Temas 1-2 Mercado de crdito Rgimen contractual

RAFAEL MARIMN DUR

La mayor parte de los contratos bancarios son atpicos, aunque algunos de ellos aparecen nombrados en las leyes (contratos nominados). Atipicidad legal y tipicidad social. Utilidad de la tipificacin:

A veces es posible dar una explicacin didctica, pero ello no se traduce en una aplicacin analgica (ejemplos).

Aclaracin didctica. Aplicacin analgica de las normas (ejemplos).

Atipicidad: subsuncin en figuras tipificadas.

R. Marimn

Normas jco-privadas: Normas jco-pblicas Ley 7/1998, CCGGCC: (normas sectoriales: Ley 16/2011, de transparencia):
Contratos de Crdito al Consumo. Ley 2/1994, SMPH. Ley 16/2009, de Servicios de Pago Ley 22/2007, CDSFDC

Art. 48.2 L. 26/1988, DIEC. Normas de desarrollo: Circulares del BE:

OM 12-XII-1989. OM 5-V-1994.

Infraccin: sancin Cir. BE 8/1990. de nulidad. Infraccin: en ppio., sancin administrativa. Jurisdiccin ordinaria. rgano especfico: Sujeto tutelado: SRBE/Comisionados. consumidores. Sujeto tut.: cliente.

Proteccin del usuario

Sistema bifronte
R. Marimn

Cambios recientes:
OM de 28 de octubre de 2011: desarrollada por la Circular BE 5/2012, de 27 de junio. Deroga y refunde las OO MM anteriores (12-12-1989 y 5-V-1994). No se aplica a las personas jurdicas, slo a las personas fsicas. Si el cliente (persona fsica) no es consumidor, la Orden es de carcter dispositivo, salvo unas pocas normas. Cambio radical y sin sentido. Contrasta con la legitimacin para interponer reclamaciones al SRBE, segn la OM de 16 de noviembre de 2012.

Conclusin:

Cambios recientes

mbito subjetivo de proteccin

R. Marimn

Contenido principal de normas de transparencia:

Se prev la publicacin obligatoria de determinados tipos de inters, que, en determinados casos actuarn como mximos. Se arbitran los medios oportunos para que el cliente pueda conocer las comisiones aplicables a una determinada operacin y su cuanta, as como sus fechas de devengo y liquidacin. Se condiciona la validez de las mismas a la existencia de una causa que las justifique:
Efectividad del servicio: la prestacin de un servicio efectivo por parte de la entidad de crdito, Aceptacin: adecuadamente solicitado o aceptado por el cliente.

Normas de transparencia: Contenido

R. Marimn

Contenido principal de las normas de transparencia:

Se exige la entrega de un documento contractual con un contenido mnimo predeterminado. Se introduce un sistema ponderado de clculo de la carga financiera total de una determinada operacin activa o pasiva a travs de un ndice (TAE) que permita al cliente comparar ofertas en el mercado. Se pone lmite a la discrecionalidad de las entidades de crdito a la hora de fijar el momento en que resultan efectivos los apuntes contables de cargo y abono, a los efectos de devengar intereses (la fecha valor). Se controla la publicidad bancaria (control a priori, ahora eliminado), como parte del control de transparencia.

Normas de Transparencia: Contenido

R. Marimn

La Orden de 28 de octubre de 2011 ha reforzado los deberes de informacin precontractual (informar e informarse, aproximacin al rgimen de conducta del mercado de valores), por mandato del art. 29 Ley de Economa Sostenible:
Art. 9: Explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los trminos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisin informada. Art. 18: Obligacin de evaluar la solvencia del prestatario. En prstamos hipotecarios se prev la entrega de hasta cuatro documentos informativos o precontractuales: La Gua de acceso a Prstamos Hipotecarios (art. 20). La Ficha de Informacin Precontractual (Fiper, art. 21). La Ficha de Informacin Personalizada (Fipre, art. 22). La oferta vinculante (art. 23).

Normas de Transparencia: Contenido

R. Marimn

Normas sectoriales: carcter reglamentario.

Tienen eficacia contractual? Cmo se integran en el resto del sistema?

Informes del SRBE:

Sin eficacia jurisdiccional. Sin eficacia administrativa. Qu eficacia tienen?

Cuestiones
Eficacia
R. Marimn

Consecuencia posible de la infraccin de las normas de transparencia bancaria: sancin administrativa, al ser tipificada como infraccin grave por la LDIEC (art. 5,f). Trascendencia de ndole jurdico-privada:
Pueden las normas reglamentarias afectar a los pactos entre particulares? Su infraccin puede traer consigo la sancin de nulidad?

Eficacia

Consecuencias en caso de incumplimiento

R. Marimn

Se faculta al Ministro de Economa y Hacienda para que, con el fin de proteger los legtimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crdito y sin perjuicio de la libertad de contratacin que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crdito y su clientela. Este matiz se ha reiterado posteriormente en otras normas que completan el art. 48, como el art. 29 de la Ley 2/2011 de Economa Sostenible.

Norma legal habilitante Art. 48.2 LDIEC

R. Marimn

FDEZ.-ARMESTO AURIOLES MARTN: No puede tener ninguna trascendencia:

Reserva de ley para delimitar la autonoma de la voluntad contractual (art. 1.255 CC). Norma de delegacin: Art. 48,2 LDIEC parte de la intangibilidad del principio de libertad de la contratacin en esta materia (la idea se ha reiterado posteriormente en el art. 29 LES). Excepcin: reglas reconocidas en mandatos legales.

Trascendencia jurdico-privada
Tesis que la rechazan
R. Marimn

ILLESCAS

- VICENT CHULI: afirman su eficacia en el mbito jurdico-privado:

Constituyen Derecho privado de contratos con eficacia inter privatos. Su infraccin ha de traer aparejada, en su caso, la nulidad. Posible fundamento: inclusin en el concepto de ley, como lmite al ppio. de autonoma de la voluntad ex art. 1.255 CC. Ley interpretada en sentido amplio.

Trascendencia jurdico-privada
Tesis que la afirman
R. Marimn

GARCA-CRUCES CUAT:
Niegan la eficacia directa de estas normas. Afirman una posible aplicacin indirecta.

Integracin de conceptos jurdicos contenidos en otras Leyes:

Transparencia y claridad. Buena fe.

Trascendencia jurdico-privada
Posicin mixta o hbrida
R. Marimn

Normas imperativas sobre:

Control de incorporacin: transparencia, claridad, concrecin y sencillez (arts. 5 y 7 Ley 7/1998). Control de contenido (arts. 8.2 Ley 7/1998 y 82 TRLGDCU):
Buena fe. Equilibrio de derechos y obligaciones.

Condiciones generales (Ley 7/1998). Consumidores (TRLGDCU).

Integracin en otras normas

Condiciones generales/Proteccin de consumidores
R. Marimn

Pocas sentencias niegan la relevancia de estas normas. Algunas sentencias las aplican directamente. Cada vez ms sentencias acogen la tesis de la integracin o bien citan conjuntamente preceptos de la normativa de transparencia con normas de defensa de consumidores.

Perspectiva jurisprudencial
R. Marimn

SAP Madrid 10 octubre 2002 (AC 2002\1417):

Supuesto: pacto de redondeo al alza. Elementos del Tipo de inters variable:

En el litigio el cliente impugna la clusula de redondeo, por considerarla abusiva. OM 5-V-1994 Transparencia prstamos hipotecarios: inclua una referencia al pacto de redondeo, lo cual, a juicio del banco, legitimaba su utilizacin en los contratos.

Tipo de referencia: Euribor. Diferencial: + 0,75; + 1,5, por ej. Redondeo: se pacta un redondeo al alza hasta que el tipo alcance una determinada fraccin de un entero (1/8, ).

Reflejo en la jurisprudencia
Tesis negativas
R. Marimn

El argumento es rechazado por la Audiencia Provincial de Madrid: Las disposiciones administrativas como la OM tienen una esfera y mbito de actuacin perfectamente delimitado, cual es la regulacin interna y el control administrativo, con aquellas funciones especficas competencia del Banco de Espaa, que en modo alguno pueden incidir en la funcin jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales.

Tesis negativas

SAP de Madrid 10 octubre 2002 (AC 2002\1417)

SAP Asturias, Sec. 4, 6 enero 2001 (AC 2001\103):

Comisin por descubierto en una cuenta en la que se haba cargado el importe de un pagar que haba sido devuelto, tras haberse descontado. La pliza no especificaba dicha comisin, sino que se remita al folleto de comisiones que haba recibido el cliente en el momento de abrir la cuenta.

Reflejo en la jurisprudencia
Tesis afirmativas
R. Marimn

La Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de inters y comisiones, normas de actuacin, informacin a clientes y publicidad de las entidades de crdito, seala en su art. 1 que los tipos de inters de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crdito sern las que libremente se pacten y en su art. 5 que no podrn cargarse comisiones o gastos no aceptados o solicitados en forma por el cliente (). Obvio es decir que tales requisitos no se observaron en el presente supuesto en el que no consta ni por qu concepto se cobraron comisiones ni su cuanta y fecha de devengo.

Tesis afirmativas

SAP Asturias 6 enero 2001 (AC 2001\103)

SAP Zaragoza 29 junio 2007 (AC 2007\1787):

Supuesto: carga de la prueba de los apuntes contables derivados del uso de una tarjeta. Se plantea la aplicacin de la tesis del silencio ante la remisin de extractos contables. Para rebatir la aplicacin al caso de esta tesis, el Tribunal esgrime que el banco soporta el deber de prestar informacin precisa y detallada, por imposicin de las normas de transparencia, que:
cumplen una funcin integradora de conceptos jurdicos indeterminados, en este caso se asocian al art. 10 LGDCU y la Ley 7/1998.

Reflejo en la jurisprudencia
Aplicacin indirecta
R. Marimn

Respecto al deber de informar del banco aunque la jurisprudencia del Alto Tribunal se muestra renuente a la aplicacin directa de las denominadas normas de segundo grado (circulares, recomendaciones y normas de buena conducta), sin embargo, su funcin integradora de los elementos interpretativos o conceptos jurdicos indeterminados de los preceptos legales alcanza ya un grado de relevancia imposible de desconocer. As, O.M. 12-12-1989, circular del Banco de Espaa 8/90, de 7 de diciembre (y sus sucesivas modificaciones), etc. La Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa (SRBE) de 1992 ha sido utilizada a tal efecto en el contexto del artculo 2 del Cdigo de Comercio, como costumbre definida en este sector por los llamados "buenos usos bancarios". Pues bien, dicha Memoria -en cuanto que "buen uso bancario" exigible ex art. 2 del Cdigo de Comercio- realza los de la "buena fe, claridad y transparencia". Todo lo cual encuentra, adems, su explcito apoyo en el art. 10 de la L.G.D.C.y U. de 1984 y dems normativa complementaria de defensa de los consumidores y de los no consumidores en sentido estricto, a travs de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin.

Tesis mixtas

SAP Zaragoza 29 junio 2007 (AC 2007\1787)

Bastantes sentencias niegan la eficacia jurdico-privada de las normas de transparencia. Pocas Sentencias las aplican directamente. Cada vez se pueden encontrar ms sentencias que:
Utilizan las normas de transparencia para integrar los conceptos contenidos en las leyes de proteccin de consumidores, o bien Citan conjuntamente unas y otras.

Conclusiones
R. Marimn