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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

EDUARDO MENEZES DE OLIVEIRA

LEGALIZAO DA MACONHA. LIBERDADE E CONSCINCIA

FLORIANPOLIS DEZEMBRO DE 2011

Eduardo Menezes de Oliveira

Legalizao da Maconha. Liberdade e Conscincia

Trabalho de Concluso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa

Florianpolis Dezembro de 2011

Autor: Eduardo Menezes de Oliveira Ttulo: Legalizao da Maconha. Liberdade e Conscincia

Trabalho de Concluso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito obteno do ttulo de Bacharel em Direito, aprovado com nota.

Florianpolis (SC), 14 de dezembro de 2011. ___________________________________________ Professor Orientador Dr. Alexandre Morais da Rosa ___________________________________________ Juliana Wlfing Coordenadora do Curso de Graduao em Direito

Autor: Eduardo Menezes de Oliveira Ttulo: Legalizao da Maconha. Liberdade e Conscincia

Trabalho de Concluso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito obteno do ttulo de Bacharel em Direito, aprovado com nota.

Florianpolis (SC), 14 de dezembro de 2011. ___________________________________________ Professor Orientador Dr. Alexandre Morais da Rosa ___________________________________________ Me. Leilane Serratine Grubba ___________________________________________ Me. Juliano Keller do Valle

RESUMO O presente trabalho trata da questo da proibio de uma planta incua, tanto a sade individual como ao normal funcionamento do organismo social, atentando para a experincia humana com a planta em diversos aspectos como: medicinal, industrial, transcendental, e cultural. O primeiro captulo por si s j bastaria como argumento para o fim da proibio, tendo em vista no existir justificativa racional para impedir uma pessoa livre de satisfazer as suas vontades uma vez que no prejudica os demais membros do grupo. O segundo captulo foi dedicado histria da maconha, dirigindo especial ateno aos eventos que culminaram na demonizao da substncia e da prpria planta como ser vegetal. No terceiro captulo realizou-se uma anlise quanto a aplicao da Lei e das prprias regras de conduta social cotidianas, observando os reflexos da proibio na vida dos agentes envolvidos no uso, comrcio e contemplao da Cannabis. Palavras-chave: Maconha, Sistema Penal, Lei 11.343, sade, liberdade, criminalizao, Guerra, Cannabis, legalizao.

SUMRIO

INTRODUO ..........................................................................................................................7 1 FUNDAMENTOS DA LIBERDADE ................................................................................10 1.1 Breve ensaio sobre a liberdade ....................................................................................... 1.2 O fenmeno da criao de regras de conduta ..................................................................16 1.3 A injustificvel punio nos crimes sem vtima ............. 2 PANORAMA HISTRICO ...............................................................................................24 2.1 Histria Pr-proibio da Cannabis.................................................................................24 2.2 A ignorada, omitida, desprezada, suprimida e desconhecidssima origem da proibio da Cannabis dos Estados Unidos para o Mund26 2.3 Histrico e Estruturao da Poltica Criminal de Drogas no Brasil34 2.3.1 A Proposta para uma Poltica Nacional de Drogas de 1992 O Projeto Antibroibicionista no Brasi40 3 COTEJO COM A REALIDADE ......................................................................................43 3.1 A essencial adequao da legislao criminal de drogas no Brasil.................................43 3.1.1 Programa de Reduao de Danos na Lei 11.343/06 A fantasia da soluo penal ......44 3.1.2 A Constituio penal A insensata classificao dos crimes de trfico de entorpecentes como Crime Hediondo ..........................................................................................................45 3.1.3 A temerria tipificao Penal na Lei 11.343/06 da discrepncia subjetividade ....46 3.1.4. A insegurana jurdica advinda da ausncia de objetividade do art. 28 o emprego dos mesmos verbos do art. 33 e a falta de especificao quantitativa .........................................48 3.2 A importncia da aplicao dos critrios da danosidade e ofensividade na cominao da pena .......................................................................................................................................49 3.3 Observaes finais...........................................................................................................51 3.3.1 Efeitos processuais do enquadramento na Lei 11.343 .................................................51 3.3.2 Critrio quantitativo como pressuposto para enquadramento da conduta. Lies de Direito Comparado ................................................................................................................52 3.3.3 A questo do consumo compartilhado .........................................................................53 3.3.4 A inadivel Descriminalizao da Maconha ................................................................54 CONCLUSO .........................................................................................................................56 REFERNCIAS ......................................................................................................................58

Introduo A guerra cega e inconsequente, a falta de informao e a ignorncia s trazem prejuzos sociedade, ao estabelecer a proibio de uma planta incua e relegar o seu comrcio s margens s contribui-se para o aumento do poder e da renda de verdadeiros criminosos que se beneficiam da criminalizao, a represlia causada pela guerra contra as drogas mais danosa do que o consumo da prpria droga, alimentar o poder blico destas organizaes criminosas atravs da ilegalidade de um determinado produto, nunca foi e nunca ser a melhor soluo para o problema. Um simples comparativo entre a Lei e a realidade aponta um descompasso entre as funes declaradas pelo Estado e as cotidianamente exercidas pelas agncias policiais e punitivas. Essa nova abordagem expe a violncia estatal praticada atravs do etiquetamento, da desigual incidncia da represso penal, da estigmatizao e seleo do condenado e da reao social. Da reflexo sobre alguns pontos essenciais nota-se a discrepncia mencionada anteriormente, primeiramente em razo da impossibilidade do sistema cumprir os seus objetivos, porquanto a expectativa de reduo da criminalidade e apurao de todos os crimes no suportada pela estrutura burocrtica da administrao pblica, o que se reflete nas cifras ocultas. Ainda, observa-se que o processo de criminalizao dos indivduos que deveria se dar nos mbitos Legislativo e judicirio, constantemente se realiza na rea policial que pr-seleciona a clientela do sistema penal, tornando o funcionamento desse sistema previsivelmente controlado. Outrossim, a atuao das instituies penais tendo como finalidade precpua a punio que comumente mais perniciosa que o prprio fato criminalizado cria obstculos na efetivao da assistncia vtima com a conseqente ausncia da reparao do dano causado. Tem-se discutido muito acerca da Legalizao, e quando se prope o debate j de incio tende-se a propugnar contra ou favoravelmente sem um profundo e necessrio esclarecimento. A posio defendida em geral no baseada em estudos ou at mesmo em uma viso imparcial da situao, tendo em vista que os prejuzos gerados no atingem diretamente aqueles que no consomem e sim os usurios e fornecedores, estes geralmente provenientes de classes baixas a quem no se dispensa a devida ateno. Trata-se de matria de sade pblica, no entanto, o que se observa exatamente o oposto, tendo como responsvel pelo controle uma

8 instituio falida como a polcia que age com violncia e represso injustificveis, procedendo a prises desnecessrias e aplicando penas de morte. No mesmo sentido, no se olvida que o atual modelo se estabeleceu fundamentado em superstio e desinformao, enquanto e cincia diz que a maconha uma das substncias teraputicas mais seguras conhecidas e que diversas drogas vendidas nas farmcias sem prescrio ou recomendao mdica so capazes de causar a morte, a maconha que proibida e estigmatizada nunca matou ningum em milhares de anos de uso pela humanidade. Pesquisas demonstram que o poder de causar dependncia da maconha menor do que o do lcool, que a maioria das ocorrncias policiais violentas so cometidas sob o efeito de lcool e que os malefcios sade humana so amplamente conhecidos e menosprezados, apesar de se revelarem muito mais perigosos quando cotejados com os provenientes do consumo da cannabis. Como podemos, ento, admitir a licitude de uma substncia nociva como o lcool e no tolerar o uso da Maconha? Tem-se por necessrio a profunda anlise de propostas e possibilidades de mudanas na lei, no tratamento dos usurios e regulamentao do comrcio que hoje proibido mal sabe-se o porqu. No se esquecendo que a simples meno ao tema causa desconforto e desconfiana por parte de pessoas conservadoras que simplesmente ignoram a realidade e condescendem com ideais temerrios constitudos sem ao menos questionarem suas razes. O atual modelo repressivo no tem alcanado seus objetivos, as pessoas desconhecem os verdadeiros motivos da proibio da planta, os usurios no deixam de consumir em virtude da proibio e os danos causados a sade humana so infinitamente menores se comparados com outras substncias lcitas, dessa maneira, tendo em vista a violncia e o preconceito gerados pela criminalizao, no h resultados positivos tampouco cognio cientfica que a justifiquem. O sistema penal fracassou e a guerra s drogas gera mais danos do que o consumo da substncia. O Estado gasta somas absurdas para manuteno da perseguio. O pensamento maniquesta e radical que fundamenta a proibio tem razes na xenofobia e interesses econmicos. Dessa forma o objetivo do presente trabalho promover o debate para que se

9 analise a real situao com base em estudos cientficos, histricos e sociolgicos para elaborarmos medidas de reduo de danos vantajosas para a coletividade. Ser utilizado no presente trabalho o mtodo dedutivo, pois a partir do histrico da proibio da planta e da anlise da efetividade das leis vigentes, bem como cotejo com legislaes divergentes, apresentar-se- argumentos favorveis legalizao da maconha, vislumbrando um abrandamento na atual poltica em favor do usurio e da sociedade em geral.

10 1.FUNDAMENTOS DA LIBERDADE. 1.1 Breve ensaio sobre a liberdade Para dar incio falo da importncia da realizao e apresentao do presente trabalho. Segundo Stuart Mill, nada mais importante para a natureza humana do que o desenvolvimento da individualidade, afirma ele que para tornar-se desenvolvido o ser humano deve tornar real todas as experincias que julgar necessrio para seu aperfeioamento pessoal e autoconhecimento. Ainda, diz que esses seres desenvolvidos sero aqueles que no aceitaro as imposies simplesmente criadas pelo costume sem o conhecimento dos motivos que as fazem supostamente necessrias. De acordo com esse pensamento, para Mill, a sociedade deve muito a indivduos com tal personalidade,pois foram, so e sero os responsveis pelas conquistas em favor da liberdade e evoluo dos direitos humanos. de se ressaltar que apesar de a maioria no ter tal impulso para desfrutar da sua liberdade, dependem ainda mais e deveriam sentir-se agradecidos por haver quem o faa por eles.
Tendo dito que a individualidade a coisa mais para o seu desenvolvimento, e que somente o cultivo da individualidade que produz ou pode produzir seres humanos bem desenvolvidos, poderia eu encerrar aqui a argumentao que mais e melhor se pode dizer de qualquer condio dos negcios humanos do que afirmar levar ela os homens para mais prximo do melhor que podem ser? Ou que de pior se pode sustentar de qualquer obstculo ao bem do que impedir ele essa aproximao? Todavia no sofre dvida que essas consideraes no bastaro para convencer os que mais necessitam ser convencidos. E preciso, ademais, evidenciar que esses seres humanos desenvolvidos tm alguma utilidade para os no desenvolvidos necessrio mostrar aos que no aspiram liberdade, e dela no se aproveitariam, que lhes pode advir proveito inteligvel do fato de permitirem a outrem o uso sem entraves da liberdade.(MILL, 115)

A importncia de suscitar essa discusso se d porque para que haja progresso e se descubram novas verdade e mtodos mais inteligentes necessrio que surjam idias e teorias para serem testadas para substituir aquele conhecimento ultrapassado. As descobertas para serem assimiladas e tidas como corretas devem antes ser confrontadas, para certificar atravs da experimentao se vivel ou mesmo por argumentos at que a coletividade aceite e adote como verdade. o que explica John Stuart Mill na passagem:
Como consegue algum que o seu juzo merea realmente confiana? conservando o esprito aberto s crticas de suas opinies e da sua conduta, atendendo a tudo quanto, se tenha dito em contrrio, aproveitando essa crtica.na medida da sua justeza, e reconhecendo ante si mesmo, e ocasionalmente ante outros, a falcia do

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que era falacioso. E sentindo que o nico meio de um ser humano aproximar-se do conhecimento completo de um assunto ouvir o que sobre ele digam representantes de cada variedade de opinio, e considerar todas as formas por que cada classe de espritos o possa encarar. Jamais qualquer homem sbio adquiriu a sua sabedoria por outro mtodo que no esse, nem est na natureza do intelecto humano chegar sabedoria de outra maneira. O hbito firme de corrigir e completar a prpria opinio pelo confronto com a dos outros, muito ao contrrio de causar dvida e hesitao no lev-la prtica, constitui o nico fundamento estvel de uma justa confiana nela. Porque, conhecendo tudo que se possa dizer, ao menos obviamente, do ponto de vista oposto, e tendo tomado posio contra todos os adversrios com a conscincia de ter procurado objees e dificuldades, ao invs de as evitar, e de no ter interceptado nenhuma luz que de qualquer quadrante pudesse ser lanada sobre o assunto, um homem se acha no direito de considerar o seu juzo melhor que o de qualquer pessoa ou multido que no tenha procedido da mesma forma. (MILL, 49,50)

Mill sustenta que devemos ser gratos se existem pessoas que contestam uma opinio aceita, que devemos encarar de esprito e cabea aberta o que digam possibilitando a compreenso, pois mesmo que no haja veracidade na conjectura servir para alimentar a certeza e vitalidade das nossas convices. Pois somente atravs da coliso de posies contrrias se faz provvel se descubra a verdade ou a complete com uma nova informao.
Revelar ao mundo, alguma coisa de seu profundo interesse que antes ignorava; provar-lhe que se enganava em algum ponto vital, de interesse temporal ou 'espiritual, eis o mais importante servio que um ser humano pode prestar aos seus semelhantes. (MILL, 59)

Ele fala que se as penalidades naturais no forem consideradas suficientes e uma pessoa sofrer represso social, sendo julgada e recebendo os prejuzos da sua conduta, se alm disso puder ser coibida de alguma forma, sempre que puder ter prazer em subvergir, em desacatar tal orientao, num gesto de esprito e coragem. Essa atitude alimenta suas convices morais e dentro do grupo em que se insere demonstra oposio a opresso e auto-afirmao, resultando em admirao por parte de seus semelhantes.
Se naqueles que se tenta coagir prudncia ou temperana houver do material de que se fazem os caracteres vigorosos independentes, eles, infalivelmente, se rebelaro contra o jugo. Nenhuma pessoa dessa espcie sentir jamais que os outros possuam o direito de a controlar no que lhe concerne, como tm o de impedi-la de ofend-los no que concerne a eles. E facilmente se vem a considerar um sinal de esprito e de coragem desacatar uma tal autoridade fruto de usurpao, e fazer ostensivamente o contrrio exato do que ela prescreve. (MILL, 148)

12 Aqui fala como no curso da histria uma mesma verdade pode tentar reaparecer diversas vezes e ser perseguida de forma que acaba sempre esquecida, no entanto, num determinado momento por ocasio de circunstncias favorveis a hiptese ela se propaga e capta seguidores, cria-se um movimento de tal vulto que acaba por estabelecer que a suposio desde sempre era verdadeira. Assim se observa na histria da proibio da maconha que em alguns perodos foi amplamente aceita em outros severamente perseguida.
vo sentimentalismo acreditar que a verdade, apenas como verdad e, tenha algum poder inerente, negado ao erro, de prevalecer contra o crcere e o pelourinho. No maior o zelo dos homens pela verdade do que o que com freqncia sentem pelo erro, e uma aplicao suficiente de penalidades legais, mesmo de sociais, conseguir, em regra, paralisar a propagao de ambos. A vantagem real da verdade consiste em que uma opinio verdadeira pode extinguir-se uma vez, duas vezes, muitas vezes, mas, no curso das idades, surgem, em.regra, pessoas que a tornam a descobrir, at que coincida um desses reaparecimentos com uma poca na qual, por circunstncias favorveis, escapa ela perseguio, de forma a assumir um tal vulto que triunfa das posteriores tentativas de suprimi-la. (MILL, 62)

No trecho a seguir John Stuart Mill escreve sobre cada um buscar as experincias que preferirem, no serem obrigados a copiar o modo de vida dos outros, serem educados para poder interpretar e desfrutar dos resultados dos acontecimentos na prpria vida.
Ningum tem, sobre o problema da excelncia na conduta, a opinio de que as pessoas devam to somente copiar-se umas s outras. Ningum afirmaria que no se deva pr no prprio modo de vida, na direo dos prprios interesses, nenhum cunho do prprio discernimento ou carter individual. De outro lado, seria absurdo pretender que os homens devam viver como se nada se tivesse conhecido no mundo antes que a chegassem, como se a experincia nada ainda houvesse feito no sentido de mostrar que um modo de existncia ou de conduta prefervel a outro. Ningum nega que os indivduos devam receber, na juventude, o ensino e o treino necessrios para conhecerem os resultados verificados da experincia humana e deles se beneficiarem. Mas constitue o privilgio e a condio especfica de um ser humano chegado madureza das suas faculdades, usar e interpretar de uma maneira prpria a experincia. (MILL, 105, 106)

13 E em seguida complementando o entendimento Mill refora que o raciocnio humano s se desenvolve atravs da prtica, nesse caso fazendo escolhas e experimentando as consequncias que delas sobrevierem. Para o autor se os indivduos no exercitarem essa to importante faculdade, definindo suas aes por escolha prpria ao invs de apenas seguirem costumes pr-estabelecidos, os sentimentos e o carter da pessoa se tornaro entorpecidos e inertes.
(...) conformar-se ao costume meramente como costume no educa nem desenvolve no indivduo nenhuma das qualidades que so o dom distintivo do um ser humano. As faculdades humanas de percepo, juzo, sentimento discriminatrio, atividade mental, mesmo preferncia moral, s se exercitam fazendo uma escolha. Quem faz algo porque seja o costume, no escolhe. No ganha prtica quer de discernir quer de desejar o melhor. Os poderes mentais e morais, como os musculares, s se aperfeioam pelo uso. As faculdades no so postas em exerccio quando se faz algo meramente porque os outros fazem, nem quando se cr algo s porque os outros crem. Se os fundamentos de uma opinio no so concludentes para a razo do indivduo, essa razo no pode ser robustecida, mas antes se enfraquecer adotando tal crena. E se os motivos de um ato no so tais que se coadunem com os sentimentos e o carter da pessoa (quando no estejam em causa afeio ou direitos alheios), esse ato torna os sentimentos e o carter inertes e entorpecidos, ao invs de ativos e enrgicos. (MILL, 106,107)

Dessa forma conclui Stuart Mill que a natureza humana no uma mquina a ser construda segundo modelo e destinada a realizar exatamente a tarefa prescrita, pugna que o despotismo do costume obsta o avano da humanidade:
O despotismo do costume por toda a parte o obstculo constante ao avano da humanidade pela incessante oposio tendncia para visar algo superior ao costumeiro, tendncia chamada, segundo as circunstncias, esprito de liberdade esprito de progresso ou aperfeioamento. (MILL, 126)

Para Mill, as pessoas devem seguir uma linha de conduta para a boa convivncia em sociedade, no entanto nas aes que concernem apenas a si prprio o ser livre para fazer o que bem entende, independente do mal que possa causar a si mesmo, tendo em vista que coagir algum a seguir os preceitos estabelecidos por outros mais prejudicial do que os erros que pode vir a cometer no exerccio da sua liberdade. Entende o autor que havendo interessados no

14 comportamento de algum por afeio a sua pessoa podem no mximo aconselhar, persuadir ou dissuadir o agente, mas nunca castig-lo, ou seja, aplicar sano penal pela prtica de um ato que no atinge direitos alheios.
Na conduta de uns para com os outros, faz-se necessrio que normas gerais sejam observadas na sua maior parte, para que as pessoas possam saber o que esperar, mas, no que concerne propriamente a cada um, cabe espontaneidade individual livre exerccio. Pode-se fazer ao indivduo, mesmo com oposio sua, consideraes que auxiliem a sua apreciao, ou exortaes que fortaleam a sua vontade, mas, afinal, ele prprio quem decide. Todos os erros que provvel cometa mau grado conselhos e advertncias, prejudicam menos do que permitir aos outros coagi-lo ao que julgam o bem dela. (MILL, 138)

No entanto, apesar da no permisso da aplicao de medidas coercitivas, podem surgir para o agente da conduta moralmente proibida penalidades naturais, tais como o desprezo, a evitao, podendo-se ainda advertir os que se aproximem dele dos perigos eventualmente decorrentes da consumao da prtica em questo, no caso usar recreativamente a maconha. O objetivo no fazer com que todos suportem e aceitem alegremente atividades contra a sua vontade, mas faz-los entender que no podem pretender dispor das vontades alheias.
Dessas vrias .formas, pode uma pessoa sofrer penalidades severas da parte dos outros, por faltas que concernem diretamente s a ela, mas as sofre apenas como conseqncias naturais, e, por assim dizer, espontneas das prprias faltas, no que lhe sejam propositadamente infligidas com o intuito de punio. Aquele que manifesta leviandade, teimosia, presuno, que no pode viver de uma maneira moderada, que no pode esquivar-se a excessos danosos, que busca prazeres animais s expensas dos do sentimento e do intelecto, deve esperar cair na opinio alheia, e contar menos com as disposies favorveis dos outros. (MILL, 140)

Ainda sobre a aplicao das penalidades naturais o autor fala como abandonar a pessoa a si mesma suficiente, pois ela j paga o preo pela sua m orientao. No devemos ento puni-los ainda mais, mas apenas alertar-lhes dos perigos da sua conduta e provenientes danos a si mesmo.
Se ela nos desagrada, -nos permitido exprimir o nosso desgosto, e conservar-nos afastados de uma pessoa como de uma coisa que nos desagrada, mas no nos

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sentiremos solicitados a tornar-lhe, por isso, a vida desconfortvel. Devemos refletir que ela j suporta, ou suportar, o castigo completo do seu erro. Se ela estraga a ;sua vida pela m orientao, no devemos desejar, por esse motivo, estrag-la mais ainda. Ao invs de querer puni-la, devemos esforar-nos por lhe mitigar a pena, mostrando-lhe como evitar ou remediar os males que a sua conduta tende a trazerlhe. Ela pode ser para ns um objeto de piedade, talvez de antipatia, mas no de clera ou de ressentimento. No a trataremos como inimiga da sociedade. O pior que ser justo fazer, abandon-la a si mesma, se no queremos intervir benevolamente mostrando-lhe interesse ou solicitude. (MILL, 142)

Muito diverso ser o caso, se ela infringir as normas necessrias proteo dos seus semelhantes individual ou coletivamente. As ms conseqncias dos seus atos no recaem, ento, sobre ela, mas sobre os outros, e a sociedade, como protetora de todos os seus membros, tem direito represlia: deve faz-la sofrer pela falta, com o propsito expresso de puni-la, cuidando de agir com severidade. Existem vrias condutas que so prejudiciais ao tecido social, como a mesquinharia, a inveja a soberba, a falsidade, tendncias cruis, m ndole e m f, dissimulao, irascibilidade sem causa suficiente. Estas podem ser provas de certo grau de estultcia ou de carncia de dignidade pessoal e de auto-respeito. S se tornam, porm, objeto de reprovao penal quando envolvem uma infrao do dever para com os outros. Poder-se-ia dizer que a prtica de atos contrrios a moral dominante no so permitidos mesmo que atinjam somente ao prprio agente porque apesar de no prejudicar diretamente terceiros, ainda assim podem servir como exemplo. Em contraponto Mill discorre acerca da importncia do mau exemplo. Segundo o autor se o mau exemplo em si ruim, ento ele deveria ser considerado salutar pois expe tambm os danos causados para que possa servir de aviso a quem tem vontade de levar a efeito tal comportamento.
Quanto ao que se disse da necessidade de proteger a sociedade contra o mau exemplo dado pelos viciosos ou levianos, verdade que o mau exemplo pode ter um efeito pernicioso, sobretudo o mau exemplo de fazer impunemente injustia aos outros. Estamos porm, falando da conduta que, sem fazer injustia aos outros, se supe causar grande dano ao prprio agente; e eu no vejo como os que crem nesse dano, possam julgar que o exemplo no tenha de ser, afinal, mais salutar que nocivo,

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desde que, se exibe a m conduta, exibe, outrossim, as penosas e degradantes consequncias, que, se justa a censura que se faz conduta, se deve supor, necessariamente, acompanharem o mau exemplo, em todos os casos, ou na maioria deles. (MILL, 149)

Para finalizar esse primeiro ponto cabe citar John Stuart Mill que em sua concluso estabelece dois preceitos fundamentais da liberdade, to simples que evidencia ainda mais absurda a pretenso de proibir algum que j alcanou a maturidade de deliberar sobre os aspectos da prpria vida, em anlise, consumir uma substncia que o eleva e o faz auferir prazer.
O primeiro de tais preceitos que o indivduo no responde perante a sociedade pelas aes que no digam respeito aos interesses de ningum a no ser ele. Conselho, ensino, persuaso, esquivana da parte das outras pessoas se para o bem prprio a julgam necessria, so as nicas medidas pelas quais a sociedade pode legitimamente exprimir o desagrado ou a desaprovao da conduta do indivduo. O segundo preceito consiste em que, por aquelas aes prejudiciais aos interesses alheios, o indivduo responsvel, e pode ser sujeito punio, tanto social como legal, se a sociedade julga que a sua defesa requer uma ou outra. (MIL L, 165, 166)

Apenas para esclarecer, por ter sido superficialmente tratado o assunto, obviamente a doutrina aqui abordada aplica-se apenas a adultos, capazes de responder pelos seus atos, que tenham plena conscincia dos resultados que podem advir de suas escolhas, de acordo com Mill:
Talvez seja quase desnecessrio dizer que essa doutrina pretende aplicar -se somente aos seres humanos de faculdades maduras. No nos referimos a crianas ou a jovens abaixo da idade fixada pela lei para a emancipao masculina ou feminina. Aqueles cuja condio requer ainda a assistncia alheia, elevem ser protegidos contra as suas prprias aes da mesma forma que contra as injrias alheias.(MILL, 34)

1.2 O fenmeno da criao de regras de conduta. Becker explica de modo intrigante como so criadas as regras, um grupo simplesmente as institue criando um novo tipo de criminosos aqueles que cometem a conduta agora coibida no entanto, para os que transgridem, a imposio da nova regra absurda, esto acostumados a realizar aqueles atos normalmente, pois no os consideram prejudiciais, assim ao determinar-se a proibio de uma atitude considerada inofensiva para uma parcela no iro convenc-los a abster-se, o que ocorrer que para eles os que impem a norma so os verdadeiros criminosos.
Todos os grupos sociais fazem regras e tentam em certos momentos e em algumas circunstncias, imp-las. Regras sociais definem situaes e tipos de comportamento

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a elas apropriados, especificando algumas aes como certas e proibindo o utras como erradas. Quando uma regra imposta, a pessoa que presumivelmente a infringiu pode ser vista como um tipo especial, algum de quem no se espera viver de acordo com as regras estipuladas pelo grupo. Essa pessoa encarada como um outsider. Mas a pessoa assim rotulada pode ter uma opinio diferente sobre a questo. Pode no aceitar a regra pela qual est sendo julgada e pode no encarar aqueles que a julgam competentes ou legitimamente autorizados a faz-lo. Por conseguinte, emerge um segundo significado do termo: aquele que infringe a regra pode pensar que seus juzes so outsiders. (BECKER, 1963, p.15)

difcil entender quais os critrios pelos quais condenam-se determinadas atitudes, de acordo com Becker e facilmente perceptvel em nossa sociedade em geral. No h comoo ou incriminao entusistica quando algum tem uma overdose de bebida alcolica em uma festa familiar e perde completamente o discernimento agindo vexatoriamente, porm se descobrem que algum dos participantes discretamente fumou um cigarro de maconha, h grandes chances de ser reprimido severamente.
Encaramos a pessoa que comete uma transgresso no trnsito ou bebe um pouco demais numa festa como se, afinal, no fosse muito diferente de ns, e tratamos sua infrao com tolerncia. Vemos o ladro como menos semelhante a ns e o punimos severamente. Crimes de Assassinato, estupro ou traio nos levam a ver o transgressor como um verdadeiro outsider. (BECKER, 1963, P.16)

Quem legtimo para criar os preceitos que tero de ser cumpridos por todos? De acordo com Becker a diversidade de grupos sociais, com culturas distintas acarreta em criaes de diferentes normas de conduta, que ao existirem concomitantemente geram desarmonia ao se definir qual a regra mais adequada numa determinada situao.
Regras sociais so criao de grupos sociais especficos. As sociedades modernas no constituem organizaes simples em que todos concordam quanto ao que so as regras e como elas devem ser aplicadas em situaes especficas. So, ao contrrio, altamente diferenciadas ao longo de linhas de classe social, linhas tnicas, linhas ocupacionais e linhas culturais. Esses grupos no precisam partilhar as mesmas regras e, de fato, frequentemente no o fazem. Os problemas que eles enfrentam ao lidar com seu ambiente, a histria e as tradies que carregam consigo, todos conduzem evoluo de diferentes conjuntos de regras. medida que as regras de vrios grupos se entrechocam e contradizem, haver desacordo quanto ao tipo de comportamento apropriado em qualquer situao dada. (BECKER, 1963, p.27)

Na passagem a seguir evidenciam-se possveis efeitos resultantes do preconceito aos desviantes, se substituirmos o homossexual por maconheiro verificamos que o trecho se aplica da mesma forma, naquela poca parecia ser absurdo ser homossexual, assim como daqui algum tempo no mais o ser fumar maconha.

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(...) aps ser identificada como desviante, ela tende a ser impedida de participar de grupos mais convencionais, num isolamento que talvez as conseqncias especficas da atividade desviante nunca pudessem causar por si mesmas caso no houvesse o conhecimento pblico e a reao a ele. Por exemplo, ser homossexual pode no afetar a capacidade que uma pessoa tem de realizar servios de escritrio, mas ser conhecido como homossexual num escritrio talvez torne impossvel continuar trabalhando ali. O homossexual privado de um emprego respeitvel pela descoberta de seu desvio pode ser levado a assumir ocupaes no-convencionais, marginais, em que isso no faz tanta diferena. (BECKER, 1963, p.44,45)

Becker afirma que no h como punir o cometimento de todas as condutas desviantes, por essa razo, cria-se outros mecanismos mais sutis de imposio, como influenciar as concepes que as pessoas tm da atividade a ser controlada. Transmite-se imagem distorcida com intuito de torn-la desagradvel, inconveniente ou imoral no devendo, portanto, ser praticada. Assim temos o desconhecimento derivado do controle social, fruto da supresso de informaes, e o cerceamento de publicidade de obras cientficas srias, que divergem da crena popular temerariamente difundida. Da decorre o perigo de um senso comum estabelecido em falsas premissas. Porquanto esse senso comum, que compreende aquilo que tradicionalmente todos sabem, que as crianas aprendem medida que crescem, so como as generalizaes da cincia social (etiologia, divises tnicas e de classes, estudos de criminalidade), em sua estrutura formal, mas diferem quanto a sua imunidade a observaes contraditrias, a cincia social se transforma quando h novas informaes, o senso comum no. Esse tipo de senso comum, particularmente por no serem aleatrios os seus erros, favorece as instituies estabelecidas. Nota-se tambm, que alm da criao de normas positivadas, h um meio mais discreto e por vezes mais hbil de coao comportamental, descrito por Becker e chamado de modo de controle social dissimulado:
Elites, classes dominantes, patres, adultos, homens brancos grupos de status superior em geral mantm seu poder tanto controlando o modo como as pessoas definem o mundo, seus componentes e suas possibilidades, e tambm pelo uso de formas mais primitivas de controle. Podem usar meios mais primitivos para estabelecer hegemonia. Mas o controle baseado na manipulao de definies e rtulos funciona mais suavemente e custa menos, e os grupos de status superior o preferem. O ataque hierarquia comea com uma ofensiva a definies, rtulos e concepes convencionais de quem quem e o que o qu . (BECKER, 1963, p.204)

19 Os dois trechos a seguir remontam abstratamente uma parte da histria da proibio da maconha a qual ser dedicada enorme ateno no captulo seguinte, no primeiro trata-se da seleo da clientela penal, tendo em vista a perseguio dos brancos aos mexicanos e negros nos Estados Unidos:
Se muitas regras ganham sua forma movendo-se por uma sequncia, de um valor geral para um ato especfico de imposio, o movimento atravs da sequncia no automtico ou inevitvel. Para explicar os passos dessa sequncia, devemos nos concentrar no empreendedor, que providencia para que o movimento ocorra. Se os valores gerais so transformados na base para que deles se deduzam regras especficas, cumpre procurar a pessoa que se encarregou de assegurar a deduo das regras. E se regras especficas so aplicadas a pessoas especficas em circunstncias especficas, devemos procurar ver quem se encarregou de assegurar a aplicao e imposio das regras (BECKER, 1963, p.141)

E o segundo afirma que para uma empreitada de sucesso tendo como foco a criao de uma Lei que imponha uma norma de comportamento padro, h a precpua necessidade de alinhamento da proposta com a mdia para o convencimento do pblico atravs de instrumentos de manipulao em massa como as propagandas televisivas.
Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas, deveramos esperar encontrar pessoas que tentam arregimentar o apoio de grupos assemelhados e usam os meios de comunicao disponveis para desenvolver um clima de opinio favorvel. Onde eles no desenvolvem esse apoio, podemos esperar o fracasso do empreendimento. (BECKER, 1963, p.151)

1.3 A injustificvel punio dos crimes sem vtima. Ainda que debatido anteriormente, faz-se necessrio discutir com maior profundidade a questo de quem a verdadeira vtima do tipo penal do trfico de drogas, de acordo com Salo de Carvalho, e tendo por base os princpios da intimidadade, lesividade e da vida privada o tratamento punitivo injustificvel:
Ao ser tratado o tema da insustentabilidade jurdica da criminalizao das drogas, e ao serem sopesados os custos poltico, econmico, social, educacional, sanitrio e, sobretudo, individual da opo poltico-criminal proibicionista no campo dos entorpecentes, inmeros argumentos jurdicos foram levantados no sentido de desconstruir, sob o ponto de vista da principiologia constitucional-penal, as normas punitivas. Foi ressaltado naquele momento que a permanncia da lgica blica e sanitarista nas polticas de drogas no Brasil fruto da opo por modelos punitivos moralizadores e que sobrepem a razo de Estado razo de direito, pois desde a estrutura do direito penal constitucional, o tratamento punitivo do uso de entorpecentes injustificvel. Para tanto, invoca-se o postulado da secularizao e os princpios da lesividade, da intimidade e da vida privada como desqualificadores destas normas criminalizadoras. (CARVALHO, 253)

20 Em relao ao princpio atualmente denominado da lesividade Stuart Mill faz sbias consideraes que demonstram a essencial existncia de prejuzo a terceiros para a tipificao penal de uma conduta:
Consiste esse princpio em que a nica finalidade justificativa da interferncia dos homens, individual e coletivamente, na liberdade de ao de outrem, a autoproteo. O nico propsito com o qual se legitima o exerccio do poder sobre algum membro de uma comunidade civilizada contra a sua vontade, impedir dano a outrem. O prprio bem do individuo, seja material seja moral, no constitui justificao suficiente. O indivduo no pode legitimamente ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, porque tal seja melhor para ele, porque tal o faa mais feliz, porque, na opinio dos outros tal seja sbio ou reto. Essas so boas razes para o admoestar, para com ele discutir, para o persuadir, para o aconselhar, mas no para o coagir, ou para lhe infligir um mal caso aja de outra forma. Para justificar a coao ou a penalidade, faz-se mister que a conduta de que se quer desvi-lo, tenha em mira causar dano a outrem. A nica parte da conduta por que algum responde perante a sociedade, a que concerne aos outros. Na parte que diz respeito unicamente a ele prprio, a sua independncia , de direito, absoluta. Sobre si mesmo, sobre o seu prprio corpo e esprito, o indivduo soberano. (MILL, 33,34)

Cabe questionar ento quem so os verdadeiros prejudicados pela prtica do trfico. Os traficantes no obrigam os usurios a adquirirem a droga, apenas a vendem se forem solicitados. Ento a vtima a sociedade? O que a sociedade perde com a passagem de um produto de uma mo a outra? A venda da droga em si no acarreta em nenhum dano a populao, os jovens, da mesma forma que podem arruinar suas vidas abusando de drogas ilcitas, podem o fazer usando lcool, ou at mesmo comendo muitos hambrgueres, tendo em vista os problemas de sade oriundos da m alimentao. Quem o criminoso nesse caso, o Mc Donalds? Os objetivos da proibio so proteger a sade dos cidados e reduzir o poder de organizaes criminosas, que praticam crimes. Mas realmente o ato de comercializao da droga que a populao teme? No! Porm vinculam-se a esta prtica crimes como roubos, homicdios, seqestros. Tais condutas devem ser criminalizadas e severamente punidas pelo Estado, se tais tipos penais so cometidos algumas vezes pelos mesmos agentes porque marginaliza-se o comrcio da droga e apenas delinqentes (pessoas que j praticam outras condutas criminosas) tero coragem (nada a perder) para infringir as leis e correrem o risco de ir priso, geralmente por falta de oportunidade a forma que encontram para ganhar dinheiro e desfrutar a vida assim como todos almejam.

21 A previsibilidade de condutas autolesivas e que no violam terceiros como delito desqualificam qualquer justificativa incriminadora razovel, em face da ilegitimidade da programao punitiva direcionada aos delitos sem vtima. Dessa forma como observa Luiz Flvio Gomes, a estrutura do direito penal do fato destoa com o modelo proibicionista de drogas pois:
estamos diante de uma infrao sem vtima (pois a vtima o prprio usurio). O ato de portar entorpecente para uso prprio no lesa nenhuma outra pessoa. No se faz presente nenhuma leso contra terceiro, portanto, muito discutvel a interveno penal (GOMES, Suspenso Condicional do Processo, 69)

Para reforar o entendimento, reflete sabiamente Ferrajoli: se deveria ab-rogar a absurda e crimingena Lei de Drogas, particularmente a inqua punio do uso pessoal de entorpecentes. H que se falar ento em crime contra a sade pblica, figura essencialmente imaterial, criao tpica de leis penais autoritrias na tentativa de legitimar abusos cometidos por normas penais injustificveis:
A misso de proteo de bens jurdicos legitimou inmeras formas de interveno penal na contemporaneidade. Ocorre que se na estrutura do direito penal liberal os bens jurdicos eram individuais (palpveis), com a constante alterao em sua natureza ocorreu processo de agregao de interesses pblicos representados na coletividade e no prprio Estado. Ademais, a maior parte destes bens jurdicos caracterizada pela imaterialidade, como o caso da sade pblica. ( CARVALHO, 168)

Para complementar:
a incongruncia na incriminao perceptvel ao se verificar o direcionamento das agncias de punitividade na represso s drogas sob o discurso da tutela da sade pblica, quando no mnimo temerria a gesto pblica deste sistema. O descaso das autoridades pblicas com a prestao de servios minimamente razoveis na rea da sade pblica deslegitima qualquer pretenso de utilizao do aparato penal para sua proteo. (CARVALHO, 168,169)

Inicialmente j se verifica a perniciosidade da punio advinda do proibicionismo, que se sustenta em um delito de perigo abstrato, e tem a sade pblica como bem jurdico tutelado. Se uma pessoa porta droga para consumo pessoal no h como causar dano a sade pblica dada a ausncia de tal expansibilidade do perigo. Segundo Maria Lucia Karam:

22
A destinao pessoal no se compatibiliza com o perigo para interesses jurdicos alheios. (...) sendo totalmente fora de lgica sustentar que a proteo sade pblica envolve a punio da posse de drogas para uso pessoal. (KARAM, De Crimes, Penas e Fantasias, p.126)

De acordo com entendimento do Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Milton dos Santos Martins no lcito ao Estado, dentro do sistema de liberdade democrtica, punir o viciado, que antes de tudo uma vtima.
O art.16 da Lei 6.368/76, punindo como infrator o viciado e doente, afronta a Constituio Federal, no que respeita liberdade individual quanto ao uso de estupefaciente. (...) A preliminar conhecida em suas razes. O art. 16 da Lei de Txicos tipifica proceder da esfera individual, restrita pessoa, no interferindo com outrem. , portanto, inconstitucional ao invadir e violar os direitos fundamentais da pessoa. (TJRS, AC 687043661, Voto vencido Des. Milton dos Santos Martins, RJTRS 127/99 FRANCO & STOCCO, Leis..., pp. 3.255)

Sobre o princpio da lesividade, pugna Salo pela radical separao entre direito e moral, em razo da histrica e por isso previsvel falibilidade do cerceamento das condutas moralmente reprovveis:
O principal postulado do direito penal moderno, que funda os modelos de direito penal do fato, a radical separao entre direito e moral, determinando que a pena no pode servir para reforar ou impor determinados padres de comportamentos. A assuno do pluralismo cultural, portanto, a mxima fundante dos Estados Democrticos de Direito. Neste quadro, os princpios da lesividade, intimidade, e vida privada instrumentalizam a mxima secularizadora, visto que somente podem ser proibidas condutas que ofendam ou coloquem em perigo (concreto) bens jurdicos de terceiros. Exclui-se, pois, qualquer legitimidade criminalizadora contra atos autolesivos, condutas que no violam ou arriscam bens alheios, condies ou opes individuais (ideolgicas, polticas, religiosas, sexuais entre outras). (CARVALHO, 166)

Durante a histria do Direito Penal, observa-se mudana de foco em relao a interpretao dos tipos penais, anteriormente apesar de se instrumentalizar o princpio da legalidade, reduzia-se o mbito de anlise a racionalidade meramente formal-objetiva que tinha como critrio a aplicao da Lei para prevenir a prtica da conduta definida como crime. A mudana ocorreu quando se passou a verificar material (grau de ofensa ao bem tutelado) e subjetivamente (ilicitude a culpabilidade) as prticas delituosas, ou seja, intentou-se perceber a gravidade do dano que tais aes provocavam ao bem jurdico objeto de tutela. Este movimento ocorreu como tentativa de minimizar o impacto das agncias de punitividade, com intuito de reduo de danos do proibicionismo, principalmente tendo em vista

23 a: moderna tendncia de reduzir ao mximo a rea de influncia do Direito Penal diante de seu reconhecido carter subsidirio, j que manifesta a sua ineficincia como nico meio de controle social, (MAAS, p.53) Para finalizar, cabe ressaltar o completo descaso com relao a sade individual do usurio ou dependente que deseja participar de tratamento, segundo Helena Regina Lobo da Costa:
para proteger a indefinida e vaga sade pblica, negligencia -se a proteo da sade individual e concreta (...). Este paradoxo faz com que a sano penal se torne, paulatinamente, um mero marco decorativo, desprovido de qualquer sentido de justia. (COSTA, 115)

24 2. PANORAMA HISTRICO 2.1 Histria Pr-Proibio da Cannabis Uso milenar medicinal e recreativo. Inicialmente, apesar de no ser o ponto central a histria da Cannabis em geral, mas sim a da sua condio lcita ou ilcita no decorrer do tempo, cabe falar brevemente de seu uso milenar para lembrar que estamos falando de uma planta com profunda relao com os seres humanos, seja no aspecto farmacolgico, alimentcio ou industrial.
CANNABIS SATIVA a denominao cientfica atualmente aceita para designar uma nica espcie de planta, a qual existe na forma de trs subespcies. Espcimes silvestres de Cannabis indica crescem no alto das montanhas do Nepal, formando arbustos com aproximadamente um a trs metros de altura, com inflorescncias brancas de perfume caracterstico. Nas inspitas estepes da Monglia e sul da Sibria, cresce uma planta menor e mais robusta, a Cannabis ruderalis, que chega a um metro e meio. E nas savanas ensolaradas da frica viceja a imponente Cannabis Sativa, que pode chegar a cinco metros de altura. (RIBEIRO, 11, 12)

Acredita-se ser originria da regio central da sia tendo se espalhado por movimentos migratrios, seu uso milenar acabou por gerar inmeras variedades da planta, selecionadas segundo o interesse de quem as cultivava, tais como a qualidade da fibra ou quantidade de resina que produziam. As mais antigas evidncias do uso da Cannabis pelo homem foram encontradas na China e datam da Idade da Pedra, era utilizada na tecelagem rudimentar, confeco de cordas e redes de pesca, outros achados na regio sugerem que seu cultivo ao longo dos sculos devido versatilidade do seu uso era imprescindvel para a vida nas vilas do leste asitico.
Segundo o botnico e gegrafo russo Nicolay Vavilov (1887-1943), o homem primitivo experimentava todas as partes das plantes que pudesse mastigar, de forma que os brotos e inflorescncias de variedades de Cannabis ricas em resinas aromticas e pequenos frutos oleosos deveriam lhe parecer especialmente atraentes. Evidentemente, para aqueles que vieram a comer a planta, foi inevitvel ingerir tambm os princpios psicotrpicos abundantes na sua resina, transformando a despretensiosa refeio numa experincia certamente inesquecvel com enormes conseqncias para a humanidade. Naquele contexto, os efeitos mentais da maconha teriam representado para esses coletores incautos nada menos do que um mergulho profundo em uma realidade completamente fora deste mundo, produzindo intensas sensaes msticas. Assim, em algum momento longnquo do passado, mais do que uma fonte de fibras, alimentos e leo, variedades da Cannabis ricas em resina (maconha) provavelmente passaram a ser usadas para atingir a comunho com o mundo sobrenatural (RIBEIRO, 15)

25 Como abordado anteriormente encontram-se vestgios do uso medicinal da maconha em diversos documentos mdicos tais como o Pen-tsao ching, a mais antiga farmacopia do mundo, bem como vrios outros relatos e descobertas arqueolgicas apontam o uso por outras sociedades antigas (Grcia, Roma, ndia, Egito, Prsia, etc) como medicamento para inmeras enfermidades e tambm inebriante em rituais religiosos e festivos. Quando chegaram a Europa os conhecimentos mdicos adquiridos na ndia houve um enorme impacto na medicina europia,
que no conhecia ainda nenhum tratamento to eficaz para os sintomas de doenas infecciosas como raiva, ttano, e clera. (...) cujo uso se espalhou pela Europa e Estados Unidos de tal forma que, j nas primeiras dcadas do sculo XX, dezenas de remdios base de maconha estavam sendo produzidas pelos mais importantes laboratrios farmacuticos, sendo recomendados pelos mdicos para os mais variados problemas, incluindo: enxaqueca, dor de dente, clicas menstruais, hemorragia menstrual e ps-parto, risco de aborto, lcera gstrica, indigesto, inflamao crnica, reumatismo, eczema, estmulo do apetite e tratamento de anorexia decorrente de doenas exaustivas, disenteria, insnia, depresso, ansiedade, delirium tremens (crise de abstinncia de lcool), epilepsia, convulses e espasmos causados por ttano e raiva, febre alta, tremor senil, tumores cerebrais, tiques nervosos, neuralgia, vertigem, tosse, formigamento e dormncia causados por gota, bcio, palpitao cardaca, frigidez feminina e impotncia sexual. (RIBEIRO, 33,34)

Observa-se que no sculo XIX derivados da cannabis como o haxixe (extrado da resina da planta) eram popularmente aceitos e consumidos naturalmente apesar dos efeitos inebriantes:
Longe de ser condiderada uma droga perigosa e potencialmente destruidora, o haxixe era comercializado como um confeito e consumido num esprito de diverso e relaxamento. A Gunjah Wallah Company de Nova York comeou a vender confeito de haxixe na dcada de 1860, anunciando: o Gunge rabe do encantamento em forma de confeito Um estimulante extremamente prazeroso e inofensivo. A companhia chegava a afirmar que o doce iria curar Nervosismo, Fraqueza, Melancolia e insuflaria em todas as classes uma nova vida de energia. O produto, largamente apreciado, foi vendido durante 40 anos, uma prova tangvel da aceitao social da cannabis. Entre as primeiras aparies da cannabis podemos citar a na Exposio Centenria de Filadlfia em 1876. Nesse evento teve papel de destaque uma elegante Exposio Turca do Haxixe que atraiu multides que pareciam preferir fumar a comer haxixe: os efeitos se faziam sentir imediatamente e os fumantes podiam controlar sua inalao baforada por baforada, parando quando satisfeitos. (ROBINSON, 1999, p.88)

No entanto como observaremos a seguir, a partir de 1930 houve um declnio no uso da Cannabis por conta da perseguio doentia de motivaes escusas, ocorrida nos Estados Unidos e posteriormente difundida (imposta) a outros pases.

26 2.2 A ignorada, omitida, desprezada, suprimida e desconhecidssima origem da proibio da Cannabis dos Estados Unidos para o Mundo Ningum se lembra mas a canbis j foi legalizada, e no apenas legalizada como at o ano de 1833 o cnhamo da canbis era a maior cultura agrcola do mundo, tendo ela milhares de produtos e usos, como tecidos, leo para iluminao, remdios, papel e fibras. A primeira Lei que dispunha sobre Maconha nos Estados Unidos, ordenava que os produtores cultivassem o cnhamo (1619). A primeira fbrica de papel dos EUA, fundada por Benjamin Franklin assim como o papel no qual foram escritas as primeiras cpias da independncia do pas eram de cnhamo. Durante a segunda metade do sculo XIX, 50% dos remdios que eram prescritos eram feitos de Cannabis. Para dar incio a explanao da histria pouqussimo conhecida (poderia dizer-se at ignorada) da proibio da maconha no se pode olvidar que antes disso a Cannabis era utilizada e comercializada sem restries, assim como outras drogas que eram vendidas at mesmo em farmcias como a cocana e herona. E para tratar dessa histria dar-se- enfoque ao fenmeno da proibio nos Estados Unidos, pois l foi erigida a poltica de guerra s drogas plenamente difundida no mundo atualmente. Chega a ser at mesmo engraado assistir aos primeiros comerciais (alguns datam de 1929) que tentavam dissuadir as pessoas do uso, alertando que quem fumasse maconha ficaria doido e mataria pessoas, afirmando ser a maconha um entorpecente diablico e apresentando cenas de pessoas descontroladas se agredindo aps o consumo. A maconha j era comumente utilizada por gente de diversos lugares do mundo h milhares de anos, no entanto, s chegou nos EUA no incio do sculo 20, na regio sudoeste, com a onda de migrao de mexicanos procurando emprego. Para esses miserveis imigrantes a maconha era uma forma de relaxar aps uma longa jornada de trabalho rduo.

27 A populao branca americana das fronteiras no gostava dos estrangeiros e dos seus costumes estranhos, assim criavam-se boatos de que a maconha dava energia sobre-humana para os mexicanos no trabalho e transformava-os em assassinos sanguinrios. Certa noite em El Paso (1914) um grupo de texanos brancos foi supostamente atacado por um mexicano possudo pela erva diablica, e rapidamente o municpio aprovou uma Lei proibindo a posse de maconha, que criada para controlar a maconha logo se transformou num modo de a cidade controlar os mexicanos. Como facilmente notvel e afirmado por diversos autores:
Embora os promotores da moral costumassem proclamar que a maconha era uma droga abominvel, sedutora, que causava insanidade e crime, a Cannabis sativa foi proibida nos Estados Unidos por razes que estavam to ligadas a racismo e economia quanto a moralidade. Uma a ssociao arbitrria que vinculava a loucura da maconha com mexicanos, afro-americanos, jazz e violncia havia sido adotada por doutrinadores, cujos temores e fantasias eram alimentados pela mdia. (ROBINSON, 1999, p.91)

Neste momento histrico diferentemente dos habitantes de El Paso, poucas pessoas nos Estados Unidos conheciam a maconha, estavam preocupados em conter o avano de drogas como pio, morfina, cocana e herona, problemas graves de sade pblica. Mas o governo federal devendo tratar as drogas como problema de sade, inconsequentemente delegou ao Departamento do Tesouro tal funo, criando a Agncia de Controle de Entorpecentes e nomeando Harry J Anslinger o chefe desse departamento, o qual proclamou uma guerra implacvel contra as drogas. Assim como outros americanos conservadores Anslinger era partidrio da proibio, e eles acreditavam que a nao s progrediria com o controle dos impulsos da depravao das massas, que leis rgidas poderiam livrar o pas do lcool. Essa filosofia tambm se aplicava quanto s demais drogas, sendo criado um verdadeiro exrcito exclusivamente para o combate ao trfico de entorpecentes. Anslinger posava para as cmeras como um heri, como se estivesse desbancando cartis do trfico um atrs do outro. Todavia ele logo percebeu que controlar 48 Estados com o

28 pequeno oramento dos tempos de depresso era inconcebvel sem cooperao, a soluo foi delegar a cada estado o dever de reprimir o movimento local do trfico. Contudo apenas 9 estados assinaram o acordo se comprometendo a investir recursos estaduais no combate s drogas. A maconha chegava do Oriente em cidades porturias como New Orleans e logo conquistou o pessoal do Jazz porque fazia a msica soar melhor, dali os msicos a levaram Mississipi acima em direo aos centros urbanos do norte. A maconha dominando no cenrio musical fez com que em alguns lugares como no Harlem o lcool tivesse seu consumo reduzido, so inmeras as msicas que fazem menes ou apenas aluses ao uso da planta. Ela foi aparecendo nos grandes centros e Anslinger viu que essa poderia ser a soluo dos seus problemas. Pois se ele conseguisse provar para a populao branca a ameaa que a maconha representava sociedade, os deputados seriam pressionados por eleitores atemorizados e ele teria aprovada a sua Lei nica de Entorpecentes. Decidido a atingir esse objetivo Anslinger investiu em campanhas miditicas, como curtos filmes na TV informando as pessoas que se elas fumassem tornar-se-iam insanas e iriam para a cadeia devido aos crimes cometidos em virtude de sua debilidade (1936). Vdeos

absurdos eram publicados sob nenhum fundamento, sem sequer realizar-se alguma pesquisa, tampouco se baseando em fatos verdicos. A campanha de Anslinger somada a euforia da imprensa marrom e ao apoio de grupos moralistas resultou na criao de um imaginrio popular de terror e sensao de insegurana. As propagandas veiculadas tambm pelo cinema eram entusiasmadamente desvairadas e sem fundamento, afirmando ser a cannabis uma substncia letal que era distribuda a jovens inocentes na rua em forma de cigarros. Pessoas se jogando da janela, tirando a roupa em pblico e atropelando pedestres eram cenas comuns. Superando as expectativas de Anslinger, repentinamente um a um todos os Estados aderiram nova lei. E em razo da presso da opinio pblica apavorada e eleitores amedrontados em 1937 o Presidente Roosevelt assina a Lei de Controle da maconha. Essa lei no permitia a posse de Maconha no pas sem um selo especial. Sendo que nem mesmo um selo foi

29 emitido pelo Departamento do Tesouro A Lei do Selo (1937) criou de um dia para o outro uma nova categoria de criminosos. Mesmo nesse clima de terrorificao, j existiam pessoas sensatas como Fiorello La Guardia, prefeito de New York que em discurso afirmou que se a lei estava encontrando resistncia pela maioria da populao, se a lei no conseguia se fazer cumprir, ento ela deveria ser abolida. Por ver com ceticismo as alegaes do governo ligando a maconha a homicdios estupros e corrupes da juventude encomendou um estudo com 31 pesquisadores comprometidos com a imparcialidade, que aps 6 anos de estudo mdico e sociolgico concluiu que a maconha no causava comportamento violento ou anti-social, no provocava impulso sexual irrefrevel, ou seja, desconstrua todos os argumentos levantados por Anslinger para motivar a proibio (1944). Anslinger furioso usou sua influncia na imprensa para desacreditar o relatrio publicado, destruiu quantas cpias conseguiu obter e proibiu a realizao de qualquer estudo posterior. Anslinger perseguia aqueles que se opusessem a ele e desenterrava seus podres, dirigiu extrema ateno a indstria cinematogrfica que considerava imoral, de modo que todo roteiro que fizesse meno as drogas deveriam passar por sua observao e os que pudessem passar alguma mensagem a qual era contrrio eram banidos sumariamente. Em 1950 a maconha perde um pouco de espao para herona pois crimes violentos so cometidos para sustento do vcio. Essa nova preocupao deu uma nova arma a Anslinger na guerra contra a maconha, agora ele declarava que experiment-la era o primeiro passo para se tornar um viciado em herona. Vdeo do delegado de Cullver City California diz ser a maconha a porta de entrada para drogas pesadas, que adora prender essa gente doente, os viciados, fumando um cigarro durante a entrevista. Nesse cenrio j se misturou o trfico de drogas com o comunismo, pois considerava-se a china comunista um dos maiores exportadores de droga, que por trs de cada traficante havia um comunista pronto pra tomar o poder. Assim com a guerra fria e o clima de histeria instaurado, nenhum poltico podia demonstrar indulgncia com o comunismo e em 1951 o Presidente aconselhado por ningum menos que Anslinger - assina a Lei Boggs que aumenta as penas para posse de qualquer tipo de droga e estabelecia penas mnimas obrigatrias.

30 Em 1961 Anslinger aspirava metas mais ambiciosas e usou a influncia dos Estados Unidos para convencer mais de 100 pases na sede da ONU em NY a unificarem seus acordos antidrogas numa nica conveno inflexvel que proibia a maconha no mundo todo. Foi com certeza a maior conquista da obcecada cruzada de Harry Jacob Anslinger. Conveno nica Sobre Drogas Narcticas de 1961. Em 1963 recebeu uma condecorao das mos do Presidente John Kennedy quando se aposentou. Indispensvel mencionar que alm de interesses moralistas, Harry Anslinger, segundo diversas vertentes histricas teria interesses econmicos e industriais. Justificando assim tamanho empenho e veemncia para difundir a poltica mundial de represso s drogas e especialmente planta cannabis.
A Agncia Federal de Narcticos (FBN) foi fundada no dia 12 de agosto de 1930 sob a gide do Departamento do Tesouro, tendo Harry J. Anslinger sido designado seu primeiro diretor, cargo que manteve at ser demitido por J.F. Kennedy em 1962. Nos primeiros anos aps sua criao, o FBN de Aslinger minimizou a questo da maconha, defendendo a idia de que os diferentes estados deveriam controlar o problema. O FBN teve grande dificuldade para sobreviver na economia enfraquecida da depresso e de incio limitou seus esforos a fazer cumprir a Lei Harrison contra o pio e a cocana, e a defender a aprovao da Lei de Uniformizao. Mas finalmente a ateno de Anslinger se voltou para a cannabis. Ter ele gerado a questo como um meio de assegurar a sobrevivncia do minsculo FBN? No sabemos. O que sabemos que Anslinger era sobrinho por afinidade do secretrio do Tesouro, Andrew Mellon, um banqueiro que estava financiando a crescente dinastia petroqumica dos Du Pont. Fora Mellon, pessoalmente quem havia designado Anslinger para seu cargo. (ROBINSON, 1999, p.94)

Assim torna claro porque comumente se confundem as sub-espcies da cannabis e suas propriedades proibindo-se completamente sem fundamentos a cannabis ruderalis que no produz nem mesmo efeitos psicotrpicos, no havendo razo ento para ser proibida sua utilizao industrial com a maconha utilizada recreativamente ou com finalidade medicinal como a cannabis sativa e indica.

31 Por volta de 1966 especialmente na Califrnia, comunidade universitria redescobre as drogas e o prazer na alterao da conscincia. Ainda so produzidos vdeos educativos informando os efeitos alucingenos, libidinosos. Mas lentamente a noo de que a maconha era perigosa comea a mudar. Em 1967 essa nova gerao comea a se opor ao modelo de governo estabelecido pelas classes mdia e alta, surgem grupos denominados hippies que aderiram uma nova ideologia centrada na psicodelia e liberdade. Henry Giordano que era agora o novo coordenador do Departamento de Entorpecentes criou campanhas afirmando que o usurio de maconha tornar-se-ia um desmotivado, desajustado, fracassado, mas os jovens percebiam que muitas pessoas consumiam a droga sem efeitos colaterais prejudiciais. Com isso a opinio pblica exigia novos estudos que demonstrassem cientificamente os possveis males causados e o Governo Federal encomendou uma pesquisa. O estudo comprovou o que os usurios vinham desde sempre relatando, que a maconha no provocava nenhum sentimento hostil, apenas deixava as pessoas alegres, inebriadas e por fim sonolentas. Assim a maconha ganha popularidade e adorao, e em contrapartida a Amrica conservadora reage com medo e averso que esteve a beira de esfacelar o pas. Nixon, eleito em 1968, vem para radicalizar a situao que estava tranqila, lema de restaurar a lei e a ordem. Queria ser lembrado como o maior combatente do crime da histria, mas a competncia para apurao da maioria dos crimes era Estadual, ento lhe restava atuar preponderantemente nos crimes relacionados s drogas, onde o poder federal imperava. Logo no seu primeiro mandato realizou a Operao Intercept, almejando a maior apreenso de drogas de todos os tempos, espalhou dois mil agentes na fronteira com o Mxico para deter a maconha, apesar de terem sido revistados 5 milhes de cidados mexicanos e americanos, como quase no houve apreenses, ento foi cancelada aps 3 semanas. Talvez por revolta determinou-se a reforar sua imagem de combatente ao crime e investiu na intensificao do servio policial e uma onda de prises comeou a abranger a populao jovem branca de classe mdia houve uma pena de priso de 50 anos para um jovem

32 acusado de vender por portar apenas 28 gramas, para Crowe um rapaz de 25 anos de idade que acabara de voltar do Vietn foi difcil de acreditar no veredicto. Pais comearam a perceber que seus filhos estavam indo presos injustificadamente, que o problema na verdade no era a maconha e sim as leis contra ela. Presses para reviso das leis sobre maconha vinham de todas as direes, mesmo no governo alguns admitiam que penas severas no funcionavam. O governo apurou que 12 milhes de jovens e adultos j haviam experimentado maconha, e constatou que o sistema penal simplesmente no suportaria se todos esses 12 milhes tivessem sido flagrados fumando um nico baseado e fossem presos. Conseguiu-se ento com grande apoio popular extinguir a sentena mnima obrigatria ao ser aprovada a Lei de Substncias Controladas em 1970. J em 1972 Nixon ento inconformado com a mudana promovida por liberaizinhos e que poderiam atrapalhar os seus planos de combate a criminalidade, convocou astros do showbiz para passarem uma enftica mensagem moral a todos os lares, escolas e igrejas da Amrica. Para reforar tal ideologia Nixon encomendou um estudo que explorasse os malefcios da maconha. A concluso do comit estranhamente foi a de que o uso de maconha em si no constitua ato criminoso, que pessoas tornavam-se suspeitas por seu corte de cabelo, cor de pele e posio poltica sendo submetidos a constrangimentos psicolgicos e at mesmo fsicos por parte da polcia. Nixon realmente furioso jogou no lixo o relatrio sem ao menos comear a ler. Apesar da recomendao do comit para legalizao da cannabis, Nixon tomou atitude completamente oposta, declarando abertamente guerra s drogas e criando um novo e super poderoso rgo, o DEA (Drug Enforcement Administration), que reunia todas as divises de controle de narcticos do pas e tinha poderes para invadir residncias, grampear telefones e colocar sob investigao qualquer cidado sem fundadas suspeitas. Enquanto isso a nova moda dos adultos de classe mdia nos subrbios era consumir a erva, to banal como tomar um Martini aps o trabalho. A maconha deixava de ser marginalizada, estava sendo consumida por grupos diferentes de pessoas no mais apenas por jovens cabeludos subversivos mas tambm por idosos e trabalhadores, como advogados, de

33 modo que organizaes pr-maconha passaram a se manifestar contundentemente em favor da descriminalizao. Ainda em 1972 John Lennon toca msica em homenagem a John Sinclair que virou um dos cones da luta pela legalizao por ter sido condenado a 10 anos de priso em razo do porte de 2 cigarros de maconha. Acompanhando a nova onda de liberdade uma cidade no Michigan publica lei que admite a posse de maconha, retirando tal conduta do cdigo penal e um ano depois o Estado do Oregon foi o primeiro a descriminalizar a maconha Projeto de Descriminalizao do Oregon 1973 . Sendo que estudo aps 4 anos concluiu que no houve aumento no consumo e uma quantia substancial havia sido economizada pois no era mais necessrio investir-se na tentativa ineficaz de cumprimento da lei. Nesse momento a maconha j fora descriminalizada em 10 Estados. Em 1974 Nixon deixa a presidncia cercado de problemas legais e em 1976 o presidente substituto Gerald Fort dando continuidade ao combate estabelecido por Nixon mandou borrifar herbicida de uso militar nos campos de cultivo do Mxico, mas nas eleies ele se viu aterrorizado por um adversrio inesperado. O candidato Jimmy Carter que era declaradamente a favor da descriminalizao foi eleito e estudou medidas que modificavam o tratamento a usurios pegos com at 28 gramas de maconha no incidindo para esses pena de priso, ficando a cargo dos Estados estabelecer leis especficas. No clima permissivo dos anos 70 a maconha ganha popularidade, principalmente atravs do cinema e da TV ela se incorporou de vez a cultura popular, no entanto nem todos estavam achando graa, pais preocupados com seus filhos adolescentes comeam a formar grupos de protesto. Uma forte reao conservadora ocorre quando o Dr. Peter Bourne conselheiro do presidente Carter em matria de controle de drogas foi pego em um escndalo envolvendo cocana, com a comoo da imprensa o Presidente no podia mais aparentar tolerncia em relao as drogas e sua proposta de descriminalizao no passou no Congresso. Movida por um senso de indignao moralista a direita se mobilizou numa poderosa fora poltica e aps um breve intervalo de tolerncia o pas retomava o rumo da represso. A

34 campanha de Ronald Reagan em 1980 explorava situao da maconha, citando pesquisas cientficas que evidenciavam efeitos devastadores, e sendo esta a droga mais perigosa, que causava perda de memria definitiva. Seu slogan era: JUST SAY NO. Foram criados exames obrigatrios para funcionrios pblicos, e direito aos professores de revistarem alunos. Por fora da Lei Antidroga de 1986 em 1988 Bush Intensificou a perseguio e as punies, declarava maquiavelicamente que alguns pensavam que no haveria espaos nas prises, mas ele estava construindo muito mais para abrig-los. Afirma ainda que o trfico deveria ser punido com pena de morte. O objetivo desse captulo foi a de demonstrar como se deu a construo de uma idia que atualmente se encontra solidificada na cultura moralista popular, no se conhecem os motivos nem de que forma tal criao abstrata de perseguio e intolerncia s substncias inebriantes ocorreu, por isso a importncia crucial na exposio deste breve relato histrico para esclarecer as razes escusas que motivaram e concretizaram a habitual compreenso de dever de abstinncia e proibio. 2.3 Histrico e Estruturao da Poltica Criminal de Drogas no Brasil. At o ano de 1940, o Brasil ainda no havia criado nenhuma Lei que dispusesse expressamente sobre psicotrpicos, apenas fragmentos abordando a venda de material venenoso no Cdigo Penal do Imprio (1830) e ministrao ou venda de substncias venenosas no Cdigo Penal de 1890, notando-se alterao no termo substncias venenosas por substncias entorpecentes com a Consolidao das Leis Penais em 1932 que trouxe como novidade as penas carcerrias para tal delito.
Assim, lcito afirmar que, embora sejam encontrados resqucios de criminalizao das drogas ao longo da histria legislativa brasileira, somente a partir da dcada de 40 que se pode verificar o surgimento de poltica proibicionista sistematizada. Diferentemente da criminalizao esparsa, a qual apenas indica preocupao episdica com determinada situao, nota-se que as polticas de controle (das drogas) so estruturadas com a criao de sistemas punitivos autnomos que apresentam relativa coerncia discursiva, isto , modelos criados objetivando demandas especficas e com processos de seleo (criminalizao primria) e incidncia dos aparatos repressivos (criminalizao secundria) regulados com independncia de outros tipos de delito. (CARVALHO 12,13)

35 A poltica de Combate as Drogas, no sentido declarado da expresso, apenas chega no Brasil aps a instaurao da ditadura, em 1964 com a Conveno nica sobre Entorpecentes, mas em 1940 a codificao j se mostra mais especfica no que se refere proibio das substncias ditas entorpecentes como se observa no Art.281 do Cdigo penal de 1940:
importar ou exportar vender ou expor venda, fornecer, ainda que a ttulo gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depsito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar ao consumo substncia entorpecente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

O fenmeno de Transnacionalizao do Controle, descrito por Salo evidente. Assim como a popularizao da contracultura, atravs da msica, literatura, uso de drogas como maconha e LSD - que serviam na dcada de 60 como forma de protesto contra as polticas belicistas e armamentistas, importava-se tambm medidas para controlar a sociedade, (...) a globalizao da represso s drogas se insere no projeto de transnacionalizao do controle social, cuja finalidade dirimir as fronteiras nacionais para o combate criminalidade (CARVALHO , 15). Vale lembrarmos do nosso famigerado Anslinger, pois foi atravs da Conveno nica sobre estupefacientes em 1961 da ONU em NY que se instaurou no Brasil o modelo mdico-sanitrio-jurdico que estabelece instrumentos totalizantes de represso, porm fundado na ideologia da diferenciao, na qual distingui-se o usurio visto como o doente do traficante julgado corruptor da moral e da sade pblica. Cabe citar Salo:
No obstante o processo de demonizao da droga face a consolidao da ideologia da diferenciao, pode ser visualizado o uso poltico dos entorpecentes pelas agncias repressivas atravs da nominao de novos inimigos. (...) Substancial modificao, porm, acontece com a publicao do Decreto-Lei 385/68. O dispositivo do art.281 do Cdigo Penal, em decorrncia do princpio da taxatividade, proporcionava a punio exclusiva do comerciante de drogas, visto que o entendimento dado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) era o da no abrangncia dos consumidores. A descriminalizao (judicial do uso, porm, gerava situao que (...) suscitava preocupaes no mbito da represso. (CARVALHO 17,19)

O Decreto-Lei 385/68 rompe ento com o discurso da diferenciao ao acrescentar ao art.281 pargrafo que dispunha: nas mesmas penas incorre quem ilegalmente: traz consigo,

36 para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, se opondo a Conveno da ONU de 1961. Esperou-se algum avano com a promulgao da Lei 5.726/71, mas a redao acima exposta permanece e ainda incide pena maior, recluso de um a seis anos e multa. Mas, apesar de a redao permanecer inalterada equiparando-se o usurio ao traficante, agora dava-se tratamento diferenciado aos dependentes. Como mencionado anteriormente, no incio da dcada de 1970 os Estados Unidos comeam a culpar os pases produtores (como a China comunista) pela runa causada pelas drogas, e a misturar fatores poltico-ideolgicos alegando que tratava-se de uma artimanha do comunismo para escravizar e imbecializar seus cidados, o ataque porm no se restringia a china, era direcionado tambm a Amrica Latina, e a presso sobre o Brasil que era acusado de ser uma rota obrigatria para as drogas culminou na criao da Lei 6.368/76 que define o discurso jurdico-poltico belicista e o modelo oficial do repressivismo brasileiro. Nesse cenrio, campanhas de Lei e Ordem tratavam a droga como inimigo interno, justificando maiores investimentos para controle social. Do texto da lei, como afirma Salo, extrai-se um sentimento de mobilizao social para colaborao e esforo numa luta que compromete toda a humanidade, acreditando tratar-se de questo de sobrevivncia poltica, econmica e social:
A mobilizao nacional pretendida na abertura do texto, apesar de apresentar -se como integrante das polticas preventivas, projeta sistema repressivo autoritrio tpico dos modelos penais de exceo. A inverso ideolgica do discurso revela os futuros efeitos perversos da Lei de Drogas: a aparente preocupao com as aes preventivas densifica o sistema repressivo. (CARVALHO, 26)

A Lei de Drogas de 76 rompe com a lgica da Lei 5.726/71 e do Decreto-Lei 385/68, diferenciando o tratamento punitivo entre porte e comrcio de entorpecentes, assevera as penas para o traficante inimigo interno- e atenua a situao para os usurios. Notadamente havia distino no tratamento, ao jovem de classe mdia aplicava-se o esteretipo mdico, aos jovens pobres favelados o estereotipo criminal. Evidencia-se o recrudescimento da legislao no intuito de aprofundar a represso j na leitura do art.12 que inova ao estabelecer diversas modalidades de conduta, alm dos j

37 conhecidos importao, exportao e venda, trs agora a remessa, preparo, produo, fornecimento e transporte. Nota-se tambm substancial aumento na discricionariedade do magistrado tendo em vista a aplicao de penas de recluso variando de 03 a 15 anos. Assim como nos arts seguintes:
(...) a legislao autonomiza a associao para o trfico (art.14), incriminando o concurso de pessoas com o fim de praticar reiteradamente o comrcio de drogas ilcitas. Esta previso independente cuja pena de recluso de 03 a 10 anos, agregada possibilidade do concurso de delitos (art.69 do CP) com o art.12, revela a preocupao do legislador com o incremento do trfico de entorpecentes no Brasil. (CARVALHO, 28)

Como se no bastasse a Lei prev causas especiais de aumento de pena, at mesmo obrigatrias no caso de trfico internacional e estranhamente no h previso de atenuantes.
Aps o rduo processo de redemocratizao pelo qual passou a sociedade civil e poltica brasileira, foi possvel pensar novo cenrio poltica criminal, sobretudo com a eleio da Assemblia Nacional Constituinte e a promulgao da Constituio da Repblica em 1988. A nova conjuntura nacional, inspirada no desejo de ruptura com as polticas autoritrias dos sucessivos Governos Militares, suscitou imaginar que tambm em matria de represso penal a abertura implicaria profundas alteraes. (CARVALHO ,47)

No era esperado que a constituio fosse um potencializador da violncia institucional programada, causou perplexidade portanto (principalmente aos movimentos criminolgicos crticos), o aprimoramento do modelo beligerante vigente no perodo ditatorial, Assim de acordo com o art.5 XLIII verifica-se que a Constituio equipara o tratamento dos crimes de drogas ao dos crimes hediondos e com a elaborao da Lei 8.072/90 Lei de Crimes Hediondos inviabilizou-se aos condenados pelos crimes nela previstos o direito a liberdade provisria, o indulto e a progresso de regime, gerando maiores nveis de encarceramento e incidncia de severas restries aos direitos fundamentais relacionados aos crimes de drogas. Em claro alinhamento aos Estaodos Unidos entende-se que:
O enquadramento legislativo projetado pela Constituio de 1988 se harmoniza ao perfil traado pela Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas de 1988 e solidifica a poltica repressiva da dcada de noventa (CARVALHO, 49)

Atravs do Decreto n 154/91 o Brasil promulga a Conveno de Viena de 1988 e consolida a poltica de represso as substncias psicotrpicas sustentado pela agncia de drogas

38 norte-americana.O carter alarmista da conveno ntido em trechos como grave ameaa sade e ao bem estar do ser humano, efeitos nefastos sobre as bases econmicas, culturais e polticas da sociedade e o objetivo fundamental se demonstra em (...) a erradicao do trfico ilcito de entorpecentes responsabilidade coletiva de todos os Estados e que para esse fim, necessria uma ao coordenada no nvel da cooperao internacional. O cumprimento dos preceitos estabelecidos ao longo dos anos oitenta culminou em 1994 na realizao da Operao Rio, uma caada aos lderes do Comando Vermelho e Terceiro Comando que controlavam o crime organizado na tentativa de reduo da violncia gerada pelo trfico, pois os conflitos entre essas duas faces visando o domnio do mercado ilegal criava situaes de guerra civil que legitimava a poltica de exceo empreendida pelas Polcias Civil e Militar e Foras Armadas.
Incentivadas pelos rgos conveniados e apoiados pelos meios de comunicao de massa e por inmeras instituies de formao do consenso, a opinio pblica consumiu com naturalidade espantosa a crena na possibilidade de eliminao dos conflitos pela fora militar (CARVALHO, 53)

Faz-nos lembrar de situao parecida atualmente vivenciada no Rio de Janeiro, agora travestida em Pacificao do Complexo do Alemo. Em razo da qual, desde o final do ano de 2010, reclama a comunidade de abuso de poder, sentimento de insegurana e at mesmo, do envolvimento de militares em roubos e outros crimes favorecidos pela ocupao. Quanto aos resultados da no to longnqua Operao Rio afirmou Salo:
As conseqncias do fracasso da operao militar no Rio de Janeiro foram notrias: (a) insucesso no controle do trfico e (b) inmeras leses aos direitos fundamentais da populao residente nas reas de interveno ( CARVALHO, 55)

Em 1996 no momento da implementao do Programa de Ao Nacional Antidrogas (PANAD) que, de acordo com o Ministrio da Justia tinha por objetivo: prevenir, recuperar, reinserir os dependentes e reprimir o trfico. O Brasil condescende com ideais estrangeiros como sempre vem fazendo, sem os menores questionamentos, sem preocupar-se com os motivos pelos quais tal poltica aplicada e transnacionaliza no apenas o modelo repressivo como tambm todas as conseqncias devastadoras que o acompanham. No lanamento do PANAD o Ministro da Justia Nelson Jobim afirma que: O traficante comea a ser tratado como inimigo pblico e as penas a eles impostas so cada vez mais duras. Em

39 contrapartida, o usurio de drogas j visto e tratado como vtima e, desta forma, lhe so oferecidas a oportunidade e os meios de se curar. A erradicao da droga o ponto chave dessa poltica, cujas tticas se intensificam por ocasio da 2 Cpula das Amrica (Santiago do Chile, 1988) no qual todos os pases assumiam o compromisso de combate sem trguas ao mal, acreditando -se que no prazo de 10 anos, ou seja, em 2008 a Amrica seria territrio livre das drogas. O problema que todo esse aparato criado para o combate s drogas no ofereceu nenhum benefcio sociedade, ento em razo da defasagem conceitual e operacional das leis em vigor, em especial a j obsoleta Lei 6368/76, torna-se necessria uma reforma, que ocorre em 2002 momento em que os posicionamentos variavam do antiproibicionismo necessidade de incremento punitivo na tentativa de renovao normativa com a Lei 10.409/02. Infelizmente tal Lei j nasceu apresentando problemas, e provocou uma situao indita no Brasil, porquanto, apesar de ter sido aprovada legislativamente, houve veto Presidencial quanto ao direito material, entrando em vigor apenas a parte processual, de maneira que o direito processual penal passa a ser regido pela nova lei, enquanto o direito penal era regulado pela Lei de Drogas de 1976. A atual Lei de Drogas (11.343/06) que vem para dirimir tal celeuma, inspirada pela Lei 10.409/02 e muito influenciada pela Lei do Crime Organizado (9.034/05), que tem o fim precpuo de combate a entorpecentes e armas, e cria nova figura, vagamente classificada pelo modo de operao, organizao, e atividade criminosa habitual e profissional, conceito que por fim gerou confuso com o tipo estabelecido pelo Art.288 (formao de quadrilha). Outrossim a Lei mencionada recria sistema inquisitrio ao autorizar a infiltrao de agentes, determinar identificao criminal compulsria, premiar a delao e proibir a liberdade provisria. A aprovao da Nova Lei de Drogas que substitui a j desgastada Lei 6368/76 que passou por intenso processo de descodificao consolida o modelo que vem sendo historicamente construdo empregando a teoria da diferenciao ao aplicar medidas teraputicas para usurios e exacerbar a punio para a comercializao e envolvimento com organizaes criminosas.

40 Tantas mudanas e atualizaes praticamente para nada. Alguns afirmam equivocadamente que a Nova Lei proporcionou a descriminalizao do consumo, no entanto, apesar de haver alteraes no que toca a incriminao, conduta de porte para uso pessoal apenas deixa de ser imposta pena de priso. Contudo ainda h previso legal de sanes punitivas para tal prtica, como penas restritivas de direito e medidas educacionais, o que ocorreu ento e que pode ser considerado um avano, foi a formalizao da descarcerizao do usurio, fenmeno que j vinha sendo observado na prtica desde a incluso da conduta na categoria de delito de menor potencial ofensivo em 76. Esse entendimento foi reforado pela constituio ao indicar meios para minimizar o sofrimento do condenado (art.5 XLV, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX), e coibir o excesso punitivo balizado em idias de pessoalidade, individualizao, humanidade e respeito integridade fsica e moral. 2.3.1 A Proposta para uma Poltica Nacional de Drogas de 1992 O Projeto Antibroibicionista no Brasil. Em 1992 o Conselho Federal de Entorpecentes (CONFEN) elaborou a proposta que foi encaminhada como Projeto de Lei Cmara dos Deputados (PL 3.901/93), alterado no Senado (PL 094/93) e renumerado como PL 4.591/94. Tal projeto no pretendia reelaborar a Lei 6.368/76 em sua integralidade, mas estabelecer polticas pblicas centradas na idia da preveno das drogas lcitas ou ilcitas em diversos nveis, partindo do pressuposto que:
o consumo de produtos capazes de alterar o psiquismo humano faz parte da vida em sociedade. O lcool, cujo uso permitido e at estimulado, geralmente considerado como um mediador das relaes sociais. A maconha, para muitos jovens, cumpre o papel e facilitar sua integrao ao grupo, ou at mesmo uma forma de transgresso e agresso ao meio no momento crtico de sua passagem vida adulta. O abuso de determinados medicamentos pode tambm ter origem a tentativa de minimizar as tenses geradas pela sociedade moderna. (CONFEN, Proposta pg.13)

Ainda abdicava das polticas baseadas unicamente na represso, otimizava a perspectiva reducionista centrada na preveno integral ao abuso de todos os tipos de substncias psicotrpicas. O projeto estruturava-se principalmente em trs princpios: a centralidade dos projetos deveria ser a pessoa humana, diferentemente da perspectiva repressivista na qual o objeto a substncia; as polticas pblicas deveriam abranger todas as drogas psicoativas (lcitas

41 e ilcitas); e o uso das drogas varivel constante na histria da humanidade e a relao do homem com aes e substncias psicoativas decorre de mltiplas motivaes como se extrai do prprio texto da proposta:
adotar-se-, em relao questo do uso, sistema referencial interativo que contemple razes de ordem scio-culturais e econmicas, a partir do estudo das relaes do indivduo com seu ambiente plural (CONFEN, Proposta pg.07)

De acordo com Salo de Carvalho a proposta oferecia importante ferramenta para a criao de uma maior conscincia em relao ao uso de substncias entorpecentes e suas variadas motivaes, porquanto:
A orientao transdisciplinar e a viso plural e complexa da sociedade e da rede de interaes que envolve a questo das drogas permitiu ultrapassar a histrica adoo de sistemas valorativos unvocos que, em realidade, apenas reforam determinados projetos morais. Ao negar o monismo, refuta a idia de que possa extrair de sociedades complexas e conflitivas referenciais homogneos para avaliao das diversas situaes problemticas. Desta forma, o homem, relacionado com seu ambiente plural, passava a ser o centro da preveno e a represso e fiscalizao estaro dirigidas ao produto, droga e regulamentao ou proibio da oferta. (CARVALHO, 164)

Percebe-se na proposta um afastamento da ideologia repressiva da Lei 6.368/76, foca em solues reducionistas e educacionais prevendo mnima interveno penal como demonstrado com clareza no trecho a seguir:
e neste ponto, precisamente, que vimos ao longo dos anos, adot ando e promovendo teratolgica mistura, odiosa confuso, reduzindo toda a questo ao mbito do direito penal. A lei em vigor fundamentalmente, lei penal, apoiada pela lgica psiquiatrizada dos problemas causados pelo uso de drogas. (CONFEN, Proposta pg.12)

Afirma ainda que h muitos argumentos que reforam o necessrio afastamento da questo das drogas do mbito penal, sendo um deles que o direito penal nunca deveria ter por objeto condutas estritamente privadas. Desse modo a indita proposta restringia qualquer atuao punitiva em relao ao uso de entorpecentes enquanto se limitasse vida privada (consumo domstico). Mantinha-se a proibio do consumo em locais pblicos e previa, por exemplo, a apreenso da droga em caso de infrao e no do usurio como ocorre no sistema proibicionista. Outrossim o usurio estaria sujeito a sanes administrativas como suspenso ou cassao (em caso de reiterao) da habilitao para dirigir veculos se a infrao ocorresse quando de sua conduo.

42 Para finalizar, imprescindvel transcrever fielmente Salo:


A exposio do PL 4.591/94 do Senado, apesar das crticas que a ele possam ser endereadas, objetiva exclusivamente demonstrar que, paralelamente ao embrio da Lei 11.343, existia alternativa concreta e vivel poltica criminal de drogas no Brasil. Tratava-se de projeto subsistente apresentado s casas legislativas com proposies de efetivas mudanas na rota traada na Lei 6.368/76 e consolidada na Lei 11.343/06, cujos efeitos foram e continuaro sendo extremamente danosos do ponto de vista jurdico, poltico, econmico, social, educacional, sanitrio e, sobretudo, individual (usurios e dependentes). A proposio do CONFEN, no incio da dcada passada, expe a viabilidade de projetos diferenciados fundados em srios diagnsticos sobre os elevados custos da opo criminalizadora. ( CARVALHO, 165)

43 3. COTEJO COM A REALIDADE 3.1 A essencial adequao da legislao criminal de drogas no Brasil O fenmeno do uso das drogas tem inmeras motivaes, de modo que no pode ser visto apenas pelo olhar homogneo dos paradigmas cientficos, h questes sociais, familiares, psicolgicas entre outras, como variveis para definio de pessoas que fazem uso de forma espordica ou regular de substncias estupefacientes, desse modo analisar etiologicamente tal situao e uniformizar respostas acerca do evento do uso das drogas e violncia, incorrer inevitavelmente em fracasso. O choque com a realidade observada diariamente, a partir dos resultados provocados pela represso prova cabal da insanidade do modelo vigente. Por ser to complexa a questo das drogas no se deve tencionar reduzi-la resposta monofocal da criminalizao, h que se realizar um estudo transvalorativo despido do enfoque moralizador que pense em estratgias de reduo de danos decorrentes do abuso das drogas tais como a dependncia, a contrao de doenas infecto-contagiosas, e a violncia do mtodo coercitivo exercido pelas instituies penais que provocam desvalimento social.
O discurso penal no campo das drogas historicamente polarizou a resposta punitiva entre traficante e consumidor/dependente. Todavia, como tpico das simplificaes maniquestas, esta dicotomia acabou por ofuscar inmeras possibilidades de interao entre trfico-uso-dependncia, sobretudo porque, como sempre ocorre, a realidade demonstra-se muito mais rica e complexa do que o emaranhado de solues contraditrias propostas pela dogmtica do direito penal e processual penal. (CARVALHO, 237)

O que se conclui do trecho que no se pode estereotipar o usurio e o traficante, pois na complexa teia social as diferenas so enormes, no entanto a previso de punio e o que separa as condutas do devido enquadramento apenas o dolo de agir comercialmente, o que revela a fragilidade do sistema punitivo. A dicotomia traficante/usurio, com tratamento linear: priso para o primeiro e clnica para o ltimo, no mais reflete a realidade com suas mltiplas facetas a exigir uma resposta penal diferenciada para os tantos personagens que se envolvem at culposamente no mundo dos entorpecentes. preciso entender que h diversos tipos de usurios, alguns txico-dependentes outros que apenas consomem recreativamente, alguns que apenas experimentam, de modo que

44 no podem ser enquadrados e punidos na mesma profundidade tendo em vista suas diferenas reais. O dependente precisaria de cuidados mdicos, assim como o usurio comum talvez precisasse de informao para usar a substncia com responsabilidade e evitar prejuzos. J no caso dos traficantes as diferenas so ainda mais gritantes. Algum pode ser considerado traficante por ter reunido o dinheiro de vrios amigos para comprarem um bom pedao de maconha com o preo reduzido, da mesma forma que outro ser condenado sob mesma penalidade por ter realizado um grande negcio envolvendo toneladas da droga.
A lgica da causalidade mecnica, cujo fundamento realizar a etiologia do fenmeno para encontrar a soluo para suas conseqncias, fracassou. A riqueza e a pluralidade das manifestaes do mundo real demonstraram que a percepo e o impacto de determinadas experincias so sentidas de forma diversa, estabelecendo reaes distintas em cada indivduo. No por outro motivo que os grandes projetos que buscaram uniformizar respostas aos fenmenos das drogas e da violncia fracassaram no choque com a diversidade e a intensidade do real. ( CARVALHO, 152,153)

3.1.1 Programa de Reduao de Danos na Lei 11.343/06 A fantasia da soluo penal. A Lei 11.343 prev no ttulo III atividades de preveno ao uso, ateno e reinsero social dos usurios e dependentes. De acordo com o art.18 constituem aes preventivas (...) aquelas direcionadas para a reduo dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoo e o fortalecimento dos fatores de proteo, a Lei projeta essas aes aos usurios e dependentes, juntamente com seus familiares, visando melhoria da qualidade de vida e reduo dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas (art.20), bem como a sua integrao ou reintegrao em redes sociais (art.21). No entanto no se observam tais propsitos concretizados como afirma sabiamente Salo:
Ocorre que os princpios e diretrizes previstos na Lei 11.343/06, notadamente identificados com polticas de reduo de danos, acabam ofuscados pela lgica proibicionista, no representando seno mera carta de intenes direcionada ao sistema de sade pblica. notrio que em matria de direitos sociais, sobretudo aqueles relativos s reas da educao e da sade, se a legislao no determinar claramente as aes e os gos competentes, prevendo mecanismos de responsabilizao administrativa, a tendncia de as pautas programticas restarem irrealizadas. (CARVALHO, 172)

45 Em contraponto, apesar da prospeco idealista de poltica redutora, o que se vislumbra a deslegitimada atuao do sistema penal em face dos direitos fundamentais, mais uma vez no h como evitar citar Salo:
a eleio do uso e do comrcio de droga e dos seus sujeitos como inimigos da sociedade tm reduzido toda a discusso sobre o problema ao mbito penal, impossibilitando a busca por solues menos danosas e efetivas alternativas criminalizao, em face da demonstrao da absoluta incapacidade resolutiva do sistema penal. Pelo contrrio, o proibicionismo apenas potencializou efeitos colaterais incriminao: da promessa de contramotivao do crime fomentou a criminalizao secundria; ao reprimir o consumo estigmatizou o usurio; e com intuito de eliminar o trfico ilcito deflagrou a criminalizao de setores vulnerveis da populao. A manuteno da ilegalidade da droga produziu srios problemas sanitrios e econmicos; favoreceu o aumento da corrupo dos agentes do poder repressivo; estabeleceu regimes autoritrios de penas aos consumidores e pequenos comerciantes; e restringiu os programas mdicos e sociais de preveno. (CARVALHO, 172)

Conclue ento Salo que a descriminalizao seria uma possvel soluo para o problema das drogas:
A descriminalizao aparece, assim, como possibilidade de deslocamento do enfoque, aprimorando instrumentos de garantia dos direitos humanos fundamentados em modelos de diminuio dos efeitos perversos gerados pela criminalizao. Desde esta perspectiva possvel pensar polticas pblicas eficazes preveno sustentadas na informao e no ensino, no incentivo agrcola de culturas alternativas e na regulamentao e controle do comrcio das substncias pelos rgos estatais. (CARVALHO, 173)

3.1.2 A Constituio penal A insensata classificao dos crimes de trfico de entorpecentes como Crime Hediondo. indispensvel destacar o quo perigosa a classificao de determinados tipos penais como crimes hediondos e porque traz tanta insegurana jurdica para um simples usurio que talvez gostaria de cultivar uma plantinha e no incomodar ningum com seu hbito de fumar maconha, bem como aquele amigo que vai pegar uma quantidade para seu consumo prprio e j aproveita e pega um pouco para outro amigo para que no tenham que ir os dois, ou para pegar com algum conhecido que venda um fumo de boa procedncia. A Constituio de 88 privilegiou certas normas incriminadoras em estatuto essencialmente humanista, o texto constitucional em matria de direito Penal e Processual que at o advento da constituio de 1988 sempre restringiu a interveno, demarcando rgidos limites de incidncia do poder punitivo, deixou de seguir a tradio liberal de tutela dos direitos e

46 garantias individuais. Ao criar uma nova categoria de crimes aos quais seria dispensado tratamento diferenciado:
A constituio de 1988, em seu art. 5, XLIII, equiparou o trfico de entorpecentes e drogas afins aos crimes hediondos, posteriormente descritos na Lei. 8.072/90, vedando-lhes os institutos da fiana, da graa, e da anistia. No entanto, em face da pluralidade de verbos nucleares do tipo do art.33 da Nova Lei de Entorpecentes, nem todas as condutas previstas podem ser classificadas como trfico Ilcito de entorpecentes. (CARVALHO, 225)

O problema se d porque inexiste no direito penal brasileiro figura jurdica que tenha a nomenclatura trfico ilcito de entorpecentes, de maneira que no h como distinguir diante da tipificao em dois artigos diferentes da Lei de Drogas, qual conduta ser considerada crime hediondo, j que a evidentemente falha redao da Lei prev os mesmos verbos nucleares (as mesmas aes) nos artigos que especificamente diferenciam o enquadramento do usurio e do traficante:
Salientou-se a necessidade de averiguao do dolo especfico para que se possa enquadrar determinado fato nas hipteses do art. 33, sobretudo quando as condutas so igualmente previstas no art. 28 da Lei de Txicos. Assim para a caracterizao de condutas como adquirir, guardar, depositar, transportar e trazer consigo, necessrio, conforme exposto, a verificao da inteno comercial. Ou seja, este desgnio mercantil tem a possibilidade de migrar a ao do tipo do art. 28 para o do art. 33 ou, em caso de falta, operar sua desclassificao. Contudo, importante dizer que esta mesma finalidade no possibilita classificar indistintamente todas as condutas previstas no art. 33 como hediondas, pois em inmeros casos a previso tpica comissiva do agir no se coaduna com a natureza mercantil. ( CARVALHO , 225,226)

O entendimento pacfico o de que para constituir a figura do trfico de entorpecentes h que se falar em desgnio mercantil pois de acordo com Salo de Carvalho:
A quantidade assustadora de hipteses previstas como delito no artigo 33 da Lei de Drogas demonstra a necessidade de se restringir a incidncia da valorao como crime hediondo, pois nem todas as aes descritas nos referidos artigos podem ser subsumidas categoria trfico de entorpecentes. A chave interpretativa que melhor possibilita a constrio do horizonte de punitividade aquela que qualifica como trfico apenas os comportamentos cuja natureza identifica ato comercial, basicamente os de importao, exportao, venda e exposio venda de substncias entorpecentes. (CARVALHO, 227)

Diante do exposto tem-se que a classificao dos crimes hediondos tende a ser muito imprudente em razo da subjetividade em sua configurao, ainda mais quando os artigos que separam o traficante do usurio so to confusos criando para os eventuais agentes completa

47 insegurana jurdica ao no estabelecer concretamente a quantidade de droga e quais condutas se ajustam ao desgnio comercial como melhor analisado a seguir. 3.1.3 A temerria tipificao Penal na Lei 11.343/06 da discrepncia subjetividade. Ser abordada no presente captulo a confusa interpretao e conseqente capitulao nos tipos penais da Lei de Drogas, pois de acordo com Salo:
Os problemas de interpretao derivam das formas de construo da tipicidade penal nos delitos de trfico e de porte para consumo, da disparidade entre as quantidades de penas previstas e da inexistncia de tipos penais intermedirios com graduaes proporcionais entre os dois modelos ideais de condutas (comrcio e uso pessoal) que representam o sustentculo do sistema proibicionista (arts.28 e 33 da Lei 11.343/06). Assim, entre o mnimo e o mximo da resposta penal verifica-se a existncia de zona cinzenta intermediria cuja tendncia, em decorrncia dos vcios advindos do dogmatismo jurdico e da expanso do senso comum punitivo, o de projetar a subsuno de condutas dbias em alguma das inmeras aes punveis presentes nos 18 (dezoito) verbos nucleares integrantes do tipo penal do art 33 da Lei de Drogas, assim como foi a tradio incriminadora durante o longo perodo de vigncia da Lei 6368/76. (CARVALHO, 189)

O que se pretende demonstrar aqui que, como h muitos verbos para classificar a conduta como crime de trfico, dificilmente ela ser enquadrada como crime de porte para uso pessoal, ainda cabe lembrar que no art.28 que trata do porte para consumo em seu pargrafo primeiro define a plantao de pequena quantidade para consumo pessoal submetendo o usurio as leves penas dos trs incisos do art.28, no entanto, por no especificar o que seria considerada pequenas quantidades, ao cultivo poder-se-ia facilmente aplicar as penas previstas no art.33 que em seu inciso II estabelece que incorre nas mesmas penas quem: semeia, cultiva ou faz colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria prima para a preparao de drogas. Ainda para explorarmos melhor o assunto podemos refletir acerca de dois casos reais que aconteceram no ms de julho de 2011 em nosso Estado, o primeiro em Tubaro/SC onde se procedeu a priso em flagrante na penitenciria de Laguna de um jovem por ter 10 plantinhas de maconha dentro de seu quarto e nenhuma evidncia de que as comercializasse, e a soltura mediante pagamento de fiana do jovem que atropelou uma senhora e sua neta na Rua Herclio Luz completamente embriagado, ocasionando a morte da senhora.

48 Trata-se da necessidade de diferenciar aes substancialmente diversas em relao ao bem jurdico tutelado, distino entre comrcio varejista e atacadista, reconhecimento de figuras como comrcio de subsistncia e o consumo e fornecimento compartilhados. Importante mencionar que o tipo do art.33 da Lei 11.343/06 prev as mesmas condutas do art.12 da Lei 6368/76, dado que justifica a preocupao com a definio de critrios para o juzo de tipicidade. Do contrrio, eventos de natureza no especificamente identificveis como hipteses de comrcio ilegal podem acabar recebendo os rgidos efeitos penais, processuais e punitivos do trfico de entorpecentes. A doutrina, quando da vigncia da lei revogada, alertava que:
as hipteses previstas no art.12 so to amplas que facilmente se poderia enquadrar por analogia tanto o traficante de fato, como o passador e o viciado, e at mesmo o experimentador. (ROCHA, Txicos, p.150)

A finalidade de agir ento segundo a doutrina critrio necessrio de identificao das condutas previstas nos artigos. 28 e 33 caput que irresponsavelmente apresentam espantosa similitude entre as elementares tpicas, poder-se-ia dizer at absoluta correlao (integralidade dos verbos do art.28). 3.1.4 A insegurana jurdica advinda da ausncia de objetividade do art. 28 o emprego dos mesmos verbos do art. 33 e a falta de especificao quantitativa. No trecho a seguir Salo de Carvalho fala sobre a insegurana ocasionada pela utilizao dos mesmos verbos nucleares nos dois artigos e tambm o problema de falta de especificao das quantidades tendo em vista que o art. 28 dispe:
para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, pargrafo 2, Lei 11.343/06).

Mostra assim o quanto pode ser subjetivo o julgamento do magistrado, relembrandonos o que sempre relatado: que um punhado de maconha na mo de um negro na favela caracteriza mercancia enquanto que na mo de um jovem branco em rea nobre da cidade apenas consumo pessoal.

49 H necessidade de critrios objetivos portanto, estabelecer qual a quantidade que define o crime de trfico ou de uso. Pois essa classificao muitas vezes ser feita pela autoridade policial que no tem competncia, de modo que filtra os casos que alcanaro o judicirio ocasionando assim clara forma de injustia em relao ao quadro social. Deve-se atentar para os diversos pressupostos, no bastando apenas a satisfao de um para configurao do crime de trfico. Por exemplo a quantidade ou modo de armazenamento, o usurio pode estar com grande quantidade em embalagens distintas por ter acabado de adquirir nessas condies, no necessariamente estavam embaladas para a venda. Um nico critrio no suficiente para definir situao complexa como a apreenso da droga, os elementos para a capitulao no so consistentes o que gera o problema na distino dos supostos criminosos. O que se entende que em caso de dvida a conduta deve ser enquadrada na posse para consumo pessoal, porquanto o nus de provar o carter mercantil do agente acusador:
Frise-se, porm, que cabe ao agente acusador o nus da prova de que a circunstncias empricas indiciadoras so congruentes com o animus de comrcio em caso de imputao de trfico de entorpecentes. Em no havendo prova robusta ou restando est dbia, imperativa a desclassificao para o caput do art. 28 da Lei de Drogas. (CARVALHO, 208)

3.2 A importncia da aplicao dos critrios da danosidade e ofensividade na cominao da pena Leis que tentam regular condutas essencialmente de mbito ntimo e pessoal pautadas na moralidade nunca funcionaram, leis contra adultrio, homossexualismo, prostituio simplesmente no so eficazes. Tendo em vista que naturalmente os seres humanos no respeitam determinada regra quando h a percepo de que a conduta estigmatizada no prejudica bem alheio, tampouco a coletividade. Dessa maneira necessrio que se atente ao princpio da lesividade, segundo o qual apenas podem ser coibidas condutas que prejudiquem terceiro:
O principal postulado do direito penal moderno, que funda os modelos de direito penal do fato, a radical separao entre direito e moral, determinando que a pena no pode servir para reforar ou impor determinados padres de comportamentos. A assuno do pluralismo cultural, portanto, a mxima fundante dos Estados Democrticos de Direito. Neste quadro, os princpios da lesividade, intimidade, e

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vida privada instrumentalizam a mxima secularizadora, visto que somente podem ser proibidas condutas que ofendam ou coloquem em perigo (concreto) bens jurdicos de terceiros. Exclui-se, pois, qualquer legitimidade criminalizadora contra atos autolesivos, condutas que no violam ou arriscam bens alheios, condies ou opes individuais (ideolgicas, polticas, religiosas, sexuais entre outras). (CARVALHO, 166)

Cumpre ento analisar que determinadas condutas apesar de serem identificadas pelo mesmo verbo podem ter conseqncias variadas, gerando prejuzos completamente distintos, devendo ento ser punidas de forma variada de acordo com o nvel de ofensividade que produziram:
Decorrncia das noes de lesividade e proporcionalidade, o critrio ideal de definio legal e judicial das sanes deve ser aquele fornecido pela equao danopena. No momento em que a teoria do bem jurdico passou a ser o principal recurso de interpretao dogmtica, no se admite que a resposta penal deixe de guardar estreita relao de simetria com a leso produzida pela conduta incriminada. Notase, pois, a interseco entre dois clssicos princpios do direito penal: princpio da proporcionalidade e princpio da ofensividade. Assim, no apenas o critrio legislativo de cominao de pena abstrata, mas igualmente o judicial de aplicao individualizada, so balizados pela ponderao e ajuste da pena. No por outro motivo que o direito penal se antecipou aos demais ramos do direito brasileiro na discusso sobre o tema. Se inmeros autores das demais reas jurdicas buscam existncia implcita do princpio da proporcionalidade na Constituio para lhe auferir validade, no direito penal o Cdigo reformado de 1984 impunha ao juiz sua observncia, notadamente na determinao da quantidade de pena, quando determina observncia na dosimetria (...) conforme seja necessrio e suficiente para repr ovao e preveno do crime (art.59, caput, fine, Cdigo Penal) ( CARVALHO, 195)

Assim, importante que o legislador observe fielmente tais preceitos no momento de estabelecer a pena, fixando-a com base na finalidade da punio:
Importante, portanto, no caso em anlise, verificar se o mecanismo escolhido pelo legislador, qual seja, da identificao no mesmo tipo penal de condutas distintas cuja ofensividade ao bem jurdico nitidamente diferenciada, impondo idntica conseqncia sancionatria, idneo para obteno do fim almejado (tutela do bem jurdico). Mais: se a opo legislativa causou a menor restrio necessria aos direitos fundamentais dos sujeitos incriminados. (CARVALHO, 197)

Nos trechos seguintes Salo fala sobre a impossibilidade de inverso do nus da prova que se d ao estabelecer que o usurio deve provar sua inteno nica de consumo pessoal, em razo do grande empuxo ocasionado pelo artigo 33 que por conter diversas condutas diferentes, indistintamente sempre torna possvel a capitulao no artigo que define o comrcio.
Assim do que se depreende da dogmtica penal, a nica forma de diferenciao entre as condutas seria a comprovao do dolo especfico de consumo pessoal (art.

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28). Em no ficando demonstrado este especial fim de agir, qualquer outra inteno, independente da destinao comercial, direcionaria a subsuno da conduta ao art. 33, decorrncia da generalidade do dolo. Cria-se, em realidade, espcie de zona giris de alto empuxo criminalizador na qual situaes plurais so cooptadas pela univocidade normativa. Esta situao inclusive, no invariavelmente potencializa na jurisprudncia tendncia inverso do nus da prova, recaindo sobre o ru o dever de provar durante a cognio a especial finalidade de agir, eximindo a acusao do dever processual imposto pela Constituio, qual seja, confirmar, exausto, todas as hipteses narradas na denncia e efetivamente apresentar as evidncias que permitem concluir no ser a ao direcionada ao uso prprio ou compartilhado. (CARVALHO, 201)

Ento quando houver especificao legal do dolo no art. 28 da Nova Lei de Drogas (especial fim de consumo pessoal), para que no ocorra inverso do nus da prova e para que se respeitem os princpios constitucionais de proporcionalidade e de ofensividade, igualmente deve ser pressuposto da imputao das condutas do art. 33 o dolo especfico (desgnio mercantil). Do contrrio, em no havendo esta comprovao ou havendo dvida quanto finalidade de comrcio, imprescindvel a desclassificao da conduta para o tipo do art. 28. 3.3 Observaes finais 3.3.1 Efeitos processuais do enquadramento na Lei 11.343. O tratamento penal das condutas relativas aos entorpecentes pende entre os dois extremos opostos da resposta penal (crime hediondo e crime de menor potencial ofensivo), de modo que no admissvel conforme consenso na doutrina processual, imputar as figuras tpicas do art. 33 da Lei 11.343/06 em caso de dvida no momento do exerccio da ao penal, principalmente tendo em vista que as dificuldades de classificao, no se resumem ao plano do direito penal material, pois o enquadramento da conduta gera diferenciados efeitos processuais antes da resoluo do mrito como:
Direito s novas modalidades de transao penal (art.28, I, II, III), a s uspenso condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95), o direito a responder em liberdade (art.44 da Lei 11.343/06) (CARVALHO, 209)

Em consonncia com a presuno de inocncia afirma Salo que:


No caso de processo por crimes previstos na Lei 11.343/ 06, em face das graves conseqncias advindas da classificao jurdica, talvez seja menos onerosa aos direitos e s garantias fundamentais, em havendo dvida sobre a identificao do fato como trfico ou uso prprio, a opo pela imputao do art.28 da Lei de Drogas, com sua posterior alterao em caso de surgirem novos elementos de prova mediante aditamento, durante a cognio ou durante o perodo de cumprimento das

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condies da transao penal ou da suspenso condicional do processo. (CARVALHO, 212)

3.3.2 Critrio quantitativo como pressuposto para enquadramento da conduta. Lies de Direito Comparado. A discusso acerca da possibilidade de se estabelecer quantidades fixas para cada tipo de droga como critrio de diferenciao entre as hipteses de uso e comrcio no ganhou destaque na literatura nacional, apesar das orientaes normativas relativas sua importncia indiciria estarem presentes na Lei 6.368/76 e na Lei 11.343/06.
No entanto, inmeros pases da Europa Ocidental adotam o critrio objeti vo quantidade, estabelecido em lei, por ato das autoridades sanitrias ou pela jurisprudncia, como elemento primrio de definio. O intuito estabelecer condies de (a) obstruir a incidncia repressiva (atipicidade formal ou material princpio da insignificncia), (b) presumir o uso pessoal, e/ou (c) agravar sanes penais (diferenciao entre trfico simples e trfico qualificado). ( CARVALHO, 214)

Como exemplo do uso desse critrio temos a legislao Espanhola que estabelece quatro hipteses de enquadramento diferenciadas, sendo elas a posse de quantidade mnima presumindo o autoconsumo que caracteriza atipicidade; posse de quantidade moderada que indicia trfico de entorpecentes; posse de quantidade de notria importncia que agrava a punio; e posse de quantidade expressiva que define a qualificao das condutas. Na prtica para a conduta ser considerada atpica calcula-se a quantidade para consumo pessoal de acordo com a quantia mdia diria consumida que multiplicada por trs perfaz a projeo para o uso dentro de trs dias. Em 2002 apresentou-se um projeto (5.824/01) para incluir ao art.16 da Lei 6.368/76 um pargrafo que definia critrio quantitativo de atipicidade da conduta de porte de pequena quantia de maconha:
no caracteriza a conduta tpica prevista no caput deste artigo, adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso prprio, a substncia entorpecente denominada maconha (tetrahidrocanabinol) em quantidade que no ultrapasse 5 (cinco) gramas.

A introduo de dados quantitativos acarretaria maior segurana jurdica, tendo em vista que os casos seriam julgados da mesma forma obedecendo a critrio objetivo, o que elimina a parcialidade da autoridade principalmente em relao a condio social do suspeito.

53 3.3.3 A questo do consumo compartilhado. Na lei antiga j havia esse problema entre os arts. 12 e 16 que era resolvido da mesma forma, havendo ou no dolo ou seja vontade livre e consciente de realizar tal ato, isso era consolidado pela jurisprudncia, o problema o radical acrscimo de pena trazido pela nova legislao no art 33, segundo salo deveria ser redefinido o entendimento em razo do excesso de punio de condutas com escassa danosidade ou reprovabilidade. Tem uma citao do delmanto dizendo que
um dos maiores defeitos do art.12 estabelecer a punio de condutas que podem ser praticadas por outras pessoas que no os verdadeiros traficantes de drogas. (...) punir-se com as mesmas graves penas tanto o traficante profissional que ganha a vida s custas daquele comrcio, como o usurio que cede ou passa a outro, ocasionalmente, parte do txico que adquiriu no seria justo. Observa-se que faltou no elenco das punies da Lei de Txicos, uma capitulao intermediria entre o trfico do art.12 e o porte para uso do art.16. Como natural, a falha levou a jurisprudncia criao de forte corrente no sentido de que a cesso ou diviso espordica de txicos entre amigos ou companheiros, enquadra-se na punio prevista pelo art.16 (para uso prprio), no configurando o crime mais grave do art.12 (DELMANTO, Txicos, p.18)

O problema persiste no novo estatuto agravado pelo aumento da resposta penal, apesar de j ser notrio o problema da falta de especificao e tipificao intermediria no complexo e articulado comrcio de entorpecentes. No entanto recentes julgados do Tribunal Supremo da Espanha oferecem teis critrios de interpretao ao denominado consumo compartilhado de drogas ilcitas. De acordo com esse entendimento, condutas como a aquisio e transporte de drogas mesmo que acima do limite permitido para uso pessoal no configurariam trfico ilcito.
Em face de o consumo pessoal no ser delito na Espanha, o uso compartilhado passou a integrar este conceito, ou seja, tornou-se espcie do gnero atpico. Assim, para o seu reconhecimento, o Supremo Tribunal pressupe a excluso de qualquer perigo para o bem jurdico protegido. A excluso ocorreria quando presentes, genericamente, os seguintes requisitos: (a) dependncia dos consumidores na droga adquirida; (b) consumo futuro realizado em local fechado sem risco de difuso para terceiros; (c) quantidade pequena de droga que possibilite o consumo imediato, evitando risco de armazenamento que exceda o consumo compartilhado; (d) consumo sem transcendncia social; e (e) identificao das pessoas que integram o grupo de consumidores. (CARVALHO, 221)

S para ilustrar cabe mencionar o caso na Espanha onde o jovem adquiriu grande quantidade de droga para seus amigos usarem em uma festa, eram 100 pastilhas de MDMA para

54 25 pessoas, a princpio deveria demonstrar-se que todos eram dependentes para configurar o consumo compartilhado, mas tal pressuposto foi desconsiderado, como no havia pretenso de obteno de lucro, todos estavam de comum acordo e no haveria exposio de terceiros a conduta foi classificada como consumo compartilhado. (Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Madrid, Recurso de Casacin 81/2002, Resolucin 237/2003, fecha de resolucin 17.02.03) Por fim Salo conclui ser fundamental a incorporao da jurisprudncia penal comparada:
A recepo da tese pela jurisprudncia nacional inegavelmente possibilitaria reduo substancial do nvel de encarceramento nos casos de consumo por grupos. No Brasil, a observao das variaes jurisprudenciais permite afirmar que normalmente nestas circunstncias so imputadas condutas relacionadas s hipteses de trfico, Mais: no invariavelmente nestas circunstncias, em face do nmero de pessoas envolvidas, a imputao de trfico tende a ser fixada em concurso material (art.69, CP) com as figuras relativas associao. Notrio, portanto, serem absolutamente desproporcionais os efeitos deste tipo de interpretao, sendo fundamental a incorporao da jurisprudncia penal comparada como fonte de alterao dos rumos do direito penal das drogas no Brasil. (CARVALHO, 224,225)

3.3.4 A inadivel Descriminalizao da Maconha O fenmeno da descriminalizao acontece quando uma prtica removida da lista de atos sancionveis pelo Estado e se verifica nos planos Legislativo e Judicial em momentos distintos. Na esfera legislativa se opera quando da abrogao do tipo penal que estabelece o fato ilcito, da transferncia da infrao penal para outro ramo do direito como o administrativo, ou da modificao dos critrios sancionatrios. J na Judicial se deflagra em virtude da liberdade do magistrado na interpretao da norma e sua aplicao no caso concreto aliado ao espao criado para construo de prticas judiciais de reduo de danos embasado pela Constituio Federal. No entanto a descriminalizao legal sobrevm a procedimentos imprprios contidos no processo de descriminalizao que ocorre em trs circunstncias, a primeira, quando a sociedade ou a vtima, assolada pela prtica do fato criminoso, no mais se incomoda e deixa de solicitar ao da polcia para coibi-lo, a segunda quando a polcia ao presenciar a ocorrncia do delito, deixa de exercer seu dever de inibir a continuao e conduzir o delinqente delegacia, e a terceira ento, quando o Poder legislativo percebe a descriminalizao de fato (soma das duas primeiras circunstncias) e formaliza a situao por meios legais. Como ensina Fayet:

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(...) as mudanas sociais precedem s alteraes legislativas, e a descriminalizao de condutas no mais tidas como socialmente desvaliosas pode se processar atravs da redefinio que o juiz dar aos termos da lei, adequando a soluo sentencial ao sentimento coletivo da poca. Nesse momento, a sentena criminal surge como o mais notvel instrumento descriminalizador, e o juiz como precursor de solues jurdicas justas, equnimes e legais que recebem a aprovao do consenso social. (FAYET DE SOUZA, 24)

Segundo ferrajolli, a atuao do Estado na penalizao de seus cidados deve se dar de acordo com o princpio da interveno mnima. J que a resoluo judicial de um fato criminoso serve para amparar a vtima compensando-a pelo dano sofrido e, outrossim, como forma de prevenir a ocorrncia de novos delitos sob a ameaa de aplicao de medida coercitiva, tal medida deve ser razovel, ou seja, o prejuzo causado ao delinqente em virtude do cumprimento da pena no deve necessariamente ser mais pernicioso que a prpria conduta criminosa foi para a vtima. Para ferrajolli: o direito penal justifica-se unicamente pela capacidade de prevenir danos s pessoas sem causar efeitos mais danosos do que aqueles que tm condies de impedir. A viso patologizada dos consumidores deflagrada pelo sistema penal produz seu isolamento e sua rotulao. O sujeito envolvido com as drogas, por fora da poltica proibicionista, ingressa no vicioso crculo da clandestinao, fato que, em caso de dependncia, inviabiliza seu acesso aos sistemas de assistncia mdica e social. Ferrajolli, ao tratar do tema da criminalizao das drogas, compara seus efeitos queles derivados da criminalizao do aborto, visto que em ambos os casos sua ocultao na clandestinidade impede o acesso aos mecanismos de assistncia sanitria:
Qualquer que fosse o juzo moral sobre o aborto, o que torna moralmente inaceitvel a sua punio a sua total e reconhecida ineficcia dissuasiva, isto , o fato que no previne de qualquer modo os abortos ou sequer reduz, mas apenas constrange clandestinidade e impede a atuao com a necessria assistncia social (FERRAJOLLI, 138)

Ainda, para concluir com Ferrajolli:


o efeito principal da lei [penal] levar os toxicodependentes a esconder sua condio, refutar o contato com aqueles que poderiam ajud-lo, mas tambm denunci-lo, e com os servios de assistncia pblica, e, sobretudo, a integrar-se cada vez mais no mundo da droga por fora de sua maior dependncia do mercado ilegal (FERRAJOLI, 138)

56 CONCLUSO Para concluir necessrio alegar o completo fracasso da poltica proibicionista, e afiarmar, que se apesar dos males causados por ela, se ainda assim contribusse para a diminuio do consumo ou melhorasse as condies de vida dos viciados, ela poderia ser justificvel. No entanto no o que se observa diariamente, e sim a ocorrncia de violncia por parte das agncias punitivas e completo descaso com a sade individual dos toxico dependentes. E tambm, para com aqueles que no so considerados dependentes mas utilizam substncias inebriantes para o seu deleite, recreativamente entre amigos ou em momentos de angstia para amenizar o sofrimento, assim como aqueles que fumam seu cigarro ou tomam um whisky aps um longo dia de trabalho, e que sofrem os prejuzos de ser a sua inocente conduta criminalizada. Uma coisa engraada que ningum imagina o mundo sem o consumo do lcool, uma coisa praticamente impensvel, no entanto o lcool j foi proibido e os que aconteceu foi exatamente o que acontece hoje em virtude da perseguio s substncias entorpecentes. As pessoas no deixam de consumir e precisam adquirir a mercadoria de forma ilegal o que gera a ocorrncia de outros delitos relacionados por no haver um controle e fiscalizao dessas negociaes. Acredita-se que todo maconheiro gostaria de cultivar sua prpria plantinha e no contribuir com o enriquecimento dos criminosos que detm o monoplio exclusivo da droga. Seria bom se pudesse ir a uma tabacaria ou at mesmo a uma farmcia e escolher entre diversiddades de fumos. Assim como muitos apreciam um bom vinho ou um belo whisky os maconheiros devem poder apreciar um cheiroso e cristalizado Skank da melhor provenincia. Cabe lembrar que a maior desculpa para a proibio da maconha seria a sade pblica e que as duas substncias lcitas mencionadas acarretam danos infinitamente superiores ao organismo e tambm as relaes sociais diretamente. O cigarro simplesmente a maior causa de mortes no mundo e o lcool evidentemente a causa de diversas tragdias em famlia.

57 Apesar da vontade em explorar muito esse tema, por ser tima forma de demonstrar a insensatez da proibio tendo em vista a permisso do consumo de substncias extremamente perniciosas como lcool e o tabaco no h mais tempo. O que se sabe que so comumente consumidas e no so estigmatizadas, o interessante que ningum para pra pensar nos motivos. O homem um ser cultural, e por essa razo adquire o conhecimento repassado atravs das geraes, alguns conceitos aprendidos e absorvidos esto errados, mas por conta da ignorncia, da supresso de informaes e de interesses escusos, apesar de contemplarmos a liberdade somos subjugados alienados e reprimidos pelas classes dominantes. A criminalizao de indivduos tem como objetivo demonstrar a sociedade um esforo do Estado e dos governantes em manter a ordem e buscar a paz social, todavia esse discurso falacioso apenas mergulha os cidados em um mar de violncia institucional programada, culminando na criminalizao secundria e marginalizao das camadas desfavorecidas. Pois com diversas manobras o olhar da coletividade desviado da crise estrutural poltica e econmica, verdadeira motivao para a prtica de crimes convencionais com a finalidade de ganhos patrimoniais. So desses crimes (patrimoniais) que a sociedade teme ser vtima, mas sempre os vincula imagem do trfico e do traficante, como se fossem os nicos que pudessem cometer delitos, tornando-os o inimigo nmero um da populao e fazendo esquecer dos verdadeiros bandidos, que desviam milhes e prejudicam a vida em grupo causando a misria e desordem, por conta de seu enriquecimento pessoas acabam desabrigadas, passando fome, sem esperana no futuro. Se este trabalho serviu para fazer surgir a pergunta sobre o porque da manuteno dessa poltica corrupta, ineficaz, insana e perversa, o objetivo foi alcanado!

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