Bien Juridico Justo Balmaceda1

IUS
CONTENIDO MATERIAL
Doctrina
BIEN JURIDICO PENAL CONTENIDO PROCEDIMENTAL Y NUEVO
Justo Fernando Balmaceda Quirs1 RESUMEN El clsico objeto de proteccin del Derecho penal, el bien jurdico, an se presenta
Revista de Investigacin Jurdica
como dogma de la teora del delito, a pesar de la incursin funcionalista de la idea de lesin del deber como objeto de proteccin del Derecho penal. El paso del tiempo, con los variadsimos ensayos para dotar al bien jurdico de un concepto material universal, pero adaptable a los cambios sociales, aunque ninguno concluyente (tanto en s mismo, como por opinin de todos los doctrinarios) nos ha puesto en el trabajo de buscar en la Filosofa del Derecho alguna propuesta con esas caractersticas: creemos que la hemos encontrado en la idea del derecho como cosa justa abstracta. Dividiremos este trabajo en dos partes, tratando en la primera de exponer todo el tema, para en la segunda poder plantear nuestra propuesta conceptual. PALABRAS CLAVE Bien jurdico. Bien jurdico penal. Derecho. Cosa justa. Cosa justa abstracta. Principio de lesividad. Ultima ratio. Fragmentariedad. Subsidiariedad. Contenido material. Lesin del deber. Vigencia normativa. SUMARIO Abreviaturas. Introduccin. I. Principio de lesividad: aspectos materiales del bien jurdico ya determinados. II. Aspectos adjetivos y funciones del bien jurdico: lmite, interpretacin y poltica criminal. III. Propuesta de contenido material del bien jurdico. Conclusiones. Bibliografa.
1 Profesor de Derecho Penal en la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) Chiclayo (Per). Doctorando en Derecho Penal en la Universidad de Navarra (Espaa), Becario de la USAT y de la Asociacin de Amigos de la Universidad de Navarra (ADA).
1
ISSN2222-9655 Volumen I
IUS
IUS
Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina
INTRODUCCIN 1. El ttulo de sta investigacin es polmico por s mismo, pues se han ensayado varias propuestas sobre el concreto contenido material o sustancial del concepto de bien jurdico: bien, inters, valor, valor ideal, valor socialmente reconocido, facultad o derecho subjetivo; y ya otras ideas se alejan de l: infraccin de un deber, respeto a los sistemas sociales, entre otras; pero la Doctrina no lo ha determinado concluyentemente, ni se ha logrado un consenso para los aspectos poltico-criminales necesarios para concretar su adopcin y proteccin; el concreto contenido que plantearemos lo ser un poco ms. El legislador tampoco demuestra un orden sistemtico, o coherencia clasificatoria, al momento de ubicar los respectivos tipos penales en el Cdigo. Algunas veces argumenta que se relacionan mucho con tal o cual figura ya regulada, las ms por la prisa de promulgar una norma ante la demanda social de seguridad (ante una u otra manifestacin social de moda, v. gr. secuestros, lavado de activos, etc.), y algunas veces nos plantea bienes jurdicos tan amplios que se difumina una proteccin real de lo que se haya querido proteger, pero casi siempre echamos de menos una explicacin profunda de porqu se defiende tal o cual realidad ante tal o cual conducta (su poltica-criminal).
2. Por eso, nos proponemos investigar y plantear, de manera introductoria, crtica y sin nimo de una exhaustiva descripcin histrica para lo cual nos remitimos a lo ya escrito sobre la materia, pero s con el de proponer una solucin o de renovar la discusin, sobre cul es el contenido material del concepto de bien jurdico? A qu nos referimos cuando hablamos del bien jurdico y de bien jurdico penal protegido? Al menos vamos a tratar de averiguar nuevas respuestas. 3. Plantearemos ideas que nos ayudarn a contextualizar el trabajo, para poder entender las novedades que introduciremos. Las ideas contextualizadoras sern muy resumidas en funcin a lo mucho y respetable que ya se ha dicho sobre ellas (y remito a las obras que
empezaremos tratando la vigencia del principio de lesividad y el bien jurdico como objeto
ISSN2222-9655 Volumen I
Pgina
aportar ideas nuevas; en todo caso siempre existirn aquellas para ser consultadas). As,
sobre estos temas ya existen, pues no pretendo realizar un resumen total de ellas, sino
IUS
IUS
de proteccin del Derecho penal (I), luego revisaremos los aspectos adjetivos o procedimentales y las funciones del bien jurdico: lmite, interpretacin y poltica criminal, que hasta ahora han conseguido un consenso doctrinal (II); finalmente presentaremos nuestra propuesta de contenido material del bien jurdico penal (III). 4. Pero debemos admitir primero que es verdad la relacin estrecha entre el Derecho penal y la Filosofa del Derecho, para dejarse guiar por el planteamiento que enunciaremos. I.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD: ASPECTOS MATERIALES DEL BIEN JURDICO YA DETERMINADOS. 1. Primero, sobre el principio de lesividad podemos decir que algo de mucha entidad (o valoracin) debe verse afectado2 de manera muy grave para que el Estado acte, con su manifestacin ms agresiva, para defender a los individuos y a la colectividad, y pretender regresar o mantener la estabilidad y tranquilidad de la sociedad (entendida como convivencia pacfica de seres libres y responsables), sino el Estado perdera legitimidad, la pena no tendra sentido, pues trata con personas3. Sobre qu se construye todo el sistema jurdico, cul es su objeto de proteccin? Ante una situacin conflictiva muy grave
MIR PUIG, Santiago, Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites al Ius Puniendi, EPC XIV (1989-1990), ed. Servicio de Publicaciones e Intercambio Cientfico de la Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela-Espaa, p. 205: [...] principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Se hace hincapi en la exigencia de que el Derecho Penal castigue nicamente ataques a bienes jurdicos. Ello es una de las manifestaciones de un planteamiento poltico-criminal ms global: el que parte de la necesidad de postular un uso lo ms restrictivo posible del Derecho penal. Tambin GMEZ PAVN, Pilar, El bien jurdico protegido en la receptacin, blanqueo de dinero y encubrimiento, CPC 53 (1994), Edersa, Madrid-Espaa, pp. 459-450: [...] la finalidad del Derecho Penal, o su funcin, vendra dada por la salvaguarda de bienes jurdicos [...], determinacin del inters digno de proteccin. Vid. tambin SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, ed. Bosch, Barcelona-Espaa, 1992, p. 286: La teora de los procesos de incriminacin, que desembocan en la tipificacin de una determinada conducta como delictiva (punible), se halla presidida por dos aspectos: en primer lugar, por la determinacin de cuales hayan de ser los bienes jurdicos penalmente protegibles; en segundo lugar, por la creacin prctica del principio de fragmentariedad [...], una conducta no puede ser incriminada si no se dirige contra un bien jurdico-penal; sin embargo, aun constituyendo una agresin contra un bien que presente tal naturaleza, cabe que no sea susceptible de ser incriminada, si no supone una forma de ataque tan grave como para requerir su tipificacin penal. 3 FABIN CAPARRS, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, ed. Colex, Madrid-Espaa, 1998, p. 174: TERRADILLOS considera que la mxima nullum crimen sine iniuria adquiere categora constitucional en el art. 10.1 [Constitucin espaola], en el que se consagra la dignidad de la persona como fundamento del orden poltico, estimando que ello implica la imposibilidad de restringir sus derechos cuando no sea imprescindible.
2
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
IUS
IUS
intervendr el Estado para restaurar la obediencia al sistema jurdico, la tranquilidad social, pudiendo, tambin, dejar aspectos que involucran a la sociedad en manos de los particulares, cuando se deba casos menos graves. As, el principio de lesividad se relaciona intrnsecamente con los principios de ultima ratio y fragmentariedad. Es decir, que el Derecho penal gana legitimidad de intervenir en un Estado de Derecho cuando efectivamente algo que merece proteccin ha sido lesionado, o corre peligro de serlo, pero slo si las otras ramas del Derecho (y de su Estado protector) no han podido protegerlo con las armas con que stas cuentan, slo entonces el Derecho penal intervendr para tratar de poner orden y paz con la coercin y coaccin que lo caracteriza, y con sus armas: las penas. El poder de imponer penas por parte del Estado debe verse limitado4 y esa es una de las funciones que cumple el bien jurdico, y que veremos ms adelante, como una manifestacin del carcter fragmentario5 del Derecho penal, cuando pretende limitar la libertad de la persona.
2. Esta realidad funcional del Estado, en su manifestacin ms gravosa, como es el Derecho penal, suele privar a los hombres del don ms preciado despus de la vida que es la libertad, y, cuando no, a veces an, en algunos sistemas jurdicos de la vida misma, por lo que debe andarse con cuidado cuando se determinen sus lmites (poltica-criminal)6. Ya
En un matiz muy interesante: [...] los denominados lmites son fines del Derecho penal, no ya por razn de que todo lo que limita de hecho co-fundamenta, sino porque el Derecho penal moderno se justifica bsicamente, frente a otros modelos anteriores y otros medios de control social, por el cumplimiento de tales finalidades garantsticas [...], en SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 281. 5 M IR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal, ed. Bosch, Barcelona-Espaa, 1976, p. 126: [...] el ius puniendi ha de ejercerse en la sola medida exigida por la proteccin de la sociedad, es el llamado carcter fragmentario del Derecho penal. Significa que el Derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurdicos, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. Que el Derecho penal sea ultima ratio tambin es el otro de los lmites al ius puniendi. Sobre el bien jurdico como lmite al ius puniendi, vid. tambin ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. LUZN PEA, Diego-Manuel/O TROS, ed. Civitas, Madrid-Espaa, 1997, p. 64: [...] prudente criterio del legislador decidir si quiere proteger un bien jurdico jurdico-penalmente o con medios del Derecho civil y del Derecho pblico; e incluso tienen prioridad las posibilidades de proteccin extra penal que sean suficientemente eficaces; y, entre otros, SNCHEZ-O STIZ GUTIRREZ, Pablo, El delito contable tributario. Interpretacin y anlisis dogmtico del artculo 350 bis del Cdigo penal, ed. Aranzadi, Pamplona-Espaa, 1995, p. 206. 6 [El] Derecho penal debe contribuir a vencer el caos en el mundo y a poner coto a la arbitrariedad de las personas a travs de una limitacin graduable de su libertad, pero nicamente puede hacerlo de modo que sea compatible con el estado de cultura del pueblo y con los derechos de los individuos, en JESCHECK, Hans4
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
IUS
IUS
que sta realidad funcional es as de importante, qu debe tener una entidad tan alta que obligue al Estado a intervenir para restaurar el orden? Qu objeto de la decisin poltico-criminal estatal deber ser protegido con el Derecho penal cul es el objeto de ste: ya que toda ciencia se especifica por su objeto? Aunque respetamos las posiciones modernas (sin que por ello nos califiquemos de anticuados, sino de realistas, como ya veremos), estimamos que sus explicaciones basadas en que el Derecho penal vela por mantener la estabilidad de la norma o la vigencia normativa7 no es una explicacin contundente ni material para darnos respuestas a las preguntas planteadas, a lo mucho sern una explicacin instrumental basadas, normalmente en la defensa de la norma en s misma, y no en la persona, bastante til si no se quiere averiguar la subjetividad (dolo) o culpabilidad del autor de los ilcitos teniendo en cuenta lo difcil que a veces resulta probar el dolo o la culpa, sino que se limita a imputarle que ya es bastante la conducta y su resultado al sujeto por haber desestabilizado la norma, el mandato normativo las ms de las veces dependiente de las concepciones sociales, psicolgicas o polticas de las mayoras, y as sigue manteniendo el orden social y a la comunidad al castigar las conductas graves que sera lo nico importante para estas posiciones, en contraposicin con la proteccin que merece individuo humano, segn la influencia de HEGEL. Y es que la norma jurdica y el Derecho en general y completo no tiene razn de ser sin un bien o conducta que lo determine. Pero que quede claro que este no depende de la existencia de aquella, sino al revs.
Heinrich/WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal: Parte general, trad. O LMEDO CARDENETE, Miguel, 5ta ed., ed. Comares, Granada-Espaa, 2002, p. 3. 7 JESCHECK y WEIGEND comentan que las normas jurdico-penales no protegen a los bienes jurdicos sencillamente en su existencia, sino nicamente frente a acciones humanas [...]. De significado jurdico-penal son nicamente las consecuencias de la voluntad humana que desatienden la pretensin de validez del bien jurdico, socavando as la base de confianza necesaria en la convivencia de las personas As vemos una nueva visin eclctica en estos autores, tratando de conjugar las dos teoras que tratan de explicar al delito: la del bien jurdico, y la de la vigencia de la norma; en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, p. 8. No hay que legislar y penalizar por una presin internacional sino porque las acciones humanas afectan realmente a los bienes jurdicos y con ello al orden social y al sistema jurdico, podramos decir.
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
IUS
IUS
Para que el Estado deba intervenir con su ultima ratio, la poltica-criminal8 debe ser eficaz, y as slo castigarse los ataques ms graves a los bienes ms importantes de la sociedad, y los ataques que, a pesar de que se han puesto los medios necesarios, no se logran evitar. Graves, para quin? Los ataques que causen ms estragos que los dejen totalmente indefensos a los sujetos pasivos o titulares de los bienes jurdicos de que son desprovistos o lesionados. Porque es a ellos a quienes afectan las conductas delictivas, no a los bienes jurdicos en s mismos (ni a la comunidad en s misma), es a ellos a quienes tiene que proteger el Estado, y, luego, lo importante para ellos es lo que debe proteger el Estado: sus bienes jurdicos. Por otro lado, la referencia a un ataque grave nos pone en el campo de una nueva distincin doctrinal, pues, entonces, el bien jurdico podra ser lesionado de una manera formal o de una material. Es formal si la conducta cumple con todos los elementos del tipo penal, pero, por poltica-criminal (nico factor contundente de sta distincin), a un bien jurdico lo considera afectado insuficientemente (as, el ataque podra ser considerado una falta, ms que un delito, o ni siquiera falta penal, sino infraccin administrativa, o quizs hasta ser atpico); por ejemplo, la cuanta en el delito de hurto o en la falta de hurto. En cambio, la lesin material acontece cuando la entidad de la gravedad es valorada de manera suficiente por la poltica-criminal (segn los lmites intrnsecos contenidos en cada derecho o bien jurdico), para que se cumpla el principio de lesividad. Es este ltimo matiz la lesin material el que determina la gravedad o no del ataque.
3. Todo sistema jurdico garantista (de la libertad de los individuos, que buscan, sin poder evitarlo, su desarrollo en sociedad, y siempre con el apoyo de los otros) y moderno prev, como un principio rector9 de la teora del delito10 y de la intervencin penal del Estado: el
GMEZ PAVN, CPC 53 (1994), p. 459: Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Slo la delimitacin de aquello que requiere proteccin, hace posible una eficaz poltica-criminal y, en consecuencia, penal. 9 Cfr. ROXIN, DP. PG. I., p. 51: [...] cometido del Derecho penal [...] proteccin subsidiaria de bienes jurdicos. El principio de ultima ratio tambin es llamado de subsidiariedad, pero para l podramos decir es subsidiaria porque ha ocurrido una evolucin doctrinal desde el principio de bien jurdico protegido a la idea de infraccin del deber (vigencia normativa para JAKOBS), en donde lo primordial es la conducta protegida en la norma (desvalor del acto) y subsidiariamente el bien jurdico (desvalor del resultado, bien jurdico visto, en este idea, como el objeto material). Cfr. ALCCER GUIRAO, Rafael, en Lesin de bien jurdico o lesin de deber? Apuntes sobre el concepto material del delito, ed. Atelier, Barcelona-Espaa, 2003, passim. Por otro lado, para entender la teora del delito, en nuestro tiempo, hay que tener el objeto de proteccin del sistema constitucional o estatal en vigor, que al mismo tiempo ser el objeto de proteccin del Derecho penal: el individuo o la comunidad. El derecho no tiene razn de ser sin el ser humano en s mismo y regular sus conductas.
8
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
IUS
IUS
principio de lesividad, el cual objetiviza la actuacin del Derecho penal permite dejar de lado el Derecho penal de autor, y nos introduce en el mundo objetivo de la accin lesiva lesin efectiva o en tentativa11 de un bien que el legislador aprecia como tal bien y luego determina y valora que merece ser protegido ya matizaremos este poder del legislador ut supra 5: el bien jurdico. As que estamos ante el dogma del bien jurdico12, an vigente. Aunque los sistemas jurdicos difieren en la regulacin de este principio normativamente algunos lo contienen expresamente en los Cdigos penales, y otros no, como en el caso de Espaa, sin embargo, todos lo mantienen como principio inspirador del Derecho penal. El sistema jurdico peruano s lo regula expresamente sin negarle con ello su valor de principio en una norma del Ttulo Preliminar (Art. IV) del Cdigo penal: "La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley". 4. Si el bien jurdico se contempla como dogma o como importantsimo para el Derecho penal, hay que tener cuidado en definirlo correctamente, en fijarle sus fronteras, porque si no, desprovisto de todo contenido real y efectivo, el bien jurdico es susceptible de convertirse en una suerte de dogma polivalente a travs del cual, cualquier tipo de Estado ya sea democrtico o totalitario, dotndolo del contenido que le convenga, puede
Tambin V. LISZT traslad el peso especfico del concepto de bien jurdico desde el derecho subjetivo al inters protegido jurdicamente pero, a diferencia de BINDING que slo trat el bien jurdico de modo accesorio, vio en l el concepto central de la estructura del delito, en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, pp. 274 s. Vid. BUSTOS RAMREZ, Juan/HORMAZBAL MALARE, Hernn, Lecciones de Derecho penal, Volumen II, ed. Trotta, Valladolid-Espaa, 1999, p. 28: [...] el bien jurdico no tiene slo esta dimensin poltico-criminal de carcter garantista, sino que tambin cumple una importante funcin de carcter dogmtico en la teora del delito. En la teora del delito se constituye en el fundamento del injusto. 11 GMEZ PAVN, CPC 53 (1994), p. 472: La Interpretacin penal exige, de forma obligada, la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico [...]. Tambin, pero en sentido funcionalista y teniendo en cuenta que para l el bien jurdico no es tan gravitante para la construccin del delito, vid. ROXIN, DP. PG. I, p. 60: La vinculacin del derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos no exige que slo haya punibilidad en caso de lesin de bienes jurdicos. Es suficiente una puesta en peligro de bienes jurdicos [...]. Para una opinin sobre que la Constitucin alemana tiene como uno de sus fines la proteccin de bienes jurdicos, vid. BLANCO CORDERO, Isidoro, Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en el delito, ed. Comares, GranadaEspaa, 2001, p. 80. 12 O RTS BERENGUER, Enrique/GONZLEZ CUSSAC, Jos, Compendio de Derecho penal. Parte general y Parte especial, ed. Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 2004, p. 157: En la actualidad, la importancia del bien jurdico es tal en el Derecho penal, que se habla incluso del dogma del bien jurdico. Se exige que las conductas daen bienes jurdicos para que el Estado pueda intervenir, idea que est vigente, y estimo que lo seguir estando, porque es lo que materialmente la realidad debe verse afectada, y no slo las posibilidades normativas justifica la intervencin estatal con penas. Desde el inicio, los que introdujeron esta idea se preguntaron por el fundamento del Derecho Penal, y la idea del bien jurdico es la respuesta.
10
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
IUS
IUS
disfrazar de legitimidad cualquier decisin ordenada a tutelar mediante amenaza de pena, aquellos bienes que estime ms valiosos en perjuicio y exclusin de otros contrarios a sus intereses13 que pueden ser realmente los importantes14. 5. Pero el legislador no se inventa15 los bienes jurdicos, o no debera, sino que debe apreciar la realidad social necesitada de proteccin, los bienes jurdicos inherentes a las personas, los ms vulnerables y que las otras ramas del Derecho no pueden proteger, y entonces en su mayora, y en cuanto ms inherentes a la naturaleza humana sean los declara16 como dignos de ser protegidos. Es as como se determina los bienes jurdicos; claro, previo juicio de valor que sustente la necesidad de proteger tal bien jurdico en ste u otro momento histrico, y de tal o cual manera, ya que y esto es propio de la poltica-criminal ante la posibilidad de encontrarnos con bienes que no merezcan proteccin penal debe quedar claro que el principio de fragmentariedad [tambin] est sometido a una variabilidad en el tiempo [...], es el principio de fragmentariedad el que explica que, ante bienes jurdico-penales que no ocupan un lugar nuclear en el mbito de lo penalmente protegible, slo se incriminen las formas de consumacin o slo las formas dolosas de comisin17, y, por ejemplo, ya no penar ms la bigamia, pues se decide dejar al mbito estrictamente civil su proteccin, etc. VON LISZT18 afirmaba
SILVA, Aproximacin, pp. 267 s: [...] tienen razn [COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN], cuando afirman que el nfasis en torno a la funcin garantizadora del bien jurdico no debe ser exagerado. En efecto, el cumplimiento de la referida finalidad de garanta exige una adecuada determinacin del contenido del concepto de bien jurdico. Esta habr de impedir que l mismo sirva de mera pantalla para la proteccin penal de todo tipo de intereses, estrategias o convicciones morales [...]. 14 No se me mal interprete, la norma jurdica tambin es importantsima para el Derecho, en general, pero no puede contener o regular de cualquier manera a la realidad: a los bienes jurdicos. 15 M IR, EPC 14 (1990), p. 206: [...] los bienes jurdicos seran [...], previos al Derecho penal. Desde otro objeto de anlisis: En el procedimiento de creacin del Derecho Penal lo deseable sera que la determinacin del bien jurdico precediese a la propia descripcin tpica [...], y que sta fuese llevada a cabo por el legislador una vez tuviese conciencia de qu es lo que quiere realmente proteger, en PALMA HERRERA, Jos Manuel, Los delitos de blanqueo de capitales, Edersa, Madrid-Espaa, 2000, p 277. 16 Sobre todo, despus de los aos veinte, se deja de considerar que el bien jurdico es inherente al hombre, y previo a toda legislacin positiva: El gran proceso de transformacin de la Dogmtica penal de los aos veinte [...] condujo a que el bien jurdico dejara de ser entendido en el sentido de un inters concreto preexistente a la norma; el bien jurdico se convirti ms bien en un simple medio de auxilio de la interpretacin [...], en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, pp. 274-275. Pero a pesar de este cambio, mas bien social y poltico, el legislador debe seguir declarndolos, no inventndolos; ya que de hecho son previos a las normas, en su gran mayora. Aunque ellos opinan que [El bien jurdico] debe poseer en s mismo un decidido contenido real preexistente a la norma penal, ya que de lo contrario no podra cumplir con su funcin sistemtica como criterio para el contenido, significado y delimitacin de la disposicin penal, p. 275. 17 SILVA, Aproximacin, p. 290. 18 Citado por FABIN CAPARRS, El delito de blanqueo, p 165.
13
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
IUS
IUS
que el ordenamiento jurdico no crea los bienes jurdicos sino que se los encuentra y se limita a reconocerlos y protegerlos. El principio de lesividad nos ensea que el Derecho penal tiene como finalidad la proteccin de bienes jurdicos. Todas las normas jurdico-penales estn basadas en un juicio de valor positivo sobre bienes vitales que son imprescindibles para la convivencia de las personas en la comunidad y que, por ello, deben ser protegidos a travs de la coaccin estatal mediante el recurso a la pena pblica [...]. A travs de la asuncin de estos valores por el mbito de proteccin del ordenamiento jurdico, aquellos se convierten en bienes jurdicos19. Es una manera de entenderlo, bastante aceptable. Pero debemos matizarla. En sus ms caractersticas manifestaciones, el Derecho penal econmico refleja y sanciona opciones hechas por el legislador nacional, histricamente condicionadas. Objeto de tutela son, entonces, bienes de creacin positiva: bienes que no tienen naturaleza pre-jurdica, sino que derivan de principios constitucionales y legislativos, a su vez expresin de las fuerzas polticosociales dominantes20.
6. Por otro lado, ese dogma del bien jurdico podra perder sustancia, si, como dice GARCA CAVERO, no todos los tipos penales en s mismos protegen un bien jurdico, ya sea de una lesin concreta o de una puesta en peligro, como ocurre con los delitos de peligro abstracto21, en donde no ocurre ni una ni otra, en sus palabras. Ese dogma perdera fuerza, por tanto, ante la insuficiente doctrina que no lo dota de un contenido concreto y claro, que sirva para seguir sustentando al Derecho penal y su defensa del individuo. Ahora bien, en ste caso parece que no hay bien jurdico a defender, pero nosotros creemos que tambin en estos lo hay, como veremos ms adelante (vid. III.9).
JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, p. 8: Todas las disposiciones penales del Derecho positivo alemn tienen por objeto la proteccin de uno o de varios bienes jurdicos. Tambin en FABIN CAPARRS, Eduardo, El blanqueo de capitales. Contexto, razones de su penalizacin, evolucin en nuestro entorno de las iniciativas supranacionales, en DIEGO DAZ-SANTOS, Mara Rosario (coord.)/FABIN CAPARRS, Eduardo (coord.), El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad, ed. Colex, Madrid-Espaa, 2003, p. 171. 20 PEDRAZZI, Cesare, El bien jurdico en los delitos econmicos, en BARBERO SANTOS, Marino, La Reforma Penal: delitos socio-econmicos, ed. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de Madrid, Madrid-Espaa, 1985, p. 286. 21 GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte general, ed. Ara-Udep, Piura-Per, 2003, pp. 302-303: La comprensin del injusto como lesin de un bien jurdico concreto realizada por una accin individual, ha llevado a exigir que la redaccin de los tipos penales se ajuste al llamado principio de lesividad u ofensividad, esto es, que la accin prohibida debe lesionar o, cuando menos, poner en peligro un bien jurdico []. Desde este punto de vista los llamados delitos de peligro abstracto, en tanto constituyen conductas que no representan (an) una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, muy difcilmente encontraran justificacin dogmtica.
19
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
IUS
IUS
En palabras de SUREZ GONZLEZ: El adelanto de las barreras punitivas al mbito previo a la lesin del bien jurdico slo debera tener cabida en supuestos excepcionales en los que existiese la certeza de la eficacia de la respuesta penal y en los que el hecho previo punible tuviera, a mayores, una vinculacin directa y no slo presuntamente mediata, con el eventual bien jurdico afectado. Curiosamente, la eficacia de esa respuesta en el mbito que nos ocupa [el lavado de activos] ha sido recientemente puesta en entredicho [por la doctrina alemana: BOOKE y PRITTWITZ]22. Y en una sorprendente intervencin JAKOBS argumenta a favor del bien jurdico, con respecto a los delitos de peligro, reconociendo que ah hay debe haber un bien jurdico, con su teora de las normas de flanqueo23: en un gran resumen se podra explicar hasta donde llego- como las normas que tienen que ver con los actos preparatorios y los tipos de peligro, ya que debido a que la frontera dogmtica de la consumacin 24 no est clara podran existir vulneraciones al ordenamiento jurdico mucho antes de la efectiva lesin al bien jurdico, pero que ya tienen trascendencia externa relevante para crear, en los posibles afectados, una duda sobre la vigencia de la norma y del sistema jurdico en s mismo; siendo viable, entonces, que el sistema jurdico se proteja con normas (tipos de peligro o adelantamientos de barreras, o previendo actos preparatorios punibles), que permitan afianzar el elemento cognitivo del valor de dicho sistema. Estas normas se pueden fundamentar del modo siguiente: la confianza en la norma no existe, al menos por lo que respecta a la proteccin de bienes jurdicos importantes, sin una base cognitiva 25 . El Derecho penal del enemigo 26 adelanta las barreras de proteccin del Derecho penal, y se mueve en el mbito de los delitos de peligro (abstracto y concreto)27, y en el de la criminalizacin de los actos preparatorios (o
SUREZ GONZLEZ, Carlos, Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones crticas a la luz de la legislacin espaola, CPC 58 (1996), p. 153. 23 JAKOBS, Gnther, Estudios de derecho penal, trad. y estudio preliminar PEARANDA RAMOS, Enrique/SUREZ GONZLEZ, Carlos/CANCIO MELI, Manuel, Civitas, Madrid-Espaa, 1997, p. 306. 24 JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 293: []: el estado de la dogmtica al respecto es, predominantemente, de un despreocupado positivismo. El extendido descuido con que se trata esta materia se hace visible en el instrumental conceptual de la dogmtica del Derecho penal: significativamente el concepto de consumacin es un concepto formal, esto es, la consumacin se orienta a la formulacin del tipo, no a criterios materiales, y en correspondencia con ello resulta materialmente inseguro determinar ya en trminos generales qu es el estadio previo. Para ms sobre la consumacin, y su poco clara frontera, vid. BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, 2da ed., ed. Aranzadi, Pamplona-Espaa, 2002, p. 474; entre otros. 25 JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 315. 26 Idem, pp. 322-323: [] el Derecho penal de enemigos slo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a l correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente tambin en su presencia externa. El resaltado en negrita es nuestro. 27 Idem, p. 323: f) Para la legitimacin de los delitos de peligro abstracto hay que distinguir: aa) si se presume que la conducta tpica dara lugar per se a un peligro indominable (ejemplo: la conduccin en estado de
22
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
10
IUS
IUS
actos de accesoriedad limitada cuantitativa)28, pero como no se pueden adelantar las barreras de proteccin constante ni indiscriminadamente, busca el argumento dogmtico para justificar esa pretensin poltico-criminal en la particin del bien jurdico: [], si bien el comportamiento delictivo no se puede anticipar discrecionalmente a la lesin de un bien jurdico, quiz resulte posible anticipar la propia lesin de un bien jurdico. En este punto no se est pensando en rebajar el ataque al bien jurdico de la lesin a la puesta en peligro, sino en un fraccionamiento del bien jurdico. Se puede fragmentar el injusto correspondiente al estadio de la lesin en diversos injustos parciales y, renunciando a la completa reunin de todos los injustos parciales, definir el injusto hecho por algunos fragmentos de injusto producidos precozmente o, incluso, por uno solo de ellos [ej. La amenazas contra la paz social, la afectan cuando se crean climas propicios para delinquir, que se crea con las apologas, etc.]29. Lo interesante de esta parte de su propuesta, es que un funcionalista sigue viendo como necesaria la funcin del bien jurdico. As, para evitar que el Derecho penal acte en el vaco, protegiendo la nada cuando pretende adelantar las barreas de proteccin del ordenamiento jurdico (como podra decirse que sucede con los tipos de peligro), argumenta que ser mejor partir, diseccionar, el bien jurdico creando normas de flanqueo que contengan como su objeto de proteccin dichas particiones, para as considerar lesionadas esas particiones iniciales del bien jurdico protegidas y que dan sentido y fundamento a las normas de flanqueo con la puesta en marcha de actos preparatorios o de tipos de peligro; y as no ceirse al momento o criterio de consumacin o no del tipo, o lesin formal o material del bien jurdico. Contina, llamando injustos parciales a los que se protegen con normas de flanqueo, dnde no se infringen las normas principales (los bienes jurdicos de manera completa), sino que se protegen, se defienden adelantadamente 30 , los mismos bienes jurdicos principales pero parcialmente; aunque no sea eso lo relevante31: En los delitos con un injusto meramente parcial no se infringen las
embriaguez) o bb) si se trata del peligro de daos futuros, que por su parte an dominables (ejemplo: la falsificacin de documentos, en sus variantes de produccin de documentos ilegtimos y de falsificacin de documentos legtimos). 28 Idem, p. 298. 29 Idem, p. 313. 30 Idem, pp. 294-295: [] otro motivo, algo oculto y por ello tanto ms difcil de controlar, que favorece las anticipaciones de punibilidad: el principio mismo de la proteccin de bienes jurdicos. Este principio induce a creer en la legitimacin de todo aquello que puede ser puesto en una relacin positiva con el concepto de bien jurdico. Lo que con razn se pueda calificar como un ataque peligroso a un bien jurdico tienen que ser, segn parece, socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurdicos. Por otro lado, JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 298: []: el Derecho penal de enemigos optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad. 31 Y como buen funcionalista, argumenta para restarle importancia al bien jurdico: El autor no se arroga en estos delitos la configuracin de la relacin entre la vctima y el bien jurdico, sino la que existe entre la vctima y la norma principal, que es cognitiva, dir JAKOBS en Idem, p. 315. Para luego profundizar sobre la
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
11
IUS
IUS
normas principales (las normas de los delitos de lesin), sino normas de flanqueo cuya misin es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales32.
7. Criticando a JESCHECK33 y PEDRAZZI podemos decir que se convierten en bienes jurdicos lo que antes ya eran derechos de los sujetos; por eso, esta asuncin o valoracin realizada por el sistema jurdico, debe ser objetiva. Salvo que, lo que se asumir como bien jurdico, no tenga nada que ver con lo intrnseco del hombre, entonces s se puede decir que el ordenamiento jurdico los crea absolutamente: derechos positivos en s mismos. La norma jurdica slo tiene relacin con el ser humano (la persona) y todo lo que se refiera a l, pues slo las normas justas, las que regulan la realidad de manera racional (ya sea el uso de las cosas justas derechos o facultades o de las conductas), demandarn la obediencia de los sujetos a ellas. As, la norma jurdica puede ser irracional porque se presenta como torpe (atenta contra la naturaleza humana, el bien comn o contra la naturaleza de las cosas), perniciosa (no cumple con su naturaleza jurdica, que es ordenar la realidad, o atenta contra el bien comn) o imperita (atenta contra la naturaleza de las cosas porque se basa en reglas tcnicas distorsionadas). La norma jurdica debe tener como eje central al ser humano y todo lo que le atae, y eso regularlo racionalmente, de manera justa34. Todo lo que se refiera al ser humano sern bienes jurdicos (es decir, los
legitimidad del ordenamiento penal: Cuanto ms intensamente se optimice la proteccin de bienes jurdicos, tanto ms se define al autor como enemigo, sin un mbito interno, en Idem, p. 323. 32 Idem, pp. 314-315, y contina: Para poder enjuiciar la legitimidad de estas normas de flanqueo, es necesario echar un vistazo a las condiciones de vigencia de las normas. Una norma es eficaz si presta lo que ha de prestar: aseguramiento de las expectativas. Para ello es necesario que la norma sea reconocible ex ante como estable por el potencialmente afectado. La vigencia de la norma no es por tanto slo una relacin entre norma y autores potenciales, los nicos a los que normalmente se designa como destinatarios de la norma, sino tambin una relacin entre la norma y los potencialmente afectados. La vigencia de las normas es una cuestin con mltiples facetas, en la que el aspecto relativo a los potencialmente afectados no es slo el aspecto del autor formulado negativamente, sino que tiene un contenido positivo, concretamente el de la confianza en la norma. Las normas de flanqueo velan por la vigencia de las normas, del sistema normativo, ex ante, y las normas de resguardo ex post (como ya veremos). 33 Y es que para JESCHECK y WEIGEND entre otros: WELZEL, M AYER, JAKOBS, etc. hay ms que el bien jurdico como objeto de proteccin: La misin del Derecho penal [...] nicamente puede ser explicada de forma plenamente coherente si la proteccin de bienes jurdicos y su incidencia sobre la voluntad de la accin de los destinatarios de la norma, son entendidas como funciones valorativamente equivalentes, recprocamente complementarias, as como condicionantes y limitadoras, en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, p. 9. 34 HERVADA XIBERTA, Javier, Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, 3era. ed., Eunsa, Pamplona-Espaa, 2000, pp. 364-365, y ms adelante nos aclara, p. 366: El sistema jurdico es el sistema racional fundado en la libertad de las relaciones humanas, por lo cual un factor irracional no puede generar un deber jurdico. Sin racionalidad no hay norma. De la misma manera lo confirma de hecho lo dice antes, sobre la norma justa, SANTO TOMS DE AQUINO, Summa Theolgica, I-II, q 93, Artculo 3 respuesta 2 y en I-II, q 95, Artculo 2.
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
12
IUS
IUS
comnmente llamados derechos), que segn sea la gravedad del ataque que sufran, se protegern con tal o cual rama del Derecho.
8. Adelantndonos, ahora, a los aspectos materiales doctrinales ya determinados para el bien jurdico, pero relacionado con lo que venimos diciendo, aparece el individuo como protagonista del sistema jurdico en general y del sistema jurdico penal, en particular, no lo es la colectividad en cuanto tal ni mucho menos los bienes jurdicos en s mismos, pero, siempre teniendo en cuenta que el individuo se desarrolla, con esos bienes jurdicos, en sociedad35. Por eso la idea de repercusin individual va intrnsecamente unida a la de daosidad social 36 , ambas nos sirven como punto de partida para entender el bien jurdico materialmente. Y ambas son planteadas por SILVA SNCHEZ, y con l, pensamos que deben corregirse en algunos aspectos para que no se d un mayor valor a la sociedad en cuanto tal y se deje de lado al individuo37: Debe afrontarse mediante la inclusin en el concepto de bien jurdico de una referencia al individuo y a su autorrealizacin, tanto que los hechos disfuncionales que no afecten a las posibilidades de autorrealizacin del individuo no sern punibles38. Esta referencia la veo yo en la titularidad y goce normal de los derechos, de las cosas justas, por parte de los individuos humanos, y que van a ser o son lesionadas. Es decir, afectar a las cosas, objetos materiales, o bienes jurdicos no tiene sentido sin que exista alguien que las tenga atribuidas, y que pretenda defenderlas o protegerlas de esas afectaciones, en miras a cmo sirven para su realizacin. As, cuando
Viendo al bien jurdico como inters: Inters que debe ser fundamental para la vida social, en cuanto afecta las posibilidades de participacin del individuo en la vida social, tanto activa, como pasiva [...], en GMEZ PAVN, CPC 53 (1994), p. 459. 36 En un buen intento de SILVA SNCHEZ por dotar de contenido al concepto de bien jurdico propondr tres aspectos concurrentes a analizar en los que profundizaremos ms adelante: la repercusin individual, la daosidad social y la contemplacin constitucional. 37 Se matiza: [...] la condicin de bien jurdico no requiere una afectacin directa del individuo, sino que sta puede ser tambin indirecta. Pero entonces surge el problema de dnde fijar el lmite: en qu punto de la repercusin indirecta sobre el individuo cabe entender que ya no se dan las condiciones para la proteccin penal [...], en SILVA, Aproximacin, p. 272. Idea que me parece genial, porque quiera que es verdad que a veces la repercusin sobre los individuos es indirecta ante la cual mantiene su legitimidad el Derecho penal, en el momento en que ste desaparezca de la norma como objeto de proteccin siquiera indirectamente estaramos ante un supuesto en que ya no merecera proteccin penal dicha conducta. 38 Idem, pp. 269-271.
35
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
13
IUS
IUS
se lesionan los bienes jurdicos, realmente se lesiona a los individuos que los tienen atribuidos, y que se manifiestan en el caso concreto como el objeto material respectivo de cada delito, atribuido al sujeto pasivo (a veces vctima). La idea de bien jurdico, quizs podramos decir con SILVA, debe estar definida con la referencia de cmo necesita cada individuo de sus derechos (bienes jurdicos) para su realizacin personal y en sociedad, y de cmo permitir vulnerarlos, sin que se protejan realmente, acarrea un dao personal y social grave. Para FRISCH y ROBLES PLANAS, entre otros, una conducta injusta es ante todo una conducta que lesiona el derecho, en el sentido de que va ms all de los lmites recprocamente constituidos (y jurdicamente garantizados) de la libertad de actuacin39. Como el ser humano puede sobrepasar, con su libertad, los lmites que la sociedad quiere salvaguardar, sta se dota de una proteccin objetiva y suficiente para garantizar la paz ante las conductas desviadas de sus miembros. Por otro lado, algunos autores han considerado incorrecto hablar en este sentido de bienes jurdicos supraindividuales, dado que la citada expresin por lo dems, bastante extendida entre la doctrina podra inducir a pensar que tales intereses se encuentran por encima del individuo o ms all de l, cuando en realidad todos los bienes jurdicos con independencia de que su titularidad sea individual o colectiva son siempre personales, referidos al ser humano40.
II. ASPECTOS ADJETIVOS Y FUNCIONES DEL BIEN JURDICO: LMITE, INTERPRETACIN Y POLTICA CRIMINAL
FRISCH, Wolfgang/ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin objetiva en Derecho penal, ed. BdeF, Buenos Aires-Argentina, 2006, p. 82. 40 FABIN CAPARRS, El delito de blanqueo, p. 182. Cfr., por ejemplo, para BLANCO, segn la interpretacin teleolgica: [...] el blanqueo de capitales es una delito econmico con el que se pretende proteger un bien jurdico de carcter econmico. El orden socioeconmico se configura como un bien jurdico de carcter supraindividual, cuyo titular o sujeto pasivo del delito es la comunidad en general, por las profundas alteraciones del sistema econmico y financiero, que distorsionan los presupuestos bsicos de la convivencia social, en BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, ed. Aranzadi, Pamplona-Espaa, 1997, p. 187. Otro ejemplo: Cuando nos referimos a la circulacin de los bienes en el mercado, nos estamos refiriendo a un bien jurdico de naturaleza colectiva [...], como un bien jurdico macro social que est al servicio de los llamados bienes jurdicos individuales [...], ya que en la sociedad moderna todos somos titulares de intereses colectivos al estar inmersos en ese orden socioeconmico. [...] ste [bien jurdico] no tiene el carcter institucional, es decir, no es un bien jurdico de titularidad estatal [...], DEL CARPIO DELGADO, Juana, El delito de blanqueo de bienes en el Cdigo penal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 1997, pp. 84-85.
39
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
14
IUS
IUS
1. Analicemos ahora lo que se ha dicho pretendiendo delimitar el concepto material de bien jurdico, pero sin lograr este objetivo ya desde el principio41 no hubo consenso sobre esto, aunque se intua que deba determinarse algo importante a ser defendido por el Derecho penal. Pero s se ha logrado darle armas argumentos de la necesidad de su existencia para propiciar o reafirmar su proteccin como categora penal sustentatoria de la teora del delito (por esto es que les llamamos aspectos adjetivos o procedimentales del bien jurdico). As, la idea del bien jurdico es una de las tantas categoras en la ciencia que existe pero sin una concrecin conceptual. Veamos los aspectos adjetivos o procedimentales que se han ido construyendo para defender al bien jurdico. Prescindiendo de tales diferencias de opiniones (no centrales) [seala ROXIN, sobre si el delito se centra o no en el bien jurdico], la misin del Derecho penal como proteccin de bienes jurdicos es ampliamente reconocida en la doctrina moderna. Sin embargo, no se ha ganado mucho con ello, ya que el concepto de bien jurdico, aunque no se le reduzca a la ratio legis, se describe del modo ms diverso y frecuentemente resulta bastante vaga su operatividad para la elaboracin de un concepto material de delito. As se caracteriza al bien jurdico como bien vital reconocido socialmente como valioso, como valor jurdico o inters jurdico,
[El] concepto de bien jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales, en MIR, Introduccin, p. 128. Para otra visin histrica del bien jurdico, similar a las anteriores, Vid. O RTS BERENGUER, Enrique/GONZLEZ CUSSAC, Jos, Compendio de Derecho penal. Parte general y parte especial, ed. Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 2004, pp. 155-156. Y, POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurdico en el Derecho penal, ed. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla-Espaa, 1974, p. 94. En la historia de la dogmtica el concepto de bien jurdico ya tuvo entrada a principios del S. XIX. Bajo la influencia de la teora del contrato social, la doctrina penal de la Ilustracin entendi al delito como infraccin de derechos subjetivos, por este motivo FEUERBACH se vio obligado a verificar la existencia en cada infraccin penal de un derecho subjetivo del individuo o del Estado como objeto de proteccin. Por el contrario BIRNBAUM, el fundador de la nueva teora del bien jurdico, no divis derecho alguno en el bien jurdico sino un bien material garantizado por el poder del Estado que poda corresponder al individuo o a la colectividad y que fue concebido como algo susceptible de ser lesionado en un sentido natural. Con BINDING el concepto sufri una primera depuracin a travs de la concepcin del bien jurdico como una situacin valorada por el legislador [...]. Tambin V. LISZT traslad el peso especfico del concepto de bien jurdico desde el derecho subjetivo al inters protegido jurdicamente pero, a diferencia de BINDING que slo trat el bien jurdico de modo accesorio, vio en l el concepto central de la estructura del delito. El gran proceso de transformacin de la Dogmtica penal de los aos veinte [...] condujo a que el bien jurdico dejara de ser entendido en el sentido de un inters concreto preexistente a la norma; el bien jurdico se convirti ms bien en un simple medio de auxilio de la interpretacin [...]. La exagerada crtica de la escuela de Kiel dirigi el supuesto fundamento materialista del concepto de bien jurdico y trajo consigo un traslado del acento en la concepcin bsica del delito que, de la lesin del bien jurdico, pasa a convertirse en la infraccin de un deber, en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, pp. 274-275.
41
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
15
IUS
IUS
como inters jurdicamente reconocido en determinado bien como tal en su manifestacin general, como la pretensin de respeto emanada de supuestos de hecho valiosos, en la medida en que los rganos estatales han de reaccionar con consecuencias jurdicas ante su lesin no permitida, o como unidad funcional valiosa42.
Las palabras de ROXIN43 junto con las de otros doctrinarios ejemplifican la situacin actual, de una manera bastante clara. Y es una situacin an no resuelta, porque an no se ha dado un concepto material de bien jurdico que satisfaga las exigencias de la ciencia penal cambiante, por su naturaleza de adecuarse a cada momento histrico y que evite arbitrariedades. Algunos intentan hacerlo y as lo manifiestan, pero en el transcurso de sus exposiciones se desvan hacia otros matices olvidndose de su finalidad, para lstima del Derecho penal y de la teora del delito. El mismo ROXIN nos da un ejemplo: Un concepto de bien jurdico vinculante poltico-criminalmente slo puede derivar de los cometidos plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del Estado. En consecuencia se puede decir: los bienes jurdicos son circunstancias o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema 44 . Pero no nos dice qu circunstancias o finalidades, quedando el concepto an abierto; por lo que sigue siendo un concepto instrumental ms que material; y es patente su carcter de lmite al Estado, con el primer lmite que debe tener como es la Constitucin (Ley Fundamental). Pero, s se nota su separacin de las tesis hegelianas sobre el individuo y la sociedad, en un acercamiento a un concepto interactivo del hombre como individuo libre y sus relaciones sociales como el medio de su desarrollo, sin que una absorba a la otro.
ROXIN, DP. PG. I., pp. 70-71. Pero antes nos deca, pp. 57-58: La concepcin del bien jurdico descrita [pp. 5556] es ciertamente de tipo normativo; pero no es esttica, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento cientfico. Denotando una falta de concrecin esencial en el concepto existente, que no se condice con las bondades intrnsecas del concepto de bien jurdico como concepto en movimiento. 43 Como bien dice MIR PUIG: ROXIN no termina de concretar un contenido para el concepto de bien jurdico. Vid. MIR PUIG, Introduccin, pp. 132 ss. 44 ROXIN, DP. PE. I., pp. 55-56.
42
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
16
IUS
IUS
2. Algunos intentaron su definicin45 del bien jurdico, como todo bien o valor, de titularidad personal o colectiva, normativamente evaluado y estimado como digno, merecedor y necesitado de la mxima proteccin jurdica46, que no est mal, y que hasta suena bien, pero siempre se podra matizar: Qu tipo de bien o valor? Quin otorga las titularidades, quin las valora, quin y cmo se estima lo digno? Es una definicin general, pero adolece de serlo tanto. Para BINDING el bien jurdico es creado por el Derecho derecho en sentido positivista, que elige los objetos que, en opinin del legislador, merecen proteccin. VON LISZT s persigui un concepto material de bien jurdico que sirviese de frontera mxima de lo punible, pero no lo desarroll plenamente. Ello crea poderse conseguir trasladando el bien jurdico a un momento previo al Derecho positivo, concretamente al de la realidad social. sta y no el legislador, deba decidir qu objetos merecen proteccin penal. El bien jurdico, para l, es el inters de la vida, que el Derecho no crea sino que se encuentra y eleva a categora jurdica. Pero VON LISZT no dot de contenido concreto al concepto de inters de la vida47, ello dejaba [otra vez] la decisin de la frontera de lo punible a los valores dominantes, entendidos como los valores de los que dominan48. Segn FEUERBACH, el objeto de proteccin, integrado por una facultad jurdica privada o una atribucin externa e individual constitutivas de derecho subjetivo, representa el ncleo esencial del hecho punible, sobre el que ha de configurarse el concepto jurdico de delito [...]; donde no se acredite la presencia de un derecho subjetivo, no puede apreciarse delito alguno, aunque exista destruccin o
Sobre la visin histrica e imposibilidad de la doctrina de plantear un concepto material o sustancial de bien jurdico, vid., tambin, BLANCO, El delito de blanqueo, pp. 154-159. 46 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general. Teora del delito, Volumen I, Tomo II, ed. Bosch, Barcelona-Espaa, 2000, p. 603. 47 Diferencias entre bien, inters y valor: [...] bien como el objeto capaz de satisfacer una necesidad [...], inters como una especfica relacin entre un objeto y el sujeto titular del mismo [...], valor como concepto que, en todo caso, contiene una acepcin ms amplia y asume un sentido pluridimensional de trascendencia ms dilatada dentro del propio mbito del Derecho penal, en POLAINO NAVARRETE, El Bien Jurdico, p. 30. O tambin, F. V. LISZT, quien como punto de partida establece el postulado de que el fin de todo Derecho penal se halla exclusivamente constituido por intereses humanos, a los que, con mayor exactitud, denomina bienes jurdicos, en Idem, p 113. Diferencias que surgen entre bien e inters segn lo planteado por LISZT: En tanto que el inters refleja el valor que para el interesado ofrece la produccin o no de un cambio, bien es aquello en lo que toda alteracin tiene valor, en Idem, p 116. Estimamos que usar las palabras valor, inters, bien llevan a equvocas conclusiones, debida a la carga subjetiva que han ido adquiriendo, de ah lo equvoco de bien jurdico. Pero si se aclara cada concepto podran reencauzarse hacia lo objetivo que puedan tener (en nuestro caso nos interesar encausar bien). 48 M IR, Introduccin, p. 129. El resaltado en negrita es nuestro.
45
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
17
IUS
IUS
menoscabo materiales de un objeto no vinculado positivamente a un determinado sujeto49.
3. Decir que el legislador determina los bienes jurdicos conlleva arbitrariedades, decir que el bien jurdico es un derecho subjetivo conlleva la posibilidad de abstenerse de defenderlo o de no ejercerlo, cosa que no puede pasar con algunos bienes jurdicos Es VON LISZT quien nos da al menos una pauta rescatable de determinacin del bien jurdico: no es el legislador sino la realidad social previa a la legislacin la que ayudar a determinar los bienes jurdicos. BIRNBAUM nos concreta que es un bien material aunque podra confundirse con el objeto material del delito garantizado por el poder del Estado que poda corresponder al individuo o a la colectividad y que fue concebido como algo susceptible de ser lesionado en un sentido natural; acercndonos a una nocin realmente material de bien jurdico. Y BINDING analiza la valoracin a ese bien material que determinar su proteccin penal, lo que nos pone ms cerca del sentido real del bien jurdico. De la combinacin de algunas ideas de los autores, podemos consolidar un acercamiento al concepto. 4. Como es ampliamente conocido, desde que surgi el bien jurdico, como categora penal, ha ganado terreno en cuanto a la asuncin de funciones50. En el intento por definirlo
POLAINO, El Bien Jurdico, pp. 96-97 (citando a FEUERBACH, en Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, Georg Friedrich Heyer, Giesse, 1801, p. 20). Otras definiciones del bien jurdico como valor, como todo lo que posee valor para el ser humano, porque importa o porque es necesario para su vida individual o colectiva: [...] bien jurdico puede definirse como todo valor de la vida humana (bien) protegido por el derecho (jurdico). [...] integra toda clase de derechos o intereses, individuales o colectivos [...], en O RTS y GONZLEZ, Compendio de Derecho, p. 156. El mismo ms adelante: [...] bien jurdico es todo valor, inters o derecho digno, necesitado y susceptible de ser protegido [...], p. 157. Esta definicin, aunque parece acercarse, tambin, a un contenido material de bien jurdico, es similar a una arriba citada, debemos cuidarnos de la idea de valoracin del bien que lleva en ella; y adems muestra un vicio comn cuando se pretende llegar a la definicin que nos ocupa: se pretende hacer una enumeracin de posibles objetos de proteccin para que no se quede ninguno fuera, lo cual lo convierte es una mixtura de tendencias filosficas a veces incompatibles entre ellas. 50 Las diversas funciones asignadas al bien jurdico son reconocidas doctrinalmente a dos, variando su denominacin en funcin de los autores. Por ejemplo, HASSEMER distingue entre concepciones de carcter crtico y concepciones de carcter sistemtico. MIR PUIG contrapone el sentido poltico-criminal del bien jurdico o de lege ferenda al sentido dogmtico o de lege lata. O CTAVIO DE TOLEDO diferencia una funcin prevalentemente poltica y otra dogmtica, garantstica o de seguridad del bien jurdico [...]. Desde un punto de vista poltico-criminal el bien jurdico sirve de inspirador del Derecho positivo futuro, y respecto del
49
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
18
IUS
IUS
directamente se le fue dotando de funciones, que poco a poco fueron ganando importancia sobre el concepto. Naci para excluir ciertas conductas del mbito penal en la teora de BIRNBAUM, y sta es su funcin de lmite del poder51 , que se relacionar con el principio de legalidad, de lesividad, fragmentariedad y de ultima ratio. Luego se incorpora la funcin dogmtica, la interpretativa52, para saber qu se est protegiendo, cmo y hasta dnde; que servir a los jueces u operadores del Derecho para poder aplicar justicia en el caso concreto. Tercera, la funcin de concrecin de las conductas a sancionar, la de poltica-criminal 53 , que ayudar al legislador a valorar qu conductas y debido a qu circunstancias debern agregarse al catlogo de las que lesionan esos bienes jurdicos; esta ltima es el factor dinmico54 del Derecho penal, que permite su adecuacin a cada circunstancia histrica. Cuarta, la funcin clasificatoria de los delitos55, en tanto ofensivos de las personas en cuanto individuo
presente cumple una funcin crtica o de valoracin de su adecuacin al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Desde un punto de vista dogmtico se destaca la funcin interpretativa (interpretacin teleolgica dirigida a excluir conductas no lesivas ni peligrosas de bienes jurdicos) y la funcin sistemtica (dirigida a la clasificacin de las infracciones penales), en BLANCO CORDERO, Blanqueo de capitales, p. 154. 51 [El] bien jurdico no lo decide el derecho positivo, sino que, por el contrario, est llamado a limitar al legislador: bien jurdico ser slo aquello que merezca ser protegido por la ley penal, en MIR, Introduccin, p. 140. 52 El bien jurdico es reconocido como la base de la estructura y de la interpretacin de los tipos [...], en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, p. 275. El bien jurdico sirve para la interpretacin teleolgica del tipo, segn SNCHEZ-O STIZ GUTIRREZ, El Delito Contable, p. 297. 53 [El Bien Jurdico] sirve, de un lado, para limitar al derecho penal a la sancin de los comportamientos perjudiciales (y no slo los incorrectos) y, de otro, para justificar la ampliacin de la proteccin penal a los nuevos intereses sociales que van surgiendo (v.gr., conservacin del medio ambiente [...], conservacin del material gentico natural), vid. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, p. 276. 54 No slo se trata de identificar lo que protege dicha norma, sino de constatar la vigencia de la necesidad de proteccin de dicho objeto. Ese carcter dinmico del bien jurdico es la fuente del permanente proceso de incriminacin y desincriminacin a que est expuesto el Derecho penal, en BUSTOS RAMREZ/H ORMAZBAL MALARE, Lecciones de Derecho penal, p. 27. En otras opiniones: [...] hay que dar cumplimiento a las exigencias del principio de legalidad debindose proceder a la correspondiente modificacin va legislativa ms acorde con la solucin del problema [...], en ARROYO ZAPATERO, Luis/BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/O TROS, Comentarios al Cdigo penal, ed. Iustel, Madrid-Espaa, 2007, p. 669. Y, [el] concepto poltico-criminal de bien jurdico [...] pretende decidir qu es lo que merece ser considerado como bien jurdico y no slo describir lo que el legislador ha hecho reconocer como tal [...], en MIR PUIG, EPC 14 (1990), p. 207. Y desde la Filosofa Poltica, revisar la nota al pie 57. 55 [Funciones del Bien Jurdico en Derecho Penal:] a) Los tipos delictivos estn orientados hacia uno o varios bienes jurdicos [...]. b) [...] el bien jurdico constituye un punto de vista decisivo para la clasificacin de los distintos grupos de tipos penales (vgr., delitos contra la vida, contra el patrimonio [...]) [...], a travs de la agrupacin y clasificacin de los bienes jurdicos, debe ser alcanzado un orden jerrquico de los valores protegidos [...]. c) Hay bienes jurdicos del individuo (bienes jurdicos individuales) (por ejemplo, vida, libertad y propiedad) dentro de los cuales forman un grupo aquellos que poseen un contenido eminentemente personal (as, integridad corporal, honor), as como bienes de la colectividad (bienes jurdicos universales) (vgr., la proteccin de los secretos de Estado, la seguridad de la circulacin vial [...]), en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, pp. 276-277. Sobre otro criterio de identificacin de los delitos por el bien jurdico, en cuanto lesivos de un aspecto individual o colectivo, vid. PALMA, Blanqueo de capitales, p. 246. Para
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
19
IUS
IUS
o de la colectividad en cuanto conjunto o reunin de personas, otorgndoles una gradacin a los delitos, etc.
5. Consideramos que la funcin poltico-criminal (del bien jurdico) es la ms relevante en los ltimos tiempos, pues es la que permite concretar, a lo largo de todo el ordenamiento jurdico, los bienes jurdicos a defender, segn la manera de hacerlo de cada rama del ordenamiento y el tiempo social vigente; pero no deja de ser una postura adjetiva del bien jurdico. Para que esta funcin sea eficaz, y tenga cierta objetividad, primero hay que saber qu es el bien jurdico, y luego se decidir si debe o no protegrsele, segn las circunstancias sociales56 de cada tiempo. Esta funcin es bastante poltica (valga la tautologa, pero es que tiene que ver con el correcto arte de gobierno del Estado, en paz y tranquilidad, en conjuncin con la vida y libertad de los individuos o ciudadanos), y sirve para evitar situaciones arbitrarias e imprevisibles, ya que la poltica debe estar limitada, tambin, por el Derecho (la poltica hace cambiar y adecuarse al derecho 57 a las realidades temporales, pero a la vez debe estar limitada por l). El poltico debe saber58 y manejar el concepto de derecho (es decir, de bien jurdico), para luego determinar
otra clasificacin de las funciones del bien jurdico vid. POLAINO, DP. PG., pp. 607-614. [El] bien jurdico protegido es, generalmente, el elemento del que se sirve el legislador para llevar a cabo, con mayor o menor acierto, la estructuracin y sistematizacin del texto punitivo [...], en PALMA, Blanqueo de capitales, p. 246. Pero, BLANCO CORDERO, nos aclara que: [...] se ha advertir que la colocacin sistemtica no es un dato definitivo, sino indiciario; no se han de sobrevalorar las rbricas clasificatorias puesto que no necesariamente marcan el bien jurdico protegido a travs de los delitos particulares, en BLANCO , Blanqueo de capitales, p. 170. 56 La sealada necesidad de acompaar la teora del bien jurdico de la concrecin ulterior de lo que merece considerarse bien jurdico-penal, se advierte claramente cuando se pretende utilizar la concepcin polticocriminal del bien jurdico para determinar hasta dnde debe llegar la intervencin del Derecho penal para proteger nuevos intereses colectivos o sociales [...], en MIR, EPC 14 (1990), p. 208. 57 Desde el punto de vista sobre cul debe predominar sobre la otra (Derecho y Poltica), en una comparativa de las relaciones entre una y otra: La solucin recta hay que buscarla por el camino indicado de ver en el Derecho y la Poltica dos realidades prximas y afines, tanto en su contenido como en su meta, cuyo mbito de actuacin no siempre es posible separar mediante una lnea divisoria clara. La diferencia habr que buscarla ms bien en la distinta funcin que a cada uno de ellos le corresponde en la ordenacin de la vida social. Tambin por supuesto en el modo de cumplir tal funcin. Pues mientras al Derecho le corresponde por naturaleza garantizar la estabilidad del orden social, la Poltica representa en cierto modo el elemento dinmico de ese orden, en RODRGUEZ MOLINERO, Marcelino, Introduccin a la Ciencia del Derecho, 3era. ed., ed. Librera Cervantes, 1998, Espaa, p. 126. 58 La regla que sirve para determinar claramente la lnea divisoria entre el bien jurdico y las motivaciones por las que se castiga una conducta es la siguiente: el bien jurdico constituye un elemento del tipo de injusto, lo que significa que 1) su lesin (o puesta en peligro) es necesaria para poder considerar el hecho consumado (o, en su caso, intentado), y 2) su conocimiento es imprescindible para la concurrencia del dolo, en DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio, El Blanqueo de capitales en el Derecho espaol, ed. Dykinson, Madrid-Espaa, 1999, p. 13.
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
20
IUS
IUS
valorar de qu ataques lo defender con el Derecho penal, y de cules no y utilizar otra rama del Derecho (fragmentariedad o subsidiariedad). Conociendo qu es el derecho bien jurdico se ver limitado por l, por los lmites intrnsecos y extrnsecos que tenga. Su definicin no debe estar, pues, al arbitrio de cada legislatura (perodo congresal), sino que debe ser un concepto constante, que hasta amerita ser recogido en la Constitucin, por las defensas categricas que sta propina a lo que tiene contemplado.
6. Refirindonos a los factores adjetivos o procedimentales de la defensa del bien jurdico, acudimos a la primera trada de estos: dignidad, susceptibilidad y necesidad de proteccin por el Derecho penal59, concurrentes y a manera de argumento en cascada defensiva, para concretar qu bienes son los importantes para el Derecho penal (el primero fundamenta y justifica el siguiente y as sucesivamente). Todo bien jurdico debe reunir estas tres caractersticas. Pero no todo bien, ni cualquier ataque sobre el bien, va a ser protegido por esta rama jurdica, sino que intervendr en fragmentariedad y slo como ultima ratio. Vislumbramos una distincin inicial entre la categora de bien jurdico, como concepto universal para el Derecho, y la de bien jurdico penal, como especfico de la rama penal: No todo bien jurdico requiere tutela penal, no todo bien jurdico ha de convertirse en bien jurdico-penal60. [] problema terminolgico que puede resolverse de dos maneras: 1) entender la expresin bien jurdico como referida al objeto merecedor de la proteccin jurdica (gnero), y denominar a la especie constituida por los objetos de proteccin jurdico-penal bien jurdico penalmente protegible o, ms brevemente, bien jurdico-penal; 2) denominar bien jurdico slo al objeto de proteccin jurdico penal. Y es que no est claro si el trmino bien jurdico surgi en referencia a lo penal o al Derecho en general61. Nosotros, particularmente, optamos por la primera manera. Entonces, hay bienes jurdicos civiles que sern
Necesidad de proteccin por el Derecho Penal: No basta que un bien posea suficiente importancia social para que deba protegerse penalmente. Es preciso que no sean suficientes para su tutela otros medios de defensa menos lesivos: si basta la intervencin administrativa, o la civil, no habr que elevar el bien al rango de bien jurdico-penal [...], ser necesaria la proteccin penal de un bien frente a algunas formas de ataque especialmente peligrosas y no frente a otras, en MIR, EPC 14 (1990), pp. 214-215. 60 Idem, pp 167-168. Tambin en FABIN, El delito de blanqueo, pp. 167-168 y en FABIN, El Blanqueo de capitales, p. 171. As como: [No] todo bien constituye un bien jurdico protegido por el Derecho penal. Antes bien, bienes jurdicos son los valores fundamentales de la vida comunitaria, cuya garanta jurdica constituye imprescindible condicin del prspero desenvolvimiento de la propia convivencia humana, en POLAINO, DP. PG., p. 604. 61 Cfr. SILVA, Aproximacin, p. 276.
59
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
21
IUS
IUS
protegidos por el ordenamiento civil, bienes jurdicos administrativos protegidos por el ordenamiento administrativo, bienes jurdicos laborales, etc. Y es que el concepto de bien jurdico lo relacionamos con el de derecho. Sino que ahora se le llama bien jurdico, porque, como fruto del materialismo jurdico o del positivismo jurdico, desaparece el contenido de la palabra derecho 62 o derechos. El ordenamiento jurdico, tambin el penal, ya no defiende los derechos de los individuos, sino bienes jurdicos (y con la confusin sobre el concepto de ste qu defiende, entonces, el Derecho penal?).
Entonces, nos dice MIR PUIG partidario de esta trada y de la siguiente (7), que se requiere importancia social y necesidad de proteccin por el derecho penal, para que un bien jurdico, sea considerado bien jurdico penal. Siguiendo a PALMA HERRERA para explicar esta primera trada, quien utiliza una teora de MAYER, realiza el siguiente anlisis: [...] para poder hablar de bien jurdico no basta con la existencia de un bien [...]. Es preciso que ese bien o valor sea estimado positivamente por el legislador penal en un proceso caracterizado por las tres fases o momentos sealados [...] por MAYER: es necesario que sea digno, susceptible y necesitado de proteccin. Que un bien o valor es digno63 de proteccin significa que tiene una trascendencia tal para el orden social, que lo hace merecedor de la proteccin penal. Una vez admitido esto habr que estar a si ese bien o valor es susceptible de proteccin, lo que vendr determinado por el hecho de que pueda ser atacado o no un bien o valor invulnerable o indestructible no es susceptible de integrar el concepto de bien jurdico64. Finalmente, respecto a la necesidad de proteccin, significa que debe estar protegido penalmente por no existir otra rama del ordenamiento jurdico capaz de hacerlo o porque esa proteccin de naturaleza extrapenal resulta insuficiente. Es
Cfr. POLAINO, El Bien Jurdico, p. 64: [N]umerosos bienes jurdicos de muy variados tipos de delito no consisten en ningn derecho, sino que se sustancian en un valor de ndole ideal [...]. Es diferente decir que al derecho o bien se le da un valor. 63 Debemos tener en cuenta que esta dignidad del bien jurdico debe significar o tener relacin con el ser humano y la dignidad (excelencia del ser) que ste posee. Entonces, y slo entonces, las cosas que le ayudan a perfeccionar su ser (intrnseca o extrnsecamente) se convierten en dignas (por derivacin o atribucin), y en importantes para ser protegidas. Vid. nota al pie 67. 64 La idea de susceptibilidad en el bien jurdico ya estaba presente en BINDING: Interesa resaltar que en la teora bindingniana del injusto tpico, configurada en estrecho vnculo con la sistemtica normativa pura, se confiere a los bienes jurdicos un momento comn que de modo genrico les caracteriza: la capacidad de lesin, en POLAINO, El Bien Jurdico, p. 109.
62
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
22
IUS
IUS
decir, ha de tratarse de un bien o valor cuya tutela penal permita salvaguardarlo de los ataques que contra l se dirijan65.
7. Agregando otros argumentos adjetivos o procedimentales, que la doctrina fue estructurando como dijimos, bajo el mvil de definir materialmente el bien jurdico, nos iban dejando estas ayudas o defensas para el mismo, pero, en relacin con la ltima recin sealada, es decir, con la necesidad o merecimiento de proteccin penal 66 , nos adentramos a otra divisin tripartita, y complementaria de la ya expuesta: la lesin del bien jurdico debe afectar al individuo, al mismo tiempo debe afectar a la sociedad67 (daosidad social)68, y debe estar reconocido constitucionalmente como bien jurdico. Slo as se le podr proteger plenamente y sin errores. As los expone SILVA SNCHEZ: El bien jurdico penalmente protegible ha de ser, en primer lugar, un bien jurdico merecedor de proteccin penal. El merecimiento de proteccin penal hace alusin a consideraciones de justicia: se trata de determinar en favor de qu realidades (de qu bienes jurdicos) es justo hacer uso de la proteccin penal. Tales realidades han de ser realidades especialmente valoradas, fundamentales, que determinen que los hechos dirigidos contra ellas experimenten una mayor desvalorizacin, la desvalorizacin que haga de ellos no meros hechos injustos, sino injustos punibles merecedores de pena. Ahora bien, qu caractersticas deben reunir esas realidades especialmente valoradas? [...] necesidad de una referencia individual, una daosidad
PALMA, Blanqueo de capitales, p. 280. El resaltado en cursiva es nuestro. Tercer elemento concretizador del bien jurdico: necesidad de pena y merecimiento de pena: [...] el objeto de proteccin del Derecho, en general, y el del Derecho penal, en particular, no son idnticos, en SILVA, Aproximacin, pp. 275 ss. 67 [Slo] puede considerarse bien jurdico, como objeto merecedor de proteccin jurdico-penal, aquello que sea necesario para la subsistencia, en ciertas condiciones, de la Sociedad, vid. MIR; Introduccin, p. 132. Cfr. nota al pie 63. 68 [Con] carcter general [...] al valor del bien jurdico protegido debe aadirse la especial peligrosidad del ataque, que es el que da lugar a una mayor necesidad de proteccin de la comunidad, en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, p. 55. MIR tambin utiliza esta trada de argumentos, y sobre lo que llama importancia social (para SILVA: daosidad social) comenta: significa [...] postular la autonoma de la valoracin jurdico-penal, de aquellos bienes. Y significa erigir en criterio bsico de dicha valoracin especfica el que tales bienes puedan considerarse fundamentales para la sociedad, en MIR, EPC 14 (1990), p. 209.
65 66
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
23
IUS
IUS
social de las agresiones al mismo, una plasmacin constitucional [...]69. Si nos hubiera definido o se hubiera detenido y explicado un poco ms estas caractersticas a valorar, quiz nos hubiera guiado un poco ms. SILVA considera que el concepto de bien jurdico ya tiene fundamento material, segn la postura sociolgica, que es respetuosa del individuo dice: [] aquellas realidades cuya indemnidad es considerada como una necesidad social, para garantizar las posibilidades de participacin del individuo en los sistemas sociales 70 . Nosotros consideramos que no es tal definicin una material del bien jurdico, pero si hubiera desarrollado, en su opinin, la palabra realidades, quien sabe hubiramos encontrado un camino.
8. Que el bien jurdico debe tener un titular individual (persona natural o jurdica) es obvio, aunque hay posturas a las que no les queda tan obvio (las que defienden la lesin de un deber o la vigencia de la norma, tienden a defender a la comunidad sobre el individuo, viendo a ste como parte cosificada de aquella). En todo caso, siempre se lesiona a los individuos en sus derechos o cosas atribuidas, ellos son los titulares de estas, son los sujetos pasivos del delito. [Se] advierte, entonces, fcilmente que los bienes jurdicos-penales ms indiscutidos, los que han calado ms hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y ms directamente a los individuos [...]; [al] Estado social democrtico [...] le importan los intereses colectivos en la medida en que condicionen la vida de los individuos. La razn es obvia: se trata de que el sistema social se ponga al servicio del individuo, no de que el individuo est al servicio del sistema [...]; la valoracin de la importancia de un determinado inters colectivo exigir la comprobacin del dao que cause a cada individuo su vulneracin [...]71.
SILVA, Aproximacin, p. 288. Y para otra idea de susceptibilidad: no basta con que un determinado bien jurdico merezca la proteccin penal e incluso pueda necesitar de ella, ante la ineficacia de otros medios. Es preciso que sea susceptible de ser protegido penalmente, extremo ste que no concurre en todos los casos, y para cuya valoracin conviene tener muy en cuenta las condiciones reales de todo el sistema penal. Idem, p. 289. 70 SNCHEZ-O STIZ, El Delito Contable, p. 207. 71 M IR, EPC 14 (1990), pp. 210-214. Vid. nota el pie 120, in fine.
69
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
24
IUS
IUS
9. Que al mismo tiempo de perjudicar a un individuo, como justificante de la intervencin del Derecho penal exigido desde el mismo Derecho penal, se debe afectar, de alguna manera, a la sociedad, ayuda a entender mejor al individuo quien en su esencia es un ser social, y al sistema jurdico. Este est pendiente del individuo y de su desenvolvimiento en sociedad en busca de su desarrollo (al mismo tiempo denota una ausencia de individualismo en la rama penal). Entonces, la idea de daosidad social72 como punto de partida para entender el bien jurdico, bien pensada en SILVA SNCHEZ, ayuda a deslindar de proteccin penal lo moral de lo jurdico, pero debe cuidarse en algunos aspectos para que no se d un mayor valor a la sociedad en cuanto tal y se deje de lado al individuo: debe afrontarse mediante la inclusin en el concepto de bien jurdico de una referencia al individuo y a su autorrealizacin, tanto que los hechos disfuncionales que no afecten a las posibilidades de autorrealizacin del individuo no sern punibles73. Esta referencia la veo yo en que la titularidad de cosas justas que van a ser lesionadas, ya que siempre y nicamente atribuidas a individuos concretos, que necesitan de esas cosas para su desarrollo en sociedad. A la daosidad social otros, entre ellos MIR PUIG74, la llaman participacin en los sistemas sociales, en el sentido de que el Derecho penal esencialmente protege que los individuos puedan participar en la sociedad, comunicarse en sociedad: Si este funcionamiento [de los sistemas sociales] es el objeto genrico de la tutela penal, los bienes jurdicos son sus concretos objetos, que ofrecen la necesaria especificacin de qu particulares procesos de interaccin y de participacin en los sistemas sociales merecen ser protegidos por el Derecho penal. Y contina con actitud crtica:
Citando a HASSEMER sobre el bien jurdico y los lmites del Derecho penal: [...] la daosidad social (el conflicto debe afectarnos 'a todos', y no solamente al autor y a la vctima), en SILVA, Aproximacin, p. 286. Para dotar de contenido al concepto de bien jurdico, opina MIR: El punto de partida habr de ser el que intuy VON LISZT: el bien jurdico posee naturaleza social [no espiritual como sostenan los neokantianos], en MIR, Introduccin, p. 132. 73 Idem, pp. 269-271. Y ms adelante, p 271: [...] quiz sea lo mejor el integrar en una sola idea los aspectos de referencia individual y de daosidad social, afirmando que el objeto de proteccin jurdico-penal necesariamente debe expresar las condiciones que hacen posible un libre desarrollo del individuo a travs de su participacin en la vida social (tesis CALLIESS). 74 Cfr. MIR, Introduccin, pp. 138 y 139-140: Bienes jurdicos son las condiciones necesarias, segn la observacin emprica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales, [pero para evitar no proteger al individuo] conviene requerir que tales condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin social. 'Posibilidad de participacin' no se entiende aqu slo como posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva, sino tambin como posibilidad de vivir en sociedad confiando en el respeto de la esfera de libertad particular por parte de los dems.
72
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
25
IUS
IUS
Pienso, como CALLIESS, que el bien jurdico ha de consistir en una posibilidad de participacin en los sistemas sociales [entendiendo stos como interacciones comunicativas en que consiste lo social, materia de regulacin jurdica]. Pero ya este matiz se inclina ms por la defensa de la vigencia de la norma, a mi parecer, o est en la frontera entre la defensa de sta y del individuo. Si en un principio se deja de lado el concepto de derecho, para pasar a hablar de bienes jurdicos, ahora se quiere dejar de lado el concepto de individuo y pasar a ponderar a la comunidad (al todo). En relacin a esto, tenemos otro orden de ideas, pero dentro de las adjetivas segn la opinin que venimos defendiendo, nos encontramos con las siguientes: Si el bien jurdico estaba definido con referencia al individuo, y tena que haber una lesin a l, directa o indirectamente, para que se justifique la intervencin del Derecho penal, ste, en su mbito econmico Derecho penal econmico ve como sujeto pasible de ser lesionado uno ms amplio y difuso, ms relacionado con la estabilidad del Estado. Un sector de la doctrina pretende determinar mejor el contenido de los bienes jurdicos colectivos, sin referencias al individuo: [] por un lado, se ha desarrollado la categora de los bienes jurdicos intermedios espiritualizados o con funcin representativa, cuya vulneracin requiere la lesin individualizable sobre un objeto que representa el bien jurdico colectivo ms abstracto. Por otra parte, se ha procedido a reconfigurar el principio de lesividad, en tanto ya no se entiende como lesin apreciable de un bien jurdico individual, sino como una lesin normativa 75 de un bien jurdico (colectivo) [], el nico camino dogmticamente correcto se encuentra slo en un cambio del punto de partida, esto es, en el abandono de una comprensin individualista del hecho y su sustitucin por una compresin normativa del delito76. En base a la complejidad de la sociedad moderna, la teora de la imputacin objetiva, predominante en Derecho penal econmico, pretende que la configuracin del injusto deje de lado no totalmente, sino en segundo plano, para el sector moderado la consideracin de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico para considerar en primer plano o como razn justificante de la intervencin penal que se ha defraudado la expectativa normativa al desobedecer la norma es decir, se ha cometido un delito, y para determinar, entonces, la atribucin de responsabilidad concreta en los individuos. As, ya no habra
En una posicin ms intermedia: El Derecho penal materializa la proteccin de bienes jurdicos, pues busca mantener la concordancia entre la voluntad de los destinatarios de la norma y las exigencias del ordenamiento jurdico. El delito se muestra as, simultneamente, como la lesin del bien jurdico y la infraccin del deber, en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002 p. 8. 76 GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico, pp. 305-306. Para una idea similar sobre la infraccin del deber y su relacin con el bien jurdico vid. BLANCO CORDERO, Lmites a la participacin delictiva, p. 88: Slo concurre una infraccin del deber cuando la prestacin de ayuda se dirige contra el bien jurdico []. Y es que como ya vimos, la visin de la lesin del deber no puede renunciar a la de bien jurdico, de lo contrario se vaca la razn de ser de la norma jurdica, siempre en relacin con las personas y todo lo que se refiera a ellas.
75
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
26
IUS
IUS
problemas con determinar el contenido del bien jurdico ni necesidad de plantearse llenar agujeros argumentales sobre los delitos de peligro abstracto o de omisin donde parece que no se lesiona ni pone en peligro un bien jurdico. El ciudadano, simplemente, incumple su rol, defrauda a la norma77 y comete delito. Pero, no nos queda claro an si sta teora, planteada inicialmente para el Derecho penal econmico, es decir para los delitos socioeconmicos del ordenamiento jurdico penal, podr extenderse claramente a todas los otros matices del ordenamiento jurdico penal. Sin que esto signifique un reconocimiento de la misma en cuanto a la parte econmica se refiera, ni en cuanto a dejar de lado la idea de bien jurdico para la teora del delito. La teora de la imputacin tiene mucho que decir, pero debe entenderse esta teora de la mejor manera, antropolgicamente. Rechazamos una visin funcionalista tal cual se entiende hoy en da por deshumanizar al derecho78, por negar la esencia social y a la vez la libre autodeterminacin del hombre, pues lo cosifica, lo considera un androide que debe obedecer rdenes mecnica o electrnicamente; y por acarrear las confusiones que entre el bien jurdico y el objeto material del delito podran surgir. Todo en las ciencias tiene referencia, mediata o no, con el ser humano sino no tienen sentido, y slo entendindolo correctamente, daremos un justo tratamiento del mismo en el Derecho penal, que nos ocupa.
10. Que el bien jurdico tenga pre-configuracin constitucional, es entendible hasta cierto punto, y es esta caracterstica la ms criticada o menos fuerte, pues no todo est ni debe estar en la constitucin. Y as lo desarrolla SILVA SNCHEZ: La exigencia de una consagracin constitucional, directa o indirecta, de los bienes penalmente protegidos me parece, pues, plenamente justificada, en la medida en que pone de relieve que una intervencin tan intensa sobre el individuo como la penal slo puede justificarse en caso de afectacin de un elemento esencial de la vida en comn, al que ha alcanzado el consenso plasmado en la Constitucin 79 . Esta idea aade un elemento limitante de afectaciones al individuo y a la sociedad. Pero debemos entender que ste elemento constitucional es flexible, pues de lo contrario sera entender que las realidades no
Cfr. GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico, pp. 315-318. En concordancia con SNCHEZ-O STIZ GUTIRREZ, Pablo, Los Delitos de Encubrimiento. Contribucin a una teora global de las adhesiones post-ejecutivas, ed. Grijley, Lima-Per, 2005, p. 282, 11. 79 SILVA, Aproximacin, p. 274.
77 78
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
27
IUS
IUS
contempladas en la Constitucin no merecern proteccin penal, como tambin es verdad que no todas las realidades contempladas en la Constitucin merecen proteccin penal. Si la Constitucin regula un listado de bienes jurdicos de manera concreta o difusa no es por arbitrariedad, sino, porque ella misma, al ser una manifestacin jurdica, se somete a las normas de sta estructura que est al servicio de la sociedad, y debe reconocer lo esencial de la vida social y protegerlo la Constitucin como primera barrera 80 . La sociedad necesita estabilidad para propiciarle al individuo el ambiente adecuado para el desarrollo de todos sus derechos, de los que algunos, si quiere, podr obviarse de ejercer los entendidos como facultades, y as ella misma se beneficiar objetivamente siempre. La Constitucin no debe contenerlo todo. 11. Pero, no es la Constitucin donde tampoco estn todos los bienes jurdicos o que el ser humano tenga facultades derecho a no ejercer sus derechos en algunas oportunidades, ni la daosidad social, ni es porque con cada accin se pueden lesionar varios bienes al mismo tiempo, lo que concreta o especifica el concepto de bien jurdico: sino la realidad afectada concretamente segn BIRNBAUM y que el hombre por una consecuencia antropolgica natural abstrae y generaliza: la cosa justa abstracta, los derechos.
Conjugando daosidad social (o importancia social) y reconocimiento constitucional, tenemos las barreras delimitadoras de los bienes jurdicos: [...] ser mucho ms difcil coincidir en la apreciacin de cuando un inters es fundamental para la vida social y cuando no lo es. Hasta cierto punto ello es inevitable pues se trata de una cuestin valorativa, pero es bueno tratar de hallar criterios que puedan auxiliar en la discusin racional (intersubjetiva) del problema [...]: a) [...] el reconocimiento constitucional de un bien debe servir de criterio relevante para decidir si nos hallamos en presencia de un inters fundamental para la vida social que reclame proteccin penal [...]. El reconocimiento de bienes y derechos que se efecta en la Constitucin tiene ante todo por objeto fijarlos como lmites que deben respetar los poderes pblicos. Aunque tambin se imponga el respeto de tales derechos a los ciudadanos [...], no puede entenderse que la Constitucin imponga al Estado no slo el deber de respetar los derechos fundamentales, sino tambin el de sancionar penalmente su vulneracin [...]. b) [...]. Se advierte, entonces, fcilmente que los bienes jurdicos-penales ms indiscutidos, los que han calado ms hondo en la conciencia social y han perdurado a los largo de los siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y ms directamente a los individuos [...]; [al] Estado social democrtico [...] le importan los intereses colectivos en la medida en que condicionen la vida de los individuos. La razn es obvia: se trata de que el sistema social se ponga al servicio del individuo, no de que el individuo est al servicio del sistema [...]; la valoracin de la importancia de un determinado inters colectivo exigir la comprobacin del dao que cause a cada individuo su vulneracin [...], en MIR, EPC 14 (1990), pp. 210-214.
80
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
28
IUS
IUS
12. As, empezando a construir nuestra propuesta, no hay que olvidar que el ser humano suele conocer por los sentidos y no me estoy metiendo en las teoras naturalistas, sino en las realistas, antropologa clsica, conocimientos empricos de los hechos y luego termina abstrayendo, universalizando sus ideas, sacando los conceptos. As, por ejemplo, sabemos que tal animal es un perro y no un lobo, que el ser humano se diferencia de los animales porque piensa y quiere, porque hemos visto, conocido, distinguido y abstrado. Pues es lo mismo que los legisladores hacen, ven que las personas necesitan de alimento, que necesitan trabajar para poder propiciarse su alimento, que necesitan libertad para decidir su proyecto vital individual o familiar y laboral, o que la sociedad necesita estabilidad, que evitar la bigamia da seguridad y estabilidad familiar, que se necesita libertad para decidir cundo ejercer su sexualidad, que se pueden crear empresas y competir en igualdad de condiciones con los dems, que cada individuo necesita respuestas del Estado que funcione bien ante ciertas irregularidades sociales, etc. As, abstraen, ven que se pueden lesionar estas manifestaciones concretas, estas cosas justas, estos objetos y deciden proteger penalmente los bienes jurdicos (cosas justas-abstractas): derecho a la vida y a la salud corporal, el derecho al trabajo, derecho a la familia, la libertad sexual, la libertad de empresa o econmica o social, la libertad de competencia, la administracin de justicia o la administracin pblica, etc. 13. Las ideas de este epgrafe sobre el bien jurdico, por tanto, no son ms que adjetivas o procedimentales, que sirven nicamente como criterios de proteccin del bien jurdico. Por eso son muy vlidas y valiosas. Pero para protegerlos bien que es lo que queremos, ste debe estar determinado materialmente. Acudir a teoras constitucionalistas81 o sociolgicas82, subjetivistas u objetivistas, dualistas83 o monistas84, monofensivas o pluriofensivas no nos soluciona el objetivo de dilucidar cul
Valor de las Teoras constitucionalistas del bien jurdico: La Constitucin regula el Estado Social y Democrtico y plantea los lmites del mismo Estado para ejercer su funcin penal, as [la] norma penal se justifica cuando es necesaria para la proteccin y seguridad de las condiciones de vida de una sociedad estructurada sobre la base de la libertad de la persona [...], entonces la Constitucin plantea unos bienes jurdicos, y nos da la pauta del modelo de sociedad que se quiere. Vid. DEL CARPIO, blanqueo de capitales, pp. 3739.
81
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
29
IUS
IUS
es el contenido material, o concepto en s, del bien jurdico. Al contrario, a todas ellas le podemos aplicar nuestra propuesta de concepto, que termina conjugndolas, lo cual nos manifiesta que cada una de ellas era parcial en su apreciacin de la realidad. As, vemos que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico afecta a individuo, lo afecta concreta y realmente susceptible en cosas o derechos suyos con una entidad tal digno, que a su vez afectan a la sociedad (daosidad social), y que por tanto se hacen merecedoras de proteccin necesidad de proteccin85, y si el ataque es grave y ninguna otra medida logra disuadirlo, la proteccin ser penal, sobre todo si esa realidad ha sido reconocida constitucionalmente. Hemos combinado (vid. II.1 6 y 7), coherente y vlidamente, las dos tradas de argumentos adjetivos del bien jurdico, pero aun as no sacamos un concepto material de bien jurdico. An, entonces, falta la concrecin86 del concepto de bien jurdico, que aunque MIR PUIG tambin trata no logra especificarlo, igual que los otros que hemos ido reseando, aunque,
Valor de las Teoras sociolgicas del bien jurdico: DEL CARPIO, citando a DURKHEIN, PARSONS y MERTON sostiene que [] la sociedad es un sistema de interaccin en el que el dao social constituye un fenmeno disfuncional que impide u obstaculiza que el sistema social resuelva el problema de su conservacin. As los bienes jurdicos se constituyen como las condiciones de existencia de la vida social, y los elige el legislador teniendo en cuenta que en su sociedad todo se construye por el consenso general. Vid. Idem, pp. 40-41. La primera parte es ejemplar, pero nosotros matizaramos y nos cuidaramos de la ltima idea parafraseada (los elige el legislador teniendo en cuenta que en su sociedad todo se construye por el consenso general), ya que podra dar pie a elecciones sin referencia a la realidad, sino slo al puro arbitrio de las mayoras. Se inclina por la asuncin mezclada de ambas posturas sociolgicas y constitucionalistas del bien jurdico, FABIN, El Delito de blanqueo; pp. 168-171. 83 La Teora dualista ensea que hay dos clases de bienes jurdicos, los individuales y los colectivos (ms importantes que los individuales, pues son de ataque directo a la sociedad en cuanto tal). Vid. DEL CARPIO, blanqueo de capitales, pp. 44 ss. 84 La Teora Monista: tratando de dar un concepto de bien jurdico, argumenta que slo hay dos formas de concebir al bien jurdico y ambas se oponen entre s. La posicin estatista (los bienes jurdicos slo tienen como titular al Estado, y por tanto los bienes jurdicos individuales los atribuye el Estado y los colectivos tienen razn de ser si sirven al desarrollo del individuo, lo que a su vez propicia un desarrollo mediato del Estado) y la personalista (sociolgica y funcionalista: niegan bienes jurdicos colectivos cuando su fin inmediato no sea la proteccin de una esfera de la vida del individuo), vid. Idem, pp. 48 ss. 85 Vid. nota al pie 59, en donde se ensaya una combinacin por MIR PUIG. 86 [El] abandono del concepto poltico-criminal en favor de un concepto puramente hermenutico de bien jurdico sera insatisfactorio: pues por una parte tal formacin conceptual nos lleva ms all del principio, de todos modos perfectamente conocido, de la interpretacin teleolgica; y por otra parte los problemas materiales que hay tras la discusin poltico-criminal justifican proseguir los esfuerzos por lograr un concepto de bien jurdico expresivo en su contenido y limitador del Derecho penal, en ROXIN, DP. PG, p. 55.
82
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
30
IUS
IUS
como dijimos, en algunos se empieza a notar que se acercan a la respuesta como nosotros la entendemos.
III. PROPUESTA DE CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURDICO 1. Vamos, ahora, a construir un concepto material87 del bien jurdico tambin aplicable al Derecho penal: bien jurdico penal88 desde un punto de vista que nos parece realista (tanto por su apariencia externa como por la corriente iusfilosfica del mismo nombre: el realismo jurdico), porque lo completa de contenido esencial. Y lo decisivo es determinar si esa teora puede asentarse en consideraciones exclusivamente utilitaristas (un bien jurdico debe ser protegido cuando ello aparece como til en trminos de necesidad y subsidiariedad) o bien se hace preciso atender tambin a consideraciones axiolgicas o de principio (la decisin sobre proteccin penal de un bien jurdico depende de su merecimiento de tal proteccin)89, como ya vimos. Pero no dejar de ser una propuesta desde el realismo jurdico; y por lo mismo, an criticable por su aspiracin tan alta, pero que tomada con conciencia cientfica podr llenar de contenido y reorientar la visin del Derecho penal. 2. S comparto el punto de vista de SILVA SNCHEZ, porque es realista aunque quiz l no lo haya vislumbrado as, de que la idea clave es, pues, que slo pueden ser bienes jurdicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su libre autorrealizacin (que obviamente tiene lugar en la vida social); as, determinados objetos se convierten en bienes jurdicos, en la medida en que estn dotados de un contenido de valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad 90 . Estos objetos que no define le permiten
En contra de lo que otros opinan, por ejemplo: [] estimo empresa condenada de antemano al fracaso la de buscar unas pretendidas caractersticas esenciales (ontolgicas) del bien jurdico-penal que vayan ms all de las apuntadas, refirindose a lo que nosotros catalogamos como caracteres adjetivos de proteccin del bien jurdico: lesin individual, daosidad social y regulacin constitucional, en SILVA, Aproximacin, p. 288. No compartimos estas ideas totalmente, cfr. nota le pie 86. 88 Cfr. las palabras de SILVA SNCHEZ: [el] tema de nuestro tiempo no es, [...], la construccin de una teora del bien jurdico, sino, ms bien, de una teora del bien jurdico penalmente protegido, en Ibidem, p. 288. No compartimos estas ideas en parte, porque estimamos que ambos conceptos estn relacionados, como venimos sosteniendo. 89 En opinin de SILVA SNCHEZ no se puede prescindir de ninguno de estos dos aspectos, vid. Idem, p. 277. 90 Idem, p 271.
87
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
31
IUS
IUS
desarrollar sus derechos inherentes (vida, salud, libertad en todas sus manifestaciones, etc.), los actos externos hacia su manutencin en sociedad (tener propiedades, trabajo, creacin de empresas, ttulos valores, dinero, etc.), defender las instituciones que l necesitar ante determinadas situaciones que tenga que afrontar (sistema financiero, tributario, Administracin de Justicia, etc.), y as tenemos ya casi todo lo que debe proteger un Cdigo penal. Y claro, el contenido de valor, no queda al arbitrio de los gobernantes, sino que habr que buscarlo en las caractersticas intrnsecas de cada objeto a proteger. 3. Para este objetivo, necesitamos una teora iusfilosfica, centrndonos en la doctrina de Javier HERVADA XIBERTA, contextualizada en la frase definitoria de la justicia, que est obligado a otorgarla el Estado, tambin en la rama penal: dar a cada uno lo suyo. Esto ltimo, lo suyo, equivale a decir su derecho, lo que le corresponde esa cosa que le corresponde a cada individuo, segn lo que tenga atribuido. Entonces lo suyo son cosas91 concretas, son cosas justas, estas son los derechos92. 4. Nos preguntamos ahora de qu clase de cosas hablamos, cuando lo hacemos de lo que debe defender el Derecho penal? Y con HERVADA XIBERTA decimos93, que, en el marco del concepto de derecho (incluido en el de justicia, en la partcula lo suyo), estas cosas pueden ser bienes y males (v. gr. de cosa justa como un mal: una pena impuesta a un delincuente por causa de un delito, en su caso ser lo justo, lo que se merece tal persona por sus actos; si se le otorga la pena se habr hecho justicia), puede tratarse de cosas corporales o incorporales (v.gr. un automvil, un cargo, la buena fama, derechos de autor), puede ser una
Del latn res, que utilizaron mucho los romanos, como palabra e idea clave en todo su desarrollo jurdico. Ante el derecho tiene la consideracin de cosa todo aquello que puede influir en la creacin, modificacin, etc. de relaciones y situaciones jurdicas, sean actos voluntarios de las partes, sean eventos involuntarios, en CARPINTERO, El Derecho penal en la definicin del Derecho, PyD 40 (1999), Navarra-Espaa, p. 308. 92 En las doctrinas iusfilosficas se han concretado hasta cuatro definiciones del derecho, palabra que se presenta como anloga (con varios significados): cosa justa, facultad, norma jurdica y ciencia. As es como aparecieron cronolgicamente. Pero la definicin en sentido propio es la de cosa justa, este es el analogante, los dems son analogados. As, en VILLEY, Michel, Filosofa del Derecho, ed. Scire Universitaria, Barcelona-Espaa, 2003, p. 53: Pero derecho en sentido principal de la palabra, no designa a profesin o actividad de los juristas, sino que se nos muestra como una cosa provista de existencia propia que el jurista investiga, estudia, y alrededor de la cual parece gravitar la tarea del jurista. 93 Vid. HERVADA XIBERTA, Javier, Introduccin Crtica al Derecho Natural, 10ma ed., 1era reimpresin, Eunsa, Pamplona-Espaa, 2007, pp. 39 ss. HERVADA, entre tantos, se basa en la obra de VILLEY, TOMS DE AQUINO y en ARISTTELES.
91
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
32
IUS
IUS
persona (no en s misma, v.gr. un hijo), una actividad humana (v.gr. el trabajo, una gestin; en general aqu se cubren todas las que conocemos como obligaciones de dar, hacer o no hacer), puede un ser semoviente (v.gr. un animal o un conjunto de animales), etc.; en general, todo aquello que pueda ser objeto o contenido de relaciones interhumanas94. Ello implica que sea un algo con un matiz de exterioridad sobre todo si es incorporal, pero que quede claro que no se refiere esto a que deban ser captados exclusivamente por los sentidos, como lo es una roca, sino, no podramos hablar, por ejemplo, de libertad religiosa, es decir que tenga una manifestacin apreciable y reconocible de alguna manera por terceros. Y esta cosa debe tener un titular, estar atribuida a alguien95, y por lo mismo retribuible a su autor o titular, quien la podr utilizar segn la medida intrnseca y extrnseca de dicha cosa (agregaramos, que, para entender lo de los bienes jurdicos difusos, puede ser titular de esa cosa un solo individuo natural o jurdico o una colectividad96 (v.gr. un pueblo o el Estado)97. Pre requisito esencial, para poder hablar de derechos en general, son las ideas de alteridad y relacin jurdica. No se concibe el derecho sino es en relacin con otro98, y
Bien jurdico como relacin jurdica, es decir, a parte de una cosa en s misma, tambin puede ser una relacin jurdica o situacin jurdica, o la capacidad de entablarlas: Cuando se dice que la norma penal protege un determinado bien jurdico, se est sealando que protege una determinada relacin social concreta de carcter sinttico que surge de la vida social, con relevancia jurdica, en BUSTOS/HORMAZBAL, Lecciones de Derecho penal, p. 27. Y, con otro matiz, y totalmente de acuerdo: La doctrina ms moderna, con razn, pone de relieve que los bienes jurdicos no deben ser comprendidos como bienes materiales, sino que se trata de las relaciones de las personas con los intereses reales [...], por ejemplo [...], la facultad de disposicin de las cosas (propiedad) [...], con la capacidad de funcionamiento del cuerpo y sus rganos (integridad corporal), en JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, pp. 275-276. 95 Si no est atribuido a alguien ser una res nullius, que cualquiera podr hacerla suya: por ejemplo, un venado en poca de caza, ser del que lo atrape, pues antes no tena titular. No se me diga que su titular es el Estado, porque entonces podramos remitirnos hasta antes de la existencia del Estado, para concretar cmo los individuos iban haciendo las cosas suyas. 96 Concepto de bien jurdico: [] no es posible limitarlo a los bienes individuales, en ROXIN, DP. PG, p. 54. 97 Para un anlisis ms profundo de las caractersticas del derecho como cosa justa ver las obras de HERVADA XIBERTA. Para la relacin del derecho con la cosa justa, vid. HERVADA XIBERTA, Filosofa del Derecho, p. 198. 98 El clsico ejemplo es el de Robinson Crusoe, que aunque haba muchas cosas a su alrededor despus de que las recopilara del mar tras el naufragio no poda decir que fueran suyas, no poda oponrselas a nadie, sino hasta que lleg el aborigen isleo que l llamara Viernes. Entonces empez la distribucin y atribucin todo era de Robinson- de las cosas, y los lmites le prohibi a Viernes coger sus cosas sin su consentimiento, entonces, surge una relacin jurdica, porque surge el derecho. [En] la mayor parte de las relaciones y situaciones con relevancia jurdica el hombre no se relaciona con otro hombre directamente, sino mediado por una cosa: De ah la relativa razn del antiguo dicho romanista que expresa que el hombre slo es relevante en el derecho por referencia a las cosas, en CARPINTERO, PyD 40 (1999), p. 307.
94
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
33
IUS
IUS
cuando estoy en relacin con otro inicialmente es una relacin social, y al agregarle el componente jurdico la cosa justa, que los ponga en relacin especfica, surge la relacin jurdica (todos los individuos entablamos relaciones jurdicas con los dems en momentos determinados). Por ejemplo, si asistimos al cumpleaos de un amigo, estaremos en una relacin social, pero si adems le llevamos un regalo, estaremos ante una relacin jurdica. Si una cosa justa hay entre nosotros, estamos ante un acto jurdico v.gr. el contrato de donacin, ante una relacin jurdica.
5. Al preguntarnos por el bien jurdico en Derecho penal nos preguntamos aqu empieza nuestra opinin, que se ir desentraando poco a poco por la cosa justa99 atribuida a un sujeto de derecho, es decir, nos referimos al derecho o bien 100 de alguien (a veces mal
Lo que hago realmente es trasladar la teora de Javier HERVADA al mbito del Derecho penal, porque creo que le calza perfectamente, y porque siendo una teora que hemos tenido ah ya desde hace varios aos, es el momento de darle un sentido para el Derecho penal. Vid. HERVADA XIBERTA; Introduccin Crtica, passim. Sobre todo, esta teora, se encuentra en HERVADA XIBERTA, Javier; Qu es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurdico. Una introduccin al derecho, Eunsa, Navarra-Espaa, 2002, pp. 59 ss, y passim (ao que indica una de las tantas ediciones que ya tiene). Cfr. nota al pie 103. La idea del derecho como cosa justa res iusta primero la haba enunciado ARISTTELES, tica a Nicmaco, Libro V, 7 (y en general, dentro del Libro V, passim); luego los romanos; tambin SANTO TOMS DE AQUINO, Summa Theolgica, II-II, q 57, Artculo 1 (El Derecho); y tambin VILLEY: "Tambin el Derecho natural constituye una cosa, un estante [...]", en VILLEY, Michel, Compendio de Filosofa del Derecho. Los medios del Derecho, Tomo II, Eunsa, Pamplona-Espaa, 1981, p. 155, o en VILLEY, Filosofa del Derecho, p. 53: Cosa, palabra que, aparentemente, resulta difcil de definir. La aportacin ms original de la doctrina del derecho de Aristteles es precisamente el anlisis de otro trmino usado en lengua griega, emparentado, aunque distinto, con el termino justicia: to dikaion, que en lengua francesa se traduce mejor por le droit y que los romanos de la poca clsica tradujeron por ius. E, Idem, ms adelante, p. 54: El griego nos ayuda a percibir una distincin fundamental: entre el hecho de ser un varn o una mujer justo (dikaios), tener la virtud de la justicia; y realizar la cosa justa (to dikaion). Y recientemente lo confirma POOLE DERQUI, Diego, Apuntes de Filosofa del Derecho, Curso Noviembre 2005, Documento preparado para la ctedra en la Universidad de Piura, p. 14: Por ltimo queda el significado ms importante, el derecho como lo justo, o como la cosa justa. ste es el significado fundamental del derecho, la piedra de toque de la juridicidad, porque as el concepto de derecho enlaza directamente con la justicia, y, adems, es el ms congruente con el origen etimolgico de la palabra: el derecho es el ius, lo propio, la cosa en cuanto debida. Entre derecho y ius hay una sinonimia total. El derecho, como la cosa justa, es el objeto de la justicia, entendiendo por justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (ius); la justicia tiene como fin realizar el derecho; la justicia asegura que cada cual tenga lo suyo. Cuando una persona dice esto es mi derecho, est utilizando este significado del trmino derecho: p.ej. el caballo al comprador que pag su precio, los impuestos al gobernante de la Comunidad, el cargo de juez a quien cumple los requisitos previstos en el concurso [de] oposicin, la libertad al inocente [...]. En este ltimo sentido podemos definir el derecho como aquella cualidad de las cosas (materiales o inmateriales) que, por estar atribuidas a una persona (titular del derecho), le son debidas, ya sea porque siendo suyas, no las tiene en su poder, o ya sea porque, tenindolas en su poder, deben serle respetadas por los dems. []. As pues, un problema, una cuestin o una institucin se puede calificar como jurdica cuando hace referencia a la relacin entre una cosa (material o inmaterial) y su titular. El resaltado en negrita es nuestro. 100 Bien: [...] un algo favorable y til para la vida humana, jurdicamente estimado como tal [...], til para la persona singularmente considerada o para la sociedad como conjunto [...], siempre con arreglo a una
99
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
34
IUS
IUS
llamado valor101 por las confusiones que puede acarrear: subjetivismo, sobre todo porque se valora a los bienes jurdicos en todos los casos, pero a los que ya son bienes jurdicos, pues la valoracin no les cambia su naturaleza); y ste alguien puede ser una persona individual o colectiva as podremos llegar hasta la Administracin Pblica o el Estado mismo102 . Cosa Justa103 o bien jurdico tanto materiales como inmateriales, etc. vendran a ser lo mismo, a identificarse con todos los bienes jurdicos que rotulan cada ttulo y captulo de los cdigos o leyes penales. Nos seguiremos explicando. 6. La justicia, o su acto, se aplica o tiene sentido en cuanto hay una perturbacin o interferencia de la posesin o uso, o disfrute, o propiedad, etc. pacfica de las cosas o derechos de cada individuo por parte de otro u otros sujetos104. Por cosa justa o lo suyo debe
valoracin externa y objetiva, y en ningn caso subjetiva e individualista, en POLAINO, El Bien Jurdico, p. 29. Esta es una correcta relacin entre el bien y la valoracin. 101 El concepto de bien jurdico se integra esencialmente de dos nociones bsicas de paralela relevancia normativo-axiolgica: a) bienes: objetos susceptible de satisfacer necesidades humanas y acreedores socialmente de la mxima tutela del ordenamiento jurdico frente a una eventual lesin o puesta en peligro. b) Valores: atributos anmico-espirituales de especial trascendencia para la autorrealizacin de la persona en Sociedad dentro de los presupuestos de un orden jurdico de libertad, respeto y colaboracin recprocos, en POLAINO, DP. PG., pp. 604-605; y en el mismo sentido POLAINO, El Bien Jurdico, p. 268. Aqu, el objeto bien se podra confundir con el objeto material del delito, situacin que queremos evitar en nuestro concepto de bien jurdico. Luego, DAZ-MAROTO citando a RODRGUEZ MOURULLO: [Es bien jurdico] todo aquello que, desde un punto de vista del orden social, parece como un valor positivo, y precisamente por ello, goza de proteccin del Derecho, en DAZ-MAROTO, Blanqueo de capitales, p. 12. 102 En otro sentido ser aquello que el Estado quiera proteger como bien social sensible de ser protegido para garantizar la armona, paz y goce pacfico de esos bienes (Estabilizacin Social), en SNCHEZ-O STIZ, encubrimiento, passim. Esta idea deja entrever una cierta prepotencia (fuente de las arbitrariedades) de parte del Estado. Criticando podramos agregar que se protegen porque en su apreciacin de la realidad social se ve individuos, en cuanto tales, y a cada uno con expectativas propias y que se tiene que proteger su desarrollo en sociedad. 103 Vid. VILLEY, Filosofa del Derecho, p. 55: Por el contrario, el derecho (to dikaion) es un objeto: por ejemplo, mi parte de impuestos sobre la renta que debo pagar o ya he pagado, y que no ha de ser ni excesiva ni insuficiente. Que no nos confunda la palabra cosa, pues est correctamente utilizada en este caso (por el uso histrico jurdico que se le ha dado y que ya citamos. Vid. nota al pie 99), y adems respetando una de sus acepciones tanto jurdica como lingstica (es ms, en su primera acepcin del diccionario comn se dice: Del lat. Causa. 1. f.
Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real
o abstracta; no hace referencia a algo estrictamente material o que se puede captar con los sentidos externos);
adems sirvindonos de la calificacin de la palabra que la acompaa justa, que juridifica a la cosa, termina de entenderse que, en el mundo jurdico, con esta expresin nos referimos tambin a los derechos inmateriales (como el honor, libertad de expresin o pensamiento, etc.). Adems, bien podra reemplazarse cosa por la palabra bien y estaramos refirindonos a lo mismo: cosa justa o bien justo o bien jurdico. 104 Vid. TOMS DE AQUINO, Summa Theolgica, II-II, q. 57, Artculo 1: Lo primero de la justicia, dentro de las dems virtudes, es ordenar al hombre en las cosas que estn en relacin con el otro.
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
35
IUS
IUS
entenderse todo aquello que le es debido a un sujeto, cualquiera sea el ttulo105 por el cual se le debe, segn el modo, la extensin y el tipo de derecho de que se trate (v.gr. as, se puede defender la casa que no tengo en propiedad, pero s en alquiler o usufructo). Esto nos permite abundar otra vez en lo de los bienes jurdicos difusos en cuanto que una cosa puede ser suya en relacin a distintas personas, segn distintas formas de titularidad (una misma cosa puede estar atribuida a varios sujetos de derecho de distintas maneras); como el claro ejemplo de la casa para el propietario y para su arrendatario, y pasamos a un parque o sus bancas, en general los derechos ambientales que los tendr atribuidos el particular que los usa se beneficia de ellos, cuando va de paseo, o de cacera, etc. en un momento concreto, y el Estado en todo momento (aunque un particular la est usando o aunque no los est usando). 7. Sobre esas cosas expresada la palabra cosa en sentido propio se tienen tambin, lo que se pas a llamar derechos subjetivos, pero que nosotros entendemos como caracterstica propia del concepto de cosa justa; es decir, con las cosas justas, es implcito que, se puede hacer lo que uno quiera (con el lmite que pone la utilidad social). Pero, la cosa no es un derecho subjetivo106. Por ejemplo, nuestra cosa o derecho puede ser un automvil, y es obvio que con l podemos pasear o no. Se nota la diferencia entre el automvil y lo que podemos hacer con l (cosa y facultad). Pero no tiene sentido que se tenga atribuido el
Para que algo sea debido es preciso que tenga un ttulo, que sea suyo, de ste []. Por ttulo del derecho entendemos aquello en cuya virtud el derecho pertenece o est atribuido a un titular. []. Puede ser ttulo todo aquello capaz de producir la atribucin de las cosas y, por lo tanto, contiene un poder o dominio en acto [], pueden haber tantos tipos de ttulos como formas de manifestacin del dominio o poder existen en relacin con las formas posibles de atribucin, en HERVADA , Filosofa del Derecho, pp. 204-205. As, son ttulos todas las causas o razones que atribuyen a un sujeto una cosa determinada (ejemplo, una compraventa nos hace propietarios). Se comportan como ttulos, la naturaleza humana, la voluntad humana, las normas, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina. 106 VILLEY, Filosofa del Derecho, p. 56: El dikaion no es el derecho subjetivo del individuo []. Critica al derecho subjetivo como concepto de bien jurdico: [...] en numerosas figuras legales la realidad valorada por el legislador como digna de garanta penal nada tiene que ver, en esencia, con el concepto estricto de derecho subjetivo: pinsese vgr., en los delitos en que se protege la seguridad interior o exterior del Estado, la economa poltica [...], la salud pblica, la fidelidad del trfico [...], y, en general, todos los supuestos en que no son constatables las caractersticas peculiares entre ellas, la renunciabilidad del concepto de derecho subjetivo, en POLAINO, El Bien Jurdico, p. 99.
105
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
36
IUS
IUS
automvil (cosa), pero no se pueda hacer nada con l (derecho subjetivo)107, o peor, que quiera pasear (derecho subjetivo) en el automvil, pero aquel no est en el estacionamiento (como cosa material). Por eso, la cosa o derecho, no es el derecho subjetivo, no es ese el contenido del bien jurdico; sino que la cosa justa engloba esas facultades por motivos obvios (no necesito algo ms agregado a la cosa justa, para poder hacer con ella lo que quiera; la cosa en s misma permite hacer con ella todo lo que segn su naturaleza y el ttulo se pueda). As, el bien jurdico es la cosa justa que engloba todo lo que se puede hacer con ella. Reconocer que el contenido material del bien jurdico sea el derecho subjetivo idea que s defenda FEUERBACH es tanto como estar de acuerdo en que los individuos, defiendan y que el Estado les reconozca su facultad de adquirir alimentos, pero nada ms. Es decir, segn esta idea, no nos dara directamente o no facilitara (propiciando los medios para ello) los alimentos concretos, pero nos reconoce la facultad de tener alimentos eso defendera la Escuela Moderna del Derecho Natural, escuela individualista y liberal. Otro ejemplo de lo que dira esta escuela: tienes el automvil pero no lo uses, eh!, pues no tienes derecho facultad a eso. Por el contrario, con el contenido como cosa justa cada individuo tiene como suya una parte alcuota de los alimentos producidos en el mundo, de forma que si uno pasa hambre mientras otro est sobrealimentado, con el hambriento se comete una injusticia108, de ah que el hurto famlico no se sancione, por entender que para el sujeto hambriento es su cosa justa alimentarse siempre, y que el resto deber ayudarlo a conseguirlo de cualquier manera si l no puede solo.
La cosa justa es un derecho, por lo tanto algo debido a alguien, y por tanto exigible. Primero es el derecho y luego la justicia, primero se tienen cosas y luego, ante la posibilidad o sobrevenida interferencia en el goce de esas cosas, aparece la exigibilidad y la justicia tratando de poner orden, de regresar al estado anterior de goce pacfico de las cosas (as se satisface lo debido). As, primero tengo el derecho y luego lo puedo exigir.
Nosotros consideramos que el concepto de derecho subjetivo es una multiplicacin innecesaria de los conceptos. Ya que lo que supuestamente viene a aportar, ya se conceba con el concepto de cosa justa desde Aristteles. 108 HERVADA, Introduccin Crtica, p. 43. Y seguro que alguien podra decir que ese es un supuesto de error de prohibicin o de alguna causa de justificacin, y quizs no se equivoca, pero ser como colofn del anlisis jurdico que hay detrs: el derecho a ciertas cosas justas intrnsecas al ser humano, permite propiciarse su abastecimiento en cualquier momento como ejercicio lcito de ese derecho, sin que conlleve pena.
107
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
37
IUS
IUS
Para el derecho subjetivo ocurre lo contrario, primero tendra la facultad de exigir y luego la cosa. Para nosotros la facultad de exigir aparece en un segundo momento, e implcita con la cosa justa. 8. Entonces, qu son los bienes jurdicos? a) los bienes que forman el ser del hombre, sus potencias y tendencias; b) las operaciones que tienden a obtener las finalidades naturales del hombre; c) los bienes que son el objeto de esas operaciones109. HERVADA mismo nos explica lo que acaba de decir, poniendo hasta ejemplos de bienes jurdicos que tenemos recogidos en el Cdigo penal: Siendo la persona un ser que es dueo de su propio ser, resulta evidente que el hombre tiene por ttulo natural110, como derechos, los bienes que constituyen su propio ser: su vida, sus miembros, sus potencias y tendencias [vida, salud, libertad sexual, etc., por ejemplo]. Pero el hombre es, a la vez, un ser dinmico, esto es, un ser ordenado y destinado a unos fines; por eso la operacin el obrar constituye la perfeccin del hombre (su realizacin). Las operaciones que responden a los fines naturales del hombre porque tienden a su obtencin, son expresin de la naturaleza humana, pues de ella nacen [el trabajo, constituir empresas, etc., por ejemplo]. Asimismo, esas operaciones recaen sobre cosas y bienes exteriores, sin los cuales resultan imposibles o vacas, lo que implica que el objeto de la operacin [el objeto material del delito, por ejemplo] constituye parte necesaria de los derechos naturales [por ejemplo, un reloj, un automvil, un telfono mvil, una casa, ropa, comida, etc.]. As, es derecho natural la operacin de alimentarse, al tiempo que el alimento es un bien que constituye
Idem, pp. 95-96: [] son bienes que constituyen otros tantos derechos naturales originarios. La cursiva en el texto principal es nuestra. 110 Hay ttulos naturales y positivos, y mixtos segn cada bien jurdico: as, lo que decimos que el legislador slo se limita a declarar, es porque proviene de un ttulo natural (la vida, la salud, libertad sexual, etc.); lo que decimos que el legislador puede crear, proviene de un ttulo positivo (las finanzas, la moneda, etc.). O como dice POOLE DERQUI, Apuntes de Filosofa, p. 15: Lo justo, lo debido, puede ser por naturaleza (justo natural) o por acuerdo de voluntades (justo positivo). Ejemplo de lo primero es la vida, la participacin en la cultura, la libertad; ejemplo de lo segundo es el objeto de un contrato o la cuanta de los impuestos. Pero, as como hay cosas que reclama la naturaleza de la persona (por ejemplo, la vida), tambin hay cosas que reclama la voluntad y al mismo tiempo la naturaleza: por ejemplo, la cuanta de los impuestos es determinada por la voluntad del gobernante, pero la naturaleza del hombre exige colaborar en el desarrollo de sus semejantes; por eso, el impuesto es justo natural y justo positivo al mismo tiempo, porque la obligacin de colaborar es natural, pero la cuanta se fija por voluntad en funcin de las circunstancias concretas de una comunidad. Lo mismo ocurre con la mayor parte de los derechos, que son, al mismo tiempo, en parte naturales y en parte positivos.
109
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
38
IUS
IUS
un derecho natural 111 . Y esta enumeracin es histricamente variable; as como la enumeracin concreta de aquellas materias que constituyen derechos naturales ser muy diversa segn cada momento. Y siempre hay alguien que los tiene atribuidos, es decir, el titular del bien jurdico, el sujeto pasivo del delito, sean bienes jurdicos individuales o colectivos (as el orden socioeconmico lo tiene atribuido el Estado, como la salud pblica y el derecho al medio ambiente, entre otros. Mientras que la libre competencia lo tiene atribuido el Estado y el empresario concreto, as la vida un individuo concreto, etc.), y esto es precisamente lo que le da su significacin total y completa. 9. Antes de dar nuestra propuesta completa, aparece en nuestro panorama doctrinal el punto de vista de la teora de la imputacin objetiva, que plantea otra posicin. Ante la complejidad de la sociedad moderna en su factor econmico, podemos seguir usando al bien jurdico como justificante del objeto de defensa de la sociedad? Porque ya en Derecho penal econmico se castigan conductas que an no lesionan ni ponen an en peligro un bien jurdico (de ah la regulacin de tipos e peligro, como ya vimos). Ya se ha dejado de hacer referencia al individuo como a quien hay que defender, ahora se deja de lado la referencia individual de los bienes jurdicos y se empieza a hablar de bienes jurdicos supraindividuales112, nocin que se critica mucho como sustentatoria de la teora del bien jurdico113, o en todo caso llegan a decir no se protegen bienes jurdicos114 en absoluto (vid. I.6).
As, los derechos de las personas de color diferente, o de la mujer se fueron concretando en el tiempo, ms despacio que para los varones; tambin, hasta antes de mediados del siglo XX no se ocurra defender al ser humano intrauterino del aborto no decimos que no ocurrieran esas situaciones, sino hasta que se vio la necesidad de hacerlo, etc. En palabras de SILVA, desde el punto de vista penal: El bien jurdico protegible, aunque en muchos casos constituya una realidad permanente, est sujeto al cambio histrico, y condicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y un tiempo determinados, en SILVA, Aproximacin, p. 289. Para la mutabilidad y universalidad de los derechos cosas justas desde el punto de vista de la Filosofa del Derecho, vid. HERVADA, Introduccin Crtica, p. 159. 112 Vid. nota al pie 21. Para ms sobre bienes jurdicos individuales y colectivos, vid. FABIN, El delito de blanqueo, pp. 178 ss. 113 Cfr. GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico, pp. 303-304. 114 Pero, ALCCER GUIRAO, Lesin de bien jurdico o lesin de deber?, passim, manifiesta que la teora que deja de lado el bien jurdico y toma la infraccin de un deber o el quebrantamiento de la vigencia normativa como sustentatoria de la teora del delito, tiene un punto de partida incorrecto, pues parte del derecho penal
111
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
39
IUS
IUS
Sin embargo, nosotros consideramos que si se castigan conductas, que no lesionan en apariencia no lesivas o no ponen el peligro los bienes jurdicos, es porque son conductas normalmente idneas para hacerlo. Nada de esto se contradice con que el legislador de turno quiera defender tal o cual bien jurdico, adelantando sus barreras de proteccin a la manera de los delitos de peligro abstracto, en los que, precisamente al adelantar las barreras, si no hay lesin concreta al bien jurdico, la posibilidad de ponerlo en peligro siempre existir (de ah su nombre: delitos de peligro, peligro de qu?: de lesin del bien jurdico). No olvidemos que la teora o principio de lesividad se manifiesta tambin respecto de poner en peligro de lesin al bien jurdico. Entonces, con los delitos de peligro abstracto a diferencia de lo que ocurre con los de peligro concreto se est adelantando la idea de puesta en peligro que no tiene porqu ser un peligro guiado por las leyes fsicas, y se le da un nuevo matiz a la nocin de puesta en peligro, porque se le quiere proteger mejor al bien jurdico (aunque algunos diran que se est limitando demasiado al individuo, en un sistema donde la libertad debe imperar). Matiz que ser facultad de la polticocriminal115, en funcin a las necesidades de la sociedad, en cada momento concreto. 10. Entonces, ya siendo tiempo de completar nuestra propuesta, respondemos que el contenido material en s mismo del bien jurdico: no es en s mismo la cosa justa, que as como la hemos planteado se confundir con el objeto material del delito116, por lo que, subiendo otro nivel, decimos que no en s misma sino en cuanto cosa justa abstracta117.
(positivo) vigente, y sobre l construye la teora necesaria para protegerlo; as, si el cdigo protege las lesiones a los animales (como sucede en el StGB) donde se denota que no hay un bien jurdico protegible ni siquiera entendindolo como lo proponemos ac, ni como derecho subjetivo, ni como valor, y como no hay un bien jurdico recogido, entonces debe ser que el Derecho penal no slo protege bienes jurdicos (pensamiento de JAKOBS), entonces ms seguro abarcamos todo por si acaso es si nos referirnos a la conducta protegida en la norma, a su vigencia, como lo que debe proteger el Derecho penal. 115 Hay casos, as, por ejemplo, en los que la consumacin se ha adelantado por razones de poltica criminal vinculadas a la bsqueda de efectos significativos de prevencin, seguridad, eficacia []. Dicho adelantamiento de la proteccin lleva consigo la fijacin de un momento consumativo de carcter formal que en absoluto agota la lesin del objeto protegido, en SNCHEZ-O STIZ, encubrimiento, p. 243. 116 Los bienes jurdicos no deben comprenderse como objetos accesibles a la percepcin del sentido, sino que son valores espirituales de orden social sobre los que descansa la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de la comunidad. Por el contrario, el objeto real sobre el que se lleva a cabo la accin tpica se denomina objeto material de la accin [...], JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, p. 277. 117 Quiz ya BIRNBAUM intua un concepto realista, aunque no termina de calzar con nuestra propuesta, por su asimilacin al concepto de objeto material: BIRNBAUM, el fundador de la nueva teora del bien jurdico, no
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
40
IUS
IUS
As tambin lo expresan JESCHECK y WEIGEND, de manera bastante clara, aunque intuitiva118: El bien jurdico y el objeto material estn relacionados como la idea y su manifestacin, pero conceptualmente no deben confundirse119. Uno es el gnero y el otro es la especie. Uno es la cosa justa abstracta y el otro la cosa justa concreta (o simplemente cosa justa). La Filosofa del Derecho y el Derecho penal estn pensando casi lo mismo, pues, como dijimos, su relacin es muy cercana. Y como ya decamos, al tratar de la labor de los legisladores 120 , cuando ven que las personas necesitan de alimento, que necesitan trabajar para poder propiciarse su alimento, que necesitan libertad para decidir su proyecto vital individual o familiar o que la sociedad necesita estabilidad, que se necesita libertad para decidir cundo ejercer su sexualidad, que se pueden crear empresas y competir en igualdad de condiciones con los dems, etc. Lo que ellos hacen es abstraer, ven que se pueden lesionar estas
divis derecho alguno en el bien jurdico sino un bien material garantizado por el poder del Estado que poda corresponder al individuo o a la colectividad y que fue concebido como algo susceptible de ser lesionado en un sentido natural, Idem, pp. 274-275. 118 Pues no creemos que se refieran a nuestra cosa justa abstracta como idea de bien jurdico, pero creemos que estn en la bsqueda del concepto material del bien jurdico, igual que nosotros. 119 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 2002, p. 278. Pero antes nos decan, de manera ms contundente, p. 275: el bien jurdico debe entenderse como una valor abstracto del orden social protegido jurdicamente, en cuya defensa est interesada la comunidad y cuya titularidad puede corresponder a un individuo o a la colectividad. 120 Vid. POLAINO NAVARRETE, a manera de resumen nos deslinda algunos caracteres del Concepto de bien jurdico: 1. Objetivo (substancial): [...] tiene el Ordenamiento punitivo alguna funcin constitutiva?, esto es, crea el Derecho penal los bienes jurdicos? Ciertamente, no: el legislador el Derecho no crea bienes jurdicos ex novo, sino que se limita selectivamente [a] reconocer, valorar y proteger categoras preexistentes. 2. Normativo (jurdico): El concepto de bien jurdico, como casi todos los conceptos penales, presenta un carcter empricovalorativo [...]. La esencia normativa del concepto de bien jurdico estriba, no tanto en la parte del ser, cuanto en la del deber ser: no tanto en la necesaria aceptacin de un objeto de valor cuanto en la concreta valoracin de un objeto. 3. Relativo (dinmico): Los bienes jurdicos son categoras inmutables, no sujetas a variacin o cambio? No, sino que por el contrario son de naturaleza esencialmente relativa, dinmica y variable: no hay un solo hecho que haya sido penado siempre y en todo lugar, y menos de la misma forma [...]. 4. Supramaterial (espiritual): Todo bien jurdico representa un valor de un algo respecto del particular y de la colectividad, en tanto portadores mediatos o directos del mismo. No se circunscribe ni a una categora materialista del bien jurdico ni excluyente de los valores extraindividuales. No tiene nada que ver con el Derecho penal del espritu, de autor o de la voluntad. 5. Transpersonalista (supraindividual): [...] interdependencia existente entre las nociones de sujeto pasivo del delito y de bien jurdico: el sujeto pasivo del delito es [el titular del] bien jurdico protegido por la norma penal, y lesionado y puesto en peligro por el delito en cuestin. Pero quines pueden ser sujetos pasivos del delito, esto es, titulares de los bienes jurdicos protegidos? [...] la nocin de sujeto pasivo del delito era ms amplia que la de sujeto activo mismo, de modo que abarca tanto a personas fsicas como jurdicas, y tanto a personas individuales como colectivas, en POLAINO, DP. PG., pp. 605-606. Cfr. nota al pie 71. Un idea parecida en VILLEY, Michel, El pensamiento Ius-Filosfico de Aristteles y de Santo Toms, trad. MASSINI, Carlos, ed. Ghersi, Buenos Aires-Argentina, 1981, p. 75: [] el mtodo del Derecho natural parte de la observacin.
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
41
IUS
IUS

121
manifestaciones concretas, estas cosas justas, estos objetos
y deciden proteger
penalmente su gnero, los bienes jurdicos (cosas justas abstractas): derecho a la vida y a la salud corporal, el derecho al trabajo, derecho a la familia, la libertad sexual, la libertad de empresa o econmica o social, la libertad de competencia, la administracin de justicia o la administracin pblica, etc. Protegen el gnero, en una redaccin abstracta, pues la norma debe ser general, aplicable a varias situaciones, para evitar la proliferacin de normas jurdicas (con una norma se contemplan varias situaciones concretas). [La] distincin entre enunciados generales y abstractos que de estos derechos hace la ciencia jurdica, y los derechos reales y concretos de que goza cada hombre en particular. La ciencia jurdica de la que es una parte la ciencia del Derecho natural se mueve en un plano general de abstracciones, y as habla del contrato, de la compraventa, de la enfiteusis, del acto jurdico administrativo; anlogamente, se hablar del derecho a la educacin, del derecho a la salud, etc. Pero esto no significa ni que los contratos sean cosas abstractas, ni que lo sea el derecho a la salud. En la vida real se dan compraventas concretas el sujeto A compra el traje X al precio de tantas pesetas, como se da la orden ministerial M, o el enfermo Y y el mdico B en un contexto que ofrece unos medios teraputicos determinados. El derecho a la salud, en la vida real, comprende el conjunto de actos mdicos y el uso de los medios teraputicos real y concretamente disponibles. En otras palabras y siguiendo el ejemplo propuesto, el derecho a la salud es, en cada caso concreto, el derecho a la atencin disponible, que puede ser bien distinta en la selva amaznica, en un pas subdesarrollado o en la gran metrpoli de los pases ms avanzados. Puede, sin duda, hablarse de enunciados abstractos en el plano de la ciencia jurdica, pero esta es la forma propia que la ciencia tiene de conceptualizar; el derecho real no es esa abstraccin, sino el derecho natural concreto de que goza el sujeto en su contexto. Este derecho concreto es el que el arte del derecho debe determinar, en su especfica funcin de solucionar los casos concretos122.
El objeto de la accin, u objeto material, est constituido por el ser animando o inanimado persona o cosa (animal) sobre [el] que se realiza el movimiento corporal del autor que lleva a efecto una conducta tpica [...], en POLAINO, El Bien Jurdico, pp. 38-39. Y ms adelante, p 65: el objeto del bien jurdico: [...] el singular objeto concreto al que se conecta la pretensin [...] inherente al bien jurdico, y que, a su vez, puede ser lesionado o puesto en peligro en su existencia: as la vida de esta persona concreta [...]. Desde otro punto de vista: Bien jurdico [...] es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es lesionable slo daando los respectivos objetos individuales de la accin, en ROXIN, DP. PG, p. 63. 122 HERVADA, Introduccin Crtica, pp. 105-106. El resaltado en negrita es nuestro.
121
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
42
IUS
IUS
As, nos lo vuelve a aclarar HERVADA, el bien jurdico (cosa justa abstracta), que suele rotular el ttulo o captulo de un Cdigo penal, es la abstraccin que se ha hecho, y el tipo penal es abstracto para que su validez perdure ms tiempo y a los casos que se presenten: as, por ejemplo, cuando el CPp dice en su artculo 185 (hurto) El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra []; no conviene hacer un tipo penal para los relojes, y otro para los automviles, etc., sino uno genrico en donde quepan varios objetos: bienes muebles. El conjunto de estos objetos conformarn el patrimonio o parte del mismo de un sujeto concreto. As se protege el patrimonio, en cualquiera de sus objetos o componentes, y cualquiera sea el sujeto titular. Y as podemos poner ejemplos con cualquier bien jurdico y los posibles objetos materiales que engloba recogido en el Cdigo penal, y tambin podemos ver cul no ha sido recogido. 11. El bien jurdico como cosa justa abstracta implica la lesin concreta123 (es susceptible de ser daada o puesta en peligro) de una cosa objeto material, manifestacin del bien jurdico atribuida a un sujeto especfico su titular (el sujeto de derecho, un individuo o la colectividad). Dicha cosa que deber tener la entidad suficiente para ser importante en el desarrollo del sujeto digna, que su afectacin redunde en la sociedad (daosidad social), pues perturbar su desarrollo pacfico al perturbar a cada individuo; y que por tanto se hacen merecedoras de proteccin necesidad de proteccin, y si el ataque es grave y ninguna otra medida logra disuadirlo, la proteccin ser penal; lo que no obsta para que esa cosa justa haya sido regulada en la Constitucin en un listado necesariamente abierto, por el matiz de variabilidad o adecuacin histrica del bien jurdico. Hemos vuelto a combinar, coherente y vlidamente, las dos tradas de argumentos adjetivos del bien jurdico, pero esta vez sobre un concepto material completo de bien jurdico. [La] proteccin penal de bienes universales. En efecto, al ser la persona una ser social, slo puede preservar y realizar sus intereses dentro de la sociedad y
Esta relacin intrnseca e inseparable de la imposicin de una pena con la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, que se observa a nivel de principio, tambin puede entenderse en este matiz: Que necesitan pena ha de conducir al resultado de que si carecen de la misma, el bien jurdico quedar desprotegido, ser fcilmente afectable mediante conductas externas y finales, en SNCHEZ-O STIZ, El Delito Contable, p. 282.
123
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
43
IUS
IUS
de las instituciones de la misma, lo que no slo permite sino que incluso obliga a proteger penalmente, en ciertos casos, la administracin pblica o de justicia, las instituciones econmicas o laborales, etc. Pero se hace preciso concebir tales bienes en un sentido instrumental respecto a la persona humana, referencia fundamental, como vimos, de todo bien jurdico-penal124.
12. Bien jurdico penal ser la cosa justa abstracta atribuida a un sujeto (individual o colectivo), que no puede, o no podra, ser defendida por otras ramas del Derecho (ultima ratio) de los ataques graves (fragmentariedad) que est recibiendo o podra recibir ataques descritos en el tipo y que, por tanto, el legislador, respetando las defensas previas existentes y ya regladas por las otras ramas de sistema jurdico, por poltica-criminal ha optado, en un tiempo y circunstancias concretas, por positivarlo o hacerlo positivo125, y subsumirlo en un tipo penal del Cdigo penal, para brindarle las protecciones especiales que esta rama prev: los que tienen necesidad de proteccin penal.
CONCLUSIONES 1. En primer lugar, y estando vigente, an, la idea del bien jurdico como punto central dogma y gozne de la Ciencia del Derecho Penal, pero ante las variadas posturas que se adoptan, la pregunta cul es el contenido material del concepto de bien jurdico? A qu nos referimos cuando hablamos del bien jurdico y de bien jurdico penal protegido? Todava est vigente, y demanda una respuesta actual. 2. Todas las propuestas de respuesta, hasta ahora, se presentan como aspectos adjetivos o procedimentales de identificacin o proteccin del bien jurdico (dignidad, susceptibilidad y necesidad de proteccin penal, referencia individual y social, proteccin constitucional),
SILVA, Aproximacin, pp. 291-292. Positivarlo, implica que esa cosa justa abstracta exista previamente, pero que se ingresa al sistema jurdico para dotarlo de las protecciones que ste ya tiene instauradas. Positivo, implicara que no exista antes sino que el legislador la crea. Para ampliar la idea vid. Idem, pp. 177 ss. Para nosotros, positivarlos es similar a valorarlos. Difieren un poco porque positivar implica un hacer ms objetivo de parte del legislador; valorar puede significar que el legislador implique su subjetividad; salvo, que limite su valoracin por el mismo derecho, que como decamos, es el momento en que se identificara con positivar.
124 125
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
44
IUS
IUS
muy vlidas, pero a los que hay que poner un bien jurdico, materialmente definido, como objeto de proteccin 3. Por eso, respondemos que el contenido material del concepto de bien jurdico es la cosa justa abstracta. Y esta no es otra que la cosa justa concreta u objeto material del delito pero abstrada como proceder natural del ser humano en su acto de conocer la realidad. Es lo que tiene atribuido el ser humano en cuanto tal, ya sea en su manifestacin individual o colectiva y que debe ser respetado por los dems. Estas cosas justas abstractas abarcan toda la realidad que puede ser directamente lesionada, en tanto que empricamente demostrable, y puede adoptar formas diversas: cosas o bienes intrnsecamente humanas, cosas u objetos materiales e inmateriales, o el conjunto de los mismos, conductas debidas por otros (activas u omisivas), relaciones jurdicas con el Estado o con los particulares, o circunstancias que deben no alterarse para propiciar una convivencia pacfica y equilibrada entre las personas. 4. La nueva distincin doctrinal, entre bien jurdico y bien jurdico penal, debe quedar ms clara. Considerando al primero como un gnero, en el cual se incluyen todos los objetos merecedores de proteccin de parte de las diversas ramas del derecho. Pero, aquel ltimo es la cosa justa abstracta atribuida a un sujeto (individual o colectivo), que no puede, o no podra, ser defendida por otras ramas del Derecho (ultima ratio) de los ataques graves (fragmentariedad) que est recibiendo o podra recibir y que, respetando las defensas previas existentes y ya regladas por las otras ramas de sistema jurdico, por polticacriminal se ha optado, en un tiempo y circunstancias concretas, por positivarlo o hacerlo positivo, y subsumirlo en un tipo penal del cdigo penal, para brindarle las protecciones especiales que esta rama prev.
ISSN2222-9655
Volumen I
Pgina
45

Bien Juridico Justo Balmaceda1

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Bien Juridico Justo Balmaceda1

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

IUS

BIEN JURIDICO PENAL CONTENIDO PROCEDIMENTAL Y NUEVO

Revista de Investigacin Jurdica

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

menoscabo materiales de un objeto no vinculado positivamente a un determinado sujeto49.

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

manifestaciones concretas, estas cosas justas, estos objetos

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Você também pode gostar