segunda orma importante de participao do Poder .egislativo, no que tange a sua
relao com as ag=ncias, tem previso no art. NC, 7, C1. # o instrumento do veto legislativo
sobre normas editadas pelas ag=ncias.
Art. NC c V # da compet=ncia exclusiva do Congresso Facional'
.........
7 c sustar os atos normativos do Poder !xecutivo que exorbitem do poder regulamentar ou
dos limites de delegao legislativaW.
@" um trabal+o da proe Ana C*ndida da Cun+a 1erra) sobre este assunto, no livro
VConlito de PoderesW.
0empre se entendeu que o poder de sustao dos atos normativos do !xecutivo pelo
Congresso Facional, que se d" pela via do decreto legislativo, ocorre em duas +ipteses' ?e
regulamentos de execuo editados pelo Presidente da 9epblica que desbordam dos
limites ixados na lei regulamentarL Je lei delegada, que ultrapassa os limites do ato de
delegao. !nto, esta compet=ncia do Congresso se exerce sobre atos normativos
secund"rios :regulamentos de execuo; e sobre atos normativos prim"rios :lei delegada;.
3m precedente importante sobre a nature)a jur(dica deste veto legislativo oi julgado no
0<1 na A58F ANB`90. - Povernador do !stado +avia editado um decreto tratando de
matria tribut"ria :revia isen&es anteriormente concedidas;, regulamentando uma lei
tribut"ria do !stado. A Assemblia .egislativa, sem atentar para os limites jur(dicos da sua
compet=ncia, sustou o decreto por considera$lo inconveniente e inoportuno, ou seja, por
ra)&es pol(ticas. - 0<1 entendeu que esta +iptese no era caso de exerc(cio do veto
legislativo por duas ra)&es' ?e o decreto era de eeitos concretos, no sendo, assim, um ato
normativoL Je esta compet=ncia no era discricion"ria, e sim vinculada, s podendo ser
exercida quando se veriicasse, objetivamente, o desbordamento dos limites do poder
regulamentar ou da delegao legislativa. Por isso, o 0<1 entendeu ser cab(vel o controle
de constitucionalidade sobre o decreto legislativo que sustava os eeitos do decreto do
Poder !xecutivo.
JHM
Como se d" a aplicao do dispositivo do art. NC, 7, C1, no caso das ag=ncias reguladoras,
- art. NC, 7 aplica$se ao controle do .egislativo sobre resolu&es editadas por ag=ncias
reguladoras,
- pro4 entende que sim, qualquer que seja o entendimento que se ten+a sobre a nature)a
jur(dica das resolu&es das ag=ncias'
A; Para os que entendem que as ag=ncias atuam como mero exerc(cio do poder
regulamentar, poss(vel o Congresso sustar resolu&es das ag=ncias que desbordam dos
limites do poder regulamentar. 0e os limites orem ultrapassados, o Congresso Facional
pode e deve sustar estes atos normativos.
G; Para os que entendem que +" deslegali)ao, caberia o controle quando os par*metros
ixados na lei deslegali)adora orem ultrapassados pelas ag=ncias no exerc(cio da sua
compet=ncia normativa.

!m uma ou em outra +iptese pereitamente cab(vel, como instrumento subsidi"rio do
suprimento do dicit democr"tico das ag=ncias, que o .egislativo exera sobre as ag=ncias
reguladoras uma compet=ncia de superviso, porque, se oi o .egislativo que transeriu 2s
ag=ncias seu poder, o Congresso deve atuar na preservao das suas compet=ncias
normativas, utili)ando$se deste instrumento.
Para quem entende que o veto legislativo uma ameaa 2 independ=ncia das ag=ncias,
conorme j" alado pelo 0<1, ser" poss(vel o controle de constitucionalidade sobre o ato do
Congresso que invadir eseras de compet=ncias discricion"rias da ag=ncia reguladora.
- veto legislativo com essas caracter(sticas, no Grasil, bem dierente do que se
convencionou c+amar nos !3A de veto legislativo. !le surgiu nos !3A, exatamente como
orma de permitir um maior controle pol(tico sobre as decis&es das ag=ncias, que, embora
eminentemente tcnicas, em muitos casos t=m uma interace com a realidade pol(tica muito
n(tida. !m um primeiro momento, se permitiu que o veto legislativo pelo 0enado. !m uma
amoso caso, a 0uprema Corte declarou a inconstitucionalidade do veto legislativo porque
partia apenas do 0enado e no se sujeitava 2 sano do Presidente da 9epblica. !m um
primeiro momento, o entendimento da 0uprema Corte oi ormal' se para delegar poderes
normativos 2 ag=ncia precisa$se de aprovao do 0enado, da C*mara e da sano
presidencial, o veto legislativo no pode se operar por mera deciso do 0enado.
Posteriormente, o veto legislativo oi reintrodu)ido nos !3A sob outra orma. @oje em dia,
todas as resolu&es editadas por ag=ncias reguladoras so submetidas 2s comiss&es do
Congresso americano e compet=ncia discricion"ria do Congresso c+ancelar ou sustar as
resolu&es das ag=ncias. # um controle autom"tico.
5ierenas do veto legislativo nos !3A e no Grasil'
!3A
Como no +" norma expressa na C1, que diga que o veto legislativo de compet=ncia
exclusiva do Congresso, ele s se opera por lei. A ag=ncia edita a resoluo, a encamin+a
ao Congresso, que a reaprecia, aprovando ou sustando. Fo caso de sustao, o Congresso
edita um projeto de lei sustando a resoluo. A compet=ncia do Congresso discricion"ria'
a mesma lei que pode a)er a delegao 2s ag=ncias pode uma cassar resoluo da ag=ncia
que assim entender, como decorr=ncia da supremacia da lei

G9A08.
JHN
!sta compet=ncia exclusiva do Congresso vinculada. - Congresso s pode sustar os atos
normativos que desbordam dos limites do poder regulamentar ou da delegao legislativa.
<anto que cabe controle de constitucionalidade sobre o decreto legislativo que susta ato
normativo do !xecutivo.
A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0 ! - P-5!9 %358C8]98-
s 3niversalidade da %urisdio 6 Ampla 5iscricionariedade <cnica das Ag=ncias
:art. O4, 6667; :expertise x experi=ncia;
s Controle de Procedimentos
Controle de 9a)oabilidade
s Cabe A58F,
s - controle judicial sem as ag=ncias nos !3A' o c+amado V@ard .ooi 9eviebW
C9U<8CA0' $ -ssiicao 5evido 2s interer=ncias constantes do
$ .entido %udici"rio
# corol"rio da autonomia reorada das ag=ncias que elas estejam submetidas a um controle
judicial mais brando do que o controle dos atos administrativos em geral. Fo parece que
esta seja uma caracter(stica espec(ica das ag=ncias, mas algo que sempre se entendeu desta
orma em relao ao aspecto discricion"rio dos atos administrativos em geral.
- controle judicial sobre produo normativa e sobre as decis&es concretas das ag=ncias,
que julgam conlitos entre poder concedente e usu"rio, est" centrado em uma dicotomia. 5e
um lado, tem$se o princ(pio da inaastabilidade do controle jurisdicional :art. O, 6667,
C1;, de outro lado, se tem os aspectos discricion"rios das decis&es das ag=ncias.
- controle judicial sobre aspectos discricion"rios dos atos administrativos se aplica de
maneira ampliada sobre as ag=ncias, como decorr=ncia do ato de que elas exercem um
amplo grau de discricionariedade tcnica no seu trabal+o cotidiano.
!nto, em tese, cabe controle judicial sobre os atos das ag=ncias :princ(pio da
inaastabilidade da jurisdio;. !le cab(vel tanto sobre os atos normativos produ)idos
pelas ag=ncias, como com relao 2s decis&es das ag=ncias que resolvem deinitivamente
no *mbito administrativo conlitos entre os entes regulados, usu"rios e o poder concedente.
!ste controle um controle ormal, ou seja, de procedimentos e de legalidade, e tambm
um controle de ra)oabilidade das escol+as discricion"rias das ag=ncias. 0aber exatamente
quais so os aspectos irra)o"veis em uma deciso da ag=ncia, requer a an"lise do caso
concreto. Para isso, aamos uma distino para decis&es das ag=ncias no que se reere aos
conlitos e no que tange aos atos normativos, a im de se estudar o controle judicial nas
duas +ipteses'
JHO
A; 5ecis&es proeridas pelas ag=ncias no arbitramento de conlitos entre usu"rios, entes
regulados e poder concedente S as leis que institu(ram as ag=ncias no permitem que essas
decis&es estejam sujeitas 2 reviso no *mbito da prpria administrao :autonomia
administrativa, no +avendo recurso administrativo imprprio;. !nto, essas decis&es so
inais no *mbito administrativo. !sto pass(veis de controle judicial em sua totalidade ou
parcialmente, ou, ainda, existir na lei da ag=ncia uma norma no sentido de que os conlitos
resolvidos por arbitragem no so pass(veis de controle judicial, Pode$se no apenas
reali)ar um controle ormal, como tambm poss(vel adentrar$se no mrito da deciso, a
partir do controle da ra)oabilidade. Com relao 2 arbitragem, as partes podem, diante de
um caso concreto, se submeterem livremente ao ju()o arbitral :particular ou institu(do no
*mbito da ag=ncia;, tendo como pressuposto a livre maniestao de vontade de se
submeter a este ju()o, em renncia ao Poder %udici"rio.
G; Produo de atos normativos S +" possibilidade do particular se insurgir contra a
incid=ncia concreta de um ato normativo da ag=ncia. 0em dvidas que +" essa
possibilidade, como em qualquer outro ato normativo que pode ter sua legalidade e
constitucionalidade questionadas no %udici"rio.
0obre o cabimento de A58F. - orte entendimento doutrin"rio no Grasil o de que
os atos normativos editados pelas ag=ncias t=m ora prim"ria, ou seja, no so leis em
sentido ormal ou material, mas inovam no ordenamento jur(dico. Prevalecendo o
entendimento do 0<1 sobre essa matria, a resposta sobre o caimento de A58F seria
negativa. 8sso porque pressuposto do poder normativo das ag=ncias reguladoras, a
exist=ncia de uma lei que as ten+a criado, conerindo a elas esse poder normativo. Assim, a
se entender que as resolu&es das ag=ncias t=m car"ter regulamentar ou oi origin"ria de
uma deslegali)ao, acima da resoluo das ag=ncias sempre +aver" uma lei, sendo que a
jurisprud=ncia do 0<1 em A58F, muito restritiva com relao a atos normativos que
recusam uma lei previamente editada. Prevalecendo esta jurisprud=ncia do 0<1 no ser"
admiss(vel A58F diretamente contra resoluo de ag=ncia, poder$se$" di)er que +", no
m"ximo, na resoluo uma ilegalidade, antes que uma inconstitucionalidade. @" um
desbordamento dos limites da lei e, conseqKentemente, o controle de legalidade, e no de
constitucionalidade. - pro4 entende que este posicionamento do 0<1 muito conservador.
Fos !3A, o controle judicial sobre a atuao das ag=ncias muito r(gido e, +oje,
muitos o consideram exacerbado. Eualquer interessado, ainda que mediatamente nas
resolu&es das ag=ncias, pode suscitar o controle judicial tanto quanto o interessado direto,
quando o ato normativo interere com o seu patrim>nio, ou quando ele est" participando do
procedimento de elaborao normativa que ocorre no *mbito interno das ag=ncias. !nto,
qualquer interessado tem legitimidade ad causam para suscitar o controle judicial sobre o
procedimento de elaborao normativa dentro das ag=ncias reguladoras.
1oi desenvolvido o c+amado V@ard Gooi 9eviebW que o controle da produo normativa
das ag=ncias, seja atravs do controle de procedimento, bem como do controle de
ra)oabilidade. - %udici"rio a) um controle que uma espcie de di"logo com as ag=ncias,
controlando a ra)oabilidade, plausibilidade das respostas que as ag=ncias ornecem 2s
empresas concession"rias, aos usu"rios e interessados, que ormulam coment"rios,
questionamentos sobre as normas que as ag=ncias pretendem adotar. Euando as ag=ncias
no oerecem respostas ra)o"veis ou no devidamente undamentadas, qualquer interessado
pode provocar o %udici"rio e a sua resposta , normalmente, ativa no sentido de sustao do
JHD
procedimento e de devoluo do caso 2s ag=ncias, para a reormulao do procedimento e
das respostas. !ste um tipo de controle judicial novo no Grasil, que seria poss(vel atravs
de um instrumento de tutela coletiva, como a ao civil pblica.
A interer=ncia do %udici"rio muito criticada. !mbora seja vista, por um lado, como
garantia da sociedade de suprimento do dicit democr"tico, a interer=ncia constante do
%udici"rio tem gerado uma tend=ncia 2 ossiicao da estrutura regulatria americana, que
acarreta uma grande lentido no processo de elaborao normativa das ag=ncias
reguladoras.
A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0 ! - P-5!9 !6!C3<87-
s Contratos de gesto.
s Conlitos entre ag=ncias' AP3 e Presidente :.C AM`CM, art. N4 68 e NH;.
s.eis que ixam pol(ticas pblicas setoriais. Atos de governo.
s - VdicitW de legitimidade das ag=ncias'
$ legitimao pelo procedimento.
$ consultas pblicas.
$ audi=ncias pblicas.
AFP S .ei CNAB`CA, art. ?B.
AF!!. S .ei CNJA`CD, art. N4, d M4.
AFA<!. S .ei CNAJ`CA, art. ?C, 888L MCL NJL BC, 88 e ?CO.
.ei Proced. Adm. 1ederal S art. M? :.ei CABN`CC;.
-s instrumentos existentes no Grasil, que pautam a relao entre ag=ncias reguladoras e
Poder !xecutivo, so muito mais garantia de independ=ncia e autonomia do que
propriamente de permisso de interer=ncia do !xecutivo sobre a atuao das ag=ncias.
5e qualquer orma, no se pode perder de vista que as ag=ncias, embora aut>nomas uma
em relao as outras e todas elas em relao poder central, esto inseridas no *mbito de um
todo que a gesto da coisa pblica, isto , a estrutura estatal. Portanto, +" necessidade de
instrumentos de mediao entre a atuao dos agentes pol(ticos eleitos com as atua&es
setoriais das ag=ncias. !stes instrumentos so, basicamente'
A;Contratos de gesto S estabelecem os par*metros da relao de controle administrativo
do governo central sobre a atuao das ag=ncias. #, basicamente, um controle de resultados
a serem obtidos, que podero tra)er conseqK=ncias vantajosas ou desvantajosas para a
ag=ncia, conorme previso contratualL
G;Previso nas leis que tratam de pol(ticas pblicas setoriais de que +" determinadas
quest&es que so prprias do governo, e +" outras quest&es que so prprias das ag=ncias.
@", mais ou menos, uma distribuio de compet=ncias daquilo que predominantemente
pol(tico$administrativo para o governo, e daquilo que predominantemente tcnico para as
JHA
ag=ncias. !ssas leis tra)em instrumentos a serem utili)ados pelo Poder !xecutivo, por meio
de sua interer=ncia nas ag=ncias, sempre que elas se desviarem dessas pol(ticas setoriais.
!xemplo' estabelecer como alta grave dos dirigentes das ag=ncias que adotarem medidas
que contrariem as diretri)es das pol(ticas setoriais previstas em lei. 8sso pode permitir a
abertura de processo administrativo pelo /inistrio competente e, inclusive, a destituio
do dirigente pelo Presidente da 9epblica.
Fo que se reere aos conlitos entre ag=ncias ou entre outras autoridades administrativas
independentes, +" um mecanismo com previso na .C AM`CM, de soluo interna no *mbito
do !xecutivo desses conlitos. !stes devem ser originariamente solucionados por um
entendimento jur(dico irmado no *mbito da Advocacia Peral da 3nio :AP3;. A deciso
da AP3 est" sujeita 2 +omologao ou no pela c+eia do Poder !xecutivo.
@" grande parte da doutrina contra este dispositivo que consideram que, submeter o
entendimento jur(dico das ag=ncias 2 AP3, representa uma interer=ncia indevida do Poder
!xecutivo no uncionamento interno das ag=ncias. Porm, parece ser mais do que normal
que exista um rgo cominador de entendimentos jur(dicos no *mbito do Poder !xecutivo.
Permitir que cada ag=ncia ten+a total independ=ncia e autonomia gerar um caos
administrativo. !sta compet=ncia ser" exercida pela AP3 de orma a no comprometer a
prpria idia da matri) do modelo regulatrio. Fo +" nen+uma restrio quanto "
possibilidade de lei prever este ato.
?Oe A3.A c HN`HM`HN
JHB
A P9-C!003A.8aATQ- 5A A<8785A5! A5/8F80<9A<87A
V Processo AdministrativoW
s A crise do ato administrativo
Antigo vrtice da dogm"tica administrativa
-rigem a partir dos institutos do 5ireito Civil
-rigem pretoriana do 5ireito Administrativo
s /udana do peril do !stado liberal ' relao no s de represso, mas de colaborao e
participao.
s Ascenso do processo administrativo como categoria b"sica do 5ireito Administrativo.
Aspecto objetivo S nova orma de organi)ao administrativa :maniestao de
interesses r recol+a de inorma&es;L
Aspecto subjetivo S instrumento de reali)ao e garantia de direitos undamentais
:status activus processualis;.
Cada ve) mais se entende que a r(gida separao propugnada nas origens da estrutura
regulatria entre a discricionariedade puramente tcnica desempen+ada por essas entidades
e a discricionariedade pol(tico$administrativa, que icaria reservada aos agentes pol(ticos
eleitos, algo muito mais terico do que pr"tico. A circunst*ncia da nomeao na
decorrente do voto popular, a exist=ncia de mandatos coneridos aos dirigentes das ag=ncias
reguladoras, a possibilidade dos mandatos dos dirigentes ultrapassarem os mandatos dos
dirigentes eleitos gera uma situao de tenso para o princ(pio democr"tico que, desta
orma, precisa ser suprida. 3m dos mecanismos que se tem implementado pelo mundo
aora, a partir da matri) norte$americana, a tentativa de instituio de procedimentos no
processo de uncionamento das ag=ncias reguladoras, que ven+am a suprir este dicit
democr"tico na sua origem.
Fa aula de +oje, ao invs de tratar especiicamente desta matria no campo das ag=ncias
reguladoras, pareceu bem iniciar um novo ponto, que o ponto relativo a processo
administrativo. - pro4 preere c+amar o ponto de a Vprocessuali)ao da atividade
administrativaW, para dar a idia de que no se trata apenas de um ponto isolado que
acontece em um campo espec(ico do 5ireito Administrativo :por exemplo, direito
regulatrio, direito administrativo sancionatrio;.
Cada ve) mais existe uma substituio da categoria b"sica do 5ireito Administrativo que
sempre oi o ato administrativo :ato unilateral, autorit"rio, que desconsiderava todo
processo de ormao lgica da vontade administrativa; por uma nova categoria, que a do
processo administrativo. Fo 2 toa que autores da envergadura do pro4 Carlos Ar^
0uneld c+egam a airmar que, +oje em dia, no se pode alar que a Administrao Pblica
tome decis&es isoladas, se no atravs de processos :V <omar decis&es para o 5ireito
Administrativo reali)ar processosW;.
Festa primeira parte da aula, iremos entender como que o 5ireito Administrativo teve sua
categoria b"sica a noo de ato administrativo e como ao longo do tempo esta noo vem
sendo substitu(da pela de processo administrativo.
JHC
A doutrina costuma apontar duas ra)&es undamentais como respons"veis por esta
colocao do ato administrativo no vrtice de toda a disciplina'
A; <odos institutos do 5ireito Administrativo se originaram de adapta&es, mitiga&es de
institutos do 5ireito Civil. Com o ato administrativo isso no oi dierente. - ato
administrativo adaptao do ato jur(dico da teoria geral do 5ireito Civil ao 5ireito
Administrativo. A categori)ao do ato administrativo como o grande conceito que
explicaria toda a atividade da Administrao Pblica, tem +aver com a circunst*ncia de
que, no 5ireito Civil, o importante era a expresso da vontade, e no seu processo de
ormao. A simples maniestao de vontade no viciada do particular era suiciente para
a produo de eeitos jur(dicos. !sta idia do ato jur(dico privado oi adaptado ao 5ireito
Administrativo com a insero de novos elementos :inalidade e motivo;, mas,
basicamente, esta estrutura do 5ireito Civil oi apropriada pelo 5ireito Administrativo.
G; 9eere$se 2 origem jurisprudencial do 5ireito Administrativo. Como ao
Consel+o de !stado ranc=s e, depois, 2s demais jurisdi&es administrativas da !uropa
Continental, sempre o que se levava 2 discusso era a deciso inal do ato de maniestao
de vontade da Administrao, que era contratado com a lei, a doutrina se interessou e a
jurisprud=ncia isso repetiu, por estudar e explicar apenas os aspectos jur(dicos do ato inal
da Administrao, e no o (ter processual percorrido pela Administrao Pblica para a sua
produo.
Alm da origem do 5ireito Administrativo muito vinculada aos institutos do 5ireito
Civil e da origem pretoriana da maior parte dos institutos do 5ireito Administrativo,
poder(amos acrescentar o ato de que administrar, nas suas origens, signiicava reprimir.
Prande atividade administrativa at a transio do !stado .iberal para o !stado 0ocial era
atividade de pol(cia, de represso de liberdade individuais, de conormao e
condicionamento de liberdades individuais para a consecuo do bem comum. 8sso dava 2
Administrao Pblica um peril unilateral e autorit"rio. Como a Administrao Pblica
no tin+a obriga&es democr"ticas anteriores 2 maniestao de vontade para com os
administrados, o que interessava era o to inal, o ato em si, e no o processo de ormao
desta vontade antes da sua exteriori)ao. Assim, o ato administrativo sempre oi a
expresso doutrin"ria de uma Administrao Pblica marcadamente unilateral e autorit"ria.
Considerando a processuali)ao da atividade administrativa como um en>meno
+istrico, pode$se di)er que a mudana do peril do !stado administrativo, de um !stado
meramente repressor para um !stado prestador, que buscar" a colaborao dos particulares
para a consecuo dos seus ins, leva 2 superao do paradigma do ato administrativo. Fo
se poderia cogitar do estabelecimento cada ve) maior de rela&es jur(dicas entre
Administrao Pblica e particulares e do respeito aos direitos individuais, se no dotando
os particulares de um conjunto de garantia que permitissem o respeito a esses direitos
undamentais. !stas garantias vo se maniestar, por exemplo, nas exig=ncias de que, para a
celebrao de qualquer contrato administrativo, a Administrao percorra um sucesso
logicamente encadeada de atos administrativos, que vai culminar com a seleo da proposta
mais vantajosa com a qual ser" celebrado o contrato administrativo.
Processo administrativo o instrumento pelo qual a Administrao Pblica vai
deixar de ter como preocupao b"sica apenas o momento inal da exteriori)ao da sua
vontade e vai passar a se submeter tambm ao processo lgico de ormao dessa vontade.
J?H
!xteriori)ar a vontade concomitante com o particular e celebrar um contrato com
ele, vai depender da reali)ao prvia de um conjunto de atos preliminares, que vo
signiicar garantias dos administrados e uma maior democrati)ao da atividade
administrativa. !m relao, por exemplo, ao processo de licitao, a democrati)ao se d"
pelo ato de o processo de licitao tem como tem como inalidade, de um lado, respeitar os
direitos dos administrados, interessados em celebrar um contrato com a Administrao
:garantia da isonomia entre todos os interessados; e, do ponto de vista da organi)ao
interna da Administrao Pblica, a inalidade do processo de licitao organi)acional e
otimi)adora do grau de eici=ncia :seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao
Pblica.
A doutrina europia costuma apontar dois aspectos importantes para o en>meno da
processuali)ao'
A; Aspecto -bjetivo S vertente italiana. Processo administrativo importa uma alterao na
estrutura organi)acional da Administrao Pblica. Fo um processo meramente
instrumental. Fa verdade, o que passa a ser importante o processo de ormao de
vontade da Administrao, e no apenas a sua exteriori)ao. !ste ato leva a
Administrao Pblica a ter que rever sua estrutura organi)acional, observar determinados
direitos dos administrados que antes no observava e constituir rgos encarregados de dar
conta desses novos processos que a lei passa a exigir. 8sso produ), dentro da estrutura
administrativa, a possibilidade de que a Administrao tome con+ecimento de
determinados interesses dos administrados que, sem a possibilidade de sua maniestao no
*mbito de um processo administrativo, eram desconsideradas. Por outro lado, essa nova
estrutura organi)acional da Administrao surgida com a processuali)ao, permitiu que a
Administrao utili)e os processos administrativos como instrumentos de recol+imento de
inorma&es oriundas dos particulares que sero undamentais na tomada de uma deciso
mais racional.
G; Aspecto 0ubjetivo S vertente alem. Costuma$se di)er que a atividade administrativa
est" positivamente vinculada 2 lei, que a maniestao de vontade administrador no uma
maniestao pessoal suas, mas apenas a concreti)ao de uma vontade previamente
maniestada pelo legislador. 0omente isso bastaria para a legitimao democr"tica das
decis&es administrativas. Porm, existe um paradoxo nesta airmao, uma ve) que o que
na pr"tica ocorre exatamente o oposto. Com a complexao tecnolgica das sociedades e
das rela&es sociais, com o grau de interveno acentuado da Administrao nas rela&es
econ>micas e sociais, as leis se limitam a estabelecer normas genricas, conceitos jur(dicos
indeterminados. Por estas ra)&es, no mais poss(vel trabal+ar com a categoria do ato
administrativo como deciso isolada da Administrao, seja com ato vinculado, em que a
Administrao apenas cumpre a vontade previamente maniestada pelo legislador, seja com
ato discricion"rio, em que o administrador o sen+or absoluto da conveni=ncia e
oportunidade do ato que pratica. - 5ireito Administrativo tem que ser aberto 2 participao
popular sendo que o instrumento pelo qual essa participao se dar" o processo
administrativo. - processo administrativo representar" o instrumento processual de
reali)ao e garantia dos direitos undamentais dos administrados. Processo administrativo
um instrumento undamental de maniestao do status activus processualis, ou seja, o
direito de todo cidado participar ativamente dos processos de deliberao coletiva, sejam
J??
estes reali)ados no *mbito do .egislativo, seja no do %udici"rio, seja no do !xecutivo, da
Administrao Pblica.

18FA.85A5!0 5A P9-C!003A.8aATQ-
?. .egitimao S participao do administrado r alcance de maior grau de
consensualidade.
J. !ici=ncia S obteno de inormao r con+ecimento dos diversos aspectos da
questo r maior grau de racionali)ao das decis&es.
M. Parantia S proteo instrumental dos direitos individuais e coletivos.
?. .egitimao S os processos administrativos so instrumentos importantes de legitimao
das decis&es dos administradores pblicos. A participao do administrado e o alcance de
um maior grau de consensualidade nas decis&es administrativas suprem o dicit de
legitimidade democr"tica quando, por exemplo, atua no espao de discricionariedade aberto
pela lei.
J. !ici=ncia S reere$se 2 obteno de inorma&es mais completas e aproundadas sobre
determinada matria j" que a Administrao, ao invs de decidir unilateralmente, passa a
decidir com a colaborao da participao dos administrados e com os aspectos
descon+ecidos sobre determinado problema tra)idos pelos administrados. <endo as
inorma&es, recebendo os coment"rios e con+ecendo o dever de dar a devida considerao
2s maniesta&es dos administrados, a Administrao obrigada a ampliar o grau de
racionalidade das suas decis&es. Portanto, com a ampliao desse grau de racionalidade,
tem$se a diminuio do potencial de arbitrariedades da Administrao Pblica.
M. Parantia S de observ*ncia pela Administrao Pblica de direitos processuais b"sicos
dos administrados. !m administrados esto inseridos aqueles diretamente aetados por uma
poss(vel deciso :direito 2 ampla deesa, ao contraditrio, 2 representao adequada, a
decis&es undamentadas; e o direito 2 participao dos administrados, das suas entidades de
representao, nos processos que podem resultar de uma aetao indireta.
A P9-C!003A.8aATQ- F- G9A08. ! F- 589!8<- C-/PA9A5-
s !uropa $ Portugal c direito undamental
$!span+a ` 8t"lia c norma program"tica regulada em lei
$ V9ig+t to a air +earingW
s !3A $ V9ig+t to a consultationW
:notice and comment procedure;
J?J
s Fo G9A08. S art. MA, d M4 C1
Advento da .ei CABN`CCL
8nstrumento de participao administrativaL
Ampliao do n4 de interessados :art. C4;L
Consultas pblicasL
Audi=ncias pblicas.

7istos os aspectos tericos, vamos ver como na pr"tica isso tem se desenrolado pelo mundo
aora e, mais recentemente, no Grasil.
- pa(s do mundo que talve) d= maior import*ncia 2 processuali)ao e 2 participao
administrativa Portugal. A Constituio portuguesa tra) no art. JDN o direito 2
participao administrativa nos processos decisrios da Administrao, como um direito
undamental do cidado. <alve) Portugal ten+a sido o pa(s do mundo que, de orma mais
en"tica, airmou o direito 2 participao administrativa no apenas como contedo
garantista do administrado na deesa de direitos individuais que estejam sendo diretamente
aetados, mas um direito 2 participao administrativa como uma expresso mesma do
princ(pio democr"tico, que no se esgota na esera legislativa, mas que se amplia no campo
das decis&es administrativas.
!m outros pa(ses, como !span+a e 8t"lia, se entende que +" um undamento constitucional,
mas a orma e o grau de participao administrativa so delimit"veis apenas pela lei, de
orma que, nesses pa(ses, no se pode invalidar uma deciso administrativa quando a lei
no +ouver expressamente previsto que condio de sua validade a participao prvia
dos administrados. Portanto, nesses pa(ses, o que se tem uma norma program"tica na C1,
que ter" o seu grau maior ou menor de eic"cia dependente da orma como o direito 2
participao or regulamentado pela lei.
A experi=ncia da participao administrativa nos pa(ses da common lab, como !3A e
8nglaterra deve ser biurcada em duas vertentes' direito de deesa e direito 2 consulta
pblica.
Como direito de deesa, a participao administrativa representa um instrumento de
garantia processual do cidado em ace da Administrao Pblica. !ste direito a uma
audi=ncia imparcial, ou seja, direito a ser ouvido com lisura pela Administrao Pblica,
sempre oi, nos pa(ses da common lab, concebido como um dos aspectos do devido
processo legal. !nto, o direito a ser ouvido antes da tomada de decis&es gravosas a
determinadas pessoas sempre oi concebido como um direito de participao administrativa
e representava uma garantia processual dos cidados.
Com o desenvolvimento das ag=ncias reguladoras, a idia de participao administrativa
vai se metamorosear de uma mera garantia dos administrados :direito de deesa, ao
contraditrio, audi=ncia imparcial;, para se converter em um instrumento de alcance das
duas outras inalidades :eici=ncia e legitimao;. Assim, nos !3A vai se desenvolver a
tese do direito 2 consulta pblica que, +oje em dia, a regra consagrada naquele pa(s.
Assim, nos processos das ag=ncias reguladoras, sejam eles de produo de normas
genricas, sejam aqueles em que a ag=ncia proere uma deciso em lit(gios entre
concession"rios, usu"rios e poder concedente, +" o direito dos administrados, no de
deenderem direitos individuais, mas de participarem na deesa de direitos diusos de um
grupo de administrados.
J?M
5a mesma orma, todo processo de elaborao de normas :outra vertente de atuao das
ag=ncias; passa, nos !3A, por um prvio procedimento de notiicao e coment"rios dos
eventuais interessados :notice and comment procedure;. !m que consiste este
procedimento, Antes da edio ormal de qualquer norma, a ag=ncia publica e d" ampla
divulgao por outros meios :8nternet, por exemplo;, de um rascun+o das normas que
pretende adotar sobre determinada matria. @" um per(odo obrigatrio de ? ano para o
recebimento de coment"rios para garantir a participao, por peas escritas, de todos os
eventuais interessados. !ste per(odo de coleta de inorma&es, em que os diversos setores
interessados vo se maniestar sobre a pretenso da ag=ncia de adotar uma determinada
regulao. 5a apresentao dos coment"rios pelos interessados, decorre o direito de receber
da ag=ncia uma resposta devidamente undamentadaL o direito de ter considerado o seu
coment"rio, ainda que ele no ven+a a ser adotado pela ag=ncia como ra)o de decidir.

P9-C!003A.8aATQ- F- G9A08.
Podemos di)er que, j" no texto original da C1`BB, no elenco dos direitos e garantias
individuais e coletivos, j" +ouve uma previso genrica da participao administrativa. 8sso
aconteceu de orma mais evidente no art. O4, inciso .7, C1, somando$se a previso do
inciso .87'
Art. O4 V.......
.87 c ningum ser" privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legalL
.7 aos litigantes, em processos judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla deesa, com os meios e recursos a ela inerentesW.
- problema desta garantia processual a sua limitao, a sua amplitude muito
estreita. A C1`BB ao mencionar VlitigantesW no inciso .7, gerou$se o entendimento de que
direito ao contraditrio, 2 ampla deesa e 2 participao administrativa algo limitado
2quelas situa&es em que +ouvesse a possibilidade da supresso de um direito do
administrado ou da aplicao de uma sano pela Administrao Pblica. Com base nisso
no se poderia, por exemplo, di)er que existe no Grasil um 5ireito Constitucional 2
participao administrativa em processos decisrios da Administrao que no invocam a
supresso de um direito espec(ico de uma pessoa envolvida no caso concreto.
!ste entendimento comea a mudar com o advento da !C n ?C`CB que,
supostamente, teria sido concebida para introdu)ir na C1 altera&es que o 5ireito
Administrativo no mundo mais desenvolvido j" teria acol+ido. 3mas dessas altera&es oi a
previso do art. MA, d M4 C1 do direito 2 participao dos usu"rios na gesto de servios
pblicos'
Art. MA, d M4 $ V A lei disciplinar" as ormas de participao do usu"rio na administrao
pblica direta e indireta, regulando especialmente'
8 c as reclama&es relativas 2 prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a
manuteno de servios de atendimento ao usu"rio e a avaliao peridica, externa e
interna, da qualidade dos serviosL
88 c o acesso dos usu"rios a registros administrativos e a inorma&es sobre atos de
governo, observado o disposto no art. O4, 6 e 666888L
J?N
888 c a disciplina da representao contra o exerc(cio negligente ou abusivo de cargo,
emprego ou uno na administrao pblicaW.
Alguns questionamentos sobre este dispositivo constitucional'
# um direito assegurado pela C1, mas que depende de regulamentao legal. Por esta ra)o,
alguns autores entendem que trata$se de norma constitucional de eic"cia limitada e,
portanto, de aplicabilidade dierida ao momento da sua regulamentao pela lei.
9eere$se apenas ao Vusu"rioW, e no ao administrado em geral. 0er usu"rio de servios
pblicos apenas uma possibilidade de situao jur(dica assumida pelo administrado, mas,
em muitas outras situa&es, os administrados se relacionam com a Administrao Pblica
sem serem, ormalmente, usu"rios. - problema que se levanta saber se, quando no
usu"rios de um servio pblico, tambm se aplica o direito 2 participao.
Alguns autores procuram dar a este dispositivo constitucional o contedo de um verdadeiro
direito undamental de participao administrativa nos diversos processos de tomada de
deciso pela Administrao Pblica. A pro -dete /edauar tem um livro muito importante
c+amado de V A Processualidade na Administrao PblicaW. !la sustenta que, como a boa
interpretao constitucional repele que se d= a dispositivos constitucionais car"ter
redundante ou pleon"stico, no +averia sentido em a !C n4 ?CB`CB garantir o direito ao
acesso dos usu"rios aos registros administrativos e a inorma&es de atos de governo, o
direito a reclama&es e o direito 2 representao, porque isso j" decorria do prprio art. O4.
Para ela, este art. MA, d M4 C1 quis acrescentar algo :plus; ao que j" existia, que seria o
direito de que, sempre que algum pudesse se qualiicar como interessado numa poss(vel e
utura deciso da Administrao Pblica, esta deve admitir a sua maniestao e tem o
dever de dar a devida considerao :acatando ou desacatando undamentadamente; a esta
maniestao.
!ste entendimento tambm acol+ido pelo pro4 5iogo de 1igueiredo. Para ele, onde se l=
Vusu"rioW, entenda$se administradosL onde se l= Vreclamao relativa 2 prestao de
servios pblicos em geralW, leia$se reclamao em sentido de maniestao sobre toda a
atividade administrativa. !le c+ega a di)er que o constituinte derivado oi atcnico.
A !menda n4 ?C de ?CCB e este assunto ser" regulamentado no Grasil, no *mbito ederal,
.!8 CABN`CC :lei do processo administrativo ederal;.
!sta lei, que tem um potencial enorme, vem sendo utili)ada apenas como uma reer=ncia
genrica 2 produo de decis&es no *mbito dos processos administrativos que sempre
existiram no Grasil :processos disciplinares, processos de reclamao promovido como
maniestao do direito de petio dos administrados e processos sancionatrios contra
empresas;.
!sta lei trouxe aspectos de incremento do grau de processualidade da atividade
administrativa no Grasil, que +oje baix(ssimo :atos unilaterais e autorit"rios;.
%" no seu art. ?4, caput, a lei anuncia uma inalidade dierente daquela para a qual o prprio
constituinte de ?CBB concebeu ao processo administrativo, qual seja' inalidade garantista.
Art. ?4 $ V !sta .ei estabelece normas b"sicas sobre o processo administrativo no *mbito da
Administrao 1ederal direta e indireta, visando, em especial, 2 proteo dos direitos dos
administrados e ao mel+or cumprimento dos ins da AdministraoW.
J?O
5este dispositivo se pode compreender que uma lei de processo administrativo ao tempo
em que garantia dos administrados, tambm um instrumento de mel+or reali)ao dos
ins da Administrao Pblica, que devem ser alcanados atravs da participao dos
administrados para obteno da mel+or eici=ncia na ao administrativa e de maior
legitimao desta ao.
- segundo ponto importante que merece destaque na lei do processo administrativo ederal
brasileiro encontra$se no art. M4. !ste artigo, ao tratar dos direitos dos administrados,
destacam$se os incisos 88 e 888'
Art. M4 $ V - administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem preju()o
de outros que l+e sejam assegurados'
8 c ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero acilitar o exerc(cio
de seus direitos e o cumprimento de suas obriga&esL
88 c ter ci=ncia da tramitao dos processos administrativos em que ten+a a condio de
interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e con+ecer as
decis&es proeridasL
888 c ormular alega&es e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de
considerao pelo rgo competenteL
87 c a)er$se assistir, acultativamente, por rgo, salvo quando obrigatria a
representao, por ora da leiW.
Fo inciso 88 est" presente o direito de ci=ncia, que em nada inovou no ordenamento
jur(dico, pois j" constava no art. MA, d M4 C1. - administrado tem o direito de participar,
mas se puder ser considerado interessado naquele processo administrativo de tomada de
deciso. 9esta saber quem so os interessados para a lei do processo administrativo ederal.
!les esto elencados no art. C4 que, talve), o dispositivo mais inovador da .ei CABN`CC'
Art. C V 0o legitimados como interessados no processo administrativo'
8 c pessoas (sicas ou jur(dicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses
individuais ou no exerc(cio do direito de representaoL
88 c aqueles que, sem terem iniciado o processo, t=m direitos ou interesses que possam ser
aetados pela deciso a ser adotadaL
888 c as organi)a&es e associa&es representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivosL
87 c as pessoas ou as associa&es legalmente constitu(das quanto a direitos ou interesses
diusosW.
0o os interessados neste artigo que tero os direitos estabelecidos no art. M4.
3m usu"rio de servio pblico coletivo de >nibus pode se maniestar no processo da A0!P
:ag=ncia reguladora estadual;, inaugurado pela !mpresa 6, que visa restabelecer o
equil(brio econ>mico inanceiro do contrato de concesso e, conseqKentemente, majorar a
taria de >nibus, - pro4 entende que sim. @" a previso genrica do inciso 88 na lei do
processo administrativo ederal, mas no +" nen+uma previso espec(ica nas leis das
ag=ncias reguladoras ederais. !nto, a doutrina, interessada em ampliar o grau de
participao dos administrados nos processos decisrios da administrao, tem que se valer
da lei geral do processo administrativo ederal para sustentar que, em um processo que
envolva a concession"ria e o poder concedente :participao da ag=ncia reguladora;,
J?D
necessariamente, +avendo interesse dos usu"rios, pode +aver a participao tambm do
terceiro plo da relao das concess&es :usu"rio;, com base no art. C4, 88 c`c art. M4, 888 da
.ei CABN`CC.
Fo *mbito estadual, precisa$se de uma lei estadual nos mesmos moldes ou de uma
interpretao constitucional, que se aplica a todos os entes ederativos, que decorreria do
art. MA, d M4 e do direito de participao pol(tica em geral.
- inciso 87 sustenta que +" um direito pblico subjetivo das entidades representativas de
usu"rios de serem previamente ouvidas nos processos regulatrios. Fo entanto, so
interessados tanto as entidades, associa&es de deesa de direitos diusos, como os usu"rios
que possam ser aetados por decis&es de ag=ncias reguladoras em processos que ven+am a
tratar, por exemplo, de majorao de tarias dos servios. - inciso 8 no exclui o inciso 888.
g9evista da PP! n4 OD c Artigo de 7anice 9egina .(rio do 7ale.
Assim, pode$se di)er que, a partir da matri) constitucional art. MA, M4 e da combinao dos
arts. M4 e C4 da .ei CABN`CC, existe no direito brasileiro um direito dos administrados de
participarem dos processos administrativos em que eles no sejam litigantes, a exercer o
contraditrio quanto a poss(veis decis&es da Administrao Pblica, a maniestarem seus
interesses, a deenderem seus pontos de vista e a terem estes pontos de vista devidamente
considerados , ainda que no acatados pela Administrao, com a prolao de decis&es
devidamente undamentadas a seus respeito.
/ais do que essa possibilidade de participao dos interessados, a .ei CABN`CC cuida de
outros instrumentos de participao, que no se constituem em direitos subjetivos dos
administrados, mas sim em participa&es administrativas que dependem de decis&es
discricion"rias da Administrao. Podemos citar como exemplo o art. M?'
Art. M? c VEuando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo
poder", mediante despac+o motivado, abrir per(odo de consulta pblica para maniestao
de terceiros, antes da deciso do pedido, se no +ouver preju()o para a parte interessada.
d ?4 A abertura da consulta pblica ser" objeto de divulgao pelos meios oiciais, a im de
que pessoas (sicas ou jur(dicas possam examinar os autos, ixando$se pra)o para
oerecimento de alega&es escritas.
d J4 - comparecimento 2 consulta pblica no conere, por si, a condio de interessado do
processo, mas conere o direito de obter da Administrao resposta undamentada, que
poder" ser comum a todas as alega&es substancialmente iguaisW.
!nvolve todos os tipos de processo administrativo :para adoo de pol(tica pblica,
iscal, disciplinar;. Fa pr"tica, este instrumento no , ainda, uma realidade da
Administrao Pblica brasileira.
Ao lado das situa&es em que +" direito pblico subjetivo dos interessados e
maniestarem antes da deciso, +" tambm a possibilidade do direito de participao de
consultas pblicas.
Fo art. MJ tem$se um dispositivo sobre as audi=ncias pblicas'
Art. MJ c V Antes da tomada de deciso, a ju()o da autoridade, diante da relev*ncia da
questo, poder" ser reali)ada audi=ncia pblica para debates sobre a matria do processoW.
J?A
5ierenas e semel+anas entre consultas pblicas e audi=ncias pblicas'
0emel+ana S Ambas decorrem de uma deciso discricion"ria de reali)ar a abertura
democr"tica do processo de deciso administrativa.
5ierenas S Fa consulta pblica, abre$se um per(odo em que vo ser admitidas
maniesta&es, peas escritas ormais de todo e qualquer interessado :pessoa (sica, jur(dica,
entidade de calasse, associao; na deciso inal daquele processo. Euem se maniestou
tem o direito de receber a devida considerao em relao a sua maniestao,
evidentemente, no o direito de ser acatado, mas o direito a ser considerado por uma
deciso administrativa undamentada. A audi=ncia pblica uma sesso pblica de debates
orais. Festes debates, a Administrao dever" condu)ir os diversos interessados para que se
maniestem para que a Administrao possa extrair contedos que iro instruir a sua
deciso inal.
!m relao 2 consulta pblica, especiicamente, o par"grao J4 do art. M? tem um
dispositivo interessante. Por um lado, se assegura o direito de no ter a sua pea ormal
escrita jogada no lixo, ignorada. 0e a Administrao no responde 2s consultas eitas, o
administrado que a e) tem o direito subjetivo de reclamar no Poder %udici"rio uma ordem
que obrigue o administrador a responder a maniestao escrita. Por outro lado, no se quer
inviabili)ar a Administrao e emperrar o seu uncionamento com um sem nmero de
maniesta&es iguais e da obrigao de responder a todas undamentadamente. Por esta
ra)o, admite$se uma resposta padroni)ada, comum, a todas as alega&es substancialmente
iguais.
AP.8CATQ- 5A PA9<8C8PATQ- A5/8F80<9A<87A A-0 P9-C!00-0
9!P3.A<\98-0
A tentativa de suprimento do dicit democr"tico.
s 9iscos da participao administrativa'
Participao v eici=nciaL
Predom(nio dos interesses econ>micos mais poderososL
!eito conservador em relao 2s gera&es uturas.
$ Ag=ncias 9eguladoras S criao de procedimentos administrativos para garantir a
democracia
Consulta pblica e audi=ncia pblica t=m previso em leis que tratam das ag=ncias
reguladoras, como, por exemplo'
AFP S art. ?B.ei CNAB`CAL
AF!!. S art. N4, d M4 .ei CNJA`CDL
AFA<!. S art. ?C, 888L MCL ?COL BC, 88 .ei CNAJ`CA.
Fo +", no entanto, no direito regulatrio brasileiro, um procedimento de participao
administrativa obrigatrio e, tambm, no +" nada parecido com o Vnotice and comment
J?B
procedureW, que a regra do direito americano. !sta a proposta, +oje, de quem deseja
suprir o dicit de legitimidade democr"tico das ag=ncias sem destru($las.
@" um projeto de lei tramitando no Congresso para reverter esta situao. Pretende$se que a
participao, que +oje depende de uma deciso discricion"ria das ag=ncias, seja
transormada em um direito pblico subjetivo pela adoo de consultas e audi=ncias
pblicas.
Para o pro4, +oje, j" existe um direito pblico subjetivo 2 maniestao daqueles que orem
considerados pela ag=ncia como interessados nos seus processos de tomada de deciso,
baseado na .ei CABN`CC :art. C4 c`c art. M4;. # um direito do administrado de participar,
porm, no +" obrigatoriedade da ag=ncia de dar con+ecimento pblico para que eventual
interessado tome con+ecimento e se manieste por escrito, salvo nos casos em que a lei
exige. !nto, direito 2 participao administrativa depende, +oje, no Grasil, de uma norma
que dispon+a que dever da Administrao Pblica de abrir oportunidade para participao
e de dar con+ecimento pblico dos processos de interesse geral que tramitam pela entidade.
- pro4 Alexandre Arago no livro de ag=ncias reguladoras di) que a previso genrica da
.ei CABN`CC e as previs&es espec(icas das leis de ag=ncias reguladoras de consultas e
audi=ncias pblicas no gera o dever jur(dico delas reali)arem sempre estes institutos.
Porm, as ag=ncia reguladoras t=m sempre o dever de motivar as decis&es de no reali)ao
de consulta ou audi=ncia pblica.
9iscos da participao administrativa'
A; Participao 6 !ici=ncia S ineg"vel que, se por um lado a participao administrativa
enriquece o processo de tomada de deciso, por outro lado, ela implica em custo do
processo de participao. <odo o aparato necess"rio para se reali)ar consultas e audi=ncias
pblicas custa din+eiro. Alm disso, custa din+eiro aparel+ar rgos administrativos para
receber e responder a todas as indaga&es e coment"rios. Alm de din+eiro, custa tempo,
uma ve) que a participao administrativa algo que pode enterrar o uncionamento da
Administrao, em um processo de burocrati)ao excessiva das tomadas de decis&es. -
grau de participao e de import*ncia do caso deve superar o grau de ineici=ncia tra)ido
pela mesma participao. 0e o caso no or importante ou relevante o suiciente para
demandar essa participao, o valor eici=ncia se sobrep&e 2 participao.
G; Predom(nio dos interesses econ>micos mais poderosos S este problema mais evidente
nas ag=ncias reguladoras. Fos pa(ses em que a sociedade civil bem organi)ada, quem
participa dos processos administrativos so, predominantemente, as entidades
representativas dos grupos econ>micos mais poderosos. !les possuem os mel+ores tcnicos
na "rea, contratam os mel+ores escritrios de advocacia. Festes pa(ses, as associa&es
nacionalmente recon+ecidas e autori)adas pela sua boa ama e reputao representam os
usu"rios. Ainda nesses pa(ses surge a cr(tica de que a participao administrativa gera dois
en>menos srios' super$introduo dos interesses econ>micos mais poderosos no processo
de tomada de deciso e sub$proteo dos interesses dos menos poderosos, ou seja, os
usu"rios, em geral. - predom(nio dos interesses econ>micos mais poderes algo evidente
de acontecer. Porm, acrescente$se a personiicao das entidades econ>micas interessadas.
!ste personiicao gera um problema' a participao administrativa, concebida como um
instrumento de legitimao democr"tica no processo de tomada de deciso, produ) um
J?C
eeito contr"rio, qual seja, a teoria da captura das ag=ncias, nos !3A. !sta teoria deende
que grupos econ>micos bem organi)ados podero a)er lobb^ no Congresso, junto 2
Presid=ncia da 9epblica, nos /inistrios, porm, no *mbito interno das ag=ncias, em que
+" menor visibilidade, menor exposio pblica, menor possibilidade de participao da
coletividade como um todo, os dirigentes dessas ag=ncias, normalmente ex$dirigentes de
empresas que eles t=m como objetivo regular, esto mais suscet(veis 2 interveno,
captao, captura pelos agentes econ>micos mais poderosos. A conseqK=ncia disso a
regulao em avor dos grupos econ>micos mais poderosos em desavor da coletividade.
C; !eito conservador em relao 2s gera&es uturas S este um problema adotado pelos
pa(ses mais desenvolvidos. A participao excessiva dos administrados de +oje pode gerar,
se sua interveno :lobb^; or persuasiva e poderosa, um conjunto de decis&es que sempre
levaro em conta apenas os interesses das atuais gera&es, j" que os administrados atuais,
como uturos administrados, no t=m o poder de lobb^, uma ve) que, por deinio, ainda
no existem. A Administrao deve a)er o devido sopesamento daquilo que interessa 2s
gera&es uturas como uma dimenso do que tem sido c+amado de justia intergeracional.
?De A3.A c ??`HM`HN
<!-98A P!9A. 5-0 A<-0 A5/8F80<9A<87-0
a; 1ato administrativo
atos privados
atos materiais
b; Ato da Administrao atos pol(ticos
atos administrativos

monocr"ticos
simples colegiados
c; Ato administrativo
complexo
composto y PA


Agente competente
1orma legal
!lementos` Pressupostos -bjeto
:art. J4, .ei NA?A`DO; /otivo
1inalidade
JJH
A .ei CABN`CC trouxe inmeras inova&es no que di) respeito 2 teoria geral dos atos
administrativos. Por esta ra)o, vamos estudar esta teoria 2 lu) daquela lei.
- ato administrativo espcie do g=nero ato jur(dico. 1ato administrativo qualquer
evento, acontecimento natural ou +umano a que o 5ireito Administrativo atribui
conseqK=ncias jur(dicas. Alguns autores :%os dos 0antos Carval+o 1il+o; a)em uma
distino entre ato da Administrao e ato administrativo, corrente, +oje, amplamente
minorit"ria.
- pro4 preere adotar uma classiicao dierente. Para ele, so atos administrativos os
acontecimentos naturais ou que decorrem da vontade +umana, aos quais a lei imputa uma
conseqK=ncia jur(dica. 5entro do g=nero ato administrativo, ter(amos os atos
administrativos em sentido estrito e os atos da Administrao.
1A<-0 A5/8F80<9A<87-0 $ 1ato administrativo em sentido estrito
$ Atos da Administrao
1atos administrativos em sentido estrito so os eventos que, sem decorrerem da vontade
+umana, produ)em conseqK=ncias no mundo administrativo.
!xemplos' a; morte de um servidor pblico. ConseqK=ncias' vac*ncia do cargo que
ele ocupava, delagrao de um direito a um bene(cio previdenci"rio, se deixar
dependentes econ>micosL b; decurso do tempo combinado com a inrcia da Administrao
Pblica. ConseqK=ncias' prescrio da pretenso que algum ten+a em ace da
Administrao Pblica.
Alguns autores, como o pro Celso Ant>nio Gandeira de /ello, colocam dentro da
categoria de atos administrativos em sentido estrito os atos materiais. - ato material,
embora se produ)a por um ato de vontade +umana, :!xs' pavimentao de rodovia,
interveno cirrgica reali)ada em +ospital pblico, aula ministrada em universidade
pblica; ele, em si, no contm uma maniestao de uma prescrio, uma maniestao de
vontade da Administrao Pblica. # apenas uma alterao no mundo (sico e,
conseqKentemente, altando essa prescrio por parte da Administrao, o ato material no
seria uma subespcie de ato da Administrao, mas sim uma subespcie de ato
administrativo em sentido estrito.
A classiicao majorit"ria, no entanto, parte do conceito de que, ao lado dos atos
administrativos em sentido estrito, existem atos administrativos que decorrem da vontade
+umana, seja ela maniestada pelos agentes da Administrao Pblica, seja ela maniestada
pelos administrados :quando a lei di) que a vontade dos administrados produ)
conseqK=ncias no campo do direito Administrativo;. - ato administrativo que decorre da
vontade +umana o ato da Administrao. Formalmente ele decorre de uma maniestao
de vontade de um ato de agente pblico, mas pode tambm decorrer da colaborao do
administrado.
JJ?
5entro deste conceito amplo de atos da Administrao, encontrar(amos,
majoritariamente, quatro tipos de atos jur(dicos, com a ressalva acima exposta do pro4
Celso Ant>nio Gandeira de /ello'
Atos privados S no so atos administrativos propriamente ditos porque, apesar de
partirem de uma maniestao prescritiva de vontade da Administrao Pblica, so atos
que no so regidos pelo 5ireito Administrativo, e sim por normas de direito privado.
!xemplo' atos bilaterais, negcios jur(dicos que a Administrao, quando autori)ada
pela lei, pode celebrar para a consecuo de seus ins' celebrao de um contrato de locao
de um imvel no qual uncionar" uma repartio pblica.
- elemento que o dierencia dos atos administrativos em sentido estrito
:propriamente ditos; a disciplina jur(dica que o ato privado est" sujeito, que a disciplina
do direito privado, e no do direito pblico.
Atos materiais S alguns autores preerem evitar o uso da expresso atos materiais e
usam a expresso Vopera&es materiaisW, como o caso da proe -dete /edauar. !la
preere c+amar de opera&es materiais por uma ra)o did"tica' tal como Celso Ant>nio
Gandeira de /ello, ele entende que alta aos atos materiais o elemento essencial dos atos
jur(dicos em geral, que a maniestao de vontade prescritiva. -s atos materiais no
seriam mais do que um mero desdobramento no mundo (sico de um ato administrativo
previamente praticadoL no seria mais do que uma operao material cumpridora de
determina&es administrativas :estas so consubstanciadas em atos administrativos
propriamente ditos;.
Assim, por exemplo, a determinao de ec+amento de uma determinada via pblica
pela autoridade de segurana pblica seria o ato administrativo e a colocao da corporao
policial na via pblica e o seu ec+amento seria apenas a operao material que d"
cumprimento pr"tico 2 prvia determinao da Administrao Pblica.
!ste entendimento implicaria na retirada dos atos materiais do campo dos atos da
Administrao, e sua colocao na categoria de atos administrativos em sentido estrito. Fo
entanto, a doutrina majorit"ria mantm os atos materiais dentro desta classiicao de atos
da Administrao porque dependem do brao +umano e a maniestao de vontade +umana
no seria condio essencial para a exist=ncia do ato, mas apenas a sua reali)ao atravs
de agentes pblicos.
0e tivssemos que apontar um elemento dierenciador dos atos materiais com
relao aos atos administrativos, dir(amos que alta aos primeiros o elemento volitivo
prescritivo prprio dos atos jur(dicos em geral.
Atos pol(ticos S so aqueles atos que, apesar de partirem de uma maniestao de
vontade de agentes administrativos, so atos que partem dos rgos de cpula da
Administrao e que no se sujeitam 2 lei, mas sim direta e imediatamente 2 C1. -s atos
pol(ticos tra)em em si o mais alto grau de discricionariedade administrativa existente no
*mbito do !stado de 5ireito. 0o aqueles atos a que a C1 atribui car"ter de deciso 2 c+eia
do !stado e, por isso, salvo em casos excepcionais onde +" leso a direitos individuais, so
insuscet(veis de controle jurisdicional. A C1 atribuiu esses atos privativamente aos rgos
de cpula da Administrao Pblica.
!xemplo' a; declarar guerra ou celebrar a pa)L b; os atos em geral que digam
respeito 2s rela&es internacionais do !stado com outros !stados e organismoL c; atos
JJJ
internos que di)em respeito 2 relao da administrao do !xecutivo com outros poderes,
como sano ou veto a projeto de lei, que partem de um rgo da Administrao, mas, na
verdade, t=m um contedo pol(tico.
-G0' - pro4 tem o entendimento de que o veto, no Grasil, no um ato totalmente
pol(tico. !xistem dois vetos a projeto de lei' veto por contrariedade ao interesse pblico e
veto por inconstitucionalidade. Para ele, somente o primeiro se caracteri)a como um ato
pol(tico t(pico, pois ele representa a oposio do c+ee do governo 2 maniestao de
vontade do Parlamento que aprovou um projeto de lei. %" o veto por inconstitucionalidade
parece ser um ato jur(dico e sindic"vel, j" que ele tem um motivo determinante que a
inconstitucionalidade do projeto de lei. !ste entendimento do pro4 majorit"rio. @oje, no
0<1, somente o ministro Pilmar 1erreira /endes considera o veto por
inconstitucionalidade um ato sindic"vel perante o Poder %udici"rio. - entendimento
predominante o de que o veto, assim como a sano presidencial, so atos estritamente
pol(ticos e, portanto, insuscet(veis de controle pelo %udici"rio.
Euem deende que o veto, como expresso do ato pol(tico, sindic"vel na +iptese
em que tem como undamento a inconstitucionalidade, di) que qualquer membro da
maioria parlamentar que aprovou o projeto de lei e que teve a sua sano rustrada por um
veto do !xecutivo undado em uma inconstitucionalidade que no existiu, tem o direito de
impetrar, perante o 0<1, mandado de segurana para desconstituir esse veto undado em
uma alsa inconstitucionalidade. Fo se trata de um direito individual do parlamentar, mas
de uma deesa de prerrogativa da uno a que o mandado de segurana se presta como
instrumento de deesa.
Atos administrativos S o que dierencia os atos pol(ticos da Administrao dos atos
administrativos propriamente ditos a sua insubmisso 2 lei e sua vinculao direta e
imediata 2 C1, e, como decorr=ncia disso, a sua impossibilidade de controle jurisdicional,
salvo os casos de leso a direitos individuais. Atos administrativos propriamente ditos so
maniesta&es de vontade da Administrao Pblica, regidas pelo direito pblico :regime
jur(dico administrativo;, editados em car"ter inerior 2 lei e suscet(veis, como regra, ao
controle jurisdicional.
Alguns autores :Celso Ant>nio Gandeira de /ello;, ao se reerirem ao elemento
volitivo necessariamente presente nos atos administrativos, a)em a ressalva de que este
elemento, com relao 2 Administrao Pblica, pode no decorrer, necessariamente, de
um ato +umano. @" determinadas situa&es em que, dado ao avano tecnolgico, a
Administrao pode maniestar uma prescrio sem que esta decorra de um ato +umano.
@aver" uma maniestao prescritiva da Administrao :1aaZ Fo aaZ Aplique$se uma
sano; sem que isso decorra de um ato +umano. <er$se$" ato administrativo sem,
necessariamente, um ato +umano representando a vontade da Administrao.
!xemplo' aplicao de multas por m"quinas :pardais, radar, parqu(metro;.
Celso Ant>nio se limita a di)er que a declarao da Administrao Pblica porque
esta pode maniestar a declarao atravs de atos +umanos :em regra; ou atravs de
m"quinas, dado o avano tecnolgico.
JJM
P!9P3F<A' Por que a doutrina majorit"ria continua a classiicar os atos materiais como
atos da Administrao,
-s atos materiais decorrem no de uma maniestao de vontade, mas de uma conduta
+umana que os colocam em pr"tica. !sta conduta que a) com que eles sejam
classiicados como ato da Administrao, ou seja, depende da Administrao colocar o
agente pblico, terceiros e contratados para reali)arem aquela modiicao no mundo
material. !mbora no conten+am uma maniestao de vontade propriamente dita,
decorrem de uma ao +umana e, conseqKentemente, so classiicados como atos da
Administrao.
Alguns autores :5i Pietro; excluem dos atos administrativos propriamente ditos os
atos normativos. !la deende que s so atos administrativos propriamente ditos aqueles
atos que cont=m uma maniestao de vontade prescritiva da Administrao, esto sujeito
ao regime jur(dico administrativo, so editados em car"ter inerior 2 lei, sujeitos ao controle
jurisdicional e no caso concreto. !mbora ela no negue a exist=ncia de um poder normativo
na Administrao, entende que os atos praticados no exerc(cio desse poder normativo
seriam mel+or enquadrados dentro da uno legislativa que o !xecutivo tem.
- pro4 discorda deste posicionamento. Para ele, existe uno legislativa no
!xecutivo, evidentemente, mas ela maniesta a produo de atos normativos prim"rios, com
ora de lei :medida provisria, lei delegada;. -s atos administrativos editados em car"ter
inerior 2 lei :exemplo t(pico' regulamentos de execuo; so atos administrativos, e no
atos legislativos.
C.A00818CATQ- 5-0 A<-0 A5/8F80<9A<87-0

-s atos administrativos admitem inmeras classiica&es.
A; 08/P.!0 S atos que, de acordo com a lei, dependem da maniestao de vontade de um
nico rgo da Administrao Pblica para a sua pr"tica.
!xemplos' concesso de licena de +abilitao para conduo de ve(culos
automotores depende da maniestao de vontade de um nico rgo, que o
5epartamento de <r*nsito.
-s atos simples admitem duas subespcies'
/onocr"tico`3nipessoal S depende da maniestao de vontade de um nico agente
pblico. 5entro do rgo, a lei atribui compet=ncia para a sua pr"tica, a um nico agente. -
nico agente maniesta a vontade do rgo na pr"tica do ato administrativo.
Colegiado S so atos administrativos simples praticados por um nico rgo da
Administrao Pblica que, por previso legal, dependem, para a sua pr"tica, de um
concurso de vontade de agentes pblicos lotados naquele rgo :pluralidade de agentes;.
!xemplo' deciso do Consel+o de ContribuintesL Consel+o 5iretor das ag=ncias
reguladoras :rgo de cpula;.
G; C-/P.!6-0 S para a sus pr"tica devem concorrer a maniestao de dois ou mais
rgos da Administrao. 5e acordo com o que prescreve a C1 ou a lei, esses dois ou mais
rgos praticam um nico ato administrativo. As vontades se somam, se undem e ormam
um nico ato administrativo, que o ato administrativo complexo.
JJN
!xemplos' a; os decretos presidenciais devem ter a reerenda do /inistro titular da
pasta da matria a que se reere o decreto :art. BA, 8, C1;. 1unde$se a vontade do Presidente
da 9epblica e do /inistro de !stado. Fo so dois atos distintos, mas apenas um nico ato
administrativo que, para se ormar, depende da concorr=ncia da vontade de dois rgosL b;
portaria interministerial.
C; C-/P-0<- S ato composto seria uma composio de atos. @" uma soma de
maniesta&es de vontade de rgos distintos para produ)ir um resultado inal, mas no +"
um am"lgama de vontades prvio 2 ormao do ato :ato complexo;. - que se veriica
uma soma de atos voltado 2 obteno de um resultado inal.
!xemplos' nomeao de /inistro 0<1, onde +" uma indicao do Presidente da 9epblica
e a posterior aprovao do 0enado 1ederal. !stes atos combinados permitem que o
Presidente pratique um terceiro ato, que a nomeao.
A composio de atos ocorre sob a orma de um ato principal e um ato acessrio. -
acessrio pode ser prvio ou complementar ao ato principal, mas o que importa o ato de
que eles no se somam para produ)ir um nico ato ao inal.
C9U<8CA0 a esta classiicao'
Celso Ant>nio Gandeira de /ello nem ala nesta espcie de ato administrativo, pois os
insere no campo do ato complexo.
-utros cr(ticos di)em que o ato composto no um ato, no classiicao de atos
administrativos. 0eria uma combinao, conjugao de atos administrativos aut>nomos
:principal e acessrio; para a produo de um resultado.
Pergunta$se' se so atos administrativos aut>nomos, o que distingue o ato composto do
processo administrativo, uma ve) que este deinido como uma sucesso logicamente
ordenada de atos administrativos voltados 2 produo de um ato inal,
Alguns autores di)em que o ato composto nada mais do que um VminiW processo
administrativo em que +" apenas dois atos.
A doutrina majorit"ria di) que, no processo administrativo, +" todo um (ter a percorrer em
que os atos so aut>nomos uns em relao aos outros, tendo inalidades espec(icas dentro
do processo administrativo. %" no ato composto, um ato no existe sem o outro, pois +" uma
relao de principal e acessrio voltada a uma inalidade espec(ica. Como outra distino
pode$se apontar o ato de que, no processo administrativo tem que se observar um conjunto
de regras garantidoras dos direitos dos administrados :contraditrio, ampla deesa, recurso
administrativo;, o que no ocorre no ato composto. Fa impugnao judicial de atos
compostos, a regra que se um ato invalidado, o outro no tem como subsistir porque
depende do concurso do outro para produ)ir o resultado. Fo processo administrativo, se
+ouver invalidao de um ato, os atos posteriores sero prejudicados, porm, os atos
anteriores, se no orem viciados, podero ser mantidos.
Festa classiicao :simples, complexos e compostos;, o pro4 5iogo de 1igueiredo tem
uma posio isolada. !le di) que os conv=nios, consrcios, acordos de programa so atos
administrativos complexos. Para o pro4 so negcios jur(dicos bilaterais no contratuais
em que, dierentemente dos contratos, acontece uma composio de vontades paralelas e
unidirecionais de pessoas jur(dicas distintas. Fo +" uma reciprocidade de obriga&es
:prestao$contraprestao;, mas sim uma comun+o de interesses voltada ao mesmo im.
JJO
Ato simples colegiado y Atos complexos e atos compostos
@" atos administrativos, cometidos pela lei, a um nico rgo que, no entanto, um rgo
colegiado, ou seja, a vontade do rgo depende da comun+o de vontades de agentes que se
renem e produ)em a vontade do rgo. %" nos atos complexos e compostos, +" conjugao
de vontades de rgos distintos com unidades dierentes na estrutura da Administrao
Pblica. quando essas vontade se undam num am"lgama prvio 2 pr"tica do ato, se est"
diante de um ato complexoL quando os ato existem autonomamente e se combinam para
produ)ir um resultado, se est" diante de um ato composto.
!.!/!F<-0`P9!003P-0<-0`9!E3808<-0 5-0 A<-0 A5/8F80<9A<87-0
5entre esses elementos, existem elementos interno e externos do ato administrativo. !sses
elemento aparecerem pela primeira ve) no direito positivo brasileiro com o advento da lei
de ao popular, ou seja, .ei NA?A`DO :art. J4;.
A; AP!F<! C-/P!<!F<!
Alguns autores se reerem apenas 2 compet=ncia :quantidade de poder atribu(da
pelo ordenamento jur(dico a um determinado agente pblico;. A reer=ncia a agente
competente engloba no s um elemento essencial 2 exist=ncia do ato, mas tambm o
requisito de validade deste mesmo ato. -s atos administrativos dependem, para a sua
validade, de um agente competente, ou seja, que este ten+a um poder legal de agir.
5entro dessa noo de compet=ncia, engloba$se'
?4; Compet=ncia constitucional do ente ederativo a que pertence o agente pblico :arts. J?
e ss C1 c distribuio constitucional de compet=nciasL art. JO c compet=ncia residual dos
!stadosL art. MH c compet=ncia municipal;. 0e no +ouver a compet=ncia constitucional, o
agente incompetente desde a previso constitucional que veda aquela pessoa ederativa a
atuar naquele campo espec(ico.
J4; Compet=ncia legal. 0uperada a questo constitucional de ser poss(vel o ente ederativo
atuar naquele campo espec(ico, +" que se perquirir se a legislao :Constituio !stadual,
.ei -rg*nica do /unic(pio; atribui 2quele rgo da Administrao 5ireta compet=ncia
para atuar naquele setor espec(ico. !xemplo' no *mbito do !9%, o poder concedente, por
previso legal, dos servios pblicos de transporte coletivo o 5!<9- :autarquia
estadual;. 8dentiicado o rgo competente, c+ega$se a terceira etapa.
M4; Fo *mbito interno do rgo da Administrao 5ireta ou entidade da Administrao
8ndireta, c+ega$se 2 concluso de quem so os agentes pblicos com compet=ncia para
praticar o ato em nome do rgo ou da entidade da Administrao 8ndireta.
Como regra, alecendo um desses elementos acima citados, o ato inv"lido por
v(cio de compet=ncia. 0e o agente ultrapassa o limite de sua compet=ncia, +", igualmente,
invalidade em uma modalidade c+amada de excesso de poder. !xcesso de poder o v(cio
de compet=ncia caracteri)ado pelo transbordamento dos limites da compet=ncia do agente
pblico que praticou o ato.
JJD
A regra que, em matria de compet=ncia administrativa, se +" +ierarquia entre os agentes
pblicos de um determinado rgo, existe a possibilidade do superior +ier"rquico reali)ar a
delegao das suas un&es ao inerior e, da mesma orma, pode reali)ar a avocao dessas
mesma s un&es. !sta a regraL as exce&es so'
@avendo ou no estrutura +ier"rquica S 0e a lei estabelecer que a compet=ncia privativa
de um determinado agente pblico ou de um rgo espec(ico da Administrao PblicaL
Fo +avendo estrutura +ier"rquica S 8mpossibilidade da delegao, salvo onde a lei di)
expressamenteL
vPrinc(pio da indisponibilidade das un&es pblicas S s onde a lei permite a pr"tica do
ato, que ele pode ser validamente praticado pelo agente pblico.
@" algumas patologias que se reerem ao v(cio de compet=ncia que vo alm do excesso de
poder. 3ma delas a igura do agente de ato, que a pessoa que, sem ser legalmente
investida em cargo, emprego ou uno pblica pratica atos administrativos em nome da
Administrao e, nesta condio, se apresenta aos administrados. /uitas ve)es o agente de
ato compromete recursos patrimoniais do administrado :!xemplo' sujeito que recebe o
pagamento de tributos, quando era eito nas reparti&es a)end"rias;. A regra a de que, se
o agente de ato, e no de direito, ele no tem compet=ncia para praticar o ato. Porm, esta
uma das situa&es em que +" uma mitigao do dever de anulao dos atos
administrativos eivados de v(cio de nulidade pela Administrao. - v(cio de compet=ncia,
neste caso, mitigado em ace de uma ponderao de interesses que se a)' preservar a
legalidade administrativa e garantia da segurana jur(dica, da boa$ e da lealdade para com
os administrados. !ste um exemplo t(pico de que a alta de compet=ncia do agente no
acarreta a nulidade dos atos da Administrao. 8sso no acontece em todos os casos, mas
somente naqueles em que, no ju()o de ponderao, o interesse pblico mais atendido se
+ouver a manuteno dos atos que o agente de ato praticou e a preservao dos interesses
dos administrados.
G; 1-9/A
1orma o meio pelo qual se exteriori)a o ato. 5adas as necessidades maiores de
garantias aos administrados e a observ*ncia do princ(pio da publicidade, a orma acaba por
ter, no 5ireito Administrativo, um car"ter de maior solenidade que no direito privado.
Costuma$se di)er :@el^ .opes /eirelles, /iguel 0eabra 1agundes; que, no 5ireito
Administrativo, a orma escrita e solene seria sempre obrigatria, sob pena de invalidade do
ato. !ste, no entanto, um conceito antigo e ultrapassado pelo moderno 5ireito
Administrativo.
@oje se entende que +", de acordo com a lei, atos administrativos verbais,
pereitamente leg(timos :ordens de superiores a ineriores +ier"rquicos;, atos
administrativos que so maniestados por gestos e atos administrativos que podem se
consubstanciar em processos mec*nicos. <udo isso depende da previso legal em relao 2
orma do ato.
A orma dos atos administrativos deve ser solene :!xemplo' eita por escrito e de
acordo com o modelo legal; nas +ipteses em que o legislador entendeu que a orma
garantia do alcance da inalidade do ato e proteo dos direitos dos administrados. A lei,
tendo eito a opo pela orma solene em uma determinada espcie de ato administrativo,
sua inobserv*ncia gera a nulidade do ato.
JJA
Caso interessante ocorre em situa&es em que a lei no oi expressa em exigir a
orma solene e o %udici"rio e a Administrao devem decidir se a inobserv*ncia de
solenidades, que sempre oram observadas, geram ou no a nulidade do ato. 5eve$se buscar
uma ponderao entre a exig=ncia de uma solenidade m(nima e a proteo do alcance da
inalidade do ato e dos interesses dos administrados.
A .ei CABN`CC, no seu art. JJ, promoveu uma importante lexibili)ao da
obrigatoriedade da orma escrita e solene nos atos administrativos'
Art. JJ c V -s atos do processo administrativo no dependem de orma determinada seno
quando a lei expressamente a exigir.
d ?4 -s atos do processo devem ser produ)idos por escrito, em vern"culo, com a data e o
local de sua reali)ao e a assinatura da autoridade respons"velW.
1a)endo$se uma interpretao sistem"tica deste dispositivo, +oje, como no se
concebe, como regra, a pr"tica de atos administrativos isolados, que no encadeados em
uma sucesso de atos logicamente ordenada para a consecuo de um im, este dispositivo
tem uma aplicao ampla em *mbito ederal. 0alvo naquelas +ipteses em que a lei exige
uma orma determinada, vale a orma escol+ida pelo administrador, ainda que singela,
desde que no ten+a +avido preju()o aos administrados e que a inalidade do ato seja
alcanada.
Com este posicionamento, +ouve uma alterao doutrin"ria e legislativa em
conceitos de 5ireito Administrativo tradicional. Antes, di)ia$se que, dos cinco elementos
do ato administrativo, +" sempre tr=s que so obrigatoriamente vinculados, quais sejam' a
compet=ncia do agente, inalidade legal e a orma. @oje, esta noo doutrin"ria est"
superada por uma viso de lexibili)ao das ormas dos atos administrativos. A doutrina
entende que orma no ormalismo. 1orma uma garantia dos administrados de que o ato
atinja a sua inalidade. 0e a lei no prescreve uma orma obrigatria, vale a orma que o
administrador escol+er, desde que os administrados no sejam prejudicados e a inalidade
do ato seja alcanada. 0e o administrador escol+eu, a orma discricion"ria. - art. JJ da
.ei CABN`CC di) exatamente isso, ou seja, que a orma pode ser discricion"ria quando o
legislador no a exige especiicamente como condio para a validade do ato.
Fo par"grao primeiro a lei tratou de uma ormalidade m(nima.
C; -G%!<-
-bjeto do ato administrativo o seu contedo, ou seja, aquilo que o ato prescreve
ou determina. !xemplos'
$ato de demisso tem como objeto a perda do cargo e das vantagens a ele inerentesL
$ ato de nomeao tem como objeto a designao de algum para ocupar um cargo
pblico.
- objeto um dos elementos do ato administrativo que pode ser vinculado :com
previso expressa na lei; ou discricion"rio :deixado, pela lei, a mel+or escol+a do
administrador diante do caso concreto;. - que no poss(vel que o objeto ten+a contedo
diverso do que a lei especiica, nas +ipteses em que ele vinculadoL ou que o objeto,
embora discricion"rio, seja irra)o"vel, no atendendo aos ins da Administrao Pblica.
5; /-<87- C` C !; 18FA.85A5!
JJB
/otivo e inalidade podem estar presente nos atos praticados na vida privada. A nica
dierena que, no direito privado, motivo e inalidade so considerados irrelevantes para a
constituio e validade do ato privado, ao passo que, na esera pblica, so relevantes por
envolverem, necessariamente, o interesse pblico na pr"tica de determinados atos.
/otivo do ato administrativo o pressuposto de ato que, 2 lu) do ordenamento jur(dico,
autori)a ou imp&e a pratica do ato administrativo. Portanto, algo que antecede ao ato.
corresponde ao ato qualiicado pela lei como algo que enseja a pr"tica do ato. o
administrador estar" diante de uma possibilidade de agir ou de uma obrigatoriedade de agir,
de acordo com a previso legal. !xemplo'
ato de aposentadoria. A aposentao de um servidor depende do preenc+imento de uma
srie de requisitos de ato que, 2 lu) do ordenamento jur(dico :C1 e lei que regulamenta a
aposentadoria dos servidores pblicos;, produ) o resultado inal, que o ato administrativo
de aposentadoria. Pressuposto de ato do ato de aposentao que o servidor ten+a, como
matria de ato, preenc+ido os requisitos legais. Feste caso o motivo legal que, na pr"tica
precisa ser aerido como condio para a pr"tica do ato. @avendo sido requerida a
aposentadoria pelo servidor, a lei imp&e ao administrador o dever de aposenta$lo. - motivo
vinculado, no +avendo nen+uma margem de liberdade do administrador para escol+er o
motivo da pr"tica do ato de aposentadoria.
@" +ipteses, no entanto, em que +" um divrcio entre o motivo legal, ou seja, deinido
pela lei e o motivo real, aquele ato que naquela circunst*ncia concreta ensejou o ato
administrativo. Festa +iptese de diverg=ncia, o ato inv"lido por v(cio de motivo.
!xemplo' aplicao de um multa de tr*nsito tem que ter um motivo. 5e acordo com a
previso legal, o motivo a pr"tica de uma inrao de tr*nsito pelo condutor. Atribui$se ao
condutor estacionar em local imprprio. 0e o condutor demonstrar que, na data da multa,
encontrava$se em outra cidade, ele demonstra que o motivo also, ou seja, o motivo real
no oi o motivo legal e, conseqKentemente, +" um v(cio no ato administrativo no elemento
motivo.
5iogo de 1igueiredo di) que o motivo deve ser real :princ(pio da realidade do motivo; e
legal. <anto a ilegalidade quanto a irrealidade do motivo ensejam a invalidao do ato. A
irrealidade do motivo reere$se ao ato que no aconteceu. Pela ilegalidade, o ato praticado
no ensejava, 2 lu) do ordenamento jur(dico, a conseqK=ncia, que oi a pr"tica do ato.
@" +ipteses, no entanto, em que a lei no estabelece expressamente qual o motivo para a
pr"tica de determinado ato administrativo. @" uma espcie de delegao, transer=ncia eita
pelo legislador ao administrador sobre a mel+or oportunidade para agir e as situa&es que o
administrador considera relevante para a pr"tica do ato administrativo. !ssas so as
+ipteses em que a lei silente quanto aos motivos do ato administrativo, ou ela escusa os
conceitos jur(dicos indeterminados. !la descreve o im a ser atingido pela Administrao,
mas no discrimina as +ipteses em que o administrador deve agir. !stas so as +ipteses
de motivo discricion"rio. Assim, a discricionariedade encontra$se no elemento motivo. -
ato administrativo continua precisando de motivo, mas o administrador tem uma
responsabilidade maior. 0e no ato vinculado o motivo est" previsto expressamente na lei,
devendo o administrador a se limitar a veicular o ato acontecido na pr"tica e o motivo
previsto abstratamente na lei, na situa&es em que o motivo discricion"rio, o
administrador escol+e o motivo e atribui 2quele motivo a conseqK=ncia jur(dica, que a
pr"tica do ato administrativo.
JJC
!xemplo' exerc(cio do poder de pol(cia. A lei di) apenas que compete 2 5eesa Civil )elar
pela segurana da populao, podendo adotar as seguintes medidas' interdio de
logradouros pblicos, evacuao de prdios, demolio, etc. A lei no di) em qual situao
:diante de que pressuposto de ato; a 5eesa Civil deve agir. Cabe ao agente pblico que
tem compet=ncia para agir, diante de um caso concreto, apontar o motivo suicientemente
relevante e importante para a adoo de uma medida administrativa.
Fo caso de motivo discricion"rio no diverg=ncia entre motivo legal e motivo real porque a
moldura legal no contm a previso do motivo.
/otivo discricion"rio discricion"rio no in(cio, mas a partir do momento em que o ato
praticado, o administrador deve, necessariamente, escol+er e declinar o motivo pelo qual
agiu. A partir do momento que o administrador deine o motivo pelo qual agiu, ele passa,
automaticamente, a estar vinculado a este motivo. # o que a doutrina c+ama de <eoria dos
/otivos 5eterminantes. Por esta teoria, um ato cujo motivo abstratamente discricion"rio,
torna$se vinculado quanto ao motivo a partir do momento em que o administrador o deine,
o elege como pressuposto de ato para a pr"tica de seu ato.
A partir do momento em que o motivo oi deinido pelo administrador, ele no pode mais
dele dispor livremente. - administrador ica encarregado de demonstrar e sustentar a
exist=ncia do motivo e a sua relev*ncia para a pr"tica do ato que ele editou.
/otivo 6 /otivao
/otivo o pressuposto de ato do ato. /otivao a exposio que o administrador a)
dos pressupostos de ato que ele entende presentes para ensejar a pr"tica do ato. A
motivao no est" no elemento motivo, mas parte do elemento orma do ato
administrativo. 0e a motivao corresponde ao motivo real, o ato v"lido. Porm, se a
motivao a) reer=ncia a motivos que no encontram correspond=ncia na realidade, +"
v(cio no elemento motivo. 7(cio na motivao s acontece quando alta motivao ou
quando esta inconsistente. A motivao apenas a exposio do que o administrador
entende ser o pressuposto de ato e de direito do ato.
1inalidade o propsito, objetivo da pr"tica de um ato administrativo. # o objetivo que a
lei deseja alcanar com a pr"tica do ato.
!xemplo' a lei que instituiu a AF780A :Ag=ncia Facional de 7igil*ncia 0anit"ria; disp&e
que ela tem compet=ncia para conceder registros sanit"rios 2s empresas que apresentem a
registro medicamentos com comprovada eici=ncia e segurana. 0ua inalidade )elar pela
segurana da populao e interesses dos consumidores.
A inalidade legal do ato posterior, sendo algo que vai ser obtido no uturo :motivo,
dierentemente, anterior ao ato;
A pr"tica de um ato administrativo com outra inalidade que no a inalidade estabelecida
na lei para a pr"tica do ato a) surgir o v(cio de desvio de poder`desvio de inalidade.
5esvio de poder e excesso de poder so dois v(cios distintos' o primeiro v(cio no
elemento inalidade, o segundo v(cio no elemento compet=ncia. Ambos so espcies do
g=nero abuso de poder.
A conigurao do desvio de poder ou de inalidade ocorre de duas maneiras distintas'
?. +" desvio de poder quando o agente pblico pratica o ato para atingir uma inalidade
contr"ria ao interesse pblico. !xemplo' remoo de servidor no para atender a uma
necessidade do servio, mas para servir como mtodo de punio.
JMH
J. +" desvio de poder quando o agente pblico pratica o ato para atingir inalidade
diversa da prescrita em lei.
-G0' -bservao eita pelo pro4 !duardo Parcia de !nterria. !le di) que os atos
administrativos esto sujeito 2 regra da tipicidade administrativa. !ssa tipicidade signiica
que para toda tipologia de ato administrativo o legislador concebe uma inalidade
espec(ica. -s poderes administrativos so sempre uncionais. 8sso signiica que todo ato
administrativo concebido tipicamente como destinado a comportar uma inalidade.
Assim, ele no pode ser utili)ado para atingir uma inalidade que contr"ria ao interesse
pblico, nem para atingir uma outra inalidade diversa da que a lei concebeu, ainda que no
seja imoral ou contr"ria ao interesse pblico. Com esta posio, tem$se a +iptese de uma
vinculao obrigatria de um elemento. - elemento inalidade sempre vinculado porque o
administrador no pode, diante da tipicidade dos atos administrativos, escol+er a inalidade
dos seus atos. !le tem que usar, para cada im que deseja alcanar, o ato administrativo
espec(ico. Assim, para punir o servidor, deve$se utili)ar o processo disciplinar, e no
remov=$lo para outra lotao.
Para esses cinco elementos, o art. J4, da .ei NA?A`DO :.ei da Ao Popular;
estabelece os correspondentes v(cios. Fo seu par"grao nico especiica$se o que se entende
por cad um desses v(cios. !ste o ponto de partida para o estudo das patologias dos atos
administrativos.
PA<-.-P8A0 5- A<- A5/8F80<9A<87-
s 8rregularidade

san"vel :VanulabilidadeW;
s Fulidade insan"vel :VnulidadeW;
s Convalidao
$ 0uprimento do v(cio com eeitos ex tunc.
$ Art. OD, .ei CABN`CC

ratiicao
reorma
converso
$ Convalidao pelo decurso do tempo :art. OO, .ei CABN`CC;
@" uma diverg=ncia doutrin"ria importante sobre as nulidade dos atos
administrativos.
Fa doutrina tradicional, desde @el^ .opes /eirelles, predomina a idia de que a
teori)ao dos atos jur(dicos do direito civil no se aplica aos atos administrativos. A
classiicao de atos nulos, anul"veis no se aplica ao 5ireito Administrativo. @el^ .opes
/eirelles deende que todo ato que exiba um v(cio de validade sempre nulo de pleno
JM?
direito, no comportando anulabilidade porque esta tem como undamento a disposio do
interesse particular pelo seu titular. Assumir$se que a Administrao poderia anular atos
administrativos importaria em se admitir uma disposio do interesse pblico e do princ(pio
da legalidade.
@el^ deende que s existe, no 5ireito Administrativo, nulidade, sendo que sua
decretao sempre um poder$dever, e no uma disposio, seja eita pela Administrao
Pblica, seja eita pelo Poder %udici"rio.
Pergunta$se' o v(cio de legalidade no ato administrativo, assim como no direito
civil, importa em nulidade. ! se o ato administrativo estiver eivado de v(cio de
consentimento, v(cios de nature)a que gerariam, no direito civil, a sua anulabilidade, A
conseqK=ncia ser" a nulidade, nunca a nulidade ou depende, !xemplo' particular coagiu o
administrador pblico a praticar um ato de seu interesse.
5iogo de 1igueiredo concorda com @el^ .opes /eirelles de que no poss(vel se
transplantar a teoria da anulabilidade para o 5ireito Administrativo. !le di) que sempre
nulidade, porm, quando +" v(cio de consentimento, se este caracteri)ar um dos elementos
do ato administrativo, a +iptese de nulidade. Agora, e se +ouver v(cio de consentimento
posteriormente apurado, mas o ato oi praticado por quem tin+a compet=ncia, a inalidade
legal oi observada, o motivo existiu e o objeto era l(cito, - que deve a Administrao
Pblica a)er,
3ma das possibilidades a convalidao de uma maniestao de vontade v"lida
com eeitos retroativos.
5iogo de 1igueiredo di) que +" um poder discricion"rio da Administrao de
avaliar qual a soluo que, diante de um v(cio de consentimento que ensejaria anulabilidade
no direito civil, atende ao interesse pblico. 0e or aproveitar o ato, a Administrao deve
a)=$lo desde que +aja licitude nos cinco elementos do ato administrativo. A Administrao
Pblica pode entender tambm que no atende ao interesse pblico a manuteno daquele
ato, podendo decretar a sua nulidade.
- pro4 concorda com a soluo, mas discorda da undamentao de 5iogo de
1igueiredo. A ponderao administrativa, embora comporte ju()os subjetivos do
administrador, no uma espcie de poder discricion"rio. 5ecidir algo discricion"rio
escol+er entre +ipteses igualmente legais e l(citas, a que a mel+or ao caso concreto.
Euando se exerce ju()o de ponderao administrativa, trabal+a$se com bens jur(dicos em
conlito em uma determinada situao, buscando conronta$los para c+egar 2quela soluo
que mel+or atende ao interesse pblico. A diverg=ncia do pro apenas conceitual' ele
entende que no discricionariedade, mas ponderao de princ(pios no caso concreto.
Alguns autores sistemati)am os deeitos dos atos administrativos. A que parece ser a
mais correta oi adotada pelo pro4 /iguel 0eabra 1agundes no livro c+amado V Controle
dos atos administrativos pelo Poder %udici"rioW.
!xistem deeitos nos atos administrativos c+amados de meras
899!P3.A985A5!0. 8rregularidade do ato administrativo no um v(cio que enseja
invalidaoL o deeito que no compromete, em nen+uma medida, a sua inalidade e os
interesses daqueles por ele aetados. Formalmente, irregularidade deeito de orma, mas
irrelevante, no comprometendo a validade do ato.
JMJ
Fo +" distino entre atos anul"veis e nulos, mas +" distino dentro das nulidades,
onde os atos so enquadrados em F3.85A5!0 8F0AF]7!80` FQ- C-F7A.85]7!80
e F3.85A5!0 0AF]7!80`C-F7A.85]7!80.
A .ei CABN`CC tra), em seu art. OO, uma norma sobre esta distino'
Art. OO c V!m deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem
preju()o a terceiros, os atos que apresentarem deeitos san"veis podero ser convalidados
pela prpria AdministraoW.
Pela lei, pode ser convalidado o ato que no acarrete leso a terceiros e ao interesse
pblico, quando o v(cio or san"vel. # preciso identiicar os atos administrativos
convalid"veis a partir de um ju()o de ponderao que leve em conta a inexist=ncia de
preju()os a terceiros e ao interesse pblico.
C-F7A.85ATQ- a sanatria, suprimento da invalidade pela pr"tica de um ato
posterior da Administrao Pblica, que produ)ir" eeitos retroativos :ex tunc;.
Euais so os atos que, apesar de inv"lidos, toleram a convalidao, Euando, em um
ju()o de ponderao entre os bens protegidos pela invalidao e os bens protegidos pela
convalidao, mel+or atende ao interesse pblico convalidar do que invalidar.
Porm, certos limites devem ser observados na convalidao, conorme deesa de
Celso Ant>nio Gandeira de /ello'
quando a lei prever expressamente que os atos no so suscet(veis de convalidao
:!xemplo' crimes;L
atos que cont=m desvio de inalidade e v(cio de motivo.
!sta posio de CAG/ acaba restringindo muito a possibilidade de convalidao
dos atos administrativos. -utros autores so mais VgenerososW quanto 2 possibilidade de
convalidao.
51/F di) que, 2 alta de critrios legais objetivos, o administrador tem o poder
discricion"rio em optar entre convalidar ou invalidar o ato e, portanto, no poss(vel
estabelecer, aprioristicamente, uma relao de atos convalid"veis e no convalid"veis.
Fo 0<1 surgiu uma deciso que mitiga a teoria das nulidades absolutas que vem
desde @el^ .opes /eirelles. !sta deciso oi proerida na deciso monocr"tica de Pilmar
1erreira /endes de n4 P!< JCHH`90, que consta do 8normativo n4 M?H. Fo um
precedente da Corte, mas apenas uma deciso monocr"tica do /inistro. Para ele, a
decretao da nulidade dos atos administrativos pode ter seus eeitos mitigado de duas
ormas, podendo a Administrao Pblica adotar duas a&es' a; com recon+ecimento da
nulidade com eeitos retrospectivos :ex nunc;, por exemplo, percepo de vantagens
remuneratrias dos servidores pblicosL b; convalidao.
?Ae A3.A c ?B`HM`HN
$ Advento do termo
$ !xaurimento dos eeitos
$ Cassao
!xtino dos atos administrativos $ 9evogao
JMM
$ 8nvalidao
9!7-PATQ- AF3.ATQ- :8F7A.85ATQ-;
Conveni=ncia e oportunidade .egalidade :em sentido amplo;
0 a Administrao :qualquer dos poderes; Administrao e %udici"rio
!x nunc !x tunc :salvo exce&es;
-s atos administrativos, em geral, extinguem$se de cinco ormas distintas'
A; Advento do <ermo S aplic"vel 2s +ipteses em que o ato administrativo praticado com
a deinio de um termo inal. Com o advento deste termo o ato extingue de pleno direito.
!xemplos' deerimento de um per(odo de rias ou de licena a um servidor pblico.
G; !xaurimento dos !eitos S o ato se extingue quando se d" o esgotamento dos seus
eeitos jur(dicos naturais. A operao material de cumprimento do ato administrativo
extingue ipso ato, pelo sua reali)ao no mundo material. !xemplo' atos que se reali)am
de um s jato, com a sua execuo material, como a demolio de um imvel. -utra
situao se exaurimento dos eeitos seria o caso em que, embora no +aja a estipulao de
um termo inal, +" uma delimitao de produo de eeitos vinculada a um determinado
evento, circunst*ncia. 9eali)ado o evento o ato, que estava condicionado a ele, se extingue
s em ra)o desse ato. !xemplo' autori)ao para a pr"tica de comrcio numa determinada
"rea, em um determinado tempo ou durante a durao de determinado evento, que no se
sabe ao certo quanto tempo ir" durar.
C; Cassao S a extino do ato que ora concedido sob condio de um determinado
comportamento dos administrados, que oi descumprido. !xemplo' licena para construir
ou para uncionamento de um estabelecimento qualquer numa "rea que s permite o
uncionamento de determinado tipo de estabelecimento e explorao de certa atividade
econ>mica, como a licena para uncionamento de um estabelecimento que tra) em si a
condio de observ*ncia do )oneamento urbano. 0e, naquele "rea, no se pode explorar
outra atividade que no aquela deinida na lei que estabelece o )oneamento urbano, o ato de
licena dever" ser cassado pelo descumprimento da condio impl(cita no ato de
consentimento da Administrao que licenciou o particular para a sua explorao. -utro
exemplo apontado pela doutrina da atividade que, inicialmente, l(cita, porm, o
estabelecimento acaba descambando para uma atividade il(cita :licena para cl(nica, que se
transorma em casa de prostituio;. - pro4 entende que este no um bom exemplo
porque trata$se de v(cio de motivo do ato administrativo.
5; 9evogao S extino de atos administrativos plenamente v"lidos por ra)o de
conveni=ncia e oportunidade administrativa, ou seja, pela ormulao de um ju()o
discricion"rio do administrador de que aquele ato, apesar de validamente praticado, no
deve subsistir produ)indo eeitos no mundo jur(dico. - undamento da revogao um
critrio puro e simples de conveni=ncia e oportunidade administrativa.
JMN
# ato privativo da Administrao Pblica, englobando neste conceito os rgos
exercentes de atividade administrativa, ainda que sejam rgos do Poder !xecutivo,
inclusive rgos constitucionalmente aut>nomos como o /P e o <ribunal de Contas. Assim
a administrao pblica de qualquer um dos tr=s poderes pode revogar atos administrativos.
5ecorr=ncia da circunst*ncia da revogao ser um instrumento de extino de atos
administrativos v"lidos que seus eeitos temporais so sempre prospectivos, uturos, ex
nunc, produ)idos a partir da data da revogao :publicao do ato de revogao no rgo
oicial;.
0e o undamento da revogao no a invalidade, portanto, desde a sua edio at o
momento em que oi revogado o ato administrativo produ)iu eeitos v"lidos, os nicos
eeitos que no mais se produ)iro sero os eeitos dali em diante, portanto, ex nunc.
A revogao, por envolver um critrio de conveni=ncia e oportunidade do
administrador, necessariamente, se aplica aos atos de contedo parcialmente discricion"rio.
Portanto, deve +aver um aspecto discricion"rio no ato administrativo que justiique, sobre
ele, ormular o administrador pblico o ju()o de conveni=ncia e oportunidade. 5isso,
podemos tirar algumas conclus&es'
$ os atos plenamente vinculados so insuscet(veis de revogao porque, se todos os
elementos doa to administrativo se encontram prvia e expressamente previstos na lei e
sobre eles, no momento da pr"tica do ato, o administrador no exerce nen+um ju()o de
conveni=ncia e oportunidade, ele no poder" exerce este ju()o no uturo, retirando o ato do
mundo jur(dico. A vinculao plena do ato no comporta ju()o de conveni=ncia e
oportunidade no momento da sua pr"tica e, conseqKentemente, no o comporta tambm em
qualquer momento em que ele esteve em vigor. !xemplo' preenc+imento dos requisitos
legais para obteno da licena de registro proissional :bac+aris em 5ireito tem o direito
subjetivo para a pr"tica do ato de registro pela -AG;.
$ os atos administrativos que, apesar de terem uma poro discricion"ria, j" exauriram os
seus eeitos, j" cumpriram, na pr"tica, o seu propsito. !xemplo' autori)ao de uso
passado o pra)o sob o qual ele oi concedidaL rias de servidor j" go)adas, em que o
momento da sua concesso a poro discricion"ria do ato.
!; Anulao S comumente c+amada na doutrina de anulao, porm, este termo, como
suscita, a partir do direito privado, a dvida entre anulabilidade e nulidade, a) com que o
pro4 preira, em 5ireito Administrativo, designar o termo invalidao :expresso
genrica;. Fa invalidao, o undamento da extino do ato o v(cio de legalidade. A
legalidade analisada em sentido amplo, abarcando a legalidade constitucional,
propriamente dita :violao 2 letra da lei; e violao de atos administrativos normativos que
regem determinada esera da atividade administrao.
Contrariamente 2 revogao em que a extino se d" por critrios discricion"rio, a
invalidao uma orma de extino vinculada de atos administrativos eivados de algum
v(cio de legalidade.
Com relao ao sujeito +abilitado a invalidar atos da Administrao Pblica, temos
que tanto a Administrao quanto o Poder %udici"rio podem a)=$lo. 8sso oi declarado na
0umula n4 NAM do 0<1'
0mula NAM c V A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de v(cios
que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitosL ou revog"$los, por motivo de
JMO
conveni=ncia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os
casos, a apreciao judicialW.
Como decorr=ncia do undamento de invalidade, os eeitos temporais da invalidao so,
em regra, pretritos ou retroativos. <odos os eeitos do ato invalidado so atacados pela
invalidao, porque se entende que, em regra, se o ato inv"lido, ele o desde o momento
da sua edio. Portanto, ainda que a invalidao acontea em data muito posterior, seus
eeitos pretritos so invalidados. - ato retirado do mundo jur(dico no momento da
invalidao e, no mesmo ato, +" a invalidao dos seus eeitos pretritos.
Por que se sistemati)ou este entendimento de que revogao ato privativo da
Administrao, enquanto a invalidao ato que pode ser praticado pela prpria
Administrao Pblica ou pelo Poder %udici"rio,
A resposta parte do princ(pio da separao dos poderes e da conormao constitucional de
compet=ncias entre os diversos poderes e rgos que exercem un&es administrativa
jurisdicional.
- princ(pio da separao de poderes estabelece uma distribuio de un&es. !stas un&es
comportam, em relao 2 escol+a daquilo que mais conveniente e oportuno, um ju()o que
ser" exercido apenas pela Administrao Pblica, enquanto que o controle de legalidade
exerc(cio t(pico de uno jurisdicional, uma ve) que o %udici"rio tem como uno t(pica
controlar a legalidade. !m relao 2s op&es discricion"rias no exerc(cio de uno
administrativa t(pica, pelo princ(pio da separao dos poderes, dever ser eito pelos
administradores pblicos.
!sta sistemati)ao tambm se relaciona com o princ(pio democr"tico. - administrador
pblico algum que tem uma vinculao com a escol+a popular maior do que o jui). A
onte de legitimao do administrador pblico, no Grasil, a eleio direta do c+ee do
!xecutivo.
Com relao 2 tutela da legalidade, se entende que todos os poderes devem velar pela
legalidade de seus atos, no sendo, assim, atribuio exclusiva do %udici"rio. - ato de
%udici"rio poder ser acionado para invalidar atos administrativos no impede que a
Administrao se d= conta das invalidades existentes nos seus prprio atos e, ela prpria,
aa a devida correo com a sua invalidao.
VF3.85A5!W
AG0-.3<AW :no +"
convalidao;
VF3.85A5!W 9!.A<87A VAF3.AG8.85A5!W :+"
dever de convalidar;
8nvalidao com eeitos ex
tunc.
8nvalidao com eeitos ex
nunc.
Convalidao com eeitos ex
tunc.
A lei assim o declara. Ponderao :legalidade 6
segurana e boa$ dos
administrados;.
A lei assim o declara.
7(cios' objeto il(cito, alta de
motivo :ou ilicitude;, desvio
de poder.
!xs' vencimentos, nomeao
ilegal :manuteno dos
eeitos pretritos;.
7(cio de compet=ncia.
`````````````````````````````````````````` `````````````````````````````````````````` 5eeito de ormalidade no
JMD
`````````````````````````````````````````` `````````````````````````````````````````` essencial.
`````````````````````````````````````````` `````````````````````````````````````````` 7(cio de vontade.
Passaremos, agora, a estudar o tpico que se reere 2 produo de eeitos temporais do ato
extintivo, consistente na invalidao de atos administrativos.
- uso das categorias nulidade absoluta, relativa e anulabilidade oi adotada, aqui, apenas
para designar o que autores de posi&es diversas procuram adotar critrios de 5ireito Civil
e aplic"$los 2s peculiaridades do 5ireito Administrativo.
F3.85A5! AG0-.3<A
9eere$se aos atos administrativos eivados de v(cio de legalidade e que, por ora da lei, so
insuscet(veis de convalidao. 0o os atos administrativos cujo v(cio de legalidade so to
graves, que no resta 2 Administrao e ao Poder %udici"rio invalid"$los com seus eeitos
normais, ou seja, eeitos retroativos, ex tunc. Para isso, parte da doutrina a) a associao
desses atos administrativos com o v(cio de nulidade absoluta, sendo uma nulidade
insuscet(vel de qualquer sanatria.
A nulidade absoluta veriicada nas +ipteses em que a lei expressa em determinar a
invalidao total dos eeitos e nas +ipteses em que, embora a lei no seja expressa, seria
logicamente imposs(vel a reproduo do ato no presente com eeitos v"lidos.
!xemplo n4 ?' o !statuto dos servidores pblicos do /unic(pio 6 tra) as seguintes
penalidades pass(veis de aplicao aos seus servidores' advert=ncia verbal e escrita,
suspenso e demisso. Porm, ao inal de um processo administrativo em que se apurou um
desalque de 9z ?.HHH,HH pelo servidor do /unic(pio, aplicada a ele uma sano
pecuni"ria de multa. A pena de sano pecuni"ria na era prevista na legislao estatut"ria
municipal. - contedo do ato era impor ao servidor penali)ado o pagamento dessa sano
pecuni"ria que, no entanto, no tin+a previso legal. - objeto do ato, neste caso, era il(cito.
Fo +" outra possibilidade que no seja a invalidao do ato que aplicou a multa.
!xemplo n4 J' multa de tr*nsito que tem como pressuposto "tico a pr"tica da inrao.
Comprovada que a pr"tica realmente na aconteceu, +" v(cio de motivo pela alta de lastro
do ato.
A alta de motivo uma espcie de ilicitude do motivo, ou seja, o pressuposto no
aconteceu. -utro tipo de ilicitude a inadequao jur(dica do ato, ou seja, o ato que
aconteceu oi um, e no outro.
A regra no direito brasileiro a nulidade absoluta. 0e +" v(cio de legalidade, este se
maniesta desde o momento da edio do ato e, portanto, no momento em que a invalidade
recon+ecida, os eeitos da invalidao retroagem 2 data da pr"tica do ato.
A moderna teoria do 5ireito Administrativo baseada em atores pragm"ticos :buscar a
justia no caso concreto; e, na elaborao desses atores, sore inlu=ncia da teoria dos
princ(pios constitucionais, vem procurando mitigar os eeitos retroativos do
recon+ecimento de invalidade dos atos administrativos em +ipteses em que esta
invalidao seria injusta e colocaria em risco a segurana jur(dica, boa$ dos
administrados. Para isso, existem duas ormas de mitigao' anulabilidade e nulidade
relativa.
JMA
AF3.AG8.85A5!
- pro4 preere c+amar de atos convalid"veis ou suscet(veis de convalidao.
0o aquelas situa&es em que, pela lei, a Administrao est" autori)ada a praticar
um ato administrativo que ven+a a sanar a invalidade existente em um outro ato
administrativo anterior. !stas so as +ipteses de convalidao, sanatria ou saneamento
dos atos administrativos.
A convalidao consiste no ato de um ato administrativo praticado posteriormente
a um outro ato, que ven+a a sanar o v(cio de invalidade existente no ato anterior com eeitos
retroativos. A convalidao sanatria do v(cio de nulidade com eeitos ex tunc.
Conavalidar , atravs de um outro ato administrativo posterior, modiicar de
alguma orma para que seus eeitos produ)idos no passado sejam invalidados a posteriori.
A doutrina majorit"ria entende ser a convalidao um ato vinculado, um poder$
dever do administrador vinculado pela lei, e no um poder discricion"rio, como deendido
por 51/F :minorit"rio;. !ntende$se que a convalidao gera para os administrados um
bene(cio que a lei, necessariamente, visa alcanar, e no uma discricionariedade, margem
de liberdade aberta pela lei para interesses da Administrao. Portanto, se a convalidao
algo que sempre tem em vista a segurana jur(dica, boa$ dos administrados, no
poss(vel que ela seja concebida como um poder discricion"rio, e sim como um ato
necessariamente vinculado. !nto, para esta corrente, quando a lei declara expressamente a
possibilidade da convalidao ou quando a admite implicitamente, ela imp&e ao
administrador a sanatria dos atos eivados de invalidade.
! nos casos em que a lei no or expressa em di)er que a nulidade insan"vel ou
san"vel, como uma categoria ser" apartada da outra,
Parte$se para um critrio lgico. 7amos analisar as +ipteses de v(cio de
compet=ncia e de vontade'
7(cio de compet=ncia S aposentadoria de servidor pblico concedida por /inistro
de !stado, quando, na verdade, por previso estatut"ria, deveria ser concedida pelo
Presidente, constando como sua compet=ncia privativa. 5ois anos aps a concesso,
quando o servidor j" percebia os proventos, se veriicou a invalidade por v(cio de
compet=ncia. - ato vinculado aquele ato em que interessa menos, do ponto de vista da
legalidade do administrado que o pratica, e muito mais a observ*ncia dos pressupostos
legais. 0e os demais pressupostos legais orma observados, o Presidente reatiica o ato
conirmando a observao dos pressupostos. 8nteressa mais o preenc+imento desses
pressupostos do que quem particou o ato. - ato suscet(vel de ser repetido no presente,
com eeitos pretritos, mas, agora, validamente.no +" nada que, logicamente, oenda a
possibilidade da sua convalidao. Para 5i Pietro, a sanatria de v(cio de compet=ncia s
pode se dar nos casos em que no +" compet=ncia privativa. Para o pro4 esta viso muito
ormalista.
7(cio de vontade S existente no momento da pr"tica do ato e que, a posteriori, a
Administrao, recon+ecendo a exist=ncia desse v(cio, entendeu que no +avia desvio de
inalidade e nem v(cio de motivo, ou seja, os pressupostos legais do ato oram observados.
Festa +iptese a convalidao supera o v(cio de vontade, se os demais pressupostos legais
orem observados. !xemplo' existe, de ato, perigo de um prdio ruir e o comnadante da
5eesa Civil se nega a obstruir a via pblica. 3m dos moradores, desesperado, se dirige ao
comandante e o coage com arma em pun+o, sendo a via obstru(da pela 5eesa Civil. Apesar
JMB
de ter +avido v(cio de vontade, no +ouve contaminao dos demais elementos do ato, ou,
se contaminou, eles eram pereitamente convalid"veis.
F3.85A5! 9!.A<87A
Fo meio termo entre o recon+ecimento da invalidao com eeitos retroativos e a
convalidao, existe a possibilidade do recon+ecimento da invalidade :com a extino do
ato; sem, no entanto, que esta, necessariamente, produ)a o seu eeito natural, que o eeito
ex tunc.
5a mesma orma que na convalidao, a)$se uma ponderao entre a preservao da
legalidade e a segurana jur(dica e boa$ dos administrados. 5iversamente do que acontece
na convalidao, no poss(vel, nesses casos, a sanatria de um v(cio de legalidade. # esta
caracter(stica de distingue a convalidao do recon+ecimento da invalidade sem, no
entanto, a produo de eeitos retroativos.
!xemplo' servidora pede aposentadoria de boa$, ac+ando que tin+a preenc+ido o tempo
de servio, se aposentando por um ano. Fo momento de encamin+ar o processo
administrativo que concedeu a aposentadoria, veriicou$se que ela no pera)ia o requisito
do tempo de contribuio para a aposentadoria. @" uma invalidade por v(cio de motivo em
que o eeito natural seria ex tunc' o ato de concesso da aposentadoria seria inv"lido. !la
teria que devolver os proventos recebidos, - ato no pass(vel de convalidao porque ela
no tin+a o tempo de servio, nem poss(vel a devoluo das quantias recebidas porque ela
agiu de boa$. Feste caso, a)$se uma ponderao entre princ(pio da segurana jur(dica,
baseada na presuno de legitimidade dos atos administrativos, a projeo da boa$. 5ali
para a rente ela no poderia continuar aposentada porque o ato era inv"lido, mas, dali para
atr"s, seus eeitos oram produ)idos validamente, no que se reere apenas a no devoluo
das parcelas pretritas.
- art. JA da .ei CBDB`CC :A58F;, de orma semel+ante 2 .ei CBCJ`CC :A5P1; permite que
o jui) constitucional`<ribunal Constitucional :no caso, o 0<1;, reali)ando uma ponderao
entre o princ(pio da supremacia da C1 e a proteo da segurana jur(dica, da boa$ dos
administrados, pode legitimar, validar eeitos pretritos de uma lei que ele prprio est"
declarando inconstitucional.
A .ei CABN`CC consagra nos seus arts. OM, ON e OO os institutos acima estudados. - art. OO
tra) a previso expressa da convalidao, usando conceitos jur(dicos indeterminados
:contrariedade ao interesse pblico, leso a direitos de terceiros;, que signiicam que o
administrador deve reali)ar um ju()o de ponderao. Com relao a este art. OO, +" uma
dvida porque ele di) que a Administrao Pblica Vpoder"W invalidarW.
Para 51/F, o ato de convalidao discricion"rio tanto assim que o legislador usou o
verbo poder , e no o verbo dever. Euando o legislador quis caracteri)ar o ato como um
poder$dever, ele o e) expressamente.
CAG/ a) uma outra interpretao. 0e se adota o entendimento de que o Vpoder"W tem um
sentido de opo discricion"ria, este Vpoder"W inconstitucional. Para ele, onde a lei abre a
possibilidade para a convalidao, ela obrigatria. 5"$se a este dispositivo uma
interpretao conorme a C1, sendo este Vpoder"W um poder$dever, e no uma opo
discricion"ria.
JMC
!0P#C8!0 5- PkF!9- 0AFA<\98A
$ 9atiicao
$ 9eorma
7-.3F<]98A $ Converso
: art. OO, .ei CABN`CC;
1ormas de convalidao
8F7-.3F<]98A S decurso do tempo :decad=ncia do
direito de invalidar; c art. ON, .ei CABN`CC.
0alvo m"$' $ do administrado
$ da Administrao
s 0 se aplica no *mbito ederal :posio divergente' 51/F;.
s [ mingua de lei do ente ederativo, no +" decad=ncia :posio divergente' CAG/;
1ormas de convalidao volunt"ria
9atiicao S ato de sanatria volunt"rio, ou seja, a convalidao produ)ida por uma to
de vontade de um agente pblico competente, que supre o v(cio de compet=ncia de um ato
administrativo anteriormente praticado.
9eorma S ato de convalidao pelo qual so veriicados determinados v(cios,
normalmente de ormalidade, que no comprometem direitos dos administrados, mas que
esto em desconormidade com a lei. 0o extirpados esses v(cios e o ato comporta
aproveitamento l(cito com eeitos retroativos. !xemplo' decreto que declare de utilidade
pblica para ins de desapropriao determinada "rea tem que preenc+er determinados
requisitos ormais :matr(cula no 9P8, especiicar conrontantes, etc;. 0e altar um desses
requisitos, mas no impedir o con+ecimento pblico e pelo propriet"rio de que a "rea
objeto da declarao, pode existir uma reorma do decreto expropriatrio com a sanatria
do v(cio ormal, que na comprometeu nen+um direito do administrado.
Converso S consiste na metamorose, transormao de uma ato administrativo com um
determinado objeto em outro ato administrativo com objeto distinto, sendo que, no
necessariamente, o objeto do primeiro ato era il(cito. -corre que ao to no podia ser
praticado naquelas circunst*ncias. com aquele objeto. !xemplo' nomeao de servidor
pblico para ocupar cargo de provimento eetivo e este no reali)ou o concurso. - ato seria
inv"lido. Pela converso, o ato de nomeao de algum de um cargo eetivo, seria
convertido para um cargo em comisso. Para CAG/, isso no sanar o v(cio, mas sim
praticar um outro ato, no +avendo que se alar em sanatria.
Convalidao 8nvolunt"ria
A .ei CBAN`CC estabeleceu, em seu art. ON, um pra)o decandencial para que a
Administrao Pblica possa anular os atos administrativos de que decorram eeitos
avor"veis aos administrados.
JNH
Art. ON c V - direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram
eeitos avor"veis para os destinat"rios decai em cinco anos, contados da data em que oram
praticados.
d ?4 Fo caso de eeitos patrimoniais cont(nuos, o pra)o de decad=ncia contar$se$" da
percepo do primeiro pagamento.
d J4