2/13/2014

Ativismo judicial e o Supremo Tribunal Federal: Viso crtica sobre os limites da atuao judicial - Constitucional - mbito Jurdico

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Revista mbito Jurdico

Constitucional

Constitucional Ativismo judicial e o Supremo Tribunal Federal: Viso crtica sobre os limites da atuao judicial
Jefson Mrcio Silva Romaniuc Resumo: Tratase de um estudo acerca do caminho que nossa Suprema Corte vem trilhando ao longo dos ltimos anos, buscando fazer uma anlise da histria daquele Tribunal, o mbito de sua atuao e a forma como a funo jurisdicional exercida, bem como os limites de seu desempenho legtimo, expressamente delimitada pela Constituio. Dse nfase aos temas considerados mais polmicos, como a questo da supralegalidade, a aplicao de foro por prerrogativa exclusiva de funo aos prprios ministros do STF quanto aos atos de improbidade administrativa, bem como o uso das smulas vinculantes em matrias de natureza constitucional indireta. Promovemos essa anlise com o intuito de encontrar uma soluo vivel, alertando para a necessidade de construo de balizas jurdicas que permitam a manuteno dessa forma constitucional de se proceder com uso de critrios objetivos, minimizando os efeitos danosos para sistema constitucional brasileiro e para a sociedade como um todo. PalavrasChave: Controle de Constitucionalidade; Supralegalidade; Jurisdio. Sumrio: Introduo. 1. Histrico do controle de constitucionalidade. 1.1. Caso Marbury v. Madison. 1.2. Formas de Controle de Constitucionalidade. 1.2.1. o modelo difuso ou americano. 1.2.2. O modelo concentrado ou europeu. 1.2.3. O modelo misto. 1.3. O Controle de Constitucionalidade no Brasil. 1.3.1. O controle de constitucionalidade nas Constituies brasileiras. 1.3.2. O controle de constitucionalidade na Constituio de 1988. 1.3.3. O STF como rgo de defesa e proteo da constituio. 1.3.4. mbito de atuao legtima do STF. 2. As aes de controle objetivo de constitucionalidade. 2.1. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI). 2.1.1. Ao direta de inconstitucionalidade genrica. 2.1.2. Ao direta de inconstitucionalidade interventiva. 2.1.3. Ao Direta de inconstitucionalidade por omisso. 2.2. Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC). 2.3. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. 3. O surgimento da norma supralegal. 3.1. Prematuridade da Supralegalidade na Ordem Brasileira. 3.2. A Priso do Depositrio Infiel Diante da Supralegalidade. 3.3. Via Judicial Cabvel para Sanar Vcios de Supralegalidade. 4. Aplicabilidade imediata da LC 135/2010 e seus conflitos com os princpios constitucionais. 5. Formas de controle da legitimidade das decises do STF. 5.1. Recusa dos Poderes em Cumprir Decises do STF. 5.2. Ampliao das Atribuies do Senado Federal no que tange ao Controle de Constitucionalidade. Consideraes finais. Referncias. Introduo Neste trabalho ser analisada a problemtica que gravita em torno da natureza das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal STF. Procurase evidenciar at que ponto os julgados desta Corte Constitucional perdem seu carter jurdico, passando s vestes de uma deciso poltica. Nesse passo, tomaremos como parmetro os recentes julgados que criaram as normas supralegais, bem como os que conferiram prerrogativa de funo aos ministros do STF, e s a eles, nos atos que importem em improbidade administrativa; por fim, analisaremos at que ponto as smulas vinculantes se mostram como instrumentos vlidos para a uniformizao jurdica do sistema constitucional vigente. Para melhor compreenso do tema aqui tratado, analisaremos preliminarmente a evoluo do controle de constitucionalidade no mbito internacional, assim como o desenvolvimento histrico e atuao jurisdicional da Suprema Corte brasileira ao longo dos anos. Ademais, buscaremos demonstrar, atravs da apreciao de casos prticos, que nosso Tribunal Constitucional, em certas situaes, exorbita de suas atribuies legitimamente conferidas pela Carta Magna, ferindo preceitos estabelecidos constitucionalmente. Dessa forma, percebese que o intuito do presente trabalho no est relacionado em demonstrar taxativamente as formas de conteno da atuao ilegtima do Supremo tribunal Federal, mas evidencila para alertar sobre os riscos que essa forma de agir pode acarretar a longo prazo. Por outro lado, traremos, a ttulo exemplificativo, alguns meios para balizar os julgados da nossa Egrgia Corte, visando a manuteno de suas decises dentro de parmetros juridicamente razoveis e proporcionais. 1 HISTRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O controle de constitucionalidade surge como consequncia lgica da idia de supremacia e posio hierrquica superior atrelada Constituio. Por se encontrar em uma posio de primazia em relao a toda e qualquer norma de um ordenamento jurdico, fundamental que este documento permanea inviolvel em suas disposies. Nesse sentido, Carl Schmitt j afirmava que a lei fundamental uma norma absolutamente inviolvel e suas regulamentaes no podem ser desobedecidas pelo legislador infraconstitucional.[1] Como forma de garantir que os preceitos constitucionais permaneam intactos que surge o controle de constitucionalidades das leis perante a Constituio, visando apurar a compatibilidade material e formal de normas infralegais em face da Carta Magna, expurgando do sistema jurdico os regramentos que a desrespeite. Ressaltese que referido controle de constitucionalidade no exclusivo do Poder Judicirio. Tal forma de averiguao da conformidade de determinada norma frente Constituio pode ser realizada pelo Poder Legislativo, tanto preventivamente quando rejeita um projeto que entenda ferir dispositivo constitucional quanto repressivamente quando expurga do ordenamento norma que macula a Carta Magna. Igualmente o Poder Executivo detm certa margem de liberdade para apurar a constitucionalidade de dispositivos legais, seja preventiva quando do uso de veto presidencial seja repressivamente como quando determina o no cumprimento de norma que entenda inconstitucional pelos demais rgos da Administrao Pblica. A primeira forma de reconhecimento jurdico de supremacia da norma constitucional, servindo como parmetro de avaliao da conformidade de toda a gama de dispositivos normativos, foi realizada atravs da apurao de conformidade vertical de norma infraconstitucional em um caso concreto, no que hoje entendemos como controle difuso de constitucionalidade. Apesar de no ter sido o primeiro caso a apurar incidentalmente a constitucionalidade de uma norma, denominado Marbury VS. Madison, foi, sem dvida, o mais relevante para a histria do Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Mencionado julgado ser detalhadamente analisado no prximo ponto dessa obra. 1.1 O Caso Marbury v. Madison A partir da clebre demanda de Marbury v. Madison, julgado em 1803, foi consolidado o sistema da judicial review of legislation do direito norte americano, consagrando, alm da supremacia da constituio, o poder dos magistrados de afastar norma que entenda incompatvel com dispositivo constitucional. O caso foi desencadeado em virtude da mudana de governo dos federalistas de John Adams para os republicanos de Thomas Jefferson. Nos ltimos dias de seu governo, o ento presidente John Adams nomeou dezenas de juzes de paz. Ocorre que, em virtude de a nomeao de muitos deles ter se dado no ltimo dia de Adams como presidente, o secretrio de governo John Marshall, nomeado, tambm, chief justice da Suprema Corte norte americana nos ltimos meses do governo federalista, no conseguiu empossar todos os nomeados. O novo presidente Thomas Jefferson determinou a seu novo secretrio de governo James Madison que expedisse apenas 25 atos, inutilizandose os demais. Dentre os prejudicados com essa atitude do novo presidente estava William Marbury, que impetrou um mandado de segurana na Supema Corte contra o secretrio Madison, em 1801, visando que ele fosse compelido a emposslo. O processo foi distribudo para o ento chief justice John Marshall, e este acabou se deparando com situao que poderia, potencialmente, levlo a um conflito direto com o atual governo. Ressaltese que, apesar de se tratar de caso que no envolvia interesse material de monta, havia forte presso do governo sobre o chief justice, que correu risco de ter contra si instaurado processo de impeachment. Pois bem, diante de toda presso poltica que pairava sobre o membro da suprema corte norte americana, esse encontrou, no mandado de segurana, momento adequado para firmar deciso de profundas conseqncias polticas. Sendo assim, o chief justice proferiu julgamento que simultaneamente agradou o atual governo sem, entretanto, desrespeitar o passado. Marshall invocou a inconstitucionalidade do pargrafo 13 do judicial act de 1789, segundo o qual o congresso havia estabelecido que a Suprema Corte seria o rgo jurisdicional originrio para julgar eventuais writ of mandamus. O chief justice entendeu que uma vez que a Constituio haja estabelecido rol exaustivo acerca de competncia originria daquela Corte, no caberia ao legislativo, por meio de um judicial act modificar preceito constitucional, sendo, portanto, o alegado dispositivo legal inconstitucional. Como mandado de segurana de Marbury se baseava nessa lei para que a matria fosse apreciada por aquela Corte, a deciso de John Marshall, alm de afirmar incompetncia para apreciar o mrito do mandamus, acabou neutralizando possvel reao dos federalistas e firmando importante precedente jurisprudencial acerca do judicial review of legislation. 1.2 Formas de Controle de Constitucionalidade O controle de constitucionalidade, como visto acima, tem a funo precpua de proteo dos dispositivos contidos na Carta Magna de determinado Estado. Dessa forma,

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plausvel que cada Estado possua seu prprio sistema ordenado para amparar sua Constituio. Entretanto, historicamente foram desenvolvidas duas formas basilares de proteo da Constituio que influenciaram sobremaneira o modo de os Estados salvaguardarem suas prprias Constituies. So eles: o sistema americano ou difuso e o sistema austraco ou concentrado. Os alegados modelos sero mais bem trabalhados a seguir em tpicos prprios. Salientese, nesse momento, que o objetivo da presente obra no retratar profundamente o tema, mas trazer noes gerais para melhor compreenso da atuao do STF no controle de constitucionalidade no Brasil. 1.2.1 O modelo difuso ou americano O modelo difuso tem por finalidade a apreciao da conformidade da norma legal em face da Constituio por qualquer magistrado, devido a uma necessidade essencial de separao dos Poderes. Nesse sentido, so precisas as palavras de Dirley da Cunha Jnior quando afirma que como o Legislador no pode ser o juiz constitucional de suas prprias atribuies, nada mais natural e razovel que os juzes e tribunais figurem como corpos intermedirios entre o povo e o legislativo, a fim de assegurar que este ltimo se contenha dentro dos poderes que lhe foram demarcados.[2] Esse modelo busca distribuir por todo o Poder Judicirio a competncia para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado dispositivo normativo, podendo, repisese, ser realizado por qualquer magistrado, em qualquer instncia. Alguns doutrinadores incorrem no erro de associar esse tipo de modelo de controle forma como ele realizado. De fato, em diversos ordenamentos jurdicos essa associao vlida, a exemplo do Brasil, mas no correto afirmar que o modelo difuso de controle de constitucionalidade incidental. Ocorre que, em alguns Estados, o controle difuso realizado incidentalmente, como questo prejudicial de mrito, diante de um caso concretamente estabelecido perante um magistrado. Essa forma foi demonstrada quando da anlise do caso Marbury v. Madison, onde a apreciao da constitucionalidade de dispositivo legal foi estabelecida incidentalmente, diante de um caso concreto. Entretanto, h pases em que o controle difuso decorrente de um caso concreto realizado em sua forma principal. Aqui podemos citar o novo modelo de controle de constitucionalidade estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, denominado de abstrativizao do controle difuso, segundo o qual o processo aporta no Tribunal pela via difusa um caso concreto levado ao tribunal atravs de recurso e l a matria de cunho constitucional extirpada e julgada autonomamente. O modelo difuso de controle de constitucionalidade traz alguns benefcios, dentre eles o de permitir julgamento mais clere de casos que tenham temas de constitucionalidade como prejudiciais de mrito. Todavia, essa mesma espcie de controle gera efeitos danosos para o sistema jurdico que o adote de forma exclusiva, pois permite decises contraditrias ao longo do territrio do Estado, aumentando a insegurana social sobre a certeza do direito discutido. Em regra, em virtude de esse modelo ser realizado atravs de um caso concreto, a eficcia da deciso fica restrita s partes que figuraram no referido processo, sem transcender sequer a casos idnticos, no possuindo fora para vincular a deciso de outro magistrado, ou mesmo do prprio magistrado que a proferiu, em um caso idntico, mas com outras partes. Ademais, em virtude de a inconstitucionalidade ser tratada como um vcio insanvel, as deciso, regra geral, devero possuir efeitos retroativos, de forma que restitua o status quo ante s partes do processo, como se a lei nunca tivesse existido ou alterado situaes jurdicas em relao s partes processuais. 1.2.2 O modelo concentrado ou europeu Como dito linhas acima, cada Estado tem a possibilidade de estabelecer sua prpria forma de controle de constitucionalidade. Nessa esteira de pensamento, o ilustre jurista Hans Kelsen contribuiu significativamente para a formulao de um modelo especfico, hoje conhecido por austraco ou concentrado. Kelsen criou um sistema de jurisdio constitucional concentrada, na qual um nico rgo seria responsvel pela apreciao da conformidade das normas infraconstitucionais Carta Magna do Estado. Referido rgo seria o Tribunal Constitucional. Com isso, trilhouse caminho diametralmente oposto ao sistema anteriormente concebido nos Estados Unidos da Amrica, uma vez que apenas um Tribunal teria competncia para exercer o controle de constitucionalidade aspecto subjetivo desse tipo de controle e a apreciao da matria por ele se daria objetivamente, sem vinculao necessria com o caso concreto que possa ter dado origem discusso constitucional aspecto objetivo da forma concentrada de controle. De acordo com esse modelo de controle de constitucionalidade, se um magistrado no pertencente ao Tribunal Constitucional se deparasse com matria incidental de cunho constitucional, deveria destacla e, logo em seguida, submetla ao julgamento do referido Tribunal, que a julgaria em um processo objetivo. Alm disso, havia uma srie de aes de competncia originria daquele rgo para anlise objetiva da compatibilidade das normas infraconstitucionais com sua respectiva Constituio. Vale ressaltar que as decises proferidas pelo tribunal constitucional so dotadas de eficcia erga omnes, alcanando a toda populao, e efeitos prospectivos ou ex nunc, vinculando os particulares e a Administrao Pblica somente aps a publicao da deciso do Tribunal. Esse sistema trouxe, igualmente, algumas vantagens em relao ao modelo difuso de controle de constitucionalidade, pois, em virtude da existncia de apenas um rgo com competncia legtima de atuao em matrias de cunho constitucional, permitiu a eficcia erga omnes de suas decises, de modo que a deciso emanada do Tribunal Constitucional vincularia toda a sociedade, evitando, assim, julgamentos contraditrios entre rgos jurisdicionais pertencentes ao mesmo Estado, aumentando a segurana jurdica dos jurisdicionados. Entretanto, houve, tambm, efeitos negativos da adoo exclusiva desse sistema. Com a evoluo da sociedade houve um crescimento do nmero de demandas, acarretando um atravancamento do Judicirio e, consequentemente, uma demora desarrazoada nos julgamentos de seus processos. Alegada demora na tutela jurisdicional acarreta, muitas vezes, o perecimento do direito de uma das partes, gerando insatisfao quanto a esse Poder. 1.2.3 O modelo misto Diante de tudo que at aqui foi exposto, percebese que nenhuma das duas espcies anteriores trouxe uma soluo que eliminasse, a um s tempo, as mazelas que cada um isoladamente trazia consigo. Com isso, houve a criao de uma espcie intermediria, que buscou comungar os aspectos benficos de cada um deles, minimizando, assim, os seus aspectos negativos. Surgiu, assim, a forma mista de controle de constitucionalidade. A estruturao desse tipo de controle permite a coexistncia simultnea dos dois modelos anteriormente vistos, havendo um rgo constitucional responsvel pelo controle concentrado de constitucionalidade, ao passo que os demais magistrados poderiam resolver crises de constitucionalidade concretamente estabelecidas em casos especficos, seguindo o estilo americano de controle de constitucionalidade. Com a coexistncia simultnea desses dois sistemas em um nico Estado, minimizase os efeitos negativos que cada um deles traz isoladamente, a exemplo da demora dos julgamentos no modelo concentrado que mitigado pela possibilidade de atuao dos demais magistrados na apreciao do caso concreto; e da insegurana de decises contraditrias trazidas pelo sistema difuso, que amenizado pela eficcia erga omnes das decises proferidas pelo tribunal constitucional. De acordo com o incansvel constitucionalista Dirley da Cunha Jnior, esse modelo Combinava os sistemas difusoincidental, de competncia de todos os juzes e tribunais nos casos concretos sujeitos s suas apreciaes, e concreto principal, de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal das leis e atos normativos estaduais e federais em face da Constituio Federal, e dos Tribunais de Justia das leis e atos normativos municipais em face da Constituies Estaduais[3] O modelo de controle de constitucionalidade no Brasil ser alvo do prximo ponto desse trabalho. 1.3 O Controle de Constitucionalidade no Brasil Ao analisarmos a evoluo do controle de constitucionalidade na histria brasileira, percebemos que nosso pensamento jurdico partiu da total ausncia de um pensamento acerca da supremacia constitucional, e, consequentemente, inexistncia de forma juridicamente estruturada para a proteo das normas constitucionais, para um modelo extremamente complexo, servindo como referncia no cenrio internacional. Conforme se ver adiante, percebese que o desenvolvimento do tema ao longo dos tempos no Brasil nem sempre foi constante, passando por momentos de regresso, principalmente nos perodos ditatrias. Em virtude da instabilidade constitucional ao longo da histria brasileira, e do vasto nmero de Constituies elaboradas para esse Estado, trataremos da evoluo do controle de constitucionalidade de acordo com cada Constituio que vigorou durante a histria desse pas. 1.3.1 O controle de constitucionalidade nas Constituies brasileiras A primeira Constituio formal elaborada para reger o Brasil como pas independente foi a Constituio imperial de 1824. Mencionada Constituio no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos de controle de constitucionalidade tratados acima. Essa Constituio caracterizouse por separar os Poderes. Contudo o sistema constitucional brasileiro dessa poca dividiu o Estado em quatro Poderes: Executivo, Legislativo, Judicirio e Moderador. O Poder Moderador assegurava ao imperador a prerrogativa exclusiva de velar pela manuteno de harmonia e separao dos Poderes. Com isso, essa forma de Estado no deixou margens para a instituio de um controle incipiente de constitucionalidade. Com o surgimento da Repblica foi editada a Constituio de 1891, que tratou de suprimir o Poder Moderador, estabelecendo a separao dos Poderes, dividindoos nos trs Poderes por todos conhecidos, e criando um sistema de controle de constitucionalidade na via de exceo, ou seja, baseado no modelo difuso norte americano. Nesse sentido, so precisas as lies do eminente ministro Gilmar Ferreira Mendes, quando afirma que

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A Constituio de 1891 incorporou essas disposies, reconhecendo a competncia do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, quando se questionasse a validade ou aplicao de tratados e lei federais e a deciso do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais, em face da Constituio ou das leis federais, e a deciso do tribunal considerasse vlidos esses atos ou leis impugnadas.[4] Com a introduo do judicial review por esta Constituio, consolidouse o sistema do controle difuso de constitucionalidade em nosso ordenamento jurdico. A Constituio de 1934 trouxe significativas alteraes no que tange ao controle difuso de constitucionalidade. Dentre elas, houve a instituio da clusula de reserva de plenrio, estipulando que a declarao de inconstitucionalidade somente poderia efetivarse por manifestao da maioria da totalidade dos membros dos tribunais, evitandose com isso insegurana jurdica decorrente de decises flutuantes em razo da composio da Corte quando houvesse magistrados faltantes. Ademais, houve, aqui, a consagrao da competncia do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato que haja sido declarado inconstitucional pelo Poder judicirio. Referido dispositivo encontrase hoje consubstanciado no art. 52, inciso X da atual Carta Constitucional. Outra inovao significativa dessa Constituio foi a instituio da representao interventiva, um forma embrionria do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, bastante semelhante ao que hoje denominamos de ao direta de inconstitucionalidade interventiva confiada exclusivamente ao ProcuradorGeral da Repblica. Essa ao peculiarmente abstrata, surgida atravs de conflito concreto, tinha por objetivo a declarao de inconstitucionalidade para, em um primeiro momento, evitar que um ente federado interfira em outro sustando atos violadores de princpios sensveis, p. ex. ou, no havendo possibilidade de soluo menos onerosa, autorizar a interveno federal. Apesar de ser uma ao concentrada no Supremo Tribunal Federal, difere das demais aes concentradas por se tratar de uma ao subjetiva, com partes, lide, e questo constitucional enfrentada incidentalmente. Essa ao ser melhor analisada no prximo ponto dessa obra. Com o advento da Constituio de 1937, tambm denominada de Constituio Polaca, houve grave retrocesso ao sistema de controle de constitucionalidade materializado na interveno do Presidente da Repblica nas declaraes de inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais. Sobre o tema, o inolvidvel constitucionalista e ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, afirma que O constituinte rompeu com a tradio jurdica brasileira, consagrado, no art. 96, pargrafo nico, princpio segunddo o qual, no casi de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submetla novamente ao Parlamento. Onfirmada a validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Cmaras, tornavase insubsistente a deciso do Tribunal.[5] No houve, dessa forma, nenhuma evoluo para o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade advindo dessa Carta Constitucional. Com o surgimento da Constituio de 1946, o Poder Constituinte originrio tratou de resgatar tudo que havia sido concebido na vigncia da Constituio de 1934 e que fora suprimido pela Carta de 1937. Essa foi, basicamente, a revoluo trazida pelo texto originrio daquela Constituio. Entretanto foram registrados, durante a vigncia dessa Constituio, o surgimento de institutos de grande relevo para a teoria do controle de constitucionalidade das leis. Com o advento da Emenda Constitucional n. 16, de 1965, foi institudo, ao lado da representao interventiva, o controle abstrato de normas estaduais e federais. Podese afirmar que esse foi o momento em que o modelo concentradoabstrato, inaugurado na Carta de 1934 com a supracitada representao interventiva, de fato germinou. O modelo concentradoabstrato foi inaugurado com a representao de inconstitucionalidade, que, a exemplo da representao interventiva, teve a legitimao ativa concedida exclusivamente ao ProcuradorGeral da Repblica. Tal ao se assemelhava ao direta de inconstitucionalidade genrica que hoje faz parte do rol de aes de controle concentrado e que ser alvo de anlise em tpico prprio. Por fim, posto ser a Constituio de 1988 visualizada em separado, o advento da Carta Magna de 1967 no trouxe grandes inovaes para o modelo de controle de constitucionalidade, permanecendo intactos todos os institutos de controle difuso e concentrado de sua predecessora. A emenda constitucional n. 1/69, que provocou intensa modificao na Constituio a ponto de alguns doutrinadores apontla como nova Constituio, trouxe expressamente em seu texto a previso de controle de constitucionalidade de leis municipais face a Constituio Estadual. J a emenda n. 7/77 inseriu no rol de aes de controle concentrado a representao para fins de interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. 1.3.2 O controle de constitucionalidade na Constituio de 1988 Nossa atual Constituio modificou significativamente o sistema de controle de constitucionalidade em nosso ordenamento, a comear pelo modelo concentrado, que, alm de ampliado objetivamente em relao s aes de controle, foi dilatado subjetivamente, retirandose o monoplio do exerccio desse tipo de controle das mos do Procurador Geral de Justia. No intuito de ampliar a participao democrtica no processo de controle concentradoabstrato de constitucionalidade, a Carta Magna de 1988 dilatou o rol de sujeitos aptos a dar incio ao alegado processo. Nos termos do art. 103 dessa Constituio, so legitimados para propor a ao de inconstitucionalidade o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Administrativa, o Procurador Geral da Repblica, o Governador de Estado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, e as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. Com o alargamento do rol de legitimado a propor as aes de controle concentrado, a Carta Constitucional de 1988 operou profunda alterao no modelo difuso de controle, uma vez que, apesar de ainda predominante, perdeu parte de seu prestgio para o modelo concentrado em virtude das decises ali proferidas serem dotadas de eficcia erga omnes e o nmero de legitimados ter crescido significativamente. Quanto ao aspecto objetivo, a Carta magna de 1988 manteve as aes de controle concentrado criadas pelas Constituies antecedentes, ou seja, a ao direta de inconstitucionalidade, a representao interventiva chamada por alguns de ao direta de inconstitucionalidade interventiva. Ademais, houve previso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso do Poder Pblico. Alm disso, o referido documento ainda trouxe a previso singela da argio de descumprimento de preceito fundamental, em seu art. 102, 1. Com o advento da emenda constitucional n. 3 de 1993, o modelo de controle concentrado de constitucionalidade passou a suportar mais um tipo de ao, denominada ao declaratria de constitucionalidade, ampliando, ainda mais, o mbito de atuao do Supremo tribunal Federal. 1.3.3 O STF como rgo de defesa e proteo da Constituio Conforme visto acima, o advento da Constituio de 1988 trouxe legitimao mpar ao Poder Judicirio, em especial ao STF, permitindo que este, alm de possuir competncia para o julgamento de causas que a ele chegassem pela via difusa, ainda possusse rol pentapartido de aes de controle concentrado de constitucionalidade. Com isso, o STF assumiu verdadeira posio de guardio da Constituio e protetor de seus dispositivos, assemelhandose ao Tribunal Constitucional idealizado por Hans Kelsen, visto linhas acima. Ademais, em virtude de sua posio dentro do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal figurou, ao menos no que tange proteo dos dispositivos da Norma pice, como ltima instncia, possuindo a palavra derradeira sobre diversos assuntos de ndole poltico constitucional. Ressaltese que qualquer competncia que aquele rgo possua s pode ser exercida em virtude de permisso prevista na prpria Constituio. Dessa forma, a pretexto de agir na defesa da Constituio, no pode o STF ferir outros dispositivos igualmente constitucionais que delimitem o mbito de sua atuao legtima. Os limites da atuao legtima do STF ser melhor visto adiante. 1.3.4 mbito de atuao legtima do STF Diante de tudo que aqui foi exposto at o momento, percebese claramente que a Corte Suprema brasileira tem por finalidade a proteo dos dispositivos previstos na Carta Constitucional e 1988. Toda a prerrogativa que aquele rgo possui, bem como seu modo de atuao, s se mostra possvel em virtude de haver expressa previso constitucional que atribua poderes para que o Supremo Tribunal Federal possa intervir tanto na vida social quanto nos demais Poderes institudos. Tais atribuies, entretanto no conferem quela Corte uma carta em branco para atuar de livremente, sem a previso de uma recurso para as suas decises. Alis, seria invivel uma instncia recursal como forma de reviso de julgados proferidos pelo Tribunal a quo. Essa via sempre recairia no mesmo problema de existncia de uma Corte Superior no sujeita reavaliao de seus julgados. No entanto, fazse necessrio o delineamento de balizas nas quais todo e qualquer rgo possa atuar legitimamente, inclusive para o Supremo Tribunal Federal. Hodiernamente os juristas brasileiros pouco se importam com a justia das decises emanadas pelo STF, sem se preocupar com o fato de que aquela Corte possa estar atuando de maneira ilegtima, posto que nem sempre profere julgados baseados na Carta Magna, mas sim em convices subjetivas dos ministros que compe aquele Tribunal. Balizas constitucionais so essenciais para qualquer rgo, independentemente do Poder ou instncia hierrquica a que esteja vinculado, sob pena de se prestigiar a quebra da diviso de Poderes inaugurada historicamente por Montesquieu. Ora, o fato de aquela Corte ser composta de onze ministros no confere, por si s, a certeza de que as decises ali emandas sero justas e conformes a Constituio

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Federal. Exemplo disso ser adiante analisado quando da criao das chamadas normas supralegais, em verdadeiro desrespeito ao rol taxativo constante do artigo 59 da Carta Magna de 1988. O Supremo Tribunal Federal um rgo de proteo e fiscalizao do respeito Constituio, devendo respeito aquele documento estruturante do Estado, de modo que, para que se mantenha dentro dos limites de atuao legtima, deve, logicamente, no afrontar preceitos constitucionais. o mnimo que podemos esperar de um rgo com essas atribuies. 2 AS AES DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE No presente tpico analisaremos as aes de controle abstrato de constitucionalidade sob a perspectiva do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Esclarease, de pronto, que o objetivo aqui no apreciar profundamente cada uma das aes de controle concentrado, mas de esclarecer as formas que a Suprema Corte brasileira tem de proteger a atual Constituio, verificando a compatibilidade vertical, material e formal, de normas e atos do Poder Pblico em face da Carta Magna. Conforme veremos, o controle concentradoabstrato de constitucionalidade dividido, atualmente, em cinco aes distintas: ao direta de inconstitucionalidade genrica; ao direta de inconstitucionalidade interventiva; ao direta de inconstitucionalidade por omisso; ao declaratria de constitucionalidade; e argio de descumprimento de preceito fundamental. 2.1 Ao Direita de Inconstitucionalidade (ADI) A ao direta de inconstitucionalidade, refletida linhas acima, no fruto da atual constituio. Referido instituto surgiu em nosso Estado com a denominao de representao de inconstitucionalidade, em decorrncia da emenda constitucional n. 16/1965 Carta Magna de 1946. Entretanto, foi com a Constituio de 1988 que este instituto ganhou status mpar, tanto em relao ao rol de legitimados ativos, que antes era conferido apenas ao Procurador Geral da Repblica, quanto a sua forma de realizao, que passou a permitir assim como o controle abstrato de lei e ato normativo tambm a apurao de omisses inconstitucionais, totais ou parciais, do Poder Pblico. Em relao aos legitimados ativos, a Constituio Federal de 1988 os dilatou significativamente. De acordo com o artigo 103 da Carta Magna, , os legitimados a iniciar o processo objetivo de aferio da compatibilidade das normas infraconstitucionais perante o STF seriam o Presidente da Repblica, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou Distrito Federal, o ProcuradorGeral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Sendo assim, em virtude desse extenso rol, o STF, em criao jurisprudencial, inovou ao considerar determinados legitimados como universais e outros como especiais. Segundo aquela corte, os legitimados universais, em virtude de sua posio, no necessitariam demonstrar qualquer pertinncia temtica, ou seja, interesse de agir em relao ao que visam ajuizar. So eles: o Presidente da Repblica; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; o Procurador da Repblica; e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. J no que tange aos legitimados especiais, o STF firmou entendimento de que, para o ldimo exerccio de sua funo no controle de constitucionalidade, haveria a necessidade de demonstrao de pertinncia temtica, o que assemelha ao interesse jurdico no Direito Processual Civil. So eles: a Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; partido poltico com representao no Congresso Nacional; e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Com isso, para que o Governador de um Estado possa ajuizar ADI questionando lei de outro Estado, p. ex., deve demonstrar interesse de agir consubstanciado em algum efeito dessa lei que repercuta em seu Estado. 2.1.1 Ao direta de inconstitucionalidade genrica A ao direta de inconstitucionalidade genrica visa a provocar a atuao do Tribunal competente, na esfera federal representado pelo STF, no sentido de que seja apreciado lei ou ato normativo abstratamente, na via principal. Sua causa de pedir a inconstitucionalidade de determinado ato ou lei face Constituio do Estado. Segundo as precisas lies de Alexandre de Moraes O autor da ao pede ao STF que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual em tese (no existe caso concreto a ser solucionado). Visase, pois, obter a invalidao da lei, a fim de garantirse a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais.[6] Sendo assim, tendo em vista o extenso rol de legitimados a propor esta ao de controle concentrado, o legislador constituinte originrio entendeu melhor restringir o mbito de atuao s leis e atos normativos federais e estaduais. Leis e atos normativos municipais no se mostram como objeto passvel dessa forma de controle. Ressaltese que tal ao de controle concentrado usada contra atos normativos ou leis federais ou estaduais. Essa via de ao, contudo, no se mostra apta a solver omisses do Poder Pblico o caso que ser adiante analisado da ADI por omisso nem para questionar leis municipais em face da Constituio Federal que tem como via eleita a argio de descumprimento de preceito fundamental. Referido instituto no se presta, igualmente a sanar vcios de inconstitucionalidade em atos de efeitos concretos. Sobre o tema, o eminente ministro Gilmar Ferreira Mendes anota que No se discute que os atos do Poder Pblico sem carter de generalidade no se prestam ao controle abstrato de normas , porquanto a prprioa Constituio elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um mnimo de generalidade e abstrao.[7] Quanto possibilidade do ajuizamento da ADI para discutir direito pr constitucional, o tema ser melhor abordado quando da anlise da argio de descumprimento de preceito fundamental. Tal ao possui, assim como visto linhas acima, eficcia erga omnes posto tratar abstratamente de questo constitucional e efeitos vinculantes e ex tunc pois o STF apenas declara que a norma apresenta mcula material ou formal em sua essncia. 2.1.2 Ao direta de inconstitucionalidade interventiva A ao direta de inconstitucionalidade interventiva, inicialmente introduzida em nosso ordenamento jurdico sob a denominao de representao interventiva, tem por objetivo restabelecer o respeito a um dos princpios constitucionais sensveis insculpidos no art. 34, inciso VII da Constituio Federal. Segundo esse dispositivo constitucional, seriam princpios constitucionais sensveis aptos a provocar o controle de constitucionalidade via ADI interventiva a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrtico; os direitos da pessoa humana; a autonomia municipal; a prestao de contas da administrao pblica seja direta ou indireta; e, pro fim, a aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Essa a nica ao de controle concentrado cuja legitimao ativa foi destinada, desde o seu incio, exclusivamente, ao Procurador Geral da Repblica. Por sua finalidade especfica, percebese que, apesar de pertencer ao rol de aes de controle concentrado, tal instrumento de controle encontra uma srie de peculiaridades que mais a aproxima de uma ao subjetiva. Inicialmente, esse tipo de processo discute matria de cunho constitucional incidentalmente em um caso concreto ao ou omisso que descumpra princpio constitucional sensvel. Alm disso, sendo uma discusso constitucional incidental, depreendese que ocorre dentro de um caso concreto, com partes interessadas, representadas pelo Procurador Geral do Estado ou do Distrito Federal, ru no processo em tela. Com essas ressalvas, podemos dizer que referida ao estaria no ponto de transio entre o controle subjetivo e o objetivo puro nos modelos de controle de constitucionalidade acima estudados. A representao em tela se apresenta como pressuposto essencial para a decretao da interveno pelo Chefe do Poder Executivo, possuindo, assim, eficcia erga omnes e efeitos ex nunc ou prospectivos, em relao ao decreto interventivo. 2.1.3 Ao direta de inconstitucionalidade por omisso A ao direta de inconstitucionalidade por omisso representa verdadeira inovao, apesar de singelamente mencionada, trazida pela Carta Magna de 1988, sendo consubstanciada no art. 103, 2 do diploma constitucional. Ressaltese que referido dispositivo retrata atuao bastante singela do Poder Judicirio em sede desse tipo especfico de controle de constitucionalidade na via principal, uma vez que Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para fazlo em trinta dias Tal instituto tem como misso intervir para que o Poder Pblico implemente polticas que respeite os preceitos constitucionais, muitas vezes cunhados sob a forma de normas programticas ou de eficcia limitada. Nesse sentido, o ilustre constitucionalista Pedro Lenza afirma que Devendo o Poder Pblico ou rgo Administrativo regulamentar norma constitucional de eficcia limitada e no o fazendo, surge a doena, a omisso, que poder ser combatida atravs de um remdio chamado ADIn por omisso, de forma concentrada no STF.[8] A omisso, por sua vez, pode ser observada em sua totalidade ou mesmo parcialmente. Ocorre que, em certas ocasies, o legislador ordinrio atua no sentido de conferir,

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ou ampliar, eficcia a determinado dispositivo constitucional; entretanto, por equvoco ou propositalmente, impede, sem qualquer razo, que a norma atinja certo grupo de particulares. Nesse ponto h intensa divergncia doutrinria acerca da soluo cabvel. Seria o caso do ajuizamento de uma ADI genrica, uma vez que o Poder Legislativo teria agido, ou a ADI por omisso melhor solucionaria o caso, mantendo a lei intacta, mas ampliando seu campo de alcance para atingir o grupo que deliberadamente foi relegado? Nesse ponto o inolvidvel ministro Gilmar Ferreira Mendes leciona: certo que a declarao de nulidade no configura tcnica adequada para a eliminao da situao inconstitucional nesses casos de omisso inconstitucional. Uma cassao aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como j admitido pela Corte Constitucional alem em algumas decises. A soma de duas omisses no gera uma ao ou afirmao, mas uma "omisso ao quadrado". Ou, Marx: a soma de dois "erros" no d um acerto, mas um "erro ao quadrado".[9] Com essa ao, percebemos que o mbito de atuao do Supremo Tribunal Federal foi ampliado significativamente, permitindo, inclusive, uma forma de ingerncia do Poder Judicirio sobre o Executivo expressamente permitida na Constituio. 2.2 Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) A ao declaratria de constitucionalidade, que apresenta caracterstica de ambivalncia em relao ao direta de inconstitucionalidade, no foi fruto do Poder Constituinte originrio, mas sim inserida na Carta Magna atravs da emenda constitucional n. 3/93. Referida ao surgiu em nosso ordenamento jurdico com apenas quatro legitimados ativos, quais sejam: Mesa do Senado Federal; Mesa da Cmara dos Deputados; Presidente da Repblica; e Procurador Geral da Repblica. Com o advento da emenda constitucional n. 45 houve dilatao significativa quanto a estes legitimados, de forma a igualar esse instituto, ao menos quanto aos sujeitos que podem propla, aplicando a ele o art. 103 da Carta Constitucional. O objeto desta ao mais restrito que o da ADI genrica, posto ser cabvel contra lei ou ato normativo federal. A ADC tem como objetivo transmudar a presuno relativa de constitucionalidade das normas em absoluta, visando impedir que as mesmas querelas argidas anteriormente em sede de controle concentrado de constitucionalidade venham perturbar a estabilidade de determinada lei ou ato, bem como abalar a segurana das relaes jurdicas dela decorrentes. Como forma de exemplificar o cabimento desse instrumento de controle abstrato, o ministro do STF supracitado alega que caberia ADC em face de emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, medida provisria, decreto legislativo, tratado internacional devidamente promulgado, decreto do Executivo de perfil autnomo, resoluo de rgo do Poder Judicirio, do Conselho Nacional de Justia. Tal como sucede em relao ADI, a ADC no pode ter por objeto ato normativo revogado. Com isso, percebese que, alm de possuir a competncia para expurgar uma norma de nosso sistema jurdico quando entenda que ela viola material ou formalmente nossa Constituio, o STF detm, tambm, a competncia de tornar determinada lei inviolvel, conferindo verdadeira blindagem constitucionalmente concedida ao dispositivo em estudo. 2.3 Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental A argio de descumprimento de preceito fundamental, ou ADPF, uma ao movida em sede de processo objetivo com a finalidade de evitar ou reparar leso a preceito fundamental. Est descrita na nossa Constituio Federal no art. 102. Nasceu com a Constituio, sendo modificada pela Emenda Constitucional 3/93, localizada topograficamente no 1 do citado artigo. norma de eficcia limitada, tendo sido complementada atravs da Lei 9.882/99. Antes de prosseguirmos no estudo desse instituto cabe esclarecer o que preceito fundamental. Doutrina Jos Afonso da Silva que preceito fundamental no sinnimo de princpio fundamental, tendo um alcance maior, pois engloba todos os preceitos que do fundamentao nossa Constituio. Segundo o ilustre constitucionalista Preceitos fundamentais no expresso sinnima de princpios fundamentais. mais ampla, abrange a estas e todas prescries que do o sentido bsico do regime constitucional, como so, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais.[10] Preceito fundamental no so apenas os artigos da Constituio referentes a direitos e garantias fundamentais. Todos os preceitos que trazem as diretrizes e comandos basilares de nossa Carta Magna podem ser denominados de fundamentais. Nesse contexto, sero fundamentais todos os princpios insculpidos em nossa Carta Maior, como, por exemplo, o princpio da separao dos poderes (art. 2), princpios basilares da administrao pblica (art. 37), princpio da legalidade (art. 5, II), dentre outros. A ADPF no pode ser confundida com a ADI por omisso. Ora, enquanto esta busca pressionar o legislador a regulamentar norma constitucional que carea de eficcia por necessitar de norma infraconstitucional ou ampliar o alcance de determinada norma em virtude de atingir apenas parte dos destinatrios , aquela visa evitar a leso, ou reparla, em caso de violao a preceito fundamental. Como mtodo de controle de constitucionalidade, a ADPF tanto pode motivar um controle direto da lei estaramos, nesse caso, diante da ADPF autnoma, iniciada e desenvolvida em sede puramente abstrata como pode emergir a partir de situaes concretas estaramos diante da ADPF incidental, surgida de um caso concreto e desenvolvida em sede concentrada. A ADPF incidental se diferencia dos demais institutos do controle concentrado por possuir uma srie de caractersticas peculiares analisadas a seguir, deixandoa com uma natureza mista, partilhando de elementos do controle difuso e do controle concentrado. Enquanto no processo objetivo a anlise da norma realizada abstratamente, proposta por um dos legitimados do art. 103 da CF/88, na ao de descumprimento de preceito fundamental incidental a aferio surge atravs de um caso concreto. Nesse caso, apesar de concentrado, o debate constitucional visar o desentranhamento de questo prejudicial suscitada em sede de controle difuso. Se fosse possvel trilhar um caminho entre o controle difuso e o concentrado, a ADPF estaria no meio termo, possuindo caractersticas de ambos, armazenadoas de forma harmnica. No entanto, tal harmonia j foi questionada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em sede de ADI. Para o proponente, a ADPF fragilizaria tanto o controle difuso quanto o concentrado[11]. No bastasse esse carter atpico, a ADPF possui, ainda, uma condio de subsidiariedade. Assim, s ser possvel o ajuizamento de argio de descumprimento de preceito fundamental se nenhum outro mtodo se mostrar capaz de sanar tal vcio. Considerando esse princpio da subsidiariedade, podemos deduzir dois novos fatores: a) dever o impetrante demonstrar que todos os meios disponveis so ineficazes para sanar a leso ressaltese que os meios aqui mencionados so referentes s aes de controle concentrado de constitucionalidade apenas; b) dever demonstrar que, apesar de possuir meios de dirimir a demanda, houve o exaurimento dos meios jurdicos sem soluo satisfatria da ao (essa hiptese foi recentemente afastado pelo Min. Celso de Mello ao entender que, apesar de poder surgir de um caso concreto, a ADPF instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, no havendo razo de se justificar o exaurimento da anlise da matria difusa nas instncias inferiores). Como uma derivao do princpio da subsidiariedade, afirma Lnio Streck que em face desse processo hermenutico, tornase razovel afirmar que a ao de descumprimento de preceito fundamental passa a ser remdio supletivo para os casos em que no caiba ao direita de inconstitucionalidade. Nesse sentido, podero agora ser questionados atos normativos (regulamentos, resolues, por exemplo) que anteriormente no eram passveis de enquadramento na via da ao direta de inconstitucionalidade[12]. Pode, entretanto, converterse a ADPF em ADI, posto aquela ser forma de controle subsidiria, fazendo s vezes de ADI nos casos no contemplado expressamente pela Constituio Federal. Mas nesse caso no se trata mais de ADPF, uma vez ser a ao recebida como ADI originria. 3 O surgimento da norma supralegal A questo levantada acerca da supralegalidade teve os seus primeiros ensaios com o advento da emenda constitucional 45, que adicionou o 3 ao art.5 da Constituio, que passou a ter a seguinte redao Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Os primeiros questionamentos acerca do tema versavam sobre os Tratados do prprio art. 5, 3. Alegavam os doutrinadores quela poca que estes Tratados seriam equivalentes s emendas, mas no idnticos a elas; que tais normas teriam um status de superioridade em relao lei ordinria, em razo do qurum conferido para o ingresso na ordem jurdica interna. Ocorre que esses dispositivos no ingressariam no texto constitucional, ficariam em uma espcie de penumbra entre a Constituio Federal e as demais leis. Esta posio foi logo superada. Antes de partirmos para uma anlise do modelo atual de ordenao das normas no sistema jurdico brasileiro, fazse necessrio um estudo prvio da evoluo do tema ao longo dos anos, moldado, em grande parte, pela Jurisprudncia da Egrgia Corte Suprema deste pas.

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Reiteradas vezes o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apreciar a matria em seus julgados. J sob a gide da Constituio de 1988, aquela Corte proferiu entendimento segundo o qual os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ingressariam na ordem constitucional brasileira ostentando posio hierrquica idntica s leis ordinrias. Mesmo discutindo a priso civil do depositrio infiel, matria a ser tratada posteriormente em tpico prprio, o STF deixou assentado[13], em controle difuso de constitucionalidade, que o art. 7 (7) do Pacto de San Jos da Costa Rica, por ser norma geral, no revoga a legislao nacional de carter especial. Ora, se houve uma anlise intertemporal entre essas duas normas a fim de estipular que norma especial revoga norma geral, outro no seria o tratamento dado ao Pacto de San Jos da Costa Rica que no fosse o de lei ordinria, haja vista que tal hiptese de conflito intertemporal de normas s pode ocorrer com normas de mesma posio hierrquica. Nossa Corte Suprema tambm teve a oportunidade de apreciar a matria em controle concentrado de constitucionalidade[14]. Voltouse a afirmar, nesse momento, que entre os tratados internacionais e as leis internas brasileiras existiria mera relao de paridade normativa, entendendose leis internas no sentido de simples leis ordinrias, e no complementares. Dessa forma, percebiase claramente que o Supremo Tribunal Federal entendia, mesmo no controle abstrato de validade das normas, que no havia razo para a diferenciao entre as normas emanadas atravs do legislativo, pela via ordinria, e as normas emanadas de Tratados Internacionais. Ambas, quando do momento de ingresso na ordem jurdica brasileira, teriam a mesma classificao legislativa, mesmo porque nossa prpria Constituio, dentre o rol das espcies normativas, no previu qualquer distino entre essas normas. Alis, nosso sistema jurdicoconstitucional no cria diferenas entre suas normas internas, emanadas do Poder Legislativo, e internacionais, provenientes de acordos entre Estados Soberanos com base em sua origem ou matria. Tal interpretao fruto emanado exclusivamente da Jurisprudncia ptria e da doutrina. Com o julgamento do RE 466.343, o eminente ministro Gilmar Ferreira Mendes[15] pode expor seu entendimento acerca da distino entre normas internacionais que versem sobre Direitos Humanos e leis internas, entendimento este colacionado em seu livro, sobre a supralegalidade dos tratados internacionais. De acordo com referido autor ele, (...) os tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurdico. Equiparlos legislao ordinria seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa humana.[16] Assim sendo, segundo o voto do eminente ministro, aqueles tratados internacionais sobre Direitos Humanos ratificados em nosso ordenamento com qurum de emenda constitucional 3/5 e dois turnos de votao teriam status de norma constitucional derivada, ou seja, seriam materialmente constitucionais e formalmente equiparados s emendas constitucionais. J os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados sem o qurum de emenda ingressariam em nosso ordenamento constitucional com status de norma supralegal, ou seja, seriam materialmente constitucionais e formalmente equiparados s normas supralegais. Ocorre que, de acordo com a explanao do douto ministro, a razo de os Tratados Internacionais de Direitos Humanos terem um tratamento diferenciado decorreria exclusivamente da matria tratada pela norma. Dessa forma, havendo Tratado Internacional voltado para questes relativas a Direitos Humanos, bastaria o contedo da norma para elevla ao status de supralegalidade, uma vez que ambos possuem o mesmo qurum formal de aprovao. Sendo assim, no haveria razo para conferir tratamento de supralegalidade a uma norma que verse sobre Direitos Humanos emanada de acordo entre representante de Estados Soberanos, e negar idntico tratamento a outra que, apesar de tratar de Direitos Humanos, no tenha ingressado na ordem jurdica vinda de uma esfera internacional, sendo fruto da vontade, identicamente soberano, do Poder Legislativo interno nacional. Ademais, frisese que o ingresso no sistema jurdico brasileiro, tanto de dispositivos internacionais quanto internos, ocorre atravs da mesma porta de entrada, o Poder Legislativo. Vale ressaltar, neste ponto, que supralegalidade criao jurisprudencial nunca vista antes em nosso pas. Com este voto, o douto ministro operou uma revoluo no entendimento dos tratados internacionais sobre direitos humanos e, consequentemente, criou novo degrau no sistema hierrquico brasileiro gerando uma verdadeira mutao constitucional tema visto mais detalhadamente linhas abaixo no nosso sistema constitucional brasileiro ao arrepio do legislador ordinrio e do legislador constituinte originrio. Por se tratar de definio das possveis espcies normativas em nosso ordenamento jurdico, acreditamos no haver opinies contrrias ao entendimento de que o rol das espcies normativas previstas no art. 59 da Carta Magna brasileira ser exauriente. Tal afirmao feita no pargrafo anterior justificada diante da necessidade de garantir segurana jurdica ao indivduo, posto que, uma vez exteriorizada determinada norma atravs de uma das espcies do rol, numerus clausus, do art. 59 da Constituio Federal de 1988, o indivduo ter a certeza da fora cogente, da aplicabilidade, ou no, do dispositivo infraconstitucional. Um exemplo claro do que foi dito linhas acima ocorre na hiptese de medida provisria que cria imposto residual. Nesse caso, atravs da forma como foi exteriorizada a norma, o indivduo ter a certeza jurdica de que tal imposto no poder atingilo diante de expressa vedao Constitucional, haja visto a prpria Carta de 88 prever que, para a espcie mencionada a forma ser a Lei Complementar. A necessidade de a Constituio elencar forma exauriente s espcies normativas legitimadas dentro da ordem jurdica nacional evidencia fator fundamental de ordenao e estabilizao do Estado. Vale lembrar que h situaes excepcionais nas quais um tipo especfico de norma recepcionado em um ordenamento jurdico, diante da compatibilidade material dela com a nova Constituio, haja vista a necessidade de manuteno da estrutura infraconstitucional em face de modificaes decorrentes do Poder Constituinte Originrio. O julgamento do RE 466.343, vale ressaltar, apesar de ter chegado ao Supremo Tribunal Federal na via difusa, foi julgado abstratamente, atravs de inovao jurisprudencial do Supremo chamada de abstrativizao do controle difuso, dando, por conseguinte, eficcia erga omnes e efeito vinculante de sua deciso. Desta feita, com o encerramento deste julgado, com deciso publicada em 12 de dezembro de 2008, a inovao trazida pelas mentes componentes da mais alta Corte Constitucional do pas espalhouse por todo o Estado, obrigando a todos os juzos e ao Poder Executivo a obedincia desse novo entendimento do sistema constitucional brasileiro. Cumpre destacar, para fins didticos e uma melhor compreenso do que aqui est sendo dito, que j iniciamos o ano de 2009 com um novo tipo de ordem constitucional. Simplificadamente temos, como normame do sistema, a Constituio Federal de 1988, logo abaixo temos os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos no ratificados com qurum de emenda constitucional, abaixo destes encontramos as leis, complementares e ordinrias, e, por fim, os atos normativos secundrios atos regulamentares, exempli gratia. As normas legais passaram a ter uma dupla conformao; devem estar em conformidade com a Constituio, mostrandose vlida para surtir efeitos internamente, bem como estar em conformidade com tratados e convenes internacionais de direitos humanos, mostrandose compatvel interna e externamente s normas supralegais. 3.1 Prematuridade da Supralegalidade na Ordem Brasileira A criao de uma espcie normativa sui generis em nosso ordenamento jurdico ocorreu, como mencionado anteriormente, atravs de um recurso extraordinrio, impetrado no Supremo Tribunal Federal, argindo o conflito entre a priso civil do depositrio infiel e o disposto no art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, e o art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Nesse julgado, o STF entendeu ser ilcita a priso civil do depositrio infiel, valendose para tal concluso de mutao constitucional e criao doutrinria no sentido de que as normas provenientes de Tratados Internacionais de Direitos Humanos no ratificadas pelo qurum do art. 5 3 da CF/88, por sua importncia e apenas por isso, seriam elevadas ao status de norma supralegal. Entendimento diverso j havia sido afirmado por aquela prpria Corte Constitucional. No HC 72.131, em sede de controle difuso abstrativizado, bem como na ADI14803, controle abstrato puro, afirmouse que a relao entre os Tratados Internacionais e as leis internas seria de mera paridade. Com o decurso do tempo, os ministros do STF acabaram criando nova instncia hierrquica no ordenamento jurdico, ao arrepio do legislador constituinte originrio. Como as espcies normativas so descritas de forma taxativa pela Constituio Federal, conforme dito anteriormente, somente atravs do Poder Constituinte Derivado Reformador que se poderia haver inovao nesses dispositivos. Alm dessa questo, outras podem ser levantadas diante desse mesmo julgado do STF. Podemos indagar a respeito dos conflitos suscitados antes desse novo entendimento, nos quais se questionavam a compatibilidade entre leis e Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos. Houve tambm indagaes no sentido de se saber qual deveria ser o procedimento nos conflitos intertemporais entre os Tratados acima mencionados e a legislao infraconstitucional interna no Brasil. Foram questionamentos como esses que deixaram o entendimento dos ministros do STF em posio de peculiar fragilidade, demostrando a impossibilidade de se manter em nosso ordenamento jurdico o novo sistema normativo. A partir de ento, caso haja conflito entre normas internacionais de Direitos Humanos e lei ordinria interna posterior, basta o princpio da Lex posterior derogat priori para dar prevalncia lei interna em detrimento do Tratado Internacional. Posteriormente, com essa nova forma de examinar os dispositivos infraconstitucionais, restou enfraquecida a segurana e certeza jurdica posto ser possvel julgados, versando sobre o mesmo caso e prolatados pelo mesmo rgo julgador, em sentidos divergentes. Em um primeiro caso tornaria a lei ordinria aplicvel, revogando o Tratado; em outro afastarseia a lei ordinria, realizando as disposies do Tratado. Acreditamos no existir justificativa plausvel para se permitir, com base apenas em interpretao, a transmudao de uma espcie de norma jurdica em outra sequer prevista na nossa ordem interna nacional, apta a sufocar princpios constitucionais consagrados pelo Poder Constituinte Originrio, como os postulados da segurana jurdica e estabilizao do Estado.

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Tal mudana revelia do prprio Constituinte se mostra subversora da ordem harmnica e equilibrada dos Poderes, podendo desaguar em uma supresso do sistema Democrtico sob as vestes de julgados que supostamente deveriam protegla. 3.2 A Priso do Depositrio Infiel Diante da Supralegalidade Nossa Constituio, em seu artigo 5, inciso LXVII, trouxe, desde a sua origem, a viabilidade da priso civil em dois casos especficos, quais sejam, a do devedor de alimentos e do depositrio infiel. Com esse posicionamento, nosso Constituinte Originrio emitiu uma clara mensagem de que no permitiria a figura da priso civil em nosso sistema constitucional, salvo em duas hipteses excepcionais em que, diante de sua relevncia, optou pela sua manuteno no novo Estado Democrtico. Dessa forma, essas duas figuras atpicas foram inseridas em nossa Constituio, ocupando espao dentre as normas constitucionais originrias. Uma vez consideradas como normas originrias integrantes do rol das clusulas ptreas, por fora do dispositivo do artigo 60, 4, inciso IV da CF/88, no seriam passveis de supresso atravs de controle de constitucionalidade efetuado pelo Poder Judicirio. reconhecida, tendo em vista a finalidade de ampliao de direitos e garantias fundamentais, a possibilidade de modificao de dispositivos insertos em clusulas ptreas mediante devido processo legislativo, ou seja, de uma reforma constitucional por meio de Projetos de Emendas Constitucionais. Posicionamento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio de nosso pas, contemplando, inclusive, opinio do prprio Supremo Tribunal Federal, entende no ser vivel a apreciao da inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias diante, dentre outras razes, da falta de parmetro para avaliao de compatibilidade. Assim, por mais que existisse a inteno ampliativa de direitos e garantias fundamentais, o meio utilizado pela Corte Suprema foi inidneo, uma vez que esse rgo jurisdicional no tem legitimao popular para a alterao de dispositivos Constitucionais Originrios. Por se tratar de norma constitucional originria, h uma impossibilidade de supresso do seu ncleo essencial, mesmo o legislador constituinte reformador no possui essa prerrogativa. Segundo entendimento do doutrinador Uadi Lammgo Bulos Inexiste, no Brasil, o controle difuso de preceitos constitucionais de primeiro grau (normas constitucionais inconstitucionais originrias). O que o ordenamento jurdico brasileiro hospeda a possibilidade de se controlar, no caso concreto, emendas constitucionais (normas constitucionais inconstitucionais derivadas).[17] Conforme julgado no RE 466.343, percebese que nossa Corte Constitucional buscou tornar inconstitucional norma que, por determinao de uma Assemblia Constituinte, entendia necessria a priso civil do depositrio infiel. O STF entendeu, fazendo uso de tcnica de mutao constitucional, ser impossvel a efetivao da priso civil do depositrio infiel em qualquer modalidade. Para isso, aquela Corte fez uso de uma interpretao do artigo 5, LXVII da CF/88, luz da Conveno Americana de Direitos Humanos, no sentido de que qualquer legislao que busque regulamentar a priso civil do depositrio infiel seria maculada pelo vcio da incompatibilidade material com o Pacto de So Jos da Costa Rica. Vale ressaltar que em nenhum momento aquele Egrgio Tribunal declarou inconstitucional o dispositivo originrio da Constituio que prev tal hiptese de priso civil. Entretanto o feriu de morte ao afirmar ser impossvel qualquer legislao infraconstitucional regulamentlo. Desde j, deixamos registrado nosso entendimento no sentido de que o art. 5, LXVII, no seria norma constitucional de eficcia limitada, mas sim norma constitucional de eficcia contida, dispensando regulamentao para surtir efeitos jurdicos na ordem constitucional. No resta dvidas de que, por versarem sobre direitos humanos, quaisquer normas oriundas de tratados internacionais devem ter uma proteo maior, em virtude de estarem diretamente ligadas a vrios princpios constitucionais. Entretanto, no h como criar um mecanismo em nosso ordenamento jurdico para conferir proteo a esses tipos de normas desconsiderando a vontade do prprio constituinte originrio. Com tal entendimento, o STF, apesar de no conferir a alegada proteo explicitamente, tornou a priso civil do depositrio infiel inconstitucional, uma vez que impediu qualquer normatizao a respeito desse instituto pelo Poder Legislativo. Dessa forma, criouse clara barreira ao redor desse instituto, impedindo sua produo de efeitos no mundo jurdico, tornando a norma verdadeira letra morta dentro de nossa Constituio. A mutao constitucional, nascida na Suprema Corte norteamericana, um instituto que busca dar interpretao a dispositivos constitucionais, sem modificlos em seu texto, de modo que possam acompanhar a evoluo da sociedade sem necessitar de reformas demoradas e solenes. Segundo Anna Cndida da Cunha Ferraz, a mutao constitucional o processo que altera o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional sem violarlhe a letra e o esprito[18]. Dessa forma, fica clara a impropriedade com que o Supremo Tribunal Federal vem fazendo uso desse instrumento de verdadeira atualizao da norma constitucional. Como dito acima, tratase de instrumento de interpretao, no permitindo ao intrprete sua atuao no sentido de invalidar o dispositivo ou mesmo de impedir qualquer regulamentao pelo Poder legislativo na tentativa de tornar referido instituto aplicvel. No caso do RE 466.343, esse instrumento foi usado pela Suprema Corte brasileira de forma corrosiva, destruindo o texto constitucional ao invs de atualizlo. Conforme o prprio ministro Gilmar Ferreira Mendes, na mutao constitucional Ocorre que, por vezes, em virtude de uma evoluo na situao de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por fora de uma nova viso jurdica que passa a predominar na sociedade,a Constituio muda, sem que as palavras hajam sofrido modificao alguma. O texto o mesmo, mas o sentido que lhe atribudo outro. Como a norma no se confunde com o texto, reparase, a, uma mudana na norma, mantido o texto.(grifos nossos)[19] Como se depreende da lio acima, na mutao constitucional mudase o sentido do texto. No caso em anlise no houve esse tipo de mudana, mas sim uma eliminao de qualquer interpretao que se queira dar ao dispositivo constitucional. O dispositivo que trata da priso do depositrio infiel ficou sem interpretao alguma, letra sem qualquer eficcia. Sendo assim, ao se valer de instrumento eminentemente interpretativo, entendemos que o Supremo Tribunal Federal feriu, alm da prpria norma relativa priso civil do depositrio infiel, o princpio constitucional da separao e harmonia dos Poderes, uma vez que se imiscuiu na esfera Legislativa, impedindo qualquer ao daquele Poder no intuito de legislar sobre o tema. 3.3 Via Judicial Cabvel para Sanar Vcios de Supralegalidade Apesar de entendermos indevido maiores desenvolvimentos doutrinrios a respeito do tema supralegalidade, haja vista nos posicionarmos pela inidoneidade dessa nova espcie legislativa pelos motivos acima expostos, discorreremos, em sntese, sobre a proposta jurisprudencial dessa espcie legislativa inserida em nosso ordenamento jurdico. Por se tratar de recente criao doutrinria e jurisprudencial, no foi prevista uma forma especfica para a soluo de conflitos entre normas supralegais e a legislao ordinria brasileira. Entretanto, j h estudos nesse sentido, a exemplo do professor Valrio Mazzuoli. De acordo com ele, com a deciso proferida pelo STF, criouse um sistema de controle da supralegalidade, denominado controle de convencionalidade, no qual muito se assemelha ao controle difuso de constitucionalidade, alterandose o parmetro de controle, que seria a norma supralegal. Partilhamos de entendimento contrrio. No podemos criar institutos procedimentais singulares para julgar conflitos supralegais. A CF/88 prev, em seu art. 22, I, a competncia exclusiva da Unio na criao de normas processuais referentes a direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. Dessa forma, no vemos possibilidade de inovao doutrinria no ramo processual dos conflitos relativos a Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Permitir tais mudanas seria atentar contra princpios constitucionais como da segurana jurdica, separao dos Poderes, dentre outros. A repartio constitucional de competncias existe por uma razo bem clara, a de conferir certeza aos cidados acerca dos procedimentos, normas, meios de defesa dos direitos, enfim, matrias jurdicas que circundam nosso ordenamento jurdico e suas relaes com os particulares. Permitir essa forma de visualizao da Constituio viola, a um s tempo, a vontade do Legislador Constituinte originrio, a separao dos Poderes e o princpio da segurana jurdica, desestruturando por completo o complexo ligamento do nosso sistema jurdico. 4. Aplicabilidade imediata da LC 135/2010 e seus conflitos com os princpios constitucionais Tema polmico, recentemente abordado pelo Supremo Tribunal Federal, e que repercutiu por toda a sociedade brasileira, reside na aplicabilidade imediata da LC 135/2010 s eleies realizadas no ano de 2010, bem como sua retroatividade para atingir situaes j consolidadas no passado. Ao se depara com o tema pela primeira vez, o Supremo Tribunal Federal, no RE 630.147/DF, teve de deliberar acerca de inelegibilidade de candidato a cargo de Governador.

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Em sntese, o caso tratava de candidato ao cargo de Governador que teve seu registro de candidatura indeferido em virtude de ter renunciado a cargo anteriormente exercido como forma de, supostamente, elidir a abertura de processo por falta de decoro parlamentar instaurada contra ele. De acordo com a instncia eleitoral, o candidato incidiu em uma das causas de inelegibilidade inseridas pela LC 135/2010. Ocorre que o fato descrito acima, renncia ao cargo, ocorreu no ano de 2007, quando sua conduta no se encontrava tipificada por nenhuma outra lei. Tratavase de conduta permitida, ainda que se busque discutir a moralidade da norma, pelo prprio sistema jurdico ptrio. Foram vrios os argumentos manejados pela defesa, comentados ao final deste tpico, dentre eles a ofensa ao princpio da anterioridade eleitoral, consubstanciado no art. 16 da Constituio Federal de 1988; violao ao princpio da irretroatividade da lei, bem como ao ato jurdico perfeito; desrespeito ao princpio da presuno de no culpa; abuso do poder de legislar; e, por fim, falta de proporcionalidade e razoabilidade das consequncias trazidas pela norma complementar. Ao se pronunciar sobre o tema, nossa Corte Suprema entendeu, em sntese, que os princpios constitucionais da moralidade e probidade se sobreporiam aos demais princpios constitucionais acima informados pela defesa. Como sabido, em se tratando de conflitos de normas principiolgicas, o mtodo utilizado pelo intrprete o da ponderao, onde nenhum dos princpios aniquilado pelo outro, havendo a subsistncia de um deles em menor escala de efetividade em detrimento do outro. Data mxima vnia, entendemos que o princpio da segurana jurdica jamais poderia se curvar diante de princpios como da moralidade e probidade, ainda mais diante do fato de que qualquer imperfeio quanto moralidade e probidade seria de culpa exclusiva do legislador, no podendo ele transferir suas consequncias negativas para o particular. Ademais, da forma como foi decidido o julgado tratado nesse tpico, no houve aplicao da tcnica da ponderao, mas sim supresso do princpio da segurana jurdica diante da necessidade de moralizar os representantes do povo. Ora, no se est discutindo nesse trabalho a moralidade da conduta do agente, o que se est a analisar o fato de que, ao tempo de sua renncia, o ordenamento jurdico no lhe imputara nenhuma sano de inelegibilidade e, por mais que houvesse esse tipo de sano, seria ela de, no mximo, trs anos, e no de oito, como restou confirmado pelo julgado acima referido. Dessa forma, o Poder Legislativo seguido da aprovao da Corte Suprema, optou por sancionar extemporaneamente pessoas que, ao tempo de suas aes, no foram alertadas das consequncias nefastas que ainda estariam por vir. Por mais que a LC 135/2010 seja fruto de iniciativa popular, representando, em tese, a vontade do povo, embasando, inclusive o voto de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, devemos lembrar que o qurum para o Projeto de Lei de iniciativa popular mnimo um por cento do eleitorado nacional dividido em, no mnimo, cinco Estados e com trs dcimos por cento em cada um deles e, alm disso, seu contedo deve respeito material Constituio Federal. O prprio conceito de democracia importa o respeito ao direito das minorias. Sendo assim, qualquer vontade popular encontra uma srie de balizas que tem por finalidade resguardar direitos fundamentais considerados mnimos e essenciais para a manuteno da estabilidade social. Entendemos que, no presente caso, no houve respeito aos postulados constitucionais mnimos, essenciais, e insusceptveis de supresso de seus ncleos essenciais. Pelo contrrio, visando assegurar postulados vagos, como da moralidade, nossa Suprema Corte tornou incerto e inseguro o princpio da segurana jurdica. No h, hoje, como assegurar esse postulado, pois, conforme visto por toda a sociedade brasileira, situaes ocorridas e consolidadas no passado podem ser alvo de novas represlias de modo a deixar o particular sem a plena certeza de que condutas realizadas por ele hoje no podero ser alvo de sanes contra ele no futuro. Assim, a regra comumente afirmada pelos administrativistas de que ao particular permitido fazer tudo o que a lei no proibir deve ser vista com ressalvas, a exemplo do caso acima tratado. Alm desse caso peculiar, outros casos demonstram situaes mais agravantes de ofensa aos princpios constitucionais em virtude da aplicao da LC 135/2010. Recentemente exgovernador de um dos Estados da Federao e candidato ao cargo de Senador teve sua inelegibilidade confirmada pelo Tribunal Superior Eleitoral, em virtude da cassao de seu mandato no ano de 2007. Nesse julgado, aquele Tribunal entendeu pela aplicao imediata da nova Lei da Ficha Limpa de modo a imputar ao candidato a pena de inelegibilidade por oito anos. Ocorre que o julgamento relativo a sua cassao, teve sua definitividade acobertada pelos efeitos da coisa julgada material, imputando, inicialmente, inelegibilidade por trs anos (pena aplicvel poca). Dessa forma, o Tribunal Superior Eleitoral, alm de ferir os princpios j comentados acima, feriu um dos princpios basilares da ordem constitucional, o postulado da imutabilidade da coisa julgada material. Ora, o prprio Supremo Tribunal Federal j havia se manifestado recentemente no RE 594350/RS, de relatoria do Ministro Celso de Mello, onde ficou consolidado entendimento segundo o qual nem mesmo julgados definitivamente decididos com base em leis que foram posteriormente consideradas inconstitucionais com efeitos ex tunc poderiam ser revistos pelo Judicirio, em virtude da necessidade de estabilizao das relaes jurdicas conferidas pelos efeitos da coisa julgada. Segundo o eminente ministro A sentena de mrito transitada em julgado s pode ser desconstituda mediante ajuizamento de especfica ao autnoma de impugnao (ao rescisria) que haja sido proposta na fluncia do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estarse diante da coisa soberanamente julgada, insuscetvel de ulterior modificao, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislao que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no mbito de fiscalizao incidental de constitucionalidade (...) A pretendida relativizao da coisa julgada provocaria conseqncias altamente lesivas estabilidade das relaes intersubjetivas, exigncia de certeza e de segurana jurdicas e preservao do equilbrio social () A deciso do STF que declara inconstitucional lei ou ato normativo tem eficcia retroativa ex tunc, para atingir situaes que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa Lei. Essa retroatividade tem como limite a coisa julgada (Canotilho. Dir. Const., p. 1013/1014).[20] Dessa forma, entendemos que nosso sistema jurdico encontrase em um momento crtico de definio dos conceitos basilares integrantes de sua estrutura. Refletindo um pouco mais sobre esse ltimo caso prtico apresentado, podemos, ainda, cogitar que, caso o candidato no se conformasse com a deciso do Tribunal Superior Eleitoral e interpusesse um Recurso Extraordinrio no Supremo Tribunal Federal, ainda assim no poderia ser punido com a penalidade trazida pela LC 135/2010, uma vez que estaria fazendo uso de um meio recursal garantido pela prpria Constituio. Seria uma contradio institucional nossa Carta Magna permitir a interposio de um recurso ao indivduo e, ao mesmo tempo, no amparlo diante do risco de uma punio maior trazida por inovao legislativa. Vale ressaltar que, apesar de essa Lei Complementar ter sua constitucionalidade questionada pelo prprio Supremo Tribunal Federal, no estamos questionando sua validade formal ou material. Entendemos que essa lei se mostra mecanismo necessrio para a conteno dos absurdos que ocorriam diuturnamente no interior dos Poderes Legislativo e Executivo, mas sua aplicao deve, acima de tudo, respeito Constituio e aos princpios contidos, implcita ou explicitamente, nela. Devemos tomar cuidados para que nossa afoiteza na aplicao da referida lei no se converta em arbitrariedades sancionadas pelo Poder Judicirio. Ao apreciar a matria em sede de Recurso Extraordinrio, o Egrgio Supremo Tribunal Federal, em votao apertada de seis votos contra cinco, entendeu que referida Lei no seria aplicvel s eleies ocorridas no ano de 2010 por fora do art. 16 da Carta Magna de 1988. Vejamos: Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. Entretanto, ao proferir esse tipo de deciso, nossa Corte Suprema postergou a anlise de mrito a respeito da aplicabilidade da referida norma em casos j julgados e amparados pelos efeitos da coisa julgada material. Dessa forma, nada impede que esse Tribunal decida, em processos vindouros, de forma a violar os princpios constitucionais acima descritos, tais como segurana jurdica e coisa julgada. Essa a razo da abordagem do tema, pois, conforme visto, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 633.703 apenas prorrogou matria de maior relevo para fins de violao de princpios constitucionais e possvel atuao ilegtima daquela Corte Constitucional. 5 FORMAS DE CONTROLE DA LEGITIMIDADE DAS DECISES DO STF Tendo cincia da impossibilidade de vislumbrar uma soluo completamente eficaz para controlar a legitimidade da atuao do Supremo Tribunal Federal, elaboramos esse tpico com o nico intuito de alertar pela possibilidade de criao de balizas para o rgo mximo, ltima instncia de superposio, do Poder Judicirio. Dessa forma, apenas duas possveis solues sero aqui estudadas, quais sejam, a desobedincia dos Poderes em cumprir as decises emanadas pelos magistrados mais radical e perigosa para o Estado Democrtico de Direito e a ampliao da anlise das decises pelo Senado Federal, atravs do fenmeno da mutao constitucional. 5.1 Recusa dos Poderes em Cumprir Decises do STF No regime brasileiro de sano de nulidades, plenamente possvel os Poderes Pblicos deixarem de aplicar leis que os seus rgos decisrios reputarem inconstitucionais, sem prejuzo de posterior exame pelo Judicirio. Tal entendimento tem prevalecido desde 1964 no STF, no sendo alterado com o advento da

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Constituio Federal de 1988. Essa discricionariedade dos agentes pblicos em geral decorre da capacidade que eles detm de analisar a compatibilidade de uma lei com a norma suprema do ordenamento jurdico brasileiro. Tratase da efetivao da tese da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, de Peter Hrbele. Partindose do pressuposto de que a Carta Magna ainda a norma suprema na ordem brasileira, e que as prprias decises proferidas pelo STF ainda se submetem a um regime de compatibilidade vertical com a Carta Magna, podese chegar concluso de que cabe aos rgos dos demais Poderes, tanto do Executivo quanto do Legislativo, desobedecer as determinaes daquela Corte quando entenderem pela sua completa incompatibilidade com o atual sistema jurdico brasileiro. Tambm se faz possvel que esses mesmos rgos, analisando abstratamente a questo da supralegalidade como inconstitucional, possam entender que tais Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados sem qurum sejam considerados ilegais ante o confronto com outras normas legais internas do ordenamento jurdico ptrio. Tratase aqui de verdadeiro respeito aos preceitos Constitucionais, em detrimento de determinaes alheias ordem constitucional de um rgo que deveria prezar pela manuteno da Carta Suprema do pas, ao invs de suplantla por normas aliengenas que, repisese, no possuem a capacidade de subverter a ordem constitucional democrtica do Brasil. Tal atitude seria equivalente a uma desobedincia civil em maior proporo, mas feita pelo Legislativo e pelo Executivo, como forma de barrar as investidas desarrazoadas do Judicirio, buscando um equilbrio da ordem jurdica brasileira. Dessa forma, vemos como soluo vivel uma espcie de controle sui generis feito pelos demais Poderes diante de decises Judiciais que exorbitem a esfera do aceitvel e esperado pela populao. Vale lembrar, nesse momento, a frase do Jurista Charles Evans Hughes, expresidente da Suprema Corte Norte Americana, que se eternizou no meio jurdico: We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the safeguard of our property and our liberty and our property under the Constitution, ou seja, Ns estamos sob a Constituio, mas a Constituio o que os Juzes dizem que , e o Judicirio o protetor de nossa propriedade e nossa liberdade e nossa propriedade sob a Constituio. Com esse enunciado, percebemos a importncia e a responsabilidade que recai sobre o Poder Judicirio da salvaguarda e interpretao da Constituio. Assim, esperado que tamanha prerrogativa acarrete leves excessos aceitveis trazidos no mago de suas decises. Entretanto, fazse necessrio medidas excepcionais de proteo nossa Constituio para o momento em que aquele Poder exorbitar o limite do razovel e tolervel pela sociedade. No mesmo sentido so as sbias palavras do ilustre doutrinador Francesco Carnelutti que, ao se pronunciar sobre os riscos de um Judicirio desmedido, afirmou: As incertezas e contrastes da jurisprudncia so como poros atravs dos quais o Direito respira a Justia. E, quando, pelo fetichismo da uniformidade, os juzes descansam nas solues feitas, e o conjunto de mximas adquire na prtica o valor de um cdigo desmedido, cerrase a via normal de renovao do Direito.[21] Para esses exageros que defendemos a tese do controle dos demais Poderes sobre o Judicirio como forma de manter harmnica a tripartio dos Poderes. Sobre a diviso dos Poderes e atuao legislativa, o douto jurista Hugo Nigro Mazzilli aduz que Num estado democrtico de Direito, no instante em que o legislador edita a lei, e o administrador ou o juiz a aplicam, colimase alcanar o interesse da sociedade. Assim, como as atividades legislativas, administrativas ou jurisdicionais so exercidas sob a invocao do interesse da coletividade, o prprio Estado que, por seus rgos, chama para si a tarefa de dizer, num dado momento, em que consiste o interesse de todos. O povo s interfere no rumo ou no resultado dessas decises de Estado quando se manifesta, direta ou indiretamente, pelas vias cabveis (eleies, plebiscito, referendos etc.).[22] Dessa forma, acreditamos que o bem maior objeto principal desse trabalho, a Constituio, seja resguardada ao mximo, e a sociedade possa vivenciar a experincia mais prxima possvel de uma Democracia Constitucional harmnica e perfeita. 5.2 Ampliao das Atribuies do Senado Federal no que tange ao Controle de Constitucionalidade Apesar da existncia de doutrinadores, como Gilmar Ferreira Mendes, que defendem a perda do sentido do que dispe o art. 52, X, da Constituio Federal, em virtude da ampliao de Poderes da Corte Suprema, trazemos posicionamento diametralmente oposto. No h razes lgicas para se conferir uma liberdade incondicional e irrestrita ao Poder Judicirio, posto se tratar de Poder constitudo, sem qualquer hierarquia sobre os demais. Dessa forma, a tese do ilustre ministro do STF, apesar de sua inteno altrustica, acarretar excesso de Poder a um rgo jurisdicional que, em virtude de sua posio privilegiada sobre os demais Tribunais e Juzes de nosso pas, j profere decises tendenciosamente arbitrrias, como a questo da supralegalidade, da LC 135/2010, da prerrogativa exclusiva de foro dos prprios ministros do STF em casos de improbidade administrativa, dentre outras. Com isso, percebemos que uma possvel soluo de menor gravidade para o sistema, posto que a desobedincia dos demais Poderes poderia acarretar grave crise no ordenamento jurdico, seria a ampliao dos efeitos do art. 52, X da Carta Magna para abranger todas as possveis decises do STF. Vejamos o que dispe referido dispositivo: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; Ora, um dos corolrios do princpio da separao e harmonia dos Poderes a possibilidade de um deles restringir a atuao dos demais no que lhes for excedente de suas legtimas atribuies. Nesse sentido nossa Constituio permite ao Poder Executivo, p. ex., vetar, poltica ou juridicamente, projetos de lei provindos da esfera Legislativa; igualmente permitido a esse Poder sustar os atos daquele que exorbite seu Poder Regulamentar. Esses mesmos Poderes sofrem interferncias do Judicirio, que controla sua atuao legtima quando venham a ultrapassar os limites estabelecidos pela Constituio, seja declarando uma Lei inconstitucional, seja determinando determinada atuao do Poder Executivo no cumprimento de seu mister. No h razes, portanto, para o Poder Judicirio se revestir de verdadeira armadura que impea os demais Poderes igualmente constitudos de limitar sua atuao que ele prprio pode interferir nas esferas dos demais. Dessa forma, no assiste razo o eminente ministro j mencionado quando afirma que A exigncia de que a eficcia geral da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos dependa de deciso do Senado Federal, introduzida entre ns com a Constituio de 1934 e preservada na Constituio de 1988 (art. 52, X), perdeu parte do seu significado com a ampliao do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescncia. A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia geral, contriburam, certamente, para que se mitigasse a crena na prpria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepo de separao de Poderes hoje necessria e inevitavelmente ultrapassada. Como dito anteriormente, no h razes para conferir poder ilimitado ao Judicirio, principalmente Corte Suprema, que j conta com a irrecorribilidade de suas decises como ponto favorvel manuteno de decises potencialmente destitudas de amparo constitucional. Sendo assim, nada impede que se d interpretao em sentido contrrio quela conferida pelo ilustre ministro, no sentido de submeter todas as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal ao crivo do Poder Legislativo, mesmo que se trate de um controle limitado a aferir se aquele Tribunal atuou nos limites de sua legtima atuao, sem adentrar no mrito das decises daquela Corte. Com esse tipo de controle estaremos prestigiando o Poder Constituinte originrio e protegendo a Carta Magna, evitando que qualquer dos Poderes constitudos exorbite de suas atribuies valendose de uma fora que tem como nica finalidade servir proteo da Constituio Federal de 1988. CONSIDERAES FINAIS Atravs do presente estudo, vimos como os Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, podem exceder suas respectivas competncias atreladas ao controle de constitucionalidade das normas, bem como os riscos que essa atuao pode acarretar para o sistema tripartido de Poderes institudos pela Constituio Federal, caso no seja legtima. Entretanto, o objetivo da presente obra no trazer uma forma detalhada de soluo para o problema em tela, mas alertar para sua ocorrncia, na tentativa de estimular o pensamento acerca dos limites que devem ser impostos, objetivando uma convivncia harmnica entre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Ressaltese que o apontamento de uma soluo no sentido de descumprimento das decises emanadas pelo STF representa apenas uma das inmeras solues que, em virtude da singeleza do presente trabalho, no podemos aprofundar. Entretanto, uma certeza se fez presente neste trabalho: a de que nem sempre os julgados da Corte Suprema brasileira so pautados na ordem jurdica, posto alguns possurem fundamentos inovadores, incompatveis com a legislao pertinente ao controle de constitucionalidade. Tratase, assim, de uma ampliao ilegtima do mbito das atribuies do STF.

Referncias ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 3. ed. So Paulo: Mtodo. 2009. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional . 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

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FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986. FILHO, Joo de Lima Teixeira. Instituies de direito do trabalho. V. 1. 22. ed. So Paulo: LTr. 2005. JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional . 2. ed. Bahia: Jus Podivm, 2008. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 23. ed. So Paulo: Atlas. 2007. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 24. ed. So Paulo: Saraiva. 2011. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional . 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional . 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. 2. ed. Madrid: Alianza. 1992. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros. 1997. STRECK, Lenio Luiz. Os meios e acesso do cidado jurisdio constitucional, a argio de descumprimento de preceito fundamental e a crise de efetividade da Constituio brasileira. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (coord.). Hermenutica e jurisdio constitucional . Belo Horizonte: Del Rey, 2001. Notas: [1] SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. 2. ed. Madrid: Alianza. 1992. P. 63. [2] JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional . 2. ed. Bahia: Jus Podivm, 2008. P. 266. [3] JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional . 2. ed. Bahia: Jus Podivm, 2008. P. 288. [4] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional . 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 1035. [5] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional . 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 1038. [6] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 23. ed. So Paulo: Atlas. 2007. P. 731. [7] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional . 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 1115. [8] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. P. 161. [9] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional . 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 1242. [10] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional Positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros. 1997. P. 530. [11] STF, ADIn 2.231MC/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, deciso de 5122001. [12] STRECK, Lenio Luiz. Os meios e acesso do cidado jurisdio constitucional, a argio de descumprimento de preceito fundamental e a crise de efetividade da Constituio brasileira. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (coord.). Hermenutica e jurisdio constitucional . Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 267268. [13] HC 72.131/RJ [14] ADI 1.4803/DF [15] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. [16] Idem; P. 702. [17] BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. P. 133. [18] FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986. P. 257 [19] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional . 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 230. [20] RE 594.350/RS [21] Apud FILHO, Joo de Lima Teixeira. Instituies de direito do trabalho. V. 1. 22. ed. So Paulo: LTr. 2005. p. 161. [22] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 24. ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 47.

Jefson Mrcio Silva Romaniuc

Advogado.

Informaes Bibliogrficas
ROMANIUC, Jefson Mrcio Silva. Ativismo judicial e o Supremo Tribunal Federal: Viso crtica sobre os limites da atuao judicial. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 97, fev 2012. Disponvel em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11081&revista_caderno=9 >. Acesso em fev 2014.
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