n 1 - maio-agosto de 2009

Revista Liberdades

EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

DIRETORIA DA GESTO 2009/2010

Presidente: Srgio Mazina Martins 1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas 2 Vice-Presidente: Marta Cristina Cury Saad Gimenes 1 Secretria: Juliana Garcia Belloque 2 Secretrio: Cristiano Avila Maronna 1 Tesoureiro: dson Lus Baldan 2 Tesoureiro: Ivan Martins Motta

CONSELHO CONSULTIVO:
Carina Quito, Carlos Alberto Pires Mendes, Marco Antonio Rodrigues Nahum, Srgio Salomo Shecaira, Theodomiro Dias Neto

Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM

DEPARTAMENTO DE INTERNET Coordenador-chefe:

Luciano Anderson de Souza

Coordenadores-adjuntos:
Joo Paulo Orsini Martinelli Luis Eduardo Crosselli Regina Cirino Alves Ferreira

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ARTIGO

PEDOFILIA VIRTUAL E CONSIDERAES CRTICAS SOBRE A LEI 11.829/08

Spencer Toth Sydow

Sumrio:
1. Introduo. 2. O conceito de pornograa. 3. Criana, Adolescente e a Sexualidade. 4. Concluso.

Resumo:
O artigo trata dos questionamento etimolgicos e os riscos atinentes ao mau uso da expresso pedolia como jargo jornalstico, bem como suas implicaes no Direito Penal. Trata, tambm, de avaliar a Lei 11.829/08, promulgada a partir de propositura de projeto de lei efetuada pela CPI da pedolia, apresentando o evoluir do Estatuto da Criana e do Adolescente e questionando os novos dispositivos sob uma perspectiva crtica.

Palavras-chave:
Pedolia - Direito Penal - Lei 11.829/08 - Culpabilidade - Reforma Estatuto Criana Adolescente.

1. Introduo
At 2008, mais especialmente at 25 de novembro de 2008, o Brasil se mantinha numa situao interessante: por um lado, seguia as principais tendncias mundiais de no criminalizar a conduta mal denominada pedolia virtual e, por outro lado, era incapaz de punir determinadas condutas relacionadas com a pornograa infantil virtual por ausncia de tipicao legal. O mote deste artigo apresentar, numa perspectiva informtica, a situao do Direito a partir da Lei n 11.829/08, incluindo as diculdades para a punio de determinadas condutas, bem como a nova situao criada com a aludida lei, estabelecendo crticas e apontando a nova problemtica, em especial levando-se em conta a rede mundial de computadores como ferramenta delinquente.

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Inicialmente, devemos ressaltar o uso errneo, especialmente pelos meios de comunicao comuns e virtuais, da expresso crime de pedolia. Portais da internet diuturnamente apresentam alertas no sentido de que pedolia crime sem qualquer responsabilidade com a correta educao da sociedade: pedolia no crime tecnicamente, mas sim condutas tipicadas que tratam da perverso sexual com crianas e adolescentes. Mister iniciarmos este trabalho apresentando uma denio para o vocbulo, visto que tal premissa levar a uma compreenso mais exata da relao entre as condutas tipicadas no Estatuto da Criana e do Adolescente e o desvio de comportamento propriamente dito. De acordo com o Dicionrio Aurlio eletrnico, pedolia a paralia representada por desejo forte e repetido por prticas sexuais e de fantasias sexuais com crianas pr-pberes. Compreenderemos o termo paralias como sendo os comportamentos ou tendncias sexuais que so consideradas desviantes do senso comum, fugindo do conceito ideal de coito pnis-vagina entre adultos vivos e que chegam a causar prejuzo em outras reas importantes na vida de um indivduo. So alguns exemplos de condutas da mesma linha a necrolia, a coprolia, etc1. Entretanto, o que leva um cidado, mais do que fantasiar, a ter um comportamento desviante , em realidade, o grau de dependncia que tem quanto s lias no que se refere s relaes sexuais. H grande diferena entre o fantasiar e o praticar e h grande diferena entre o gostar e o depender. Para a psicologia, a pedolia um grave desvio e, portanto, algo que leva o indivduo a atitudes fora dos padres de normalidades, podendo, inclusive, chegar a estados de semi ou inimputabilidade. H diferentes graus de dependncia individual no que se refere s lias, indo desde a mera fantasia at a necessidade imperiosa. Baseado em tal assertiva, nos casos de desvio comportamental em carter doentio, a pedolia, em verdade, excludente de culpabilidade, insculpido no artigo 26 do Cdigo Penal, pois que o delinquente, no momento de sua ao reprovvel, era inteiramente incapaz de compreender o carter ilcito do fato. Diante de tal possibilidade, mister que compreendamos que a expresso crime de pedolia inadequada e imediatamente controversa: o pedlo verdadeiro um transtornado mental e o reconhecimento de tal transtorno est, inclusive, previsto no Cadastro Internacional de Doenas e Problemas relacionados Sade, na sesso F60-F69 que trata dos Transtornos da personalidade e do comportamento do adulto, especialmente na sesso F65.4, do seguinte modo:

So outros exemplos de paralias a escatologia telefnica (telefonemas obscenos), necrolia (cadveres), parcialismo (foco exclusivo em uma parte do corpo), zoolia (animais), coprolia (fezes), clismalia (enemas) e urolia (urina), entre outras, menolia (atrao sexual por mulheres menstruadas), odaxelagnia (excitao sexual pela mordida), dacnomania (impulso mrbido para morder-se ou morder o outro), etc.

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F65.4 Pedolia Preferncia sexual por crianas, quer se trate de meninos, meninas ou de crianas de um ou do outro sexo, geralmente pr-pberes ou no incio da puberdade.2 H que se dizer que certamente no foi a lei modicada para buscar punir o inimputvel, mas sim o imputvel assolado por uma perverso consciente e que compreende o carter ilcito da conduta, podendo agir de outro modo. A legislao brasileira em si no possui nenhum dispositivo que traga como tpica a conduta de desejo forte e repetido, nem de fantasias sexuais com crianas, mas to somente outras guras que guardam relao com tais desejos como, v.g., o delito de produo de cenas com criana ou adolescente em cena de nudez ou sexo explcito (art. 240 do Estatuto da Criana e do Adolescente), o delito de divulgao informtica de cenas no mesmo sentido (artigo 241-A do mesmo Estatuto) ou o recente delito de aquisio, posse ou armazenamento de registro de cenas pornogrcas contendo criana ou adolescente (o novel 241-B do ECA). A inexistncia de tipo penal que vise coibir atos internos est de acordo com o azo do Direito Penal que o de coibir e punir atos externos preparatrios, executrios e de consumao e jamais de reprimir atos ntimos de agentes cogitatrios, de ponderao e de resoluo consolidando logicamente o princpio da subsidiariedade ou ultima ratio. Raras so as excees brasileiras no sentido de se punir, inclusive, atos preparatrios como nos casos dos artigos 288 e 294 do Cdigo Penal, sendo a normalidade a relevncia jurdico penal de atos executrio e de consumao. H que se dizer, certamente, que o Direito Penal no se incomoda com preferncias pessoais ntimas. Qualquer do povo pode fantasiar-se em situaes sexuais, seja, p. ex., com crianas, animais ou mortos, e pode fantasiar-se praticando qualquer crime sem que isso gere qualquer movimento penal por parte do Estado. Por no haver previso de punio para tais atos, somente sero tpicas condutas que estimularem a utilizao de crianas e adolescentes em prticas consideradas prejudiciais categoria de condio de pessoas peculiares em desenvolvimento e que tiverem previso legal. A explicao para isso a impossibilidade de o Estado controlar pensamentos e vontades somado ao fato de o Direito intimidade ser constitucionalmente inviolvel. Tais impossibilidades levam a uma necessidade de se procurar coibir tais atos atravs da preveno, cuidando-se da potencial vtima em primeiro plano na evitao de um ato lesivo. No momento de promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, no que se refere pornograa infantil, havia somente dois tipos: o do artigo 240 e o do artigo 241, sendo que o primeiro previa punio para atitudes de produo ou direo de representao de pea (teatral, televisiva ou de pelcula cinematogrca) utilizando criana

Acesso em http://www.datasus.gov.br/cid10/v2008/cid10.htm. Acesso em 17.03.09 s 20:09hs.

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ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrca e o segundo a punio para fotograa ou publicao de cenas da mesma natureza com crianas ou adolescentes. Os tipos eram ambos apenados com recluso de um a quatro anos. A primeira reforma deu-se em 2003. O legislador, preocupado com a potncia alastradora da rede mundial de computadores, e com as restries causadas pela interpretao restritiva dos tipos penais supracitados, modicou ambos artigos. O primeiro aumentou a abrangncia das espcies de produes ou direes incluindo a fotograa e a produo de qualquer outro meio visual utilizando criana ou adolescente, e incluiu a reprovabilidade idntica para casos em que a pea gerasse vexame para o infante. A conduta de participar contracenando na cena foi includa como igualmente tpica. O segundo artigo recebeu modicaes de forma que um verbo mais abrangentes no caso produzir substitusse a restrio imposta pelo antigo fotografar. Acresceuse, tambm, novos ncleos, quais sejam apresentar, vender, fornecer e divulgar, todos relacionados com imagens ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente. O artigo 241 manteve o verbo publicar, e, adequando-se s mudanas tecnolgicas, trouxe a idia de que o uso da Internet ou outra rede mundial de computadores era forma comum de troca de material em tela. As sanes mantiveram-se na pena privativa de liberdade na modalidade recluso, porm houve uma duplicao da pena mnima para dois anos e um aumento de cinqenta por cento na pena mxima, que passou a ser de seis anos. No caso do artigo 240, criou-se delito de pornograa infantil qualicada, no pargrafo segundo, reprimindo de modo mais grave recluso de trs a oito anos as condutas cometidas com o to de lucro ou vantagem patrimonial e as condutas cometidas por autor no exerccio de seu cargo ou funo. A segunda reforma, encampada pela Lei n 11.829/08, modicou novamente os artigos supracitados. O artigo 240 teve seu caput novamente alterado aumentando ainda mais a abrangncia do tipo. Os ncleos produzir e dirigir passaram a ser acompanhados pelos verbos reproduzir, fotografar, lmar por qualquer meio ou registrar por qualquer meio, sempre no tocante cena de sexo explcito ou pornogrca envolvendo criana ou adolescente. Houve a supresso da expresso cena vexatria. gura punvel do contracenante, somou-se reprovabilidade s condutas de agenciamento, facilitao, recrutamento, coao, ou intermediao por qualquer modo da participao de criana ou adolescente na cena referida. A vantagem patrimonial do delito qualicado deu lugar gura de forte punio para a participao ou intermediao com ou sem vantagem, muito mais prxima do intuito repressivo da sociedade para tais casos. No lugar do delito qualicado, surgiu causa obrigatria de aumento de pena no montante xo de 1/3 para os casos considerados mais gravosos, quais sejam a) o cometimento do delito no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la, b) o cometimento prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, e c) o cometimento prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo ou am at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da

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vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. Assim, apontou o legislador para as espcies mais lesivas para a sociedade e para a criana ou adolescente, quais sejam aquelas em que se explora a conana, a hospedagem, o parentesco, o temor reverencial da criana ou adolescente e a moralidade da administrao pblica. A pena mnima teve um acrscimo de 50%, subindo para quatro anos e a pena mxima, um acrscimo de um tero, sendo elevada para oito anos, alm de ter sido mantida a pena cumulativa de multa que vinha desde a criao do Estatuto. O artigo 241, por sua vez, tornou-se bastante complexo. Subdividido em 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D, fez surgir novos tipos penais, contudo inaplicveis aos casos pretritos por conta da proibio constitucional da retroao em malefcio do ru (arti. 5, XL da Constituio Federal). O artigo 241 original, quando da promulgao do ECA em 1990, apunha que somente era conduta tpica a ao de fotografar ou publicar cena de sexo explcito ou pornogrca envolvendo criana ou adolescente. Para tal conduta se impunha pena de um a quatro anos de recluso. A reforma de 2003 aumentou radicalmente o espectro do artigo, certamente seguindo a mens legislatoris de abranger os novos meios de comunicao de profuso, somando ao restrito conceito de fotografar e publicar os de apresentar, produzir, vender, fornecer e divulgar tanto fotograas quanto quaisquer outras imagens com pornograa ou ainda cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente. A idia anterior do meio de veiculao de tais condutas era demasiadamente genrica e passou a ter especicidades: a conduta praticada por qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou internet passou a ser coibida, afastando a idia de que redes mundiais eram de acesso restrito ao pblico. Finalmente, a nova e complexa verso do artigo 241. Pressionada e impressionada, a Comisso Parlamentar de Inqurito da Pedolia, como foi apelidada, em reao, conseguir fazer aprovada a lei em tela. As modicaes foram muitas. O artigo 241 especialmente tipicou a conduta de venda ou exposio de fotograas e vdeos contendo cenas de sexo explcito ou pornogrca envolvendo criana ou adolescente. Porm, casse restrita a tais duas espcies e a conteno de venda e exibio de fotos pela rede permaneceria impunvel. Nesse sentido, o legislador foi mais alm e apontou tambm como punvel a conduta que envolva qualquer outra espcie de registro que contenha material inapropriado. Isso porque em muitos casos, no h qualquer exposio grca do material na Internet mas to somente a disponibilizao de pedaos de arquivos que, sozinhos, no representam gracamente nada. Somente aps o download de todos os pedaos e sua consequente unicao surge a representao multimdia contendo criana ou adolescente; assim, tendo-se em vista o princpio da legalidade e da taxatividade, a venda de dados e, portanto, no fotograas ou vdeos propriamente ditos fragmentados seria

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fato atpico. Da forma como foi positivado o arquivo, todavia, cremos haver possibilidade de punio, mesmo com os mtodos inventivos de burla do tipo utilizados pelos delinquentes. s guras do agenciamento, autorizao, facilitao ou intermediao da participao da criana ou adolescente em produo me material audiovisual pornogrco se estende o tipo. No mesmo sentido, inovou o legislador em equivaler a conduta do 241 caput quele que assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotograas, cenas ou imagens produzidas bem como quele que assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotograas, cenas ou imagens produzidas, respectivamente incisos II e III do 1 do artigo 241. Ocorre que, por fora do pargrafo nico do artigo 18 do Cdigo Penal, no havendo disposio expressa na lei, o delito equiparado em tela somente existir na modalidade dolosa. Em outras palavras, os servios informticos de armazenamento somente podero ser penalmente responsabilizados por terem seus servios de armazenamento utilizado a favor da perverso sexual se e somente se intencionalmente assegurarem os meios ou servios para armazenamentos de tal natureza. No se poder apontar para o provedor ou para a lan house, por exemplo, responsabilidade por imprudncia ou negligncia, por falta de previso legal. Sabe-se que os servios em questo so amplssimos; dessarte, a forma como a legislao se estabeleceu e incluamos o tipo de assegurar o acesso rede no mesmo sentido leva a uma situao de difcil punio, tendo-se em vista que ca praticamente impossvel a demonstrao ftica de que um servio de hospedagem ou um web caf tiveram o dolo, ainda que eventual, de desviarem-se de seus propsitos comerciais regulares para prestarem servio perverso sexual. Conseguir, o judicirio, no mximo demonstrar que deixou o prestador de servio de tomar certas diligncias como scalizao da navegao do consumidor, scalizao do material particular do consumidor do servio de hospedagem de site ou disco virtual, cadastro do consumidor, varredura de arquivos movimentadas durante os usos, aplicao de ferramentas restries a certos sites, etc para evitar que tais delitos ocorressem atravs de seus sistemas. Caso contrrio, car o magistrado de mos atadas e ser obrigado a absolver o estabelecimento3. Nos casos do caput e na equiparao do pargrafo primeiro, as penas so de recluso, de quatro a oito anos. Criou-se estranhamente, um tipo especial do artigo 241 que, pelas hipteses apresentadas cometimento do delito do artigo 241 prevalecendo-se do exerccio de cargo

Importante notar que o Estado de So Paulo possui uma norma para regulao administrativa de estabelecimentos que colocam a disposio mquinas para acesso Internet. A Lei Estadual n 12.228/06 exige a manuteno de cadastros dos usurios. Porm, a lei no traz qualquer repercusso penal mesmo porque o artigo 22, I da Constituio d competncia exclusiva Unio para legislar sobre Direito Penal tendo-se em vista que as sanes so de multa com valores entre R$ 3.000,00 e R$ 10.000,00 e, em caso de reincidncia, tambm a suspenso das atividades do estabelecimento ou seu fechamento.

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ou funo e cometimento do delito com o m de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial , leva a crer ser um tipo qualicado. Alis, assim que ocorre no artigo 240, em que os especiais casos (inclusive o exerccio do cargo ou funo, mas nesse caso pblicos) geram causa de aumento de pena. Assim tambm era no antigo pargrafo segundo do artigo 240 antes da promulgao da Lei 11.829/08: havia delito qualicado e a pena aumentava de dois a seis anos para trs a oito anos, ambos de recluso. Porm, a pena mnima para os delitos do pargrafo segundo do artigo 241 de trs anos, concluindo-se que o legislador acreditou que a venda ou exposio de material fotogrco por agente que se prevalece no cargo ou funo ou por agente que visa obter vantagem patrimonial menos grave do que a conduta praticada sem o intuito de obter vantagem patrimonial ou no estando em exerccio do cargo ou funo. A ns, parece uma teratologia e uma violao ao Princpio da Proporcionalidade. O artigo 241-A determina que as aes de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar, efetuadas por qualquer meio e envolvendo peas grcas ou registro com crianas ou adolescentes em cenas pornogrcas merecem pena de recluso de trs a seis anos. O tipo assemelha-se muito ao seu antecessor. Isso porque os verbos utilizados terminam por ser muito parecidos ou serem consequncia da conduta anterior, especialmente quando se leva em conta a predominncia do meio informtico nas condutas. Assim, exemplicativamente, no se vislumbra a venda de material pornogrco intanto-juvenil sem prvio oferecimento, divulgao ou publicao (ainda que restrita). Acreditamos que o legislador, na criao desse tipo, tratou de tentar tipicar as condutas de modo especial por conta de se saber que o mercado negro da pornograa infantil no necessariamente aberto e nem de fcil acesso, do mesmo modo como os de snuff movies: no raro, ao invs de disponibilizar os materiais em tela na rede, os agentes trocam fotos, lmes e materiais sem necessariamente disponibiliz-los na rede e sem necessariamente vender. As tratativas podem ocorrer fora dos meios informticos e estes comumente utilizados somente para a troca, por meio de emails ou mensagens instantneas, sem que obrigatoriamente haja publicidade ampla. As divulgaes em sociedades secretas, bem como as ofertas devem por si serem punidas, ex ante, evitandose o alastramento da prtica. Especialmente no caso do artigo 241-A, seu pargrafo primeiro equivale s condutas do caput para aqueles que asseguram os meios ou servios para o armazenamento das peas, bem como para os que asseguram, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores s fotograas, cenas ou imagens. Porm, diferentemente do artigo anterior, o legislador previu que essa condutas equivalidas somente tero relevncia penal se o prestador dos servios que asseguram meio de armazenamento ou acesso, devidamente noticado, no deixarem de cessar tais asseguramentos. A redao do pargrafo segundo do artigo 241-A explanado acima confusa. In verbis:

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Art. 241-A (...) 2o As condutas tipicadas nos incisos I e II do 1o deste artigo so punveis quando o responsvel legal pela prestao do servio, ocialmente noticado, deixa de desabilitar o acesso ao contedo ilcito de que trata o caput deste artigo O uso de expresso com dois verbos com idias negativas gera confuso, porquanto deixar de desabilitar passa inicialmente a idia de habilitar. Porm, o intuito do legislador foi o de regrar no sentido de que o prestador de servio j est em situao de habilitao e, inadvertidamente, est assegurando acesso ou armazenamento de material de cunho reprovvel socialmente. Quer, ento, o legislador, que o prestador de servio saiba que sua conduta presente irregular e pode ser punida (de acordo com o 1) e tome providncia positiva, qual seja, a de desabilitar o servio que gera a conduta tpica. A desobedincia desabilitao, ou seja, a conduta omissiva aps a noticao geraria uma presuno de dolo. Deu o legislador, pois, uma chance para que o prestador de servio corrija a prestao de servio viciada, levando em conta que a rede mundial de computadores muito dinmica e de controle diclimo. Melhor seria, porm, que a redao do pargrafo primeiro casse assim: O responsvel legal pela prestao do servio que assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotograas, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo e/ou assegura o acesso por rede de computadores s fotograas, cenas ou imagens a tais fotograas, cenas ou imagens, ser noticado para desabilitar o acesso sob pena de, no o fazendo, incorrer nas mesmas O artigo 241-B preocupante, de constitucionalidade duvidosa e viola princpios como o da Ofensividade e da Presuno de Inocncia. Pela tipicao, gerar punio a conduta de adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotograa, vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrca envolvendo criana ou adolescente. Mesmo que o indivduo no tenha qualquer intuito de divulgar, trocar, publicar, comercializar o material obtido, mesmo que o indivduo no tenha produzido, participado, dirigido a pea, a mera conduta de curiosidade ou interesse pela sexualidade perversa, gerar o poder de punir ao Estado. Em verdade, pareceu-nos que o que preocupava o Estado no era a fantasia ou o alastramento do material, mas sim as consequncias e os estmulos gerados pelo material trocado. Como acima suscitamos, h uma lacuna entre o desejar e o praticar. Contudo, parece ter sido positivada a ideia de que imagens de natureza sexual com crianas ou adolescentes servem de estmulo para a continuidade de consumo e criao de tais materiais, bem como para o encorajamento de um seguinte passo que seria a prtica sexual abusiva propriamente dita. Apesar de compreendermos o intuito do legislador, discordamos. No cremos que

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a teoria criminolgica da associao diferenciada seja capaz de, por si s, explicar o fenmeno criminoso. Pessoas que convivem (qui at sem conhecer tal preferncia do colega) com a pedolia ou a perverso sexual, no necessariamente tornam-se perversas. Assistir lmes de terror no torna o espectador um homicida. No acreditamos que o Direito Penal seja instrumento apto para controle de pensamentos ou preferncias bem como no cremos que o direito de obter informaes possa ser restringido. Interpretamos que a violao liberdade de informao do artigo criou, num conceito exacerbado de sociedade de risco e direito penal do inimigo, uma espcie de presuno de periculosidade punvel, visto que a posse de material pornogrco ca considerada como crime de perigo abstrato. Tais condutas podem ser descritas como sendo punveis sem que haja necessariamente ocorrncia de qualquer resultado de exposio ao perigo. Em outras palavras, em sacrifcio liberdade para fantasiar, decidiu-se por punir a conduta no pretexto de que um mal maior ser (rectius, seria) potencialmente gerado caso no se coba tal prtica de guardar mdias envolvendo material pornogrco infanto-juvenil. Considerou o legislador a posse de material alheio, mesmo que sem qualquer to ou possibilidade de divulgao, conduta por si s perigosa. Por FRISCH, tais seriam delitos de aptido, pois a conduta ex ante produzir com boa probabilidade conseqncia lesiva futura. Seguimos a linha de KINDHUSER que arma que a criao de delitos de tal natureza viola o princpio da presuno da inocncia em que no se considera ningum culpado at o trnsito em julgado da sentena condenatria, tendncia dominante no STF hoje, inclusive pois o devido processo legal garantia absoluta para que o indivduo possa defender-se subjetivamente da acusao. A punio objetiva da forma como apregoada faz com que o desvalor do resultado seja completamente menosprezado pois que a ao de armazenamento, p. ex., per si no gera qualquer resultado. A apontada tendncia de migrao para a responsabilizao objetiva do Direito Penal mostrase preocupante, especialmente frente aos debates de Direito Penal do Inimigo quanto aos descalabros praticados com base no Patriot Act dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Na China h uma poltica ainda mais radical para reduzir a pornograa informtica, sendo que j o fato de enviar mensagem com contedo sexual pela Internet ou telefone celular gera multa equivalente a trezentos euros4 e seis dias de deteno; a venda de pornograa atravs da rede, por sua vez, punida com condenao de seis meses a trs anos de recluso5. O mesmo tipo de proibio ocorre em pases muulmanos. No defendemos o consumo de material pornogrco, mas o direito constitucional de ser informado. Os ideais libertarianos devem prevalecer na constituio cidad e o

4 5

Cerca de R$ 900, em cotao mdia de maro de 2009, qual seja 1 Euro = 3,00 Reais

A China demonstra-se uma Soberania que admite limitar a liberdade de informao. Exemplo disso o fato de que China fechou 44 mil sites ligados pornograa em 2007, prendendo 868 pessoas. Site: http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL270740-6174,00.html. Acesso em 10.02.2008 s 11:04hs.

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Direito Penal, subsidirio que , no pode admitir ser usado como instrumento da inecincia estatal. Apesar de ser, analogamente, o usurio do entorpecente o estimulante para o tracante de drogas, o Poder Legislativo transformou o antigo artigo 16 da Lei 6.368/76 (antiga lei de txicos) que punia o consumidor do material proibido com deteno de seis meses a dois anos e pagamento de multa, no artigo 28 da Lei 11.343 (Nova Lei Antidrogas) que, em sentido oposto, pune o usurio primariamente com pena de advertncia sobre os efeitos das drogas, enviesando os esforos da Administrao Pblica para o combate ao trco e seus estmulos. O artigo 241-B confronta tal idia, porm apresenta em seu pargrafo primeiro uma causa de diminuio de pena: caso o usurio armazene, adquira ou possua material contendo cenas de sexo ou pornogrcas com criana ou adolescente em pequena quantidade e aqui ca a dvida acerca da expresso pequena, porquanto frente Internet qualquer quantidade pequena , ter ele direito de reduo de sua pena de 1 (um) at 2/3 (dois teros). Resta dvida interpretativa quanto expresso retro: quis o legislador dizer que a reduo pode ser do intervalo entre 1 (um) inteiro totalidade da pena e 2/3 (dois teros) como se atm gramaticalmente, ou a reduo seria de 1/3 (um tero) at 2/3 (dois teros) sob pena de gerar impunidade ao usurio? No caso da segunda linha interpretativa, por que no seguiu o legislador a tendncia do Cdigo Penal, escrevendo por extenso, como, p. ex. nos casos do art. 157, 2.? Os pargrafos segundo e terceiro do artigo apresentam casos especiais em que o delito do artigo 241-B no se tipica por conta de haver-se dado uma permisso legal temporria para armazenamento de tal sorte de material para que a conduta seja devidamente apurada e os indcios de materialidade devidamente preservados. Assim, o agente pblico no exerccio de suas funes, o membro de entidade, legalmente constituda, que inclua, entre suas nalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notcia dos crimes aqui discutidos e o representante legal e funcionrios responsveis de provedor de acesso ou servio prestado por meio de rede de computadores, at o recebimento do material relativo notcia feita autoridade policial, ao Ministrio Pblico ou ao Poder Judicirio, podero proceder ao armazenamento para encaminhamento Justia. O artigo 241-C, tambm preocupa, pois torna tpica a ao de simular a participao de criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrca por meio de adulterao, montagem ou modicao de fotograa, vdeo ou qualquer outra forma de representao visual, apenando o agente com um a trs anos de recluso e multa. O direito penal passa a considerar relevante e penalmente punvel a conduta que no utiliza criana nem adolescente, mas insinua a participao, em cena de sexo explcito. Afrontando o Princpio da Ofensividade pois no h vtima direta nem violao de bem jurdico material per si torna punvel a conduta de criao de pseudomdias, restringindo a liberdade de expresso, a produo artstica, a produo literria e assim por diante. O tipo no discrimina qualquer tipo de mdia, englobando fotograa, vdeo ou

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qualquer representao visual (leia-se, escultura, livros, quadros, revistas, gibis, etc) e cria uma nova regra na sociedade: h possibilidade de restries de criao e, pois, restries no direito de informar. Destaque para a histria ocorrida em 2007, em que um adulto, em um ambiente virtual adulto, criou um personagem virtual representado por uma criana de treze anos e permitiu que outras pessoas adultas, no mesmo ambiente virtual e com seus personagens virtuais representados por adultos a estuprassem. Teriam esses usurios cometido algum delito? De acordo com o artigo referido, a resposta seria armativa6 e quaisquer pessoas que eventualmente venderem, expuserem venda, disponibilizarem, distriburem, publicarem, divulgarem, adquirirem, possurem ou armazenarem tal material, por fora do pargrafo nico do artigo, tambm incorrero nas penas. O artigo 241-D tambm nos parece desvirtuar as funes do Direito Penal. Partindose da concepo de que a rede mundial de computadores um ambiente de risco assim como o mundo real, mas potencializado, cabem aos pais buscarem restringir o uso da informtica quanto a seus lhos. H notoriedade acerca do fato de que contedos pornogrcos de todos os estilos permeiam a rede. Assim, a criana ou adolescente que ingressa em ambientes de sexualidade exacerbada como salas de bate-papo e comunidades virtuais ser, como qualquer outro usurio, assediado e instigado. A anonimidade virtual leva o delinquente a buscar satisfao de sua sexualidade ou sua fantasia e a presena da criana em certos ambientes com consequente ofensa chega a poder ser interpretada como uma concorrncia de culpas: do ofensor e do genitor que no cumpriu com deveres de cuidado quanto a seu lho. Certamente que o intuito do legislador no foi o de punir todo e qualquer aliciamento no intuito da prtica de ato libidinoso com menor, mas punir os atos preparatrios de um possvel atentado violento ao pudor com violncia presumida, reduzindo as chances de execuo do delito. No caso, pode-se entender pela existncia de certa potencialidade ofensiva. Note-se, especialmente, que o legislador no se incluiu como possvel vtima do tipo o adolescente, por conta da lgica sistemtica da abolitio criminis do delito de seduo, p. ex., e por conta do conhecimento criminolgico do fato de que atos libidinosos diversos da conjuno carnal (e tambm o prprio) so praticados frequentemente no perodo da adolescncia, por ser o momento da descoberta da sexualidade. Ainda, certo que esse delito verdadeiro tipo de reserva porquanto a realizao do ato libidinoso diverso da conjuno carnal gerar o tipo do artigo 213 c.c. o artigo 224, ambos do Cdigo Penal. A facilitao ou induo do acesso criana de material contendo cena de sexo explcito ou pornogrca com o m de com ela praticar ato libidinoso e qualquer das condutas do caput com o m de induzir criana a se exibir de forma pornogrca ou sexualmente explcita so condutas que implicam nas mesmas penas do artigo 241-D.

Os Estados Unidos da Amrica do Norte possuem desde 2003 e, seu ordenamento jurdico o Protect Act, que possuim um subttulo denominado Da preveno Pornograa Infantil e Obscenidade Infantil (Child Obscenity and Pornography Prevention) em que, em sua seo 502 se encontram proibies pornograa infantil virtual, tambm no mesmo sentido.

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2. O Conceito de Pornograa
Partido do pressuposto de que em verdade tratamos de crimes de pornograa e no de pedolia, h que se levantar a difcil questo: o que ser pornogrco? compreensvel a confuso entre pedolia e pornograa infantil. Entretanto, tais no so guras necessariamente co-existentes. Enquanto que o ECA trata de delitos relacionados com pornograa infantil que gera punio para tipos relacionados a produo, armazenamento, divulgao entre muitos outros ncleos relacionados com a gura de crianas e adolescentes em prticas pornogrcas ou de cunho sexual explcito, na pedolia h a tara e desejo pela criana em si. A palavra pornograa advm do grego pornographos, e tem signicado literal de escrito que tem por argumento a meretriz ou escrito sobre a prostituio. Certamente este conceito em nada se aproxima do que procuramos apresentar neste trabalho. A conduta pornogrca envolvendo adolescentes ou crianas e que o legislador buscou coibir em nada se aproxima com a idia de prostituio. Jorge Leite Jnior prefere, numa viso mais antropolgica, denir como encenao do sexo ilegal, ilegtimo, perigoso e desestruturador do estabelecido. certo que o consumidor consciente do material (que possui a perversidade sexual) compreende a violncia moral coletiva do ato mas sente-se agradado ou aceita e assume a idia de perigo em prol do desejo. Seja qual for a denio que buscarmos na doutrina, h concordncia em especial no que concerne ao fato de ser a pornograa um conceito valorativo de ndole cultural que dever ser interpretado pelo aplicador do direito observando os parmetros sociais e os sentimentos mdios de moralidade no momento dado7. Ocorreu, porm, que o legislador teve a infeliz ideia de buscar uma denio e positiv-la, ignorando a valoratividade inerente ao conceito, e criou o artigo 241-E que ape que: Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo explcito ou pornogrca compreende qualquer situao que envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para ns primordialmente sexuais. A denio acima apontada teratolgica. O legislador, alm de fazer com que qualquer manifestao produzida pelo homem que envolva criana ou adolescente em cenas reais de atividade sexual explcita fosse coibida, denominou cena pornogrca toda aquela que simule a participao de uma criana ou adolescente; sendo assim, conforme citado supra, quadros, esculturas, desenhos, livros, lmes ou qualquer outra forma de expresso que utiliza ou utilizou representaes de infantes, ou meras insinuaes em qualquer atividade sexual seriam, em verdade, pura pornograa infantil.

Jorge E. Valncia Martinez, Delitos de pornograa com menores y turismo sexual. El Penalista Liberal. Editorial Hamurabi SRL. Argentina. p. 355.

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Na mesma toada, fotograas em que se retrata relao sexual entre dois adultos e que sofre modicao por programas de edio de foto e levam a mulher adulta a car semelhante com uma criana, ainda que nunca tenha utilizado do menor, podero ser denominadas cenas pornogrcas infantis. O mesmo se diga quanto a fantasias adultas em que um parceiro veste roupas infantis (at mesmo fraldas, no caso de diapers fantasies). A falta de senso lgico aliado pressa de promulgar nova lei, tambm, faz nascer descalabros como a interpretao da parte nal do artigo suprareferido que diz que so consideradas cenas de sexo explcito ou pornogrcas aquelas que envolvam a exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para ns primordialmente sexuais(grifei). Afora a difcil compreenso de que o animus do agente passa a admitir classicaes por ordens dolo primordial, dolo no primordial e que tal ordem torna-se fundamental para a tipicao da cena pornogrca, deixou o legislador de abranger, em seu conceito, partes do corpo da criana e do adolescente que certamente relevante para as prticas de perverso sexual: o nus e os seios. A denio aponta que a represso se dar quando da exibio de rgos genitais somente. O vocbulo genital adjetivo que se refere s genitlias. Por sua vez, genitlias so os rgos de reproduo, mais especicamente o pnis e a vagina. Assim, tendo-se em vista que no admite o Direito Penal a interpretao extensiva prejudicial ao ru, ca o aplicador da lei em difcil situao quando a exibio no tratar das genitlias, mas sim de outras partes do corpo igualmente relacionadas com a sexualidade. O Direito Penal ideal seria simplesmente a formalizao da Teoria do Mnimo tico de BENTHAM, garantindo valores mnimos e representando apenas o mnimo de Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver8. Em sua essncia, a cincia penal a da ultima ratio que respeita um princpio de mesmo nome, declarador da estrita aplicao de tal ramo unicamente quando os outros ramos do Direito e o prprio Poder Executivo falharem em seu esforo muitas vezes administrativo de controle e harmonizao social. As mudanas legislativas, porm, extravasaram o conceito de mnimo e alargaram de modo irresponsvel as condutas consideradas pornogrcas. No possvel escondermos que a iniciao sexual de uma adolescente feminina no norte e nordeste brasileiros, por exemplo, feita comumente pelo prprio pai ou padrasto. No Japo, h a cultura dos hentais que so, em sua essncia, desenhos (arte) com teor pornogrco muitas vezes com personagens virtuais representando colegiais ou crianas9. Enm, sociedades diferentes tm valores diferentes. Valores de grupos so considerados ticos e no morais. A moral a somatria dos valores mnimos que

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REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24a. Edio. So Paulo. Editora Saraiva, 1999.

Curioso que a palavra HENTAI, no ocidente, signica metamorfose, anormalidade, pornograa ou perverso sexual. http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_Japanese_sex_terms. Acesso em 13.02.2008. s 18:22

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qualquer sociedade deve ter e a tica a parcela de valores aplicada por um grupo de pessoas comuns em algum ponto. Ocorre que no importando a prtica de cada microsociedade, o Direito Penal criar regras para afastar comportamentos coletivamente reprimveis, numa espcie de proteo de valores defendidos pela maioria. Porm, exagerou o legislador, que levou a extremos inadmissveis os conceitos relacionados a delitos de perigo abstrato, sociedade de risco e inimigo. Certamente h um problema de difcil contorno que o do impacto da rede mundial de computadores no conceito de moral e, pois, no conceito de pornograa uma vez que mais e mais difundido se torna o acesso informtico Internet. No h dvidas que a juventude de hoje precoce com relao h uma dcada. A sociedade ps-industrial da informao levou forma de bits o conhecimento e socializou qualquer informao a todo e qualquer usurio da rede mundial. Cada vez mais novas, as crianas acessam e dominam a tecnologia informtica, misturando-se em um meio de informao difusa, abundante, e de todo o gnero. O que ocorre que a rede mundial de computadores um ambiente de risco, em especial no que se refere ao contedo rotulado como imprprio para menores, tendo-se em vista ser composta 65% (sessenta e cinco por cento) por sites de contedo ertico, de simples acesso e contedo comumente livre. As crianas to enftica e corretamente protegidas pelo legislador esto desenvolvendo um sentido de tolerncia a certas pornograas, deixando de se incomodar com uma srie de atividades prejudiciais a seu desenvolvimento. O direito liberdade de expresso (e o direito de informar) permite que se insira na rede qualquer modalidade de material, sem restries. Sequer classicaes indicativas so exigidas por parte do Ministrio da Justia Brasileiro10, pela impossibilidade de se scalizar sites frente a um meio de comunicao to dinmico, por falta de rgos de controle, e at mesmo por ausncia de legislao adaptada s modernidades aliado a um conceito surgido na criao da rede mundial de computadores de liberdade mxima e autoregulao. Alis, nos Estados Unidos da Amrica do Norte, o Child Pornography Prevention Act (Lei de preveno pornograa infantil) de 1996, visou aumentar a represso pornograa11, especialmente infantil evitando a explorao ao proibir amplamente a pro-

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No h qualquer meno Internet das portarias do Ministrio da Justia que tratam do tema (portarias 1100/2006 e 1220/2007). Os artigos 3 e 4 da Portaria 1100/06, inclusive, ape que: Art. 3 O Ministrio da Justia realizar diretamente a classicao indicativa das seguintes diverses pblicas:I - cinema, vdeo, dvd e congneres; II jogos eletrnicos e de interpretao (RPG). Art. 4 No esto sujeitas anlise prvia de contedo pelo Ministrio da Justia as diverses pblicas exibidas ou realizadas ao vivo, tais como: I - espetculos circenses; II - espetculos teatrais; III - shows musicais; IV - outras exibies ou apresentaes pblicas ou abertas ao pblico.

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O Child Pornography Prevention Act de 1996 (CPPA) expandiu a proibio relacionada pornograa infantile, incluindo qualquer representao visual incluindo fotograa, lme, video, imagens geradas por computador que utilize ou parea utilizar criana ou adolescente em conduta de sexualidade explcita, bem como qualquer imagem que propagandeie, promova, apresente, descreva ou distribua material que rera-se a cenas de sexualidade explcita envolvendo crinaa, adolescente ou assemelhados. Tambm,

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duo e distribuio de material pornogrco infantil inclusive simulado ou criado articialmente , entre outras medidas. A lei acabou abolida em 2002, por conta do caso Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 23412 que apontou a excessividade de rigor na lei aliada a termos muito amplos, vastos e de interpretao difcil. No outro o destino de parte da lei brasileira. A pornograa infantil, especialmente, foi denida pela INTERPOL como: child pornography is created as a consequence of abuse of a child. It can be dened as any means of depicting or promoting the sexual exploitation of a child, including written or audio material, which focuses on the childs sexual behavior or genitals13 Desta feita, h que se entender pela denio da organizao policial internacional que se trata da retratao ou promoo da explorao sexual de crianas, especialmente quanto ao comportamento sexual e a genitlia e tais condutas devem ser alvo de represso mundial por serem valor coletivo geral que demanda proteo. Uma vez que o princpio da legalidade impede nosso Poder Judicirio de punir atos meramente imorais, e, portanto, incoercveis, resta somente a possibilidade de a iniciativa privada criar mecanismos que impeam o cidado ainda no maduro de acessar meios de risco em que seu contedo deturparia seu comportamento e levaria a inuncias negativas. Pensando nisso, programas como CyberPatrol, CyberSitter, BESS, WebSENSE, Smart Filter, X-Stop, I-Gear, NetNanny e outros visam regular o contedo acessvel14 por crianas e adolescentes atravs da rede mundial de computadores como fotos, vdeos, sites com contedo inapropriado bem como blogs, bate-papos e outros15. Tal recurso visa afastar o contato com material que poderia em tese levar a jovem mente a enviesear-se para rumos considerados prematuros e desaconselhveis pela psicologia e outras cincias. Cremos que o objetivo da lei, porm, no reduzir tal natureza de leso quando o
bane a pornograa infantil virtual que utilize pessoas adultas simulando serem crianas ou adolescentes, e at mesmo imagens geradas por computador que representem cticiamente semelhana com infantes. Em ASHCROFT, ATTORNEY GENERAL, et al. vs. FREE SPEECH COALITION et al.. Hoje est em vigor nos EUA o Protect Act que tambm coibe as condutas obscenas relativas pornograa infantil. Em http:// thomas.loc.gov/cgi-bin/query/F?c108:6:./temp/~c108RplnyI:e99086:. Acesso em 16.03.09 s 02:37hs. No mesmo sentido o Protection of Children Act do Reino Unido em http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1999/ ukpga_19990014_en_1. Acesso em 16.03.09 s 02:39hs. Tambm , o Conselho da Europa, em 25 de outubro de 2007 gerou a Conveno para Proteo da Criana contra Explorao Sexual e Abuso Sexual. Disponvel em http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm. Acesso em 16.03.09 s 02:40hs.

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http://caselaw.lp.ndlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=535&page=234. Acesso em 11.02.2008 s 12:34hs. Apud Juan Carlos Rojo Garcia. La realidad de La pornograa infantil em internet Blocking programs so programas utilizados para impedir o acesso a sites considerados imprprios, e os ltra e bloqueia de acordo com a determinao de um usurio com controle de administrador. O novo sistema operacional Windows Vista, inclusive, j vem com programa de Parental Control no intuito de os pais tentarem evitar certos acessos. Os meios de controle de acesso no so perfeitos contudo. O acesso de pginas por meios alternativos possvel, com o uso de Proxy, o acesso via IP, o uso da cach do Google e at mesmo o uso de um anonymizer, dentre outros.

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problema envolve inimputabilidade, mas sim quando o assunto advm da perverso sexual de indivduos imputveis. Apresentado isso, e fazendo-se a leitura do tipo dos artigos 240 e 241 do ECA, de se concluir que no a pedolia o alvo da repreenso penal, mas sim a pornograa infantil, opinando o legislador por coibir majoritariamente prticas que desviam impberes do desenvolvimento natural humano e que, assim, em tese violam o conceito de moral geral. No , pois, o desejo o alvo de represso, mas sim o culto e o incentivo prtica desviante.

3. Criana, Adolescente e a Sexualidade

O ECA trata claramente, em seus artigos 240 e 241, de crimes de pornograa que podem envolver tanto crianas quanto adolescentes. Entretanto, necessrio que apresentemos algumas consideraes. A primeira trar da impropriedade do termo pornograa infantil. O termo infantil signica algo relativo infncia; e, por infncia, h que se compreender a fase da vida humana que vai do seu nascimento ao incio da adolescncia. Isto posto, h que se concluir que h, cumulada ou alternativamente: (i) uma irracionalidade entre o termo apresentado pelos meios de comunicao e o ECA; e/ou uma tendncia da sociedade condenar com muito mais fora a pornograa que trata de crianas propriamente ditas16 do que a que trata de adolescentes17.

(ii)

Opinamos pela somatria de ambos os fatores. A sociedade parece cada dia mais formada por crianas e adolescentes precoces, que mais cedo se relacionam sexualmente. Pesquisa feita pela mundialmente conhecida Durex, fabricante de preservativos, apontou o Brasil como o segundo pas em que mais cedo se inicia a vida sexual (17,3 anos)18, dentre os pesquisados. Desta forma, a maturidade do adolescente frente nova sociedade fora e modica valores e a rede mundial de computadores serve como

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O ECA traz em seu artigo 2 que considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. A maior parte dos normativos internacionais utiliza-se da expresso CRIANA e no adolescente. Porm , a Conveno Europia para Proteo da Criana contra Explorao Sexual e Abuso Sexual apontou, em seu artigo 3, que por criana se deve entender qualquer pessoa abaixo de 18 anos de idade. In verbis: Article 3 Denitions - For the purposes of this Convention: a. child shall mean any person under the age of 18 years;. Em http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm. Acesso em 16.03.09. s 02:45hs.

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O contedo do The Face of Global Sex 2007 pode ser acessado em: http://www.businessghtsaids. org/documents/resources/additional/Face%20Of%20Global%20Sex%202007.pdf. Acesso em 13.02.2008 s 19:50. Pesquisa da mesma fonte em 2005 apresentou a idade mdia da primeira relao sexual como de 15,6 anos, na Islndia. Fonte: http://www.durex.com/cm/gss2005Content.asp?intQid=941&intMenuOpen=. Acesso em 13.02.2008 s 20:14.

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catalisador. A criana, mas mais especialmente o adolescente de hoje, mais tolerante e acostumado com certos ambientes. Tendo-se em vista tal precoce diminuio de pudor e uma proativa luta da juventude por independncia, certos valores coletivos tm experimentado uma transformao. O crime de seduo foi retirado do Cdigo Penal pela lei n 11.106/05, vez que previa que seduzir mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de catorze, e ter com ela conjuno carnal, aproveitando-se de sua inexperincia ou justicvel conana era conduta reprovvel. A evoluo social fez com que os conceitos de inexperincia e ingenuidade e a gura do sedutor fossem superadas pela doutrina e jurisprudncia, clamando pela abolitio criminis. Assim, o valor virgindade adolescente19 perdeu a razo de clamar por proteo penal. certo, pois, que a virgindade est social e estritamente vinculada com o conceito de pureza e candura. Isto posto, o cidado20 de certa faixa etria que nunca manteve uma relao sexual seria intocado e, assim, objeto de necessria proteo responsvel pela sociedade para conseguir manter seu desenvolvimento natural. Ora, se o crime de seduo que tipicava a conduta da conjuno carnal e, portanto, a gura do contato fsico, restou revogado, isso signica que a perda da virgindade pela mulher adolescente j no precisa da proteo penal, conforme os tribunais tanto repetiram21. Parece-nos, assim, que o artigo 241 do ECA e suas letras seguintes restaram por car parcialmente incuos porque ilgica sua aplicao diante da realidade hodierna e da sistemtica das leis penais. H que se questionar se quis o legislador proteger adolescentes do mesmo modo com as crianas ou se deixar ao magistrado aplicador da lei penal a tarefa criminolgica de apreciar caso a caso o estgio de evoluo sexual da vtima. de se lembrar que o legislador determinou que somente as violaes dos artigos 213 e 214 permanecessem em vigor para proteger a liberdade sexual, dando ao adolescente maior autonomia na busca de sua sexualidade. Some-se a isto o conceito de violncia presumida que gera ao estupro e ao atentado violento ao pudor a classicao de ao penal pblica. Somente os menores de 14 anos recebem a proteo legal e a smula 608 do STF refora a tese da persecuo penal independentemente de provocao do judicirio, por fora de haver uma considerao especial quanto a tal segmento da sociedade. Isto se d pelo fato de que, por conta de sua fragilidade, clamam tais crianas por maior ateno da justia tendo-se em

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Curioso notar que apesar de o ECA apontar a fase adolescente como a partir dos 13 anos, o Cdigo Penal presume a violncia a partir dos 14 anos para os efeitos de presuno de violncia. O dicionrio eletrnico Michaelis traz que virgem seria a mulher no seu perfeito estado de pureza; diz-se da mulher que ainda no teve cpula carnal. Diante disto, a expresso estaria correta somente quando se trata da mulher que no manteve relao sexual. Cremos que a prpria Constituio Federal, ao estabelecer a igualdade de sexos aponta para o fato de que h que se uniformizar a idia de virgem tanto para homem quanto para a mulher.

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http://conjur.estadao.com.br/static/text/31810,1. Acesso em 13.02.2008 s 20:57hs.

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vista sua forte dependncia e reduzido estado de desenvolvimento Por que o adolescente de 14 a 18 anos incompletos no recebe tal amparo? Indubitavelmente a resposta est no fato de que a maturidade sexual comea a dar seus sinais a partir de tal idade. Se h de certa forma respeito s escolhas feitas pelo adolescente no que se refere sua individualidade sexual a ponto de se abolir o crime de seduo nos tempos modernos e tambm a ponto de dar a ele (e seus responsveis) o condo de provocar ou no a justia quando da violao de sua liberdade sexual, isso signica que o Direito Penal d um recado: diferente a forma com que se deve tratar uma criana e um adolescente quando se trata de condutas que envolvem sexualidade. Parece-nos, assim, que o termo pornograa infantil quer dar o recado de que est mesmo a sociedade especialmente preocupada com um amparo criana at os 12 ou 13 anos que pode ser contaminada e desviada de seu caminho e, portanto, deve haver punio queles que se utilizam destes para realizar suas perverses sexuais. No queremos de maneira alguma defender que h permisso para a pornograa adolescente, mas apenas reetir acerca da necessidade real de o Direito Penal ser paternalista neste sentido. Queremos apresentar um ponto de vista no sentido de que a moral social tende a reagir de forma tanto mais agressiva quando do uso de crianas ou materiais que as envolva para satisfazer desejos e que h uma mitigao da indignao quanto aos adolescentes envolvidos em tais materiais.

4. Concluso
Este trabalho no visa incentivar a pedolia, tampouco busca auxiliar na defesa de qualquer pessoa relacionada com o crime de pornograa infantil. O que se quer trazer so opinies acerca de uma interpretao principiolgica, lgica e sistemtica do Direito Penal no que se refere a crimes existentes e que tratam igualmente a criana e o adolescente sem se preocupar com os estgios de maturidade e evoluo da vida humana. Tambm, se quer compreender o uso correto da nomenclatura. No h crime sem lei anterior que o dena. No h lei que dena crime o desejo ou fantasia com crianas ou adolescentes. Logo, no h crime de pedolia no Direito Penal brasileiro. O que existe um tipo de pornograa infantil em que o praticante tem perverso voltada para crianas e adolescentes. H, tambm, uma incorretude em se tratar igualmente pessoas em estgios diferentes de evoluo e maturidade. Nos tempos em que adolescentes matam e se quer repensar suas responsabilidades, imprescindvel que o Direito Penal tambm reita sobre oferecer mesma interpretao para vtima diferentes. Tem-se dito que h um crime de pedolia por associar-se o crime de pornograa com tal predileo. A confuso, todavia, no pode ofuscar os olhos do operador do direito que tem obrigao de primar pela correta linguagem. Chamar de crime de pedolia os

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tipos dos artigos 240 e 241 incorreto e impreciso. Cada ano a rede mundial de computadores penetra mais nas residncias e torna-se imprescindvel seu uso e conhecimento. Os jovens dominam a tecnologia e navegam pelo ambiente desconhecido de muitos constantemente sob inuncia do material que ali prepondera, qual seja, o sexo. H que se compreender sociologicamente o fato de que os valores so modicados por conta da inuncia dos meios em que se est. A constncia da pornograa na Internet tornar a juventude acostumada a lidar com provocaes e assdios de cidados mal intencionados e que buscam usar a rede para satisfazerem suas prprias fantasias. O Estado hoje no pode utilizar-se do Direito Penal para combater a pedolia mas to somente combater a pornograa infantil e atos que lesionam a criana ou adolescente. Assim, a conscincia do meio imprescindvel e a educao acerca da linguagem tambm. A fantasia no pode ser objeto de tutela penal, mas to somente a conduta violadora de bens jurdicos que exigem proteo. H que se cuidar de prevenir sobre riscos e avaliar a infncia e adolescncia j vtima diria de aes comerciais e mal intencionadas, numa preveno primria fundamental conjunta com o Direito Penal repressivo, at que o risco da rede mundial de computadores seja corretamente compreendido e a sociedade aprenda melhor a lidar com esse novo segmento social. A novel legislao traz avanos, porm algumas guras criadas violam sistematicamente o sistema jurdico-penal, levando o Estado a criar uma legislao durssima e presumir ofensividade em atitude inconstitucional. A punio s redes de pornograa infantil e a seus incentivadores , certamente, necessria e fundamental ao bom desenvolvimento do Estado Brasileiro. O que se questiona o custo constitucional de tal tarefa.

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Spencer Toth Sydow

Advogado, mestrando em Direito Penal pela USP, professor e coordenador do Ncleo Docente Estruturante da Universidade Bandeirantes nas cadeiras de Direito Penal e Processo Penal e professor de cursos de especializao da GV-Law.

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