CAPTULO I

EL DERECHO: REALIDAD, NOMBRE Y CONCEPTO

Las discusiones acerca de la denicin que ha de darse al trmino derecho o, lo que es lo mismo, acerca de cul es el concepto de Derecho, parecen sin n. Tanto que, en un esfuerzo encomiable, Juan Vallet de Goytisolo, ilustre jurista espaol, se decidi a agrupar las deniciones que diferentes autores a lo largo de los siglos y a lo ancho del mundo han dado como expresin de lo que es o debera ser el Derecho. De ese esfuerzo brot todo un libro de casi doscientas pginas2 y, de verdad, la gran conclusin es que no hay acuerdo a pesar del tiempo transcurrido y del aporte de cada autor. Por eso, no es de extraar que Agustn Squella, uno de los principales autores chilenos que han dedicado ingentes esfuerzos y mucho tiempo a este punto, citando al jurista espaol Antonio Hernndez Gil, nos dice que preguntas como cul es la naturaleza o esencia del Derecho? o, simplemente, qu es el Derecho? permanecen abiertas y sin respuestas convincentes, a veces ni siquiera para quienes las contestan, tras muchos siglos de meditacin. 3 El mismo Squella conesa que le resulta difcil comprender cmo el Derecho pueda no tener todava una conceptualizacin que todos puedan compartir.4 Lo cual, sin embargo, no debe ser obstculo para seguir adelante: Cualquiera que sea el xito que pueda atribuirse a los lsofos del Derecho en su intento de dar una respuesta satisfactoria a la pregunta por el ser del Derecho seguramente escaso, atendidas las graves disLas deniciones de la palabra derecho y los mltiples conceptos del mismo, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1998. 3 Introduccin al Derecho, Ed. Jurdica de Chile, ed. de 2007, p. 74. 4 d., pp. 113 y 114.
2

17

DERECHO Y JUSTICIA

crepancias sobre el particular, me parece que no queda ms que continuar formulando y reformulando dicha pregunta cuantas veces sea necesario.5 De hecho, este autor aventura, a pesar de sus temores y prevenciones, una cierta respuesta. As, para l, el Derecho sera un determinado orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen caractersticas de coercibilidad y bilateralidad; adems de ser preferentemente exteriores y predominantemente heternomas.6 A esta denicin volveremos ms adelante. Con todo, podemos sealar desde luego que la perspectiva en la cual se sita el profesor Squella para formular la pregunta acerca del ser del Derecho, no puede dejar de despertar algn grado de escepticismo acerca de la posibilidad de alcanzar una efectiva respuesta. Decimos esto porque a poco que se examine el contenido de la pregunta uno podr advertir cmo ella apunta no a explicar una determinada realidad, a la cual por convencin denominamos derecho, sino ms bien a exigir de vuelta, como respuesta, una denicin de lo que tiene que ser el Derecho como si ste fuera una idea a priori al ms puro estilo de las ideas platnicas; esto es, como si la idea preexistiera a la realidad. En otras palabras, se discute acerca de cul sea el concepto de Derecho, entendiendo a este no como la expresin de una determinada realidad preexistente, sino como constituyendo, l mismo, una realidad. Slo as se explican los comentarios de Squella. Pero bien sabemos que no es as. Los nombres son slo signos sensibles que, de suyo, no son ms que eso: trazos visibles o sonidos audibles, por ejemplo, que nos sirven para designar realidades extramentales que s disponen de consistencia propia. As, la palabra casa de suyo no tienen otra realidad que la de ser un conjunto de trazos o de sonidos. Por eso, carece de todo sentido ponerse a debatir acerca de cul sea el signicado de ese nombre, como si dispusiera de una realidad ms all de esta que hemos sealado. Por supuesto, hay discusiones muy legtimas acerca de cmo denominamos en un determinado idioma una determinada realidad. Por ejemplo, cul es el nombre con el que designamos el lugar fsico destinado a habitacin
5 6

Introduccin al Derecho, Ed. Jurdica de Chile, ed. de 2007, pp. 113 y 114. d.

18

PRIMERA PARTE: UN NOMBRE, UN FUNDAMENTO, UNA HISTORIA

de las personas: en espaol decimos casa, en ingls house y en francs maison. Podemos discutir acerca de cul realidad extramental, o cules, son designadas con la palabra casa y, en este sentido, podemos preguntarnos cul es la denicin de la realidad que denominamos casa; pero carece de todo sentido preguntarse acerca de la denicin del trmino casa como si de suyo ste fuera una realidad. Y no podemos nunca olvidar que la asignacin de palabras a cosas es absolutamente convencional, cambiante y muy dinmica. Un trmino puede hoy signicar una determinada cosa y maana puede signicar otra u otras. Y algo que es denominado ahora de una manera, maana puede serlo de otra. Por eso, es muy importante, para entendernos, diferenciar las cosas de las palabras con que las designamos. Especialmente en el caso que nos ocupa. Si consideramos al trmino derecho como expresin de una idea dotada de una realidad per se, la tarea fundamental pasa a ser la de buscar y encontrar cul es la denicin que exprese el ser de esa idea; en este caso, de la idea de derecho. Sin embargo, no es difcil comprender por qu los autores que se dedican a esta tarea no llegan a acuerdo, pues la presunta realidad de esta idea, por mucho que la busquen, denitivamente no existe; la discusin para acordar un concepto que la reeje es interminable: cada uno construye su propia versin. Por eso, con el debido respeto a los que participan en esta discusin, es difcil no concluir que ella aparece como inconducente y hasta estril. Para poner las cosas en su lugar tenemos que invertir el orden del debate. No corresponde preguntarse por la denicin de una idea, sino, antes que todo, hemos de exponer cul es la realidad que ahora nos interesa y a la cual vamos a denominar derecho, porque algn nombre ha de recibir. Y, por eso mismo, tampoco vamos a hacer cuestin del nombre, porque ste, como todo nombre, es meramente instrumental. Si a alguien no le gusta que denominemos derecho a la realidad sobre la cual recaern nuestros esfuerzos intelectuales, no hay drama: buscaremos otro nombre.

19

DERECHO Y JUSTICIA

1. LA REALIDAD O LA COSA QUE ESTUDIAREMOS Y A LA CUAL DENOMINAREMOS DERECHO Trasladmonos al despacho de un juez al momento de dictar sentencia. A l le corresponde dar solucin a un conicto que ha enfrentado a personas sometidas a su jurisdiccin. Conictos entre personas puede haber muchos y, de hecho, los hay. Pero este al cual nos referimos tiene un motivo preciso: la disputa acerca del dominio de una determinada cosa, a saber, acerca de qu es lo mo y qu es lo tuyo. Es habitual que en estos conictos cada parte trate de obtener del juez la mayor porcin o la totalidad de aquello que se disputa; por ejemplo, una casa dejada por una persona al momento de fallecer. Pero no siempre es as. Hay casos en que, al revs, se litiga para tratar de adjudicar la cosa en disputa a otro; por ejemplo, cuando la cosa es una pena, cinco aos y un da por un crimen cometido, o una carga, o una determinada proporcin en los impuestos. Siguiendo una terminologa proveniente de la antigua Roma, estos conictos acerca de qu es lo mo, qu es lo tuyo se denominan conictos jurdicos. Por qu este nombre? Porque a la parte que corresponde a cada litigante lo suyo de cada uno los romanos la denominaban ius, y de ah que al tercero llamado a resolver la disputa lo denominaban iudex, esto es, el que dice el ius y lo dice en un instrumento que se denomina iudicium, esto es, ius dictum, o ius dicho. El juez no inventaba la solucin del conicto; no era a l a quien corresponda establecer qu parte de la cosa disputada corresponda a cada litigante. Su tarea era descubrir esa parte y, en el iudicium, mostrarla y decirla. Por eso, la facultad en virtud de la cual deca lo suyo de cada uno de los litigantes se denominaba iurisdictio, esto es, diccin del ius. Varias son las palabras que se emparentan directamente con este original ius. Adems de las ya mencionadas, conviene subrayar iurisconsultum, o especialista en dar luces al juez acerca de cmo resolver un conicto jurdico, y iustitia, esto es, la virtud de la voluntad que nos inclina en forma constante a dar a cada uno su ius o lo suyo: ius suum cuique tribuendi.7 Santo Toms de Aquino,
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, Domicio Ulpiano (170-228 d. C). La denicin est recogida en el Digesto 1, 1, 1 y, por supuesto, se emparenta con aquella que sirve de prtico a esta obra, preacepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
7

20

PRIMERA PARTE: UN NOMBRE, UN FUNDAMENTO, UNA HISTORIA

en concordancia con lo anterior, dene al ius como ipsa iusta res, la misma cosa justa8 y concluye diciendo que el ius as entendido es el objeto de la justicia: Et propter hoc specialiter iustitiae prae aliis virtutibus determinatur secundum se obiectum, quod vocatur iustum. Et hoc quidem est ius. Unde manifestum est quod ius est obiectum iustitiae.9 Esta expresin ius es la que hemos traducido precisamente por derecho y, as, el texto de Santo Toms queda, en espaol, como sigue: el objeto de la justicia, a diferencia de las dems virtudes, es el objeto especco que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el derecho. Luego es maniesto que el derecho es el objeto de la justicia. Dejemos en todo caso en claro que, precisamente porque al iudex no le corresponda ser el origen del ius de algn litigante, sino slo decirlo,10 ese ius era del litigante antes de que se produjera el conicto y lo era aun cuando nunca un conicto lo pusiera en cuestin. Por eso, en ltima instancia sin perjuicio de que al punto volvamos ms adelante el ius expresaba la proporcin en las cosas y objetos susceptibles de reparticin que le corresponda a cada miembro del cuerpo social. Por supuesto, casi desde el origen signic tambin realidades conexas, entre las cuales quiero destacar al conjunto de fuentes de las cuales dimanaba la razn inmediata de por qu algo era de uno o de otro. Me reero al conjunto de leyes que durante mucho tiempo fueron muy pocas, pero junto a stas, tambin al conjunto de costumbres, a las opiniones de los juristas y a los precedentes de los tribunales. Por qu razn, al pasar todo este vocabulario del latn a las lenguas romances y otras del mundo occidental, la palabra bsica, esto es, ius se tradujo por derecho (droit, diritto, recht, right, etc.) no es tarea de ahora averiguarlo.11 Notemos, con todo, que este ltimo trmino, entre nosotros, signica muchas cosas, aun muy diversas entre ellas. El signicado ms propio es el de lo recto, esto es, la distancia ms corta entre dos puntos. Para
Suma Teolgica, II-II q.57 a.1 ad.1. d. II-II q.57 a.1. 10 Per sententiam non debet servitur constitui sed quae declarari: No debe establecerse un (nuevo) derecho por la sentencia, sino el que se ha declarado (Ulpiano, en Digesto 8, 5, 84). 11 Ver, a este respecto, Jaime Williams Benavente, Lecciones de Introduccin al Derecho; Fundacin Ciencias Humanas, Santiago, 2008, p. 50.
8 9

21

DERECHO Y JUSTICIA

este signicado los romanos disponan de otras palabras, como rectus o directus. Pero, en nuestra cultura postmedieval (cuando se pierde el latn como lengua corriente) se nos ocurri traducir con ese trmino una palabra latina como ius, que probablemente los romanos asociaron muy poco con el signicado fsico de rectus o directus. Es muy probable que nuestros antepasados tardo-medievales hayan traducido as para calicar al acto justo como un acto dotado de rectitud. Es una interpretacin plausible siempre que advirtamos que la obra es recta en la medida que con ella doy al otro lo que le debo.12 Tal vez, y esto es tambin muy probable, calicaron como recta a la ley que discierne bien qu es de cada uno, siendo torcida aquella que no lo hace o lo hace en forma defectuosa. En denitiva, y para terminar con este punto, la realidad de la cual queremos ocuparnos ahora la expresamos en latn con la palabra que, para estos efectos, usaban los romanos, y en espaol o castellano, con la palabra que nuestro lenguaje acord usar para traducir a aqulla. Esto es, ius y derecho, respectivamente. Reconozcamos, eso s, que, cuando se produce la traduccin al nalizar la Edad Media, el trmino ius, en el latn de esa poca, ya haba comenzado a signicar algo ms y algo distinto que la realidad a la cual, en su origen, daba nombre. Lo cual no tiene nada de extrao, en atencin al dinamismo que evidencian los trminos, sobre todo si llevan en uso ms de dos mil aos. En el cambio, por eso mismo, los habitantes de la antigua Roma, cuyo uso del trmino ius es el que nos interesa, nada tuvieron que ver. De todas maneras, ms all de las reexiones que estos datos pueden producir en nosotros, lo que importa, como deca ms arriba, es acotar la realidad cuyo conocimiento queremos
12 Es interesante al respecto citar, como compendio de lo que nos ocupa, el siguiente texto de Santo Toms tomado de la Suma Teolgica, II-II q.58 a.11: sicut dictum est, materia iustitiae est operatio exterior secundum quod ipsa, vel res qua per eam utimur, proportionatur alteri personae, ad quam per iustitiam ordinamur. Hoc autem dicitur esse suum uniuscuiusque personae quod ei secundum proportionis aequalitatem debetur. Et ideo propruius actus iustitiae nihil est aliud quam reddere unicuique quod suum es (segn lo ya expuesto, la materia de la justicia es la operacin exterior, en cuanto que esta misma, o la cosa que por ella usamos, es proporcionada a otra persona, a la que somos ordenados por la justicia. Ahora bien, llmase suyo de cada persona lo que se le debe segn igualdad de proporcin y, por consiguiente, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada uno lo suyo).

22

PRIMERA PARTE: UN NOMBRE, UN FUNDAMENTO, UNA HISTORIA

emprender en este momento. Ella, precisamente, es lo que es de cada uno o lo suyo de cada uno. Qu cosas son de uno y no de otro; cul es de este otro y no del primero? Por qu unas cosas son de uno y no de otro? Cmo sabemos qu es de uno y qu es de otro? He ah algunas de las preguntas que nos plantea esta realidad y con las cuales se inicia nuestro estudio sobre este tema. Ellas sern seguidas por muchas otras, a algunas de las cuales, las ms bsicas, trataremos tambin de dar respuesta en esta oportunidad. Las reexiones sobre estos temas, las preguntas que ellos nos suscitan y las respuestas que intentemos darles, en denitiva, constituyen el meollo de lo que, precisamente, denominamos ciencia del derecho. 2. EL CONFLICTO JURDICO La realidad que nos ocupa qu es lo mo, qu es lo tuyo es tal, como hemos dicho recin, antes de que se produzca algn conicto sobre su dominio; pero se hace patente en este, cuando se requiere la accin de un tercero para que diga a los litigantes y a todas las personas qu parte del objeto disputado es de cada uno de ellos. En esta perspectiva, el conicto jurdico, el procedimiento para darle solucin, el juez llamado a resolverlo y su dictamen son realidades que no pueden dejar de atraer nuestra atencin. Lo primero que se nos ocurre pensar es que si hay alguna disputa acerca del dominio de un determinado objeto, quienes disputan se arreglen entre ellos, aunque sea a la fuerza. Por qu recurrir a un tercero para que diga lo que es de cada uno? Por qu un tercero se inmiscuye en un litigio donde l no es parte? Por qu las partes y todos los dems han de aceptar el veredicto de este tercero? Sobre qu base este tercero pronuncia su veredicto? Estas son algunas de las preguntas que suscita el hecho del conicto y de su procedimiento para su solucin. Cmo responderlas? En primer lugar, vericando dos realidades elementales. Para que haya conictos es menester la presencia de dos o ms personas y, en seguida, es menester la existencia de objetos disputables. Por ejemplo, aunque en Valparaso somos muchos, a nadie se le ocurre disputar acerca del uso del aire, porque hay de sobra.
23

DERECHO Y JUSTICIA

Pero en Santiago, donde hay ms personas y el aire es escaso, las disputas surgen de inmediato. Robinson Crusoe, en su soledad, nunca tuvo problemas jurdicos, porque no tena con quien disputar. l era el dueo de todo, hayan sido los bienes de la isla abundantes o escasos. Con todo, no basta con estos dos elementos. Ellos explican el conicto, pero no la solucin de este en la forma a que hemos aludido. Podr argirse que, de recurrir a la fuerza para encontrar una solucin, al nal todos pueden perder: hoy, algunos; maana, otros. Y que los que ganan un da, pueden perder al siguiente. Es cierto; pero el temor a perder en una guerra de todos contra todos no es argumento suciente para explicar por qu nos ponemos bajo la jurisdiccin de este tercero con la expresa disposicin de acatar su dictamen; el dictamen del juez no es un mero consejo, sino que es una expresin autoritativa acerca de quin debe ser considerado dueo de un determinado objeto que ha entrado en disputa. Como todos sabemos, fue Thomas Hobbes (1588-1679) uno de los primeros en formular la idea de que la sociedad y los tribunales nacen como una respuesta al temor que nos provoca la posibilidad de ser vctimas de una agresin. Pero su Leviatn (1651) no fue ms que un mito, como se encarg de mostrarlo Karl Marx. Si lo nico que hay en cada uno es un inters propio, distinto y antagnico al de los dems, no queda otro camino que el enfrentamiento y la lucha, aun armada. Esa, segn Marx, fue la historia de la humanidad hasta llegar a la poca, el siglo XIX, en que los grupos antagnicos se redujeron slo a dos, burguesa y proletariado, prestos a enfrentarse en la batalla que iba a poner n a la historia. De haber estado Hobbes en lo cierto en cuanto a las premisas, Marx ciertamente lo hubiera estado en cuanto a las consecuencias. Pero Hobbes no estaba en lo cierto. Es verdad que la fuerza coactiva no puede dejar de acompaar y respaldar los dictmenes judiciales, pero ella no explica de manera suciente la decisin de subordinarse a un procedimiento judicial y al dictamen de un juez. Contra lo que crea Hobbes y toda la corriente del contractualismo poltico, cuya mxima gura fue despus Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), las personas naturalmente formamos parte de una sociedad cuyo bien, y por lo tanto nuestro bien, exige que sometamos nuestras diferencias a la decisin de un juez. Por lo dems, como lo veremos en seguida, lo que es de uno y lo que es
24

PRIMERA PARTE: UN NOMBRE, UN FUNDAMENTO, UNA HISTORIA

de otro se constituyen al interior de una vida social ya organizada. La hiptesis de John Locke (1632-1704) segn la cual las personas constituimos las propiedades en un estado de naturaleza presocial y que formamos sociedad con el n de protegerlas tampoco tiene asidero. Al contrario, esa hiptesis conrma las conclusiones de Marx, esto es, que en la sociedad hay propietarios, a cuyo servicio todo est, y proletarios que carecen de todo y que son explotados en benecio de los primeros, por lo que no cabe sino la guerra total entre unos y otros. Como decamos en el Prlogo, el debate no ha sido, ni es ahora, slo acadmico. El hecho ms terrible que sucedi en los ltimos cien aos fue precisamente el xito que conocieron las ideas de Marx y que se tradujo en que ms de la mitad de la humanidad sufriera presin bajo la tirana de los regmenes que se organizaron sobre la base de ellas, esto es, de la confrontacin entre clases y del dominio sin piedad y sin justicia de unas por otras. Las ideas no se quedaron en el mundo con que para ellas soaba Platn, sino que se encarnaron en experiencias que no queremos que se repitan. De aqu, la estricta necesidad de levantar bien el edicio del Derecho y de la Justicia, para lo cual, como en todo edicio, es menester comenzar por los cimientos; por aquello que no se ve, pero que si falta, provoca que lo que se construye arriba no sea ms slido que un castillo de naipes, presto a derrumbarse al menor contratiempo. Los viejos romanos que, sin duda, han sido los ms excelentes cultores de la ciencia jurdica, tenan muy clara la necesidad de obrar as. Lo expresaron en algunas deniciones bsicas que, ledas de manera aislada, parecen casi exticas, pero si se las lee en el contexto a que hemos hecho referencia, expresan muy bien esta dependencia del Derecho respecto de otras ciencias superiores. Las deniciones estn consignadas en el captulo introductorio del Digesto la parte principal del Corpus Iuris Civilis, obra en la cual el emperador Justiniano en el siglo VI de nuestra era recogi lo mejor de la sabidura jurdica acumulada a lo largo de los mil aos de la historia romana y pertenecen a uno de los ms eximios jurisconsultos, Domicio Ulpiano (170-228 d. C.) Ellas son las siguientes:
25

DERECHO Y JUSTICIA

Ut eleganter Celsius denit, ius est ars boni et aequi (El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo, como elegantemente lo deni Celso); Iurisprudentia est notitia divinarum atque humanarum rerum; iusti atque iniusti scientia (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas; ciencia de lo justo y de lo injusto); Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo suyo). Es fcil advertir cmo, en estas deniciones, lo que es propiamente jurdico el arte de lo justo, la ciencia de lo justo y de lo injusto y dar a cada uno lo suyo va como conclusin respectivamente del arte de lo bueno, del conocimiento de las cosas divinas y humanas y de los preceptos fundamentales, como son el vivir honestamente y no daar a otro. Qu es pues lo bueno, de lo cual lo justo es una parte? Cules son las cosas divinas y humanas que debemos saber para entender la ciencia de lo justo y de lo injusto? Cul es el vivir honesto que nos manda no daar a otro y dar a cada uno lo suyo? La adecuada respuesta a estas preguntas nos permite, por lo dems, abordar la denicin que de justicia da Ulpiano y que tambin se consigna en el mismo Ttulo del Digesto: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere (La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho). La justicia es, pues, una virtud del alma, una virtud moral, para alcanzar la cual hemos de esforzarnos en la prctica de actos justos. Lo cual signica, en primer lugar, que hemos de saber qu es lo suyo o el derecho de cada uno. Pero, precisamente, por qu hemos de esforzarnos en este punto en alcanzar la virtud, esto es, en ser personas justas? Aristteles, como lo veremos enseguida, nos ensea la respuesta: la justicia viene a constituir la columna vertebral del orden poltico, por lo que, de entrada, no cabe hacer una ciencia jurdica separada de la ciencia de la poltica. Y la vida poltica no puede entenderse separada de una visin global de la vida humana y del sentido que demos al uso de nuestra libertad; sin tomar una posicin respecto, pues, de la relacin entre poltica, moral y derecho.

26