Dadas las dimensiones objetiva y subjetiva atribuibles a la naturaleza de los
derechos sociales, así como presente el carácter vinculante de la Constitución, la siguiente es la pregunta básica o nuclear, que constituye la premisa que se propone resolver esta reflexión teórica: ¿Qué ha impedido que los derechos sociales –verdaderos derechos fundamentales desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto reglas y principios, en el tráfico jurídico y en la vida institucional de la Nación?
Según la hipótesis que desarrolla el presente trabajo, la construcción de la ciudadanía social y del Estado Social de Derecho en Colombia demanda acentuar y perfeccionar la vinculación jurídica del Legislador y de la Administración Pública, sujetos pasivos de derechos sociales, a la satisfacción del contenido obligacional de los mismos.
Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurídica del Legislador y de la Administración Pública en la satisfacción de los derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecución de normas de derechos sociales incondicionadas68, autoaplicativas69 o incluso “condicionadas [pero] con supuesto fáctico ya determinado”
Dadas las dimensiones objetiva y subjetiva atribuibles a la naturaleza de los
derechos sociales, así como presente el carácter vinculante de la Constitución, la siguiente es la pregunta básica o nuclear, que constituye la premisa que se propone resolver esta reflexión teórica: ¿Qué ha impedido que los derechos sociales –verdaderos derechos fundamentales desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto reglas y principios, en el tráfico jurídico y en la vida institucional de la Nación?
Según la hipótesis que desarrolla el presente trabajo, la construcción de la ciudadanía social y del Estado Social de Derecho en Colombia demanda acentuar y perfeccionar la vinculación jurídica del Legislador y de la Administración Pública, sujetos pasivos de derechos sociales, a la satisfacción del contenido obligacional de los mismos.
Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurídica del Legislador y de la Administración Pública en la satisfacción de los derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecución de normas de derechos sociales incondicionadas68, autoaplicativas69 o incluso “condicionadas [pero] con supuesto fáctico ya determinado”
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Dadas las dimensiones objetiva y subjetiva atribuibles a la naturaleza de los
derechos sociales, así como presente el carácter vinculante de la Constitución, la siguiente es la pregunta básica o nuclear, que constituye la premisa que se propone resolver esta reflexión teórica: ¿Qué ha impedido que los derechos sociales –verdaderos derechos fundamentales desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto reglas y principios, en el tráfico jurídico y en la vida institucional de la Nación?
Según la hipótesis que desarrolla el presente trabajo, la construcción de la ciudadanía social y del Estado Social de Derecho en Colombia demanda acentuar y perfeccionar la vinculación jurídica del Legislador y de la Administración Pública, sujetos pasivos de derechos sociales, a la satisfacción del contenido obligacional de los mismos.
Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurídica del Legislador y de la Administración Pública en la satisfacción de los derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecución de normas de derechos sociales incondicionadas68, autoaplicativas69 o incluso “condicionadas [pero] con supuesto fáctico ya determinado”
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justicia puede dejar la satisfaccin de las necesidades bsicas, que comienzan por la alimentacin, a los resultados del azar econmico.
CARLOS BERNAL PULIDO El derecho de los derechos Externado de Colombia, Bogot, p. 297
Introduccin
Es en el mbito del poder poltico 1 donde por antonomasia el individuo y la sociedad se relacionan y se implican recprocamente. La historia de esta relacin no ha sido uniforme en todos los espacios sociopolticos, ni ha avanzado en forma lineal a travs del tiempo. Sin embargo a estas alturas, es imposible negar la proclividad del poder poltico, si bien no espontnea, por considerar el respeto por la individualidad del ser humano como requisito necesario, aunque no suficiente, para trabar la relacin sociedad individuo 2 .
1 Cfr. ROBERTO NEZ. Poder poltico, Constitucin y Estado, en Teoras Jurdicas y Econmicas del Estado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 19-20 Se entiende por poder poltico la atribucin de un grupo social para decidir el destino del conjunto al cual pertenece [] El poder poltico se traduce en la capacidad de la colectividad humana para determinar las directrices que se debern seguir, como quiere ser gobernada y cul rgimen quiere adoptar.DARO BOTERO URIBE por su parte, se refiere al poder poltico como la instancia de la estructura estatal, del poder constituido. El poder poltico regula las relaciones del Estado con las clases, grupos sociales e individuos, como tambin las relaciones de stos con las estructuras institucionales concretas de poder, [] e incluso las de algunas organizaciones privadas, estatales o paraestatales que cumplen funciones de dominacin poltica. DARO BOTERO URIBE. El poder de la filosofa y la filosofa del poder: La potencialidad crtica, 3. ed., t. II, Bogot, Unibiblos, 2001. p. 126-127. 2 El transito hacia este relieve de la individualidad del ser humano en el mbito del poder poltico es referenciado por HELLER Desde los tiempos de Bacon, existe en el pensamiento occidental, la tendencia a considerar el valor de efectividad social como el nico o al menos el ms alto, y a la realidad social como la nica verdadera existencia humana. [] tal reduccin del hombre a su funcin de efectividad social es, incluso desde el punto de vista de una actual Teora del Estado, inadmisible [] [c]on el Renacimiento nace [] un individualismo que el es resultado de la secularizacin de la idea del absoluto valor de alma individual, convertida en el concepto de autonoma, y que de tal modo ha arraigado en el espritu de Occidente que slo podr destruirse cuando se destruya nuestra cultura. HERMANN HELLER. Teora del Estado, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1997. p. 87
X Se trata as de cierta preeminencia del individuo dentro de la concepcin de sociedad y ms propiamente dentro de la concepcin de Estado 3 .
En su nocin moderna, la estructura individualista del Estado y la sociedad, se desarroll en la cultura occidental a partir del Renacimiento 4 , en parte como rechazo a visiones orgnicas 5 de la sociedad. No obstante esta concepcin sobre el individuo ha de ser bien entendida. En palabras de HAYEK, no se trata de suponer la existencia de individuos autnomos y aislados, [sino por el contrario] entender que el carcter y la naturaleza de los hombres estn determinados por su existencia en sociedad 6 . En un sentido similar razona HELLER,
nicamente considerando de antemano al individuo como surgido con y por la comunidad e inserto en ella, y a la comunidad como algo que existe y vive en y con los individuos, se evita el que uno se convierta en mera funcin del otro, proclamndose as la verdadera estructura de la realidad social 7 .
3 Estado entendido como un mecanismo de conduccin de la voluntad poltica de la sociedad () un canal de expresin del hecho social denominado poder poltico ROBERTO NEZ. Poder poltico Ob. cit., p. 52. 4 HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 110; Por su parte el Renacimiento es un termino empleado por los historiadores para referirse a diversos periodos de resurreccin intelectual, y especialmente al que se produjo en Italia y Europa durante los siglos XV y XVI. Este trmino fue inventado por MICHELET y convertido en un concepto histrico por BURCKHARDT (1860), quien considero el individualismo, la vuelta a la antigedad clsica y el descubrimiento del mundo y del hombre como los principales caracteres de este periodo que le distinguan de la Edad Media. DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa, Barcelona, s.v.renacimiento, Grijalbo, 1978. p. 330. 5 Estas concepciones las caracteriza Heller as: La sustancializacin del todo social, considerado como un organismo, implica, lo mismo que en la doctrina del espritu del pueblo, estrechamente relacionada con ella, que los individuos quedan reducidos a ser una mera funcin del todo y, en el ltimo extremo, ficciones que no son ya capaces de dar vida al todo con su actividad constantemente imprescindible. HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 112.; por otra parte sobre el antagonismo entre visiones individualistas y orgnicas de la sociedad cfr. JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y nuevo, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1997. p. 69. 6 FRIEDRICH A. HAYEK. Individualismo: el verdadero y el falso. Disponible en [www.hacer.org/pdf/H ayek04.pdf.] (Consulta: 2007, marzo 19). p. 6 7 HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 114.
XI Jurdica y polticamente esa inclinacin por el respeto al individuo condujo a que, en bsqueda del equilibrio .en la relacin dialctica individuo sociedad y ciudadano - Estado, el concepto de ste ltimo se estructurara alrededor del discurso de los derechos 8 . Por ende, es en el marco de esta relacin donde se entienden mejor la reflexin sobre los derechos sociales y el Estado Social, tpicos alrededor de los cuales girar esta disertacin.
Acercarse a la cuestin de los derechos desde la tarea que stos cumplen en la prctica del Estado constitucional y democrtico 9 , es precisamente el mrito de la perspectiva relacional de los derechos que ARANGO RIVADENEIRA rescata de la filosofa del lenguaje 10 , misma que circunscribe el entendimiento de stos al concepto de las relaciones humanas. Esta visin permite tomar distancia de enfoques como los propuestos por la teora de los derechos naturales que aunque nacida en la temprana Edad Media, repercute an, junto con otras visiones, en el discurso sobre derechos
8 En principio nicamente alrededor de los derechos civiles y polticos. Al respecto el filsofo chileno FERNANDO ATRIA, opina que sobre la base del reconocimiento de estos derechos, llamados civiles y polticos, se estructur el concepto de Estado de Derecho. FERNANDO ATRIA. Existen derechos sociales? Disponible en [www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/26/116] (consulta: 2007, marzo 29). p. 16 9 Las ms importantes caractersticas del nuevo paradigma de Estado, surgido luego de la segunda mitad del siglo XX, son sealadas por JORGE IVN RINCN CRDOBA, algunas de ellas son: 1. Las constituciones polticas de los Estados se conciben como verdaderas normas jurdicas () ahora el parlamento encuentra su limite en el texto fundamental () que incorpora valores, haciendo que la legalidad () sea una legalidad por principios. Esto ocasiona que se creen verdaderas jurisdicciones constitucionales () y se somete la actividad del Legislador a un verdadero control judicial. 2. El modelo democrtico se instaura como el ideal de organizacin poltica, al sufragio universal y al sistema e representacin, se le suman instancias de participacin (). 3. la igualdad formal da paso a la igualdad material que asume caracteres distributivos () la igualdad se predica entre los iguales y la desigualdad entre los desiguales. 4. () los derechos producto del liberalismo del S. XIX no son suficientes (los derechos sociales ahora son) verdaderas normas jurdicas () 5. Se presenta un fenmeno de especificacin en nuevas manifestaciones de derechos, ya no se parte de un titular abstracto, sino de sujetos que se encuentran en determinadas condiciones () 6. se asiste al nacimiento de los derechos de tercera generacin () 8. el concepto tradicional de derecho subjetivo consistente en la autolimitacin estatal entra en crisis (). JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones de derechos fundamentales y la accin de la Administracin Pblica. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002. pp. 61 y 62. 10 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica y filosfica de los derechos humanos en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 26
XII humanos 11 , atentando contra la claridad conceptual y contra la eficacia de los mismos 12 . Ciertamente la teora de los derechos naturales concibe a stos como cosas o patrimonios susceptibles de transaccin 13 y no como relaciones entre personas, valoracin esta ltima que sin duda resulta ms adecuada pues enfatiza el carcter de relaciones humanas que revisten y caracteriza a los derechos.
Ntese que en el nuevo paradigma del Estado contemporneo, la concepcin tripartita del poder pblico, la nocin clsica del principio de legalidad formal, la soberana atribuida a la Nacin y las instituciones de la democracia representativa y aun de la participativa, no bastan para preservar al ciudadano de la introduccin arbitraria de poder pblico o por el contrario la no introduccin debida del mismo en su esfera individual, en sus relaciones con otros ciudadanos o con la sociedad representada en el Estado.
Son los derechos fundamentales -derechos humanos positivizados en la Constitucin- los llamados a colmar esta deficiencia, a travs de la introduccin de una nueva legalidad axiolgica que complementa el principio democrtico con la fuerza contramayoritaria que les es inherente.
La tarea de interpretar qu es lo que significan, realmente, los derechos incorporados en la Constitucin es una que excede a sus propios autores, y a la que todos de modos muy distintos segn dir- estamos en principio
11 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Incidencia del iusnaturalismo en el derecho constitucional moderno, en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. pp. 95 y ss. 12 Al respecto se ha dicho que existe una inflacin del discurso de los derechos. Esta inflacin de diversas acepciones y sentidos de los derechos humanos atenta empero contra su eficacia. uno de los principales enemigos de la defensa de los derechos humanos es la falta de claridad conceptual. Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p.25 13 Clebre en este sentido es la reflexin de E. TUGENDHAT sobre el enfoque iusnaturalista Esto suena como si hubisemos nacido con tales derechos y los tuviramos de la manera como tenemos rganos, o como si los llevramos cual granos de oro en nuestro corazn. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones de tica, Barcelona, Gedisa, 1997. p. 332.
XIII invitados. En definitiva, los derechos pueden tener ms potencia de la que en principio podramos tender a asignarle 14
Comparte el suscrito con GARGARELLA la inquietud sobre la magnitud y la trascendencia que reviste la incorporacin a los textos constitucionales de los catlogos de derechos fundamentales. Efectivamente, los derechos humanos positivizados en las constituciones nacionales modernas, han pasado a ocupar el puesto de la moral en el mundo moderno 15 .
Localmente este suceso hace parte del afianzamiento de un nuevo modelo de Estado que en Colombia empez a insinuarse en el S. XX, principalmente con las reformas constitucionales de 1936, 1945 y 1968 que promovieron la intervencin del Estado en la economa, la consagracin de la funcin social de la propiedad y los deberes sociales del Estado, as como derechos de ndole laboral y sindical. Desde 1991 se aadi el adjetivo social a la definicin del Estado colombiano, con la ambicin de formar parte de los Estados constitucionales democrticos contemporneos.
El panorama descrito aparece atravesado por la incorporacin de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales en el captulo II del Ttulo II de la parte dogmtica de la Constitucin, mismos que constituyen sin duda, la nota caracterstica por excelencia del Estado Social de Derecho. Abordar su estudio es por tal motivo adentrarse en la fundamentacin del poder poltico del Estado y por ende en su legitimidad. Justamente por este motivo TUGENDHAT sostiene que un Estado debe ser evaluado como moralmente bueno si asegura los derechos humanos en un sentido amplio,
14 ROBERTO GARGARELLA. Derecho y disociacin. Un comentario a 'Existen derechos sociales?' de Fernando Atria. Disponible en [descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 069217375991 48795432268/015571.pdf?incr=1] (consulta: 2007, marzo 29) p. 16. 15 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Constitucionalismo, Estado Social de Derecho y realizacin integral de los derechos en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 79.
XIV segn el cual garantiza la dignidad humana, y esto quiere decir tambin, los derechos econmicos de sus ciudadanos 16 . Estos, llamados aqu de manera general derechos sociales 17 , no son un asunto pacfico en la teora de los derechos fundamentales.
Efectivamente, la nocin misma de derecho subjetivo, que subyace a esta categora de derechos (as como a la de los derechos humanos y los legales), no suscita plenos consensos 18 . Su fundamentacin filosfica y estructura lgica, exigibilidad judicial e indeterminacin normativa son, entre otros, tpicos alrededor de los cuales la literatura especializada no es unnime. As mismo su evocacin parece agudizar cierto antagonismo entre visiones de racionalidad predominantes en el mbito de la Economa y del
16 ERNEST TUGENDHAT. Lecciones Ob. cit., p. 351. 17 En este escrito se utilizar de manera sinnima los vocablos derechos sociales, econmicos y culturales de una parte y derechos sociales de otra, puesto que las excusas y obstculos para postergar su exigibilidad son en su mayor parte comunes, y por ende las estrategias para superarlas son similares, y replicables complementariamente sea en el mbito nacional, sea en el internacional [...] [Debe sealarse no obstante, que existen] diferencias histricas y conceptuales entre ambos. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Editorial Trotta, 2002, pp. 120 y 121. La primera diferencia se refiere a su uso. Mientras que la voz derechos sociales, econmicos y culturales corresponde ms propiamente al derecho internacional de los derechos humanos, y constituye la denominacin que ha adoptado su juridificacin internacional. Ibd., -que coincide con la nacional en el caso colombiano-. el trmino derechos sociales indica -as la doctrina-, un uso de mbito nacional, donde puede discutirse la eventual eficacia de los derechos sociales frente a particulares (efecto horizontal de los derechos fundamentales), corolario de otra parte de las obligaciones del Estado a nivel internacional, en donde ste es el sujeto obligado por excelencia. De otro lado se seala, que la nocin de derechos sociales, alude a regulaciones de mbitos de la vida social aun ajenos al campo internacional de los 'derechos econmicos, sociales y culturales' [] [lo que se explica porque] el consenso requerido para codificar derechos internacionalmente. Ibd., conlleva un retraso mucho mayor que en el mbito nacional, cmo sucede con el derecho al medio ambiente, ampliamente difundido en los ordenamientos nacionales, pero slo tmidamente tratado a nivel de tratados internacionales. 18 Cfr. ROBERT ALEXY. Teora de los derechos fundamentales. ERNESTO GARZN (trad.), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.173. Observa el autor cmo, no obstante su considerable duracin y los muy intensos y amplios esfuerzos desplegados, la discusin sobre el concepto de derechos subjetivo no ha conducido a un consenso. El profesor ARANGO es del mismo parecer, El debate en torno al concepto del derecho subjetivo es antiguo y complejo, por lo que la literatura correspondiente es amplia. As las cosas, no es aconsejable buscar el ser del concepto del derecho subjetivo como algo definitivo y ajeno a la realidad histrica de cada poca RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Legis, 2005. p. 8. del mismo parecer.
XV Derecho 19 , situacin acentuada en el ltimo tiempo en Colombia por las duras crticas, que en torno a la restriccin presupuestal y al impacto macroeconmico, han despertado las decisiones que en defensa de derechos sociales, profiere el Tribunal Constitucional.
No obstante, hay a estas alturas cierto consenso en que los esfuerzos deben enfocarse a lograr aterrizar a la prctica jurdica e institucional los importantes desarrollos tericos alcanzados, que como se dijo, si bien no unnimes, en lo sustancial renen acuerdos de la doctrina mayoritaria 20 . Estos enfoques no fundacionalistas, en palabras de ARANGO RIVADENEIRA, cuestionan la utilidad que tiene para el progreso de los derechos humanos, la especulacin sobre sus fundamentos 21 . Por la misma razn, RINCN CRDOBA observa que el problema de la fundamentacin de los derechos fundamentales da paso a un aspecto ms relevante, el como lograr su aplicacin, proteccin y desarrollo 22 . Otros autores coinciden tambin en estas apreciaciones, URIBE MUOZ estima por ejemplo,
Sin duda buena parte de lo que hay que decir esta dicho, hay que pasar a los hechos, a la exigibilidad de esta normatividad, tarea que debe estar al centro
19 MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones de un debate: la crtica econmica de la jurisprudencia constitucional colombiana, en Revista Derecho del Estado No. 14, Junio de 2003, Bogot, Universidad Externado de Colombia. pp. 58 y ss. 20 Desde un celoso enfoque socialista, el iusfilsofo chileno FERNANDO ATRIA se lamenta del acuerdo a que ha llegado un sector mayoritario doctrina en torno a la exigibilidad judicial y no meramente poltica de los derechos sociales: Hoy, sin embargo, todo esto es rpidamente descartado como retrica poltica, lenguaje 'metafrico' o 'figurativo', meras declaraciones de principios, obligaciones 'programticas' que a nada obligan, a menos que los derechos declarados impliquen al menos la exigencia de conceder a su titular un derecho subjetivo dotado de todas las caractersticas propias de los derechos subjetivos, especialmente exigibilidad. En este contexto, hay un sentido importante en que el conflicto poltico, especialmente en Latinoamrica (y tambin en Europa del este) se ha desplazado desde las calles o parlamentos hacia las cortes. FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 34. 21 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Constitucionalismo Ob. cit., p. 40 22 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 17.
XVI del quehacer de los hombres y los pueblos en lo que resta de este siglo y en el inicio del prximo milenio 23 .
Y ARANGO RIVADENEIRA -siguiendo a RORTY sentencia de manera contundente,
Sera mejor para los derechos humanos si nos ocupramos ms de asegurar sus condiciones de realizacin prctica y no tanto de su fundamentacin filosfica () Ello porque el fracaso de doscientos aos de reflexin sobre los fundamentos de los derechos humanos no han ayudado a impedir que atrocidades como las que se ha presentado en Bosnia, y podramos aadir en Colombia, tengan nuevamente lugar 24
Sin subestimar por supuesto, la tremenda importancia que revisten las reflexiones sobre los fundamentos y naturaleza de los derechos fundamentales, el enfoque no fundacionalista hace nfasis en la bsqueda de soluciones a ese tipo de criminalidad representada en la aguda y sistemtica violacin de derechos humanos sociales. Se intenta as una referencia a aquello que, entiende el suscrito, es el objeto dual de estudio del derecho: la realidad social y el plano jurdico-normativo, con propsito de evitar en lo posible, la mera abstraccin terica.
Con este objetivo, del presente trabajo aborda aspectos principales de la problemtica de los derechos sociales desde una perspectiva crtica de la realidad socio-jurdica colombiana actual. Se trata propiamente de una reflexin acerca de la problemtica derivada de la elevacin a rango constitucional de los derechos sociales, que conduce al examen de las dos caras de la misma moneda: la vinculacin del Legislador y de la
23 ALIRIO URIBE MUOZ. Aprendiendo los DESC. Disponible en [www.colectivodeabogados.org/article. php3?id_article=59] (consulta: 2007, abril 25). 24 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Constitucionalismo Ob. cit., pp. 19 y 40.
XVII Administracin Pblica como sujetos pasivos en la estructura tridica de los derechos sociales 25 .
De donde surge la preocupacin por este tema? Convengo con RINCN CRDOBA en que la existencia y eficacia jurdica de los derechos sociales no es tributaria de la discrecionalidad poltica del Legislador 26 . Su preeminencia en el sistema de fuentes, est dada por la decisin soberana del constituyente primario vertida en el artculo 4 de la Constitucin Nacional 27 . En ese sentido sus efectos se irradian en dos dimensiones complementarias, una objetiva y otra subjetiva 28 . En el primer caso condicionando, en su calidad de referente obligado, la validez y eficacia de las actuaciones normativas y materiales de todas las autoridades pblicas dentro del sistema de fuentes, en aplicacin del principio de legalidad axiolgica. En la segunda dimensin como verdaderos derechos subjetivos en estricto sentido, es decir como poderes legales reconocidos a un sujeto por medio de una norma legal [en su amplia acepcin], para la persecucin de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo 29 .
25 El derecho social fundamental tiene la estructura de una relacin jurdica tripartita (DabG) en donde a simboliza el portador del derecho, b al obligado y G al objeto del derecho (D). Se acoge como punto de partida esta estructura de los derechos sociales fundamentales y su existencia-, que fuera propuesta por el profesor ARANGO y sobre la cual se volver ms adelante. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 55. 26 Para nosotros es claro que los derechos sociales son mas que normas constitucionales en espera de un futuro desarrollo Legislativo, los derechos sociales son `derechos fundamentales` cuyo carcter objetivo y subjetivo se desprende del texto constitucional en el que se hallan incorporados. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 69. 27 Constitucin Nacional. Art. 4.- La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales [] 28 Las dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales las ensea OSUNA PATIO. De acuerdo con este autor en la actualidad se reconoce que los derechos fundamentales no agotan su contenido en una relacin bilateral, sino que adems de conferir derechos subjetivos (o figuras afines), contienen decisiones axiolgicas, positivadas por el constituyente como normas objetivas de principios, las cuales se proyectan y tiene validez en todos los mbitos del derecho [] como la expresin de un orden objetivo axiolgico. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995. pp. 32 y 33. 29 H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Ed. Mnchen 1994, p. 141. tal y como lo cita El concepto de derechos sociales fundamentales, cit. p.7. Otra definicin de derecho subjetivo es la
XVIII Cabra esperar que estas dos dimensiones complementarias, con vocacin de suficiencia, estn dotadas en principio de la fuerza necesaria para, cuando menos, empezar a hacer realidad la ciudadana social 30 . Sin embargo no es esta precisamente la situacin que se verifica. Segn datos del DNP para el periodo 2004-2005, 49,2% de la poblacin nacional es pobre y de ese porcentaje 7,1 millones de colombianos estaban situados debajo de la lnea de indigencia, en su gran mayora con ingresos mensuales promedio de $51.000, que ni siquiera alcanzan los $91.000 mensuales, que definen dicha lnea 31 . Esto sucede mientras la economa colombiana crece a tasas superiores al 4% desde 2003 32 , registrando inclusive, en el primer trimestre de 2007, un crecimiento del 8,09% 33 , lo que muestra que el crecimiento econmico no se traduce necesariamente en un mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos 34 . Palabras ms palabras menos, se
siguiente: Constituye la facultad, poder o potestad individual de hacer, elegir o abstenerse en cuanto a uno mismo atae, y de exigir, permitir o prohibir a los dems. GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES. Diccionario jurdico elemental. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1979. p. 93. 30 Es decir aquella nocin de ciudadana que en aplicacin del principio de igualdad material y de los principios de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos entiende que el disfrute real de los derechos civiles y polticos en la democracia contempornea, no posible sin el aseguramiento paralelo de los derechos sociales. La ciudadana social constituye la idea central de un Estado del bienestar. Pero hay que dar un mayor contenido a este concepto; sobe todo, debe implicar la concesin de los derechos sociales. Si se da a los derechos sociales el status legal y prctico de los derechos de propiedad, si son inviolables, si se conceden en base a la ciudadana y no al comportamiento real, supondra una desmercantilizacin del status de los individuos con relacin al mercado. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos del Estado del bienestar, Valencia, Edicions Alfons El Magnanim, 1993. p. 41. 31 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. Cuartillas de Economa. p. 8 y ss. Disponible en [www.dnp.gov.co/archivos/documentos/GCRP_Boletines_Virtuales/numero_34_octubre_2006.pdf] (consulta: 2007, junio 14). 32 Ibd. p. 25. 33 Comparado con el mismo periodo de 2006. Disponible en disponible en [www.dane.gov.co] (consulta: 2007, junio 22) 34 La industria no ha generado ni un empleo permanente en los ltimos 14 aos [] Segn el estudio [Evaluacin de la reforma laboral (ley 789 de 2002) del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia], los empleos permanentes en el sector se han reducido en 215.000 []Un botn de muestra: a pesar de que en el 2006 su PIB creci 10,8 por ciento, solo aport el 1,9 por ciento de los puestos de trabajo adicionales en la economa [] todos los empleos generados son temporales y hasta el ao pasado haban dejado de trabajar definitivamente 33.000 personas [] Por esto, la ocupacin industrial no crece, la productividad mejora, el valor agregado es mayor y los trabajadores pierden 10 puntos de participacin en este, lo que se traslada a las ganancias. JORGE CORREA. La industria no ha generado ni un empleo permanente en los ltimos 14 aos. Disponible en [www.eltiempo.com/economia/2007-10-
XIX asiste al fracaso de la Administracin Pblica, del Legislador y en buena medida de la Administracin de Justicia en el cumplimiento de los fines que les haba encomendado la Constitucin de 1991, pues han permitido si no propiciado- el incumplimiento de los deberes de promocin de la prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos, que les seala el artculo 2 de la norma superior, as como de los deberes de discriminacin positiva a favor de ciudadanos en condicin de marginalidad y debilidad manifiesta que les impone el artculo 13 Ibd. 35
Un ejemplo de dicha desvinculacin desde la perspectiva de la relacin entre gasto pblico y las finalidades sociales del Estado 36 , se encuentra en el segundo Informe de Evaluacin del Gasto y la Poltica Social elaborado por la Contralora General de la Nacin, que denuncia que en 2003, Administracin Pblica y Legislador incumplieron el mandato constitucional del artculo 350 37 , que expresamente les prohiba disminuir el presupuesto de
04/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3751018.html] (consulta: 2007, octubre 4). Entre otros, ya DAHRENFORD adverta que el crecimiento econmico por un lado y generacin de trabajo y bienestar social por el otro, no son variables compatibles automticamente entre s. Por el contrario exigen una decidida intervencin de las autoridades del Estado Social de Derecho. RALF DAHRENFORD. La cuadratura del crculo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica. 1996. p. 72 35 Basta con recordar el frustrado intento, mediante el artculo 116 de le ley 788 de 2002, de gravar con un impuesto del 2% todos los bienes de la canasta familiar, despropsito declarado abiertamente inconstitucional. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-776 del 9 de septiembre de 2003. M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO. 36 El artculo 366 de la Constitucin Nacional prescribe: El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin. 36 El artculo 366 de la Constitucin Nacional prescribe: El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin. 37 El ltimo inciso artculo 350 de la Constitucin Nacional dispone en relacin con el gasto pblico social: El presupuesto de inversin no se podr disminuir porcentualmente con relacin al ao anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.
XX inversin destinado a gasto pblico social del total del gasto previsto en la respectiva ley de apropiaciones, con relacin a la vigencia anterior 38 .
Hechos como estos no pueden producir menos que dudas acerca de la real fuerza vinculante del artculo 4 de la Carta y sobre la efectiva sujecin de las ramas del poder pblico a la soberana popular en los trminos del art. 3 Ibd. Por otro lado le da visos de quimera a la definicin de derechos fundamentales que propusiera ALEXY: posiciones tan importantes, que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayora parlamentaria 39 . Es sta entonces la preocupacin que gobierna este trabajo
En una entrevista concedida en el ao 2004 al Peridico 15 de la Universidad Autnoma de Bucaramanga, el ex ministro de Interior y de Justicia, FERNANDO LONDOO HOYOS interrogado sobre un proyecto de reforma a la Accin de Tutela presentado en el ao 2002 por el gobierno URIBE, se manifest sobre el tema de los derechos sociales,
La tutela es un remedio extraordinario para un caso excepcional. Pero, qu pas? Que la Corte Constitucional, en un golpe de Estado que ella dio, resolvi que no eran los derechos fundamentales los tutelables, sino los derechos fundamentales y los conexos, es decir todos, y meti la tutela en todas partes, en especial en los derechos econmicos y sociales, y resolvi gobernar. Hoy no gobierna el Gobierno sino los jueces 40 .
En otra ocasin, refirindose de manera ms amplia a la nocin del Estado Social de Derecho, la misma persona sostuvo,
38 CONTRALORA GENERAL DE LA REPUBLICA. Segundo Informe de Evaluacin del Gasto y la Poltica Social en Colombia. Disponible en [www.contraloriagen.gov.co:8081/ Internet/cartelera/Archivos/2 193/Informesocial_contralor_Dic13.ppt] (consulta: 2007, junio 13) 39 ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 433. 40 Disponible en [web.unab.edu.co/periodico15/n44_a2/entrevista.htm] (consulta: 2007, marzo 30).
XXI El Estado Social de Derecho, con su squito inagotable de equivocaciones, no iba a quedarse como frmula escrita. As que lo apuntalaron con la nunca bien lamentada tutela, camino por donde llegamos de un solo salto al gobierno de los jueces en materia econmica. Que la Empresa de Acueducto no tenga dinero, o no considere econmica o socialmente razonable llevar agua a un barrio, eso no importa. En un Estado Social de Derecho no puede haber barrio sin agua y basta la sentencia de cualquier juez para que en diez das el acueducto se extienda hasta ese barrio o el gerente pare con sus huesos en la crcel. Y as, sucesiva e indefinidamente, viene la marcha inexorable de la estupidez judicial, que ignorando todo en materia econmica se volvi el factor esencial de la economa 41 .
Las anteriores apreciaciones, referidas preponderantemente al tema de la exigibilidad judicial de los derechos sociales, se enmarcan dentro de una discusin mucho ms amplia sobre los mismos y acerca del modelo de Estado. Son indicativas por otro lado, del calibre que ha adquirido este debate, que si bien no es exclusivo de Colombia -sino por el contrario, comn a la mayora de Estados que han implementado la Jurisdiccin constitucional- adquiere caractersticas trascendentales en nuestro caso dado el acentuado contraste entre una Constitucin muy progresista en materia de derechos sociales [y] una realidad social colmada de necesidades 42 .
Efectivamente Colombia, con un agravamiento en la pasada dcada, ha reunido la mayor parte de las caractersticas negativas [relacionadas con la pobreza] esbozadas por la CEPAL: una severa crisis econmica, los mayores niveles de desempleo de su historia, catstrofes naturales, conflicto armado,
41 Tal y como es citado por MAURICIO GARCIA VILLEGAS y RODRIGO UPRIMNY YEPES en el artculo La reforma a la tutela: ajuste o desmonte?, disponible en [www.djs.org.co/pdf/libros/ru_reformaTutel a. pdf] (consulta: 2007, marzo 30). 42 Ibd. p. 23.
XXII violencia, desplazamiento forzado, etc. 43 . Algunas cifras ilustrativas son recogidas por BURBANO MUOZ quien describe la situacin. Observa al respecto la politloga,
Al igual que los dems pases latinoamericanos, Colombia viene experimentando a inicios del siglo XXI un deterioro en su tradicionalmente inequitativa distribucin del ingreso. De acuerdo con el Informe sobre Desarrollo Humano 2004 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD, en el pas un 64% de la poblacin se encuentra bajo el umbral de la pobreza (ingresos diarios de menos de un dlar); esto considerando que el 10% ms pobre de la poblacin recibe slo un 0.8% de participacin en los ingresos de la Nacin, el 20% de la poblacin ms pobre percibe el 2.7% de estos ingresos mientras el 10% ms rico se queda con el 46.5% del mismo y el 20% ms rico con el 61.8% del mismo 44
Esta cruda realidad desentona claramente con el generoso catlogo de derechos sociales incorporados en la Constitucin 45 . Esta situacin ha dado pi a una lnea argumentativa que proveniente de la economa principalmente- desestima la fuerza vinculante del Derecho como medio eficaz para la promocin de la dignidad humana y cuestiona la viabilidad del
43 Cfr. CEPAL. El Sistema de Compensacin Familiar como iniciativa contra la pobreza en Colombia. Disponible en [www.yorku.ca/hdrnet/images/uploaded/Cajiao_CEPAL.pdf] (consulta: 2007, octubre 5) 44 NATHALY BURBANO MUOZ. Anlisis comparativo de la poltica social en Colombia y Venezuela en el periodo 2001-2005. Bogot, 2005. p. 74. Trabajo de grado (Magstra en Estudios Latinoamericanos). Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Polticas y Relaciones Internacionales. 45 Cfr. VCTOR BAZN. Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasl y Argentina, en AA. VV. Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Tmis, 1997, pp., 43 y 44. Se trata del duro divorcio entre 'letra' y 'realidad' constitucionales y el grave contraste entre 'exceso normolgico' ('inflacin' de normas) y el 'defecto sociolgico' ('carencia' de realizaciones pragmticas) [En criterio del autor] 'ese maximalismo programtico', quizs resulte justificable a partir de entender el temor [] que recurrentenmente ataca a los constituyentes iberoamericanos [] quienes pretenden lograr un resguardo institucional al menos terico- en la literalidad constitucional, pues perdura vvidos en sus memorias los recuerdos de las aciagas experiencias padecidas otrora, en las que el cercenamiento de los derechos y los 'vapuleos' constitucionales durante las reiteradas pocas de facto que sacudieron aquellas zonas.
XXIII Estado Social de Derecho 46 . PREZ SALAZAR describe as ese argumento: La sociedad colombiana no puede aspirar de manera realista al logro a corto plazo de muchos de los nobles objetivos consignados en la Carta Poltica 47 . En ese sentido, MOLINA VALDERRAMA afirma: el constituyente elabor un discurso ideolgico sin restricciones econmicas [] [y en consecuencia] hay derechos sobredimensionados, en particular debido a que quedaron consignados objetivos de poltica como derechos fundamentales 48 . CLAVIJO VERGARA se suma tambin a esa lnea de pensamiento, mordaz asevera: de esta situacin de pobreza no podremos salir por mandatos de la Corte, especialmente si estos desconocen sus implicaciones econmicas 49
Otros autores, desde la orilla del pensamiento jurdico, hacen eco a esta argumentacin. Para ROSENKRANTZ la existencia de derechos constitucionales que no son ejecutables mella la credibilidad de toda la Constitucin 50 , esta posicin sugiere, as ATRIA LEMAITRE, que la dificultad en asegurar el disfrute efectivo de los derechos sociales, hace que stos se conviertan en una promesa incumplida, devaluando de paso las otras promesas que el derecho hace, en particular la promesa de defender los derechos civiles y polticos [por lo que cuidar la credibilidad de la Constitucin sera una poderosa razn para] remover los derechos sociales de nuestras constituciones 51 . El mismo ATRIA LEMAITRE, aunque con una motivacin
46 Razn le asiste entonces a FERRAJOLI cuando afirma que, en los ltimos veinte aos, en casi todos los pases de Occidente, los derechos sociales desde el derecho a la salud, pasando por el derecho a la educacin, hasta los derechos a la subsistencia y a la asistencia social- han sido objeto de ataques y restricciones crecientes por parte de polticos considerados 'liberales'. La constitucionalizacin de tales derechos y polticas de bienestar -que constituyen tal vez la conquista ms importante del siglo pasado- han sido as puestas en discusin y corren hoy el riesgo de verse comprometidas Cfr. la introduccin de LUIGI FERRAJOLI a VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 9. 47 MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., p. 77. 48 Autor citado por MAURICIO PREZ SALAZAR, Ibd. p. 77 49 SERGIO CLAVIJO. Fallos y fallas de la Corte Constitucional. Bogot, Alfaomega, 2001, p. 7. 50 CARLOS ROSENKRANTZ. La pobreza, la ley y la Constitucin, en A. Bullard, j Couso et al. El derecho como objeto e instrumento de cambio social, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, tal y como lo cita Existen derechos sociales?, cit., p. 46. 51 FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit.,p. 46.
XXIV distinta 52 , llega a una conclusin semejante. Para este autor el conflicto que se suscita entre el Juez constitucional cuando acude en la defensa de los derechos sociales y el parlamento, as como las dificultades para asegurar la eficacia de los mismos, que demandan actividades de direccin de la economa, de planeacin y presupuesto, tareas ubicadas fuera de la rbita de accin del juez, no hace ms que confirmar que los derechos sociales deben ser despojados de su carcter de derechos subjetivos e investidos nuevamente de su carcter poltico.
No hay que llamarse a engaos. Es evidente que el derecho no basta por si slo para transformar la realidad. Son necesarias por el contrario transformaciones materiales econmicas y polticas para lograrlo, es un mito el pensar que o bien los mercados o el Estado estn dotados de forma ms natural para desarrollar el bienestar social 53 . Sin embargo, por la misma razn no resulta adecuado subestimar la Constitucin y su catlogo de derechos fundamentales, en especial los sociales 54 . Estos regulan la ntima relacin entre Estado y mercado, salvando de las fuerzas centrpetas de sta ltima, aquellos contenidos que integran el plus del derecho a la dignidad humana.
La construccin del Estado Social de Derecho constituye un reto para la sociedad colombiana. S bien la pobreza [] es un fenmeno mundial que
52 Segn la tesis de ATRIA, la nocin de derechos sociales vista desde la perspectiva de los derechos subjetivos, niega los postulados de solidaridad y reciprocidad en que estos se fundan. Esto por cuanto al considerarse derechos subjetivos, as sean sociales, stos prevalecen y se hacen valer incluso a costa de los intereses de la comunidad. Esto significa que los ideales comunitarios, de solidaridad y reciprocidad que los justifican, no pueden ser juridificados sin ser tergiversados al verse reducidos a un alegato liberal e individualista, alejado del reclamo del pensamiento socialista, fundado ste ltimo no en la tesis del autointers sino en la idea de solidaridad. 53 GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 21. 54 CHILD ha dicho que con la Constitucin de 1991, los colombianos, como Kerenski, tenemos escritos todos los derechos imaginables, pero muy poco poder real para hacerlos efectivos [] Por lo pronto, la actual poltica dominante del neoindividualismo y del neocapitalismo se alimenta de esta creencia y ha reencauchado la vieja utopa liberal en la trama mgica y soadora de una Disneylandia Constitucional. JORGE CHILD. Fin del Estado, 2 ed., Bogot, Grijalbo, 1994. p. 10.
XXV requiere de solucin transnacional 55 , un enfoque constructivista 56 indica que es necesario en primer lugar precisar, alrededor del concepto de ciudadana social 57 , los criterios de pertenencia a la comunidad nacional, como bien lo propone el profesor ARANGO RIVADENEIRA 58 . Esta construccin exige as mismo, un cambio en el lenguaje de la economa que otorgue otro significado ms apropiado al concepto de riqueza, la cual no puede seguir reducindose a un producto interno bruto elevado, sino que debe comprender tambin el llamado factor bienestar 59 , indicativo de un progresivo aseguramiento de los derechos humanos y del mejoramiento en la distribucin del ingreso nacional 60 , tarea en la cual los derechos sociales constituyen un factor decisivo.
Se trata en fin, de armonizar el ejercicio de la democracia y el disfrute de los derechos humanos, como valores fundamentales del Estado y la sociedad.
55 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Constitucionalismo Ob. cit., p. 62. 56 Ibd., p. 63 57 Entendida como aquella que asegura el derecho humano a la alimentacin adems de los derechos sociales mnimos. Ibd., p. 66. 58 Ibd. 59 RALF DAHRENFORD. La cuadratura Ob. cit., p. 72. 60 El profesor ALBERTO CASTRILLN, en una resea del libro The death of economisc de PAUL ORMEROD, seala que la teora econmica convencional se ha divorciado totalmente de la realidad [] Para muchos economistas contemporneos, no parece haber necesidad de contrastar sus teoras con el mundo real, pues dan por descontado que ste funciona como 'debiera', es decir conforme lo predice la teora [] es esperanzador que exista un movimiento, en el que militan varios premios Nobel, que intenta restaurar los vnculos perdidos con una poca en la que 'el economista era literalmente definido como aquel que conoce cmo funcionan los mercados'. ALBERTO CASTRILLN. Por una nueva economa. Las falacias de la teora econmica, Revista de Economa Institucional, vol. 4, No. 6, primer semestre/2002, disponible en [www.economiainstitucional.com/ pdf/No6/acastrillon6.pdf] (consulta: 2007, abril 22). El profesor CASTRILLN, se refiere a aportes como los de PARTHA DASGUPTA y AMARTYA SEN, valiosos en cuanto constituyen una crtica al economicismo, dogma que predica que el incremento del Producto Nacional Bruto (PNB) representa inequvocamente el camino expedito para el desarrollo. Los aportes de esta corriente crtica igualmente constituyen una invitacin a efectuar un anlisis ms apropiado de la riqueza. El ndice de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas (IDH), que combina el PNB per capita, la expectacin de vida al nacer y el alfabetismo, es un valioso intento en este sentido, aunque no exento de crticas.
XXVI Los derechos no pueden ser considerados como el objeto sino como el lmite de los procedimientos democrticos 61 , acertadamente se ha dicho.
En este sentido los derechos sociales, caracterstica por excelencia del Estado Social de Derecho, han hecho mella en el clsico concepto de divisin tripartita del poder pblico y en la legitimidad del Estado contemporneo. Esto ha sucedido entre otras cosas, porque los derechos sociales despliegan sus efectos en por lo menos dos planos paralelos, uno poltico y otro jurdico. En el primero, los derechos sociales acentan su carcter programtico 62 (sin perjuicios de su naturaleza normativa objetiva y subjetiva). Este plano es aquel que garantiza que el carcter jurdico de los derechos sociales no se convierta en un artificio para que el juez desconozca las reglas del juego democrtico y del principio de divisin de poderes 63 , es decir constituye aquel campo dotado de cierta amplitud, donde el Legislador y la Administracin Pblica, mediante la deliberacin democrtica y la confrontacin pacfica de las ideas, juzgan cuales son los medios y las oportunidades polticamente ms favorables para el aseguramiento de mximos en la realizacin de los derechos sociales, tomados stos como principios y fines hacia los cuales debe estar guiada la actividad del Estado.
De otra parte cuando la Constitucin establece lmites a la libertad de configuracin y actuacin del Legislador y la Administracin, bien (i) forzando la introduccin de poder pblico o bien (ii) prohibiendo su introduccin
61 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 40. 62 En este orden de ideas E. BCKENFRDE, razona que en la medida en que en la democracia la formacin de la voluntad poltica se basa en [] el derecho de sufragio general e igual as como en una competencia continua y abierta por el liderazgo poltico, esta dada la posibilidad de que los problemas e intereses sociales se conviertan en cuestiones polticas y sean as los temas sobre los que se concentra la confrontacin poltica. Esta posibilidad se vuelve polticamente ineludible all donde la desigualdad social existe en una medida relevante, donde los afectados por ella no constituyen slo una pequea parte de la poblacin. ERNST WOLFGANG BCKENFRDE. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, RAFAEL DE AGAPITO SERRANO (trad.), Madrid, Trotta, 2000, p.129. 63 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 326.
XXVII arbitraria en ciertos supuestos, surge el plano jurdico de los derechos sociales. Es aqu donde aparece el problema de la vinculacin de la Administracin Pblica y del Legislativo a los mismos como sujetos jurdicamente responsables, y por lo tanto, sujetos a un control del mismo tipo no poltico- de sus acciones u omisiones antijurdicas.
Dentro de este plano jurdico de los derechos sociales, stos se comportan simultneamente como derecho objetivo y subjetivo 64 . En ambos casos resulta imperioso armonizar el objeto prestacional de los derechos con el principio democrtico, para lo cual resulta preferible adoptar criterios minimalistas en lo moral y en lo judicial 65 , que se antojan ms apropiados para armonizar la democracia con el carcter contramayoritario inherente a los derechos.
En fin, pese a este discurso el Estado Social de Derecho an no es una realidad en Colombia. Incluso luego de ms de una dcada de la elevacin a rango constitucional de las disposiciones sobre derechos sociales y habindose evidenciado que la concepcin clsica de divisin tripartita del poder pblico 66 y hasta el principio democrtico resultaron insuficientes para contener y legitimar el ejercicio del poder pblico dentro del Estado Social de
64 Cfr. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Apuntes sobre Ob. cit., pp. 32 y 33. 65 El tema del minimalismo jurdico y moral se relaciona con los lmites democrticos a los derechos fundamentales. El profesor ARANGO diferencia entre minimalismo moral, poltico y judicial. En lo moral, el riesgo de la eliminacin de la autonoma de la persona a que apareja el maximalismo tico junto con el control absoluto en la asignacin de derechos y deberes, as como de distribucin de bienes y cargas que lo caracterizara y que conduce al autoritarismo, haran preferible un minimalismo moral. En lo poltico por el contrario, el debate democrtico autorizara siendo incluso deseable- la persecucin de niveles mximos de realizacin de los distintos deberes, mediante la lucha poltica. En lo judicial por ltimo el minimalismo judicial permite que, asegurados unos mnimos de dignidad humana y bajo el principio de la reserva de lo posible, existan mbitos de indefinicin material donde acte el debate poltico, a fin de evitar que la estrategia judicial sustituya la estrategia poltica. Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia constitucional y democracia en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 130 a133. 66 Aquella frmula de frenos y contrapesos (the checks and balances) caracterstica del Estado contemporneo que hunde sus races en los trabajos de JOHN LOCKE (Two Treatises of Gobernment 1689) y MONTESQUIEU (De l'esprit des lois 1748).
XXVIII Derecho 67 . Este es el escenario en donde se juega la consolidacin o el retroceso del modelo Social y Democrtico previsto para el Estado colombiano en la Constitucin de 1991.
Dadas las dimensiones objetiva y subjetiva atribuibles a la naturaleza de los derechos sociales, as como presente el carcter vinculante de la Constitucin, la siguiente es la pregunta bsica o nuclear, que constituye la premisa que se propone resolver esta reflexin terica: Qu ha impedido que los derechos sociales verdaderos derechos fundamentales- desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto reglas y principios, en el trfico jurdico y en la vida institucional de la Nacin?
Segn la hiptesis que desarrolla el presente trabajo, la construccin de la ciudadana social y del Estado Social de Derecho en Colombia demanda acentuar y perfeccionar la vinculacin jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica, sujetos pasivos de derechos sociales, a la satisfaccin del contenido obligacional de los mismos.
Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica en la satisfaccin de los derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecucin de normas de derechos sociales incondicionadas 68 , autoaplicativas 69 o incluso condicionadas [pero] con supuesto fctico ya determinado 70 .
67 En esta lectura no puede sin embargo desconocerse el empuje del principio de legalidad axiolgica, que junto con la fuerza normativa atribuible a las disposiciones sobre derechos sociales, tiende a redefinir el concepto de tridivisin del poder pblico y el principio democrtico. 68 BALDASSARRE distingue entre derechos condicionados e incondicionados al interior de los derechos sociales. Los ltimos corresponden a prestaciones determinadas en su gnero [] por el slo hecho de su reconocimiento en la Constitucin [] dejando al juez, en caso de conflicto entre las partes, slo la tarea de establecer el quantum de la prestacin debida. ANTONIO BALDASSARRE.
XXIX La importancia del desarrollo de esta premisa, estriba en que descubrir que gran parte de la ineficacia de las normas de derechos sociales, y con ello de la clusula social del Estado, responde a deficiencias en el sometimiento a derecho de la actividad administrativa y legislativa, explcitas en el proceso de proteccin judicial de los derechos.
La comprobacin de esta hiptesis pasa indudablemente por la resolucin de un conjunto de cuestionamientos menores que ofrezcan una respuesta plausible al problema jurdico planteado. Por esta razn la exposicin del trabajo ha sido organizada en dos partes llamadas a responder igual nmero de preguntas en funcin de la comprobacin de la premisa mayor. En la primera parte Qu significan los derechos sociales para el Estado colombiano? Sin desconocer en ningn momento que el estado del arte no es jams la meta de la investigacin sino, apenas, el punto de partida 71 , la visin que al suscrito asiste sobre la contestacin a este interrogante es expuesta en dos captulos: uno sobre la concepcin individualista del Estado y los derechos y otro sobre el concepto, estructura lgica y fundamentacin de los derechos sociales. En ambos se intenta una aproximacin particular a los fundamentos tericos del Estado y de los derechos sociales cuyo abordaje previo resulta imprescindible para la comprobacin de la hiptesis.
Los derechos sociales, en Serie de teora jurdica y filosfica del derecho no. 20, Bogot, Universidad Externado de Colombia , 2001, p. 195. 69 El concepto de normas constitucionales autoaplicativas expuesto por VILLAVERDE guarda una estrecha afinidad con el concepto de derechos incondicionados que propone BALDASSARRE. Segn el primero, las normas constitucionales autoaplicativas son aquellas situaciones jurdicas absolutamente indisponibles para el Legislador [] pues la situacin [jurdica] debe existir con independencia de la intervencin del Legislador [] aunque con contornos concretos an difusos a falta de la intervencin posterior del sujeto del ordenamiento jurdico competente para ello [] (por ejemplo, un derecho fundamental que debe existir existe aunque el Legislador an no haya regulado su ejercicio []). IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, MacGraw-Hill, 1997, p. 10. 70 Ver infra nota n. 647. 71 AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA. Gua para el estudio en la universidad, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 142.
XXX De esta misma primera parte se derivan evidentemente una serie de interrogantes menores. Cul es el origen y la naturaleza del Estado Social? Conserva ste la estructura individualista del Estado moderno? Por qu? Qu ha pasado con el Legislador y la ley en la evolucin del Estado?, En que condiciones aparecieron los derechos sociales? Se trata de derechos socialistas? Qu papel sigue jugando el individualismo? En el segundo captulo aparecen luego preguntas de otro tipo Qu son los derechos sociales?, Cul es su fundamento y estructura? Existe un contenido obligacional inequvoco correlativo a estos? Constituyen los derechos sociales una categora homognea, caracterizada bien por la exigencia de una actuacin normativa positiva o bien de una actuacin fctica del Estado?, Es posible prescindir de intervencin legislativa? Finalmente constituyen los derechos sociales medios para la realizacin de otras facultades del individuo o son ms bien fines en s mismos? Son stas algunas de las preguntas que se abordan en la primera parte del trabajo.
En la segunda parte asoman otros cuestionamientos Qu limitaciones muestra la fuerza vinculante de los derechos sociales frente al Legislador y la Administracin Pblica? Cmo puede explicarse la ineficacia de las normas de derechos fundamentales y el duro divorcio entre letra y realidad constitucionales 72 ?
En el primer captulo de la segunda parte, arrancando del marco conceptual establecido de antemano, se plantea de manera concreta el problema jurdico a resolver, para lo cual se sigue el siguiente orden. En primer lugar se aportan ideas en torno a la imbricacin existente entre el carcter contramayoritario de los derechos y el principio democrtico, magnitudes que se antojaran en principio de signo opuesto. Luego se pasa a plantear la premisa fctica que, aunada a la premisa formal desarrollada en la primera
72 VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p. 43.
XXXI parte del trabajo, soporta el problema jurdico y la hiptesis de trabajo que se propone a continuacin.
Al final del trabajo el segundo captulo inicia ilustrando aquello que aqu se ha llamado el plano jurdico y poltico de los derechos sociales, para luego si pasar a demostrar la forma como existe, judicialmente tolerado, un ocio rentado 73 y una inmunidad jurdica del Legislador y la Administracin, poderes que como se ver, muchas veces no se sienten 'vinculados' por los mandatos constitucionales 74 , situacin a la que se atribuye -en el marco de este trabajo-, la preocupante ineficacia de las normas de derechos sociales, que se traduce a la postre en la postergacin discrecional del Estado Social de Derecho, cuando no en su desmonte directo.
Un abanico de preguntas en torno al papel del Legislador y la Administracin se resuelve antes para arribar a esta conclusin. Frente al primero: Qu alcances tiene el traslado de la soberana al pueblo tal como qued plasmada en el artculo 3 de la Constitucin? En que consiste la fuerza vinculante de los derechos sociales frente al poder legislativo? Qu objeto est obligado a satisfacer ste respecto a los derechos sociales y cmo se garantiza dicha obligacin? Es posible vulnerar el catlogo de derechos mediante el silencio legislativo? Est controlada jurdicamente esa quiescencia del Legislador?
Luego, frente a la Administracin Pblica: Qu objeto est obligada a satisfacer sta respecto a los derechos sociales?, como se garantiza dicha obligacin?, En qu consiste la actividad prestacional de la Administracin?, La falta de desarrollo legal de disposiciones sobre derechos fundamentales constituye un impedimento para la actividad prestacional?, El fenmeno de
73 La frase se toma prestada de VCTOR BAZN. Ibd. 74 Ibd., p. 45.
XXXII la inactividad administrativa aparece solamente cuando el Legislador ha concretado legalmente las normas de derechos sociales? Y finalmente Existen contenidos normativos que no requieran de la intervencin del Legislador?
Como se ver, esta exposicin de ideas busca atar dos puntos de discusin acadmica ntimamente relacionados, el precario desarrollo de los postulados del Estado Social planteados en 1991 75 y la imperfecta vinculacin de la Administracin Pblica y del Legislador -en su calidad de sujetos pasivos de derechos sociales- a la supremaca constitucional, no obstante el contenido del artculo 4 de la Constitucin.
El presente escrito refleja en fin, una sentida preocupacin porque el Derecho, como manifestacin ms alta de la vida en sociedad, no asista impasible el desmonte de los avances en la construccin del Estado Social de Derecho, ni impvido frente a la postergacin indefinida y discrecional de los urgentes propsitos fijados en la Constitucin de 1991, mismos que parafraseando a BAZN, perviven an adormecidos en el mundo jurdico de lo etreo.
75 El ltimo cuarto de siglo [en Colombia] ha sido caracterizado por un acusado proceso de deterioro de las instituciones polticas y de las pautas ms elementales de convivencia. El dficit de efectividad en materia de derechos fundamentales, en lnea ascendente, ha llegado a constituir una autntica afrenta a la supervivencia de la sociedad. Como rplica a este estado de cosas fue elaborada la Constitucin de 1991, cuya apuesta por la efectividad de los derechos fundamentales y la democratizacin de las instituciones polticas es ms que evidente. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y amparo: derechos protegidos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 85
1 PRIMERA PARTE FUNDAMENTOS TEORICOS
2 CAPITULO PRIMERO
CONCEPCIN INDIVIDUALISTA DEL ESTADO Y LOS DERECHOS
Se mencion anteriormente que fue la relacin dialctica entre individuo- sociedad, traducida al lenguaje de los derechos, la que model y lo sigue haciendo- las caractersticas del Estado. Un hecho histrico en especial, transform esta relacin y con ello por supuesto las caractersticas de la organizacin poltica. Se trata de la aparicin del individualismo, aquella doctrina que en filosofa poltica ensea que el Estado existe para el individuo y no viceversa 76 .
El individualismo se enmarca dentro del discurso humanista, lnea de pensamiento interrumpida por la ruptura abrupta que represent la Edad Media respecto al Mundo Antiguo 77 . Esa tradicin humanista occidental por su parte, precursora de los derechos universales, se inaugura con la filosofa estoica 78 , origen remoto de los derechos humanos. Precisamente al estoicismo, una de las ms importante escuelas helensticas, se le debe el mrito de haber rechazado por primera vez en la historia del pensamiento, la
76 DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 196. No obstante esta mxima de los Estados constitucionales democrticos contemporneos, parece haber sido olvidada en las actuales circunstancias polticas de nuestro pas. La reciente muerte de once ciudadanos secuestrados hace aproximadamente cinco aos por un grupo subversivo en el departamento del Valle, es un caso paradigmtico de la instrumentalizacin de que pueden ser objeto los individuos, situacin que tambin tiene manifestaciones usuales en el mbito de la poltica econmica. Cruelmente utilizados para propsitos militares por la delincuencia, los mismos fueron sacrificados por el Estado, que en forma semejante, puso por encima del derecho fundamental a la vida de estas personas, razones de estrategia militar. Con ello parece olvidarse aquella idea que aportara KANT hace siglos al pensamiento universal, sobre el valor de la persona humana como fin en s mismo, no como mero medio para otros fines, que est a la base de la idea moderna de los derechos. Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p. 27. 77 DARO BOTERO URIBE. El poder de Ob. cit., p. 222. 78 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p. 28
3 institucin de la esclavitud para afirmar la dignidad universal [igualdad] de todos los seres humanos 79 .
En el marco de un trabajo relacionado con derechos sociales, econmicos y culturales la referencia al individualismo y su relacin con los orgenes histricos de los derechos y del Estado contemporneo es ineludible. Si bien la evolucin histrica del Estado 80 no es objetivo de estudio del presente trabajo, la creciente preocupacin por el desmonte del Estado Social de Derecho, exige de todos, como bien observa el profesor Arango RIVADENEIRA,
Ser conscientes de la prdida de terreno del discurso humanista y de las conquistas de la civilizacin como consecuencia de los embates totalitarios del pensamiento instrumental y la lgica de expansin capitalista 81
Resulta elemental por lo tanto, salvar unas breves reflexiones sobre el papel que jug el individualismo en la evolucin del poder poltico. Se quiere con ello ilustrar como la concepcin, el fundamento y el origen de los derechos sociales y del Estado Social de Derecho, no se apartan de la concepcin individualista que subyace a los derechos en general y a la estructura del Estado en particular. Finalmente se har explcito el trnsito de un Estado legislativo a uno constitucional, cuestin que est a la base de la hiptesis que desarrolla este trabajo y que liga el problema de la construccin de la ciudadana social y el Estado Social de Derecho en Colombia a la escasa vinculacin jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica a la satisfaccin del contenido obligacional de los derecho sociales.
79 Cfr. GRUPO OCANO. Atlas Universal de Filosofa, Barcelona, Editorial Ocano, s.f., p. 131. 80 Para una excelente indagacin sobre la evolucin paralela de los derechos fundamentales y las formas del Estado cfr. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit. 81 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., pp. 55-56.
4 I. EL INDIVIDUALISMO EN LA APARICIN DEL ESTADO MODERNO
HELLER ha dicho que para comprender lo que ha llegado a ser el Estado actual no es preciso [] rastrear sus predecesores hasta tiempos remotos, cuando no hasta la poca primitiva de la humanidad 82 . Por ello quiz, un gran nmero de anlisis sobre el aspecto histrico del Estado, identifica la baja Edad Media como el momento de reconstruccin [] [y] centralizacin unificadora del poder poltico 83 , que dio paso al nacimiento del Estado moderno.
A. El impulso del pensamiento humanista del Renacimiento
El camino hacia el Estado moderno inicia en la baja Edad Media (S. XII aproximadamente). Se trata de una poca, que en palabras de RINCN CRDOBA, se caracteriza porque,
El hombre toma conciencia de su verdadero papel en la historia, la vida ya no sera ms la que determinaran los cnones religiosos, ya no existiran ms destinos escritos, porque, el don ms preciado que dio Dios a la humanidad fue el libre albedro, y en desarrollo de esta especial cualidad el hombre sera capaz de dominar la naturaleza, desarrollar la actividad econmica que desee y, porque no, romper el modelo de vida comunitario que se haba impuesto en el pasado 84 .
El modelo de vida comunitario al que se refiere el autor, es aquel fruto de la cada del imperio romano y la consecuente dispersin del poder en numerosas unidades de dominacin basadas en la propiedad feudal de la
82 HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., cit., p. 141. 83 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin a los conceptos de administracin pblica y derecho administrativo, 3 ed., t. I, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 196. 84 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 27.
5 tierra, lo que ocasion, que la vida girara desde los inicios de esta etapa histrica, en torno al grupo, y que el hombre olvidara de algn modo lo importante que era para s, el reconocimiento de su individualidad 85 . El espritu de vida comunitaria, como ideal a alcanzar y el papel reducido del hombre, fue el pensamiento dominante de aquella poca, gracias la influencia preponderante de la iglesia catlica.
Libertad es igual a modernidad [que] es igual a individualismo razona MERQUIOR 86 , para sostener que el individualismo es una marca distintiva de la modernidad y por tanto del Estado moderno 87 . Pero entonces En que momento se empieza notar esa reafirmacin del valor del individuo? Bajo que circunstancias se da ese reencuentro con un valor que haba sido olvidado, la individualidad, que primero se manifiesta en el terreno econmico, pero, que luego abarcar aspectos sociales y polticos que desencadenarn en las revoluciones liberales y en las primeras manifestaciones de derechos 88 ? Para MERQUIOR, la reforma protestante del siglo XVI puede ser una respuesta en este sentido, LUTERO habra desencadenado el demonio del individualismo 89 . Se trata de una respuesta sugerida por la escuela reaccionaria de teora social, que aunque no discuta que modernidad es igual a libertad, [] le atribua un valor claramente negativo 90 . Desde este punto de vista la anarqua y la crtica desatada con la Reforma, constituan una amenaza a los principios de autoridad y jerarqua en que se fundaba el orden social de ese entonces.
Efectivamente al fragor de las disputas por los derechos religiosos incipientes derechos a la libertad de opinin-, inspirados en el lema
85 Ibd. p. 24. 86 JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 33. 87 Ibd. 88 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 26. 89 JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 33 90 Ibd.
6 protestante de la inviolabilidad y libertad de conciencia, habra nacido y se habra alimentado la idea de los derechos individuales 91 . Sin embargo, aunque la Reforma dio lugar a una fuerte reafirmacin de la conciencia individual, slo hasta la Revolucin de 1789 y la posterior implementacin del Cdigo Civil de Napolen, se legitim la libertad como individualidad.
Seala MERQUIOR que no obstante HEGEL consideraba la Reforma protestante apenas un antepasado importante, ya que sera el cristianismo, con su metafsica del alma [] la cuna histrica del principio de individualidad 92 . En efecto, el cristianismo naciente es un importante antecedente, pues aporta la idea de dignidad humana, importante valor en la fundamentacin posterior de los derechos humanos 93 . HELLER reconoce igualmente su valor, la idea de libertad igual de todo lo que tiene rostro humano es una idea de origen especficamente cristiano 94 , observa el pensador alemn. Pero los cambios no se limitaron al pensamiento filosfico y religioso, sino que tambin se hicieron extensivos a la vida econmica de la poca.
Antes hay que aclarar la aparente contradiccin en el aporte del catolicismo al individualismo. Si bien los principios de libertad e igualdad tuvieron un origen cristiano, esta tradicin les atribua un carcter eminentemente interior y metafsico, independiente de las relaciones sociales de la vida real, por lo que no resultaban incompatibles con la negacin de libertad en lo exterior 95 .
91 Ibd. pp. 34 y 35. 92 Ibd. 93 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p. 28. 94 HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p.134. 95 HELLER explica esta paradoja, En la antigedad haba dos posibilidades de ser hombre, libre o esclavo. El cristiano no aboli, ciertamente, la esclavitud, al dar un carcter ms interior al concepto de libertad, pero vino a admitir una condicin humana igual y libre, la cual, precisamente porque era independiente de todas las relaciones sociales, se compadeca tambin con la esclavitud. En cambio, en la esfera de la libertad interior, que era donde radicaba su destino religioso, todos los hombres, por el mero hecho de ser tales, gozaban de igual consideracin. HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p.134.
7 B. Aspecto econmico del Renacimiento
De otro lado, tambin los cambios en la dinmica econmica durante este periodo constituyeron un antecedente importante de este reencuentro con la individualidad. Se dej atrs los gremios y corporaciones de oficios, que monopolizaban las actividades artesanales y mercantiles, imponan reglas de juego [][e] impedan que una persona aisladamente pudiera desarrollar el mismo oficio; en este escenario el sujeto sigue desarrollndose en funcin del grupo 96 , situacin que entraaba la gestacin de un nuevo modelo econmico: el capitalismo mercantilista. Este cambio constituye un giro radical frente a ese espritu de vida comunitaria como ideal a alcanzar y el papel reducido del hombre quien ya tena un destino previamente determinado 97 que dominaba la mentalidad de dicha poca, bajo la influencia de la predica de la iglesia catlica. Respecto a la nueva dinmica econmica RINCN CRDOBA observa,
El individualismo encontraba su mayor soporte en el nuevo modelo econmico que se estaba gestando, atrs quedaban los ideales de austeridad y pobreza que caracterizaron la edad media, para dar paso al afn de lucro y al deseo de sobresalir; esto ocasion una tecnificacin en las operaciones mercantiles, un intercambio de productos a gran escala, un sistemas de crdito que apoyaba la actividad comercial [] [aunque] todava no se sospechaba que su papel no estaba restringido nicamente a la identificacin de la riqueza con el bien de la Nacin, sino que en el plano jurdico servira de sustento a las declaraciones de derechos producto de las revoluciones liberales 98 .
Este ambiente descrito de efervescencia cultural, religiosa y econmica gobernado por el impulso individualista, descrito aqu a grandes trazos,
96 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 25 97 Ibd. 98 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., pp. 27 y 28
8 marc el decaimiento del sistema feudal imperante hasta ese entonces, y dio paso el nacimiento del Estado moderno. Este ltimo bajo sistemas de gobierno absolutistas que adscribieron al monarca el control y la direccin de los nuevos Estados-Nacin europeos, nacidos con el objetivo de unificar la autoridad poltica y facilitar el intercambio comercial. Al respecto SANTOFIMIO GAMBOA opina que El Estado absoluto a cargo de monarquas absolutas es la conjugacin tpica de la era moderna 99 . En efecto la eliminacin por el absolutismo de los pequeos y numerosos poderes feudales, la imparticin de justicia concentrada, la ordenacin del presupuesto y del cobro de impuestos por el monarca, fue el primer paso hacia el surgimiento del Estado moderno.
Para lo que importa en este estudio, el surgimiento del Estado moderno (baja Edad Media S. XII aproximadamente) y su consolidacin en la edad moderna (S. XVI al S. XVIII aproximadamente), resulta importante fundamentalmente porque de la mano del reencuentro con el individualismo, valor olvidado del humanismo clsico, comenz el trnsito hacia la revolucin renacentista, que no slo se proyectara en los planos poltico, econmico, cultural y religioso, sino que, y esto el lo importante, se extender al plano jurdico y desencadenar [] las revoluciones liberales y las primeras manifestaciones de derechos 100 .
Sin embargo an habra que esperar a los ltimos aos del S. XVIII para poder hablar de derechos en su forma primigenia, el nimo individualista de la poca no era suficiente para hablar de derechos fundamentales, [a lo sumo] se poda llegar a concebir algunos privilegios otorgados a los sbditos 101 . As se entiende, a ttulo de ejemplo, el decreto de Alfonso IX en
99 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit., p. 205. 100 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 26 101 Ibd. p. 28
9 las Cortes de Len de 1188 y la Carta Magna de 1215 del Rey Juan II de Inglaterra, situaciones donde el monarca reconoca a ciertos estamentos de la sociedad, nobles y terratenientes, ciertas reivindicaciones en base a dicha calidad y no en virtud a su condicin humana 102 . El Bill of Rights, al abrigo de la Revolucin Gloriosa de 1689 en Inglaterra tiene, no obstante, unas connotaciones ms profundas, ya que vincul al monarca a los contenidos de dicha declaracin, someti al rey al common law, reconoci autonoma al los jueces y estableci la convocatoria obligatoria del Parlamento entre otros puntos.
II. CONSOLIDACIN DE LA ESTRUCTURA INDIVIDUALISTA DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO Y LOS PRIMEROS DERECHOS DE LIBERTAD
La literatura sobre la aparicin del Estado Liberal de Derecho y los derechos de libertad es profusa. Por tanto est por fuera del alcance de este trabajo hacer una indagacin histrica sobre dicha evolucin. Para el propsito que aqu se persigue, basta con observar de un lado, algunas notas sobre porqu el concepto de Estado Liberal de Derecho se construy alrededor de los derechos civiles y polticos 103 y cual fue el carcter individualista de estos derechos compartido, como se ver luego, por los derechos sociales y que acabar siendo transmitido a la estructura finalista del Estado contemporneo.
Por otro lado habr de recordarse tambin los motivos que llevan a ZAGREBELSKY a observa que el Estado Liberal de Derecho era un Estado
102 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p.28. 103 Bajo la idea segn la cual la libertad de los individuos es anterior al establecimiento de la organizacin poltica -por tanto ilimitada-, siendo as el Estado una creacin artificial, que deba su existencia al desprendimiento voluntario que los hombres hacan de parte de su libertad individual natural, cuya defensa justifica en ltima instancia su existencia.
10 Legislativo que se afirmaba a s mismo a travs del principio de legalidad 104 , pues permitir apreciar la distancia recorrida hasta el Estado Social de Derecho, que es por contraposicin, un Estado constitucional por excelencia.
A. Utilizacin del Estado para liberar al individuo
La historia es bien conocida. Desde el siglo XVII la poderosa alianza entre clase burguesa y monarqua que haba dado forma al Estado-Nacin, comienza a marchitarse. El nuevo sistema econmico en eclosin exige mayores garantas frente a la arbitrariedad del monarca. La revolucin gestante sepultar al Estado absoluto y trasladar la soberana de un solo individuo, al ente abstracto llamado Nacin.
Este es el momento central en el desarrollo de la teora del Estado 105 . El arsenal ideolgico se halla en el pensamiento de ROUSSEAU, MONTESQUIEU y LOCKE 106 , del cual se alimentaron las revoluciones norteamericana (1770) y francesa (1789), paradigmas de las profundas transformaciones que sufrieron los dems Estados americanos y europeos continentales, desde finales del siglo XVIII.
104 GUSTAVO ZAGREVELSKY. El derecho dctil. ley, derechos y justicia, Madrid, Trotta, 1995. p. 28, tal y como lo cita Las Generaciones de derechos fundamentales y la accin de la Administracin Pblica, cit. p. 38 105 El individualismo a travs del principio de libertad, se convierte en la razn de ser del orden en construccin, [] se deba partir del supuesto necesario de que toda persona tiene unos derechos de los cuales no puede ser despojada, estos no son un privilegio que otorga la autoridad sino que se constituyen en lmite al poder de la misma. De hecho las teoras contractualistas explican el surgimiento de la sociedad y el Estado como organizaciones indispensables para proteger los derechos que estaban en cabeza de los individuos; derechos que eran innatos y de los cuales no podan desprenderse. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 38. 106 Nos referimos especialmente a los trabajos de JOHN LOCKE, Two Treatises of Gobernment 1689; MONTESQUIEU, De l'esprit des lois 1748; JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Du contrat social; ou principes du droit politique 1762.
11 1. Por qu se afirma que el Estado Liberal de Derecho se construy alrededor de los derechos individuales?
Bsicamente porque los reclamos de la nueva clase emergente, ante los cuales sucumbi el Estado absolutista y el poder monrquico, fueron formulados en forma de derechos naturales, inherentes al hombre 107 . Y sobre la base del reconocimiento de estos derechos, llamados civiles y polticos, fue que se estructur el concepto de Estado de Derecho 108 .
La relacin entre las declaraciones de derechos y la finalidad de la organizacin poltica es directa y evidente. En el artculo 2 de la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, se lee La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre 109 , mientras que la declaracin de independencia norteamericana de 1776 indica Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; [] que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos (bastardilla nuestra) 110 . Lo anterior indica con mayor claridad porque circunstancia se afirma que el Estado Liberal de Derecho se estructur alrededor del discurso de los derechos, pues ste justificaba la idea misma de su existencia. De otra parte debe notarse cierta paradoja en el trnsito a
107 Las revoluciones que empujaron la aparicin del Estado Liberal de Derecho fueron indudablemente revoluciones de clase. ALEXANDRANOV observa a propsito, a lo largo de esta lucha por la conquista del poder, la burguesa se manifiesta contra los privilegios de las castas feudales, contra la servidumbre, por la igualdad de todos ante la ley y por las libertades burguesas en contraposicin a las restricciones feudales. Sus intereses de clase los presenta como intereses de todo el pueblo ALEXANDRANOV, N. G. et al. Teora del Estado y del derecho, Mxico, Grijalbo, 1996, p. 69 y 70, tal y como lo cita Tratado de Derecho Administrativo I, cit., p. 25. 108 FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 16. 109 JULIO PRADO VALLEJO. Documentos bsicos de derechos humanos (civiles y polticos), Quito, Edit. Casa de la Cultura Ecuatoriana, 1985, p. 302. 110 Disponible en [www.archives.gov/espanol/la-declaracion-de-independencia.html] (consulta: 2007, octubre 4)
12 este hecho histrico. El derecho natural de corte racionalista 111 que inspir las declaraciones de derechos, tambin sirvi en su momento de sustento al absolutismo ilustrado 112 , la diferencia radicar entonces en el titular al que se adscribe la soberana.
Efectivamente en la fase superior del absolutismo monrquico, ya superada la distincin del derecho natural medieval, entre derecho humano y derecho divino 113 (finales del s. XVIII), el racionalismo iusnaturalista prest sus oficios tanto al despotismo ilustrado, como a la revolucin naciente. Aquello que alguna vez sirvi de justificacin al poder del prncipe, ahora impulsaba los cambios del Estado Liberal de Derecho. El racionalismo emancipado ya del iusnaturalismo teolgico 114 , expresaba no obstante al igual que ste, un ideal de justicia supraemprico, metafsico, universal y cognoscible. El racionalismo aport sin embargo, contenidos al constitucionalismo occidental que a pesar de las crticas an persisten. De esta vertiente del pensamiento iusnaturalista provienen las doctrinas del ncleo esencial de los derechos fundamentales y
111 La razn se convierte en el motor de los cambios que se estaban generando, pues gracias a ella, el hombre alcanza la felicidad y la prosperidad dejando de lado las explicaciones teolgicas sobre la conformacin del poder y de la sociedad, porque, as como en el universo existan leyes naturales, el funcionamiento equilibrado del conglomerado social tambin dependa de estas leyes naturales que se encontraban slo a travs del conocimiento racional y cientfico. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 31. 112 Tambin conocido como "absolutismo ilustrado", es el nombre dado a un sistema poltico, difundido en el s. XVIII por casi toda Europa, que procur introducir las reformas sociales preconizadas por los filsofos racionalistas, sin el abandono por parte de los monarcas absolutos de sus regias prerrogativas [][s]e resume en la frase: todo para el pueblo, pero sin el pueblo. Diccionario enciclopdico ilustrado Plaza & Janes, 8 ed., T. II, Barcelona, Plaza & Janes S.A., 1974, s.p. 113 Las teoras medievales del derecho divino suponan el poder dividido, por voluntad de Dios, en dos grandes brazos: espiritual y temporal. La iglesia, y a su cabeza el pontfice de Roma, se reservaba la potestad sobre los asuntos espirituales, mientras que el poder temporal era ejercido por otras instituciones, encabezadas por el rey. Aun cuando los conflictos entre ambas autoridades fueron continuos, a fines de la edad media el origen divino del poder real era comnmente admitido por los tratadistas y el pueblo. Sin embargo, la potestad real estaba limitada por fueros, leyes y privilegios de muy variado signo. Disponible en [http://www.monografias.com/trabajos/a bsolutismo/absolutismo.shtml] (consulta: 2007, octubre 5). 114 Ya en 1501 formula el alemn GABRIEL BIEL aquella atrevida afirmacin de que habra un Derecho Natural, cognoscible por la razn humana y obligatorio por s mismo, aun cuando Dios no existiese o la divinidad fuera irracional e injusta. HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 31
13 de los derechos naturales inalienables, que por su origen necesariamente remiten a una concepcin esencialista y metafsica del mundo 115 .
2. En que consisti el carcter individualista de los derechos?
Debe antes advertirse dos aspectos. En primer trmino no debe confundirse el origen histrico de los derechos con el contenido terico actual del concepto, pues la aparicin los llamados derechos colectivos o de tercera generacin, apareja la cuestin controversial de la ampliacin del sujeto titular de derecho. En segundo lugar, por esta misma circunstancia debe notarse desde ya la diferencia entre dos categoras distintas: derechos individuales y derechos subjetivos. La primera en relacin de subordinacin con la segunda 116 materia que se tocar en el captulo segundo de esta primera parte.
Habiendo observado entonces, que el Estado Liberal surgi de la necesidad de contar con una organizacin poltica diseada para la proteccin de derechos individuales, surge ahora la inquietud de comprender en qu consisti el espritu individualista de estos derechos. En alusin al paradigmtico caso norteamericano, POSADA acertadamente sostiene,
Los Bills of Rights americanos quieren, no solo plantear ciertos principios de la organizacin poltica, sino, ante todo trazar la lnea de demarcacin entre el
115 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Incidencia del iusnaturalismo Ob. cit. p. 103 116 Que sea el individuo principalmente quien se beneficia con las posiciones aseguradas jurdicamente, no significa que los derechos ataen exclusivamente a individuos. Tambin grupos de individuos pueden ser titulares de derechos [] Esto significa que la existencia de derechos individuales no es una condicin necesaria sino nicamente suficiente para afirmar la existencia de los derechos subjetivos. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 71.
14 individuo y el Estado. Segn sus declaraciones, el individuo no debe al Estado sino a su condicin de hombre y a su naturaleza 117 .
Interesa para el propsito de este trabajo, resaltar sobretodo aquella aspiracin de trazar la lnea de demarcacin entre el individuo y el Estado, pues esta idea explica con claridad el espritu que impuls la aparicin de los derechos individuales, idea que, como se ver, sigue estando a la base de la existencia de los derechos sociales, como derechos individuales diferenciados por su prioridad de las metas polticas.
El carcter individualista de estos primeros derechos consiste en que, acorde con las preocupaciones histricas del momento el individualismo moral y poltico-, el sujeto titular de derecho en la sociedad burguesa, es el individuo y no la colectividad, pues la autonoma y la libertad era reconocida iura innata a aquel y no a la sociedad poltica, de la cual el individuo era acreedor pues se trata de una creacin humana artificial. Por esta misma circunstancia la actuacin del Estado Liberal frente a los ciudadanos era gobernada por el principio de autonoma individual, conforme al cual se imponan nicamente escasas prohibiciones externas, que permitieran la articulacin entre los derechos de todos los ciudadanos 118 .
Resulta imposible dejar de percibir en esta idea, una concepcin deontolgica 119 que se contrapone a las teoras utilitaristas del derecho y que
117 Estudio preliminar de ADOLFO POSADA a GEORG JELLINEK. La declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano. Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 2000, p. 62. Disponible en [www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=30] (consulta: 2007, julio 16) 118 Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano 1789. Art. 5: La ley no podr prohibir ms que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo que no es prohibido por la ley no puede impedirse y nadie est obligado a hacer lo que ella no ordena. JULIO PRADO VALLEJO. Ob. cit. 119 En general, se entiende por tica deontolgica la que sostiene que ciertos actos son moralmente obligatorios o prohibidos, sin considerar sus consecuencias en el mundo [] Quienes defienden una posicin deontolgica creen que hay actos absolutamente obligatorios e igualmente ciertas clases de actos que son malos en s mismos, y que constituyen en conse-cuencia medios moralmente inaceptables de perseguir fines, an si stos son moralmente admirables o
15 es an vlida en la concepcin actual de los derechos sociales, segn la cual el individuo no puede ser sacrificado ante metas polticas o econmicas, pues ello significara su instrumentalizacin 120 .
Precisamente el valor de la autonoma individual, es un aporte que sigue presente en la fundamentacin filosfico-poltica de los derechos en el Estado contemporneo. As cuando TUGENDHAT en sus lecciones de tica fundamenta los derechos en el concepto de necesidad 121 , a cuya satisfaccin est obligado el Estado en representacin de la sociedad, advierte que dicha obligacin es secundaria, pues en principio el deber incumbe al propio individuo afectado, a quien, en razn a su primaca frente a la estructura social y frente al Estado, corresponde un deber de auto ayuda, operando as un principio de subsidiariedad en virtud del cual el Estado slo interviene
moral-mente obligatorios (Davis, 1993, p. 205) [] Los deberes, positivos y negativos, estn con frecuencia -pero no siempre- ligados a una concepcin de los derechos subjetivos: un acto inmoral, desde el punto de vista deontolgico, es tambin un acto que viola un derecho del prjimo. Una de las maneras, en efecto, de justificar el carcter absoluto de los deberes y las prohibiciones, es referirlos al carcter absoluto de los derechos del hombre. La perspectiva de los derechos opone, de la manera ms clara, el deontologismo al consecuencialismo, pues los derechos no constituyen elementos de la situacin, que pueden ser apreciados en funcin de sus resultados, sino obligaciones sobre la situacin. No pueden ser instrumentalizados. MONIQUE CANTO-SPERBER. Diccionario de tica y de filosofa moral, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001. Disponible en [www.eticayfilosofia.org/3_3.htm] (consulta: 2007, agosto 29). 120 Ahora yo digo: el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en s mismo, no slo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no slo las dirigidas a s mismo, sino las dirigidas a los dems seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo como fin. Todos los objetos de las inclinaciones tienen slo un valor condicionado; pues si no hubiera inclinaciones y necesidades fundadas sobre las inclinaciones, su objeto carecera de valor. Pero las inclinaciones mismas, como fuentes de las necesidades, estn tan lejos de tener un valor absoluto para desearlas, que ms bien debe ser el deseo general de todo ser racional el librarse enteramente de ellas. IMMANUEL KANT. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres 5. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1977, p. 55. 121 La orientacin unilateral por la libertad es falsa, sin embargo, hasta para la tradicin liberal, porque en especial el derecho a la vida y a la integridad fsica no son en absoluto derechos de la libertad. Adems, la idea de un Estado de la naturaleza es, desde el punto de vista moral, mal mito, porque parte exclusivamente de los adultos que pueden cuidarse a s mismos. Ningn individuo podra habra podido sobrevivir jams si no hubiera nacido dentro de una comunidad. Sin embargo preciso es considerar a la libertad y a la autonoma del individuo como un bien central, y por ello entender como un derecho moral central la necesidad de ser protegido en su libertad. Pero para la pregunta acerca de que derechos uno tiene slo puede ser fundamental el concepto de necesidad (o de inters). La importancia de la libertad quedara suspendida en el aire si no fuera una de las necesidades fundamentales de un individuo. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 344
16 cuando esa capacidad de actuar es rebasada, en aras precisamente de proteger la autonoma individual del sujeto 122 .
Finalmente es menester precisar que el carcter individualista de estos derechos no presupone contemporneamente individuos aislados de la sociedad 123 . Por ello en su crtica al filsofo ATRIA LEMAITRE, BERNAL PULIDO observa con razn,
Debemos anticipar que esta afirmacin no parece plausible [que los derechos de primera generacin atienden nicamente la posicin del individuo aislado] Cmo podra especificarse el contenido pasivo de una libertad sin presuponer la existencia de otros individuos capaces de vulnerarla []? Esta pregunta muestra que la especificacin del contenido de los derechos de primera generacin tambin supone un individuo 'situado' 124
Ms bien el carcter individualista de los derechos se traduce s, en la afirmacin del individuo ante y quizs sobre- la comunidad, pero no de manera absoluta. El afn por evitar la instrumentalizacin del individuo se atempera cuando se topa con semejantes posiciones subjetivas individuales. En este punto, como se ver luego, el principio de proporcionalidad, emerge valioso para conciliar el carcter contramayoritario de los derechos y el principio democrtico.
La concepcin individualista del Estado y de los derechos, responde histricamente al principio de distribucin 125 , conforme al cual la libertad de los individuos es anterior al Estado y por lo tanto en principio ilimitada,
122 ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 342 123 ATRIA dir, Los derechos del individuo en contra de la comunidad poltica. FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 16 124 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 288 125 FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 16
17 mientras que la facultad del Estado para invadirla es en principio limitada 126 . Pero tambin tendr manifestaciones en la estructura misma del Estado. As segn el principio de organizacin el poder del Estado es desmembrado en diversos rganos [], por la necesidad de crear estructuras institucionales que aseguren el goce de esos derechos 127 . Alrededor de esta circunstancia histrica gira precisamente el siguiente aspecto que interesa resaltar del Estado Liberal de Derecho.
B. El Estado Legislativo
Segn la hiptesis que desarrolla este trabajo, la construccin del Estado Social de Derecho en Colombia exige eliminar la irresponsabilidad jurdica tanto de la Administracin Pblica en su inactividad prestacional -en aplicacin de normas de derechos fundamentales incondicionadas-, como del
126 Ibd. 127 Ibd. El llamado principio o teora de la organizacin, del rgano, teora fisiolgica o teora de los rganos u orgnica surgi ante la necesidad de erigir al Estado como sujeto de derechos y obligaciones y especialmente ante la necesidad de estructurar su rgimen de responsabilidad extracontractual. Segn la antigua teora fisiolgica de los poderes o teora de los rganos [] la personalidad del Estado se encuentra desdoblada en diferentes partes de su estructura. El Estado as visto aparece como un organismo complejo, constituido de elementos que representan verdaderas unidades autnomas a travs de las cuales se ejercen sus funciones [] [E]sta tesis ha servido de fundamento a la personalidad jurdica del Estado y de sus rganos e instituciones. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Acto administrativo, procedimiento, eficacia y validez, 4 ed., t. II, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 98. Segn la teora orgnica [] el dao causado a un particular se imputa directamente al ente de cuya organizacin forma parte el funcionario causante del mismo [] [L]a persona jurdica, se dice, es una organizacin compleja que se compone de una pluralidad de elementos materiales y humanos que, a su vez, se distribuyen los oficios; cada uno de estos oficios es una parte integrante del ente pblico cuya titularidad es atribuida normalmente a una persona fsica; de este modo, el rgano viene a constituir en el mundo jurdico la manifestacin inmediata de la persona jurdica-ente pblico y las personas fsicas titulares de los rganos se identifican con el ente; son el ente mismo que quiere y acta (bastardilla nuestra). ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI. La responsabilidad del estado: enfoque jurdico-privado, en AA. VV. Responsabilidad del Estado, Tucumn, Universidad del Norte Santo Toms de Aquino, 1982, pp. 64 y 65. El aporte que la teora de la organizacin hace a la estructuracin de la personalidad jurdica del Estado se refleja tambin hacia el campo de la proteccin de los derechos fundamentales. La traduccin de la violacin de un derecho social a violacin de un derecho civil ensea como las reparaciones por responsabilidad civil extracontractual del Estado puede eventualmente presentarse como estrategia para avanzar en la garanta de los derechos fundamentales, Cfr. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., pp. 201 y ss.
18 Legislador en sus omisiones inconstitucionales. Precisamente la posicin del Legislador y su producto en el Estado Liberal de Derecho, as como el lugar que respecto ellos ocupaba la Administracin Pblica, es la circunstancia histrica que se aborda a continuacin, con el propsito de ilustrar su intensa transformacin en el trnsito hacia el Estado Social de Derecho fruto, fundamentalmente, de la atribucin de la soberana al pueblo y la afirmacin de la fuerza normativa de la Constitucin, postulados de reciente adopcin por sistemas jurdicos de influencia continental como el colombiano.
Recurdese que la disolucin de la doctrina medieval relativa al fundamento divino del poder poltico fue fruto de la las teoras contractualistas de la sociedad. Tanto HOBBES, como LOCKE y ROUSSEAU, en sus respectivos contratos sociales, partan de una doctrina filosfico-jurdica que individualizaba el origen de la sociedad y del Estado en una convencin estipulada entre sus miembros 128 , dicho enfoque inflexiblemente individualista era precisamente la esencia del contractualismo 129 .
Ahora bien, qu la autoridad legtima pase a ser vista como basada en alianzas voluntarias hechas por los sbditos de un Estado 130 , indica precisamente el traslado del poder poltico en el Estado Liberal decimonnico, que elimin la titularidad regia de la soberana y la traslad a
128 En la Antigedad esta perspectiva ya fue defendida [] por los sofistas y Epicuro, en contraposicin al naturalismo poltico de Aristteles, segn el cual no cabe su poner ningn pacto social originario, porque sociedad y Estado son realidades naturales y necesarias, independientes de la voluntad de los individuos y siempre presentes en toda comunidad, humana o animal Cfr. GRUPO OCANO. Atlas Ob. cit., p. 266. 129 JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 39 130 Ibd. p. 39
19 otro sujeto 131 , esta vez abstracto: la Nacin en el caso francs y el Pueblo en el caso norteamericano 132 .
Si la soberana y con ello el poder poltico- mudaba de lugar desde el monarca a la Nacin, atrs quedaba la caracterizacin de los individuos como sbditos que eventualmente gozaban de privilegios otorgados por el Rey. Las relaciones jurdicas entre los nuevos y numerosos detentadores del poder, ahora se articularon a travs del lenguaje de unos derechos reconocidos recprocamente 133 .
Este traslado de la soberana de un depositario a otro, conlleva implcita la idea del consentimiento como fuente de autoridad poltica 134 , aspecto que ahora interesa resaltar. Se trata del problema esencial de la distincin entre titularidad y ejercicio de la soberana, pues el poder requiere voceros para su ejercicio, ya que el pueblo no lo puede hacer directamente. Antes de HOBBES, el consentimiento era un acto corporativo de la comunidad y haba sido dado en el pasado 135 . HOBBES vio en el consentimiento individual la base del control del gobierno. Luego LOCKE por su parte, en The Second treatise on Government de 1689, innov, concibiendo el consentimiento individual como peridico y condicional y a los gobernantes como fideicomisarios del poder
131 No [se] cuestion en s mismo al poder o a la soberana, sino a quien los ostentaba, de aqu que la ruptura no se produzca con estos fenmenos, sino respecto de sus detentadores. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit. p. 230 132 Es as que la revolucin le quit la corona al rey y la [puso] en cabeza de la Nacin [] el poder autoritario del monarca se traslada igualmente autoritario [a sta]. ALLAN BREWER-CARIAS. Reflexiones sobre la Revolucin americana (1776 y la Revolucion francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Caracas, Jurdica Venezolana, 1992, p. 186, tal y como lo cita Tratado de Derecho Administrativo I, cit. p. 230. 133 HELLER agrega que la igualdad jurdica del bajo medioevo o del Estado absoluto 'no significaba otra cosa sino que los sbditos todos, sin distincin de clase o nacimiento, carecan de derechos polticos frente al rey', pero que la ley es obligatoria por igual para todos los sbditos. Cuando esta igualdad jurdica implic el reconocimiento de derechos, el problema poltico se traslad a la forma del Estado. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit. p. 219 134 La nocin del consentimiento dado a los gobernantes -en forma individual o corporativa; otorgado de una vez por todas, o bien de manera condicional y peridica- 135 JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 41.
20 ciudadano 136 , aporte fundamental para el ideal de gobierno revolucionario y en definitiva para la democracia contempornea.
El ejercicio de la soberana mediante representantes, reunidos en asamblea, convirti a su expresin, la ley, en la misma voluntad general, soberana y por lo tanto irresponsable jurdicamente, pues el poder soberano no admite control alguno, la soberana de la Nacin se traducir necesariamente en la soberana del Legislador 137 . Este gobierno por y en virtud de las leyes 138 , consecuencia inmediata del traslado de soberana a la Nacin o al pueblo se traducir de hecho -pese a la concepcin de LOCKE sobre separacin de poderes-, en la subordinacin de las dems ramas del poder pblico a la ley y a su creador el Legislador, quien fijaba expresamente las competencias de los dems poderes 139 . stos se convertirn en simples agentes que aplicaban y ejecutaban las normas sin posibilidad de interpretacin alguna 140 . En otras palabras adscrita la soberana a la Nacin, El Legislador ocupa la posicin que le corresponde en su calidad de representante de la voluntad soberana, y la Constitucin a lo sumo establece el cause a travs del cual el Legislador puede expresarla 141 .
136 LOCKE inaugur la 'poltica del fideicomiso' [] vea a los gobernantes como fideicomisarios de la ciudadana [] as el consentimiento pas a ser la base del control del gobierno JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 41. 137 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 35. 138 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit. p. 233. 139 La clebre frase la boca que pronuncia las palabras de la ley (una bouche qui prononce les paroles de la loi), resume la desconfianza que hacia el papel de los jueces demuestra la tradicin jurdica continental, especialmente la francesa. Frente a la Administracin el principio de legalidad era igualmente rgido, pues de acuerdo con el principio de autonoma individual, a la Administracin como a los jueces- les estaba prohibido todo lo que la ley expresamente no permita, mientras que al individuo le estaba permitido todo lo que la ley no prohibiera expresamente, as se desprende del art. 5 de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789. 140 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 35. 141 IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 10. De otro lado, el Cdigo Civil Chileno de 1855, es un ejemplo perfecto de esta ideologa liberal-legalista. LPEZ MEDINA observa como este texto legal, emparentado ideolgicamente con el Cdigo Civil de Napolen de 1804, estableca en su art. 1 La ley es una declaracin de la voluntad soberana
21 Qu papel jugaba entonces la Constitucin en el Estado Liberal de Derecho? Ante todo el de un documento orgnico o competencial 142 . A fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX las constituciones liberales [] [tenan] el objetivo central, sino exclusivo de [] regular las relaciones intergubernamentales de los rganos lmite del poder dentro de una concepcin mecanicista de la divisin de poderes 143 . Precisamente en este contexto se entienden las cartas de derechos por antonomasia de la poca revolucionaria: La Declaracin de Filadelfia de 1776 y la Declaracin francesa de los derechos del Hombre y del ciudadano de 1789. La primera por ejemplo, en principio se limitaba a regular en sus tres primeros captulos el poder Legislativo, ejecutivo y judicial respectivamente. Solo en 1791 se incluyeron las primeras 10 enmiendas a la Constitucin. Estas primera y precarias declaraciones de derechos tenan como finalidad sustentar formalmente el Estado Liberal.
Formalmente, porque en el ideario liberal la existencia del Estado presuma de suyo la garanta de los derechos civiles y polticos. As que LPEZ MEDINA observara que incluso los derechos civiles no nacieron siendo justiciables 144 , pues el sistema jurdico inicialmente no contemplaba mecanismos o acciones de reclamo individual frente a choques con el Estado, situacin que rememora indudablemente aquella mxima
que, manifestada en la forma preescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. DIEGO LPEZ MEDINA. El derecho de los jueces, Bogot, Legis, 2007, p. 8. 142 Las constituciones polticas de los Estados contemporneos cumplen, de manera tpica, dos funciones esenciales: por un lado, regular el funcionamiento de los organismos lmite del Estado (parte orgnica, reglas de gobierno); por otro garantizar los derechos de los ciudadanos frente a su violacin primero por el Estado, y ms reciente, incluso de poderes privados (parte dogmtica, reglas de justicia) [] Sin embargo, es fundamental hacer notar cmo las relaciones recprocas entre estas dos funciones o partes de la Constitucin han sido inestables a lo largo del tiempo. DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social: genealoga mundial y desarrollo local de los derechos sociales, econmicos y culturales a partir de la constitucin colombiana de 1991, en Corte Constitucional. 10 aos. Balance y perspectivas, Bogot, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2003, p. 279. 143 Ibd. 280. 144 Ibd. p. 281
22 anglosajona: where there is no remedy there is no right. Esta estructura competencial de la Constitucin se prolong, en la mayora de los pases de cultura jurdica continental, como Colombia 145 , hasta bien entrado el siglo XX, circunstancia que por lo dems guardaba correspondencia con una concepcin procedimental de la democracia 146 .
Qu suceda mientras tanto con la Administracin Pblica? Firmemente sujeta al principio de legalidad y a la soberana del Legislador frente a los restantes poderes del Estado, no slo tena vedado al igual que la Jurisdiccin- dictar leyes, sino entenderlas e incluso interpretarlas fuera de su sentido literal, como acertadamente anota GARCA DE ENTERRA 147 . El principio de legalidad sujetaba al Estado-Administracin y al Estado-Jurisdiccin, pero no al Estado-Legislador, estar sujeto a s mismo no es sujecin sino libertad 148 precisa oportunamente ZAGREVELSKY.
En este gobierno de la ley, donde el Estado Legislativo [] [se afirma] a s mismo a travs del principio de legalidad 149 , evidentemente no es posible hablar para la Administracin Pblica, de ejecucin de normas de derechos fundamentales incondicionadas o auto-aplicativas, pues la Constitucin estaba an lejos de ocupar la cspide en la pirmide jerrquica del
145 Ibd. 146 Puede entenderse por democracia procedimental aquella que agota el contenido de legitimidad de su actuacin, con la adopcin de un rito procesal previo. Una concepcin instrumental o procedimental de la democracia es la defendida por HABERMAS. Se trata de una nocin idealizada, que presupone la existencia de los derechos a la autonoma personal y a la participacin poltica, pero no le preocupa asegurar las condiciones materiales para que esa autonoma y participacin sean realmente ejercidas por todas las personas. La democracia de HABERMAS es una democracia procedimental, que no presupone las garantas de los derechos sociales fundamentales. Estos son el resultado posible de la accin poltica, pero no precondicin de la misma. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 129. 147 EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lengua de los derechos, en La formacin del derecho pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Madrid, Alianza, 1994, p. 141, tal y como lo cita Las Generaciones de derechos fundamentales y la accin de la Administracin Pblica, cit. p. 37 148 GUSTAVO ZAGREVELSKY. El derecho dctil. ley, derechos y justicia, Madrid, Trotta, 1995. p. 48, tal y como lo cita Las Generaciones de derechos fundamentales y la accin de la Administracin Pblica, cit. p. 36. 149 Ibd.
23 ordenamiento. En el Estado Liberal los derechos no condicionaban la actividad del Legislador, sino que la ley era quien condicionaba a los derechos 150 . El funcionamiento tcnico de la figura requera de la intervencin legislativa que a travs del derecho objetivo, determinaba tanto el titular, como el objeto y el alcance del amparo dispensado 151 , por lo que los derechos en realidad eran materia disponible segn la coyuntura poltica respectiva, la funcin protectora de la libertad poda tornarse limitacin e incluso abolicin de la misma cuando prevaleciesen orientaciones histrico- polticas opuestas 152 .
Por otro lado a esta altura del partido, el positivismo jurdico comenzaba a desplazar paulatinamente al iusnaturalismo en el lenguaje de los derechos, que conceba a estos como unos iura innata que aunque reconocidos por el derecho objetivo, tenan no obstante un origen extrapositivo 153 , sin embargo el nfasis estaba puesto en que el funcionamiento tcnico de la figura [requera] siempre, sine qua non, un reconocimiento del derecho objetivo, al que compete [] determinar su titular, delimitar su objeto y alcance y otorgar su tutela 154 .
En resumen, en el Estado Liberal de Derecho no era ni remotamente dable pensar en la existencia de silencios Legislativos inconstitucionales, las leyes ocupaban el lugar ms alto, y por lo tanto, no se encontraban subordinadas a otra norma jurdica, ni siquiera a la Constitucin porque sta poda ser modificada como cualquier ley por medio de procedimientos ordinarios 155 .
150 Ibd. p. 41 151 EDUARDO GARCA DE ENTERRA Ob. cit. p. 78 152 ZAGREVELSKY. Ob. cit. p. 41 153 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 40. 154 EDUARDO GARCA DE ENTERRA Ob. cit. p. 40 y 41. 155 Ibd. p. 41
24 En segundo lugar y por las mismas razones, tampoco era posible predicar la existencia de normas de derechos fundamentales incondicionadas o auto- aplicativas, sencillamente porque la Administracin no poda, sin mediacin legislativa, aplicar contenidos constitucionales, sin quebrar con ello la estructura del Estado de Derecho.
En lneas generales este panorama es extensivo al sistema jurdico colombiano del siglo XIX que perdur hasta bien entrado el siguiente. La Regeneracin y la Constitucin de 1886, marcan el apogeo en nuestro pas de este sistema jurdico de corte neo-romanista y positivista, segn lo define LPEZ MEDINA 156 .
Slo cuando en el Estado Social de Derecho, Estado constitucional por antonomasia, la soberana es finalmente atribuida directamente al Pueblo y no a la Nacin en su representacin-, la nocin de un sujeto titular de la soberana queda atrs y cobra sentido en su lugar, la idea de Constitucin sin soberano, objetivando la soberana en el Constitucin, como forma diversa a la ley, con el objeto de sortear el riesgo que acompaa a la 'democracia de identidad' 157 .
III. PERMANENCIA DEL INDIVIDUALISMO EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Como descendiente directo del Estado Liberal de Derecho, el Estado Social no lo niega sino que lo reinterpreta de acuerdo a sus propios fines y es as como conserva su estructura individualista. Fundamentalmente porque al igual que aquel, ste se estructura alrededor de la garanta de unos derechos individuales, ahora complementados por unos de tipos social y econmico, que aunque de reciente cuo, defendern en forma semejante a los derechos
156 DIEGO LPEZ MEDINA. El derecho de Ob. cit., p. 8. 157 IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 10
25 civiles y polticos, posiciones subjetivas del individuo. El acpite siguiente esta dedicado primordialmente a poner en relieve esta circunstancia
A. La instrumentalizacin del individuo por el mercado
Encontrar un fundamento nico para la aparicin del Estado Social es tarea complicada. Su nacimiento fue ms bien fruto de un conjunto de procesos prcticos, y no de precisas configuraciones tericas [], ms el resultado de numerosos impulsos, a menudo en contraste en sus intenciones, que la consecuencia de la accin de un movimiento poltico social especfico y unvoco 158 .
No obstante es inevitable hallar un paralelismo entre el papel que jug la transformacin de las relaciones econmicas en la baja Edad Media -que propici la aparicin primero del Estado moderno y luego del Estado Liberal decimonnico-, con los desajustes econmicos y los efectos sociales que desde finales del S. XIX empujaron la posterior aparicin del llamado Estado de bienestar Keynesiano o capitalismo del bienestar social 159 y con ello la del Estado Social de Derecho 160 . El profesor BALDASSARRE, identifica tambin esta coincidencia,
158 ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., pp. 20 y 21 159 GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 18 160 El concepto del Estado del bienestar se relaciona estrechamente con la economa poltica, con la orientacin macroeconmica del mercado, donde los derechos son valorados desde la capacidad que tienen para independizar los niveles de vida de la poblacin de las fuerzas del mercado, para lo que acude a frmulas como el pleno empleo, la mejora de las condiciones laborales, garanta de ingresos mnimos, asistencia social por enfermedad, accidentes, desempleo o muerte, y discriminacin positiva a favor de sectores discriminados o en situaciones de debilidad manifiesta. Adems de este perfeccionamiento de la seguridad social, se acude a la tributacin progresiva y a una poltica fiscal y monetaria que promueve la intervencin del Estado. Por su parte El Estado Social de Derecho, es un concepto ms amplio que abarca elementos polticos, filosficos y jurdicos. Desde la perspectiva poltica, se propone superar la democracia representativa mediante la participacin ciudadana. En lo econmico el modelo promueve la intervencin decidida del Estado en la direccin de la economa, a fin de evitar distorsiones del mercado y una adecuada distribucin de la riqueza, segn el modelo Keynesiano, mediante la distribucin de bienes y
26 En breve, la formacin del 'Estado Social ' y el reconocimiento de los 'derechos sociales', [], representaron las respuestas [de] todos los viejos Estado Liberales [] frente a dos fenmenos fundamentales de la poca contempornea: la industrializacin, con sus diferentes implicaciones econmicas, sociales y polticas, por una parte y la democratizacin de los procesos de decisin por otra 161
Recurdese que en el Estado burgus la libertad individual es el nico bien digno de justificar la existencia de la organizacin poltica. La ley estaba dirigida a proteger fundamentalmente la soberana individual mediante la imposicin de lmites externos que articulen el ejercicio de los derechos de todos los ciudadanos 162 . La finalidad del contrato social fue precisamente neutralizar esos ataques de otros a la libertad individual 163 . Por esta misma circunstancia una vez constituido el Estado, los ataques de terceros dejan de ser la principal amenaza para la soberana individual y el peligro pas a representarlo el Leviatn 164 recin formado. As,
Abstenerse se convierte en la mejor forma de garantizar derechos y libertades individuales, en un sistema en que el Estado se convierte en el guardin de un modelo econmico basado en las leyes naturales de la oferta y la demanda, y
servicios. En lo jurdico la consagracin de derechos sociales, el traslado de la soberana al pueblo, y el valor normativo de la Constitucin sern, in duda, sus caractersticas principales. 161 ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 26. 162 La ideologa que lo haba respaldado fue [] que el hombre en 'Estado de la naturaleza' -sin Estado- es en principio libre; con la fundacin del Estado entrega parte de su libertad a l; la tarea del Estado legtimo consiste en asegurar mutuamente la libertad de los individuos. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 344. 163 La idea de que la libertad representa el nico fin del sujeto digno de proteccin en el Estado [de derecho], es una derivacin del mito burgus del Estado de la naturaleza, en el cual se considera al hombre como un ser dotado de libertad absoluta. CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 299 164 En la obra de HOBBES, el Estado es comparado con el leviatn -monstruo marino bblico descrito en el libro de Job- cuyo cuerpo esta formado por los innumerables sbditos que han suscrito el pacto [social]; la cabeza indica la autoridad absoluta del poder soberano; la espada el poder civil y el uso de la fuerza; el bculo, el poder religioso y eclesistico [] 'Es el Dios moral al que debemos, despus del Dios inmortal, nuestra paz y defensa. Con esta autoridad que le otorgan los individuos, el Estado tiene tanta fuerza y poder como para someter a disciplina la voluntad de todos'. Cfr. GRUPO OCANO. Atlas Ob. cit., p. 267.
27 donde la intervencin del mismo para evitar desigualdades sociales se ve perniciosa 165 .
Era evidente que en este panorama y bajo la concepcin formalista del principio de igualdad, donde la ley general y abstracta no admita ningn tipo de diferenciacin entre sujetos -que se presuman autnomos y suficientes-, difcilmente poda hablarse de derechos sociales 166 . Esto conllev en el fondo, un traslado irregular del dogma de la libertad al mercado laboral: sin ningn recurso frente a la propiedad y sin ningn Estado al que poder apelar para satisfacer las necesidades humanas, el mercado se convirti en una prisin para el trabajador, dentro de cual es obligatorio comportarse como una mercanca para sobrevivir 167 .
Anteriormente en la sociedad precapitalista, salvo los esclavos, pocos trabajadores eran considerados mercancas. Si bien la satisfaccin de las necesidades humanas tambin lleg a implicar la adquisicin de mercanca - lo que conllevo el problema del poder adquisitivo y la distribucin de ingresos-, no fue sino con el advenimiento del capitalismo mercantilista, en los comienzos del Estado moderno, cuando incluso la fuerza de trabajo se transform en mercanca. ESPING ANDERSEN observa que el bienestar social, sino la supervivencia, llegaron a depender de la voluntad de alguien para alquilar la fuerza de trabajo [con lo que] [] se puso en juego el derecho de la gente de sobrevivir fuera del mercado 168 .
165 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 48. 166 En los orgenes del Estado moderno (Estado Liberal) la expresin derechos sociales no slo se utilizaba poco o nada en el mbito de los discursos polticos y jurdicos, sino que pareca incluso algo incomprensible a la luz de las categoras jurdicas y polticas de la poca. El concepto de derecho subjetivo [] de acuerdo con los postulados del individualismo liberal clsico [se tomaba] de la idea de libertad natural del individuo [] la ley se considerada como [] norma objetiva neutral que equilibrando los mltiples espacios de libertad de los individuos, de tal manera que stos no se encontraran en conflicto entre s (Ley como lmite), haca posible la accin creadora de los individuos. ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., pp. 15 y 16.. 167 GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 58 168 Ibd. pp. 57 y 58.
28 Precisamente en torno al grado de inmunidad del individuo que sera permisible frente al mercado, ha girado la historia del surgimiento del Estado Social de Derecho. Advierte el suscrito en todo esto un nuevo empuje del individualismo en la transformacin del Estado, esta vez en forma de una oposicin a la instrumentalizacin de la que fuera objeto el individuo por el mercado, aunque las motivaciones para esta oposicin fueran diversas como se ver a continuacin. Menester es sealar por otra parte, que la instrumentalizacin del individuo por el mercado no es fortuita, tiene una lgica. Si las personas que comportan como mercancas competirn por definicin, y cuanto ms fuerte sea la competicin, ms barato ser [su] precio 169 .
B. El Estado administrativo y caractersticas generales del Estado Social de Derecho
Efectivamente los liberales del laissez faire 170 -al igual que sus contemporneos neoliberales-, se oponan al establecimiento de cualquier regulacin del mercado laboral. Enseaban que el establecimiento, a titulo de ejemplo, de un salario mnimo no erradicara la pobreza, sino que la perpetuara, debido a que alterara el equilibrio de la ley de la oferta y la demanda, en cuanto mecanismos espontneos del mercado. A esta lectura y por distintas razones se opusieron en Europa tanto socialdemcratas, como marxistas y conservadores. Se seala sin embargo que en las postrimeras del Estado Liberal, fue la influencia de ste ltimo, del conservadurismo estatista 171 junto con el catolicismo 172 , en su reaccin a la extensin de la
169 Ibd. p. 59 170 NASSAU SENIOR y J.S: STUART MILL, entre otros y los liberales de Manchester, en su radical lectura del pensamiento de ADAM SMITH. 171 Corriente del pensamiento poltico, cuyos orgenes se remontan al socialismo monrquico, modelo absolutista de compromiso paternalista y autoritario para la proteccin social de los sbditos, que buscaba la integracin social, la conservacin de la autoridad y la batalla contra el
29 democracia a la clase trabajadora -ms que la movilizacin de esta ltima-, lo que sent las primeras bases del Estado Social 173 . Las ciencias sociales indican que el papel del movimiento obrero y sus inclinaciones polticas, fueron ms bien marginales en el proceso europeo de aparicin del Estado Bienestar 174 .
1. Reaccin al surgimiento de la clase obrera y la extensin de la democracia
Fue por el contrario la reaccin que despert la nueva clase trabajadora beneficiada con la ampliacin de la democracia (derecho al sufragio y a la asociacin), la que constituira un primer antecedente del Estado Social. Efectivamente autcratas neoabsolutistas [] como BISMARCK, [vieron en la implementacin de un modelo de seguridad social, el] medio para combatir a un movimiento obrero cada vez ms fuerte 175 . Esta es la razn por la que se afirma que las motivaciones polticas y filosficas en el surgimiento del Estado Social son distintas a las del movimiento socialista revolucionario de tipo sovitico, respecto del cual se erige como un fenmeno histrico autnomo aunque contemporneo.
socialismo y el liberalismo y que vio en los derechos sociales la solucin para la cuestin social. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 21. 172 En las reminiscencias del Estado Social , frecuentemente se evoca el papel de la economa social catlica, con las encclicas papales Rerum Novarum ((1891) y Quadrasesimo Anno (1931), que propendan por una organizacin social en la que una familia fuerte se integre en organizaciones intereclesiasticas, ayudada por el Estado en virtud del principio de solidaridad. Ibd. p. 27. 173 GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 21 174 El Estado del bienestar es un concepto ntimamente ligado con el de Estado Social de Derecho. Sin embargo son ideas distintas. En contraste con el Estado de Bienestar, que es ms bien un concepto definido por aspectos econmicos y sociales, el Estado Social de Derecho integra elementos polticos, ideolgicos y jurdicos que definen su carcter como el de un sistema poltico alternativo si se le compara con el Estado Liberal de Derecho. VCTOR MANUEL DURN. Estado Social de Derecho, democracia y participacin. Ponencia realizada en la VII Conferencia Latinoamericana de Trabajadores de los Servicios Pblicos, Valle de Bravo, Mxico, 22-25 de abril de 2001. Disponible en [utal.org/movimiento/11.htm. 2001] (consulta 2007: mayo 4) 175 GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 44.
30 Efectivamente las reformas sociales y legislativas que aparecieron entre los aos 80 en el siglo XIX y los aos 30 del siglo XX en Europa, tuvieron el apoyo de un variopinto frente que favoreci su nacimiento 176 . En Alemania e Italia los gobiernos conservadores de BISMARCK y CRISPI, en Francia e Inglaterra gobiernos predominantemente socialdemcratas, en Estados Unidos otros de tipo liberal-progresista como el de ROOSEVELT y en Blgica y Holanda bajo el liderazgo de partidos catlicos.
Qu produjo esta respuesta de parte de gobiernos de tan variada catadura poltica e ideolgica? En gran medida la combinacin de dos factores: la fuerza que tomaba el movimiento obrero y la desconfianza que entre conservadores, liberales e incluso socialistas, suscitaba la ampliacin de la democracia y del sufragio. Los primeros teman el desvanecimiento de sus privilegios, poder y sistemas feudales y absolutistas de control laboral. Los segundos teman que condujera al socialismo y los ltimos que se tratara nicamente de un dique de contencin al deseo de emancipacin de la clase trabajadora. Fue entonces este temor a la profundizacin de la democracia hacia finales del siglo XIX, fruto de la ampliacin del derecho al sufragio y el derecho de asociacin 177 , el que propici los primeros ataques a la mercantilizacin del trabajo, y aport los iniciales fundamentos de la poltica social moderna. Esta misma circunstancia explica una aparente paradoja entre el nacimiento del Estado Social y la ampliacin de la democracia, que es magnficamente sealada por ESPING ANDERSEN,
176 Ibd., p. 24 177 RINCN CRDOBA recuerda que el derecho de asociacin no slo estaba prohibido, sino que incluso se consideraba delito, como en la Ley Chapellier de 1791. Slo hasta 1869 se comienza a reconocer la posibilidad de asociacin como un verdadero derecho, y este se vendra a constituir en la forma ms eficaz de conseguir prestaciones sociales favorables para la clase trabajadora y en el antecedente necesario de la Constitucin de partidos polticos laboralistas que representaran los intereses del proletariado en el parlamento JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 51
31 Las primeras y principales iniciativas en direccin al Estado del Bienestar tuvieron lugar antes de la democracia, y estuvieron profundamente motivadas por el deseo de detener su realizacin. Tal fue sin duda el caso de Francia con NAPOLEN III, el de Alemania con BISMARCK y el de Austria con VON TAFFE. A la inversa el desarrollo del Estado del bienestar se retras mas all donde la democracia se lleg pronto, como en los Estados Unidos, Australia y Suiza. Esta aparente contradiccin se puede explicar: [] las naciones con una democracia temprana eran predominantemente agrarias y estaban dominadas por pequeos propietarios que utilizaban sus derechos de voto para reducir sus impuestos, no para subirlos (DICH, 1973). Por el contrario, las clases dirigentes de regimenes autoritarios estaban mejor situadas para imponer elevados impuestos a gentes poco predispuestas a ello 178 .
Por esta razn se afirma que los orgenes de los derechos sociales en el marco del Estado Social no se encuentran en la tradicin republicano- socialista como considera ATRIA LEMAITRE 179 , sino en la respuesta de gobiernos de orientaciones polticas variadas, desde socialdemcratas hasta catlicos, que en su afn por atajar el mpetu de la clase obrera, el descontento social y la debacle del sistema capitalista 180 , propiciaron deliberada 181 o involuntariamente, frente al subproducto de la
178 GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 34 179 Este autor observa que contrario a la visin liberal -que halla el valor de los derechos en la proteccin que ofrecen frente a ataques de terceros-, la tradicin republicano-socialista consider importantes a los derechos sociales porque permiten una forma de vida propiamente humana, en la que cada uno ahora puede relacionarse con los otros bajo el lema socialista de cada cual de acuerdo a sus capacidades, a cada cual de acuerdo a sus necesidades, corolario del principio de solidaridad, contrapuesto al de auto inters propio de la visin liberal de los derechos. Por otra parte considera que esta concepcin socialista de los derechos sociales fue tergiversada al forzar la introduccin de los mismos a la teora liberal de los derechos, que toma a estos como derechos subjetivos. FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 17. 180 La poltica social de la premercantilizacin fue por as decirlo, uno de los abortantes que previnieron el colapso del capitalismo. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 64 181 Histricamente, la oposicin socialista a las reformas parlamentarias estuvo menos motivada por la teora que por la realidad. AUGUST BABEL, el gran lder de la Social de mocracia alemana, rechaz la legislacin social pionera de BISMARCK, no porque no estuviera a favor de la proteccin social, sino por los descarados y divisorios motivos antisocialistas que haba detrs de las reformas de BISMARCK. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 28
32 industrializacin: el deterioro de las condiciones sociales. Como se ver, en su evolucin moderna, esta respuesta se transform en una frmula poltico- constitucional: el Estado Social, que como ya se vislumbraba en aquel entonces, ofrece una solucin plausible a las causas de la inseguridad social y a la mercantilizacin del trabajo, mismas que sin embargo an no parecen en absoluto estar destinadas a disminuir, sino que por el contrario [] tienden a reforzarse 182 en las coyunturas actuales. Si esto es as, no parece realista la propuesta que el credo neo-liberal eleva en pos del desmantelamiento del Estado Social, misma que subyace a la mayora de los ataques que el pensamiento apodctico dirige en su contra.
2. Crecimiento de la actividad prestacional de la Administracin, constitucionalismo de derechos y el Estado de la segunda posguerra
Dado que bajo el diagnostico de la poca era necesario desarmar la 'bomba' social que significaba para el Estado la creciente 'cuestin social' 183 , la respuesta que pareci en principio ms obvia, fue desplegar la actividad prestacional de la Administracin. Por esta circunstancia RINCN CRDOBA recuerda que antes de su reconocimiento constitucional en la segunda posguerra, el Estado Social fue primero un Estado administrativo 184 , refirindose al crecimiento de la Administracin Pblica que dej a un lado el abstencionismo propio del Estado gendarme y que comienza a involucrarse de manera decidida en el mercado con la provisin de bienes y servicios apelando al concepto de servicio pblico 185 , as como en el mercado laboral
182 ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 28 183 DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., p. 283. 184 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 59. 185 MONTAA PLATA sostiene que la concepcin objetiva o funcional que caracteriz la nocin de servicios pblicos a comienzos del siglo XX, respaldada por la autoridad intelectual de estudiosos como LEN DUGUIT y MAURICE HAURIOU [estuvo] motivada por la escasa preocupacin del Estado por la diferencias sociales y su mnima injerencia en el devenir y desarrollo econmico de
33 mediante su regulacin con la introduccin de normas de orden pblico, sustrayendo este aspecto del mbito de la voluntad patronal.
Tres momentos histricos paradigmticos a finales del siglo XIX son ejemplos en este sentido. El primero es el ms representativo y corresponde al gobierno del canciller VON BISMARCK en Alemania (1871-1890), quien en medio de su combate al movimiento obrero emergente, sent las bases del Estado bienestar introduciendo mediante, las leyes de 15 de junio de 1883, 6 de julio de 1884 y 22 de junio de 1889 [] respectivamente, los seguros de enfermedad, de accidentes de trabajo y invalidez y vejez 186 []Inglaterra [por otro lado] introduce en 1897 el seguro de accidentes de trabajo con la Workmens Compensation Act, y Francia promulga el 9 de abril de 1898 su primera Ley sobre Accidentes de Trabajo 187
Ya en el siglo XX, tambin en Norteamrica se abra paso la legislacin reguladora y social impulsada por el gobierno de FRANKLIN DELANO ROOSEVELT (1933-1945) e implementada por las agencias administrativas del New Deal, con la que se lleg a proponer como poltica nacional una 'Nueva Carta de Derechos' , en la que se incluan garantas individualizables al trabajo, a un salario justo, a la comida, al vestido, a la vivienda, a la salud, a
sus coasociados [] [sin embargo actualmente] ha cedido el paso a una concepcin subjetiva u orgnica, que ha resultado como consecuencia de la intromisin del Estado en sectores que algunas veces no han sido considerados vitales para el desarrollo social [] origen de una variante de los servicios pblicos conocida como 'industriales y comerciales '. ALBERTO MONTAA PLATA. El concepto de servicio pblico en el derecho administrativo, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 21. 186 Ms especficamente aparecieron la jubilacin obligatoria, los sistemas de seguridad social para la previsin de enfermedades, accidentes y desempleo, la sanidad pblica no cristiana, las vacaciones, la limitacin de la semana laboral y de la jornada laboral a 8 horas diarias, las viviendas de proteccin oficial, el sueldo mnimo, la educacin pblica, el acceso a la universidad y a la formacin profesional. Al respecto Cfr. RICARDO NUGET. La seguridad social: su historia y sus fuentes. Disponible en [www.bibliojuridica.org/libros/1/139/36.pdf] (Consulta: 2007, octubre 5) 187 MARCOS VAQUER CABALLERA. La accin social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 49.
34 la seguridad social, a la educacin, al descanso y a la recreacin [bajo la idea de] seguridad econmica 188 .
No obstante el crecimiento de la actividad prestacional de la Administracin y del aparato burocrtico, los pilares del Estado Liberal seguan vigentes como bien observa RINCN CRDOBA. Tanto el principio de supremaca de la ley excepto en el caso norteamericano- como el de igualdad formal contrastaban con el gran aparato administrativo creado con el propsito brindar oxgeno al sistema capitalista a travs de paliativos a la desigualdad social desatada por el mismo 189 .
Precisamente por este desajuste, representado principalmente en la persistencia de la soberana parlamentaria como expresin de la voluntad general, se seala que las clebres constituciones mexicana y alemana 190 , de Quertaro (1917) y de Weimar (1919) respectivamente, no pueden tomarse como punto de partida del Estado Social de Derecho, pues los derechos incorporados en aquellos documentos fueron esencialmente de ndole programtica, como normas que sealaban finalidades al Estado y principalmente al Legislador en su actividad, quien decida el cuanto, cmo y cuando estos derechos se alcanzaban, conforme al constitucionalismo estructural o competencial imperante en la poca 191 . Al no establecer mecanismos constitucionales de proteccin judicial, estos derechos quedaban librados al albur de la voluntad parlamentaria en cada coyuntura
188 DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., p. 285 189 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 59 190 Tambin se suele citar como ejemplos del inicio de este nuevo constitucionalismo de derechos la Constitucin espaola de 1931 y la irlandesa de 1937. Debe advertirse en el caso espaol que si bien la Repblica espaola en el exilio sigui reconociendo su vigencia hasta 1977 cuando luego de la llamada transicin espaola se expide de nuevo una Constitucin democrtica, materialmente su vigencia coincide con la Segunda Repblica (1931-1939), rpidamente suprimida por rgimen franquista cuando Espaa, luego de diez aos de la dimisin de Miguel Primo de Rivera, se hunde nuevamente en una dictadura militar. 191 Ver supra, notas n. 142 y 143
35 poltica, que era la que en ltimo trmino decida sobre su efectividad, alcance y proteccin.
Sin embargo ambos instrumentos, junto con el nacimiento de la OIT fundada en 1919 192 , constituyen un importante antecedente del Estado Social, fundamentalmente por el reconocimiento a nivel constitucional de derechos de ndole distinta a los civiles y polticos. La Constitucin de Quertaro por su parte, -que luego de varias modificaciones an sigue vigente en Mxico- fue un aporte de la tradicin jurdica mexicana al constitucionalismo universal. En su texto quedaron plasmados muchos de los ideales de la revolucin mexicana de un marcado contenido social y de fortalecimiento del Estado 193 . Fue la primera Constitucin, dos aos antes de la Constitucin de Weimar, en incorporar en su parte dogmtica, al lado las libertades individuales, una serie de derechos de ndole social. Entre las garantas ms emblemticas estn la educacin estatal laica y gratuita (art. 3), el derecho a la salud y a la vivienda digna (art. 4), la direccin de la economa por el Estado (art. 25), jornada mxima de 8 horas de trabajo, derecho de huelga y a la organizacin de los trabajadores, derecho al descanso obligatorio de al menos un da por semana, derecho al contrato de trabajo individual o colectivo y a la seguridad social, entre otras varias garantas otorgadas a los trabajadores a partir del ttulo sexto (art. 123).
De otro lado la Constitucin del imperio alemn de 1919 194 , que se promulg en la ciudad de Weimar dado el agitado ambiente que viva Berln luego de la
192 La Organizacin Internacional del Trabajo, es una agencia de carcter tripartito de las Naciones Unidas, que rene a representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores, responsable de la elaboracin y supervisin de las normas internacionales del trabajo. Fundada en 1919 en el marco de la Conferencia de Paz de Pars, e incluida en la seccin XIII del Tratado de Versalles, sell el armisticio que puso fin a la primera guerra mundial. Tiene como antecedente prximo la Asociacin Internacional para la Proteccin Legal de los Trabajadores fundada en Basilea en 1901 193 El texto original esta disponible en [http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Mexico/mexico191 7.html] (Consulta: 2007, agosto 1). 194 El texto en espaol esta disponible en [www.der.uva.es/constitucional/verdugo/ Constitucin_Wei mar.pdf] (Consulta: 2007, agosto 1).
36 revolucin de 1918 que culmin en la abdicacin del Kiser Guillermo II, constituye otro importante hito del constitucionalismo social del primer cuarto de siglo. Dividida en dos partes, en la primera consagraba como Constitucin orgnica que era- la organizacin y atribuciones del imperio (artculos 1 a 108). Luego trae Los derechos y deberes fundamentales de los alemanes (artculos 109 a 165), donde al igual que en el caso mexicano, los derechos sociales se encuentran yuxtapuestos desordenadamente con los tradicionales derechos de libertad. Entre los derechos ms representativos se encuentran las garantas en seguridad social y salud (art. 161), trabajo (art. 163), vivienda (art. 155) y cogobierno laboral (art. 165) 195 .
Aunque el Estado weimariano marca un punto de inflexin hacia el constitucionalismo de derechos, la supremaca de la ley segua siendo un problema para la vigencia los derechos fundamentales que en el mejor de los casos quedaban reducidos derechos legales a pesar de su consagracin constitucional. No fue sino hasta la segunda posguerra, luego que se asistiera a degeneracin de la Repblica de Weimar -convertida por Hitler en una dictadura responsable de una ultrajante violacin masiva de derechos humanos-, que se responde satisfactoriamente a la sentida preocupacin por situar ciertos valores y principios fuera del alcance de la voluntad de las mayoras (democracia material), a fin de dotar el orden jurdico de un contenido tico irreductible, mediante la integracin constitucional de explcitos contenidos axiolgicos 196 .
195 El influjo de esta obra se hara sentir luego en la Constitucin espaola de 1931, que en sus artculos 46 y 48 habla de los derechos al trabajo, a la existencia digna, a la seguridad social en salud y a la enseanza primaria obligatoria y gratuita respectivamente. El texto original de esta norma esta disponible en [www.icsi.berkeley.edu/~chema/republica/constitucion.html] (Consulta: 2007, agosto 1). 196 En este sentido, el profesor OSUNA PATIO, recuerda como las terribles experiencias totalitarias y la segunda guerra mundial (guerra civil en el caso espaol) [] [condujeron] a la percepcin de que el Legislador poda dejar de ser el garante ptimo de los derechos de los ciudadanos para convertirse en la mayor amenaza de la libertad y hacer de la ley una fuente sistemtica de
37 Si bien Austria haba conocido antes un Tribunal constitucional, es la Constitucin de Alemania Occidental en la segunda posguerra, la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la que marca definitivamente un cambio de rumbo en el constitucionalismo continental 197 con la introduccin del principio de supremaca constitucional que propenda a anular la irresponsabilidad jurdica que el Legislador exhiba hasta ese entonces 198 .
Luego de la segunda mitad del siglo XX 199 , se inicia un proceso lento pero constante, en el que la gran mayora de Estados adaptaron o reformaron integralmente sus constituciones nacionales, reflejando cambios drsticos que vale la pena mencionar 200 : a.) El primero de ellos y que ms interesa
injusticia, como haba ocurrido en Alemania e Italia, [situacin que determino] el abandono del positivismo jurdico y de los principios legicentristas que hasta entonces haban informado el pensamiento jurdico. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., pp. 83 y 84. 197 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 29: El control de constitucionalidad de las leyes ha sido la piedra angular del llamado modelo europeo de jurisdiccin constitucional, desde que fue pergeado por Hans Kelsen, e instaurado por primera vez en la Constitucin austriaca de 1920. Cfr. igualmente DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., p. 289: Luego de abortado el intento de aumentar el caudal poltico de los derechos con la Constitucin de Weimar, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 empieza a hablar en Europa del poder normativo directo de las normas constitucionales protectoras de derechos fundamentales [] Este conjunto de ideas constitucionales fue con el tiempo incorporada a la Constitucin espaola de 1978. La Lnea genealgica Weimar-Bonn-Madrid constituye el marco general en el que se insertan las ideas del Estado Social y de derechos sociales de la Constitucin colombiana de 1991. 198 En el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, se puede leer (1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. (2) El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes Legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable. Consultar el texto en espaol en [http://constitucion.rediris.es/legis/legextr/Constitucin Alemana.html#a1] (Consulta: 2007, agosto 8). 199 Las transformaciones de la segunda posguerra son el antecedente prximo ms importante en la evolucin hacia el Estado Social de Derecho. RINCN CRDOBA opina que el Estado Social slo vino a tomar la dimensin que tiene en la actualidad con los cambios que se introduciran despus de la segunda guerra mundial JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 59. En el mismo sentido BALDASSARRE observa que, Si bien muchos 'derechos sociales' haban sido ampliamente reconocidos y de alguna manera garantizados por leyes ordinarias especficas, en vigor desde finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, su constitucionalizacin generalizada en los Estados de origen liberal [] se produce slo con las cartas constitucionales emanadas en Europa[], en seguida despus de la Segunda Guerra Mundial ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 30. 200 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., pp. 60-63.
38 resaltar en este trabajo, es que se despoja al Legislador de la soberana que de facto se haba atribuido y que ahora es imputada directamente al pueblo. Situacin que se traduce en la supremaca normativa de una Constitucin valorativa y no nicamente competencial- frente a la ley, jerarqua garantizada por una Jurisdiccin constitucional que somete a derecho la actividad legislativa 201 . b.) La paulatina consagracin constitucional, a partir del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 202 , de un amplio catlogo de derechos del mismo tipo. c.) El afianzamiento del sufragio universal y del modelo democrtico, como nico sistema legtimo de gobierno. d.) Consolidacin de la concepcin material del principio de igualdad por oposicin al formal, haciendo posible la discriminacin positiva a favor de individuos en condiciones de debilidad manifiesta, quizs una de las caractersticas ms importantes del Estado social. Se supera as la aparente contradiccin entre los principios de igualdad y libertad, luego de reconocer que la igualdad de todos ante la ley no es suficiente y que por el contrario, tratar como iguales a los desiguales - el igualitarismo- es una forma ms de discriminacin, al negar las diferencias inherentes a los individuos de una misma sociedad que conduce a un entendimiento decimonnico (formal) del principio de igualdad. e.) La crisis de la concepcin tradicional de derechos pblicos subjetivos, que supera la visin de deberes de abstencin como deberes correlativos e incluye otros de tipo prestacional.
Esta breve repaso tiene como propsito mostrar que a la luz de los orgenes histricos, el Estado Social sigue conservando la estructura individualista del Estado Liberal de Derecho, que la evolucin del Estado ha sido paralela al
201 Si bien no por completo, ya que como lo expondr este trabajo, el Legislador sigue siendo ampliamente irresponsable en su silencio, que muchas veces deviene en omisiones inconstitucionales. 202 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
39 traslado de la soberana del Monarca a la Nacin y de sta al Pueblo y que los derechos sociales no son propiamente derechos socialistas bajo una lectura colectivista 203 del principio de solidaridad.
Por estas razones jurdicamente no se puede compartir con PREZ GALLO que esta forma de Estado integre una nueva concepcin de derechos fundamentales de expreso reconocimiento en textos constitucionales, que supera la idea de la primaca de lo individual 204 . Contrario a esta idea, el Estado Social de Derecho y sus derechos por antonomasia, no se apartan de una concepcin individualista. Como se ver en el captulo siguiente, que los derechos sociales protegen posiciones subjetivas es una idea ampliamente demostrada y aceptada. El principio de solidaridad si bien contextualiza varios los derechos sociales y constituye un verdadero fundamento de los deberes de mutua ayuda en el plano tico, no es suficiente para fundamentar jurdicamente los derechos sociales como derechos subjetivos, pues la solidaridad pasa por alto la posicin de la persona individualmente considerada, asunto al que necesariamente debe aludirse si se habla de derechos subjetivos. En este sentido BERNAL PULIDO advierte,
Por definicin, los derechos subjetivos protegen posiciones subjetivas individuales. Las consecuencias colectivas que se deriven de esta circunstancia slo pueden considerarse como efectos indirectos, colaterales, pero de ninguna manera como el fundamento mismo de los derechos 205
203 El hombre es en el sentido ms literal de la palabra zoon politikon, no slo un animal social, sino un animal que puede desarrollarse como individuo slo en sociedad.KARL MARX. Marxs Grundriss. P. 17, tal y como lo cita Existen derechos sociales?, cit., p. 46 204 MYRIAM STELLA PEREZ GALLO. Implicaciones del desmonte del Estado Social de Derecho en la vida de las mujeres, s.d. 205 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 294
40 Finalmente, por qu es tan urgente reconocerle al individualismo su papel fundamental para el concepto contemporneo de Estado? Porque precisamente su desconocimiento al abrigo del nacionalismo fascista 206
produjo, a mediados del siglo XX, los horrores del exterminio judo 207 , ultraje a la conciencia humana que a la postre determinara la expansin universal de la cultura de los derechos humanos. Igualmente porque una proclividad hacia su desconocimiento se siente en los argumentos que actualmente el pensamiento instrumental y consecuncialista 208 pretende trasladar fcilmente desde la teora econmica a la teora de los derechos fundamentales para atacar la proteccin de los mismos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional 209 .
206 Aquella metafsica de la ideologa del pueblo, a la que HELLER describe como aquella ficcin de una comunidad del pueblo homognea social y polticamente, con un espritu y una voluntad poltica unitaria HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 180 207 El prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, es una constancia en este sentido: Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en el que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y la libertad de conciencia 208 Por consecuencialismo utilitarista se puede entender la teora segn la cual una accin o una poltica son buenas si su efecto prctico redunda en la mayor felicidad del conjunto de la raza humana. MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., p. 64. De otra parte, por utilitarismo tradicionalmente se ha entendido como la teora de que el acto recto es aquel que, entre todos los actos abiertos al agente, producir real o probablemente la mayor cantidad de placer o felicidad en el mundo (ste es el llamado Principio de Utilidad). DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 378. 209 A pesar de su extensin, el siguiente comentario de RODRIGO UPRIMNY, reseado por PREZ SALAZAR, resulta particularmente ilustrativo sobre las connotaciones peyorativas del consecuencialismo utilitarismo en materia de proteccin de los derechos fundamentales: Una actitud consecuencialista de los jueces plantea el riesgo de que el sistema jurdico se oriente con criterios puramente utilitarios. Ahora bien, la concepcin utilitaria es, para determinadas disputas, una perspectiva interesante de anlisis y evaluacin, pero en materia de derechos individuales es peligrosa pues puede conducir a una disolucin de esos derechos, a fin de favorecer la consecucin de objetivos colectivos que incrementen el bienestar general. As, con criterios utilitarios, habra que considerar eventualmente correcta la decisin del juez que decide aceptar la tortura de un detenido por cuanto de esa manera la polica logr desarticular una peligrosa bande de secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran podido causar esos delincuentes, compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido. Es obvio que esa conclusin resulta inaceptable en una democracia constitucional fundada en la dignidad humana. Una rama judicial puramente consecuencialista deja entonces de ser una Administracin de Justicia centrada en la proteccin de derechos y en la aplicacin de normas, pues deviene un rgano puramente poltico, que para decidir evala y clasifica intereses, conforme a valoraciones subjetivas. MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., p. 65.
41 Sucede que el individualismo y los derechos, comparten una caracterstica comn a las creaciones humanas misma que es subrayada por GARGARELLA. Aunque ambos nacieron en circunstancias histricas precisas y al abrigo de razones eventual y moralmente discutibles, luego de su nacimiento estas creaciones han tomado vida propia, independizndose de muchas de las limitadas aspiraciones de sus creadores. El ncleo que les daba sentido, explot en las manos de sus impulsores, a partir de lo cual [] pudieron arrasar los delicados y cuidadosamente escogidos propsitos con que haban sido diseados 210 .
Efectivamente los derechos individuales y con ello el individualismo , se liberaron de las pretensiones originales que inicialmente les dieron razn de ser. Proteger la distribucin desigual de la propiedad 211 en el caso de los derechos de libertad, o bien, como en el caso de los derechos sociales, a reducir los costos financieros de los empleadores mediante el traslado de la carga prestacional a instituciones pblicas 212 , y entonces transformarse o re- conducirse para socavar aquellas [mismas] pretensiones 213 .
Antes de pasar al siguiente captulo y a fin de concluir este apartado, resulta til concretar algunos puntos relevantes.
210 ROBERTO GARGARELLA. Derecho y disociacin Ob. cit., p. 63. 211 El gobierno civil, hasta ahora instituido para la seguridad de la propiedad, en realidad est instituido para la defensa de los ricos contra los pobres, o de la de aquellos que tienen alguna propiedad contra los que no tienen ninguna en absoluto apartado de las Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH, tal y como lo cita Los tres mundos del Estado del bienestar. Ob. cit., p. 26 212 ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 25 213 ROBERTO GARGARELLA. Derecho y disociacin Ob. cit., p. 63. Acaso por ello ESPING ANDERSEN opine que los derechos sociales se comporten como un 'caballo de Troya' que puede penetrar en la frontera entre capitalismo y socialismo. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 29.
42 Respecto al individualismo:
La estructura del Estado Social de Derecho y de los derechos sociales es evidentemente, una de tipo individualista. El papel jugado por el individualismo en la aparicin del Estado Social y en la fundamentacin y estructura de los derechos sociales es quiz el aspecto que ms cabe subrayar. S en el Estado Liberal el individualismo sostiene que el Estado existe para el individuo y no viceversa 214 , en el Estado Social habra que aadir a esta relacin de subordinacin el mercado, institucin que debe existir para satisfacer las necesidades del individuo y no al contrario. Precisamente esto es lo que busca el Estado constitucional al propender por un cierto grado de inmunidad y autonoma del individuo frente a la ley de la oferta y la demanda -su no instrumentalizacin-, con el propsito de que el mismo no sucumba ante el mercado.
El individualismo permea el concepto de los derechos sociales. En primer lugar porque stos como se detallar a continuacin- buscan proteger posiciones subjetivas del individuo y en segunda instancia, porque para este propsito el individualismo se traduce en un principio de autonoma individual que fundamenta poltica y filosficamente todos los derechos en el Estado contemporneo, y que atreves del principio de subsidiariedad (deberes de autoayuda), determina estructuralmente los mismos.
Por lo expuesto, no es fortuito afirmar que la contribucin del individualismo a la concepcin contempornea de Estado y de derechos sociales, es an inestimable en los tiempos que corren. Y todava ms cuando corresponde al Derecho hacerle frente a los ataques que a travs del apriorismo y del discurso apodctico, dirige el pensamiento totalitario en contra de la proteccin de los derechos fundamentales.
214 DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 196.
43
Respecto al traslado de la soberana
La soberana es trasladada del Legislador (Nacin) al pueblo, mediante su objetivizacin en la Constitucin. El paso del Estado Liberal al Social es paralelo al trnsito de un Estado Legislativo a uno constitucional, de la mano del traslado de la titularidad de la soberana. Este hecho determinar igualmente la transformacin de la democracia procedimental en una democracia funcional o valorativa, cuando la Constitucin deja de ser un documento orgnico, que fija estrictamente competencias y procedimientos, y pasa incorporar un catlogo de derechos garantizados por la fuerza normativa que le es atribuida y supremaca constitucional que goza en el sistema de fuentes del derechos.
Respecto a la transformacin en el papel de la Administracin Pblica y el Legislador
Slo en el Estado Social es posible la existencia de normas de derechos fundamentales incondicionadas o autoaplicativas para la Administracin Pblica, pues en el Estado Liberal, la Constitucin estaba lejos de ocupar la cspide del ordenamiento jurdico y por lo tanto la intervencin legislativa era siempre imprescindible.
En el mismo orden de ideas, slo en el Estado constitucional es dable discutir la existencia de silencios legislativos inconstitucionales. Recurdese que en el Estado Liberal los derechos no condicionaban la actividad del Legislador, sino que era la ley quien condicionaba a los derechos 215 . Atribuida la soberana a la Nacin, el Legislador se convierte de hecho en su titular, por lo que las leyes no se encontraban
215 ZAGREBELSKY. Ob. cit. p. 41
44 subordinadas a ninguna otra norma jurdica, ni siquiera a la Constitucin que poda ser modificada por cualquier ley ordinaria.
45 CAPITULO SEGUNDO
APUNTES SOBRE EL CONCEPTO, ESTRUCTURA LGICA Y FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS SOCIALES
Antes de empezar, el suscrito quisiera subrayar el invaluable aporte que a la doctrina nacional y a la teora del Derecho en general, significa el anlisis jurdico del concepto de derechos sociales, que con erudicin ha desarrollado el profesor ARANGO RIVADENEIRA. La innegable solidez argumentativa de su trabajo representa una oportunidad para el desarrollo coherente del objetivo que se propone desarrollar esta disertacin, pues permite extraer de la dogmtica aquellos desarrollos que habiendo merecido cierto consenso 216 , proporcionan un asidero valedero para propsito que aqu se persigue.
Corresponde ahora entonces finalizar esta primera parte, con unos breves apuntes sobre el concepto, estructura lgica y fundamentacin de los derechos sociales. Su abordaje previo resulta indispensable para desarrollar, en la segunda parte de este escrito, la hiptesis propuesta 217 . Como podr apreciarse a continuacin, no se persigue una exposicin detallada de la generosa y poco pacfica- literatura que sobre el tema existe, pues tal objetivo desbordara el propsito de la presente reflexin.
216 Como, a titulo de ejemplo, el hecho evidente que el carcter prestacional que caracteriza a varios derechos sociales, es compartido incluso por clsicos derechos de libertad como el debido proceso y el de propiedad, que al igual que los derechos sociales exigen no slo respeto de parte del Estado (abstenerse de vulnerarlos directamente), sino tambin la erogacin de bienes y servicios, en forma de la puesta en funcionamiento de toda una infraestructura diseada para su vigencia y efectiva proteccin ante ataques de terceros. 217 Recurdese la hiptesis que desarrolla el presente trabajo: La construccin de la ciudadana social y el Estado Social de Derecho en Colombia demanda acentuar y perfeccionar la vinculacin jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica, sujetos pasivos de derechos sociales, a la satisfaccin del contenido obligacional de los mismos. Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica en la satisfaccin de los derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecucin de normas de derechos fundamentales incondicionadas o auto-aplicativas.
46 Interesa ms bien para los fines prcticos de este trabajo 218 , apelar a aquellos desarrollos tericos que permitan abordar apropiadamente la premisa general propuesta. Segn sta, gran parte de la ineficacia de las normas de derechos sociales, y con ello de la clusula social del Estado, responde a deficiencias en la vinculacin al Derecho de la actividad administrativa y legislativa, explcitas en el proceso de proteccin judicial de los derechos.
Determinar estas deficiencias requiere necesariamente acercarse con relativa propiedad, al concepto, estructura y justificacin de los derechos sociales. Aprehender estos contenidos constituye a su vez, requisito sine qua non para comprender la naturaleza bifronte de los mismos, as como y esto es lo ms importante- poner en contacto dos extremos de una misma realidad: el subdesarrollo en el aseguramiento de los derechos sociales y la deficiente vinculacin jurdica de los sujetos obligados a su satisfaccin.
Puntualmente se persigue responder en este captulo interrogantes del siguiente talante: Qu son los derechos sociales? Cul es su fundamento y estructura? Existe un contenido obligacional inequvoco correlativo a estos? Constituyen los derechos sociales una categora homognea, caracterizada bien por la exigencia de una actuacin normativa positiva o bien de una actuacin fctica del Estado?, Es posible prescindir de intervencin legislativa? Finalmente constituyen los derechos sociales medios para la realizacin de otras facultades del individuo o ms bien fines en s mismos?
Se sealo en la introduccin que pese a la controversia doctrinal que naturalmente an suscita la institucin de los derechos sociales, no puede
218 Exactamente resolver el interrogante Qu ha impedido que los derechos sociales verdaderos derechos fundamentales- desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto reglas y principios, en el trfico jurdico y en la vida institucional de la Nacin?
47 pasarse por alto los avances logrados, en algunos casos fruto precisamente del empeo por avanzar en la implementacin prctica de las construcciones tericas, contenidos a los que se apela a continuacin en este segundo captulo.
I. CONCEPTO DICOTMICO DE LOS DERECHOS SOCIALES
En primer lugar, menester es precisar la diferenciacin que existe entre el contenido y el alcance del concepto,
[Misma que] equivale a la distincin entre 'concepto' y 'concepcin'. [] 'El contenido del concepto' (o concepto a secas), se refiere a sus elementos necesarios; el concepto es como el ncleo duro, compartido por la generalidad de los partcipes en un discurso, en este caso, el discurso jurdico. El 'alcance del concepto' (o concepcin) se relaciona con la interpretacin que los partcipes del discurso hacen de los elementos necesarios del concepto 219 .
Por lo tanto a lo largo del captulo se har una fuerte distincin entre el contenido y el alcance del concepto de derechos sociales. En este primer subcaptulo, as como en el que se refiere a la estructura de los mismos, primar la referencia al contenido del concepto. Por su parte, la discusin sobre su alcance cuenta con un apartado especfico y estar presente cuando se aborde la fundamentacin de los derechos sociales, as como en la segunda parte de este estudio.
Hay que precisar de otra parte que no es fortuito que se haya atribuido el dilatado debate en torno a la naturaleza y concepto de los derechos sociales a que estos hubiesen sido por mucho tiempo, ms [objeto] de la discusin
219 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos, Pensamiento Jurdico, n. 8, 1997, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, p. 65.
48 poltica que del anlisis jurdico" 220 . Efectivamente no pocas veces se suele ser proclive a confundir la causa material del surgimiento [del] concepto, con el concepto mismo 221 . Se trata de una distincin capital en la tarea de aprehender un concepto plausible de derechos sociales, puesto que permite apreciar cmo las circunstancias histricas que dieron lugar al nacimiento del concepto, no determinan el contenido actual del mismo, que fue una idea sugerida ya desde el anterior
captulo 222 .
Qu son los derechos sociales? Contemporneamente el uso del concepto en la prctica jurdica y en general tambin el de todos los derechos fundamentales- requiere comprender la diferencia entre norma agendi y facultas agendi,
La ciencia jurdica emplea la palabra derecho en dos sentidos principales: derecho objetivo (norma agendi) y derecho subjetivo (facultas agendi). [] En sentido objetivo indica el conjunto de normas (preceptos o reglas) que gobierna la vida de los hombres que viven en sociedad [] Por lo general se emplea simplemente la palabra derecho (en singular) para referirnos al derecho en este primer sentido [] En cambio el derecho en sentido subjetivo est referido a las facultades o poderes de que son titulares las personas y que sirven para satisfacer sus necesidades 223 .
Esta diferencia entre norma agendi y facultas agendi permite una adecuada introduccin a la caracterizacin dicotmica de los derechos sociales en tanto derecho objetivo y subjetivo, asunto al que se pasa revista a continuacin 224 .
220 Ibd. p. 64. 221 Ibd. 222 Especialmente que los derechos sociales no son derechos socialistas en oposicin a los derechos liberales, que fue una idea que trabajada a lo largo del primer captulo. 223 ARTURO VALENCIA ZEA y ALVARO ORTIZ MONSALVE. Derecho civil. Parte general y personas, 14 ed., t. I, Bogot, Temis, 1997, pp. 3 y 4. 224 Tambin TUGENDHAT seala esta diferencia, cuando se refiere al concepto de derecho subjetivo como derechos que los sujetos tienen" en concordancia con la jurisprudencia alemana y romnica. Dado lo incierto de la palabra derecho (ius, droit), el mismo autor observar como en
49 Dado que (i) la faceta subjetiva de los derechos precede en existencia de a la concepcin constitucional de los mismos 225 , que (ii) de otro lado se tiene la certeza que un concepto ntegro de derecho subjetivo permite comprender con meridiana claridad la conjugacin entre la faceta subjetiva y objetiva de los derechos y que por ltimo (iii), segn se ha dicho, la dimensin objetiva de los derechos sera lo que queda de los mismos si se hace abstraccin de todo su costado subjetivo 226 , se inicia con esta ltima dimensin.
A. Derechos sociales como derechos subjetivos
Ab initio un interrogante asalta este discurso qu es un derecho? A pesar de la inflacin del discurso de los derechos, no siempre es fcil explicar qu significa tener derechos.
Aunque la respuesta al interrogante guarda ntima relacin con la fundamentacin filosfica de los derechos 227 que se tocar luego, por ahora puede partirse sealando que los derechos son mejor comprendidos en su funcin, no como cosas, sino como relaciones. En este sentido los derechos
ingls dicha contingencia no se presenta, puesto que la palabra law indica el Derecho en sentido objetivo, sin que sea necesario aadir el adjetivo subjetivo, el cual queda cobijado por la palabra right. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 325. 225 La existencia de derechos subjetivos [] frente al Estado es anterior a esta concepcin constitucional. El derecho administrativo manejaba desde el siglo XIX la nocin de unos derechos de los ciudadanos que marcaban el lmite de la actividad del Estado-administracin y cuya vulneracin, por parte de ste ltimo, haca surgir pretensiones judiciales dirigidas hacia su restablecimiento. Puede afirmarse as que el derecho constitucional de la segunda posguerra encontr abonado el terreno para conferir a los derechos consagrados en las Constituciones carcter de derechos subjetivos. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., p. 84. 226 Ibd., p. 87 227 TUGENDHAT, indica que los derechos humanos constituyen una nocin central de la moral poltica y define como juicios de moral poltica aquellos que permiten distinguir lo bueno de lo malo de un Estado. Si ante la dificultad por encontrar un referente imparcial y objetivo para emitir los juicios morales, se renunciara a esta facultad y por ende a la de exigir el cumplimiento de estos, tambin desaparecera el reproche y las reprobaciones. Con esto los seres humanos slo podran relacionarse entre ellos de manera instrumentalista, porque al renunciar a comprenderse los seres humanos mediante juicios de valor acerca de lo bueno y lo malo de sus conductas, entonces no cabra otra posibilidad que relacionarse de aquella manera, es decir teniendo a los otros como entes peligrosos o mansos, de los que algunas veces hay que cuidarse, ya que no se puede razonar con ellos. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., pp. 22 y 326.
50 son relaciones entre personas 228 . Se trata de un aporte de la perspectiva relacional de los derechos que rescata el uso del lenguaje en la fundamentacin y entendimiento de los mismos ante la incapacidad que exhibe el apriorismo 229 e incluso el empirismo 230 , en esta empresa.
Aclarado este punto para iniciar, tmese en cuenta el siguiente cuadro de diferencias y relaciones jerarquizadas en el lenguaje de los derechos 231
(pgina siguiente), el cual permite ubicar los derechos sociales dentro de un esquema general e iniciar, desde lo macro, el descenso hacia el concepto de derechos sociales.
En este esquema una circunstancia es evidente a primera vista. Los derechos sociales son una categora que se halla en relacin de subordinacin, primero a aquella de los derechos fundamentales, y luego a la de derechos subjetivos. En este orden de ideas Qu significa derecho subjetivo?, Qu son los derechos fundamentales? Porqu los derechos sociales aparecen adscritos a estas categoras? Y por ltimo Es compatible
228 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p.26. 229 Desde un punto de vista apriorstico, los derechos, en tanto juicios de moral poltica, tendran una validez no emprica, es decir como juicios elaborados sin necesidad de recurrir a la experiencia. Cfr. GRUPO OCANO. Atlas Ob. cit., p. 877. El Apriorismo como doctrina filosfica, es aquella segn la cual se puede adquirir conocimiento acerca del mundo real sin recurrir para nada a algn tipo de experiencia. Segn esta corriente el conocimiento se deriva de principios innatos autoevidentes absolutamente independientes de toda experiencia. Disponible en [http://ciberconta.unizar.es/leccion/econometria2/220.HTM] (Consulta: 2007, septiembre 10). La concepcin de los derechos en el pensamiento de KANT es usualmente tachada de apriorstica. En este sentido TUGENDHAT seala como otra metfora equvoca, al igual que la visin naturalista de los derechos, el concepto kantiano de valor absoluto de las personas, fundada en la moral del respeto universal, en tanto se trata de una visin tradicionalista -religiosa- y por ende metafsica, que supone como en Platn- que los seres humanos tienen una conciencia preemprica o supraemprica. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., pp.14 y 334 230 La incapacidad del empirismo para ofrecer un concepto de derechos, se concreta en la imposibilidad usar la experiencia sensorial para determinar su contenido. Por su parte el empirismo, filosficamente indica que la nica fuente de conocimiento es la experiencia [], la negacin de que haya un conocimiento valedero con independencia de una experiencia pasada, presente o futura; negacin de que haya un conocimiento instintivo, nativo o innato. DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 117. 231 Tomado de RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 330.
51 la dimensin subjetiva de los de los derechos sociales con la dimensin objetiva de los mismos?
Diferencias y relaciones jerarquizadas en el lenguaje de los derechos
Como es apenas natural el concepto de derecho subjetivo no surgi de la noche a la maana. El conocimiento jurdico debi evolucionar antes de comprender y elaborar una nocin del mismo,
El pensamiento jurdico medieval no conoca las distinciones entre derecho pblico y privado, entre contrato y ley, entre derecho y juicio; ni siquiera requera la vida de entonces una diferenciacin precisa entre derecho objetivo y derecho subjetivo [] Slo al surgir la unidad autnoma de poder del Estado moderno se le pudo reclamar, con sentido, como un especial sujeto de derecho caracterizado por su autoridad 232 .
232 HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 151. Derecho Subjetivo (Ds) Derechos humanos (DH) Derechos fundamentales (DF) Derechos legales (DL) DF de todos (DF)
52 Sin pasar por alto oportunas advertencias sobre la complejidad y antigedad del debate en torno al concepto de derecho subjetivo 233 , puede afirmarse que ste aparece ligado histricamente al iusnaturalismo clsico 234 y a sus posteriores desarrollos medievales y modernos 235 , mismos que a su vez
233 A pesar de que este concepto [derecho subjetivo] sea uno de los ms intensamente controvertidos en la teora general del derecho y en la teora jurdica, todava no ha podido determinarse su sentido con una formulacin capaz de suscitar consensos. MARTIN BOROWSKI (trad.). La Estructura de los derechos fundamentales, en Serie de teora jurdica y filosfica del derecho no. 25, Bogot, Universidad Externado de Colombia , 2003, p. 42. Cfr igualmente a ARANGO, El debate en torno al concepto del derecho subjetivo es antiguo y complejo, por lo que la literatura correspondiente es amplia. As las cosas, no es aconsejable buscar el ser del concepto del derecho subjetivo como algo definitivo y ajeno a la realidad histrica de cada poca RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 8. PECES-BARBA advierte igualmente esta circunstancia La dificultad no estriba slo en el componente jurdico del concepto [sino] en su falta de aceptacin generalizada en la cultura jurdica actual. GREGORIO PECES-BARBA MARTNEZ. Curso de derechos fundamentales. Teora General, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1995, p. 28. 234 El termino 'derecho natural' es antiqusimo y ambiguo. Antiqusimo porque se extiende desde los presocrticos hasta nuestra era. Ambiguo, en gran parte, porque lo que se ha entendido por 'naturaleza' a lo largo de los tiempos tambin lo es. El derecho natural se expresa en diversas teoras, algunas incompatibles entre s, como pueden ser el iusnaturalismo teolgico y el racionalismo [] Una nota comn a todos ellos es su oposicin al derecho positivo. El derecho natural, sea de corte cosmolgico, teolgico o racionalista, se opone al derecho positivo, obra humana, ya que existe independientemente de la voluntad de los hombres [] pueden dividirse en dos tipos clsicas y modernas. Las teoras clsicas del derecho natural abarcan el derecho natural cosmolgico de los griegos, como el derecho natural teolgico de los padres de la iglesia. Ambas teoras son teolgicas y sus races pueden rastrearse hasta Aristteles [] segn las cuales la estructura finalista de la naturaleza es expresin de una voluntad divina [] Por su parte, las teoras modernas del derecho natural afirman la libertad natural y la igualdad de todos los seres humanos (LOCKE, ROUSSEAU) [] Son precisamente estos contenidos de la doctrina iusnaturalista los que vendrn a colocarse como principios fundamentales del constitucionalismo occidental. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Incidencia del iusnaturalismo Ob. cit., pp. 97 y 98. 235 Debido a la maraa de relaciones feudales, los abogados medievales terminaron por fundir dos conceptos que originalmente estaban separados en el derecho romano: ius y dominium, o propiedad. En origen, dominium se refera nicamente a las posesiones y no a las relaciones interpersonales, pero en el siglo XIII el gran glosador ACCURSIO entendi el dominium como cualquier jus in re. Cualquier derecho que pudiera ser defendido erga homnes [] y que pudiera se enajenado por su poseedor lleg a ser considerado como un derecho de propiedad. A fines de la Edad Media, esa fusin creativa de ius y dominium se profundiz [] fundieron a su vez el concepto de ius con la facultada natural de libertas [el resultado fue] la conclusin de que los individuos tiene un derecho de dominium sobre sus propias vidas y bienes. Ese derecho no deriva del derecho civil ni de las relaciones humanas, sino de su propia naturaleza de seres humanos. A comienzos de la edad moderna los conceptos de derecho natural afectaban sobre todo el derecho pblico [] como una amplia gama de pretensiones subjetivas [con lo que luego] surgi el modelo del 'contrato social' como versin poltica de la teora de los derechos naturales. JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 35.
53 constituyen la principal fuerza en la legitimacin conceptual de la moderna idea de derechos 236 .
1. Concepto de derecho subjetivo en sentido estricto y sus elementos
Menester es aclarar que para efectos de este trabajo, el trmino derecho subjetivo coincide con aquel ms tcnico de derecho pblico subjetivo, que indica los derechos que el sujeto [] tiene frente al Estado como representacin de toda la sociedad 237 .
Este ltimo vocablo se remonta a la escuela de Derecho pblico alemn del siglo XIX 238 , en su intento por reducir el ms genrico trmino de derecho subjetivo, considerado una expresin del individualismo en el pensamiento positivista [y que, aplicado por] JELLINEK al derecho pblico, a travs de la teora de los status 239 [pretende] en el seno del lenguaje jurdico especializado [] sustituir al concepto de derechos humanos 240 , segn la controversial estimacin de PECES-BARBA.
236 Ibd. p. 37. 237 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 64. 238 Su utilizacin tcnica en el campo del derecho pblico [] se mova dentro del contexto de un derecho pblico basado an en el principio monrquico, poco propicio [] al reconocimiento de libertades ciudadanas. Se debe a CARL GERBER la primera elaboracin del concepto de derechos pblicos subjetivos. La caracterizacin dogmtica efectuada por este jurista se diriga a otorgar un elemento de comprensin y justificacin de la autoridad estatal y no permita, en ningn caso, fundar pretensiones de los particulares contra el ente poltico [] Esta construccin responda perfectamente [] a las exigencias monrquicas y al clima autoritario nacionalista de la clase dominante alemana en la segunda mitad del siglo XIX. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., pp. 240 y 242. 239 La teora de los derechos pblicos subjetivos estaba llamada, sin embargo, a adquirir un significado por entero diverso a aquel que se le haba atribuido en su construccin inicial. El mrito corresponde a GEORG JELLINEK, quien invirti la perspectiva de la misma para fundar sobre ella un sistema de tutuela jurdica de los derechos del individuo, dentro de un contexto poltico y jurdico poco proclive al reconocimiento de los mismos. Ibd. p. 142. 240 GREGORIO PECES-BARBA MARTNEZ. Curso de Ob cit., p. 27.
54 Sin perjuicio de la discusin sobre su concepcin ontolgica 241 , a continuacin se presenta -de entre muchos posibles- un concepto de derecho subjetivo conforme al uso del mismo en el discurso y la prctica jurdica. Rene este las principales caractersticas que generalmente se le atribuyen.
En sentido estricto, derecho subjetivo es la potestad jurdica individual otorgada por una norma del mismo tipo para exigir a otro u otros, hacer, permitir u omitir una determinada accin para la proteccin de un inters propio.
Con la definicin anterior se puede ya extraer tres de sus elementos principales: norma jurdica (M1), deber jurdico (M2) y posicin jurdica (M3) 242 . todo aquello que cumpla con las caractersticas M1, M2, y M3 es un derecho subjetivo 243
a. Norma jurdica
Una norma expresada por un enunciado normativo es una norma jurdica cuando su cumplimiento puede ser forzado por el poder estatal legtimo 244 . Obsrvese que la norma jurdica es una condicin necesaria ms no suficiente para que un derecho subjetivo exista, por cuanto hay normas jurdicas que establecen deberes jurdicos sin por ello otorgar un derecho subjetivo 245 . Por esta misma perspicacia el elemento norma jurdica tambin estar presente en la dimensin objetiva de los derechos sociales 246 .
241 Relacionada con la sealada insuficiencia del apriorismo y el empirismo en conceptuar y fundamentar los derechos (supra notas n. 229 y 230). 242 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 65. 243 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 9. 244 Ibd. p. 10. 245 Ibd. Ejemplo en este sentido puede ser el ltimo inciso del artculo 9 de la Constitucin, que a la sazn dice: La polica exterior de Colombia se orientar hacia la integracin latinoamericana y del Caribe, o el primer inciso del artculo 341 Ibd, El gobierno elaborar el plan nacional de desarrollo con participacin activa de las autoridades de planeacin, de las entidades territoriales y
55 Qu tipo de normas jurdicas sirven de fundamento a un derecho subjetivo es una cuestin que se analizar ms adelante cuando se analice el alcance del concepto.
b. Deber jurdico
Se trata de la condicin lgico-jurdica de cualquier derecho subjetivo [], que se basa en un enunciado jurdico objetivo 247 . Es decir no existe derecho subjetivo sin un deber jurdico correlativo para que otro haga o deje de hacer algo. Este elemento se asemeja al anterior en el sentido que un derecho subjetivo implica siempre un deber jurdico de alguien, pero no a toda obligacin o deber jurdico corresponde necesariamente un derecho subjetivo, como de otra forma sugerira la tesis de la correlatividad 248 ,
La fuerza vinculante como una propiedad de las normas jurdicas, [] consiste en atribuir a su destinatario el deber de obedecer [] so pena de hacerse
del Consejo Superior de la Judicatura. Casos donde se aprecia la existencia de deberes jurdicos sin que los mismos otorgue derecho subjetivo alguno. 246 En efecto existen normas vinculantes que no dan lugar a reclamaciones subjetivas, sino ms bien a unas de tipo objetivo, BOROWSKI advierte esta circunstancia, La normas vinculantes no garantizan necesariamente derechos subjetivos. Existen numerosas normas cuya vulneracin no puede ser establecida por los tribunales, que por carecer de una dimensin de proteccin individual, no son exigibles mediante demanda por parte de los ciudadanos particulares. MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit , p. 42. 247 H. MAURER. Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Ed., Mnchen, 1994, p. 141, tal y como lo cita El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 12. 248 Segn la tesis de la reductibilidad de derechos a deberes o tesis de la correlatividad los derecho y las obligaciones son correlativos, es decir, se implican mutuamente [] [sin embargo] la tesis de la correlatividad es errada [] [porque] los derechos y las obligaciones no son mutuamente condicionantes. As una norma jurdica que fomenta o subvenciona una actividad determinada, no necesariamente reconoce un derecho subjetivo a sus beneficiarios [] cuando ella es derogada por una norma posterior. La prohibicin de la importacin de bienes extranjeros para la proteccin de la produccin nacional, por ejemplo, no implica un derecho del exportador nacional a exigir que se castigue al importador que incumple con dicha prohibicin. Ibd., p. 12. Por esta misma razn AGIL REGLA, observa que un corolario de esta hiptesis sera que mientras tiene pleno sentido afirmar que alguien tiene una carga porque otro tiene una garanta, no lo tendra afirmar que alguien tiene una garanta porque otro tiene una carga. JOSEP AGIL REGLA. Nota sobre 'presunciones' de DANIEL MENDONCA. Doxa 22 (1999). p. 655 Disponible en [www.cervantesvirtu al.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22_29.pdf.] (Consulta: 2007, Septiembre 11)
56 merecedor de una sancin. Este deber de obediencia que se atribuye al destinatario es correlativo a un derecho subjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tiene la competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de su deber. (La bastardilla es nuestra) 249 .
Ntese en la anterior cita cmo, en ocasiones inclusive la literatura especializada no percibe fcilmente esta sutileza que un derecho subjetivo implica siempre un deber jurdico de alguien, pero no a todo deber jurdico corresponde necesariamente un derecho subjetivo- y apela entonces sin distincin a la tesis de la correlatividad. Esta aguda observacin permite hacer compatibles las dimensiones subjetiva y objetiva de los derechos sociales -aspecto que con detalle se tratar cuando se analice el alcance del concepto-, pues torna evidente que el elemento deber jurdico estar presente en ambas facetas de los derechos sociales.
c. Posicin jurdica
El tercer tem del concepto es llamado la posicin jurdica. Por posicin jurdica se entiende toda situacin de un sujeto de derecho (individuo o grupo) dentro del ordenamiento jurdico, la cual debe poder ser fundamentada suficientemente mediante razones vlidas y cuyo no reconocimiento le causa un dao injustificado 250 .
Se trata de un predicado doble que engloba tanto la facultad jurdica, como el inters de un sujeto que se persigue asegurar. Su primer componente, la facultad jurdica (que como se observ no es necesariamente correlativo a norma, ni a deber jurdico) es un elemento esencial que indica el poder para imponer judicialmente un derecho (es decir precisamente una posicin
249 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 50 250 ARANGO. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 66.
57 jurdica) a otro u otros 251 . Su importancia radica primero, en el carcter coercitivo que es precisamente aquello que permite distinguir entre derechos subjetivos y morales 252 . En segundo lugar en que, tratndose de derechos subjetivos, lo que al individuo le interesa evidentemente es que su reclamo pueda ser ejercido an en contra de la voluntad de terceros 253 ,
Un mundo sin derecho a reclamar, no importa que tan lleno sea de benevolencia y devocin al deber sea, sufrira de un inmenso empobrecimiento moral. Las personas y ya no esperaran un trato decente de otros sobre la base del merecimiento o de la justa exigencia [] el dao a la autoestima individual y al desarrollo del carcter sera incalculable 254 .
El segundo componente de la posicin jurdica es el concepto de inters propio. Se quiere significar con ello que para que exista un derecho subjetivo, la norma jurdica (M1) debe, adems de servir el inters general, satisfacer un inters individual, para lo cual el hecho de que las normas jurdicas le traigan ventajas al ciudadano (reflejo del derecho), no alcanza para justificar
251 La exigibilidad judicial es una propiedad de las posiciones jurdicas. La pregunta de si la exigibilidad judicial constituye una propiedad conceptualmente necesaria de los derechos subjetivos o slo una propiedad conceptualmente contingente, sigue siendo un problema no resuelto definitivamente [] a favor de la primera [] tesis mayoritaria, habla la existencia de un uso lingstico jurdico generalizado. MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit , pp. 44 y 45 252 Ibd., p. 16. Una de las principales diferencias entre derechos morales y subjetivos, es precisamente la existencia o no de una instancia de reclamacin. Mientras que los derechos subjetivos son exigibles ante una instancia de autoridad capaz de imponerlos coercitivamente, los derechos morales son apelables nicamente ante conciencia tica de cada quien. 253 [Es] difcil pensar en derechos, excepto los capaces de ser ejercidos y esta concepcin de los derechos correlativos a obligaciones como conteniendo poderes legales se acomoda a esta caracterstica H. L. A. HART. Bentham on legal rights, en A.W.B. Simpson (ed.) Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford 1973, p. 192, tal y como lo cita El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 14. 254 A world without claim-rights, no matter how full of benevolence and devotion tu duty, world suffers an inmense moral impoverishment. Persons would no longer hope for decent treatment form others on the ground of desert rightful claim [] the harm to individual self-esteem and character development would be incalculable J.J. Feinberg, Social Philosophy, New Jersey, 1973, p. 67, tal y como lo cita Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos, Pensamiento Jurdico, cit. p. 67.
58 un derecho subjetivo. Es necesario [adems] que la ventaja sea querida por la norma jurdica 255
Por las anteriores razones una posicin jurdica es, en general, ms que una norma (M1) y una obligacin (M2). Analticamente es la relacin dentica (OsaG) de acuerdo con la cual el individuo (a) est en la situacin de poder exigir algo (G) de otro (s). En sentido sustancial [] es la situacin que ocupa un individuo dentro de un orden normativo [] [y] En sentido poltico, [] significa que el individuo es tomado en serio 256 .
Por ltimo cmo se reconoce una posicin jurdica? Se puede apelar para ello a dos caractersticas que ella exhibe. La primera consiste en la capacidad de fundamentar una posicin jurdica en razones vlidas y suficientes y la segunda en que su no reconocimiento injustificado ocasiona un dao inminente al sujeto del derecho 257 . La primera (las razones vlidas y suficientes) se gana mediante la argumentacin jurdica y no debe confundirse con la posicin jurdica misma. En este propsito la argumentacin jurdica busca otorgar racionalidad a una decisin jurdica, misma que debe ser racional para ser justificada, la justificacin alude sobre todo a la correccin del razonamiento que subyace a la decisin judicial 258 ,
Para que una decisin est justificada no es necesario que sea verdadera, ni justa desde un punto de vista objetivo. Sin embargo tampoco es una decisin justificada aquella que ha sido adoptada de un modo intuitivo o arbitrario por el juez, y que se explica ex post mediante una fachada apcrifa de argumentos jurdicos. Una decisin justificada es aquella que procede de un razonamiento
255 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 17. 256 Ibd.., p. 19 257 Ibd., p. 20 258 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 50.
59 respetuoso de las reglas de la lgica y de la argumentacin jurdica [] con base en normas relevantes y pertinentes 259
La segunda caracterstica para reconocer una posicin jurdica corresponde al direct individual detriment 260 , criterio propuesto por BENTHAM para determinar la existencia de un derecho subjetivo, mediante la previa identificacin del segundo elemento de la posicin jurdica: el inters propio,
Si la proposicin jurdica que busca beneficiar a un individuo y le confiere por ello un derecho, es interpretada simplemente en el sentido en que su desconocimiento constituye un detrimento individual directo, entonces tenemos un criterio para determinar cuando las leyes confieren derechos individales, lo que evita complicados cuestionamientos sobre la intencin legislativa 'actual' 261
nicamente el elemento posicin jurdica distingue a la dimensin subjetiva de la objetiva de los derechos sociales, pues ste estar ausente en esta ltima faceta.
2. Concepcin de los derechos subjetivos
Tal como se advirti al inicio del captulo, contrario a lo que sucede con el concepto, el alcance del mismo (su concepcin) depara menos consensos, ya que se relaciona con preguntas del tipo: qu normas jurdicas sirven de
259 Ibd. Por su parte una decisin racional es aquella que respeta las reglas de la lgica deductiva, as como los principio de la racionalidad prctica: consistencia, eficiencia, coherencia, generalizacin y sinceridad; si se adopta sin eludir la utilizacin de alguna fuente del derecho de carcter vinculante, y si no se adopta sobre la base de criterios ticos o polticos, no previstos especficamente por el ordenamiento jurdico M. Atienza. Para una razonable definicin de lo razonable, tal y como lo cita El derecho de los derechos, cit., p. 50. 260 H. L. A. HART. Bentham on legal rights, en A.W.B. Simpson (ed.) Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford 1973, p. 192, tal y como lo cita El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 18. 261 Ibd. .
60 fundamento a un derecho subjetivo?, puede admitirse la existencia de deberes jurdicos implcitos?, Cmo se fundamenta una posicin jurdica? 262 . Se trata de preguntas de capital importancia para acercarse a un concepto plausible e integral de derechos sociales.
a. Alcance del elemento norma
Qu tipo de normas valen para que exista un derecho subjetivo? Este interrogante guarda estrecha relacin con la estructura escalonada del sistema de fuentes del derecho, que desde MERKL 263 ha marcado fuertemente los sistemas jurdicos de linaje continental como el colombiano. En esta pirmide jerrquica la creacin de normas es atribuida a los procedimientos decisorios que tienen lugar al seno del parlamento y la administracin pblica.
Segn esta teora, que circunscribe la creacin de normas a un rito procesal explcito y a la competencia de la autoridad que la profiere, la nica norma jurdica que sirve de fundamento a un derecho subjetivo, es aquella de ndole legal 264 . Sin embargo es evidente que en el actual panorama de
262 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., pp. 66 y 65. 263 BERNAL recuerda como el escalonamiento jurdico [fue primero] propuesto por ADOLF JULIUS MERKL en sus en sus famosos 'Prolegomena einer Theorie des rechtlichen stufenbaues' e incorporado [luego] con presteza por KELSEN a su Teora pura del derecho. CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 199. 264 Bien ilustrativo al respecto resultan los artculos 6 y 7 de la Ley 153 de 1887, ejemplo de la mentalidad legalista, confesional, centralista y autoritaria de la reaccin conservadora que en el periodo conocido como La Regeneracin (1886-1910) suprimi el principio de supremaca constitucional que desde 1811 (Constitucin de Cundinamarca) se asomaba, aunque precario, en el derecho pblico colombiano. El primer artculo estableca una presuncin de constitucionalidad de cualquier ley posterior a la Carta Poltica aun cuando parezca contraria a la constitucin, deca la norma: Una disposicin expresa de ley posterior la Constitucin se reputa constitucional, y se aplicar aun cuando parezca contraria la Constitucin. El segundo artculo por su parte, en el entendido que la Constitucin no era una norma vinculante, incorporaba literalmente al Cdigo Civil, las normas constitucionales sobre derechos civiles, indicaba la norma El ttulo III de la Constitucin sobre derechos civiles y garantas sociales tiene tambin fuerza legal, y, dentro de las leyes posteriores la Constitucin, la prioridad que le corresponde como parte integrante y primordial del Cdigo Civil.
61 consagracin constitucional de los derechos fundamentales, esta visin es insuficiente. stos los derechos constitucionales- tambin fungen como normas que fundamentan derechos subjetivos 265 , circunstancia que se explica principalmente por la atribucin de fuerza vinculante a la Constitucin y su supremaca en el sistema de fuentes del Derecho 266 .
b. Alcance del elemento deber jurdico
Los deberes jurdicos se desprenden explcitamente de en un enunciado normativo? La literatura especializada indica que no necesariamente, pues las obligaciones jurdicas pueden ser establecidas directa o indirectamente de una obligacin objetiva, es decir pueden aparecer tanto de manera explcita como implcita 267 . Ejemplo de este ltimo caso es el artculo 11 de la Constitucin colombiana, que es un mandato objetivo: el derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte. Aunque la literalidad de esta disposicin no prohbe expresamente matar, este deber jurdico es fcilmente deducible de la misma.
265 En retrospectiva OSUNA PATIO observa al respecto que la concepcin actual que permite deducir derechos subjetivos de las normas constitucionales resultaba [] un imposible para el constitucionalismo europeo decimonnico. Tanto es as, que la figura dogmtica que abri campo a la idea de unos derechos de los particulares frente al Estado, esto es, la teora de los derechos pblico subjetivos, fue construida [] fuera del esquema del constitucionalismo liberal. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., p. 79. El mismo autor observa que sin embargo la idea de la Constitucin que los revolucionarios franceses tenan en mete era el de una norma jurdica de carcter superior. Este inicial carcter normativo de la Constitucin se fue perdiendo debido a los embates que provenan tanto de la restauracin monrquica, que tena a la Constitucin como una simple codificacin formal de las reglas de funcionamiento del sistema poltico, como del socialismo utpico y marxista que en su crtica al Estado Liberal, conceban al Derecho como un simple reflejo de las relaciones sociales de produccin y a la Constitucin como una mera 'hoja de papel' segn la clebre frase de LASALLE, la cual normalmente guardaba silencio sobre las verdaderas relaciones fcticas de poder Ibd. 266 El artculo 4 de la Constitucin Nacional de Colombia consagra tanto la fuerza normativa que le es inherente, as como su supremaca en el sistema de fuentes del Derecho: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. 267 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 13 y 14
62 Ahora bien, si como se observ en el ejemplo anterior, una obligacin jurdica -que luego va a dar lugar a un derecho subjetivo-, puede obtenerse indirectamente de un mandato objetivo (el derecho a la vida es inviolable), entonces habr de aceptarse necesariamente que una disposicin sobre derechos fundamentales puede comprender tambin una obligacin objetiva 268 . O dicho de otra forma que las normas sobre derechos sociales tambin constituyen obligaciones objetivas del Estado y viceversa, es decir que es posible obtener derechos subjetivos de obligaciones objetivas segn indica la tesis de la subjetivacin 269 .
Con esta claridad se abre espacio desde ya a la comprensin de la dimensin objetiva de los derechos sociales, misma que no choca sino que se desprende ms bien de la faceta subjetiva de los mismos.
c. Alcance del elemento posicin jurdica
Cmo se justifica una posicin jurdica? Se dijo anteriormente que segn la clsica construccin escalonada del sistema jurdico punto de vista positivista- nicamente la ley entra en consideracin como fundamento normativo de un derecho subjetivo. Tambin se dijo que sta era una concepcin errnea, puesto que actualmente tambin las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales, actan como fundamento normativo de derechos subjetivos. Ntese en todo caso, que en ambas situaciones se trata de fundamentos normativos explcitos.
268 Por esta circunstancia el profesor ARANGO acertadamente anota La cuestin de si las normas de derechos fundamentales deben ser comprendidas como obligaciones objetivas, se relaciona con la discusin sobre si las normas de derechos fundamentales debe comprenderse tan slo como derechos subjetivos o tambin como normas objetivas. Aqu se acoge la opinin segn la cual las normas jurdicas fundamentales, en principio tambin constituyen obligaciones jurdicas objetivas del Estado RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 41 y 42. Ntese cmo de esta forma se hacen compatibles en el pensamiento de este gran jurista, la dimensin objetiva y subjetiva de los derechos. Ibd. pp. 13 y 14 269 Cfr., sobre la tesis de la subjetivacin ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 277.
63 Por lo tanto la pregunta se vuelve ahora es ms especfica. Una vez aceptado que tambin las normas constitucionales de derechos fundamentales sirven de fundamento normativo para derechos subjetivos, la inquietud es puede surgir un fundamento normativo una norma- de procedimientos ya no decisorios (legales o constitucionales), sino argumentativos? Segn una interpretacin extensiva del alcance del concepto s, ya que tambin las normas adscritas a disposiciones cuentan como fundamentos normativos de derechos subjetivos.
Habra que indagar entonces qu son las normas jurdicas adscritas? Sin entrar en honduras sobre un debate que involucra necesariamente a aquel otro en torno a la fuerza vinculante de la jurisprudencia 270 , basta para los
270 En Colombia el artculo 203 Superior establece que: Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. La lectura que de esta norma han hecho la doctrina y la jurisprudencia nacional constituye el trasunto del debate local en torno a la fuerza vinculante de la jurisprudencia. Segn una versin escptica o formalista (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla, [] (iii) [] la obligacin judicial de fallar conforme a derecho se cumple [] exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el constituyente o el Legislador, y (iv) como corolario de lo anterior, los jueces estn 'atados' a la ley pero son 'independientes' frente a las sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. [Segn esta visin] la jurisprudencia [] ha sido [] considerada como una fuente 'secundaria' o 'auxiliar' [] [y el] derecho se ensea en las escuelas como un cuerpo complejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurdicas positivas de origen legislativo y, adems frecuentemente codificadas [] [trasunto] [d]e una primaca indisputada del derecho legislado y codificado. DIEGO LPEZ MEDINA. El derecho de Ob. cit., pp. 3 y 4. Por su parte las tesis optimistas sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia, aceptan que ha operado un cambio drstico en el sistema de fuentes del Derecho, y hacen por lo tanto una lectura distinta del artculo, A la palabra ley contenida en el artculo se le da una acepcin amplia que cobija al precedente judicial, mediante el reconocimiento de la fuerza vinculante de las sentencias de tutela y de constitucionalidad tanto en su parte resolutiva (decisum) como en su parte motiva (ratio decidendi), que es la parte de la sentencia que tiene fuerza vinculante y constituye el precedente judicial [] [c]ontiene la interpretacin constitucional adecuada para el caso concreto y las dems que se encuentren en las mismas circunstancias. La ratio decidendi es la norma adscrita [] que concreta las indeterminadas clusulas constitucionales CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 177. Al respecto resulta sumamente ilustrativa la sentencia T-254 de 2006 de la Corte Constitucional que, a guisa de ejemplo, reafirma abiertamente el unificado y reiterado precedente de tutela en materia de necesidad de motivacin del acto de desvinculacin de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, revocando y dejando de sin efectos sentencias del Consejo de Estado que haban desconocido la ratio decidendi fijada en varias sentencias de tutela sobre el tema y con ello los parmetros de interpretacin de los derechos fundamentales fijados por el rgano de cierre del sistema judicial colombiano. Cfr. Corte
64 propsitos de este estudio sealar que su concepto requiere comprender la contempornea distincin que la teora del Derecho reconoce entre las voces disposicin y norma 271 ,
Las fuentes del derecho son disposiciones, en el sentido de textos o enunciados, de los cuales, considerados de manera aislada, nada se deriva. Se trata nicamente de un elenco de signos que por si mismos no tienen ningn significado. El significado les viene atribuido slo cuando se interpretan. Ese significado que la interpretacin les otorga es un conjunto de normas [] los textos jurdicos son solamente disposiciones [] [y] la norma son el significado que se les atribuye, significado que no se confunde con el texto como tal y que surge de la interpretacin de la disposicin. La norma es entonces la disposicin interpretada. De este modo, los mandatos, las prohibiciones, los permisos y las competencias que constituyen el contenido de las normas no surgen de las disposiciones como tales, del texto de la fuente del derecho, sino de su interpretacin (cursiva aadida) 272 .
Esta interpretacin extensiva del elemento posicin jurdica del concepto de derecho subjetivo, favorece evidentemente una hermenutica teleolgica y sistemtica del Derecho, en desmedro de aquella literal o semntica del mismo y resulta ms adecuada en el contexto actual de un Estado constitucional 273 .
Constitucional. Sentencia T-254 del 30 de marzo de 2006, M.P.: MARCO GERARDO MONROY CABRA. 271 Se ha observado cmo esta distincin fue expuesta magistralmente por VEZIO CRISAFULLI en el artculo Voz Disposizione (e norma) de la Enciclopedia del diritto, mismo que entraa un importante desarrollo de la teora del Derecho, que a finales del siglo XX y con base en planteamientos de la filosofa del lenguaje acepta que tambin el juez en su labor hermenutica concreta y fundamenta verdaderas normas generales en la ratio decidendi de sus sentencias, es decir se involucra en la creacin, argumentativa y judicial, de normas jurdicas. CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 210. 272 Ibd. Sobre la diferencia entre disposiciones y normas de derechos fundamentales Cfr. igualmente, MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit , pp. 26 y ss. 273 Para una distincin en la jurisprudencia constitucional colombiana entre disposicin y norma, consltese la Aclaracin de Voto de los Magistrados EDUARDO CIFUENTES MUOZ y ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ.
65 3. Formas del derecho subjetivo
Para que sea posible adscribir una categora tan heterognea como la de los derechos sociales 274 a aquella del derecho subjetivo, es necesario distinguir las formas que pueden llegar a adoptar estos ltimos: libertades, derechos a algo o competencias 275 .
Libertades: En primer lugar los derechos subjetivos pueden adoptar la forma de libertades positivas o negativas. En el primer caso se niega al portador del derecho la alternativa de hacer o no hacer y en cambio se le deja abierta una nica posibilidad. En el segundo caso el derecho subjetivo estructura una relacin tripartita, en la que el portador de la libertad tiene frente a otro(s) la facultad de hacer o no hacer algo.
Con inmejorable tino BERNAL PULIDO seala la sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional colombiana 276 , como ejemplo paradigmtico para la distincin entre ambos conceptos 277 . "La verdadera libertad no consiste en el derecho a escoger el mal, sino en el derecho a elegir slo entre las sendas que conducen al bien", se lee al inicio del salvamento de voto a esta
274 Cfr. RINCN CRDOBA, es evidente que al consagrarse dentro de ellos [los textos constitucionales] clusulas de contenido social, no encontramos una categora uniforme sino heterognea de derechos, cuyo nico punto de encuentro es la finalidad de dotar a aquellos sectores desfavorecidos de la sociedad de ciertas condiciones materiales mnimas [] en la bsqueda de la igualdad real (Bastardilla nuestra). JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 79. BALDASSARRE hace la misma observacin en torno a la naturaleza heterognea de esta categora, sin embargo no se puede callar que la mayora de la doctrina Italiana recurre an a definiciones unitarias de los derechos sociales [] [estas definiciones] [a]dems de no estar en condiciones de resumir en s misma la compleja variedad de los derechos sociales, no logra ni tan siquiera captar la diferencia real con los derechos de libertad (bastardilla nuestra). ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., pp. 185 y 186. 275 Para un amplio anlisis al respecto Cfr. ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., pp.186 y ss. 276 Sobre derecho al libre desarrollo de la personalidad y la despenalizacin del consumo de la dosis personal. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221de 1994, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ. 277 Cfr. del mismo autor sobre el concepto dicotmico de libertad, los trabajos, CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., pp. 247 y ss., as como El concepto de libertad en la teora poltica de Norberto Bobbio disponible en [www.economiainstitucional.com /pdf/No14/cbernal14.pdf] (Consulta: 2007, septiembre 20).
66 sentencia. Se trata de una definicin de libertad positiva que corresponde a GIUSEPPE MAZZINI, en la que concibe a sta en un sentido unvoco atribuyndole solamente aquellas conductas razonables y necesarias para su propio bien 278 . Este no ser libre de algo, sino para algo 279 -libertad positiva-, es asociado por la filosofa en general y la filosofa del derecho en particular a rgimenes no precisamente libertarios. As para BERNAL,
Este concepto de libertad es el que aparece en las doctrinas religiosas, morales y ticas que buscan la salvacin o la perfeccin del hombre [] [D]urante aciagos momentos de nuestra vida poltica, el concepto de libertad positiva ha sido impuesto de facto como el concepto constitucional de libertad. Esto ha tenido lugar, sobre todo, cuando el fundamentalismo catlico se ha hecho con el poder poltico y ha confundido al Estado con la Iglesia y al ciudadano con el feligrs 280 .
Para BERLIN por su parte, la libertad positiva significa concebir al individuo como una totalidad social de la que el individuo es un elemento o una parte: una tribu, una raza, una iglesia, un Estado 281 . Sus certeras palabras deben retumbar en los odos de cualquier latinoamericano,
Se han sealado en muchas ocasiones el peligro que entraa usar metforas orgnicas para justificar la coaccin de algunos hombres sobre otros [] [P]ero lo que hace que este tipo de lenguaje resulte convincente es que reconocemos que es posible, y a veces justificable, coaccionar a determinados
278 En palabras de BERLIN significa para el individuo decir que puesto que es mi bien, no estoy siendo coaccionado, que lo habra deseado [aquella nica alternativa], lo sepa o no y que soy libre (o 'verdaderamente' libre) aunque mi pobre cuerpo terrenal y mi torpe espritu lo rechacen amargamente y luchen a la desesperada contra aquellos que, quiz benvolamente, tratan de imponrmelo. ISAIAH BERLIN. Dos conceptos de libertad y otros escritos, NGEL RIVERO (trad.), Madrid, Alianza Editorial, 2001, p. 64. 279 No estar libre de algo, sino para algo, para conducir una forma de vida determinada [] [que se antoja] a veces como poco ms que un disfraz que esconde la mas brutal tirana. ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p. 60. 280 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 248 281 ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p. 62
67 hombres en nombre de algn fin [], fin que ellos mismos buscaran si fueran ms cultos, pero que no lo hacen por ceguera, ignorancia o corrupcin. Esto facilita que me pueda concebir coaccionando a los dems por su bien, en su propio inters, no en el mo. Estara entonces afirmando que conozco mejor que ellos sus necesidades [] [porque] no se resistiran a obedecerme si fueran tan racionales o sabios como yo [] una vez adopto este punto de vista estoy en situacin de ignorar los deseos expresos de hombres y sociedades, de intimidarles, de oprimirlos y torturarlos en nombre de sus 'verdaderos' yoes y por su bien 282 .
La libertad negativa por el contrario entraa para el individuo una alternativa de eleccin: hacer o no hacer. Segn esta bella idea, si bien la libertad no puede ser ilimitada, ya que ello llevara a una situacin en la que las libertades de los dbiles seran suprimidas por los fuertes 283 , debe existir un espacio reservado al individuo para que ste, libre de toda coaccin, decida sobre lo bueno y lo malo para su vida 284 .
En la mayora de los casos, cuando decimos que alguien tiene derecho a hacer algo, damos a entender que estara mal interferirlo en su hacer, o por lo menos que para justificar cualquier interferencia se necesita algn fundamento especial. Uso este sentido fuerte de la palabra derecho cuando digo que alguien tiene el derecho de gastarse su dinero jugando, si quiere, aunque debera gastarlo de manera ms digna y sensata. Lo que quiero decir es que estara mal que alguien impidiera actuar a esa persona, aun cuando ella se
282 Ibd. pp. 62 y 63. El mundo debe agradecer al General Pinochet y a su gobierno por su hazaa de botar a los marxistas-leninistas de Chile. El comunismo nunca ha trado progreso a la gente, solamente el hambre y la esclavitud [] Gracias al gobierno presidido por don Augusto Pinochet se evit en Chile [] un retraso en dos generaciones en el progreso econmico y bienestar de los chilenos. Disponible en [www.fundacionpinochet.cl/1024_768.html] (Consulta: 2007, octubre 4) 283 ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p 50 284 [Debe] existir un cierto mbito mnimo de libertad que no [puede] ser violado bajo ningn concepto, pues si tal mbito se traspasa, el individuo se encontrara encajonado en un espacio insuficiente [] [para] perseguir y alcanzar los distintos fines que los hombres juzgan buenos, justos o sagrado. De aqu que hay que trazar una frontera entre el mbito de la vida privada y el de la autoridad pblica. Donde tenga que trazarse esa frontera es cuestin a discutir Ibd.
68 proponga gastar su dinero de una manera que a m me parece mal 285
(bastardilla nuestra).
Se le llama negativa porque niega el poder externo -la heteronoma- en el espacio reservado al individuo para la toma de sus decisiones 286 . Hay que observar por otra parte, que el concepto de libertad negativa corresponde a la nocin constitucionalmente aceptada de libertad, en cuanto acepta que no corresponde al Estado ni a la sociedad sino a las propias personas decidir la manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos de vida y sus modelos de realizacin personal 287 .
Derecho a algo: su estructura involucra igualmente una relacin tripartita en la que al sujeto titular del derecho le asiste la facultad de exigir algo al obligado. Segn si el objeto de la accin es un hacer o un no hacer, stos a su vez se clasifican en: (i) positivos y negativos, siendo los primeros aquellos
285 RONALD DWORKIN. Los derechos en serio. MARTA GUASTAVINO (trad.), 2. ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 282. 286 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 249. 287 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-309 de 1997, M.P.: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. No puede dejarse de mencionar, por su alcance igualmente ilustrativo sobre el concepto de libertad negativa la propia sentencia C-221de 1994 de la Corte Constitucional colombiana, El Legislador no puede vlidamente establecer ms limitaciones que aqullas que estn en armona con el espritu de la Constitucin. La primera consecuencia que se deriva de la autonoma, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armona con l, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonoma, no puede limitrsela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonoma ajena. El considerar a la persona como autnoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y ms importante de todas consiste en que los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo que ha decidido, ni ms ni menos, es constatar el mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla que decida sobre lo ms radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Que las personas sean libres y autnomas para elegir su forma de vida mientras sta no interfiera con la autonoma de las otras, es parte vital del inters comn en una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la Carta Poltica que hoy nos rige. Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algn sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales. Corte Constitucional. Sentencia C-221de 1994, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ.
69 que tiene por objeto de la obligacin un hacer fctico o normativo 288 y los segundos un no hacer. En (ii) relativos y absolutos. Los primeros son aquellos ius in personam que obligan a una sola persona (intuitu personae) y los segundos aquellos ius in rem que establecen deberes jurdicos para la generalidad de la comunidad humana (erga homnes) 289 . Y finalmente los derechos a algo se pueden clasificar en especiales y generales (iii), segn requieran o no para su ejercicio de un ttulo habilitante. Mientras que los primeros lo exigen 290 los segundos no, como en el caso del derecho a la vida.
Los derechos subjetivos generales por su parte son derechos universales, es decir derechos donde su titularidad corresponde a todos y vincula erga homnes a todos. Derechos abstractos por cuanto su objeto no est necesariamente especificado en disposiciones contractuales, legales e inclusive constitucionales, requirindose por el contrario ser concretados in situ, dependiendo del caso concreto. Y derechos morales ya que su inclusin constitucional no basta para justificarlos dado que sta puede devenir en exclusin si cambia la literalidad de la Carta Poltica, por lo que es necesario acudir a razones filosficas para su fundamentacin 291 .
Competencias: expresan de igual forma una relacin de tres tems, en la cual un sujeto (pblico o privado) est en la capacidad de cambiar la situacin jurdica de otro, contando para ello con normas o reglas de competencia.
288 El hacer normativo se refiere a una accin de creacin normativa. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 109. 289 Un derecho absoluto puede ser violado o desconocido por cualquiera; un derecho relativo, en cambio, slo puede ser lesionado por el deudor, es decir, por el sujetos del deber jurdico. ARTURO VALENCIA ZEA y ALVARO ORTIZ MONSALVE. Derecho civil Ob. cit. p. 242. 290 El ejemplo que trae TUGENDHAT sobre la forma en que los nios aprenden de la madre qu significa una promesa, ilustra como se crean los derechos especiales, Qu se sigue de ello para el concepto de un derecho subjetivo, presuponiendo que es lcito que consideremos a los derechos especiales como la forma prototpica? Se trata de un poder que en el caso ms simple se establece entre dos persona como un acto lingstico ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., pp. 327 y 328. 291 Para un amplio tratamiento del tema Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 23 y ss.
70 Ejemplo de ello es para el caso ciudadano, el matrimonio o el testamento, o la reglamentacin de la seguridad social para las competencias pblicas 292 .
Las anteriores ideas permiten hacerse a un concepto de derecho subjetivo lo suficientemente amplio como para comprender una categora heterognea como la de los derechos sociales. Corresponde ahora entonces, seguir descendiendo en las categoras que presenta el esquema de diferencias y relaciones jerarquizadas en el lenguaje de los derechos 293 para luego responder concretamente porqu los derechos sociales pueden adscribirse tanto a la categora de los derechos fundamentales, como a la de los derechos subjetivos 294 .
4. Derechos fundamentales
De entrada menester es sealar que los derechos fundamentales no corresponden nicamente a aquellos literalmente sealados como tales en el captulo I del ttulo II de la Constitucin colombiana. Por qu motivo? Responder este interrogante requiere conocer qu significan stos en la ciencia contempornea de los derechos fundamentales.
292 Ibd. p.27. Para un estudio detenido del tema Cfr. ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., pp. 227 y ss. 293 Ver supra, nota n. 231 294 Segn se observa en el esquema propuesto, los derechos humanos y los derechos legales tambin hacen parte de la categora de derechos subjetivos. Dado que el objeto de este estudio es analizar la vinculacin jurdica de la Administracin Pblica y del Legislador a los derechos sociales como sujetos no titulares de soberana, basta observar lo siguiente respecto a estas categoras. Los derechos humanos se diferencias de los derechos fundamentales en la validez universal que demandan los primeros frente a la validez general o particular que exigen los segundos. El carcter universal de los derechos humanos se sacrifica a costa de otorgarles mayor eficacia jurdica mediante su inclusin en el ordenamiento constitucional interno, transformndolos en derechos fundamentales. Los derechos legales por su parte exhiben una menor importancia que las otras dos categoras de derechos subjetivos y limitan an mas su mbito de validez, al habilitar como sus titulares a un grupo cerrado de personas verbi gratia, usuarios de servicios pblicos. Para un tratamiento amplio y detallado del tema Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 330 y ss.
71 Por guardar coherencia con un Estado constitucional, donde la soberana ha sido desplazada desde la Nacin (legislativo) al pueblo (soberana objetivada en la Constitucin), la siguiente definicin de derechos fundamentales de ALEXY llama necesariamente la atencin, Los derechos fundamentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayora parlamentaria 295 .
Al afirmar que se trata de posiciones, se hace una referencia a derechos subjetivos, dado que este tercer elemento del concepto de derecho subjetivo, implica cuando menos una norma y un deber asociado 296 . Por lo tanto en primera instancia los derechos fundamentales son derechos subjetivos 297 (i). Del concepto citado surge tambin un elemento axiolgico que involucra un juicio valorativo sobre el grado de importancia (ii). Por lo tanto los derechos fundamentales son derechos subjetivos con un alto grado de importancia 298 . Con estos elementos podemos encontrar respuesta al interrogante inicialmente propuesto.
295 ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 432. Segn observa BOROWSKI, esta definicin correspondera a un concepto procedimental de derecho fundamental, por cuanto se refiere a quien puede decidir acerca del contenido de los derechos: el constituyente o el Legislador parlamentario ordinario. MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit., p. 37. 296 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.1. 297 En apoyo de esta tesis BOROWSKI sostiene, En razn de la orientacin que los derechos fundamentales tienen hacia la proteccin del individuo, en caso de duda debe partirse de la base que los derechos fundamentales representan derechos subjetivos. MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit., p. 47. PECES-BARBA comparte igualmente esta visin, la segunda funcin de los derechos [fundamentales] es la subjetiva, frente a la primera que se nos aparece como objetiva [] [S]i tuviramos que identificar esta funcin subjetiva, en relacin con los individuos [] diramos que se justifica para hacer posible la autonoma y la independencia moral [] [E]s decir, que los derechos fundamentales integran una moralidad pblica que pretende facilitar en la vida social, a travs del Derecho, a las personas titulares de los mismos, el ejercicio de su moralidad privada, la libre eleccin de los planes de vida. GREGORIO PECES-BARBA MARTNEZ. Curso de Ob cit., p. 423. 298 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 31. Se trata de la vinculacin de dimensiones morales y jurdicas en el concepto de derechos fundamentales. Con otras palabras GREGORIO PECES-BARBA se inclina tambin por esta acepcin, los derechos fundamentales pueden comprender tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en [] instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas su potencialidades. GREGORIO PECES-BARBA MARTNEZ. Curso de Ob cit., p. 37.
72 En primer lugar los derechos fundamentales no corresponden nicamente a aquellos literalmente sealados como tales en el captulo I del ttulo II de la Constitucin, porque su positivacin constitucional no resuelve la indeterminacin normativa que les es inherente 299 .
Justamente la teora de los derechos fundamentales ensea que stos como derechos subjetivos, permiten que su fundamento normativo -dado el alcance del elemento posicin jurdica 300 - pueda surgir tambin de procedimientos argumentativos (y no solamente de procedimientos decisorios legales o constitucionales), de modo que los derechos fundamentales pueden ser ganados argumentativamente dando lugar a derechos innominados 301 . Este razonamiento se apoya en que los derechos fundamentales son derechos subjetivos generales 302 abstractos 303 y que por lo tanto, contrario a lo que sucede con los derechos especiales 304 , nicamente permiten determinar su objeto en una situacin fctica concreta.
Los derechos fundamentales por otra parte tampoco corresponden nicamente a aquellos literalmente sealados como tales en el captulo I del ttulo II de la Constitucin, porque dicha positivacin constitucional no
299 La positivacin de los derechos generales a nivel constitucional no resuelve el problema de la indeterminacin de los derechos generales, lo que est estrechamente ligado con la caracterstica de su cualidad abstracta RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 26. Para OSUNA por su parte, la adecuada comprensin de los derechos fundamentales en un determinado ordenamiento jurdico no encuentra suficiente punto de articulacin [] en la literalidad de las disposiciones que los consagran [] [T]odo ello comprueba la estructura por esencia abierta, referida a conceptos jurdicos indeterminados, que caracteriza a los derechos fundamentales. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., p. 227. 300 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.2.c 301 Los derechos fundamentales innominados [] no estatuidos expresamente en la Constitucin [pueden fundamentarse] a partir de un entendimiento sistemtico u holstico del orden constitucional [] [que] [n]o es algo arbitrario. El reconocimiento de un derecho fundamental innominado [como el derecho fundamental a un mnimo existencia] puede probarse mediante un procedimiento racional y controlable [] mediante una argumentacin contrafctica: [] atendiendo a los efectos que la negacin del pretendido derecho tendra a la luz de determinadas condiciones fcticas. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 124. 302 No requieren ttulo habilitante para su ejercicio. 303 Cualidad de los derechos generales. Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3 304 Cuyo objeto esta determinado en una ley o contrato Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3
73 proporciona por s sola, una justificacin sobre su grado de importancia ya que el texto constitucional puede ser transmutado segn la coyuntura poltica 305 ,
Su sola inclusin en la constitucin no basta para la justificacin de los derechos generales entre otras cosas- porque las constituciones a pesar de clusulas de intangibilidad- pueden ser cambiadas. Para la justificacin de los derechos generales es necesario remitirnos a razones filosficas o sustanciales 306
a. Derechos de todos y derechos de los ciudadanos
Resta advertir dos aspectos. El primero es que los derechos fundamentales pueden tambin subdividirse en derechos de todos y en derechos de los ciudadanos 307 , segn el criterio de validez para el titular.
Esta distincin puede comprenderse fcilmente pensando en los alcances del artculo 40 de la Constitucin Nacional que establece el derecho ciudadano a elegir y ser elegido, as como al desempeo de funciones y cargos pblicos 308 que correspondera a la segunda subcategora. Mientras que ste derecho restringe su disfrute a ciertos individuos, por ejemplo para aquellas personas mayores de 18 aos o ciudadanos que no tengan doble nacionalidad (por lo que se llama derecho ciudadano), otro derecho como el
305 Seala E. BCKENFRDE al respecto que la constitucin [] surge ms bien dentro de un proceso histrico poltico determinado, se ve sostenida y configurada por determinadas fuerzas, y en su caso puede ser tambin invalidada por ellas ERNST WOLFGANG BCKENFRDE. Estudios sobre, Ob. cit., p.160. 306 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 26. 307 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 332. 308 Constitucin Nacional. Artculo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede. 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participacin democrtica. [] 7. Acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopcin, que tengan doble nacionalidad. []
74 consagrado en el artculo 11 -derecho a la vida- tiene como sujeto titular a cualquier persona que pase o permanezca en el territorio nacional 309
(derechos de todos). Los derechos sociales corresponden por tanto a esta ltima subcategora.
b. Alcance del concepto de derechos fundamentales
En segundo lugar y luego haber determinado el contenido del concepto de derechos fundamentales, tambin debe concretarse su alcance. Al estar adscritos a la categora derechos subjetivos, el alcance del concepto derechos fundamentales debe ser necesariamente amplio para poder cobijar la categora no uniforme de los derechos sociales.
Por este motivo los derechos fundamentales pueden tener una faceta negativa o positiva 310 , correlato de derechos de defensa y de prestacin. Aunque la frontera entre ambos conceptos es difusa, como acertadamente seala BALDASSARRE 311 , esto no quiere decir que no existan diferencias en su estructura.
309 Constitucin Nacional. Artculo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte. 310 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3 311 En efecto, tambin los clsicos derechos de libertad [] [requieren] [l]a intervencin positiva del Estado necesaria para proporcionar los presupuestos de hecho para el ejercicio y el goce de los mismos [] [por ejemplo el derecho de libertad requiere un aparato policivo que se encargue de garantizarlo frente a eventuales agresiones de terceros] [Y] no pocos derechos sociales tienen la misma estructura que los clsicos derechos de libertad [ejemplo el derecho de huelga que impone deberes de respeto y por lo tanto de abstencin para el Estado]. ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 189.
75 Actualmente y pese al intenso debate que an persiste 312 , la doctrina mayoritaria reconoce que metodolgicamente es til distinguir entre derechos fundamentales negativos y positivos, ya que permite diferenciar los distintos modos vulneracin de derechos fundamentales 313 , lo que si resulta injustificado es la conclusin que se extrae de la distincin: que slo los derechos negativos son exigibles judicialmente, mientras los positivos no (bastardilla nuestra) 314 , advierte oportunamente ARANGO RIVADENEIRA.
Por esta razn BERNAL observa que si bien ambos casos se asemejan en que se trata de derechos que buscan (i) satisfacer necesidades bsicas del individuo 315 , (ii) son atribuidos a este mismo, (iii) suponen deberes correlativos de prestacin o abstencin, (iv) se ejercen frente al Estado y (v) pueden tener fundamentos normativos indeterminados,
[La diferencia] parece estar en la manera en que se determina su objeto [] y en la manera en que se precisa cuando existe una vulneracin de estos derechos. [] [en los derechos positivos no] [a]parece determinado que es lo
312 Los derechos a proteccin y los derechos de defensa han sido contrapuestos recprocamente porque los primeros son derechos a acciones positivas y los segundos a acciones negativas. Puede ponerse en duda la justificacin de esta contraposicin ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 441. En similar sentido ha observado BORWOSKI como, En una primera aproximacin puede decirse que los derechos de defensa implican una omisin estatal y los derechos fundamentales de prestacin un deber estatal de accin. No obstante si se efecta una observacin ms exacta, esta claridad se esfuma rpidamente. M. BORWOSKI. Ob. cit. p 110. 313 Para un tratamiento detallado de los modos de verificacin de la vulneracin de los derechos fundamentales, Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 174 y ss. 314 Es decir, no se quiere con ello indicar, como algunos han sugerido, que dicha distincin tenga consecuencias definitivas para su exigibilidad judicial, sino nicamente que el mtodo utilizado para determinar la vulneracin del derecho en uno u otro caso vara atendiendo la problemtica de la causalidad, sobre sta ltima CARLOS SANTIAGO NINO ha dicho, yo argumentar que este sesgo en contra de las omisiones como violaciones de los derechos se encuentra apoyado por el hecho de que nosotros raramente les atribuimos efectos causales [] [P]ero cuando analizamos porqu las acciones y las omisiones se distinguen en relacin con la causalidad [] [encontramos que las] omisiones son condiciones suficientes para el dao [] [lo que lleva ]a una atribucin de efectos causales y las responsabilidades consecuentes, tanto a las acciones como [a] las omisiones CARLOS SANTIAGO NINO. On social rights, in Rechtsnorm and Rechtswirklichkeit.Festschrift fur Werner Krawietz, Berlin, 1993, p. 296, tal y como lo cita El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 176.Ibd., p. 334. 315 Lo que corresponde a la justificacin autnoma de los derechos propuesta por TUGENDHAT y que ser brevemente repasada cuando se aborde la justificacin de los derechos sociales.
76 constitucionalmente contrario a aquello que el derecho exige, es decir no aparece identificado cuando se vulnera el derecho 316
En este orden de ideas debe sealarse que los derechos sociales son preponderantemente derechos a prestaciones positivas, es decir involucran en la mayora de casos 317 deberes de hacer, cmo se detallar al momento de tratar su estructura.
Hasta el momento entonces, jerrquicamente se tiene que stos son: (i) derechos subjetivos, (ii) derechos fundamentales, (iii) derechos de todos y (iv) derechos positivos prestacionales 318 . Se examina a continuacin la naturaleza concreta y las formas que pueden adoptar los derechos sociales en el lenguaje jerarquizado de los derechos.
5. Concepto integral de derechos sociales en sentido subjetivo: derechos fcticos y derechos normativos
De la justa distincin que en el presente acpite se har entre derechos sociales fcticos y derechos sociales normativos, depende la adecuada comprobacin de la hiptesis en la segunda parte de este trabajo, ya que tornar explcitos los modos en que se vinculan jurdicamente los poderes pblicos a la satisfaccin y vigencia de los derechos sociales.
Se ha dejada claro hasta aqu que el objeto de la obligacin de los derechos sociales es preponderantemente una accin positiva, es decir una prestacin.
316 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 302 317 Cfr. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 25, Los derechos econmicos, sociales y culturales tambin pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia simblica mayor para identificarlos. Hay que anotar que inclusive existen derechos sociales que exhiben la misma estructura de tpicos derechos negativos, por ejemplo la libertad de enseaza establecida en el art. 68 de la Constitucin Nacional. 318 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3
77 Sin embargo no se ha dicho qu clase de prestacin. Anota ALEXY al respecto,
La escala de las acciones positivas del Estado que pueden ser objeto de un derecho a prestaciones se extiende desde la proteccin del ciudadano frente a otros ciudadanos a travs de normas del derecho penal, pasando por el dictado de normas de organizacin y procedimiento, hasta prestaciones en dinero y en bienes 319
Atendiendo este objeto variable de las obligaciones de derechos sociales, los mismos han sido clasificados por la doctrina en derechos sociales fcticos y derechos sociales normativos.
a. Derechos sociales fcticos
stos se distinguen porque el objeto de la obligacin son actuaciones fctico-positivas del Estado 320 , por ejemplo el derecho de la mujer embarazada a recibir un subsidio alimentario si estuviere desamparada o desempleada 321 o el derecho de las personas de la tercera edad a disfrutar de seguridad social y a recibir un subsidio alimentario en caso de indigencia 322 . Conforman lo que ARANGO RIVADENEIRA denomina propiamente derechos sociales fundamentales 323 y que la doctrina llama tambin derechos prestacionales en sentido estricto 324 .
319 ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 427. 320 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 68 y 69. 321 Constitucin Nacional. Artculo 43. [] [D]urante el embarazo y despus del parto [la mujer] gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada [] 322 Constitucin Nacional. Artculo 46. [] [E]l Estado les garantizar [a las personas de la tercera edad] los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia 323 Las acciones positivas del Estado pueden tener carcter fctico o jurdico. Pero como objeto de los derechos sociales fundamentales slo las acciones positivas fcticas entran en consideracin. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 109 324 Cuando se habla 'de derechos a prestaciones' se hace referencia por lo general, a acciones positivas fcticas. Este tipo de derechos que estn referidos a aportes fcticos que, en principio,
78 b. Derechos sociales normativos
De otro lado estn los derechos sociales normativos o derechos prestacionales en sentido amplio 325 , donde el objeto de la prestacin es un actuar normativo 326 . Se trata de acciones jurdicas o normativas del Estado, que suponen un acto de creacin normativa 327 , o en palabras de ALEXY derechos a actos estatales de imposicin de norma. Verbigracia, el derecho a la huelga 328 o del derecho a la proteccin de la propiedad intelectual 329 , donde el objeto del derecho se satisface mediante un actuar normativo o una reglamentacin.
A estas alturas el perspicaz lector seguramente notar que en ambos casos (derechos fcticos y normativos) cabria oponer que de todas formas se requiere una regulacin normativa para implementar la prestacin respectiva 330 . Hay que decir sin embargo, que nada se opone a que una accin normativa pueda utilizarse tambin como medio para exigir un derecho fctico, ya que dicha situacin fctica puede alcanzarse de diversa forma, lo que exige distinguir entre el objeto de los derechos sociales fcticos
tambin podra proporcionar un sujeto particular, sern llamados 'derechos a prestaciones en sentido estricto' ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 195 325 [S]e puede hablar no slo de prestaciones fcticas sino tambin normativas. Cuando tal es el caso, los derechos a acciones positivas normativas adquieren tambin el carcter de derechos a prestaciones. Sern llamados 'derechos a prestaciones en sentido amplio' Ibd. pp. 195- 196. 326 En contraposicin, [] los derechos a actuaciones normativo-positivas del Estado [implican por ejemplo] la expedicin de una normatividad especfica RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 69. 327 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 109. 328 Constitucin Nacional. Artculo 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales definidos por el Legislador. La ley reglamentar este derecho [] 329 Constitucin Nacional. Artculo 61. El Estado proteger la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley 330 La dificultad para delimitar entre derechos sociales fundamentales y derechos de prestacin en sentido amplio radica, principalmente, en que la realizacin de algunos derechos sociales fundamentales, por ejemplo los derechos a la educacin o a la seguridad social, tambin presuponen algunas condiciones organizativas bsicas previas RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 336.
79 y los medios para su satisfaccin 331 , ltimos que necesariamente comprenden tambin acciones normativas. Es por tal motivo que ALEXY subraya,
Para la realizacin del derecho es indiferente la forma como ella se lleve a cabo. Lo decisivo es nicamente que despus de la accin [fctica o normativa] el necesitado [disponga] de las condiciones mnimas de existencia, y el que desea estudiar, de una plaza de estudios [y la mujer embarazada su subsidio alimentario podra agregarse]. La irrelevancia de la forma jurdica de la realizacin de la accin para la satisfaccin del derecho es el criterio para la delimitacin de los derechos a acciones positivas fcticas y a acciones positivas normativas 332
De este modo si tanto acciones normativas como acciones fcticas pueden ser utilizadas para la satisfaccin de los derechos sociales, corresponde al Estado 333 escoger una de aquellas para la realizacin de los mismos y del Estado Social. Evidentemente lo que no est a disposicin del Estado es la obligacin de garanta consistente en tener que escoger un medio para alcanzar las situaciones fcticas [o normativas] objeto de los derechos sociales 334 .
Esta ltima advertencia es cardinal para el desarrollo de la premisa que desarrolla este trabajo 335 , pues precisamente es el incumplimiento de esta
331 Ibd. p. 110. 332 ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 195. 333 Sujeto pasivo de los derechos sociales como se ver adelante. 334 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 110. 335 Recurdese la hiptesis que desarrolla este estudio, la construccin de la ciudadana social y el Estado Social de Derecho en Colombia demanda acentuar y perfeccionar la vinculacin jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica, sujetos pasivos de derechos sociales, a la satisfaccin del contenido obligacional de los mismos. Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica en la satisfaccin de los derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecucin de normas de derechos fundamentales incondicionadas o auto-aplicativas
80 obligacin por parte del Estado colombiano -escoger uno de los medios propuestos para la realizacin de los derechos sociales-, donde se aprecia con mayor intensidad rezagos de inmunidad jurdica que Administracin y Legislador an exhiben, por lo que ha correspondiendo a la Jurisdiccin actuar remedialmente llamando al orden a ambos poderes.
Se trata de una problemtica ya insinuada por BALDASSARRE en su clsica distincin entre derechos condicionados 336 e incondicionados 337 . Observa jurista italiano,
La ausencia eventual del presupuesto de hecho condicionante (ausencia de organizacin y de las instituciones necesarias) no afecta la garanta de aquellos derechos en cuanto al s y al quid: sta, en efecto, ya establecida en la Constitucin y no puede negarse, so pena de hacer sustancialmente vanos tales derechos como 'derechos constitucionales'. La ausencia del presupuesto condicionante se refiere, en cambio, slo al cmo y al cundo, asegurar en concreto aquellos derechos
336 Los derechos sociales condicionados presuponen para su goce efectivo, la existencia de organizaciones indispensables para la erogacin de las prestaciones garantizadas o para el cumplimiento de las conductas de que consta el derecho en cuestin [] cuando existen las condiciones de hecho para el goce de estos derechos (la existencia de la organizacin y de las instituciones necesarias), no cabe duda, como se ve con claridad de la jurisprudencia constitucional, que tales derechos dan lugar, en cabeza de los interesados, a pretensiones directamente accionables y defensables ante el juez [] [a]dquieren de nuevo el carcter que el constituyente les imprimi originariamente y se comportan, por ello, como los otros derechos sociales [incondicionados]. ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 196 337 Los derechos sociales incondicionadas son derechos a prestaciones determinadas en su gnero y, por tanto, pueden hacerse valer directamente por los derechohabientes frente a la contraparte (pblica o privada), en cuanto por el slo hecho de su reconocimiento en la Constitucin, acceden automticamente a las relaciones jurdicas a que se refieren, dejando al juez, en caso de conflicto entre las partes, slo la tarea de determinar el quantum de la prestacin debida. Ibd. p. 195. Hay que advertir que una lectura detenida de ambas categoras de derechos: condicionados e incondicionados, seala que stos pueden ser adscritos a los derecho sociales fcticos, pues como bien se observa, para la realizacin del derecho es indiferente la forma como ella se lleva a cavo. ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 195.
81 Cuando en la segunda parte se aborde el tema de la vinculacin de la Administracin y del Legislador a los derechos sociales se abordar esta problemtica.
Finalmente obsrvese algunos breves apuntes sobre el aspecto objetivo de los derechos sociales, sobre la estructura y la justificacin filosfica de los mismos para concluir este primera parte.
B. Trnsito de obligaciones objetivas a derechos subjetivos
Para BOROWSKI la cualidad subjetiva constituye una propiedad adicional de las normas de derecho objetivo, opina por ello que en la medida en que materialmente garantice un derecho subjetivo, cada norma tambin representa un norma de derecho objetivo 338 .
Qu diferencia existe entre el aspecto subjetivo y el objetivo de los derechos sociales entonces? Para comprender esta naturaleza bifronte de los derechos sociales y en general de todos de todos los derechos fundamentales es importante recordar antes, que segn la teora de los derechos, se admite la existencia de normas adscritas a disposiciones sobre derechos fundamentales, es decir se considera plausible la creacin argumentativa de enunciados normativos de derechos 339 .
Se sugiri por otra parte que el elemento diferenciador de ambas dimensiones es la posicin jurdica 340 , la cual no existe en la faceta objetiva de los derechos. Pero entonces cmo es posible que en un mismo enunciado normativo, pueda existir y no existir a la vez una posicin
338 MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit., p. 47. p. 40. 339 Ver supra notas n. 271 y 272. 340 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.1.c
82 jurdica?, es decir cmo es posible que una misma norma a la vez establezca y no establezca una facultad de reclamacin judicial individual? 341
La respuesta la da precisamente la posibilidad de existencia de normas jurdicas adscritas a disposiciones de derechos. Concretamente la posibilidad de que una misma disposicin objetiva sobre derechos sociales pueda dar lugar a una o ms normas de derecho subjetivo. Ser por esta razn que ARANGO RIVADENEIRA observe que los derechos sociales fundamentales pueden expresarse mediante enunciados sobre derechos individuales o enunciados sobre metas polticas [] [E]sto significa el paso de una norma meramente objetiva a un derecho subjetivo 342 . Lo cual en ltimas depende de una adecuada argumentacin jurdica, debido a que en el plano del lenguaje existe una frontera fluida entre ambos conceptos 343 .
Por esta razn, cuando mediante argumentacin una disposicin de derechos social, que en principio no establece una posicin jurdica 344 , da lugar a un derecho individual, opera la subjetivacin de una disposicin que en principio es nicamente objetiva. Es el trnsito de la dimensin objetiva a una subjetiva del derecho 345 .
Por las razones anteriores se afirma que los derechos sociales son, adems de derechos subjetivos, obligaciones jurdicamente vinculantes para el Estado en su calidad de derecho objetivo.
341 Por ejemplo, cmo es posible que del artculo 46 de la Constitucin Nacional, que ordena al Estado garantizar servicios de seguridad social y subsidio alimentario para las personas de la tercera edad en caso de indigencia, en ocasiones contenga una facultad de reclamacin judicial individual del derecho y en otras ocasiones no? 342 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 65 y 66. 343 Ibd. p. 63 344 Verbigracia el segundo inciso del artculo 57 de la Constitucin Nacional [] [E]l Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia 345 En el ejemplo propuesto (art. 73 C.N.), la subjetivacin de este derecho objetivo opera cuando en un caso concreto se rene las condiciones sealadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-111 de 1997 y se convierte de esta forma en el derecho fundamental al mnimo vital, que es un derecho innominado determinado a travs de argumentacin jurdica y con base en una lectura armnica y sistemtica de la Constitucin.
83 II. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos sociales se estructuran, en su faceta subjetiva, en una relacin jurdica tripartita en la que el titular del derecho tiene la facultad de exigir de un sujeto pasivo algo. Inclusive en su aspecto objetivo las normas sobre derechos sociales comparten dos de las caractersticas de la estructura del derecho subjetivo: la norma jurdica y el deber jurdico, ltima particularidad que necesariamente conduce a reconocer la existencia de un sujeto pasivo de la obligacin.
Puesto que el objeto de estudio del presente trabajo es precisamente el alcance de la vinculacin de aquel sujeto pasivo al cumplimiento y satisfaccin de los derechos sociales, menester a todas luces es ahondar un poco ms en las caractersticas de la estructura de estos derechos.
A. Titulares
Son los individuos o los grupos los titulares de derechos sociales? A pesar que usualmente se relaciona a los derechos individuales nicamente con los derechos civiles y polticos y de libertad, los derechos sociales tambin son tambin derechos individuales por cuanto defienden posiciones subjetivas del individuo 346 .
Por otro lado debe sealarse que los derechos sociales no son derechos de clase. Es decir no buscan nicamente beneficiar a grupos abiertos y
346 Que el titular de los derechos sociales fundamentales es el individuo parece una afirmacin obvia e incontrovertible. Los ordenamientos jurdicos modernos se basan en la idea de que el individuo es el sujeto de derecho par excellence. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 60. En similar sentido OSUNA opina que la divisin entre derechos individuales y derechos sociales resulta ms artificiosa que real, que los derechos fundamentales pueden ser garantizados como una categora unitaria si se tiende a ciertos criterios generales. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., p. 281.
84 concretos 347 como el de los consumidores de bienes y servicios o el de los indgenas. Dado que los derechos sociales buscan satisfacer estndares mnimos que aseguren la dignidad de cada sujeto, estos se reputan como derechos de todos y de cada uno de los individuos. Otra cosa es que los mismos estn especialmente dirigidos a atender sectores vulnerables de la poblacin 348 en atencin del principio de discriminacin positiva 349 , es decir a grupos abiertos e indeterminados 350 como el de los pobres o el de los enfermos. An as en estos casos, la pertenencia del individuo a uno de estos grupos no es criterio suficiente para la adjudicacin de derechos sociales y aunque puede determinar la titularidad del derecho, ste de todas formas debe ser ejercido individualmente 351 . En este contexto debe entenderse las palabras de RINCN CRDOBA, acerca del proceso de especificacin de los derechos fundamentales,
Aquellos derechos universales que se extienden indistintamente a todos los seres humanos y que son producto de las revoluciones liberales del siglo
347 Un ejemplo de un grupo abierto y concreto es el de las minoras tnicas, mismas que al tener un reconocimiento jurdico independiente les son atribuibles como grupo- derechos colectivos, sin perjuicio del disfrute de derechos individuales como los sociales- por sus integrantes. 348 [El derecho social] presupone una situacin de desigualdad a superar; es derecho del excluido, del discriminado, del menos protegido a tomar parte en los beneficios de la vida en comunidad a los que le da derecho la posicin formal de igualdad ante la ley. El derecho social sirve para hacer a un lado la desigualdad y la injusticia de la posicin de partida. G. CORSO, Die soziale Rechte in der italienischen Verfassung, Der Staat, Beiheft 5 (1981), p. 33, tal y como lo cita, El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 89. 349 Constitucin Nacional. Artculo 13. [] El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan 350 Los grupos abiertos e indeterminados se diferencias de los grupos abiertos y concretos en que no gozan de un reconocimiento jurdico independiente como grupo, por lo cual no les son atribuibles derechos colectivos. Crf. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 82 y ss. 351 [El derecho social] [E]s un derecho del individuo y no del grupo al que el sujeto jurdico pertenece, pero la pertenencia al grupo social o humano- determina la titularidad del derecho G. CORSO, Die soziale Rechte in der italienischen Verfassung, Der Staat, Beiheft 5 (1981), p. 33, tal y como lo cita, El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 89.
85 XVIII, ahora deben convivir con derechos que estn dirigidos a sectores determinados de la poblacin 352
Un ejemplo donde se aprecia la naturaleza individualista de los derechos sociales es en el manejo jurisprudencial de las llamadas enfermedades ruinosas o catastrficas. Se trata de cuadros clnicos que demandan procedimientos y prestaciones farmacuticas que legalmente y buscando la estabilidad financiera del sistema, no siempre estn cobijadas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. No obstante la Corte Constitucional ha defendido en ciertos casos la indemnidad del derecho a la salud y a la vida de estos pacientes, inclusive tratndose de tems que como estos, adems de no estar siempre cubiertos por el sistema, demandan cuantiosos recursos econmicos.
Si los derechos sociales no fuesen derechos individuales que buscan hacer respetar la posicin jurdica de un individuo frente a la comunidad representada por el Estado, el disfrute del derecho a la salud y a la vida en el caso de enfermedades ruinosas o catastrficas, ante el enorme esfuerzo financiero que demanda, debera estar supeditado al bienestar colectivo, que se sirve mejor al focalizar esos recursos a la atencin de un mayor nmero de personas. Sin embargo, como es apenas natural, dado que se trata de verdaderos derechos individuales no es posible oponer a su disfrute razones ms bien utilitaristas 353 .
352 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 88. 353 Para una nocin de consecuencialismo utilitarista cfr. supra nota n. 208. En la Sentencia T-165 de 1995, una menor que padeca leucemia requera un costoso transplante de mdula sea cmo nica alternativa de recuperacin, mismo que no se poda practicar en el pas debido a precariedades tcnicas, por lo cual la nica posibilidad era su remisin al exterior. La solicitud le fue negada en primera y segunda instancia. No obstante la Corte Constitucional en sede de Revisin, finalmente tutel el derecho fundamental de la menor. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-165 del 19 de abril de 1995. M.P.: VLADIMIRO NARANJO MESA.
86 B. Obligados
TUGENDHAT opina que, si tengo un derecho moral o legal sobre algo, tendra que haber, as parece, una instancia moral o legal para reclamarlo 354 . Por este motivo y porque adems el objeto de esta disertacin es precisamente examinar la deficiente vinculacin jurdica del Legislador y la Administracin instancias de reclamacin- a la satisfaccin de derechos sociales, este acpite reviste cardinal importancia.
En principio los derechos sociales obligan erga homnes a la generalidad de la comunidad, es decir se tratara de derechos generales 355 , contra todos the world at large 356 -, sin embargo en tanto derechos fundamentales, los derechos sociales demandan un mbito especfico de validez para gozar de efectividad, por lo que es necesario limitar el extremo pasivo de la relacin a una instancia jurdica de reclamacin especfica. Por esta razn, porque adems la satisfaccin del objeto del derecho social exige cargas pblicas onerosas que no podran ser asignadas a particulares, sin restringir con ello desproporcionadamente su autonoma individual 357 , as como por razones prcticas 358 , el sujeto obligado a satisfacer los derechos sociales es el Estado 359 .
354 ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 330. 355 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3 356 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 91. 357 La asignacin de obligaciones positivas generales en cabeza de determinados particulares parece inaceptable por ser supererogatoria para los individuos. Tal circunstancia no se presenta en la asignacin de derechos generales negativos ni en la asignacin de derechos especiales positivos Ibd. p. 104. 358 Esta antinomia poda resolverse si los derechos sociales fundamentales pudieran exigirse a cada miembro de la comunidad con independencia de sus capacidades. Pero esta posibilidad entraa enormes problemas prcticos porque al obligado le correspondera entonces un accin de repeticin ante la comunidad para recuperar lo pagado de ms respecto de lo pagado por otros obligados Ibd. p. 102. 359 El trmino 'sociedad como un todo' slo puede referir [] al Estado, no a los particulares individualmente considerados. Ibd. p. 93. A este entendimiento del Estado como nico sujeto pasivo de derechos sociales, parece oponerse OSUNA quien observa, en cuanto a su eficacia, en la actualidad se reconoce que los derechos sociales tienen eficacia inmediata contra terceros,
87 Ahora bien, si el obligado de los derechos sociales es el Estado, entonces necesariamente este extremo obligacional cobija tanto al Legislador, como a la Administracin y la Jurisdiccin.
La realizacin de los derechos sociales fundamentales requiere de una divisin del trabajo. El instrumental jurdico encierra normas como medios para un fin: 1. El Legislador debe concretar los derechos abstractos y generales, consagrados en la Constitucin o derivados de ella, mediante la consagracin legislativa de derechos sociales legales; 2. El ejecutivo debe garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos sociales [] mediante actos administrativos o prestaciones fcticas. 3. La rama judicial debe llevar a cabo el control de todo el proceso; esto implica, en casos de urgencia, la obligacin (no ya la mera competencia) del Legislador de legislar y de las autoridades de actuar, sin necesidad de una ley previa 360 .
Es de sealarse que no obstante existen obligaciones positivas especiales en casos expresamente sealados, donde la Constitucin asigna deberes de prestacin en cabeza de ciertos particulares, estos derechos sin embargo, nacen a la vida jurdica en virtud de especiales relaciones de consanguinidad, civiles, contractuales o legales 361 . Los derechos sociales sin embargo no encuadran, como se vio atrs, en la categora de derechos
Estado y particulares, sin necesidad de una extensin hecha ad hoc por el Legislador NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., pp. 279 y 280. 360 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 335 y 336 361 Un claro ejemplo de este tipo de derechos especiales es el contenido en el inciso 8 del artculo 42 de la Constitucin, sobre el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos menores o impedidos, dice el artculo, [] La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos []. Esta disposicin puede dar lugar al nacimiento de un derecho especial, que en la legislacin colombiana incluso es penado con el punible de inasistencia alimentaria (Art. 233 C.P.), pero no constituye prima facie, una obligacin imputable, a travs del Estado, a todos indiscriminadamente en la comunidad. Lo anterior, claro est, sin perjuicio de la existencia de verdaderos derechos sociales a favor de los nios, estos si imputables a todos -a travs del Estado-, que pueden ser adscritos, entre otras disposiciones, al artculo 44 de la Constitucin. Ntese cmo este ltimo caso s corresponde a un derecho de carcter general, por cuanto no exige, a diferencia del contemplado en el Artculo 44 Ibd., la paternidad de los sujetos pasivos del derecho, que fungira en ese caso, como ttulo habilitante para el menor lesionado en su derecho a alimentos.
88 especiales 362 . Y esto por cuanto los derechos sociales no requieren de un particular ttulo habilitante como la ley o un contrato para su disfrute, ya que responden mejor a la categora de derechos generales 363 , es decir a posiciones jurdicas categricas 364 . Lo contrario significara que cada cual est obligado a un actuar positivo respecto de todos, [lo cual es a todas luces] desproporcionado [porque] [g]ravara ms al enfermo que al saludable, a los desempleados que a los empleados 365 .
Un caso distinto es el de los particulares que desempean funciones pblicas 366 , los cuales si pueden ser sujetos pasivos de derechos sociales, pero en este caso lo son no en su calidad de particulares, sino en virtud de la funcin pblica que les ha sido atribuida 367 .
1. El Legislador
Una pretensin jurdica respecto de un sujeto, es decir un 'vnculo', en relacin con una actividad como la legislativa, que por definicin es libre (por lo menos en el si) es algo que no se puede concebir jurdicamente, en cuento es, simplemente, una contradiccin lgica 368
362 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3. 363 Ibd. 364 En una norma categrica la condicin prevista para su aplicacin esta ya prevista en su contenido. Al respecto Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 132. 365 Ibd., p. 106. 366 Constitucin Nacional. Articulo 210. [] Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley; Articulo 365 Ibd. Los servicios pblicos [] podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. 367 Ser que la titularidad del Estado en estas actividades, ha sido desplazada a los particulares? [..][l]a titularidad sigue estando en cabeza de la administracin pblica, del simple hecho de permitir que los particulares asuman tareas que antes slo estaban asignadas a entes pblicos, no se puede llegar a la conclusin de que las autoridades administrativas han dejado de estar atadas a las obligaciones que se desprenden de la parte dogmtica de la Constitucin. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 90 368 ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 187.
89 Con estas palabras resume BALDASSARRE el argumento que usualmente se opone al entendimiento del Legislador como sujeto pasivo de derechos sociales tanto en su faceta subjetiva como objetiva. Quizs en el Estado Liberal de Derecho esta concepcin era posible. Sin embargo en era del Estado constitucional, donde la soberana se encuentra objetivada en la Carta Magna, este argumento es a toda luz inconducente, dado que reconocera al Legislador plena discrecionalidad sobre el cmo, el cundo, y el quid de los derechos. Esta es precisamente la opinin del jurista italiano,
[Se terminara] as por reconocer al Legislador [] plena discrecionalidad, no slo sobre el cmo y el cundo (como es correcto que sea), sino tambin sobre el si [] de la garanta del derecho, es decir sobre aspectos que, garantizados constitucionalmente, de esta manera se privan de su verdadero alcance. En efecto por esta va, a travs de una categorizacin ms bien grosera un derecho constitucional se degrada a derecho legal.
Aunque inclusive la discrecionalidad del Legislador sobre el cmo y el cundo debe ser examinada con detenimiento, por el momento basta sealar que una vez incorporados derechos sociales al texto fundamental, stos en su calidad de derechos prestacionales, exigen necesariamente un momento activo de configuracin [y] esta configuracin est atribuida en primer lugar al Legislador 369 .
369 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 303. En la Sentencia C-862 de 2006, la Corte Constitucional, con ocasin de una demanda de inconstitucionalidad contra apartes del Cdigo Sustantivo del Trabajo, se pronuncia sobre el papel que corresponde al Legislador como sujeto pasivo de derechos sociales. Se lee en el fallo, Ahora bien, tal reconocimiento legal [indexacin del salario base para liquidar la primera mesada pensional] no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, []la redaccin del artculo 53 en comento seala claramente un derecho constitucional cuyo titular son los pensionados y cuyo sujeto pasivo es el Estado colombiano al cual le corresponde garantizar el reajuste peridico de las pensiones legales Su configuracin corresponde en primera medida al Legislador, el cual deber precisar los instrumentos adecuados para garantizar la actualizacin peridica de las mesadas pensionales, labor en la cual cuenta con una significativa libertad (bastardilla nuestra). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 862 del 19 de octubre de 2006. M.P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
90 De esta forma al Legislador le correspondera decidir nicamente el cmo y el cundo otorgar la proteccin de los derechos mediante la implementacin presupuestaria, de personal y servicios, pues el derecho existe ya independientemente de su voluntad. Cabra preguntarse entonces qu sucede si de todas formas el Legislador no se pronuncia sobre el cmo y el cundo del derecho?
La respuesta a este interrogante ser desarrollada en la segunda parte de este escrito cuando trate directamente las fallas en la vinculacin del Legislador a los derechos sociales. Por el momento sin embargo, a ttulo de abrebocas, obsrvese lo siguiente. Cuando el Legislador se aleja del cumplimiento voluntario de la norma de derecho social que le impone deberes de actuacin normativa, el individuo afectado no queda por completo desprovisto de proteccin. ARANGO RIVADENEIRA seala que si bien la exigencia al Legislador de adoptar una decisin no procede directamente por la vulneracin de un derecho social, si es procedente cuando se invoca a travs de la vulneracin del principio de igualdad 370 .
2. La Administracin Pblica
Debemos sostener que los deberes que de [los derechos sociales] emanan se radican en cabeza del sector pblico, especialmente en la rama administrativa
370 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 96. En la misma sentencia C-862 de 2006 aparece claramente un caso de proteccin de un derecho social mediante la aplicacin del principio de igualdad. En el fallo se decide una accin de inconstitucionalidad contra la parte final del inciso primero y el inciso segundo del artculo 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por cuanto las normas acusadas no contemplan la indexacin de la primera mesada pensional. Seala la sentencia, Si bien la actora cuestiona la constitucionalidad del inciso segundo del artculo 260 del C.S.T. por la supuesta vulneracin de distintos principios y derechos constitucionales, en definitiva sus acusaciones se estructuran en torno a la configuracin de una omisin legislativa, [] [N]o de otra manera pueden entenderse los cargos sobre la pretendida violacin del derecho a la igualdad respecto de otros trabajadores que tienen derecho a la indexacin del salario base de liquidacin, al igual que las restantes acusaciones y pretensiones formuladas en el libelo acusatorio [] (bastardilla nuestra). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 862 del 19 de octubre de 2006. M.P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
91 [] Es esta parte del poder pblico [] quien tiene la tarea de alcanzar el inters general a travs de la consecucin de actos materiales, que en caso de los derechos sociales se traduciran en dotar de bienes y servicios a aquellas personas que por su propia iniciativa y trabajo no pueden acceder a los mismos 371
Razn le asiste a RINCN CRDOBA al afirmar que la Administracin Pblica est particularmente vinculada a los derechos sociales y en ello coincide, entre otros, con SANTOFIMIO GAMBOA 372 . Ello por dems se desprende claramente de una lectura armnica de los artculos 2 y 209 de la Constitucin Nacional 373 .
Hay que sealar que para el caso de la Administracin, resulta ms evidente su vinculacin a los derechos sociales en dos niveles. Directamente a la Constitucin por mandato del Artculo 4 Sup. 374 , y en segundo lugar a travs
371 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 90 372 La clusula del Estado Social de derecho [] genera fuerza vinculante directa [..] [P]ara la Administracin [] no slo la obligacin de cumplir la legalidad determinada para lo social, sino que le hace nacer una clara facultad normativa, reguladora de todo aquello que le pueda competer en cuanto a la funcin social del Estado. Esto es, que independientemente de la existencia de una norma de carcter legal, la Administracin, [] [adquiere] competencia suficiente reguladora para asumir las responsabilidades propias del Estado Social de Derecho. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit. p. 405. 373 Constitucin Nacional. Artculo 2. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para [] asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; Artculo 209 Ibd. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado 374 Artculo 4 Ibd. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Por esta razn no puede estarse de acuerdo con GMEZ PUENTE cuando afirma que la problemtica de la inactividad administrativa no aparece sino cuando el Legislador ha formalizado el contenido de los derechos sociales. MARCOS GMEZ PUENTE. La inactividad de la administracin, Elcano, Editorial Aranzadi, 2000, p. 775. Incluso su coterrneo LUCIANO PAREJO le contradice, la posicin real actual de la Administracin no es la que resulta [] por la ley formal. La Administracin es una organizacin servicial y vicaria [] pero con contenidos, tareas y responsabilidades propias desde el orden constitucional. LUCIANO PAREJO ALFONSO. Estado Social y administracin pblica: los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983., p.52, tal y como lo cita Tratado de derecho administrativo I, cit., p. 405.
92 de la ley expedida por el congreso 375 . En ambos a la Administracin Pblica a diferencia del Legislador- puede corresponderle deberes de actuacin fctica o normativa 376 . Sin embargo para la Administracin el primer evento sea quiz el ms importante y as parece entenderlo la propia Corte Constitucional. En sentencia C- 157 de 1998, la corporacin seal,
En el Estado Social de Derecho que busca la concrecin material de sus objetivos y finalidades, ni la funcin legislativa ni la ejecutiva o administrativa se agotan con la simple formulacin de las normas o la expedicin de actos administrativos, pues los respectivos cometidos propios de dicho Estado slo se logran cuando efectiva y realmente tienen cumplimiento las referidas normas y actos 377 .
La obligacin contenida en el inciso 3 del Artculo 53 de la Constitucin Nacional es un buen ejemplo una prestacin fctica de derecho social, atribuible a la Administracin y de raigambre constitucional, el Estado
375 Constitucin Nacional. Artculo 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [] 23. Expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos. Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 2 Objeto. Los funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley 376 Dentro de los deberes de actuacin fctica pueden encuadrar las prestaciones dinerarias, o las prestaciones de bienes o servicios que la Administracin proporciona en determinados casos. Ejemplo de prestaciones dinerarias pueden ser los ingresos que por un perodo de tiempo definido, se otorga a familias localizadas en reas afectadas con cultivos ilcitos, dentro del Programa Familias Guardabosques de la Presidencia de la Repblica, con recursos del Fondo de Inversin para la Paz creado por el Art. 8 de la L.487 /98. Ejemplo de prestaciones de bienes y servicios pueden ser los proporcionados mediante comedores comunitarios dentro del Plan de Desarrollo Bogot Sin Indiferencia 2004-.2007, aprobado mediante Acuerdo No. 119 de 2004 del Consejo Distrital. De otro lado, dentro de prestaciones normativas de derechos sociales puede contarse el Decreto 1762 de 2004, que reglamenta la constitucin del patrimonio de familia inembargable conformado por el nico bien inmueble de la mujer cabeza de familia, trasunto del deber del Estado de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, establecido en el ltimo inciso del Art. 43 C.N. 377 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 157 del 29 de abril de 1998. M.P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL y HERNANDO HERRERA VERGARA
93 garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales 378 indica la norma.
En el nivel legal a la Administracin tambin le corresponde prestaciones fcticas. El artculo 37 de la Ley 100 de 1993 seala por ejemplo el derecho a la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez para aquellas personas que habiendo llegado a la edad para obtener pensin de vejez no hayan cotizado el mnimo de semanas exigidas y no puedan seguir hacindolo. Este deber correlativo a un derecho social a una prestacin fctica (dineraria en este caso) es acatado y viabilizado por la Administracin mediante la expedicin del Decreto No 1730 de 2001, ejemplo de un deber fctico de la administracin 379 .
Por su parte como ejemplo de un deber de actuacin normativa satisfecho por la Administracin puede sealarse el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se regula el derecho de toda persona a disponer de una Accin de Tutela (Art. 86 C.N.). En este caso la prestacin de la Administracin consiste precisamente en reglamentar el ejercicio de este derecho, lo que a su vez satisface el derecho normativo del sujeto.
Difcilmente puede negarse entonces la vinculacin de la Administracin Pblica como sujeto pasivo de derechos sociales. Ms an en el marco de un Estado constitucional donde la Administracin esta atada ya no slo a la ley, segn lo dicta la lectura clsica del principio de legalidad, sino tambin a la Constitucin.
378 Esta disposicin tambin es un buen ejemplo de lo que podra ser un derecho incondicionado en la teora de ANTONIO BALDASSARRE. Obsrvese por otra parte que las categoras de derecho sociales condicionados e incondicionados igualmente pueden ser adscritas al concepto de derechos sociales fcticos o en sentido estricto, por cuanto, para la realizacin del derecho es indiferente la forma cmo ella se lleve a cabo, como acertadamente seala ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 195. 379 Recurdese que para la realizacin del deber fctico es irrelevante la forma en que ste se lleva a cabo, segn la observacin de ALEXY citada inmediatamente antes.
94 En la segunda parte de este escrito se abordar sin embargo las fallas que an persisten en la vinculacin de la Administracin a los derechos sociales, colofn de cierto grado de irresponsabilidad jurdica.
3. La Jurisdiccin
Los derechos sociales deben ser desarrollados prioritariamente a travs de leyes. Los jueces, en cambio, estn llamados a cumplir una funcin remedial, en aquellos casos en los cuales la legislacin ha sido insuficiente para proteger los derechos. La constitucin contempla pues una situacin ideal de divisin de trabajo, control y complementariedad entre Legislador y juez 380 .
En virtud del artculo 230 Sup., los jueces en sus providencias slo estn sometidos al imperio de la ley. Esta disposicin constitucional podra inducir a pensar que los jueces estn vinculados a derechos sociales, nicamente cuando stos han sido plasmados en una ley, mxime cuando la literalidad de la Constitucin no previ una accin especfica para su proteccin, como si ocurri con los derechos del captulo I y III del ttulo II.
Sin embargo esta interpretacin rie abiertamente con una lectura armnica de dicho precepto con el artculo 4 de la misma norma y as lo ha entendido la Corte Constitucional. Para la corporacin el cometido propio de los jueces est referido a la aplicacin del ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada - la 'ley' captada en su acepcin puramente formal [la expedida por el congreso] [] [D]e ah que la palabra 'ley' que emplea el primer inciso del artculo 230 de la C.P. necesariamente designe 'ordenamiento jurdico' 381
380 MAURICIO GARCIA VILLEGAS y RODRIGO UPRIMNY YEPES. La reforma Ob. cit., p. 35 381 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia No. C-486 del 28 de octubre de 1993. M.P.: EDUARDO CIFUENTES MUOZ
95 Dos conclusiones se pueden extraer de lo dicho. En primer lugar cuando la Administracin de Justicia dirime conflictos entre particulares o entre stos y el Estado, debe aplicar no solo a las normas de derechos sociales que aparecen explcitas en la ley o en la Constitucin, sino adems las normas de derechos sociales adscritas a disposiciones constitucionales 382 . En segundo lugar cuando la Jurisdiccin, ms precisamente la constitucional, ejerce el control abstracto de constitucionalidad debe acatar como derecho objetivo las disposiciones de derechos fundamentales 383 . En ambos casos un eventual despego de la Jurisdiccin en sus providencias a los efectos vinculantes de los derechos sociales -y de los derechos fundamentales en general- puede ser considerado una va de hecho, susceptible de recibir amparo constitucional, va Accin de Tutela 384 para proteger los derechos fundamentales de los individuos y llamar al orden a la misma Jurisdiccin.
Resta para acabar con esta primera parte sobre fundamentos tericos, referir unos brevsimos apuntes sobre la fundamentacin de los derechos sociales.
C. Objeto de los derechos sociales
Luego de haber examinado los titulares y los obligados de los derechos sociales, en este punto debe resolverse si los derechos sociales tienen por
382 Verbigracia, el derecho al mnimo vital. Se trata de un derecho innominado, adscrito a disposiciones de derechos constitucionales. El mnimo vital ha sido definido en varios fallos como aquella porcin de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mnimo no es posible asumir los gastos ms elementales, como los correspondientes a alimentacin, salud, educacin o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana. Cfr. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. Por otra parte las condiciones para su ejercicio como derecho subjetivo fueron establecidas en Cfr. Sentencia SU-111 del 6 de marzo de 1997. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ. 383 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 99 384 Para acercarse al desarrollo de la doctrina de las vas de hecho ver entre otras, las Sentencias T- 231 de 1994, T-008 de 1998, T-567 d 1998 y T-654 de 1998.
96 objeto nicamente prestaciones positivas o si tambin son susceptibles de comprender omisiones para su satisfaccin.
Unos prrafos atrs se sealo que segn un concepto integral de derechos sociales en sentido subjetivo, estos pueden clasificarse en derechos sociales fcticos y normativos 385 , atendiendo precisamente el objeto variable de las obligaciones de derechos sociales, el cual bien puede comprender actuaciones fctico-positivas o un actuar normativo del Estado tambin de signo positivo.
Esta adjudicacin casi obvia de deberes positivos cmo objeto de los derechos sociales, se explica precisamente en el marco de la evolucin del Estado Liberal de Derecho al Social de Derecho. En virtud de la cual -en palabras de BAZN-, ha operado una 'metamorfosis' de la cobertura operativa que exigen los derechos subjetivos; pasndose de la pretensin de omisin ([] requerir que el Estado se abstenga de interferir en el disfrute de aquellos) a la prohibicin de omisin (derecho a exigirle al Estado que no omita []) 386 .
Precisamente por esta circunstancia, cuando arriba se trato el alcance del concepto de derechos fundamentales 387 , se afirm que los derechos sociales son preponderantemente derechos a prestaciones positivas, por lo que involucran en la mayora de casos deberes de hacer. El nfasis que deliberadamente se hace, obedece a que no siempre aparece tan claro la faceta prestacional positiva de los derechos sociales. Es ms, la estricta separacin entre derechos de defensa y derechos de prestacin es
385 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.5 386 Tal 'inversin' del objeto de la pretensin jurdica enraizada en un derecho subjetivo, viene provocada [] por la fuerza directiva y determinante de los derechos a las prestaciones (o sea los derechos econmicos, sociales y culturales). VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p.46. 387 Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.4
97 rechazada, con justicia, por muchos autores 388 . HOLMES y SUNSTEIN por ejemplo, afirman tajantemente que todos los derechos son derechos positivos 389 . Cabe preguntarse entonces est completamente descartado que una actitud abstencionista del Estado entre en consideracin como objeto de los derechos sociales? El interrogante no es fortuito. En torno a los derechos defensa en primer lugar, tradicionalmente identificados con deberes de non facere, se han elevado agudas observaciones,
Incluso para [] Adam Smith y David Ricardo, resultaba ms que obvia la interrelacin entre las supuestas 'obligaciones negativas' del Estado, en especial en materia de garanta de la libertad de comercio y una larga serie de obligaciones positivas, vinculadas con el mantenimiento de las instituciones polticas, judiciales, de seguridad y defensa, necesarias como condicin del ejercicio de la libertad individual. En Smith, por ejemplo, se asigna al Estado un rol activo en la creacin de las condiciones institucionales y legales para la consolidacin, funcionamiento u expansin del mercado [] [A]un aquellos derechos que parecen ajustarse ms fcilmente a la caracterizacin de 'obligacin negativa' [] [por ejemplo] la prohibicin de violar la correspondencia y los papeles privados- conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad y al restablecimiento de la libertad o la reparacin del perjuicio 390 .
Atentos precisamente a estas observaciones, HOLMES y SUNSTEIN han afirmado contemporneamente que ningn derecho es sencillamente el derecho a ser dejado en paz. Todos los derechos son exigencias de una respuesta estatal afirmativa. Todos los derechos, descriptivamente hablando,
388 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 99 389 Cfr. STEPHEN HOLMES y CASS R. SUNSTEIN. The cost of rights, why liberty depends on taxes, New York, Norton & Company, 1999, pp. 48: All rights are positive rights. 390 VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 23.
98 son derechos a prestaciones definidas y garantizadas por la ley (bastardilla nuestra) 391 .
Sin embargo, tras un examen detallado de lo que sucede con los derechos sociales la situacin ya no parece tan clara. Para ABRAMOVICH y COURTIS por ejemplo,
Puede reconocerse que la faceta ms visible de los derechos econmicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que a veces se los denomina 'derechos-prestacin'. Sin embargo no resulta difcil descubrir, cuando se observa la estructura de estos derechos, la existencia concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligacin estatal de no daar la salud, [] el derecho a la preservacin de un medio ambiente sano implica la obligacin de no destruir el medio ambiente (bastardilla nuestra) 392
Frente a estas contingencias, y antes de aventurar una conclusin propia al respecto, es menester observar algunas posiciones antagnicas. La primera de ellas corresponde a la adoptada por autores como HOLMES y SUNSTEIN e incluso por el mismo ARANGO RIVADENEIRA. Para ste ltimo, no obstante las observaciones de ABRAMOVICH y COURTIS, el objeto de los derechos sociales fundamentales slo puede comprender acciones fcticas positivas del Estado. Las acciones positivas jurdicas y las acciones negativas del Estado estn descartadas como objeto de los derechos sociales fundamentales 393 , la razn para esta exclusin reside en que el dao a las obligaciones de
391 No right is simply a right to be left alone by public officials. All rights are claims to an affirmative governmental response. All rights, descriptively speaking, amount to entitlements defined and safeguarded by law [] [A]ll rights are positive rights. STEPHEN HOLMES y CASS R. SUNSTEIN. The cost of rights Ob. cit. pp. 44 y 48. 392 VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 25. 393 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 109.
99 omisin siempre significa vulneracin de los derechos de libertad o de igualdad 394 .
Ntese que en el pensamiento del reconocido constitucionalista colombiano, el acotamiento a acciones positivas fcticas como objeto nico de los derechos sociales fundamentales, corresponde a la necesidad de resaltar los derechos sociales exclusivamente en su carcter positivo, las acciones negativas [dice] [] son objeto [] del derecho a la igualdad y no pueden verse como parte del objeto de los derechos sociales fundamentales 395 .
Considera el suscrito sin embargo, que este planteamiento puede soslayar ciertos matices negativo-positivos del espectro obligacional de los derechos sociales, por lo que cabe considerar otro punto de vista al respecto.
Precisamente en atencin a las contingencias anotadas y puesto que tanto los clsicos derechos de libertad, como los derechos prestacionales pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del Estado 396 , se ha considerado por algunos, que independientemente de la adscripcin a una u otra categora o generacin- de derechos, es posible disgregar en ellos distintos niveles de obligaciones atendiendo el contenido de su objeto.
La propuesta se encuentra en autores como EIDE y VAN HOOF, quienes plantean un esquema interpretativo compuesto por cuatro niveles de obligaciones estatales adscritas a cada derecho: obligaciones de respetar, proteger, garantizar y promover.
394 Ibd. p. 112. 395 Ibd. p. 113. 396 VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 25. Aunque en este [ltimo] caso las obligaciones positivas revistan una importancia simblica mayor para identificarlos.
100 El primer nivel -obligaciones de respetar- correspondera a aquellas prohibiciones de de injerencia u obstaculizacin en el disfrute del derecho, un non facere del Estado. El segundo nivel obligaciones de proteger- se refiere los deberes de custodia o salvaguarda del derecho frente ataques de terceros. El tercer nivel obligaciones de garantizar- sealan el compromiso de satisfacer materialmente o asegurar positivamente el disfrute del contenido del derecho. Por ltimo las obligaciones de promover cuarto nivel- conciernen a los deberes de facilitar e incentivar las condiciones para el disfrute y acceso al derecho 397 .
EIDE por su parte, rene bajo la categora obligaciones de satisfaccin, los deberes de garanta y promocin que se encuentran separados en la primera clasificacin 398 . En este orden de ideas, el mismo autor lcidamente seala,
El argumento de que garantizar los derechos civiles y polticos, a diferencia de los derechos [] [sociales], no requiere utilizar recursos pblicos, resulta slo sostenible si limitamos las obligaciones estatales en relacin con los derechos [] [sociales] al tercer nivel (asistencia y satisfaccin) y las vinculadas con los derechos civiles y polticos slo al primer nivel (respeto) 399
397 Ibd., pp. 27 y ss. 398 Cfr. ASBJRN EIDE. The international human rights system en AA. VV. Food as human right, Tokyo, United Nations University, 1984, p. 154: The recognition of human rights requires the cognition of a set of corresponding obligations. Those obligated under the international human rights system (duty-holders) are primarily states [] and the nature of their obligations [] [f]all into three categories: The obligation to respect requires the state, and thereby all its organs and agents, to abstain from doing anything that violates the integrity of the individual or infringes on his or her freedom beyond what is permitted in the human rights system. The obligation to protect requires the state to take the necessary measures to prevent other individuals or groups from violating the integrity, freedom of action, or other human rights of the individual. The obligation to fulfill requires the state to take measures necessary to ensure possibilities for everyone within their jurisdiction to obtain satisfaction of those needs which have found expression in the human rights system (bastardilla nuestra). 399 ASBJRN EIDE. Economic, social and cultural rights as human rights, en A. EIDE, C. KRAUSE y A. ROSAS (eds.), Economic, social and cultural rights, Dordrecht-Boston-Londres, 1995, pp. 21- 49, tal y como lo cita Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 28.
101 En opinin del suscrito, el esquema interpretativo apenas referido permite sin duda una mayor amplitud para describir el amplio y variopinto espectro de obligaciones que eventualmente puede corresponder a los derechos sociales, sin perjuicio de la preponderancia que revisten en esta categora las obligaciones positivas, tanto fcticas como normativas.
Por esta misma razn, la afirmacin de HOLMES y SUNSTEIN, segn la cual todos derechos son derechos positivos debe leerse mejor como que todos los derechos son tambin derechos positivos, pero no nicamente ello,
La verdadera pregunta en todo caso, debe ser la siguiente: cmo pueden las obligaciones del Estado hacerse operativas de forma que asegure el ptimo balance entre libertad y satisfaccin de demandas? 400
Estas consideraciones conducen a afirmar que una delimitacin tajante entre derechos de libertad y derechos sociales carece de mayor vala que la metodolgica 401 con el objeto de mostrar la evolucin histrica, consustancial al lenguaje de los derechos 402 , por lo que queda claro que ambas categoras corresponden al gnero derechos individuales as como a un espectro amplio de obligaciones negativo-positivas.
400 The real question, however, should be the following: How can the obligations of the state be made operative in a way that ensures the optimal balance between freedoms and satisfaction of demands? ASBJRN EIDE. The international human rights system Ob. cit., p. 154. 401 E igualmente sin perjuicio de la utilidad metodolgica que, en aras de determinar los distintos modos de vulneracin, puede revestir la diferenciacin entre derechos positivos y negativos. Sin que de ello se puede derivarse en modo alguno, consecuencias para su exigibilidad. Ver supra nota n. 313. 402 Con el trmino generaciones de derechos, se quiere simplemente identificar el fenmeno de convivencia de variadas categoras de derechos fundamentales, que aunque han surgido en periodos histricos determinados y bajo circunstancias especficas tiene la capacidad de coexistir y adaptarse a nuevas lecturas que dependen de los cambios histricos que afrontan las comunidades. Esto fue lo que ocurri con los derechos individuales, que nacieron dentro de una sociedad homognea y egosta, y que con el surgimiento de derechos sociales y colectivos, fueron objeto de una nueva interpretacin que se hizo a partir de los principios de igualdad material y de solidaridad. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 195.
102 III. FUNDAMENTACIN FILOSFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES
La discusin sobre los derechos y la democracia es un tema de moral, al igual que lo es el de la justicia social. Quiz por ello TUGENDAHT opine que un Estado debe ser evaluado como moralmente bueno si asegura los derechos humanos en un sentido amplio, segn el cual garantiza la dignidad humana, y esto quiere decir tambin, los derechos econmicos de sus ciudadanos 403 .
Por ello mismo no puede causar asombro -colegir tambin el lector-, que inclusive las ms inicuas decisiones de poder, verdaderas decisiones de facto, necesiten tambin de una envoltura moral 404 . Esto ltimo pone en manifiesto la necesidad de llegar a consensos sobre lo moralmente bueno y malo en una sociedad, es decir sobre los juicios ticos acerca lo correcto y lo incorrecto en la conducta de los semejantes.
Ante la magnitud de esta empresa y dado que difcilmente se pueden emplearse criterios empricos 405 o apriorsticos 406 para calificar lo moralmente
403 ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 351 404 Ibd., p. 14. El mundo debe agradecer al General Pinochet y a su gobierno por su hazaa de botar a los marxistas-leninistas de Chile. El comunismo nunca ha trado progreso a la gente, solamente el hambre y la esclavitud []Gracias al gobierno presidido por don Augusto Pinochet se evit en Chile una guerra civil a la espaola, una ola de terrorismo a la peruana, una guerra de guerrillas a la nicaragense o colombiana y la prisin, muerte, tortura y racionamiento a la cubana, lo que habra producido varios centenares de miles de muertos y esclavos y un retraso en dos generaciones en el progreso econmico y bienestar de los chilenos. Disponible en [www.fundacionpinochet.cl/1024_768.html] (Consulta: 2007, octubre 4) 405 La moral no puede ser explicada desde un punto de vista emprico por cuanto no se trata de un conocimiento susceptible de ser obtenido mediante la experiencia a travs de los datos que proporcionan los sentidos. 406 La tica contempornea se mueve hacia una explicacin posmetafsica de los juicios ticos. Por esta razn rechaza concepciones como aquella segn la cual stos consisten en un sistema a priori de verdades ticas objetivas
DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 261. A esta misma causa se debe que exponentes de la misma, como TUGENDHAT, desechen un fundamento apriorstico de los juicios morales, como el propuesto por KANT fundado en la razn, puesto que conlleva una visin tradicionalista casi religiosa- y por ende metafsica del mundo. TUGENDHAT incluso llega creer que slo [a] filsofos como PLATN y KANT, que crean que nuestra conciencia posee una dimensin preemprica o supraemprica, les puede parecer claro
103 aceptable o inaceptable en la conducta de las personas, podra llegarse a pensar que lo ms aconsejable es no perder el tiempo y dejar a un lado la preocupacin sobre el valor de la moral en las relaciones entre seres humanos. Sin embargo la cuestin no es tan simple.
Con gran acierto sostiene TUGENDHAT que si ante la imposibilidad de encontrar un referente imparcial y objetivo para emitir los juicios morales, se renunciara a esta facultad y por ende a la de exigir su cumplimiento, tambin se debe estar preparado para renunciar a elevar reproches y reprobaciones a los dems por sus actos. Pero si esto sucede -indica el filsofo-, es decir si los seres humanos renuncian a comprenderse mediante juicios de valor acerca de lo bueno y lo malo de sus conductas, no cabra entonces si no la posibilidad que relacionarse de manera instrumentalista con los dems.
Esto supondra que el individuo ante sus semejantes, nicamente podra comportarse como ante animales peligrosos -o mansos en algunas ocasiones-, de los que por momentos hay que cuidarse puesto que no se puede razonar con ellos 407 .
En este contexto de ideas ya puede empezar a entenderse porque se afirma que los derechos son conceptos morales, configurados en el mbito de la filosofa poltica como posiciones que protegen las propiedades bsicas del sujeto y que le permiten interactuar con dignidad y libertad 408 o tambin que los derechos son juicios de moral poltica, que permiten distinguir lo bueno de lo malo de un Estado 409 .
que podamos comprender algo de manera no emprica, a priori ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 17. 407 Ibd., p. 22. 408 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 292. 409 ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 326.
104 Sin embargo an no se ha dicho cual es ese referente imparcial y objetivo que permita decidir qu derechos y porqu son importantes en la sociedad. En tratndose de derechos sociales la doctrina ha distinguido entre fundamentaciones de tipo independiente e instrumental 410 .
A. Fundamentacin instrumental
Si un hombre es tan pobre que no puede permitirse algo que no esta prohibido legalmente una barra de pan, un viaje alrededor del mundo o un recurso ante los tribunales- entonces tiene la misma libertad que si la ley se lo prohibiera 411 .
Esta aguda observacin de BERLIN sobre el limitado alcance de la libertad, esta a la base de la fundamentacin instrumentalista de los derechos sociales. Entre los varios autores que se inclinan por este tipo de justificacin 412 , se encuentra el jurista alemn ALEXY que ha advertido, con ocasin de su distincin entre libertad fctica y libertad jurdica, lo siguiente,
El argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales es un argumento de la libertad. Su punto de partida son dos tesis. [Segn la primera] [l]a libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real), es decir sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor [] [De acuerdo con la segunda] bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de un buen nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material 'en un mbito vital dominado por ellos', sino que depende esencialmente de actividades estatales 413 .
410 Ahora bien, dentro del esquema del Estado Social de derecho, los derechos sociales pueden fundamentarse de dos formas: en forma independiente o como medios para garantizar el ejercicio real de libertades. Ibd., p. 295. 411 ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p. 48. 412 Entre otros varios autores, E. BCKENFRDE, J. HABERMAS, H.L.A. HART, F.I. MICHELMAN y GMEZ CANOTILHO ofrecen tambin fundamentaciones instrumentales de los derechos sociales. 413 ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., pp., 486 y 487.
105 La fundamentacin instrumental de los derechos sociales es la ms usual en la dogmtica constitucional. Segn esta concepcin los derechos sociales deben asegurarse para permitir a su vez el disfrute de otro tipo de derechos como los derechos de libertad y los derechos civiles y polticos. La propia Corte Constitucional ha hecho suya en varias ocasiones esta visin 414 .
Aunque cuando se habla de una fundamentacin instrumentalista de los derechos sociales, se alude concretamente al principio de libertad, no puede dejar de notarse el paralelismo que ALEXY hace al diferenciar entre libertad fctica y libertad jurdica y la notoria transformacin que sufre el principio de igualdad en el trnsito al Estado constitucional. Efectivamente de su entendimiento decimonnico y formal segn el cual de todos son iguales ante la ley, se pasa a su concepcin material, donde se admiten las diferencias sustnciales que en la vida real depara a los individuos. En el Estado social el principio de igualdad material aparece al lado del principio de libertad fctica como otra de las necesidades individuales a satisfacer, que exige del Estado la distribucin equitativa de cargas y beneficios.
La fundamentacin instrumental de los derechos sociales representa sin duda un gran avance respecto a aquellas posiciones que de entrada niegan la posibilidad siquiera de que los derechos sociales sean compatibles con el Estado de derecho 415 . No obstante sigue partiendo de la idea de que la
414 La razn de ser [de los derecho sociales] est en el hecho de que su mnima satisfaccin es una condicin indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos, con lo cual adquieren el carcter de fundamentales Cfr. Sentencia C-251 del 28 de mayo de 1999. M.P ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. En otra oportunidad la misma corporacin estim que la consagracin de derechos [sociales] fundamentales en la Constitucin busca garantizar las condiciones econmicas necesarias para [] el libre desarrollo de [la] personalidad Cfr. Sentencia SU-995 del 9 de diciembre de 1999. M.P CARLOS GAVIRIA DAZ. 415 ARANGO observa cmo en A Theory of Justice, J. RAWLS descarta que se justifique la inclusin de los derechos sociales en la Constitucin, por cuanto a diferencia de las libertades bsicas [que si] [] pueden ser garantizadas a toda persona [] las posiciones sociales y econmicas no [por cuanto] [L]os individuos carecen de una expectativa individual legtima sobre una cuota particular en la distribucin, ni siquiera de un nivel mnimo. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 242.
106 libertad representa el nico fin del sujeto digno de proteccin en el Estado constitucional 416 lo cual no resulta plausible,
[Por cuanto] la ideologa que [] [respalda tal afirmacin] fue en otros tiempos, que el hombre en 'estado de la naturaleza' -sin Estado- es en principio libre; con la fundacin del Estado entrega parte de su libertad a l; la tarea del Estado legtimo consiste en asegurar mutuamente la libertad de los individuos [] La orientacin unilateral por la libertad es falsa [] hasta para la tradicin liberal, porque en especial el derecho a la vida y a la integridad fsica no son en absoluto derechos de la libertad. Adems, la idea de un estado de la naturaleza es, desde el punto de vista moral, mal mito, porque parte exclusivamente de los adultos que pueden cuidarse a s mismos. Ningn individuo habra podido sobrevivir jams si no hubiera nacido dentro de una comunidad (bastardilla nuestra) 417
Por las anteriores razones la conveniencia de aceptar una justificacin instrumental de los derechos sociales es discutible, sin que con ello se quiera desconocer el alto valor que los principios de libertad y la autonoma revisten para el individuo.
B. Fundamentacin autnoma
Ofrecer derechos polticos y protecciones frente a la intervencin del Estado a hombres medio desnudos, analfabetos, desnutridos y enfermos es ridiculizar su condicin; necesitan atencin mdica o educacin antes de que puedan entender o hacer uso de un aumento de libertad Qu es la libertad para aquellos que no pueden utilizarla? Sin condiciones adecuadas para disfrutar la libertad Cul es su valor? 418
416 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 299. 417 ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 344. 418 ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p. 51.
107 De nuevo el cuestionamiento de BERLIN sobre verdadero valor de la libertad para el individuo nos acerca a la fundamentacin autnoma de los derechos sociales. Su principal exponente es TUGENDHAT 419 para quien no obstante la mordaz observacin del filsofo letn, [es] preciso considerar a la libertad y a la autonoma del individuo como un bien central, y por ello entender como un derecho moral central, la necesidad de ser protegido en su libertad 420 .
Sin embargo -opina el mismo pensador- para la pregunta acerca de que derechos uno tiene, slo puede ser fundamental el concepto de necesidad [] [por cuanto] [L]a importancia de la libertad quedara suspendida en el aire si no fuera una de las necesidades fundamentales de un individuo 421 (bastardilla nuestra).
El concepto de necesidad que propone TUGENDHAT como criterio de justificacin de los derechos sociales, es compatible con una perspectiva relacional de los derechos, por que concibe a los derechos sociales como reglas de cooperacin entre los individuos y el Estado. Se trata de un criterio que permite fundamentar de manera autnoma los derechos sociales, de modo que estos ya no quedaran convertidos simplemente en medios o
419 Debe observarse que la obra de DAVID WIGGINS, (Needs, Values) amplia la tesis de la necesidad de TUGENDHAT para la fundamentacin de los derechos sociales. Este autor distingue entre dos interpretaciones del criterio de necesidad, una en sentido instrumental (intereses y preferencias) y otra en sentido absoluto o categrico (intereses vitales). Una persona necesita x cuando no es posible privarle de x sin ocasionarle dao Sobre la obra de este autor y su relacin con la fundamentacin de los derechos sociales Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 288 y ss. 420 ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 344. Pero ALEXY se equivoca cuando dice que puede entender los derechos sociales en su totalidad como derechos de libertad ampliados, porque para la conservacin de la vida no se deben darse nicamente condiciones externas (recursos), sino tambin capacidades internas. Quien es demasiado joven o demasiado viejo, o est enfermo o discapacitado, no puede ayudarse a s mismo, aun cuando tenga los recursos. Por esa razn no parece posible asegurar una existencia humanamente digna de todas las personas [] nicamente mediante la ampliacin del concepto de libertad. Sin embargo me parece valioso el intento de ALEXY de hacerlo hasta donde sea posible, no porque como l cree, el aseguramiento de la libertad sea decisivo para la comprensin total de los derechos humanos, sino porque la autonoma en su sentido ms amplio es una necesidad de los hombres [] [L]os derechos de asistencia a la vejez, a la enfermedad y a los accidentes no son derechos de libertad. Ibd. p. 346 421 Ibd.
108 requisitos para el disfrute de derechos de libertad o de derechos civiles y polticos, sino que su satisfaccin constituira un fin en s mismo, al igual que la satisfaccin de necesidades de participacin respecto a los derechos civiles o las necesidades de autonoma respecto a los derechos de libertad. Por eso el pensador concluye que el concepto de libertad no puede anteponerse a la lista de los derechos fundamentales [] [y]en los ltimos tiempos ha ocupado a menudo su lugar la nocin de dignidad humana 422 .
De otra parte el criterio de necesidad tambin se acopla perfectamente al concepto de autonoma por medio del llamado efecto de la doble irradiacin de los derechos 423 . Segn ste, los derechos sociales son en primer lugar y en virtud del principio de autonoma, deberes de autoayuda, en el sentido que la primera obligacin de las personas es cuidar de s mismos. Cuando esto no es posible, la obligacin pasa en razn del principio de solidaridad a los familiares y allegados, quienes tienen la obligacin de satisfacer como mnimo, las necesidades que permitan una vida acorde con la dignidad humana.
Slo cuando tambin la familia falla, las obligaciones se traspasan, de modo subsidiario, a todos y cada uno de los miembros de la sociedad, que se anan en el Estado para procurar el correspondiente deber prestacional 424 . Pero en este ltimo caso, criterios de minimalismo moral 425 exigen que las prestaciones deban estar dirigidas principalmente a fomentar la actitud del individuo como sujeto autnomo y capaz, por lo que las ayudas deben ser
422 Ibd. p. 344. 423 Segn el efecto de la doble irradiacin propuesto inicialmente por HENRY SHUE, los derechos: existen primariamente frente a todos los individuos, y slo secundariamente [] frente al Estado. Ibd., p. 389. 424 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 297. En palabras del propio TUGENDHAT, Que la ayuda que se debe prestar sea ayuda para ayudarse a s mismo, cuando no pueden ayudarse a s mismos, [se] desprende de una necesidad de la autonoma del ser humano, y que por ello debe ser ayuda provisional, advirtiendo que se trata de una obligacin que asume el Estado slo de manera subsidiaria. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 342. 425 Ver supra nota n. 65.
109 temporales y dirigidas sobre todo a que el sujeto se ayude a s mismo y procure su propia subsistencia. Como se comprender esto supone [del Estado], la satisfaccin de las condiciones materiales y culturales bsicas, quedando en manos de la persona la posibilidad de mejorar an ms su situacin 426 .
Hay que sealar otra virtud adicional del criterio de necesidad en la fundamentacin de los derechos sociales. Y es que resulta este meritorio porque conecta dos ideas fundamentales de teora poltica: vigencia de los derechos fundamentales y legitimidad democrtica. Cualidad que se explica por el carcter relacional que atribuye a los derechos, en tanto reglas de reciprocidad y de cooperacin entre individuos que conforman una sociedad,
A tiene un derecho abstracto a x en la situacin C, cuando el no reconocimiento de x en C, lo justifica para negar las reglas de cooperacin y reciprocidad de la sociedad a la que pertenece. Esto tiene consecuencias importantes para la fundamentacin de la relacin entre los derechos fundamentales y el orden democrtico. Adems converge con la tesis de que los ordenamientos constitucionales democrticos modernos que no garantizan un mnimo social a quienes no pueden ayudarse por s mismos, son rdenes jurdicos ilegtimos frente a los cuales se justifica el derecho a la resistencia (bastardilla nuestra) 427 .
Quiz por esta circunstancia GARCA DE ENTERRA, hace ya ms de medio siglo, intua la necesidad de establecer jurdicamente un sistema de defensa contra la Ley que permita hacer efectiva esta defensa por otras vas que la
426 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 132. 427 Anlisis de ARANGO al aporte de WIGGINS a la fundamentacin de los derechos sociales, para quien A tiene un derecho abstracto a x en la situacin C, cuando el no reconocimiento de x en C justificara que se negare a cumplir con las reglas de la reciprocidad y cooperacin derivadas de la moralidad social. DAVID WIGGINS. Needs, Values, Truth, 2 Ed., Oxford/Cambridge, Mass. 1991, p. 32, tal y como lo cita El Concepto de derechos sociales fundamentales, cit. p. 296.
110 del viejo, inmatizado, gravsimo derecho de resistencia 428 , papel que contemporneamente con justicia estn llamados a desempear los derechos fundamentales y entre ellos los derechos sociales especialmente, en virtud de su carcter contramayoritario.
As pues, estos agudos apuntes no dan lugar a dudas. Una sociedad poltica y jurdicamente organizada no puede exigir del individuo respeto por ella, al tiempo que violenta las reglas mnimas de convivencia y cooperacin que le imponen los derechos individuales.
La incertidumbre estribar entonces alrededor del interrogante, est moralmente legitimado el Estado colombiano para exigir lealtad a sus ciudadanos? Ha cumplido para ello con sus deberes constitucionales? Sea la respuesta afirmativa o negativa, los interrogantes iran incluso hasta el campo de la dogmtica penal, sera honesto suprimir entonces el delito poltico del ordenamiento jurdico nacional? 429 Teme no obstante el suscrito, que la colombiana es aun una democracia en construccin. Por ello, aseverar que el Estado este hoy en da efectiva y materialmente construido alrededor de la vigencia y respeto por los derechos fundamentales, puede ser una afirmacin harto sospechosa, empezando por el derecho mismo a la vida y a la integridad personal 430 .
428 EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, 3. ed., Madrid, Editorial Civitas, 1983, p. 81. 429 JUAN ANTONIO GARCA [] considera que donde est vigente y es mnimamente eficaz un Estado constitucional y democrtico de Derecho es difcil encontrar razones morales o polticas capaces de justificar que ese Estado les d un trato ms favorable a los que, precisamente, se alzan contra sus fundamentos [..] en su opinin, hoy slo se puede aplicar la nocin de delito poltico en los pases no democrticos y violadores de derechos elementales [] [A] juicio de EDUARDO POSADA CARB, 'Colombia, claro est, no es Europa () Pero cundo entonces, segn los crticos, una democracia debe considerarse 'consolidada' para que deje de justificarse la rebelin? [] [por eso, opina JAIME GRANADOS] 'cuando las formas de resistencia se convierten en formas violentas, hay que establecer una talanquera absoluta y deben ser tratados como atentados terroristas'. DIANA GIRALDO MESA. Delito poltico: clave para negociar la paz o estmulo a la impunidad?, mbito Jurdico, Bogot, 10 al 23 de septiembre de 2007, pp. 18 y 19. 430 En una democracia, o al menos en una democracia que en principio respeta los derechos individuales, cada ciudadano tiene un deber moral general de obedecer todas las leyes, aun cuando
111 Todas las razones anteriores permiten ya ofrecer respuestas plausibles a los interrogantes planteados al inicio de este captulo. Se observo como a los derechos sociales corresponde un concepto dicotmico, mismo que permite afirmar que los derechos sociales son a la vez derecho objetivo y subjetivo. Que en ste ltimo evento, su estructura es tridica, donde los titulares son individuos, su objeto prestaciones fcticas o normativas y el sujeto pasivo el Estado. Que la literalidad de la ley y an el de la Constitucin no supera la indeterminacin normativa que les es inherente, por lo que pueden ser concretados y ganados mediante argumentacin jurdica. Que su satisfaccin constituye un fin en si mismo, segn una fundamentacin autnoma de los derechos sociales, y que su vigencia es de capital importancia porque a fin de cuentas, representan las reglas de reciprocidad y convivencia de una sociedad, donde sus individuos se han propuesto fundar y construir un Estado legtimo.
podra gustarle que algunas de ellas se cambiara. Tal es su deber para con sus conciudadanos, que en beneficio de l obedecen leyes que no les gustan. Pero este deber general no puede ser un deber absoluto, porque es posible que incluso una sociedad que en principio es justa produzca leyes y directrices injustas, y un hombre tiene deberes aparte de sus deberes para con el Estado. Un hombre debe cumplir sus deberes para con [] su conciencia, y si estos ltimos se hallan en conflicto con su deber hacia el Estado, es l, en ltima instancia, quien tiene derecho a hacer lo que juzga correcto. Sin embargo, si decide infringir la ley, debe someterse a juicio [] como reconocimiento del hecho de que su deber para con sus conciudadanos, aunque haya cedido en importancia ante su obligacin moral [], no se ha extinguido [] puede ser justo enjuiciar a un hombre por hacer lo que le existe su conciencia, al tiempo que se le reconocer el derecho a hacer lo que le dice su conciencia?. RONALD DWORKIN. Los derechos Ob. cit., pp. 279 y 281.
112 SEGUNDA PARTE REZAGOS DE INMUNIDAD JURDICA DEL LEGISLADOR Y LA ADMINISTRACIN FRENTE A LOS DERECHOS SOCIALES
113 CAPITULO PRIMERO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURDICO
Una preocupacin presente desde el ttulo de este trabajo es la que gira alrededor de los lmites que la voluntad poltica pueda tener frente al derecho. Una de las aristas que presenta semejante dilema concierne a la tensin entre dos magnitudes aparentemente contradictorias: el principio democrtico y el llamado carcter contramayoritario de los derechos. Atendiendo la importancia que tiene este punto para el subsiguiente planteamiento del problema jurdico y para el desarrollo de la hiptesis, en el siguiente acpite se esbozan brevemente algunas ideas en torno a este debate.
I. EL CARCTER CONTRAMAYORITARIO DE LOS DERECHOS Y EL PRINCIPIO DEMOCRTICO
El control de constitucionalidad de las leyes [] [E]s un mecanismo contramayoritario que pretende impedir que las libertades de los individuos y sobre todo de las minoras queden al albur de la poltica de turno 431
Las afortunadas palabras de BERNAL PULIDO resumen el carcter contramayoritario de los derechos en la ligazn absolutamente insoluble a su proteccin en sede judicial. Bajo este marco precisamente puede entenderse que DWORKIN haya advertido que los derechos son cartas de triunfo del individuo frente a la mayora 432 . Por esta misma razn se ha sealado que los derechos fundamentales son una prueba de fuego para la delimitacin entre decisin constitucional y decisin poltica, dado que su reconocimiento
431 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 29. 432 Los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna prdida o perjuicio. RONALD DWORKIN. Los derechos Ob. cit., p.37.
114 judicial es potencialmente invasor de la poltica econmica y las competencias legislativas 433
En este ltimo contexto puede apreciarse posturas como las de CLAVIJO VERGARA, para quien cuando quiera que en aras de la proteccin a los derechos fundamentales, aparezcan discrepancias en materia econmica,
[Deberamos asegurarnos en Colombia, que dichas diferencias] se diriman, por excelencia, en el Congreso de la Repblica [] no slo por el respeto a la separacin de poderes, sino porque es lo que ms le conviene al crecimiento de largo plazo del pas [] [A] fin de cuentas, [indica el autor] en materia econmica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderacin entre costos y beneficios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el proceso democrtico 434
Esta subrayada tensin entre derechos fundamentales y democracia, presupone un debate en torno a la legitimidad democrtica, revs de la objecin al carcter contramayoritario de las instancias judiciales y con ello de los derechos 435 . Si a los elegidos en proceso democrtico es a quienes corresponde pronunciarse y disponer sobre manejo del tesoro pblico, Cmo puede entenderse que el Juez constitucional, que carece de la legitimidad democrtica que otorga el sufragio universal, afecte con sus sentencias los recursos pblicos 436 ? No es sta es una competencia
433 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 114. 434 SERGIO CLAVIJO. Fallos Ob. cit., pp. 13 y 45. 435 Se afirma que si un juez reconoce el derecho a la educacin y ordena y ordena el subsidio alimentario a la autoridad pblica correspondiente, estara imponiendo su decisin a la voluntad de la mayora. Mientras un tal subsidio no estuviere consagrado en la ley, el juez no podra proceder a reconocerlo RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 125. 436 La idea de que los autnticos valores de la gente pueden ser descubiertos de manera ms confiable por una lite no democrtica se conoce como 'el principio del Frer' [] suponer que 'los deseos de la gente pueden ser identificados de manera ms precisa por algn misterioso mtodo de intuicin accesible a una lite, en lugar de dejar que la gente discuta y vote y decida libremente'. JOHN HART ELY. Democracia y desconfianza. MAGDALENA HOLGUN (trad.), Bogot, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997, p. 26. Sin embargo, segn la
115 exclusiva del Legislador y la Administracin? Sin perjuicio que prrafos ms adelante se sugerir que todos los derechos cuestan dinero, exigen prestaciones del Estado y por lo tanto son tambin reclamos individuales de acceso al tesoro pblico 437 , es posible igualmente ofrecer otra perspectiva sobre esta tensin 438 , desde las peculiaridades de la evolucin histrica de la democracia.
En la cultura jurdica continental, las constituciones orgnicas o competenciales 439 de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, a pesar de incluir catlogos de derechos, no contemplaban mecanismos individuales de proteccin para los choques entre el Estado y los ciudadanos. Por esta circunstancia los derechos aparecieron siendo no justiciables, como se anoto arriba. En el Estado liberal los derechos de raigambre constitucional deban ser incorporados en la ley para nacer a la vida jurdica 440 . Se trata de una peculiaridad propia de la tradicin continental, especialmente francesa, de
posicin que aqu se defiende, en una sociedad democrtica no se puede, pretextando la voluntad mayoritaria, atropellar al individuo. Por eso es valioso y legtimo el papel del juez constituticional como rbitro y veedor de las reglas del juego democrtico. 437 Ver supra notas n. 474,476 y 477 entre otras. Cfr. Igualmente STEPHEN HOLMES y CASS R. SUNSTEIN. The cost of rights Ob. cit. pp. 15: The Declaration of Independence states that 'to secure these rights, Governments are established among men'. To the obvious truth that rights depend on government most be added a logical corollary, one rich with implications: rights cost money [] The right to freedom of contract has publics costs no less than the right to health care. The right to freedom of speech no less than the right to decent housing. All rights make claims upon the public treasury (bastardilla nuestra). 438 Otra respuesta es sugerida por PREZ SALAZAR, la doctrina de la separacin de poderes, y las crticas a la jurisprudencia constitucional que de ellas se derivan, tienen una lgica ms procedimental que sustantiva [] Hubiera podido evitarse esa intervencin judicial en la poltica econmica? Claro, si los rganos responsables de la poltica econmica hubieran tomado las medidas adecuadas. Pero lo que resulta inaceptable es que desde su pasividad, los otros rganos de poder cuestionen a un tribunal que intent solucionar un problema social complejo MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., pp. 70 y 72. 439 Ver supra notas n. 142 y 143 440 Ver supra nota n. 264.
116 donde surge la idea de la supremaca de la ley frente a la Constitucin 441 y por lo tanto de la soberana del parlamento 442 .
En este marco histrico no es posible hablar entonces de contradiccin entre el carcter contramayoritario de los derechos y el principio democrtico. Los derechos nicamente valan cuando eran reconocidos democrticamente en el mbito de la ley, por lo que exhortaciones como las de CLAVIJO VERGARA sobraran.
Como puede abstraerse, es en la reminiscencia de este marco histrico - tradicin legicentrista, que perdur en Colombia hasta bien entrado el siglo XX- donde resulta coherente el enfoque expuesto por CLAVIJO VERGARA. En virtud del principio de buena fe, la perspectiva crtica de este autor debe comprender en el contexto de un proceso de adaptacin social a una nueva Constitucin orientada a transformar la forma de Estado y con ella la funcin misma del derecho en la sociedad [por lo que] no deben sorprender entonces las diferencias de opinin que suscita.
Ahora bien, una vez contextualizado este enfoque, obsrvese que sucede con el carcter contramayoritario de los derechos. Histricamente esta perspectiva tiene sus orgenes en la tradicin anglosajona, especialmente en la norteamericana. As GARGARELLA recuerda que hacia 1780 y 1990 se sucedieron en Estados Unidos hechos como la rebelin de Shays y los
441 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit. p. 235. 442 Se ha afirmado que la desconfianza de los revolucionarios franceses al poder judicial se debi en buna parta a que los antiguos parlamentos judiciales [] constituan reductos de la nobleza dispuesta a defender sus intereses [] lo cual los llev a tomar necesarias precauciones frente al poder judicial [] [ante el riesgo notorio] de una prevalencia poltica del estamento nobiliario, identificado de hecho en su coincidencia con los parlamentos judiciales Ibd. pp. 238 y 239. En este mismo sentido DIEGO LPEZ recuerda cmo el artculo 5 del Cdigo Civil Francs estableca como principio fundamental del derecho [] la prohibicin que los jueces, por medio de sus sentencias, 'pudieran pronunciarse por va de disposicin general y reglamentaria sobre las causas que se les sometiese'. DIEGO LPEZ MEDINA. El derecho de Ob. cit., p., 8.
117 eventos de Rhode Island 443 , protestas populares que exigan la emisin del papel moneda para el pago de acreencias. Luego que las legislaturas estatales se opusieran sistemticamente a dispensar medidas de alivio a los deudores, stos dirigieron sus esfuerzos a lograr un soporte legislativo, el cual finalmente obtuvieron -inicialmente en Rhode Island-, hacia 1786. A partir de este momento, los deudores empezaron a lograr a travs de medios constitucionales, aquello que reclamaba a travs de medios extra- constitucionales [.] a travs de la legislacin, los mismos objetivos que el pasado invierno procuraban alcanzar por las armas 444 .
El mismo autor seala que este hecho marc para siempre la estructura poltica y constitucional norteamericana. Observa que ALEXANDER HAMILTON denunci ante estos hechos, la 'usurpacin' de poder de la legislatura, y previno la posibilidad de tener a los representantes populares constituidos en 'dictadores perpetuos'. Asegur estar asistiendo al 'despotismo de la Legislatura', lo cual le confirmaba que 'no haba tirana ms opresiva que aquella emanada de una mayora victoriosa' 445 . Esta situacin propici en palabras del autor, una visin muy prejuiciada en contra de la participacin de las mayoras en la participacin poltica. Por eso en El Federalista (1787) JAMES MADISON (voz de la clase dirigente norteamericana) expuso que uno de los fines primordiales la Constitucin era el controlar las asambleas
443 Cfr. ROBERTO GARGARELLA. Crisis de la representacin poltica, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 16 y 19: La organizacin institucional de los estado pareca trabajar directamente en contra de los intereses de los deudores [] [E]l caso ms notable, entre estos ltimos, se produjo en Massachussets. Aqu la mayora de los deudores haba pedido insistentemente la suspensin de las acciones judiciales, hasta tanto no fuese solucionada la gravosa escasez de papel moneda. Sin embargo, los pedidos de los deudores era habitualmente desatendidos, por lo que en cada rincn del estado comenzaron a prosperar los juicios en contra de aquellos. Slo en el condado de Hampshire, entre 1784 y 1786, 2977 casos fueron llevados a la justicia [] Una de las soluciones que se presentaban para el pago de las deudas, consista en que los deudores se desprendieran de sus propias tierras para conseguir, as, moneda dura con la que dar por cumplidas sus obligaciones [] para los granjeros implicaba la prdida de su nico medio de subsistencia. 444 Ibd. pp. 22 y 23: La voluntad de la ciudadana, tal como era expresada en las legislaturas por los representantes del pueblo, y que haba sido objeto de tanta confianza a travs del periodo colonial, repentinamente, comenzaba a aparecer como caprichosa y arbitraria 445 Ibd.
118 legislativas, ante el riesgo de la tirana de las mayoras, MADISON no tema tanto una rebelin como la de Shays, cuanto la posibilidad que los rebeldes '[promuevan] sus iniciativas bajo el amparo de formas Constitucionales' [] [D]e all la necesidad de poner trabas al accionar de las mayoras en la legislatura [pues nada resultaba tan importante como] 'moderar la furia' de las mayoras 446
Precisamente en este contexto histrico, aparece el clebre fallo Marbury Vs. Mdison (1803), que inaugura en Estados Unidos el control de constitucionalidad de las leyes. HARO recuerda que antes de abandonar el poder en 1801, los federalistas (actual partido republicano), se aseguraron de mantener el control al menos sobre el poder judicial. Con este propsito expidieron la ley federal de organizacin judicial y la orgnica del distrito de Columbia, que habilit al saliente presidente JONH ADAMS, para designar a 16 jueces federales y 42 jueces de distrito. Sin embargo, para cuando THOMAS JEFFERSON del Partido Republicano (actual Partido Demcrata), asume el poder el 4 de marzo de 1801, los nombramientos an no haban sido notificados,
Los Republicanos Jeffersonianos se indignaron por el copamiento del Poder Judicial por los Federalistas que haban perdido la mayora en el Congreso [] Jefferson escribi a un amigo: Los federalistas se han retirado a las magistraturas como a una fortaleza...y desde esa batera todos los trabajos de los Republicanos van a ser vencidos y destruidos 447
446 Ibd. 447 Cfr. RICARDO HARO. Marbury v. Madison: el sentido constituyente y fundacional de su sentencia. Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba Repblica Argentina. Disponible en [www.acader.unc.edu.ar/artmarbury.pdf] (Consulta: 2007, noviembre 7)
119 Uno de los potenciales jueces, WILLIAM MARBURY, solicita a la Suprema Corte que emita un writ of mandamus 448 para compeler a JAMES MADISON (nuevo Secretario de Estado), a notificar y entregar los nombramientos efectuados por ADAMS. Antes MADISON ya haba ignorado una orden preliminar en igual sentido emitida por el Juez MARSHALL. Ante esto, si bien en principio MARSHALL habra podido ordenar de nuevo a MADISON la entrega de los nombramientos, era seguro que JEFFERSON dictara una orden en contrario 449 , mostrndose la Corte impotente para hacer cumplir su resolucin, exponiendo su impotencia ante el Ejecutivo.
Ante este dilema el Juez MARSHALL se realiza la siguiente pregunta: es procedente el writ of mandamus solicitado con base en la Ley judicial de 1789? A este interrogante respondi negativamente, afirmando que si bien el artculo 13 de la dicha ley contemplaba esa posibilidad, esa situacin modificaba la competencia constitucional originaria del Tribunal, que slo poda pronunciarse en los casos que afecten a embajadores, ministros y cnsules. Concluy entonces, que el citado artculo 13 era inconstitucional al pretender modificar la Carta Magna mediante una ley ordinaria. De esta forma MARSHALL reclam para la Corte, el ejercicio de un poder infinitamente mayor al que solicitara MARBURY, pero de un modo que JEFFERSON no podra rehusar 450
448 Los writ of mandamus son una institucin del derecho medieval ingls. Su origen se remonta al siglo XIII [] constituyeron una garanta especial apartada de la ordinaria ofrecida por los common law remedies (acciones ordinarias). Las ms importantes prerrogativ orders fueron el habeas corpus, la injuction, el certiorari, el quo warranto, el mandamus y la prohibicin [] estas ordenes prerrogativas eran de conocimiento de la Court of King o Tribunal de la Banca del Rey, cuyo origen se remonta a la antigua costumbre de ser escuchado y juzgado coram rege ipso, o sea en presencia del mismo rey [] [s]e configur como un remedio especfico mediante el cual los jueces ingleses ejercan un control sobre la actividad de las autoridades administrativas. ALEJANDRO RAMMELLI. La Accin de Cumplimiento: un instrumento jurdico al servicio del Estado Social de derecho en Colombia?, Revista Derecho del Estado, n. 8, junio de 2000, Bogot, Universidad Externado de Colombia, pp. 86 y 87. 449 Ob. cit. p. 9. 450 Ibd.
120 A partir de este leading case, el poder judicial comenz a tornarse ms y ms importante [] [y] adquiri el privilegio de tener la 'ltima palabra'. Sin embargo, advirtiendo todas las consecuencias de este hecho, observando igualmente que las discusiones al seno del tribunal constitucional no son discusiones abiertas, se empez a cuestionar el recin inaugurado control de constitucionalidad de las leyes y el sesgo contramayoritario que comportaba.
Naturalmente el primero en alzar su voz de protesta fue su primera vctima, THOMAS JEFFERSON quien objet en primer lugar, el carcter del poder judicial como 'motor inmvil' del sistema poltico, capaz de restringir la independencia de los dems poderes 451 . GARGARELLA recuerda tambin que este,
Se preguntaba si 'el ejecutivo puede ser independiente del poder judicial, cuando est sujeto a las rdenes de ste ltimo, o a la prisin por desobediencia. En segundo lugar, se encontraba el hecho de que los jueces conservasen sus puestos de por vida [] esta caracterstica [opinaba JEFFERSON] privaba a los jueces de todo sentido de responsabilidad ciudadana y constitua una mxima violacin de los principios republicanos, que requeran un permanente control del pueblo sobre sus gobernantes [...] [afirm finalmente] que 'la Constitucin [se convierte] en un mero instrumento de cera en las manos del poder judicial, que puede torcerla y darle la forma que prefiera 452
Siglos ms tarde, otro presidente de Estados Unidos, THEODORE ROOSVELT, enfrentado a la Corte Suprema entre 1934 y 1935 por la implementacin de
451 ROBERTO GARGARELLA. Crisis de la. Ob. cit., p. 88 452 Ibd. p. 88.
121 la legislacin reguladora y social del New Deal -etapa conocida luego como jurisprudencia Lochner 453 - objet el alcance de esta institucin 454 .
Que objeto tiene esta resea histrica? En primer lugar subrayar que el control constitucional de las leyes, al que se adscribe el carcter contramayoritario de los derechos, caracterstica atacada por algunos sectores tradicionales o legalistas, tiene su origen, paradjicamente, en la defensa de sectores poltica y econmicamente privilegiados: el sesgo contramayoritario del sistema poltico norteamericano, donde minora era aquella con riqueza, status y poder 455 , en torno a la cual se organiz la defensa frente a la mayora tirnica, representada por la ciudadana comn, accediendo a las legislaturas.
En segundo lugar hacer notar -como hace GARGARELLA en otro de sus escritos -, que como cualquier obra humana, esta inicial defensa de privilegios, luego de su nacimiento tomo vida propia, independizndose de muchas de las limitadas aspiraciones de sus creadores [por lo que] [E]l ncleo que les daba sentido, explot en las manos de sus impulsores, a partir de lo cual [] pudieron arrasar los delicados y cuidadosamente escogidos propsitos con que haban sido diseados 456 , hasta posicionarse, de la mano de aciagos avatares de la historia reciente, como una de las
453 Cfr. DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., p. 284. 454 Nuestras dificultades con la Corte surgen no de sta como institucin, sino de las personas que hoy la componen. Pero nosotros no podemos dejar el futuro de nuestra Constitucin al juicio personal de unos pocos hombres quienes, temerosos del futuro, nos negaran la oportunidad de enfrentarnos al presente. POWE. L.A. JR. (2000). The warren court and american politics. (Belknap-Harvard University Press), p. 3, tal y como lo cita Fallos y fallas de la Corte Constitucional, cit., pp. 15 y 16. 455 ROBERTO GARGARELLA. Crisis de la. Ob. cit., |p. 32 456 Cfr ROBERTO GARGARELLA. Derecho y disociacin Ob. cit., pp. 62 y 63: Los derechos humanos han mostrado tener una peculiaridad propia de otras creaciones humanas, que es la siguiente. Ellos han nacido en momentos histricos muy especiales (digamos las revoluciones burguesas del siglo XVIII), y en base a una mezcla de razones, algunas moralmente ms atractivas que otras [] Sin embargo, luego de su nacimiento, tan especficamente localizado, los derechos han sido capaces de tomar vida propia
122 caractersticas ms loables de los sistemas jurdicos contemporneos: precisamente el carcter contramayoritario de los derechos.
Debe advertirse entonces, que lo atractivo que hoy pueda haber este carcter contramayoritario depende de cmo se defina la nocin de minoras 457 . Esta idea no puede corresponder a una definicin numrica, en donde se cuente como minora, por ejemplo, aquella econmica y polticamente dominante, sino que debe corresponder a una definicin amplia, segn la cual se haga referencia a todos aquellos individuos o grupos, minoritarios en nmero o no, que, por una u otra razn, no reciben particular atencin de parte del sistema de toma de decisiones 458
Cabra preguntarse Cundo exactamente este sesgo contramayoritario pas a ser til para los nobles propsitos fijados en los derechos fundamentales? Existen serios indicios que conducen a sealar la promulgacin de la Ley fundamental de Bonn de 1949. A partir de este momento se empieza a hablar de manera generalizada del poder normativo directo de las normas constitucionales protectoras de derechos fundamentales 459 .
Junto el reconocimiento de la fuerza normativa de la constitucin y de sus derechos, aparece definitivamente, en la tradicin continental, el control
457 De todos modos, podra decirse que (todava) puede existir alguna virtud en la idea de contar con un sistema poltico especialmente orientado a la proteccin de las minoras. La atraccin claramente reside en la fundamental importancia que tiene (muy especialmente en la actualidad) el cuidar de aquellos grupos cuya voz no alcanza a ser la mayoritaria, y que pueden verse permanentemente amenazados por tales mayoras [] [A]hora bien el atractivo de este principio depende obviamente de cmo definamos la idea de minoras [] [E]n efecto, existen diversos conceptos de minora, que pueden aparecer en disputa, y no todos parecen igualmente aceptables ROBERTO GARGARELLA. Crisis de la. Ob. cit., p. 30 458 Ibd 459 DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., pp.280, 281 y 289..
123 constitucional de las leyes 460 y con este sale a relucir el carcter contramayoritario de los derechos. Al respecto OSUNA PATIO recuerda que la adopcin de este sesgo contramayoritario ms propio del derecho anglosajn, se produjo como consecuencia de las terribles experiencias totalitarias de la segunda guerra mundial, que hicieron evidente que el Legislador poda dejar de ser el garante ptimo de los derechos de los ciudadanos para convertirse en la mayor amenaza de la libertad y hacer de la ley una fuente sistemtica de injusticia, como haba ocurrido en Alemania e Italia, [situacin que determino el posterior] abandono del positivismo jurdico y de los principios legicentristas que hasta entonces haban informado el pensamiento jurdico 461 . Tambin GARCA DE ENTERRA, en unas bellas palabras, capta el espritu de la poca,
Esta Ley, que era sentida como el mayor escudo de la libertad, es un hecho que ha pasado a ser hoy uno de sus enemigos ms temibles. La concepcin rousseaniana crea salvar con el dogma de la generalidad de la Ley hecho por todos los ciudadanos nada menos que la alineacin del hombre en la sociedad. Esta esperanza utpica esta totalmente quemada en nuestro tiempo [] La Ley puede no slo no hacer ninguna referencia a la justicia [] sino, mucho ms, puede incluso tambin convertirse en un modo de organizacin de lo antijurdico, en un modo de perversin del ordenamiento [] [l]a Ley en s misma es, pues, un puro pabelln formal que puede cobijar cualquier clase de mercanca 462 .
En el fondo se trata de una reaccin contra la estrecha formulacin del consecuencialismo que termin por subordinar los derechos humanos a la
460 Debe advertirse sin embargo, que bajo el influjo de HANS KELSEN, ya desde 1920 la Constitucin austriaca incorpor el control de constitucionalidad de las leyes. No obstante, la importancia de la Ley fundamental de Bonn, radicar en que se trata del punto de quiebre a partir del cual el constitucionalismo de derechos se extiende sobre toda la cultura jurdica occidental 461 NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., pp. 32 y 33. 195. 462 EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra Ob. cit., pp. 79 y 80.
124 felicidad general 463 . Efectivamente, con el reconocimiento de estos hechos histricos y como reaccin a ellos, se procede a despojar al Legislador de la titularidad de la soberana y sta pasa a ser objetivada en la Constitucin 464 , con el nimo de dotar el orden jurdico de un contenido axiolgico irreductible, no sujeto a negociacin poltica que tienda a la anulacin explcita o implcita de sus contenidos esenciales, representados en los derechos fundamentales.
Cmo podr inferirse, el trnsito del constitucionalismo competencial al constitucionalismo de derechos, va de la mano con la transformacin de la democracia procedimental 465 en democracia funcional. Es decir los derechos fundamentales, entre ellos los sociales, no van a seguir siendo el eventual fruto de la deliberacin democrtica, sino que pasarn a ser una precondicin de dicho debate 466 . La legitimidad de la democracia contempornea ya no responde nicamente a criterios adjetivos, donde la ley se reputa legtima simplemente porque es expedida con ritos procesales definidos de antemano y por funcionarios competentes. La democracia actual nicamente se considera legtima, cuando la furia de la mayora, es reducida cuando intenta sobrepasar los lmites que le marcan las posiciones subjetivas contenidas en los derechos fundamentales 467 .
463 MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., p. 65. 464 Ver supra nota n. 157 465 Ver supra nota n. 146. 466 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 129. 467 En este contexto debe valorarse la filosofa jurdica de RONALD DWORKIN. Una filosofa antiutilitarista e individualista. En la base de las teoras utilitaristas [por el contrario] se encuentran fines colectivos a los cuales de deben subordinar los derechos individuales. BENTHAM desde una especfica perspectiva utilitarista- afirm que la idea de unos derechos naturales individuales era un disparate en zancos. DWORKIN rechaza el utilitarismo porque no se toma en serio los derechos y se alinea en esa direccin de pensamiento que opone al utilitarismo una autntica teora de los derechos. El planteamiento de DWORKIN es cercano a al pensamiento de STUART HAMPSHIRE. Este autor [] ha sostenido que durante dcadas el utilitarismo ha sido una doctrina progresiva que ha facilitado y promovido la sociedad del bienestar, pero en los ltimos tiempos se ha convertido en un serio obstculo para el progreso moral. DWORKIN sostiene que los objetivos sociales slo son legtimos si se respetan derechos de los individuos. Una verdadera teora de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos sociales
125 Otros temas, como la legitimidad de la Jurisdiccin constitucional y la transformacin del principio de divisin del poder pblico, asoman al tratar este tema. Sin embargo en este acpite interesa fundamentalmente notar que en los tiempos que corren, donde la democracia aparece como nico referente vlido de organizacin poltica 468 , su concepcin decimonnica ha sido dejada atrs. La democracia ya no se posible concebirla como un permanente acuerdo de todos sobre todo. El traslado de la soberana al pueblo, mediante su objetivizacin en la Constitucin le pone techo, pero tambin piso, a la conducta positiva u omisiva de los poderes pblicos 469 . Por lo que los desacuerdos que surgen en la aplicacin de este modelo parece que deben entenderse como inherentes al dilatado y complejo proceso de construccin del Estado Social de Derecho 470 .
II. HACIA UNA HIPTESIS VLIDA DE INVESTIGACIN
A estas alturas se cuenta ya con un valioso marco conceptual, lo suficientemente amplio como para albergar tanto la evolucin histrico- jurdica del Estado como de los derechos individuales, que disgrega adems un concepto ponderadamente integral de derechos sociales. Se cuenta entonces con suficientes herramientas para proceder al planteamiento del
(bastardilla nuestra). Prologo de A. CALSAMIGLIA a RONALD DWORKIN. Los derechos Ob. cit., pp. 16 y 17. 468 A lo largo de la segunda mitad del siglo XX [] [T]odas las principales alternativas a la democracia, o bien desaparecieron. o se transformaron en residuos exticos, o se retiraron de la palestra para encerrarse en sus ltimos baluartes ROBERT DAHL. La democracia. Una gua para los ciudadanos. FERNANDO VALLESPN (trad.), Madrid, Taurus, 1999, p.7. 469 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de los derechos, s.l., Centro Editorial Universidad del Rosario: Biblioteca Jurdica Dike, 2005, p. 30 470 La experiencia comparada demuestra que la oposicin poltica a la introduccin de garantas jurisdiccionales de los derechos no redunda en una mayor democratizacin del sistema sino en todo lo opuesto: opera como una coartada para dotar de impunidad a la actuacin restrictiva de los poderes pblicos en la materia [] la ausencia de garantas jurisdiccionales [] lejos de redundar en beneficio del sistema democrtico, acta en su detrimento [] en la prdida de legitimidad del sistema en su conjunto [] antes que de democratizacin, de discriminacin, de impunidad y de degradacin del sistema GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos: un derecho en de)construccin. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona, Icaria, 2003, p. 159.
126 problema jurdico concreto a resolver, en otras palabras evolucionar de un tema inicial de trabajo hacia la formulacin de una hiptesis vlida de investigacin 471 .
Para ello resulta interesante en primera instancia, considerar la patologa jurdica que BAZN diagnostica en muchas sociedades democrticas contemporneas extensible perfectamente al caso colombiano- y que se patentiza en una indisimulable sintomatologa,
La ampulosidad constitucional; la vulneracin activa y omisiva de sus preceptos; la falta de concrecin fctica de los derechos y garantas proclamados en la Constitucin; el ocio rentado del que disfrutan algunos legisladores y la pasividad de ciertos poderes pblicos que no se sienten 'vinculados' por los mandatos constitucionales; la indebida detraccin de algunas cuestiones del conjunto de materias susceptibles del control jurisdiccional de constitucionalidad; la dificultad de acceso a la Jurisdiccin y el temor a la 'dictadura de los jueces', etc.(bastardilla nuestra) 472 .
A. Premisa fctica
Entendiendo que la premisa formal atinente a la dimensin objetiva y subjetiva de los derechos sociales ha sido desarrollada a lo largo de la primera parte, menester ahora es sentar la premisa fctica que permita avanzar hacia la hiptesis de investigacin que se ha propuesto. Para ello interesa aqu prestar atencin a por lo menos dos de aquellos sntomas descritos. Primero al subrayado divorcio, pese al poder normativo de la Constitucin, entre los generosos catlogos de derechos y sus desarrollos prcticos, exiguos las ms de las veces. Y en segundo lugar al ocio rentado
471 AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA. Gua para el estudio en la universidad, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 140. 472 VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p 43.
127 del que disfrutan algunos legisladores y la pasividad de ciertos poderes pblicos que no se sienten 'vinculados' por los mandatos constitucionales, cuadro donde se enmarca una innegable subversin al sistema de supremaca constitucional 473 .
Ahora bien. Si por otra parte se inicia reconociendo que el ejercicio de los derechos fundamentales desde el punto de vista material [] tiene implicaciones directas sobre las finanzas pblicas y en particular sobre el rgimen tributario 474 -lo que conecta el plano terico con la praxis de los derechos- se comprender que el examen del sistema tributario colombiano frente a los contenidos del artculo 2 y 13 de la Constitucin Nacional, es donde posiblemente de modo ms agudo se patentiza la hemiplejia de la Constitucin 475 . Quiz por ello mismo HOLMES y SUNSTEIN, desde una perspectiva transdisciplinar entre Derecho y Economa, con justicia hayan sealado que la financiacin de los derechos fundamentales a travs de ingresos tributarios, nos ayuda a ver que los derechos son bienes pblicos: servicios sociales financiados por los contribuyentes y administrados por el Estado, diseados para mejorar el bienestar individual y colectivo (bastardilla nuestra) 476 . Alguna parte de la doctrina nacional coincide en esa apreciacin,
La cuestin ms de fondo es una de prioridades y de monto en el gasto pblico con sus consecuentes implicaciones en materia tributaria y de las decisiones respecto del nivel en que se financiar la garanta de cul paquetes de derechos y para quin. Desde esta perspectiva las distintas generaciones
473 Ibd., p. 107. 474 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 10. 475 Termino se toma prestado de GERMN BIDART CAMPOS. Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales, en AA. VV. Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Tmis, 1997, p. 4. 476 The financing of basic rights through tax revenues helps us see clearly that rights are public goods: taxpayer-funded and government-managed social services designed to improve collective and individual well-being. STEPHEN HOLMES y CASS R. SUNSTEIN. The cost of rights Ob. cit. pp. 48.
128 de derechos, ms que enfrentarse entre s como categoras jerarquizadas de derechos, constituyen una evolucin progresiva de demandas sociales a las finanzas pblicas que han terminado por competir ente si por los escasos recursos disponibles, tanto desde el punto de vista de la base material de cada sociedad como de su distribucin y de su contribucin a la financiacin de las cargas colectivas 477 .
En el marco de esta manifiesta relacin entre derechos fundamentales y tesoro pblico, los artculos citados (2 y 3 C.N.) asignan al Estado, como fin esencial, la obligacin de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitucin 478 , as como las obligaciones de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y de proteger a personas que econmica, fsica o mentalmente se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta 479 . Se trata de normas que incorporan conceptos y elementos cardinales del Estado Social de Derecho, como el de libertad fctica 480 y el de discriminacin positiva 481 .
Trasunto de las disposiciones citadas, otros artculos, el 334 y el 363 de la Constitucin Nacional (Rgimen Econmico y de Hacienda Pblica), establecen que la direccin general de la economa esta a cargo del Estado,
477 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 60. 478 Constitucin Nacional. Artculo 2. Son fines esenciales del Estado [] promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin 479 Constitucin Nacional. Artculo 13. [] El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva [] El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. 480 Cfr. por todos ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., pp., 486 y 487: El argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales es un argumento de la libertad. Su punto de partida son dos tesis. [Segn la primera] [l]a libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la liberta fctica (real), es decir sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor [] [De acuerdo con la segunda] bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de un buen nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material 'en un mbito vital dominado por ellos', sino que depende esencialmente de actividades estatales. 481 Cfr. al respecto El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., pp. 257 y ss.: Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos.
129 quien intervendr para racionalizar la economa con el fin conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, as como para asegurar que todas las personas tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos 482 . Y En este orden de ideas instituye como principios del sistema tributario la equidad, la eficiencia, la progresividad 483 y la no retroactividad 484 .
No obstante, un ligero acercamiento a la estructura fiscal y tributaria de la Hacienda Pblica colombiana, basta para comprobar la existencia, en relacin con esta materia, de algunos de los sntomas anteriormente descritos por BAZN. En especial el divorcio entre letra y realidad constitucional y la inmunidad jurdica de que gozan los poderes competentes del Estado. La doctrina colombiana describe crudamente el panorama. LPEZ OBREGN sostiene,
El nico impuesto progresivo, el impuesto sobre la renta, con las sucesivas reformas tributarias de la dcada, ha venido perdiendo participacin en el total de los recaudos tributarios al pasar de 46% en 1990 al 39% en 1991 [porcentaje que se mantena hacia 2004 485 ]. Los impuestos indirectos de
482 Constitucin Nacional. Artculo 334. La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr [] para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo [] [E]l Estado, de manera especial, intervendr para [] asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. 483 Cfr. JORGE GMEZ RICARDO. Presupuesto pblico colombiano .Instrumento para la orientacin de la poltica econmica financiera. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 53: Principio de capacidad de pago. Los tributos deben ser progresivos, es decir deben gravar ms fuertemente a las personas con mayor nivel de ingreso, riqueza, consumo y propiedad. De otra parte es til recordar la relacin entre el principio de progresividad y el principio de igualdad, as la progresividad en la actualidad debe concebirse 'ante todo como un requisito de la igualdad'. CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 130 484 Constitucin Nacional. Artculo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarn con retroactividad. 485 Cfr. [www.minhacienda.gov.co/pls/portal30/docs/PAGE/REPOSITORIO/ACUERDOPOLITICO/SESIONES
130 naturaleza regresiva asumieron la diferencia, al pasar de representar el 54% de los recaudos tributarios en 1990 al 61% en 1999 [] [L]os impuestos tributarios pasaron de representar el 10.7% del PIB en 1990 al 11.6% en 1999. Este aumento en la participacin de los ingresos tributarios se explica por una reduccin de 4 puntos del impuesto sobre la renta y un incremento de 15 puntos en el IVA (bastardilla nuestra) 486
La alta regresividad 487 del sistema tributario colombiano no es casual. La sustitucin de cargas pblicas a favor de la tributacin directa impuesto de renta-, obedece a un calculado y complejo andamiaje de rentas excluidas y exentas, deducciones y descuentos [que] consagra beneficios a favor de sectores [] y actividades especficos, con poco sustento tcnico y sin una evaluacin de resultados que justifique su permanencia 488 .
El costo de fiscal de todos estos beneficios tributarios es formidable. Slo hacia 1999 este ascenda a $6.5 billones, $4.0 billones por concepto de ingresos no constitutivos de renta, $2.2 billones por rentas exentas y $293.000 millones por descuentos tributarios con un costo fiscal equivalente a unos 2.5 puntos porcentuales del PIB 489
Con todo el alto impacto fiscal que suponen este cmulo de exenciones, exclusiones, descuentos, deducciones especiales y dems beneficios
/MAYO19DE2004/BORRADOR%20IMPUESTO%20DE%20RENTA.PPT#263,11,C. COMPONENTES DE LA ACTUAL ESTRUCTURA TRIBUTARIA] (Consulta: 2007, octubre 30) 486 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 75. 487 Por oposicin al principio de progresividad antes descrito. 488 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 77. 489 Ibd., p. 77. Al respecto resulta tambin interesante y con algunas cifras ms recientes el anlisis del ex Contralor General de la Repblica CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria y sistema de privilegios. Seala el autor que la Contralora General de la Repblica calcul [] el costo de los beneficios sobre la renta en 1999 [] [en] $4 billones (pesos de 2003), es decir 1,8% del PIB, de los cuales $2,3 billones corresponde a rentas exentas y $1,7 billones, a ingresos excluidos. [Y que] la cifra correspondiente calculada por la DIAN es superior. Su estimacin alcanza a $6,1 billones para la vigencia de 2004, es decir 2,5% del PIB. Disponible en [www.semana.com/docu ments/doc-787_200638.doc] (Consulta: 2007, octubre 30).
131 tributarios, podra resultar incluso paradjico que los ingresos tributarios del Gobierno Nacional Central GNC- hayan venido creciendo constantemente, pasando de representar el 10,7% del PIB en 1990, al 11,54% en 2000 y 13,6% (14,1% incluyendo el impuesto al patrimonio) en 2003. [] [Duplicando] los ingresos al pasar de $15 billones en 1990 a $30,97 billones en 2003 y $32,2 billones [si se incluye] el impuesto al patrimonio cuyo recaudo ascendi a $1,2 billones en 2003 490 .
Esta aparente contradiccin plantea interrogantes Quines han tenido que soportar esa mayor carga tributaria? Es coherente dicha situacin con el Rgimen de Econmico y de Hacienda Pblica constitucional, as como con los contenidos normativos del artculo 2 y 3 de la Carta?
En cuanto a lo primero puede sealarse, por el lado de la tributacin directa que las rentas de trabajo [han pasado a soportar la] mayor carga impositiva frente a las rentas de capital. [As] el estudio de la Contralora General de la Repblica sobre la poltica tributaria evidencia [] que los declarantes que reciben salario aportan $2,40 por cada $100 de patrimonio mientras que los
490 CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria Ob. cit., p. 2. Al respecto consultar tambin, DIANA MARCELA PARRA GARZN. Propuestas para una reforma tributaria en Colombia. Sobre qu se est debatiendo? Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. Oficina de Estudios Econmicos. Cuaderno de Trabajo (Enero de 2006), disponible en [www.actualicese.com/editorial/recopilaciones/DIAN_Estudios/cu adernos_de_Trabajo/PropuestasReformaTributaria.pdf] (Consulta: 2007, octubre 30), donde se lee, Las principales crticas para el impuesto sobre la renta son los problemas de equidad y neutralidad que genera la estructura actual del impuesto, relacionado con las exenciones a las rentas laborales, las cuales han reducido la base del impuesto y beneficiado principalmente a las personas de ingresos altos, as como los beneficios a las rentas de capital, y el bajo nmero de contribuyentes. Es evidente que el progreso del que habla Clavijo no es considerado como la panacea; por el contrario, se enfatiza en lo perjudicial que puede ser seguir manteniendo este tipo de exenciones en trminos de igualdad. En el caso del impuesto al valor agregado, se controvierte el IVA tipo renta que se tiene en Colombia, ya que esta modalidad afecta negativamente la inversin privada [] [y recomiendan]: considerar la eliminacin gradual de la mayor parte de los beneficios tributarios establecidos en favor de las rentas laborales y de las empresas. IVA: pasar de un IVA tipo renta a un IVA tipo consumo y examinar la estructura de tarifas teniendo como propsito una sola. [] Realizar la cuantificacin de los beneficios e incentivos tributarios, la identificacin de los agentes beneficiarios de las normas y la definicin de la temporalidad, como mecanismo de transparencia fiscal.
132 que reciben utilidades de capital contribuyen con slo $0,60 por cada $100 sobre activos declarados(bastardilla nuestra) 491 .
Por lado de la tributacin indirecta la situacin es semejante. LPEZ OBREGN recuerda que en el caso del impuesto al valor agregado -IVA- desde 1990 su tarifa a ha pasado del 10% al 16%, y se ha ampliado la base gravable para incluir incluso bienes de primera necesidad 492
Las cifras no dan lugar a engaos, la estructura tributaria referida a la renta favorece significativamente a las personas de ms altos ingresos frente a los trabajadores con menos de 7 salarios mnimos 493 . Es ms, luego de las ltimas reformas tributarias los nuevos favorecidos son las empresas generadoras de energa elctrica, turismo, forestal, construccin de vivienda, productos medicinales, software y servicios de ssmica para el sector de hidrocarburos 494 . Con justicia OSSA ESCOBAR afirma que desde 1974, los asalariados de ms bajos ingresos son los que han llevado el peso de las 16 reformas tributarias 495 ,
491 Ibd., p. 5. 492 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 75. 493 CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria Ob. cit., pp. 5 y 7. Se seala adems que La ley 788 de 2002 increment la carga sobre las rentas de trabajo, al disminuir la renta laboral exenta. En efecto, hasta el ao gravable 2002, un 30% de la renta laboral estaba exenta del impuesto sobre la renta [pero] con la reforma ese porcentaje se redujo al 25%, lo cual contrasta con el aumento de las exenciones a las rentas de capital. La evidencia de esta mayor carga sobre los asalariados de menos de 7 salarios mnimos se puede ilustrar en el recaudo tributario de la vigencia de 2003, al compararlo con 2002. En efecto, entre 2002 y 2003, el recaudo por el impuesto de renta aument $1,68 billones y las retenciones explicaron el 69% ($1,26 billones debido a la mayor retencin). Toda esta situacin se puede aclara aun ms, si se tiene en cuenta que la tarifa implcita del impuesto sobre la renta de grandes contribuyentes y personas jurdicas es del 24%, 11 puntos porcentuales menos que la nominal de 35%, mientras que la de las personas naturales corresponde a la tarifa plena (35%) al no tener la posibilidad de descontar beneficios ni costos y estar asegurado su recaudo por la retencin en la fuente, como razona CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., pp. 76 y 77. 494 CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria Ob. cit., p. 7. 495 Ibd., p. 5.
133 Las familias y los individuos [de ms altos ingresos] [] tienen la posibilidad de reducir su base gravable [al] disminuir de la totalidad de sus ingresos recibidos, aquellos rubros que no son constitutivos de renta, tales como la distribucin de utilidades, dividendos y participaciones como socio y accionista, el componente inflacionario de los rendimientos financieros, los aportes obligatorios y voluntarios a los Fondos de Pensiones y las sumas destinadas al ahorro para el fomento de la construccin AFC. Y [] disminuir tambin de sus ingresos netos, lo correspondiente a los intereses pagados por prstamos hipotecarios, a las donaciones, por ejemplo a las campaas polticas, y por cierto tipo de inversiones. As, la renta liquida gravable de los altos niveles de ingreso queda reducida de manera palpable 496 .
Como podr deducirse los trabajadores con bajos ingresos no pueden beneficiarse de igual forma. Principalmente debido a limitada capacidad de ahorro y su reducido gasto en educacin, salud y vivienda, sobre los cuales recaen importante privilegios [] [T]ampoco pueden favorecerse de las rentas exentas que benefician a las altas dignidades del Estado y de las exenciones sobre [] pensiones de jubilacin que reciben pocas personas, ni pueden aprovechar [] deducciones por pago de intereses sobre prstamos para adquisicin de vivienda, ni por donaciones, entre otras. 497
La tributacin indirecta -va ampliacin de la base gravable del IVA- tambin ha golpeado ms que proporcionalmente los ingresos de los ms pobres, [recurdese el artculo 116 de le ley 788 de 2002, que pretendi gravar con un impuesto del 2% a todos los bienes de la canasta familiar 498 ] mientras
496 Ibd., pp. 5 y 6. 497 Ibd., p. 6. 498 Ley 788 de Artculo 116. Adicinese el Estatuto Tributario con el siguiente artculo: Artculo 470. Bienes y servicios gravados a la tarifa del 2%. A partir del 1 de enero de 2005, los bienes y servicios de que tratan los artculos 424; 424-2; 424-5 numeral 4; 424-6; 425; 427; 428-1; 476; 477; 478 y 481 literales c) y e) del Estatuto Tributario, quedarn gravados a la tarifa del dos por
134 permanecen, slo parcialmente morigerados, los privilegios de [ciertos] sectores 499 , como aquellos relacionados con el papel prensa 500 , la compra de cartera (factoring) 501 e importaciones ordinarias de maquinaria industrial 502 . Sobra anotar entonces que la estructura tributaria esta deliberadamente diseada para beneficiar, paradjicamente, a las personas con mayor capacidad de tributacin.
Lo peor de todo es que los privilegios tributarios se incrementan tambin a travs de leyes especiales. La Ley 818 de 2003 eximi del impuesto de renta a los cultivos de tardo rendimiento (caucho, palma de aceite, cacao, ctricos y frutales). Adems, las leyes 812 de 2003 (Plan de Desarrollo) y 814 de 2003 fueron tambin generosas al otorgar nuevas exenciones de renta a los sectores forestal y cinematogrfico 503 .
ciento (2%). Disposicin declarada inconstitucional. Cfr. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 776 del 9 de septiembre de 2003. M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO. 499 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 78. 500 Estatuto Tributario. Artculo 424. Bienes excluidos del impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importacin no causa el impuesto a las ventas [] 48.01.00.00.00 Papel prensa [] 501 DIAN. Concepto Unificado 1, junio 19 de 2003, Tt. II, Cap. VI, num. 1.4. Compra de cartera (Factoring) La compra de cartera no se considera un hecho generador del impuesto sobre las ventas [] corresponde a aquellas actuaciones que no se enmarcan dentro de los parmetros previstos por la ley como hechos generadores del impuesto sobre las ventas, pues lo que en esencia caracteriza la transaccin es la cesin del derecho a la titularidad y cobro de una obligacin. [] 502 Estatuto Tributario. Artculo 428. Importaciones que no causan impuesto. [] g.- La importacin ordinaria de maquinaria industrial que no se produzca en el pas, destinada a la transformacin de materias primas, por parte de los usuarios altamente exportadores. 503 CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria Ob. cit., p. 7. El autor, antes de la aprobacin del Acto Legislativo 02 de 2004, hacia el siguiente anlisis del panorama tributario: El gobierno del Presidente Uribe ha anunciado una tercera reforma tributaria en un lapso de dos aos. Ha sido evasivo en comprometerse con una reforma estructural del rgimen tributario, no obstante las voces de un amplio sector de congresistas y las recomendaciones de la Contralora General de la Repblica y de la Misin de Ingresos de Fedesarrollo. Por el contrario, el gobierno est proponiendo generalizar y aumentar el IVA y gravar las pensiones. Parece ser que el gobierno del Presidente Uribe, obsesionado por la reeleccin inmediata, no se atreve a tocar las rentas de capital y los enormes privilegios que favorecen los intereses del gran capital. De esta manera, lo previsible es que sigamos observando una situacin en la cual el peso del ajuste fiscal continuar recayendo sobre los ms pobres, en detrimento de la progresividad y equidad que consagra la Constitucin de 1991 en el Sistema Tributario.
135 La principal conclusin que se extrae de este panorama es categrica, a mayores privilegios para algunos, mayores las tarifas para los dems 504 . Es ms, parece que en lugar de configurar la estructura tributaria y de la Hacienda Pblica a los lineamientos constitucionales, se est haciendo exactamente lo contrario. Modificar la Constitucin y acomodar el Estado a la estructura inicua de cargas pblicas decidida en el Legislativo.
En este orden de ideas es coherente esta estructura tributaria con el Rgimen Econmico y de Hacienda Pblica constitucional, as como con los contenidos normativos del artculo 2 y 3 de la Carta? Todo indica que no.
Podra con todo oponerse que esta desigual distribucin de las cargas pblicas, atiende la necesidad de lograr una mayor tasa de ocupacin, a travs del incentivo a produccin y el crecimiento econmico 505 . No obstante y sin perjuicio que este punto de vista termina sacrificando al individuo en la persecucin de objetivos colectivos dentro de una lgica utilitarista 506 , la realidad se ha encargado de refutar este medio. La poltica de reduccin de impuestos a contribuyentes ricos y a empresas privadas, recomendada por ARTHUR LAFFER y puesta en prctica en Estados Unidos durante los gobiernos REAGAN y ahora de BUSH, que incluso prometa aumentar el recaudo tributario al desestimular la evasin, no slo no produjo los
504 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 78. En su defensa al papel de la justicia constitucional en la construccin del Estado Social, la autora considera que le correspondi a la Corte Constitucional defraudar tan ilusas expectativas. 505 Cuando el salario real supera en algunos puntos el aumento de los precios, surgen las voces que claman por su reduccin bajo la apariencia de defender el crecimiento del empleo y evitar el del subempleo. [] [Se] indica que el empleo formal puede crecer a condicin de que se nivelen por lo bajo las condiciones de subsistencia de los asalariados. Evaluacin de la reforma laboral (ley 789 de 2002) (Informe Final) del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia. Disponible en [www.cut.org.co/dmdocuments/CID_Documento_para_Co rte_Constitucional.doc] (Consulta:2007, octubre 30). As CLAVIJO Qu es entonces ms equitativo: que los que tienen puesto de trabajo puedan seguir consumiendo al ritmo actual o que alternativamente se provean nuevos puestos para los desempleados, as sea a un nivel de salario real inferior para todos los trabajadores?. SERGIO CLAVIJO. Fallos Ob. cit., p. 35. 506 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. La Jurisdiccin social de la tutela en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.203.
136 resultados esperados sino que gener un enorme dficit fiscal al fallar el comportamiento empresarial previsto 507 .
En Colombia ha sucedido lo mismo. En un pas donde el coeficiente Gini, que mide la concentracin de la propiedad, registra 86 en materia de tierra y 93 en materia de propiedad accionaria 508 , los ahorros concedidos no slo en materia tributaria, sino tambin en cargas laborales 509 , no se tradujeron en un aumento de la cantidad ni la calidad del trabajo formal 510 , sino que entraron a engrosar el margen de utilidad de empresas 511 y rentistas de capital.
Evidentemente el aumento del PIB es un requisito necesario, ms no suficiente, para que el Estado pueda garantizar el disfrute de derechos los
507 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 103. 508 Ibd. p. 73. 509 El ltimo episodio de flexibilizacin laboral fue protagonizado por la expedicin de la Ley 789 de 2002 por la cual se dictan medidas para apoyar el empleo y ampliar la proteccin social y se modifican algunos artculos del Cdigo Sustantivo del Trabajo, bajo el supuesto de que los costos laborales y la rigidez del mercado de trabajo son las principales causas que impiden el crecimiento de la demanda laboral, se ordena bajo esta lgica la extensin de de la jornada ordinaria de trabajo y la reduccin de los recargos por trabajo en dominicales y festivos, entre otras medidas. 510 Cfr. en tal sentido Evaluacin de la reforma laboral (ley 789 de 2002) (Informe Final) del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia: los resultados no son favorables para la reforma. Primero: el porcentaje de empresas que reporta aumento en el nmero de empleados no exhibe diferencias significativas antes y despus de la reforma. Segundo, menos del 3% de las empresas mencion la reforma laboral como un factor determinante en la expansin del empleo, en cambio sealan como determinante la demanda presente o las expectativas de mayor demanda. Y tercero, ninguna de las empresas seal que la reforma jugar un papel importante en las contrataciones futuras. Disponible en [www.cut.org.co/dmdocuments/CID_Documento_para_Corte_Constitucional.doc](Consulta:2007, octubre 30): Tambin resulta interesante al respecto el Concepto No. 4398 del 12 de octubre de 2007 del Procurador General de la Repblica, con ocasin de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Disponible en [www.procuraduria.gov.co/descargas/conceptos/conceptos2007/octubre/D-6822_C-4398.doc] (Consulta : 2007, octubre 30) 511 Crecimientos reales del pasivo y el patrimonio: [] [D]espus de haber crecido cerca de 3 puntos porcentuales (pp) por encima del patrimonio, en 2002, el pasivo decreci 1,4% durante 2003 y 2004 para el total de empresas, mientras que el patrimonio creci 3,9% y 9%, respectivamente. BANCO DE LA REPBLICA. Reportes del emisor. Investigacin e informacin econmica. Disponible en [www.banrep.gov.co/documentos/publicaciones/pdf/76.pdf] (Consulta : 2007, octubre 30).
137 sociales 512 . Por eso el argumento audaz del crecimiento econmico como herramienta inequvoca para lograr equidad no es plausible si falta la decidida intervencin del Estado 513 , dirigida a alcanzar los mandatos de la frmula constitucional que el mercado es inhbil por si slo de alcanzar.
Hay que tener en cuenta de otra parte que no puede concebirse un grado aceptable de desarrollo en ausencia del aseguramiento material de los derechos sociales 514 . Lo contrario comporta un enfoque estrictamente economicista 515 , que conduce -advierte DAHRENFORD- a la tentacin autoritaria, ms fuerte en aquellos pases que abrazan el crecimiento econmico sin que antes hayan madurado sus instituciones 516 , ocurre esto en Colombia? El lector sacar sus propias conclusiones.
Qu propsito tiene esta pequea alusin al sistema tributario colombiano? Fundamentalmente apuntalar una premisa fctica que sustente la hiptesis planteada. Esta premisa es la siguiente: inclusive si a ttulo meramente hipottico se admitiera que a los derechos sociales comportan nicamente obligaciones de medio y no de resultado 517 , se aprecia en
512 Se sigue mirando el desarrollo desde un enfoque economicista, como acumulacin aritmtica de de ganancias, mercancas y crecimiento del PIB, ausente de reduccin de desigualdades, o de satisfaccin de derechos, y aumento en los niveles de vida. Mxime cuando se ha demostrado que es perfectamente posible (en el post industrialismo) el crecimiento econmico sin crecimiento de la demanda laboral. El mercado sin intervencin del Estado no puede garantizar los postulados del Estado Social de Derecho. 513 La aparente paradoja de mayor crecimiento econmico y menor empleo segn los ms recientes datos del DANE, no es ajena al modelo de desarrollo seguido por los gobiernos de la apertura. 'Las empresas se estn concentrando en el ensamble de bienes finales y abandonando las empresas que producen bienes intermedios o insumos, los cuales estn siendo sustituidos por importaciones, configurndose as una situacin en la que el empleo est cayendo frente al crecimiento de la economa'. En este sentido Evaluacin de la reforma laboral (ley 789 de 2002) (Informe Final) del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia, cit. 514 Cfr. RALF DAHRENFORD. La cuadratura Ob. cit., p. 17. 515 El economicismo es la postura de quienes colocan el crecimiento econmico en el nivel de una ideologa poltica, de modo que el Estado y los individuos terminan por convertirse en herramienta tiles para estos fines y no viceversa. 516 RALF DAHRENFORD. La cuadratura Ob. cit., p. 60 517 Cfr. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 22: Otro intento de diferenciacin consiste en identificar un tipo especfico de obligacin de los Estados
138 Colombia de todas formas un pronunciado divorcio entre la actividad administrativa y legislativa de un lado y las exigencias de la clusula social del Estado por el otro.
Sobra decir que el agudo contraste entre letra y realidad constitucional, es ms evidente en materia satisfaccin material de derechos sociales. De ello dan cuenta algunas estadsticas: entre 1991 y 1999 se tramitaron en Colombia 282.072 tutelas. De 259 diarias que llegaban para revisin de la Corte en 1999, se pas a 475 en el 2000. La distribucin por temas es la siguiente: Salud: 17.6%, pensiones: 27.4% y relaciones laborales: 32%, para un gran total en estos rubros del 77%, sin contar las que entran por derecho de peticin que en gran nmero corresponden a estos mismos conceptos 518 .
Cifras un poco ms recientes de la Defensora del Pueblo muestran por otro lado, que slo en materia de salud, entre 1999 y 2005 las acciones interpuestas para reclamar este derecho aumentaron cerca de un 280%, mientras que el crecimiento general de la tutela en el mismo periodo fue de 160% 519 .
como correlato de cada categora de los derechos. As, para algunos autores, mientras que a los derechos civiles y polticos corresponden obligaciones de resultado, a los derechos econmicos, sociales y culturales corresponden tan slo obligaciones de conducta. La diferencia tendra efectos concretos al momento de juzgar si un Estado ha violado un tratado [...] por lo que para establecer que un Estado los ha violado no basta con comprobar que no se est gozando 'sino que el comportamiento del poder pblico, en orden a alcanzar este fin, no se ha adecuado a los standard tcnicos apropiados' [] [l]a posibilidad de sostener al distincin resulta poco relevante par distinguir derechos civiles u polticos de derechos econmicos sociales y culturales. As. Los denominados 'Principios de Maastricht [] sealan que los derechos econmicos sociales y culturales' generan tanto obligaciones de medio como de resultado 518 Cfr. OSCAR DUEAS RUIZ. Jurisprudencia Humanista en el Constitucionalismo colombiano. Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 200, tal y como lo cita Economa de los derechos, cit. p. 34. 519 Cfr. DEFENSORA DEL PUEBLO. La Tutela y el derecho a la salud. Causas de las tutelas en salud. Periodo 2003-2005. Disponible en [www.defensoria.org.co/pdf/informes/informe_106.pdf?] (Consulta : 2007, octubre 30): Entre 1999 y el primer semestre de 2003 del total de tutelas instauradas por los colombianos [] el 25.7% corresponde a tutelas que invocan el derecho a la salud [] [D]ebe destacarse el importante incremento producido durante el ao 2003 (31.6%)
139 Todo lo anterior conduce a concluir forzosamente que ni como obligaciones de medio, ni como obligaciones de resultado, los derechos sociales han podido compeler de manera efectiva la actividad legislativa ni prestacional del Estado, misma que est en mora de ser dirigida al cumplimiento de sus deberes de promocin de la prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos, sealados en el artculo 2 de la Carta, as como de los deberes de discriminacin positiva a favor de ciudadanos en condicin de marginalidad y debilidad manifiesta impuestos por el artculo 13 ejusdem. Este panorama parece darle la razn a LPEZ OBREGN,
Para muchos agentes y detentadores del poder, adaptar el ordenamiento constitucional a las nuevas corrientes del derecho occidental era tarea fcil. Haba simplemente que encajar el vocablo social entre Estado y Derecho para entrar a engrosar la lista de los Estados Constitucionales democrticos contemporneos. Poco importaba cambiar la Constitucin, si las relaciones de produccin y el papel de la propiedad privada como funcin social permanecen intactos 520 .
B. Problema jurdico
Esta premisa fctica concerniente a la ampulosidad constitucional [] [de un lado, y] la falta de concrecin fctica de los derechos y garantas proclamados en la Constitucin 521 aunada a la premisa formal sobre las dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos sociales, que fue expuesta a lo largo de la primera parte, permite entrar al planteamiento del problema jurdico a resolver: Qu ha impedido que los derechos sociales verdaderos
520 CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 26. Agrega la autora Le ha correspondido a la Corte Constitucional defraudar tan ilusas expectativas 521 VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p 43.
140 derechos fundamentales- desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto reglas y principios, en el trfico jurdico y en la vida institucional de la Nacin?
III. HIPTESIS
Segn la hiptesis que desarrolla el presente trabajo, la anomia 522 que entraa el aplazamiento indefinido cuando no el abierto desmonte de los avances- del Estado Social, debe resolverse en la apertura de vlvulas [jurdico] procesales para dar cauce tuitivo a los derechos [] econmicos, sociales y culturales. Este apunte, que por dems podra parecer obvio, pasa y aqu pngase atencin- por comprender que dichas vlvulas seguirn bloqueadas hasta tanto no se ataque la conducta omisiva, trasunto de un nuevo e ilegtimo poder discrecional del Legislador y la Administracin Pblica, cuando mediante su inercia ponen en el congelador el Estado Social de Derecho e inhiben as la vigencia de la Constitucin y con ella la de los derechos sociales.
Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica en la satisfaccin de los derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecucin de normas de derechos fundamentales incondicionadas 523 , autoaplicativas 524 e incluso condicionadas pero con supuesto fctico ya determinado.
522 DAHRENFORD, explica que en ciencias sociales el concepto de anomia, indica la incapacidad de la estructura social de proveer a ciertos individuos lo que les sera necesario para lograr las metas de la sociedad. Explica que el trmino -etimolgicamente sin norma-, se emplea en sociologa para referirse a una desviacin o ruptura de las normas sociales, no de las leyes, puesto que en este ltimo debe hablarse de delito. RALF DAHRENFORD. La cuadratura Ob. cit., p. 26. 523 Ver supra nota n. 68 524 Ver supra nota n. 69
141 Evidentemente esta respuesta se dirige, parafraseando a FERRAJOLI, en sentido contrario a la desvalorizacin genrica del derecho como instrumento de transformacin de la realidad, es decir subrayando su carcter performativo 525 y constitutivo, como construccin lingstica y simblica, cuya consistencia conceptual y fuerza vinculante depende del empeo cvico e intelectual 526 de los protagonistas del discurso jurdico, cuando stos han decidido tomar[se] en serio las promesas de la Constitucin [] y exigir para los [ciudadanos] los derechos sociales concedidos en el papel 527 .
La importancia de la formulacin y desarrollo de esta hiptesis, estriba por otra parte, en que pone de manifiesto una acuciante realidad: el subdesarrollo de las instituciones jurdicas colombianas a la hora de eliminar rezagos de inmunidad jurdica del Legislador y la Administracin, descubriendo que gran parte de la ineficacia de las normas de derechos sociales, y con ello de la clusula social del Estado, responde a las deficiencias en el sometimiento a derecho de la actividad administrativa y legislativa, explcitas en el proceso de proteccin judicial de los derechos. Estas deficiencias instauran de facto un trasfondo de 'indemnidad o irresponsabilidad' a favor del Estado declarndolo 'inimputable' por la incumplida mejora de las situaciones vivenciales que promete 528 . La hiptesis en resumen, sugiere errores y carencias en el proceso de
525 En la filosofa del lenguaje un enunciado preformativo es aquel que describe el acto que realiza, es decir, realiza un acto y simultneamente lo describe. JOHN LANGSHAW AUSTIN indica que un enunciado performativo no se limita a describir un hecho sino que por el mismo hecho de ser expresado realiza el hecho. Ejemplo de enunciado performativo, es la frase yo hablo ya que su mismo pronunciamiento describe y realiza la accin. Otro ejemplo es el verbo "prometer". Cuando alguien expresa un enunciado del tipo "Yo prometo", ste no puede evaluarse en trminos de verdad o falsedad. En efecto, no se trata de evaluar la sinceridad del locutor, puesto que eso excede los lmites del anlisis lingstico. El hecho de prometer se realiza en el instante mismo en el que se emite el enunciado, no se describe un hecho, sino que se realiza la accin. Disponible en [www.sil.org/capacitar/semantica/PowerPoint/semantica%20actos%20habla.pdf] (Consulta : 2007, octubre 30),. 526 Cfr. la introduccin de LUIGI FERRAJOLI a VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 14. 527 Ibd., p. 22. 528 VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p. 45 y 46.
142 sometimiento del poder al derecho e insina rumbos hacia la reconduccin del Poder a su concreta, diaria y artesana aplicacin, donde desaparezca su esoterismo y su misterio, en las esplndidas palabras del profesor GARCA DE ENTERRA 529 .
529 EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra Ob. cit., p. 11.
143 CAPITULO SEGUNDO
REZAGOS DE INMUNIDAD JURDICA EN EL ESTADO SOCIAL
Cmo se infiere que al fenmeno del aplazamiento indefinido del Estado Social contribuye en gran medida las deficiencias en la vinculacin jurdica del Legislador y la Administracin al contenido obligacional de los derechos sociales? Acaso no se encuentran vinculados por las dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos? A continuacin se observar que no obstante cotidianamente la Jurisdiccin hace valer objetiva y subjetivamente los derechos sociales, subsiste aun -judicialmente tolerada- una indebida superposicin del plano poltico al plano jurdico de los derechos sociales 530 .
Para ello menester es recordar en primera instancia cuales son las principales diferencias entre estos dos espacios de validez de los derechos sociales y luego observar en escena las dimensiones objetiva y subjetiva de estos derechos.
I. PLANO POLTICO Y JURDICO DE LOS DERECHOS SOCIALES
En la introduccin se seal que los derechos sociales despliegan sus efectos en por lo menos dos planos, uno poltico y otro jurdico 531 . En el
530 Los mandatos constitucionales son [tambin] obligaciones jurdicas objetivas en cabeza de los rganos legislativos o administrativos para la realizacin de la meta o el programa formulado en el 'mandato', a travs de medidas apropiadas cuya orientacin , medida y modalidades obedece, en principio, a la apreciacin poltica de los rganos en accin y, con ello, al proceso poltico. ERNST WOLFGANG BCKENFRDE. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, en Staat, Verfassung, Demokratie, 2. Ed., Frankfurt a.M. 1992, pp.155 y ss., tal y como lo cita El concepto de los derechos sociales, cit., p. 43. 531 Ambos planos caen dentro de lo que PISARELLO, ha llamado mecanismos institucionales de garanta. En efecto el autor distingue entre mecanismos institucionales y extrainstitucionales de garanta de los derechos. Dentro de la primera categora ubica los mecanismos jurisdiccionales y polticos, y dentro de la segunda ubica aquellos en los que es determinante la participacin de actores no estatales: desde los propios afectados hasta los ciudadanos y movimientos sociales vinculados a los mimos. GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p. 137.
144 primero, los derechos sociales acentan su carcter programtico 532 , en el sentido que conceden un mbito dotado de cierta amplitud, donde el Legislador y la Administracin Pblica, mediante la deliberacin democrtica y la confrontacin pacfica de las ideas, juzgan cuales son los medios y las oportunidades polticamente ms favorables para el aseguramiento de mximos en la realizacin de los derechos sociales, tomados stos como principios y fines hacia los cuales debe estar guiada la actividad Estatal 533 .
Se califica de poltico este primer plano, bsicamente por dos razones. En primer lugar por cuanto en l, Administracin y Legislador se encuentran desembarazados de la fuerza vinculante que, por el contrario, exhiben de los derechos sociales en el plano jurdico 534 . En esto consiste precisamente la naturaleza programtica que se afirma de ellos. Ahora bien, pese a que originalmente la concepcin de los derechos sociales como normas
532 Cfr. en este sentido la opinin de BERNAL al respecto, segn la cual si bien en principio la concepcin programtica de los derechos sociales les niega cualquier tipo de fuerza vinculante frente al Legislador [] [lo que interesa aqu resaltar, es que] [D]esde esta perspectiva, las disposiciones de derechos sociales [] cumplen una funcin poltica de fuente de inspiracin del contenido de las leyes [] [por lo que] [n]o obligan sino que facultan al Legislador; [y] no le exigen un determinado grado de desarrollo o de realizacin (bastardilla nuestra). CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 304. 533 Si la Constitucin democrtica es una norma abierta eso quiere decir que sobre ciertas materias el Pueblo soberano ha querido que se pronuncien sus generaciones vivas a travs de sus representantes en el rgano legislativo [] [E]s este ltimo quien debe decidir acerca del modo, intensidad y extensin de introduccin del poder pblico en las relaciones sociales que corresponda, dentro del margen constitucionalmente impuesto. IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 19. 534 La funcin administrativa moderna se nutre de conceptos mucho ms giles y dinmicos que le permiten, dentro de los marcos de normas superiores, actuar bajo criterios de discrecionalidad y oportunidad necesarios para impulsar su accin en la permanente bsqueda de la realizacin de las finalidades del Estado. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit. pp. 27 y 28. Por otro lado M. VAQUER tambin hace una alusin al plano poltico de los derechos sociales, Las limitaciones propias del Derecho objetivo, caracterizado por la generalidad y la abstraccin, para reglar el objeto y el contenido de los derechos a las prestaciones sociales, cuya subjetividad y circunstancialidad ya han sido detectadas [] determinan que ste sea un mbito natural para el desenvolvimiento de cierta discrecionalidad administrativa. MARCOS VAQUER CABALLERA. La accin social Ob. cit., p. 184.
145 programticas niega tajantemente su carcter jurdico 535 , una lectura ms reposada permite comprender que una irradiacin poltica de estos derechos, no excluye los efectos vinculantes que manifiestan por el contrario en el plano jurdico 536 .
En segundo lugar se califica de poltico este mbito, en atencin al tipo de control que en este caso se prodiga: uno no jurdico, sino ms bien poltico y social. En la Constitucin Nacional viarias normas estipulan esta clase de control. Respecto al Gobierno Nacional y la Administracin Pblica, el artculo 114 atribuye su control poltico al Congreso 537 . Tambin los artculos 259 538 y 103 539 de la misma norma, reglamentados por las leyes 131 y 134 de 1994, estatuyen a favor de los electores, a travs del voto programtico y
535 FERNANDO ATRIA es uno de los autores que niegan vigorosamente el carcter jurdico de los derechos sociales, mientras propugna por comprenderlos nicamente en su plano poltico, se lamenta el jurista afirmando, El problema [] es la existencia contingente de una cultura poltica en la cual los enunciados polticos sobre derechos son entendidos como si fueran parasitarios de enunciados jurdicos sobre derechos [] Los derechos sociales no pueden ser exigibles como derechos subjetivos [] [n]o se alega que por eso no debamos preocuparnos de obtener bienes como la salud, educacin, vivienda y trabajo para todos: slo se alega que esos bienes no pueden estar protegidos por constitucionalmente por derechos sociales, a menos que estemos dispuestos a poner en peligro todo el sistema de derechos fundamentales [] [s]i el lenguaje del derecho es el lenguaje de la poltica, entonces la promesa de los derechos sociales debe ser ignorada. FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 47 y 48. 536 No hay nada que objetar que en un Estado constitucional el Parlamento es quien debe decidir acerca de las polticas econmicas y sociales, y por consiguiente, quien debe elegir los medios propicios para satisfacer las necesidades implcitas en los derechos de prestacin. Sin embargo, no parece adecuado considerar que [esta circunstancia] [] se contradiga abiertamente al reconocer carcter normativo y vinculante a los derechos sociales. GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p. 138. 537 Constitucin Nacional. Artculo 114. Corresponde al Congreso de la Repblica reformar la Constitucin, hacer las leyes y ejercer control poltico sobre el gobierno y la administracin [] (bastardilla nuestra). 538 Artculo 259 Ibd. Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que present al inscribirse como candidato. La ley reglamentar el ejercicio del voto programtico. 539 Artculo 103 Ibd., Son mecanismos de participacin del pueblo en ejercicio de su soberana: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentar.
146 la revocatoria del mandato, un control de esta misma clase sobre la Administracin territorial (Alcaldes y Gobernadores) 540 .
De otra parte se dijo igualmente, que cuando la Constitucin establece lmites a la libertad de configuracin y de actuacin del Legislador y de la Administracin es decir lmites al plano poltico de los derechos-, bien (i) forzando la introduccin de poder pblico o bien (ii) prohibiendo su introduccin arbitraria en ciertos supuestos de hecho, surge el plano jurdico de los derechos sociales. Ser en este momento donde aparezca el problema de la vinculacin de la Administracin Pblica y del Legislativo como sujetos jurdicamente responsables, y por lo tanto, sujetos a un control del mismo tipo no poltico- de sus acciones u omisiones antijurdicas 541 .
Atendiendo esta dualidad plano poltico y plano jurdico de los derechos- VILLAVERDE MENNDEZ en perspicaz apunte ha sealado,
El Legislador vive dividido entre su autonoma poltica democrtica y su funcin ejecutiva de las obligaciones que la Constitucin le impone. [Por este motivo] El control jurdico de sus silencios [y de sus actos] slo puede
540 Con todo, se echa de menos el limitado alcance del numeral 7 del artculo 40 C.N., que deja inmunes al control poltico directo del ciudadano tanto al Gobierno Nacional, como al Congreso mismo. En efecto, para hacer efectivo el derecho ciudadano a participar en el control del poder poltico, el articulo establece que stos pueden revocar el mandato de los elegidos en los casos y formas que establecen la Constitucin y la ley. De haberse prescindido de la frase en cursiva, es probable que la revocatoria del mandato, limitada a Alcaldes y Gobernadores, se hubiera hecho extensiva a todos los elegidos por voto popular, con lo que el control poltico ciudadano hubiera podido extenderse hacia legisladores y a Administracin Pblica del orden nacional. 541 Tambin BERNAL percibe la distincin entre el plano jurdico y el plano poltico de los derechos, El legislativo y el Ejecutivo tienen un margen de accin estructural, porque en cuanto la Constitucin no los defina tienen la competencia para decidir cules son los medios polticamente ms convenientes para la satisfaccin de los derechos sociales, entre todos aquellos que cumplan con las exigencias de la prohibicin de proteccin deficiente [] [de modo] [] que el carcter jurdico de los derecho sociales no se convierte en un artificio para que el juez desconozca las reglas del juego democrtico y el del principio de divisin de poderes CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 326.
147 acontecer all donde la Constitucin niega al Legislador su autonoma democrtica, convirtindolo en su ejecutor 542 .
Vale detenerse un momento en la segunda idea que aporta el autor: la idea de control jurdico. Sin embargo recurdese que tambin existen controles polticos, Cules son entonces las diferencias entre el control poltico y el control jurdico? Evidentemente se trata de juicios de responsabilidad distintos que es menester distinguir. El mismo VILLAVERDE MENNDEZ seala algunas diferencias.
En primer lugar el juicio de control jurdico examina la validez (jurdica) de los actos normativos. Por la misma causa el parmetro de comparacin para juzgar la validez corresponder a un criterio objetivo constituido por una norma de derecho, en este caso la Constitucin, que condiciona tanto la actividad del destinatario del control, como la del censor. En segundo lugar el ejercicio del control jurdico no est librado a la voluntad del sujeto controlador, por lo que no es discrecional, sino por el contrario imperativo ya que debe ser reestablecida la voluntad incita en el parmetro de validez, que no tolera la existencia de actos que la contradigan. En tercer lugar una vez comprobado que la ordenacin adoptada no esta permitida por la Constitucin, todo control jurdico debe culminar con una sancin, que corresponde a la expulsin de dicha manifestacin antijurdica del ordenamiento, aunque aclara el autor- de la sancin del acto no se derive necesariamente la sancin del sujeto, pues no es l sino sus actos normativos lo que se controla 543 .
542 IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 5. La Corte Constitucional tambin ha hecho alguna referencia al doble plano jurdico y poltico de los derecho, en la sentencia T-406 de 1992 se puede leer: Con independencia de [i] la funcin programtica-finalista y de la funcin simblica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitucin es [ii] una norma jurdica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992. M.P. CIRO ANGARITA BARON. 543 Ibd. p. 117
148 Por su parte, el control poltico, examina la oportunidad y pertinencia de los actos del sujeto objeto de control, as como su eficacia para el logro de los fines propuestos. Por tal razn el parmetro de juzgamiento, al ser de libre eleccin del censor, deviene en subjetivo. En segundo lugar el ejercicio del control poltico no es imperativo, sino que est librado a la voluntad del censor, por lo que es la voluntad del sujeto controlador la que impone lmites a los actos del controlado, se trata entonces de un enfrentamiento institucionalizado entre las posibles ordenaciones del Estado y la sociedad..
En tercer lugar -seala VILLAVERDE MENNDEZ- el objeto de control poltico no son propiamente los actos normativos del sujeto, aunque bien pueden estos servir de excusa para iniciar un control cuyo objetivo es el sujeto controlado mismo. Finalmente y a diferencia del control jurdico, en el poltico no siempre la consecuencia es una sancin, puesto que se trata de un juicio de oportunidad y no de validez, aunque siempre puede caber una responsabilidad endilgada en todo caso directamente al sujeto de control 544 .
Qu utilidad tiene disgregar estas nociones? primordialmente permite aclarar que cuando se exhorta por eliminar los remanentes de inmunidad jurdica del Legislador y la Administracin en la satisfaccin de derechos no se est sugiriendo en modo alguno restringir la autonoma poltica con que cuentan los poderes pblicos en la ordenacin de la sociedad. Una es la actuacin del juez en su tarea de defensa de los derechos y otra la tarea del Legislador y de la Administracin en su calidad de portavoz de la voluntad popular. Y si bien los derechos fundamentales limitan las posibilidades de decisin legislativa y aseguran a personas y grupos frente a la voluntad poltica mayoritaria 545 , dichas limitaciones no son arbitrarias, obedecen a que la voluntad soberana que no coincide con la voluntad legislativa- ha
544 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., pp. 116-118. 545 Ibd. p. 113.
149 limitado los cauces democrticos, eliminado en ciertos casos la autonoma del Legislador y a la Administracin convirtindolos siguiendo a VILLAVERDE MENNDEZ- en ejecutores de mandatos jurdicos que pretenden sustraer del azar poltico posiciones jurdicas fundamentales para el individuo, que de no asegurarse convertiran la decisin democrtica en simple tirana de la mayora 546 .
Se dijo entonces, que no obstante cotidianamente la Jurisdiccin hace valer objetiva y subjetivamente los derechos sociales, subsiste aun -judicialmente tolerada- una indebida superposicin del plano poltico al plano jurdico de los derechos sociales. Examnese cmo sucede este fenmeno, primero con el caso del Legislador y luego con el de la Administracin.
II. EL CASO DEL LEGISLADOR
En el segundo captulo de la primera parte, se seal que como objeto de los derechos sociales pueden corresponder acciones fctico-positivas o acciones normativas del Estado 547 , distincin que permite a su vez hablar de derechos y deberes fcticos o derechos y deberes normativos 548 .
En este orden de ideas, bien porque la actuacin normativa constituya un medio para la realizacin del derecho social fctico v. gr. derecho de la mujer embarazada a recibir un subsidio alimentario si estuviere desamparada o desempleada 549 -, o bien porque la actuacin normativa satisfaga por s misma en su mayor parte el objeto del derecho social, - v. gr. derecho a la
546 Una mayora que dispone de un poder sin trabas para establecer la poltica gubernamental se encuentra en una posicin en la cual puede adjudicarse beneficios a expensas de la minora restante, aun cuando no haya una diferencia significativa entre los dos grupos [] [U]na mayora sin trabas es ciertamente peligrosa JOHN HART ELY. Democracia y desconfianza Ob. cit. p. 26. 547 Ver: concepto integral de los derechos sociales en la primera parte, Captulo Segundo: I. A. 5 548 Ibd. 549 Ver supra, nota n. 321
150 proteccin de la propiedad intelectual 550 -, la intervencin del Legislador, las ms de las veces, es imprescindible, las disposiciones de derechos sociales slo pueden realizarse con el concurso de leyes de ayuda, de subsidio, de aseguramiento, [] de impuestos, de procedimiento, [] de planificacin y de fomento 551 . Se dir grosso modo entonces que corresponde al Legislador legislar. Dos preguntas atisban: primero est el Legislador colombiano objetiva y subjetivamente vinculado a los derechos sociales?, Cul es el alcance de dicha vinculacin?
A. Vinculacin jurdica del Legislador a los derechos sociales.
Se observ arriba que en el lenguaje de los derechos stos se comportan simultneamente como derecho objetivo y subjetivo 552 , dentro de lo que se ha llamado aqu, plano jurdico los derechos sociales. En ambas dimensiones los derechos vinculan a los poderes pblicos y reciben aplicacin jurdica y proteccin judicial. A continuacin se observar sin embargo que, (i) el Legislador colombiano aunque objetivamente vinculado a los derechos sociales, no lo es subjetivamente. Y (ii) que an en sede objetiva la vinculacin no es plena, lo que termina por hacer del Legislador colombiano no slo un sujeto libre -vinculado a los lmites de la Constitucin mientras no decida reformarlos-, sino tambin un poder pblico que acta en cierta medida como un sujeto jurdicamente incontrolable e irresponsable 553 .
550 Ver supra, nota n. 329. Con cierto automatismo, suele vincularse directamente las obligaciones positivas del Estado con la obligacin de disponer de fondos. No cabe duda de que se trata de una de las formas ms caractersticas de cumplir con obligaciones de hacer. [] [S]in embargo, las obligaciones positivas no se agotan en obligaciones que consistan nicamente en disponer de reservas presupuestarias [] a) por un lado, algunos derechos se caracterizan por la obligacin del Estado de establecer algn tipo de regulacin, sin la cual el ejercicio de un derecho no tiene sentido. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 33. 551 CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 303. Todos los derechos constitucionales, al tiempo que encierran un ncleo indisponible para el Legislador, son derechos de configuracin legislativa. GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p. 141. 552 Ver supra, I Parte, Capitulo II, Concepto dicotmico de los derechos sociales. 553 En el contexto espaol extensible en gran parte al colombiano- VILLAVERDE opina que an hoy el Legislador se sigue teniendo por irresponsable jurdicamente, pues la declaracin de
151 1. Vinculacin subjetiva
El problema de la vinculacin subjetiva del Legislador a los derechos sociales aparece estrechamente ligado a la pregunta de si existe un derecho subjetivo a la normacin 554 , as como al problema de las vas que pueden utilizarse para impugnar, ante el Juez constitucional, un eventual reclamo por omisin de un deber normativo. Alguna parte de la doctrina niega esta posibilidad y considera viable nicamente un control objetivo y abstracto de los deberes normativos del Legislador. La principal observacin a la existencia de un derecho subjetivo individual a que el Legislador legisle es expuesta por VILLAVERDE MENNDEZ,
No debe olvidarse que los derechos pblicos subjetivos son concebidos como instrumentos para a la defensa de intereses particulares, y la ley lo es del inters comn. Si la ley puede originarse en el ejercicio de un derecho pblico subjetivo, se estara satisfaciendo un inters particular, traicionando as el fin propio de la ley 555
A este argumento aade que si bien el acto normativo omitido puede beneficiar a determinado individuo (efectos reflejos de la norma), de ello no se sigue que exista un derecho subjetivo sobre el beneficio En este orden de
inconstitucionalidad de una ley en los ordenamientos jurdicos en los que esto es posible no encadena sancin alguna para el rgano, el Legislador, slo para su producto, la ley, que es expulsada del ordenamiento. IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 29. Tambin AHUMADA RUIZ, es de opinin semejante,: a diferencia de lo que sucede con los rganos administrativos o judiciales, el legislativo sigue siendo irresponsable por su inactividad. Su incumplimiento del deber de legislar (en un momento concreto) no est acompaado de sancin. MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 8, enero-abril de 1991, pp. 169 a 194. 554 El trmino es de FERNNDEZ SEGADO. Aunque el autor no lo define con exactitud, en su obra lo relaciona con el instituto jurdico brasileo del mandado de injuno. Cfr. 554 Cfr. FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad por omisin: cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?, en AA. VV. Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Tmis, 1997, pp., 12, 32 y ss. 555 IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 26.
152 ideas, de la disposicin constitucional que reza el Estado proteger la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley 556 no se seguira que exista un derecho individual a tal norma 557 .
Por otra parte, frente al problema sobre las vas que pueden utilizarse para impugnar ante el Juez constitucional un eventual reclamo por omisin de un deber normativo, el problema se plantea en trminos de las diferencias entre irresponsabilidad jurdica del Legislador (sancin) de un lado, e inmunidad jurdica de sus silencios (control) por el otro. La primera podra ser tolerada se dice-, pues la supremaca de la Constitucin se preserva negndole inmunidad a los silencios, aunque quien calla sea irresponsable jurdicamente 558 . A esta conclusin se arriba teniendo en cuenta dos interrogantes, aun no resueltos segn estiman ciertos autores: cul debe
556 Ver supra, nota n. 329. La clasificacin del derecho a la propiedad intelectual como derecho social tanto a nivel nacional (artculo 69 C.N.), como a nivel internacional (apartado c del prrafo 1 del artculo 15 del PIDESC) no deja de despertar interrogantes se trata de un verdadero derecho social?: As como las materias primas y el trabajo eran los principales recursos en la primera revolucin industrial, la propiedad intelectual es el bien fundamental de la economa basada en la informacin o el conocimiento [] 'la propiedad intelectual y sus vecinos conceptuales pueden guardar la misma relacin con la sociedad de la informacin que la que tena el nexo sueldos- trabajo con la sociedad manufacturera industrial de 1900' [] [e]n los instrumentos internacionales fundamentales de derechos humanos se ha reconocido que los productos intelectuales poseen un valor intrnseco como expresin de la creatividad y dignidad humanas. UNESCO. Boletn de derecho de autor. La propiedad intelectual como derecho humano. Disponible en [http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001255/125505s.pdf] (Consulta: 2008, enero 9). Indudablemente el derecho a la propiedad intelectual en su aplicacin debe armonizarse como sucede con los dems derechos para que sea compatible con el respeto por la dignidad humana y la satisfaccin de otros derechos humanos, al respecto la funcin social que se predica de en general del derecho a la propiedad en el marco del Estado social, debe hacerse extensivo al derecho a la propiedad intelectual so pena de hacer nugatorios otras garantas, pinsese solamente en el caso de los medicamentos y su impacto directo sobre la salud pblica. 557 Ibd. p. 33. En oposicin a esta perspectiva M. SACHS estima que la generalidad de las leyes, que configura el objeto de las obligaciones prestacionales del legislativo, no se opone a la aceptacin de derechos individuales, en cabeza de los individuos beneficiarios a la expedicin de la ley. MICHAEL SACHS, Leistungsrechte, en: KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublick Deuchtland, Tomo III/1, Mnchen 1988, p. 722, tal y como lo cita El concepto de los derechos sociales fundamentales, cit. p. 96 558 IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 7. El autor distingue entre irresponsabilidad jurdica del Legislador que asocia con un problema de sanciones e inmunidad jurdica de sus actos, que asocia con problemas de control.
153 ser la sancin de una omisin legislativa y cmo puede instrumentarse la obligacin de legislar? 559 . Estos problemas sin solucin determinan que es preferible permanecer del lado objetivo y objetivable del control 560 , pues de lo contrario se impondra una espuria iniciativa legislativa, que impondra al Legislador el inicio de un procedimiento legislativo 561 , se afirma adems que quiz ste sea el precio justo a pagar por la nica forma efectiva de democracia, hasta el momento conocida, la democracia representativa 562 .
Segn esta concepcin se admite que el Legislador est obligado a satisfacer sus deberes normativos para proteger derechos del individuo, pero no se consiente que ste a su vez tenga contra el Estado un derecho individual a dicha proteccin 563 . Opina ARANGO RIVADENEIRA que en consecuencia se est planteando que de las disposiciones de derechos sociales fundamentales se puede derivar, si mucho, un contenido objetivo
559 MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de Ob. cit., p. 169. Los mismos interrogantes estn presentes en VILLAVERDE: quienes defienden esa teora que identifica la omisin inconstitucionalidad con la responsabilidad jurdica del Legislador por incumplimiento de sus obligaciones inconstitucionales, no resuelven porque carezcan de solucin, ni la identificacin de esas obligaciones, cuyo destinatario es el Legislador [] ni la exigibilidad de su cumplimiento (bastardilla nuestra) IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 5. 560 Ibd. 561 El mismo autor estima adems que en caso contrario se abordara el problema como un asunto de responsabilidad del Legislador por sus silencios, al entender que la nica sancin posible para la quiescencia del legislativo, es su compulsin a legislar Ibd. p. 4 y 182. En sentido semejante AHUMADA RUIZ no considera que pueda haber un Legislador culpable, porqu es difcil decidir si la deficiencia es culposa o dolosa, o [] a partir de que momento se considera de cuando se debe hablar de 'inercia' o 'pasividad', cuando estamos [] ante el silencio legislativo. MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de Ob. cit., p. 178. 562 Ibd. p. 182. Toda una contradiccin: se reconoce la posibilidad de que las leyes sean ilegtimas, pero no hay responsable para el supuesto de que la ley inconstitucional haya provocado un perjuicio cuantificable a los particulares MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de Ob. cit., p. 170. Debe advertirse sin embargo que esta ltima afirmacin no es vlida para el caso colombiano, poco a poco la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador ha venido siendo reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado. En sentencia 038 de 2006, la Corte Constitucional declar exequible el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo acusado de una posible omisin legislativa al no consagrar la reparacin directa por los hechos del Legislador. La Corte consider que el artculo era exequible en el entendido que la quiescencia de la ley era colmada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2006 del 1 de Febrero de 2006. M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. 563 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 97
154 [] pero no un contenido jurdico subjetivo [] [lo que significara que para el Legislador, stas son tan slo] normas objetivas potencialmente vinculantes 564 .
Ahora bien, debe sealarse que cuando menos es discutible que los interrogantes planteados para rebatir el control subjetivo, constituyan obstculos insalvables. As, frente al interrogante acerca de la identificacin especfica de obligaciones del Legislador, debe recordarse por lo menos dos ideas. Primero que una misma disposicin objetiva sobre derechos sociales puede dar lugar, mediante argumentacin jurdica, a una o varias normas de derechos sociales subjetivas, segn se tuvo oportunidad de ver atrs 565 . En segunda instancia y ms importante, que respecto al Legislador, como obligado de los derechos sociales fundamentales, es determinante que un derecho individual a una accin positiva pueda justificarse mediante la reduccin de las posibilidades de accin del Legislador a una sola opcin exigible judicialmente 566 .
Sobre ste ltimo apunte, ABRAMOVICH y COURTIS han coincidido tambin que en muchos supuestos, pese a que la conducta obligada por el obligado no resulta especficamente reglada por un texto normativo, fcticamente slo existe uno o un nmero limitado de cursos de accin determinables para el respeto, garanta o satisfaccin del derecho de que se trate 567 . Sealan que esta determinabilidad fctica, resulta verbigracia, de la redaccin adoptada por varios instrumentos internacionales de derechos sociales ratificados, hay que sealar, por Colombia- 568 ,
564 Ibd. p. 96. 565 Ver I parte, captulo II, ord. I, lit. B. Los derechos subjetivos [] pueden derivarse mediante un proceso adecuado de argumentacin de meras normas objetivas Ibd. p. 97 566 Ibd. 567 VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 125. 568 Dentro de estos instrumentos habra que sealar principalmente el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, ratificado por Colombia
155 En varios supuestos, estos instrumentos han adoptado como tcnica la descripcin del resultado debido, [] en muchos de estos casos [] las posibilidades fcticas de cumplimiento del objetivo fijado en el tratado delimitan con bastante precisin la conducta debida por el Estado [] la conducta debida queda determinada por la inexistencia de cursos de accin alternativos (bastardilla nuestra) 569
Por otro lado, frente a las incgnitas que despierta la instrumentalizacin del deber de legislar correlativo de un eventual derecho subjetivo a la normacin, cabe oponer la vigencia de institutos jurdicos como el mandado de injuno, contemplado en la Constitucin brasilea 570 , que prev una garanta individual, que pretende garantizar un derecho subjetivo, no el derecho objetivo, y que atiende la ausencia de una norma reguladora que permita el ejercicio del derecho 571 . Excede desafortunadamente el propsito de este trabajo un estudio detenido sobre las particularidades de esta singular institucin jurdica brasilea que hunde sus races la figura del Writ of Mandamus anglosajn 572 .
mediante Ley 74 de 1968. As como el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" ratificado por Colombia mediante Ley 319 de 1996. 569 Los autores sealan como ejemplo la erradicacin del analfabetismo prevista en los artculos 34 y 50 de la Carta de la OEA, aprobada por Colombia mediante la ley 210 de 1995. As mismo traen a colacin, en el contexto argentino, el caso Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social. Donde el Estado argentino se vio forzado a la produccin de una vacuna contra la fiebre hemorrgica argentina, dado que se trata de una vacuna cuya produccin no es rentable para los laboratorios privados, por lo que ya no se produce y que adems se trata de una enfermedad exclusiva de Argentina. Cfr. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., pp. 125-126 y 146 ss. 570 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Artigo 5, inciso LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Disponible en [www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm] (Consulta: 2007, noviembre 14). Se conceder " mandado de injuno " siempre que por falta de norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberana y a la ciudadana. 571 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., p.35. 572 Ver supra, nota n. 448. Para algunos apuntes y bibliografa sobre el mandado de injuno Cfr. la obra de FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., pp. 32 y ss; As mismo cfr. VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., pp., 70 y ss.
156 En fin. Debe sealarse de todos modos que en el caso colombiano no puede citarse un slo caso de vinculacin subjetiva del Legislador a derechos/deberes sociales normativos. Menester es advertir que la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, doctrinal y jurisprudencialmente aceptada en Colombia 573 , nico caso de accin jurdica individual que tiene como extremo pasivo al Legislativo, no est dirigido propiamente a la satisfaccin de deberes/derechos normativos, sino a la reparacin, bajo el rgimen de responsabilidad por dao especial, del perjuicio causado por una actividad legtima del Estado 574 .
Este panorama permite afirmar con confianza que, el Legislador colombiano no se encuentra vinculado subjetivamente a los derechos sociales. En este sentido vale la pena recordar las palabras de ABRAMOVICH y COURTIS, que sealan cierta tendencia contempornea hacia la realizacin objetiva del Estado Social y la objetivacin de las obligaciones sociales del mismo.
Es evidente que la ampliacin de funciones del Estado en el contexto del modelo de derecho social no necesariamente se ha traducido tcnicamente en la configuracin de derechos subjetivos [] [E]n muchos casos, el Estado ha asumido esas funciones a partir de intervenciones discrecionales o de formas de organizacin cuyo efecto social y econmico no se asigna particularmente a sujetos. Sin embargo, tampoco hay en la naturaleza del tipo de intervencin
573 Ver supra, nota n. 562 574 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 16421, C. P.: RUTH STELLA CORREA. Hay que advertir sin embargo, que la indemnizacin por daos y perjuicios es sugerida por varios autores como posible solucin ante eventualidades que el juez se topa con la ausencia de normas que pongan en funcionamiento infraestructura material y humana de recursos y que a su vez hacen nugatorio un derecho social. BIDART CAMPOS sugiere por ejemplo, que cuando los jueces carecen de toda posibilidad de remediar tales vacos [] [s]iempre quedara expedito el otorgamiento de de una indemnizacin por el perjuicio ocasionado a causa de las apuntadas omisiones estatales. GERMN BIDART CAMPOS. Algunas reflexiones Ob. cit., p. 5. BAZN por su parte estima que en un caso de connotaciones generales [ley o reglamento] pero que provoca una lesin a un derecho subjetivo [el juez siempre] podra imponer una indemnizacin de daos y perjuicios que con de anotarse que la doctrina a sugerido varios eventos en que es posible la indemnizacin. VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p. 65.
157 estatal que caracteriza el derecho social ningn 'defecto' que impida elaborar derechos subjetivos reclamables individual o colectivamente. Lo que sucede en muchos casos es que el Estado ha subordinado a su propia discrecionalidad las prestaciones o intervenciones que las constituciones o pactos [] proyectan como derechos (bastardilla nuestra) 575 .
Quiz por esta razn ARANGO RIVADENEIRA afirme que la exigencia de una decisin dirigida al Legislador slo entra en consideracin como consecuencia de la vulneracin del principio de igualdad [] no por va de la vulneracin de un derecho social fundamental 576 , con lo que parece respaldar la inexistencia de un derecho subjetivo a obtener legislacin. Ntese sin embargo que ARANGO RIVADENEIRA contempla una nica posibilidad para la reclamacin indirecta del derecho social frente al Legislador, va restablecimiento del derecho a la igualdad, lo que por descarte ubica esta reflexin en el campo de la vinculacin objetiva del Legislador.
2. Vinculacin objetiva
Contrario a lo que sucede con la vinculacin subjetiva, cotidianamente la Jurisdiccin hace valer objetivamente los derechos sociales frente al Legislador. De modo que se concentran all entonces las expectativas de la vinculacin del Parlamento a los derechos sociales. Sin embargo, se ver ms adelante que dichas esperanzas son en alguna medida infundadas. Luego del examen de casos exitosos, se pasar revista aquellas situaciones lmite donde el derecho colombiano no ha podido o no ha sabido quiz- dar respuesta satisfactoria a la enrgica pretensin de validez de los derechos sociales y con ellos de la clusula social del Estado.
575 VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., pp. 57 y 58. 576 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 97
158 Con justicia se afirma que la decisin en torno al cundo y cmo debe garantizarse la vigencia y proteccin de un derecho social, cae en principio en el mbito de la libre configuracin normativa del Legislador 577 . As sucede, por ejemplo, con el derecho a la salud y a la seguridad social
(artculo 48 y 49 C.N.). La Ley 100 de 1993 configur el Sistema General de Seguridad Social en Salud como un sistema pblico de aseguramiento de las contingencias en de salud de los ciudadanos [que] se encuentra estructurado sobre la base de la solidaridad entre trabajadores, empleadores y Estado, los cuales, mediante aportes peridicos, [lo] financian 578 . En l se permite la participacin de particulares por lo que se trata de un sistema de seguridad social mixto. Otro tanto sucede con el rgimen de servicios pblicos.
Ahora bien qu sucede cuando la actuacin normativa elegida por el Legislador desconoce o vulnera un derecho social? En estos eventos cabe sealar que la Jurisdiccin, las ms de las veces, ha hecho valer la dimensin objetiva de los mismos. Por su trascendencia y significado, aunque simplemente a ttulo ilustrativo, se ha seleccionado las sentencias C-
577 Ibd. p. 96. Conforme a la Carta, el Legislador juega un papel esencial en el desarrollo y configuracin del rgimen de seguridad social en salud, pues tal y como esta Corte lo ha destacado, "es al Legislador a quien compete regular el servicio pblico de salud y determinar cules entidades del sector pblico o privado pueden prestarlo, el rgimen a que deben sujetarse y todos los dems aspectos atinentes al mismo". Los derechos a la salud y a la seguridad social son entonces derechos de amplia configuracin legal, pues la Constitucin ha conferido al Congreso una gran libertad para que defina el alcance de estos derechos y concrete los mecanismos institucionales y los procedimientos para su realizacin efectiva. 578 Cfr. MNICA ARBELEZ RUDAS. Diez aos de proteccin constitucional del derecho a la salud: La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana (1991-2001). Disponible en [www.cajpe.org.pe/rij/bases/juris-nac/arbelaez.pdf] (Consulta: 2007, noviembre 16). Cfr. tambin al respecto la Sentencia C- 1489 de 2000: Conforme a la Carta, el Legislador juega un papel esencial en el desarrollo y configuracin del rgimen de seguridad social en salud, pues tal y como esta Corte lo ha destacado, 'es al Legislador a quien compete regular el servicio pblico de salud y determinar cules entidades del sector pblico o privado pueden prestarlo, el rgimen a que deben sujetarse y todos los dems aspectos atinentes al mismo'. Los derechos a la salud y a la seguridad social son entonces derechos de amplia configuracin legal, pues la Constitucin ha conferido al Congreso una gran libertad para que defina el alcance de estos derechos y concrete los mecanismos institucionales y los procedimientos para su realizacin efectiva (bastardilla nuestra). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1489 del 2 de noviembre de 2000. M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
159 776 de 2003 y C-955 de 2000 de la Corte Constitucional. La primera resuelve una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que reformaba algunos artculos del Estatuto Tributario y la segunda hace lo propio respecto a normas que pasaron a regular la financiacin de vivienda.
En el primer caso se solicit la declaracin de inexequibilidad de la ley 788 de 2002, "por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones". Esta norma, en lo que aqu interesa, reformaba el Estatuto Tributario. Su artculo 116 seala que a partir del 1de enero de 2005, los bienes y servicios de que tratan los artculos 424 [gallinas, pescado, reses]; 424-2 [materias primas para produccin de vacunas]; 424-5 numeral 4; 424-6 [gas propano uso domstico]; 425; 427; 428-1; 476 [servicios mdicos, clnicos, hospitalarios; transporte pblico; servicios pblicos domiciliarios; arrendamiento vivienda; servicio educacin; servicios funerarios; servicios alimentacin escuelas pblicas]; 477 [carnes, pescado, leche, queso, huevos, cuadernos escolares]; 478 y 481 literales c) y e) del Estatuto Tributario, quedarn gravados a la tarifa del dos por ciento (2%).
El demandante funda su solicitud en la violacin de los artculos 1, 95-9 y 363 579 de la Constitucin Nacional. Seala que la norma impugnada violan los principios constitucionales de justicia y equidad fiscal al gravar de manera ms onerosa a los sectores ms deprimidos de la sociedad, que son paradjicamente los que el artculo 13 Superior manda proteger,
579 Constitucin Nacional. Artculo 1. Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Artculo 95 Ibd. [] El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. []9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Artculo 363 Ibd. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarn con retroactividad.
160 contraviniendo as el principio de discriminacin positiva, y estableciendo por lo tanto una inicua distribucin de las cargas pblicas.
En su providencia la Corte Constitucional desestima la intervencin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, as como de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales que solicitan la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada, alegando para ello que el impuesto al valor agregado IVA, recae sobre quien decide libremente comprar un bien o servicio y [que en segundo lugar, su] funcin redistributiva debe ser determinada y analizada con base en [] su destinacin a la inversin pblica, en especial a la inversin social 580 . La Corte por el contrario, acoge el concepto y la informacin del Procurador General de la Nacin, quien en su concepto estim,
La suposicin segn la cual quien adquiere un producto es porque tiene capacidad para ser contribuyente del impuesto [] carece de validez en el caso del IVA del 2% sobre los bienes y servicios de primera necesidad. 'En efecto, gastar o no en productos de primera necesidad (la leche, la carne, los huevos, los medicamentos) y en servicios esenciales (salud, agua, luz, gas, educacin), en tanto el consumo de unos y otros es imperioso para cualquier ser humano por derivarse de l la subsistencia del mismo, no puede encasillarse en ese tipo de decisiones concernientes a optar por lo superfluo o suntuario, ya que subsistir no da lugar a escogencias signadas por la libre voluntad. Respecto de ello no hay eleccin posible (bastardilla nuestra) 581
La vista fiscal igualmente observa que en el examen de constitucionalidad del tributo impugnado, no puede hacerse abstraccin de las circunstancias fcticas concretas del caso colombiano,
580 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-776 del 9 de septiembre de 2003. M.P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA. 581 Ibd.
161 As, dentro de otro contexto social, la medida tributaria en tela de juicio pudiera ser justa, pero no en Colombia, en donde actualmente existen ms de once millones de habitantes que subsisten con menos de un dlar diario, en donde el 23% de la poblacin es indigente, en donde 3.5 millones de nios no tienen ninguna formacin escolar, en donde el 52% de los ingresos estn en poder del 20% de los hogares ms ricos, en donde slo el 1% de los propietarios posee el 53% de la tierra, las diez (10) empresas ms grandes del pas absorben el 75% del mercado [] [y] el 43% de la poblacin econmicamente activa afronta problemas de empleo 582 .
Para la Corte las alegaciones del Ministerio de Hacienda y de la DIAN carecen de fundamento, pues el gasto pblico social ha venido disminuyendo en los ltimos aos y el producido del IVA del 2% proveniente de la aplicacin de la norma acusada habra de ser destinado a financiar el gasto en seguridad y defensa, (bastardilla nuestra) 583 . Finalmente la vinculacin objetiva del
582 Ibd. El Ministerio Pblico en su intervencin recuerda tambin "el Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia 27/981, destac que el principio de capacidad econmica contenida en el artculo 31.1 de la Constitucin espaola implica 'la incorporacin de una exigencia lgica que obliga a buscar la riqueza all donde la riqueza se encuentra' (cursiva original). Igualmente explica que el cobro del IVA del 2% a partir del 2005 sobre bienes y servicios bsicos carece de sentido cuando hay mecanismos alternativos para obtener los recursos que el Estado requiere. En efecto, 'es de pblico conocimiento que la situacin deficitaria de las finanzas nacionales no es producto de la debilidad estatal en materia impositiva, ni mucho menos, consecuencia del exceso de inversin social, propio de un Estado Social de Derecho. Definitivamente no, pues como es bien sabido distintos factores correspondientes a anomalas estructurales de la administracin pblica como la corrupcin, la no implementacin de mecanismos eficaces de control de la evasin fiscal, la inobservancia de la normatividad reguladora de la contratacin estatal' (esto ltimo causante de un desangre fiscal monumental por las demandas multimillonarias contra el Estado: 73,3 billones de pesos, que equivalen a cerca del 40% del Producto Interno Bruto [] constituyndose tales factores en los principales causantes del dficit. Luego, no es la insuficiencia en materia impositiva lo que genera el dficit que pretende superarse con el gravamen a los bienes esenciales sino los factores antes sealados que determinaron la escalada de reformas financieras del Estado que estn llamadas a llenar los 'huecos fiscales' generados por dichos factores y no para invertirse en la sociedad misma Ibd.. 583 Ibd. El gasto pblico total pas de 37.04% del PIB en 1996 a 29.93% del PIB en 2000, es decir, sufri un descenso de 7.11 puntos porcentuales; por su parte, el gasto pblico social cay durante el mismo perodo de 16.70% del PIB al 10.34% del PIB, es decir, en 6.36 puntos [] si bien durante el periodo comprendido entre los aos 1990 y 2001 en el promedio de Amrica Latina se evidenci un crecimiento constante del gasto social, en Colombia 'el gasto social expresado como porcentaje del PIB, se redujo al 13,4% en el 2001, luego de haber alcanzado el 16,7% en 1996. Esto supuso una disminucin sistemtica del gasto social por habitante de 438 a 332 dlares en el
162 Legislador aparece ntida, cuando se examina la norma impugnada frente al derecho social al mnimo vital, derecho innominado 584 derivado mediante interpretacin jurisprudencial 585 de los artculos 1 y 13 de Carta 586 ,
El derecho fundamental al mnimo vital [] constituye un lmite al poder impositivo del Estado y un mandato que orienta la intervencin del Estado en la economa [] La interseccin entre la potestad impositiva del Estado y el principio de Estado Social de derecho consiste en la determinacin de un mnimo de subsistencia digna y autnoma protegido constitucionalmente. Este mnimo constituye el contenido del derecho fundamental al mnimo vital, el cual, a su vez, coincide con las competencias, condiciones bsicas y prestaciones sociales para que la persona humana pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria. [] el derecho al mnimo vital exige analizar si quien no dispone de los recursos materiales necesarios para subsistir digna y autnomamente puede ser sujeto de ciertas cargas fiscales que ineludible y manifiestamente agraven su situacin de penuria (bastardilla nuestra) 587 .
Conclusin: de esta forma un derecho social necesariamente fctico, como el derecho al mnimo vital, aparece condicionando de manera objetiva y en
perodo, a pesar de que, tras la baja de -3,8% del PIB en 1999, ste registr tasas de crecimiento positivas los dos aos siguientes (2,5% y 1,5% respectivamente)' Ibd. 584 Ver supra nota n. 301. 585 Cfr. entre muchas otras - Corte Constitucional Sentencias: T-426 de 1992; T-005 de 1995; T-015 de 1995; T-144 de 1995; T-198 de 1995; T-500 de 1996; T-284 de 1998 y SU-062 de 1999; Sentencia T-401 de 1992; T-208 de 1999; T-533 de 1992; T-645 de 1996; T-283 de 1998 y T-119 de 1997. 586 El objeto del derecho fundamental al mnimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la persona se vea reducida en su valor intrnseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Este derecho fundamental busca garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurdico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propsitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradacin que comprometa no slo su subsistencia fsica sino por sobre todo su valor intrnseco. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-776 del 9 de septiembre de 2003. M.P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA. 587 Ibd.
163 virtud de un control abstracto de constitucionalidad, la validez jurdica de la actuacin del Legislador.
En el segundo ejemplo de vinculacin objetiva del Legislador a los derechos sociales, se discuta entre otras-, la constitucionalidad del artculo 17 de la ley 546 de 1999 588 , que define el rgimen de financiacin de vivienda a largo plazo y fija condiciones para los crditos de vivienda individual. En la demanda se solicitaba la declaratoria de inexequibilidad de esta y otras normas por violacin de los artculos 1, 2, 3, 23, 25, 29, 44, 65 y 335 de la Constitucin, as como del Prembulo de la misma, pues la disposicin impugnada no fijaba topes mximos al inters remuneratorio que perciban las entidades financieras por los crditos de vivienda otorgados, permitiendo con ello la capitalizacin de intereses (anatocismo).
La Corte Constitucional encontr en su providencia que el derecho social- a la vivienda digna 589 y el deber del Estado de promover la democratizacin del crdito 590 resultan abiertamente vulnerados por la norma impugnada,
En los referidos prstamos debe garantizarse la democratizacin del crdito; ello significa que las posibilidades de financiacin, en particular cuando se
588 Ley 546 de 1999. Rgimen de financiacin de vivienda a largo plazo. Artculo 17. Condiciones de los crditos de vivienda individual. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo primero de la presente ley, el Gobierno Nacional establecer las condiciones de los crditos de vivienda individual a largo lazo, que tendrn que estar denominados exclusivamente en UVR, de acuerdo con los siguientes criterios generales: [] 2. Tener una tasa de inters remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobrar en forma vencida y no podr capitalizarse. Dicha tasa de inters ser fija durante toda la vigencia del crdito, a menos que las partes acuerden una reduccin de la misma y debern expresarse nica y exclusivamente en trminos de tasa anual efectiva. [] 589 Constitucin Nacional. Artculo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promover planes de vivienda de inters social, sistemas adecuados de financiacin a largo plazo y formas asociativas de ejecucin de estos programas de vivienda. 590 Constitucin Nacional. Artculo 335. Las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150 son de inters pblico y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del Gobierno en estas materias y promover la democratizacin del crdito
164 trata del ejercicio del derecho constitucional a la adquisicin de una vivienda digna (artculos 51 y 335 C.P.) deben estar al alcance de todas las personas, aun las de escasos recursos. Por lo tanto, las condiciones demasiado onerosas de los prstamos, los sistemas de financiacin que hacen impagables los crditos, las altas cuotas, el cobro de intereses de usura, exentos de control o por encima de la razonable remuneracin del prestamista, la capitalizacin de los mismos, entre otros aspectos, quebrantan de manera protuberante la Constitucin Poltica y deben ser rechazados, por lo cual ninguna disposicin de la Ley que se examina puede ser interpretada ni aplicada de suerte que facilite estas prcticas u obstaculice el legtimo acceso de las personas al crdito o al pago de sus obligaciones 591 .
La cita jurisprudencial ilustra en este caso, con toda claridad, la dimensin objetiva del derecho social a la vivienda digna, que condiciona la validez jurdica de la actuacin del Legislador, en este evento en la estructuracin del rgimen de financiamiento de vivienda a largo plazo. Resulta interesante tambin que la misma providencia recuerde fallos anteriores sobre financiacin de vivienda y esboce apuntes valiosos en torno a la naturaleza de dicho derecho social,
La Constitucin establece el "derecho a vivienda digna" como uno de los derechos sociales y econmicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia ndole ser de realizacin inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al Estado la fijacin de "las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho", as como el promover "planes de vivienda de inters social", y "sistemas adecuados de financiacin a largo plazo". Es decir, conforme a la Carta Poltica no puede la adquisicin y la conservacin de la vivienda de las familias colombianas ser considerada como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo que suceda bajo la concepcin individualista ya superada, las autoridades
591 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-955 del 26 de julio de 2000. M.P JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
165 tienen por ministerio de la Constitucin un mandato de carcter especfico para atender de manera favorable a la necesidad de adquisicin de vivienda, y facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que se persigue, an con el establecimiento de planes especficos para los sectores menos pudientes de la poblacin, asunto ste ltimo que la propia Carta define como de "inters social".
Dos acotaciones vale la pena hacer en este caso. En primer lugar es relevante que la naturaleza progresiva de este derecho, abra precisamente el camino a la vinculacin objetiva del Legislador. Efectivamente la obligacin de progresividad 592 , es decir el deber de mejoramiento continuo de las condiciones para el ejercicio y goce del derecho, se erige en un lmite objetivo a las posibilidades de reglamentacin del Legislador. En segundo lugar debe destacarse que la providencia citada, aun cuando encuentra una eventual violacin del derecho a la vivienda digna, no declara la inconstitucionalidad de la norma que se impugna. Por el contrario, prstese atencin, declara su exequibilidad condicionada 593 a estipulaciones interpretativas, enumeradas taxativamente 594 .
592 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966). Artculo 2.1 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (bastardilla nuestra). Disponible en [www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_cescr_sp.htm] (consulta: 2007, noviembre 20). 593 En este tipo de decisiones, la Corte restringe el alcance normativo de la disposicin acusada, ya sea limitando su aplicacin, ya sea limitando sus efectos. Estas sentencias interpretativas suponen entonces que se expulsa una interpretacin de la disposicin, pero se mantiene una eficacia normativa de la misma [] Se dice que es una sentencia manipulativa, pues despus del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el texto de la norma subsiste con un criterio de interpretacin constitucionalmente admisible, que probablemente no fue el deseado por el Legislador. Cfr. HERNN OLANO, Tipologa de nuestras sentencias constitucionales. Disponible en [www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/13Olanoult..pdf] (Consulta: 2007, noviembre 23). Las sentencias condicionadas respetando la primaca del Legislador en cuanto a la produccin jurdica, [] [excluyen] del ordenamiento la posibilidad de interpretaciones inconstitucionales. En este tipo de sentencias la Corte asume, por as decirlo, una actitud conservadora de la voluntad del Legislador y se limita a evitar con la modulacin de la sentencia,
166 Al condicionar la exequibilidad de la norma a cierta interpretacin constitucional, el Juez corrige en realidad una omisin legislativa, consistente en este caso- en la no fijacin de topes a los intereses remuneratorios que perciben las entidades financieras por el otorgamiento de crditos de vivienda. Mientras en el caso anterior la incompatibilidad constitucional surga frente al contenido material de una disposicin, en el presente caso la incompatibilidad se deriva de un contenido normativo omitido por el Legislador que termina produciendo una situacin contraria a la querida por la Constitucin. Puede esta idea sugerir que los derechos sociales vinculan objetivamente al Legislador colombiano cuando su conducta es omisiva? Deber afirmarse que si bien existen casos donde la respuesta puede ser afirmativa, en otros muy importantes, existe judicialmente tolerada una inmunidad jurdica del Legislador.
que los operadores jurdicos adopten interpretaciones contrarias a la Constitucin cobijando con visos de legalidad consecuencias y estados de cosas inconstitucionales, so pretexto de estar cumpliendo la ley. CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 31 594 Declrase EXEQUIBLE, con las salvedades y condicionamientos aqu previstos, el artculo 17 de la Ley 546 de 1999. La EXEQUIBILIDAD de este precepto se declara nicamente si se lo entiende y aplica bajo las siguientes condiciones: -El numeral 2 slo es EXEQUIBLE en el entendido de que la tasa de inters remuneratoria a que se refiere no incluir el valor de la inflacin, ser siempre inferior a la menor tasa real que se est cobrando en las dems operaciones crediticias en la actividad financiera, segn certificacin de la Superintendencia Bancaria, y su mximo ser determinado por la Junta Directiva del Banco de la Repblica, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional, en sentencias C-481 del 7 de julio de 1999 y C-208 del 1 de marzo de 2000. -Una vez se comunique el presente fallo, y la Junta Directiva del Banco de la Repblica proceda a fijar la tasa mxima de inters remuneratorio, la norma legal, con el condicionamiento que precede, se aplicar de manera obligatoria e inmediata tanto a los crditos nuevos como a los ya otorgados. Los crditos que se encuentren vigentes al momento de la comunicacin de esta providencia y en los cuales hubieren sido pactados intereses superiores al mximo que se fije, debern reducirse al tope mximo indicado, que ser aplicable a todas las cuotas futuras. -Los intereses remuneratorios se calcularn slo sobre los saldos insolutos del capital, actualizados con la inflacin. -El numeral 6 slo es EXEQUIBLE en el entendido de que las expresiones "primera cuota" se refieren no solamente a la primera del prstamo, sino tambin a la primera que se pague luego de una reestructuracin del crdito, de conformidad con el artculo 20 de la Ley 546 de 1999. -El numeral 7 se declara EXEQUIBLE nicamente si se entiende que la Superintendencia Bancaria no podr aprobar ningn plan de amortizacin en materia de financiacin de vivienda en cuya virtud en las cuotas mensuales slo se paguen intereses. En todas las cuotas, desde la primera, tales planes deben contemplar amortizacin a capital, con el objeto de que el saldo vaya disminuyendo, sin que ello se pueda traducir en ningn caso en incremento de las cuotas que se vienen pagando, para lo cual, si es necesario, podr ampliarse el plazo inicialmente pactado. -En las cuotas mensuales, si as lo quiere el deudor, se ir pagando la correccin por inflacin a medida que se causa. Bajo cualquiera otra interpretacin, estos numerales se declaran INEXEQUIBLES .
167 B. Control de la quiescencia legislativa violatoria de derechos sociales
Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos [] estuviese slo en manos del Legislador, la norma constitucional no tendra ningn valor y la validez de la voluntad constituyente quedara supeditada a la voluntad legislativa 595 .
Huelga decir que frente al Legislador, los derechos sociales normativos e incluso fcticos- introducen deberes de normacin. Ahora bien, puede haber casos donde una vez satisfecho ese deber, el producto legislativo no slo no sea idneo, sino que entrae adems una transgresin frontal al derecho social respectivo. Esto fue lo que sucedi con el derecho al mnimo vital, en el ejemplo arriba citado. Sin embargo habr ocasiones las ms de las veces- donde sea una omisin y no una accin- en el deber de legislar, la que determine el atropello al derecho social respectivo.
En un Estado Social de Derecho opina VILLAVERDE MENNDEZ- que por definicin impone al Legislador no permanecer callado frente circunstancias deficitarias de derechos fundamentales, el silencio legislativo, cuando menos, tolera la pervivencia del statu quo. En este orden de ideas, aquella quiescencia legislativa se asocia hasta la identificacin, con el incumplimiento de los mandatos propios del Estado Social 596 (bastardillas nuestra). He aqu la razn por la cual una reflexin como la presente, en torno a los alcances de la clusula social de Estado, arribe ineluctablemente a la problemtica de los silencios legislativos inconstitucionales y su control jurdico.
595 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992. M.P CIRO ANGARITA BARON. 596 IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 1
168 1. Casos exitosos
Con ocasin del ltimo ejemplo jurisprudencial citado, se insinu que en algunos eventos, los derechos sociales podran vincular objetivamente la conducta omisiva del Legislador. En este orden de ideas se ha seleccionado, con fines meramente ilustrativos y dado signo ejemplificador, algunas sentencias de constitucionalidad que resultan de utilidad para observar eventos en que opera dicho control abstracto de silencios legislativos frente a derechos sociales. Se trata de las sentencias C-1433 de 2000 y C-862 de 2006.
La primera providencia resuelve una demanda contra el artculo 2 de la ley 547 de 1999, que contena el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para el ao 2000. Los actores sostenan que la disposicin violaba la Constitucin "en cuanto no contempla las apropiaciones necesarias para cubrir, durante el ao 2000, 'la prdida del poder adquisitivo de los salarios de los servidores pblicos', [.] [desconociendo] el prembulo y los artculos 1, 2, 22, 25, 53, 54, 85, 334, 366 y 373 597 .
La Corte en su anlisis descubre efectivamente una omisin legislativa inconstitucional. Acogiendo el concepto de la vista fiscal 598 , funda su hallazgo en dos argumentos principales. En primer lugar,
597 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000. M.P ANTONIO BARRERA CARBONELL. 598 Se trata de argumentos sumamente valiosos para el punto que aqu interesa: El Procurador concluye que el artculo 2 de la ley 547/99, '...representa una flagrante violacin del principio superior de la movilidad de los salarios y por ende del postulado de la igualdad real y efectiva de los trabajadores, consignado en los artculos 13 y 53 del Estatuto Superior'. De otra parte -agrega- el reajuste peridico de las asignaciones de todos los servidores pblicos pertenecen a los denominados 'derechos sociales de los trabajadores', que deben ser garantizados por el Estado en todo tiempo de modo que no pueden ser desmejorados o vulnerados por el Estado aun en tiempo de anormalidad institucional' Tal es la importancia de esta garanta, que el artculo 215 de la Carta, sobre el estado de emergencia econmica, dispone que aun en esta situacin no podr el Gobierno
169 [Existe] un tratamiento discriminatorio en perjuicio de un vasto sector de servidores pblicos [] [D]icho tratamiento rompe el principio de igualdad en la medida en que la situacin de todos los trabajadores est igualmente afectada por la situacin econmica y, en especial, por el fenmeno inflacionario. Y si el Estado debe preservar el valor real del salario, como se ha visto, no existe fundamento razonable para que solamente en relacin con determinados servidores se logre este propsito y en cambio se desatienda con respecto a otros. (bastardilla nuestra)
Se refiere la corporacin al hecho que la norma impugnada prevea reajuste salarial nicamente para quienes devengaban menos de dos salarios mnimos, excluyendo al resto de trabajadores. Aunado a lo anterior el Juez constitucional seala,
En el artculo 2 de la ley 547 de 2000 se incurri por el Congreso en el incumplimiento de un deber jurdico, emanado de las normas de la Constitucin sealadas en la parte motiva de esta sentencia y, especficamente, de los artculos 53 y 150, numeral 19 literal e), as como del artculo 4 de la ley 4 de 1992. En consecuencia, declarar la exequibilidad del mencionado artculo, salvo en cuanto se omiti el mencionado deber jurdico, en lo relativo al ajuste salarial de los servidores pblicos por el ao 2000, en lo cual es inexequible. (bastardilla nuestra)
Hay que advertir que contrario a lo acaecido con los anteriores fallos citados, donde la misma corporacin estuvo en capacidad de restablecer la supremaca constitucional mediante la exclusin del ordenamiento de las normas impugnadas o en su defecto de eventuales interpretaciones
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. En el Estado Social de Derecho la movilidad del salario se inspira en el carcter sinalagmtico y conmutativo de las relaciones laborales, entre las cuales debe existir una equivalencia entre los deberes y obligaciones, entre el servicio y su remuneracin. Por lo tanto, no es admisible que el valor de los salarios se mantenga intacto mientras el precio de los bienes y servicios aumente por la depreciacin de la moneda, pues ello supone que el Estado estara aceptando que los empleadores se enriquezcan en perjuicio del derecho de los trabajadores a recibir una remuneracin justa. Ibd.
170 inconstitucionales en un fallo condicionado, en esta oportunidad el restablecimiento del orden superior exiga adems el ejercicio de competencias propias de otras ramas del poder pblico. Ntese consecuentemente el sentido del fallo, sobre el que se volver luego,
Poner en conocimiento del seor Presidente de la Repblica y del H. Congreso de la Repblica la decisin contenida en la presente sentencia, para que dentro de la rbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el deber jurdico omitido, antes de la expiracin de la presente vigencia fiscal
Puede apreciarse entonces cmo el Juez constitucional en ejercicio de un control abstracto de constitucionalidad hace valer objetivamente el derecho social a una remuneracin mnima, vital y mvil (artculo 53 de la Constitucin) frente a una actitud omisiva de Legislador y de la Administracin Pblica 599 .
El segundo ejemplo de control exitoso de silencios legislativos, es el que trae la sentencia C-862 de 2006 600 . En este caso se discuta la exequibilidad del inciso segundo del artculo 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo 601 , que si
599 Ni el Gobierno, ni el Congreso, gozan de una facultad discrecional absoluta para definir ad libitum el incremento salarial anual de los servidores pblicos, porque median disposiciones constitucionales que limitan su actuacin y le imponen unos criterios que son de rigurosa observancia, como son, entre otros, el reconocimiento del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, de una remuneracin mnima, vital y mvil y de su necesario ajuste por inflacin y el tratamiento equitativo, sin ningn tipo de discriminacin [y por lo tanto] [N]o es argumento suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores pblicos la situacin fiscal del pas Ibd. 600 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 19 de octubre de 2006. M.P HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. 601 Cdigo Sustantivo del Trabajo. Articulo 260. Derecho a la Pensin. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) aos de edad, si es varn, o a los cincuenta (50) aos si es mujer, despus de veinte (20) aos de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Cdigo, tiene derecho a una pensin mensual vitalicia de jubilacin o pensin de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el ltimo ao de servicio. 2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensin al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) aos de servicio (cursiva aadida).
171 bien haba sido derogada por el artculo 289 de la Ley 100 de 1993 602 , segua produciendo efectos ultractivamente. La actora consideraba que la ausencia de una previsin legislativa en dicha disposicin, encaminada a mantener el poder adquisitivo del salario base con el cual se liquidan las pensiones de jubilacin a favor de los trabajadores que se retiraron o fueron despedidos antes de cumplir la edad legal, infringa entre otros- los derecho sociales a la seguridad social (Artculo 48), a una remuneracin mnima vital y mvil y al reajuste peridico de las pensiones (Artculo 53) 603 .
La demanda solicitaba la Corte Constitucional, que a travs de un pronunciamiento general y abstracto de constitucionalidad reitere la posicin que sobre este mismo punto y por la misma causa ha sostenido en sede de revisin de tutelas. Efectivamente los patronos amparados en esta deficiencia legislativa solan proceder en estos casos, a calcular la pensin sobre valores nominales o histricos, con lo cual desconocan el derecho de los pensionados a recibir una mesada equivalente al salario que han devengado. La Corte en su providencia observa en primer lugar,
El derecho a la actualizacin de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categoras de pensionados, porque un trato
602 Ley 100 de 1993. Artculo 289 Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicacin, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artculo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artculo 5o. de la Ley 33 de 1985, el pargrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artculos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Cdigo de Sustantivo del Trabajo y dems normas que los modifiquen o adicionen. (cursiva aadida) 603 Constitucin Nacional. Artculo 48. La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. [] La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante [] (cursiva aadida). Constitucin Nacional. Artculo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. la ley correspondiente tendr en cuanta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales.[] remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo [] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. []
172 diferenciado de esta naturaleza carecera de justificacin constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualizacin de las pensiones es un derecho constitucional del cual slo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarreara la vulneracin de [] los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualizacin peridica de sus pensiones [] por lo tanto exclusiones derivadas del trnsito legislativo carecen de justificacin.
Esto es, alude directamente al derecho a la igualdad en el trato que se prodiga a los trabajadores. En segunda instancia la misma corporacin sostiene,
Si bien la actora cuestiona la constitucionalidad del inciso segundo del artculo 260 del C.S.T. por la supuesta vulneracin de distintos principios y derechos constitucionales, en definitiva sus acusaciones se estructuran en torno a la configuracin de una omisin legislativa, por no haberse previsto en la disposicin acusada la indexacin del salario base para la liquidacin de la pensiones de aquellos trabajadores que se retiren o sean retirados de una empresa cumplidos veinte aos de servicio pero sin haber alcanzado la edad de jubilacin. No de otra manera pueden entenderse los cargos sobre la pretendida violacin del derecho a la igualdad respecto de otros trabajadores que tienen derecho a la indexacin del salario base de liquidacin (bastardilla nuestra) 604 .
En este fallo la Corte acude nuevamente a una sentencia condicionada y declara exequible el artculo 260 del C. S. T., bajo el entendido que el salario
604 Este razonamiento perece coincidir con el argumento de Arango, segn el cual La exigencia de una decisin dirigida al Legislador slo entre en consideracin como consecuencia de la vulneracin del principio de igualdad, no por va de la vulneracin de un derecho social RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 96.
173 base para la liquidacin de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deber ser indexado segn el ndice de Precios al Consumidor,
Corresponde al Legislador en ejercicio de su libertad de configuracin determinar los mecanismos idneos para mantener la capacidad adquisitiva de las pensiones, no obstante, frente a la ausencia de una previsin legal al respecto [] es preciso adoptar un criterio reparador de la afectacin constatada. En esa medida se considera que la indexacin, al haber sido acogida por la legislacin [] es un mecanismo adecuado para la satisfaccin de los derechos y principios constitucionales en juego
Los casos judiciales acabados de ver, ponen de manifiesto un control abstracto de constitucionalidad de omisiones legislativas violatorias de derechos sociales 605 . Con ello podra afirmarse en principio, la existencia de una vinculacin objetiva del Legislador a derechos sociales cunado este incurre en conductas omisivas. Sin embargo ya se haba advertido antes que existen eventos donde el control jurdico se torna inhbil para sujetar la quiescencia legislativa. Se procede entonces a analizar algunos casos paradigmticos de dicha inmunidad jurdica. Luego de ello se concluir este acpite, descubriendo algunas diferencias entre los casos exitosos y los casos lmite de control del silencio legislativo, antes de pasar a ocuparse de lo que sucede con la Administracin Pblica.
605 En el ltimo caso por ejemplo se dijo: La naturaleza del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones parte de la base de que el mismo es considerado como un derecho de rango constitucional. Esto en razn a que existen tres disposiciones constitucionales [derechos sociales] que lo sustentan: la primera contenida en el artculo 48, a saber: la ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, las dos restantes contenidas en el artculo 53, la primera: la ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales... ...la remuneracin mnima vital y mvil... y la segunda, que establece que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 19 de octubre de 2006. M.P HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
174 2. Casos lmite: inmunidad jurdica del Legislador
No siempre el silencio que el Legislador colombiano guarda frente a normas de derechos sociales ha podido ser controlado judicialmente. As por ejemplo en la sentencia C-473 de 1994 se discuta la constitucionalidad de apartes de los Artculos 430 y 450 del Cdigo Sustantivo del Trabajo 606 , en cuanto restringen de manera ilegtima el derecho de huelga reconocido por la Carta fundamental, ya que prohben el ejercicio de este derecho en el gnero (servicios pblicos) mientras que la Constitucin slo prev tales restricciones para la especie (servicios pblicos esenciales) 607 . El accionante sostena que mientras que una ley posterior a la Constitucin de 1991 no defina cules son los servicios pblicos esenciales en los cules no est garantizada la huelga, no es posible restringir el derecho de huelga.
Efectivamente el artculo 56 de la Constitucin Nacional garantiza el derecho a la huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales definidos por el Legislador. En la providencia citada se seala que no obstante las leyes 100 de 1993 y 142 de 1994 han catalogado algunos servicios pblicos como esenciales 608 , se constata que no existe una regulacin legal post- constituyente sistemtica del trascendental tema de la huelga en los servicios
606 Cdigo Sustantivo del Trabajo. Artculo 430. Prohibicin de huelga en los servicios pblicos. De conformidad con la Constitucin Nacional, est prohibida la huelga en los servicios pblicos [] Artculo 450. Casos de ilegalidad y sanciones. 1. La suspensin colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando se trate de un servicio pblico [] (bastardilla nuestra) 607 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-473 del 27 de octubre de 1994. M.P ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. 608 Ley 100 de 1993 Artculo 4o. Del servicio pblico de seguridad social. La Seguridad Social es un servicio pblico [] [E]ste servicio pblico es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial slo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. Ley 142 de 1994. Artculo 4o. Servicios pblicos esenciales. Para los efectos de la correcta aplicacin del inciso primero del artculo 56 de la Constitucin Poltica de Colombia, todos los servicios pblicos, de que trata la presente ley, se considerarn servicios pblicos esenciales.
175 pblicos esenciales, reserva de ley que constituye no slo una facultad, sino un deber del Legislador.
Advirtiendo el Juez constitucional sin embargo, que no le est dado pronunciarse sino sobre la prohibicin contenida en las normas impugnadas, determinado o no su exequibilidad, sin que deba [] adelantar otros criterios que puedan condicionar la libertad relativa de configuracin del Legislador(bastardilla aadida), opta por emitir un exhorto 609 al Congreso para que regule el derecho a la huelga en los servicios pblicos esenciales en un tiempo razonable, en virtud del mandato contenido en el artculo 56 de la Constitucin,
Por todo lo anterior, la Corte estima vital que el Congreso, en un plazo razonable, expida una regulacin de la huelga en los servicios pblicos que sea acorde con la Constitucin, por lo cual, en la parte resolutiva de esta sentencia, lo exhortar en tal sentido.
Debe sealarse sin embargo, que la figura del exhorto dirigido al Legislador para que cumpla con sus deberes normativos en materia de derechos sociales, resulta en la prctica un recurso inane 610 . Eso lo demuestra que a la
609 Las sentencias apelativas o exhortivas son el resultado de la constatacin de situaciones aun constitucionales, donde se hace una apelacin al Legislador para alterar la situacin dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello no ocurre, el tribunal aplicar directamente el mandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurdica respectiva [] [e]stos fallos van desde un simple consejo al Legislador, hasta frmulas ms coactivas, que llaman al Legislador a regular una materia establecida en la Constitucin Cfr. HERNN OLANO, Tipologa de Ob. cit., p. 581. Hay que advertir no obstante, que la modalidad por la que opta el Juez constitucional colombiano se encuentra en las antpodas de un fallo coercitivo: Cuando [la Corte Constitucional] ha encontrado vacos legislativos ha hecho exhortaciones al Congreso de la Repblica para que expida la ley que desarrolle un determinado canon constitucional. Recomendacin que obviamente no constituye una imposicin sino una admonicin para que se cumpla la directiva constitucional (bastardilla nuestra). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996. M.P CARLOS GAVIRIA DAZ. 610 Prueba de ello es lo sucedido con la sentencia C-239 de 1997 donde el juez constitucional hizo un exhorto al Congrego para que regule la eutanasia: De otro lado, y en aras de la seguridad jurdica, la Corte exhortar al Congreso para que en el tiempo ms breve posible, y conforme a los
176 fecha aun no exista tal normacin que el Juez constitucional estima vital. Mal hace el guardin de la Carta acudiendo al judicial-restraint donde tal mesura no cabe,
Con esta modalidad de exhorto, esta Corporacin no est, en manera alguna, desbordando su competencia o invadiendo la rbita de actuacin del Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del Estado y por la libertad de configuracin poltica del Legislativo es lo que explica que la Corte se haya abstenido de delimitar materialmente el concepto de servicios pblicos esenciales.
Una cosa es que el Juez constitucional sea parsimonioso cuando se topa con disposiciones como la contenida en el artculo 57 de la Carta, que establece que la ley podr establecer los estmulos [] para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas y cosa bien distinta es que haga lo propio con normas de tono imperativo, como la del artculo 56 que prescribe: La ley reglamentar este derecho (huelga). Pues mientras en el primer caso el poder soberano deja a consideracin del poder constituido (Legislativo) la existencia de tal derecho, en el segundo caso el mismo poder despoja al Legislador de tal discrecionalidad, restndole a ste determinar razonablemente, el cundo y el cmo del derecho, eventos que curiosamente han sido en otras oportunidades objeto de control judicial en Colombia, recurdese al respecto el alcance de la orden contenida en la Sentencia C- 1433 de 2000, sobre actualizacin de salarios 611 , as como la ratio decidendi que condujo a tal decisin.
principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna, ms de diez aos todos los intentos encaminados a tal fin han fracasado. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997. M.P CARLOS GAVIRIA DAZ. 611 Poner en conocimiento del seor Presidente de la Repblica y del H. Congreso de la Repblica la decisin contenida en la presente sentencia, para que dentro de la rbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el deber jurdico omitido, antes de la expiracin de la presente vigencia fiscal Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000. M.P ANTONIO BARRERA CARBONELL.
177 Precisamente en torno a las previsiones del artculo 57 de la Constitucin derecho social a la cogestin-, gir el debate jurdico de la Sentencia C-475 de 1998. En ella el accionante solicitaba la declaratoria de inconstitucionalidad por omisin legislativa en la reglamentacin del artculo 57 Superior. El Ministerio del Interior, interviniente en el proceso, observa que el artculo 57 de la Constitucin otorg al Congreso de la Repblica la facultad de legislar sobre los estmulos y medios para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas, entendindose la expresin 'podr' como de carcter facultativo mas no imperativo 612 .(bastardilla nuestra).
Por lo dems, la Corte no presta mayor atencin a esta sutileza semntica y de manera inmediata, recordando un fallo suyo anterior comentado adelante -, se declara inhibida para dictar sentencia de fondo,
Ahora bien, si lo que se plantea por el actor, como lo entiende la Corte, no es una demanda contra el artculo 57 de la Constitucin sino una inconstitucionalidad por omisin absoluta, en cuanto el Legislador no ha desarrollado el mandato que all se consagra, tampoco goza la Corte de competencia para declararla
Igual decisin tom la alta corporacin con ocasin de la Sentencia C-246 de 2001. En ella se atacaba la omisin en que incurren los literales c) de los artculos 13 y 32 de la Ley 100 de 1993 613 , al no fijar un trmino para el pago de pensiones y prestaciones. A juicio de la actora, este hecho desconoce lo dispuesto en los artculos 13, 25, 46, 48 y 53 de la Carta Poltica. En
612 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-745 del 2 de diciembre de 1998. M.P JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO. 613 Ley 100 de 1993. Artculo 13. Caractersticas del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendr las siguientes caractersticas: [...] c) Los afiliados tendrn derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. [...] Artculo 32.Caractersticas. El rgimen de Prima Media con Prestacin Definida tendr las siguientes caractersticas: [...] c) El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados. [...]".
178 consecuencia solicitaba la accionante que la Corte exhorte al Congreso para que regule en forma completa la materia y mientras tanto se ordene al Seguro Social aplicar al Rgimen Solidario de Prima Media con Prestacin Definida, los artculos 21 y 22 del Decreto 656 del 24 de marzo de 1994, que por el contrario sin fijan, a favor de afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, un trmino de cuatro meses para el reconocimiento y pago de pensiones junto sanciones por el eventual desconocimiento del plazo mximo all consagrado.
Efectivamente el artculo 53 de la Carta establece que El Estado garantiza el derecho [social] al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales (bastardilla aadida). En ese orden de ideas estima la Corte,
La demanda en referencia va dirigida a atacar las ya indicadas expresiones normativas, no por lo que ellas dicen, sino precisamente por el silencio que ha guardado el Legislador al regular la materia del pago de prestaciones y pensiones. En efecto, la actora ataca la omisin en que incurri la ley al no fijar un trmino para el pago de pensiones y prestaciones, lo que, a su juicio, desconoce lo dispuesto en [] la Carta Poltica
Sin embargo el Juez constitucional advierte que del silencio del Legislador en este punto, no puede inferirse un permiso para el pago inoportuno de las prestaciones sociales. Tanto el artculo 23 de la Constitucin, como el artculo 6 del Cdigo Contencioso Administrativo regulan el derecho de peticin y fijan un trmino perentorio aplicable al caso concreto 614 . Ante este panorama la Corte estima que existe ineptitud en la demanda por dirigirse
614 Ha de tenerse en consideracin que los textos normativos objeto de ataque contemplan disposiciones que tienden a desarrollar un derecho consagrado constitucionalmente, cual es el del pago de las pensiones legales, y si bien a la luz de lo dispuesto en el artculo 53 de la Carta, la oportunidad es elemento esencial de este derecho, lo cierto es que la falta de disposicin legal en los textos demandados sobre el plazo para resolver ese tipo de peticiones, no necesariamente comporta la transgresin del aludido derecho. (bastardilla nuestra). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-246 del 27 de febrero de 2001. M.P JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
179 contra una omisin legislativa absoluta y en consecuencia se declara inhibida 615 .
Por qu la Corte Constitucional se declara en estos casos impedida para pronunciarse frente a omisiones absolutas del Legislador? Qu son las omisiones absolutas? A diferencia de los casos exitosos de control jurdico de la quiescencia legislativa, los ltimos ejemplos citados constituyen casos lmite donde el Juez constitucional se declara inhbil para controlar la indisciplina del Legislador. Para aventurar respuestas a los interrogantes anotados, es imprescindible recordar antes la Sentencia C-543 de 1996, caso paradigmtico donde por primera vez se plantea el control de una omisin absoluta del Legislador colombiano.
En esa ocasin se solicitaba que la Corte "declare la inconstitucionalidad por omisin en que incurre el Congreso de la Repblica al no haber cumplido con la obligacin de reglamentar los artculos 87 y 88 constitucionales, que consagran las acciones de cumplimiento y las acciones populares, respectivamente" 616 . La alta corporacin estima en primer lugar, que existen cuatro supuestos en que el Legislador puede violar los deberes que le impone la Constitucin,
[i] Cuando no produce ningn precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitucin; [ii] Cuando en cumplimiento del
615 Debe resaltarse que, para que pueda prosperar una demanda contra una omisin legal, es necesario que el silencio del Legislador comporte una regla implcita que viole los preceptos superiores [] En este orden de ideas, del silencio guardado por el Legislador en las normas objeto de ataque, no se deriva forzosamente que el derecho al pago oportuno resulte desconocido, en la medida en que no existe la norma implcita a la que alude la demandante, consistente en que se permita entonces el pago de pensiones de manera no oportuna. De lo anterior se desprende que, por no existir norma explcita o implcita- sobre la cual pueda recaer el anlisis que corresponde efectuar a esta Corporacin en los trminos del artculo 241 de la Carta Poltica, se presenta inepta demanda. Ibd. 616 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996. M.P CARLOS GAVIRIA DAZ.
180 deber impuesto por la Constitucin, favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros; [iii] Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el Legislador en forma expresa o tcita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto [] [iv] cuando el Legislador al regular o construir una institucin omite una condicin o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitucin, sera exigencia esencial para armonizar con ella
Advierte por otra parte, que en tanto el primer supuesto corresponde a la definicin omisin absoluta del Legislador, los restantes corresponden a lo que la doctrina ha llamado omisin relativa 617 y que mientras en este ltimo evento la jurisprudencia usualmente ha controlado el silencio legislativo, dada la estrecha relacin con el derecho a la igualdad 618 , en el primer caso no sucede lo mismo,
[i] La inconstitucionalidad por omisin no est prevista en la Constitucin y, por tanto, no existe accin encaminada a impugnar la inactividad del Legislador. [ii] La Constitucin no impone plazos para que el Legislador pueda cumplir con su obligacin de legislar. En consecuencia, mal podra sostenerse el incumplimiento de una obligacin de hacer si no se seala el tiempo dentro del cul debe realizarse sta; requisito que tambin es indispensable para determinar si la omisin es justificable o no. [iii] En las acciones de inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se est ante una omisin, existe es un vaco de regulacin, es decir, hay ausencia de texto. [iv] Si con ocasin de la omisin se violan derechos o libertades reconocidas por la Constitucin, es ella misma la que contempla otras acciones para protegerlos [v] Si el rgano controlador de la Constitucin ordena al legislativo expedir una ley, est atentado contra la autonoma e independencia de ste pues slo a l compete determinar el momento y la oportunidad de legislar.
617 Ms adelante se har algunas precisiones en torno estos conceptos. 618 Ver -entre muchas otras- Sentencias C-555, C-545, C-473 y 108 de 1994, C- 247 de 1995, C-70 de 1996, C-407 de 1998, C-080 de 1999 y C-007 de 2001.
181 Con fundamento en estos argumentos la Corte rechaza entonces la solicitud impetrada y se declara inhibida para pronunciarse al respecto,
La accin pblica de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control ms o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizacin de lo que el Legislador genricamente ha omitido, [] [P]or esta razn hay que excluir de esta forma de control, el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuacin, no hay acto qu comparar con las normas superiores; si no hay actuacin, no hay acto que pueda ser sujeto de control (bastardilla aadida).
C. Comprobacin de la hiptesis en lo que respecta al Legislador
Los anteriores ejemplos jurisprudenciales comprueban la hiptesis de trabajo en lo que respecta al Legislador. De la mano de la tolerancia judicial de las omisiones absolutas del Legislativo en la reglamentacin de derechos sociales, se le entrega a ste una discrecionalidad ad libitum en la concrecin de institutos cardinales del Estado Social. Dnde est el desarrollo legal del derecho al mnimo vital desprendido de los artculos 1 y 13 de la Carta? Dnde est el derecho a la salud de los menores de un ao que carecen de seguridad social, que ordena regular el artculo 50 Ibd.?, Dnde esta el Estatuto del Trabajo que le ordena expedir el artculo 53 Superior?, Dnde est el derecho de los minusvlidos a un trabajo acorde con sus limitaciones que el Estado debe garantizar al tenor del artculo 54 Ibd.? Dnde est la reglamentacin sistemtica del derecho a la huelga que ordena expedir el artculo 56 de la Carta? Este panorama coadyuva indudablemente, a la configuracin de aquel fenmeno que BIDART CAMPOS denomina hemipleja de la Constitucin.
Recurdese los interrogantes planteados al inicio del subcaptulo: est el Legislador colombiano objetiva y subjetivamente vinculado a los derechos
182 sociales?, Cul es el alcance de dicha vinculacin? A estas alturas existe conviccin para afirmar, primero, que Legislador colombiano no se encuentra subjetivamente vinculado a los derechos sociales 619 . Segundo, que si bien existe en sede objetiva una vinculacin a stos, la Jurisdiccin se torna inhbil cuando se topa con omisiones absolutas del Legislativo, lo que en criterio del suscrito indica una indebida superposicin del plano poltico al plano jurdico de los derechos sociales, dado que se le permite decidir al Legislador decidir no slo en torno al cundo y al cmo del derecho, sino tambin sobre el quid del mismo, a pesar que la misma Constitucin ya lo ha hecho. Recurdese al respecto las diferencias anotadas en torno al control ejercido en las Sentencias C-473 de 1994 y C-475 de 1998, que se ocuparon sobre el derecho social a la huelga (artculo 56 de la Carta) y sobre el derecho social a la cogestin (artculo 57 Ibd) respectivamente.
Excede el objeto de esta monografa sin embargo, adentrarse en los pormenores del instituto de la inconstitucionalidad por omisin. Tal y como se planteo en la introduccin, el propsito que aqu se persigue se circunscribe a poner en relacin dos magnitudes de discusin acadmicas: el subdesarrollo de los postulados del Estado Social y los rezagos de inmunidad jurdica del Legislador y la Administracin. Sin embargo no sobran algunos apuntes sobre una institucin hondamente sentida en el seno del Estado Social como es la inconstitucionalidad por omisin 620 .
La doctrina observa que fue en la Constitucin de la Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia de 1974, en su artculo 377 donde se consagr por
619 Ver II. A.1. Vinculacin subjetiva. 620 Coinciden los autores en sealar como pionero en el tratamiento del tema, afrontndolo desde bases cientficas, a WESSEL, quien dota por primera vez de entidad propia al concepto de 'omisin del Legislador' [] admitiendo la posibilidad de que la vulneracin de derechos individuales traiga causa de un 'no hacer' del Legislador. MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de Ob. cit., p. 172.
183 primera vez dicho instituto 621 . La autoridad jurisdiccional poda en este caso no slo informar la omisin encontrada, sino intervenir con vistas a la superacin de la omisin legislativa mediante la presentacin a las Asambleas respectivas de propuestas de elaboracin o modificacin de leyes, o por medio de la adopcin de cualesquiera otras medidas encaminadas a garantizar la constitucionalidad y la legalidad 622
Luego, al influjo de la Carta yugoslava, la Constitucin portuguesa de 1976 incorpor la misma figura en su artculo 279 623 y posteriormente la conserv en la reforma a la Carta de 1982 624 . Se observa sin embargo que el alcance de la figura era el de una especie apelacin del Tribunal Constitucional, que nada dice acerca de los posibles efectos que pudieran derivarse de la inercia del rgano Legislativo ante [dicha] apelacin, por lo que en la prctica fueron escasas las veces en las que se us.
Posteriormente la inconstitucionalidad por omisin aparece regulada en la Constitucin brasilea de 1988 en su artculo 103 625 , que como novedad no restringe su alcance al rgano Legislativo, sino que comprende a las autoridades administrativas, caso en el cual la facultad de la Jurisdiccin
621 Si el Tribunal de Garantas Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un rgano competente no hubiere dictado las normas de ejecucin de la Constitucin de la RSFY, de las leyes y de otras disposiciones y actos generales federales, estando obligados a dictarlas, informar de ello a la Asamblea del a RSFY. FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., pp.24 y ss. 622 Ibd. 623 Cuando la constitucin resulta incumplida por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolucin podr recomendar a los rganos legislativos competentes que las dicten en un plazo razonable. Ibd. p. 26 624 1. a Requerimiento del Presidente de la Repblica, del Proveedor de Justicia, o con fundamento en la violacin de los derechos de las Regiones autnomas [] el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales . 2. Cuando el tribunal verifique la existencia de la inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento de ello al rgano Legislativo competente Ibd. p. 27 625 Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una medida necesaria para poder convertir en efectiva una norma constitucional, se dar conocimiento al poder competente para la adopcin de las providencias y, tratndose de un rgano administrativo, para que lo haga en el plazo de treinta das. Ibd. p. 29
184 adems de la declarativa, incluye la coercitiva para que stas ejerzan su competencia en un plazo mximo de 30 das.
La inconstitucionalidad por omisin brasilea no debe confundirse, aunque apunte a un fin semejante, con la figura del mandado de injuno 626 . Este ltimo se dirige a que mediante el ejercicio reglamentario se transforme el derecho abstracto en una situacin subjetiva concreta 627 , por lo que se trata de una garanta individual orientada crear y garantizar un derecho subjetivo, mientras que la inconstitucionalidad por omisin hace parte del control abstracto objetivo- de constitucionalidad. Otra diferencia importante que seala FERNNDEZ SEGADO, es que mientras en la inconstitucionalidad por omisin la Jurisdiccin no puede sustituir la actuacin del rgano legislativo o administrativo, en el mandado de injuno [el juez] [] con efectos inter partes, puede adoptar las medidas necesarias en orden a posibilitar el ejercicio del derecho. Finalmente cabe apuntar tambin la consagracin expresa de la figura en la Constitucin de la Provincia argentina de Ro Negro de 1988 628 .
En Colombia el panorama se caracteriza por la ausencia de una consagracin positiva expresa de la inconstitucionalidad por omisin. No obstante vale la pena recordar con FERNNDEZ SEGADO que la inexistencia de una norma constitucional especfica que establezca la fiscalizacin por los tribunales constitucionales de la inconstitucionalidad por omisin no ha impedido que se llegue a resultados anlogos a los de pases [] que [s la] han incorporado a sus cdigos constitucionales 629 . En el contexto colombiano efectivamente se seala que,
626 Ver supra, nota n. 570. 627 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., p.35. 628 Cfr. VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., 74 y ss. 629 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., p. 24.
185 [Si bien] [N]inguna de las constituciones colombianas ha previsto en su cuerpo normativo un accin expresa de inconstitucionalidad por omisin legislativa [tanto] [] la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia [] [cmo actualmente] la Corte Constitucional se han pronunciado sobre la inconstitucionalidad de varios casos de inactividad del Legislador 630
Sin embargo IBAGN ratifica que el control jurisprudencial de los silencios legislativos en Colombia se concentra, cmo se vio, nicamente en las omisiones relativas del Legislador y no en sus omisiones absolutas 631 . En otras palabras se ha aceptado el control de los silencios de la ley, pero no el control de los silencios del Legislador. Esta posicin jurisprudencial tiene su hito en la Sentencia C-543 de 1996, examinada anteriormente, con la que se introdujo doctrina en torno al concepto, tipologa, objeto y efectos del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas segn apunte IBAGN. En esa ocasin la Corte seal,
630 MNICA IBAGN,Control jurisdiccional de las omisiones legislativas en Colombia, en AA. VV. II Jornadas de derecho constitucional y administrativo, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 243. 631 De WESSEL procede la clasificacin comnmente admitida que distingue entre omisiones absolutas y relativas. Absolutas en tato que falta cualquier disposicin de desarrollo legislativo del precepto constitucional y relativas cuando la actuacin del Legislador ha sido parcial al emanar una ley que disciplina slo algunas relaciones y no otras aun tratndose de supuestos anlogos, con consiguiente lesin del principio de igualdad, [] [aunque en general] [s]e habla de omisiones relativas para referirse a los casos en que la regulacin dada por el Legislador es incompleta, defectuosa o no idnea para cubrir los supuestos hipotticos que abarca la norma. El sentido prctico de la distincin no est es el mero afn clasificatorio sino en sus efectos a la hora de un control jurisdiccional: siempre segn WESSEL, la omisin absoluta provoca la imposibilidad de cualquier intervencin represiva, no sucediendo as en los supuestos de omisin relativa. MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de Ob. cit., p. 172. Interesante resulta igualmente otra denominacin de estas categoras que recuerda alguna parte de la doctrina: inconstitucionalidad por retardo e inconstitucionalidad por negacin, la primera correspondera a la omisin absoluta y la segunda denominacin a la omisin relativa: La inconstitucionalidad por retardo o mora, resulta de la inercia de la autoridad. para establecer la norma legal o general respectiva. El caso ms conocido y frecuente es el retardo del Legislador para dictar las leyes de desarrollo constitucional para organizar y regular poderes pblicos u rganos constitucionales o para desarrollar y regular clusulas que no tienen carcter autoejecutivas de la Carta Fundamental. La inconstitucionalidad por negacin o por omisin relativa, existe cuando el rgano estatal no efectiviza el mandato constitucional, por ejemplo, cuando el Legislador sanciona la ley, pero lo hace incorrectamente, no regulando algunas hiptesis que debe regular o dejando lagunas en la legislacin, excluyendo a un grupo del ejercicio de un derecho o negndole arbitrariamente la proteccin de sus intereses. HERNN OLANO, Tipologa de Ob. cit., p. 591.
186 Para que se pueda hablar de omisin legislativa, es requisito indispensable que en la Carta exista una norma expresa que contemple el deber de expedir la ley que desarrolle las normas constitucionales y el Legislador lo incumpla, pues sin deber no puede haber omisin. En consecuencia, la omisin legislativa no se puede derivar de la [simple] ausencia de leyes por incumplimiento del Congreso del deber general de legislar (bastardilla nuestra) 632
La misma doctrinante recuerda por otra parte, que la Corte Constitucional ha sealado que la inactividad del Legislador slo es inconstitucional cuando rene las condiciones para que la demanda de inconstitucionalidad sea admitida. Esto es, nuestra guardiana de la Constitucin ha elaborado un concepto procesal de la omisin inconstitucional (bastardilla nuestra) 633 . La autora se refiere al argumento segn el cual en las acciones de inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se est ante una omisin, existe es un vaco de regulacin, es decir, hay ausencia de texto 634 . Se trata efectivamente de un argumento absolutamente formalista, que desconoce adems la cotidianidad de la jurisprudencia colombiana. As lo seala la aclaracin de voto de los magistrados EDUARDO CIFUENTES MUOZ y ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO a la citada sentencia. En esa oportunidad, de forma esperanzadora, los juristas se pronuncian favorablemente sobre la viabilidad del control constitucional frente a las omisiones absolutas del Legislador,
Si el control constitucional versa sobre normas, y las omisiones legislativas absolutas tienen efectos normativos, se concluye que puede haber en el constitucionalismo colombiano un cierto control sobre las omisiones
632 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ 633 MNICA IBAGN,Control jurisdiccional Ob. cit., p. 249. 634 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ.
187 legislativas absolutas, el cual recae sobre la norma derivada de la omisin legislativa, la cual puede ser contraria a la Carta. Esta Corporacin se pronuncia sobre los contenidos materiales de las leyes, esto es, sobre las normas legales, ms que sobre los textos mismos, y una omisin legislativa absoluta no genera un vaco de regulacin sino una norma especfica. Por ello creemos que no es vlida la afirmacin esencial, segn la cual la Constitucin slo prev control sobre las actuaciones del Legislador y no sobre sus omisiones absolutas pues, en determinados casos, stas pueden implicar una violacin de la Carta, que no podra esta Corporacin dejar de controlar, pues le corresponde la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin (bastardilla nuestra) 635
La idea bsica de estos juristas es que el control de constitucionalidad recae siempre sobre una norma derivada, mediante argumentacin contrafctica 636 , de una disposicin de ley y no sobre el texto mismo de sta, lo que inevitablemente conduce a la distincin que el derecho contemporneo reconoce entre norma y disposicin 637 .
635 Aclaracin de voto a la Sentencia C-543 de 1996 de los magistrados EDUARDO CIFUENTES MUOZ y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA DA: Si el Legislador no expide una normatividad sobre un tema, ello no significa que la materia deje de estar regulada sino que su regulacin es diferente a la que existira de haber sido expedida la correspondiente legislacin. La conclusin es entonces obvia: las omisiones legislativas absolutas tienen efectos normativos, pues la ausencia de texto legal produce normas (bastardilla nuestra). 636 Es en la situacin lmite, cuando se evidencia la importancia de algo que tal se valora en contraste con al idea de su prdida. Coloquialmente se dice que uno no sabe cunto aprecia a una persona hasta que la pierde. Este fenmeno adems de ser culturalmente cierto, es fundamental para establecer la objetividad del juicio valorativo que ve en el acaecimiento de la prdida o del dao una situacin contraria a lo esperado, que no puede suceder sin desconocer la Constitucin. La urgencia de una situacin activa la exigibilidad de los derechos fundamentales. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 127. En otro lado el mismo autor, argumentacin contrafctica: la necesidad del reconocimiento de un derecho se demuestra atendiendo a los efectos que la negacin del pretendido derecho tendra a la luz de determinadas condiciones fcticas. Si el no reconocimiento de un derechos fundamental [] conlleva una consecuencia contraria a la Constitucin, entonces se hace jurdicamente necesario su reconocimiento RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 124. 637 Ver supra, nota n. 271 y 272
188 La aclaracin de voto citada resulta adems absolutamente valiosa, dado que apuntala la importancia de la figura de la inconstitucionalidad por omisin en su intrnseca relacin con los derechos sociales en el contexto de un Estado Social de Derecho, posicin que como se aprecia, armoniza con el objeto que se ha propuesto abordar este trabajo,
[En] Colombia como Estado Social de derecho (CP arts. 1 y 4), [] las autoridades [] tienen obligaciones positivas o de hacer, las cuales son, en muchas ocasiones, la contrapartida de los derechos prestacionales de las personas. Por consiguiente, las autoridades, incluido obviamente el Legislador, pueden violar la Carta si no cumplen esas obligaciones, lo cual implica un cierto cambio de la funcin del control constitucional (bastardilla nuestra)
Tambin cabe observar con optimismo que existe ya algn antecedente de control jurdico sobre el cmo y cundo del desarrollo legislativo de un derecho social. Baste recordar la Sentencia C-1433 de 2000 anteriormente citada, donde se orden poner en conocimiento del seor Presidente de la Repblica y del H. Congreso de la Repblica la decisin contenida en la presente sentencia, para que dentro de la rbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el deber jurdico omitido, antes de la expiracin de la presente vigencia fiscal (bastardilla aadida) 638 . Se trata de un magnfico ejemplo de cmo a partir de una norma de acento un tanto programtico como la contenida en el artculo 51 de la Carta, se proscribe la inamovilidad legislativa y administrativa concretando judicialmente deberes concretos de hacer.
No obstante no puede pasarse por alto conclusiones como las que IBAGN obtiene en su estudio en torno al control jurisdiccional de las omisiones
638 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000. M.P ANTONIO BARRERA CARBONELL.
189 legislativas en el pas. Concluye la autora que en Colombia no existe una doctrina clara y uniforme en torno al control jurisdiccional de las omisiones legislativas 639 , afirmacin que sin duda sigue teniendo hoy en da plena vigencia. Este mismo dficit jurisprudencial y doctrinal sin embargo, constituye precisamente uno de los frentes de batalla en la construccin del Estado Social de Derecho en Colombia. Es decir trata se trata de una carencia terica que por lo mismo seala nuevos rumbos para los esfuerzos que se dirijan a dicho propsito.
Con todo hay que advertir, la actividad legislativa y la normativa en general- est lejos de ser sinnimo de eficacia del Estado Social, como muy bien lo advierte PISARELLO slo un ingenuo formalismo podra ver en la existencia de garantas normativas y legislativas, un instrumento suficiente para asegurar la eficacia de los derechos 640 .
El caso del subsidio alimentario para los ancianos indigentes previsto en el artculo 46 de la Carta es un buen ejemplo. Este encuentra su cause legislativo en los artculos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993 641 . Sin embargo
639 MNICA IBAGN,Control jurisdiccional Ob. cit., pp. 244 y 245: La Corte Constitucional colombiana [] no ha empleado unos criterios uniformes que permtan deslindar el concepto de omisin legislativa inconstitucional o que permitan anticipar los posibles efectos de dicho control. 640 GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p.143: Es ms la simple aprobacin de legislacin social ni siquiera constituye una prueba acabada de que un Estado haya cumplido con las obligaciones que el derecho internacional, y a veces su propia, Constitucin, le imponen Ibd. 641 Ley 100 de 1993. Artculo 257. Programa y requisitos. Establcese un programa de auxilios para los ancianos indigentes que cumplan los siguientes requisitos: a) Ser Colombiano; b) Llegar a una edad de sesenta y cinco o ms aos; c) Residir durante los ltimos diez aos en el territorio nacional; d) Carecer de rentas o de ingresos suficientes para su subsistencia, o encontrarse en condiciones de extrema pobreza o indigencia, de acuerdo con la reglamentacin que para tal fin expida el Consejo Nacional de Poltica Social; e) Residir en una institucin sin nimo de lucro para la atencin de ancianos indigentes [] este evento parte de la pensin se podr pagar a la respectiva institucin. Pargrafo 1o. El Gobierno Nacional reglamentar el pago de los auxilios para aquellas personas que no residan en una institucin sin nimo de lucro y que cumplan los dems requisitos establecidos en este artculo. Pargrafo 2o. Cuando se trate de ancianos indgenas que residan en sus propias comunidades, la edad que se exige es de cincuenta (50) aos o ms. Esta misma edad se aplicar para dementes y minusvlidos. Pargrafo 3o. Las entidades
190 es un hecho notorio para cualquier colombiano, que miles de ancianos son arrojados diariamente a las calles en busca del sustento en la caridad pblica. Otro tanto sucede con el derecho al subsidio alimentario para las mujeres embarazadas y en situacin de desamparo, que prescribe el artculo 43 Superior, normado este parcialmente en el artculo 7 de la ley 823 de 2003 642 . Existe en estos casos como se observa, mandato constitucional y adems norma legal que ordena modificar dicho estado de cosas, sin embargo ello no ocurre. Puede sospecharse entonces que el problema en estos eventos sale en gran parte de la rbita de competencias del Legislador y cae por el contrario dentro de las responsabilidades de la Administracin Pblica.
Por este motivo un estudio que ahonda en la relacin intrnseca entre el subdesarrollo del Estado Social y los rezagos de inmunidad jurdica de los poderes pblicos, estara incompleto sin una referencia a las falencias en la vinculacin de la Administracin Pblica a los derechos sociales.
III. EL CASO DEL LA ADMINISTRACIN PUBLICA
En el Estado Social de Derecho que busca la concrecin material de sus objetivos y finalidades, ni la funcin legislativa ni la ejecutiva o administrativa se agotan con la simple formulacin de las normas o la expedicin de actos
territoriales que establezcan este beneficio con cargo a sus propios recursos, podrn modificar los requisitos anteriormente definidos. Ley 100 de 1993. Artculo 258. Objeto del Programa. El programa para los ancianos tendr por objeto apoyar econmicamente y hasta por el 50% del salario mnimo legal mensual vigente, a las personas que cumplan las condiciones sealadas en el artculo anterior y de conformidad con las metas que el CONPES establezca para tal programa. [] 642 Ley 823 de 2003. Artculo 7. Conforme a lo dispuesto por el artculo 43 de la Constitucin, la mujer gozar de la especial asistencia y proteccin del Estado durante el embarazo y despus del parto. Para el cumplimiento de esta obligacin, el Gobierno Nacional disear planes especiales de atencin a las mujeres no afiliadas a un rgimen de seguridad social. Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional establecer un programa de subsidio alimentario para la mujer embarazada que estuviere desempleada o desamparada.
191 administrativos, pues lo respectivos cometidos propios de dicho Estado slo se logran cuando efectiva y realmente tienen cumplimiento las referidas normas y actos 643 .
Recordando la distincin que BALDASSARRE efecta entre derechos condicionados y derechos incondicionados 644 , RINCN CRDOBA observa que los derechos sociales pueden consistir bien en derechos agere licere, en cuanto imponen [nicamente] un deber de abstencin a las autoridades y a los particulares mismos 645 , o bien derechos sociales de no abstencin que a su vez son clasificados por el profesor italiano en incondicionados y condicionados. Dentro de esta ltima categora, un ejemplo de derechos incondicionados podra corresponder al contenido normativo del artculo 53 de la Carta sobre derechos de los trabajadores, si dentro de la relacin obrero patronal se desconociera este derecho pagando al empleado un salario inferior al mnimo legal, este podra acudir al juez y reclamar su derecho 646 .
El mismo autor recuerda por otra parte, que los derechos condicionados -que requieren infraestructura de personal, bienes y servicios- pueden afrontar
643 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-157 del 29 de abril de 1998. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL 644 Ver supra, notas n. 68 y 69. 645 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 80: Un ejemplo de derecho agere licere podemos encontrarlo en el artculo 43 de la Constitucin, en donde se prohbe adoptar conductas discriminatorias en contra de la mujer y se consagra que debe tener iguales derechos y oportunidades al hombre. Este derecho evidentemente tiene una estructura idntica a los derechos de corte estrictamente individual, es decir, [] [F]rente a esta categora de derechos la administracin pblica tendra un deber de abstencin, y un deber de represin o defensa Ibd. p. 81. 646 Ibd. p. 81. Anteriormente se expresaba preocupacin por la no expedicin aun del Estatuto del Trabajo, como deber normativo del Legislador. Debe advertirse sin embargo que aun cuando falte la intermediacin legislativa, los principios constitucionales del Estatuto del Trabajo resultan directamente vinculantes para la Administracin Pblica -y para los particulares-, por cuanto constituyen un derecho incondicionado como bien lo observa RINCN CRDOBA. Sin embargo, as como una hipottica indemnizacin patrimonial por falta o fallas en el servicio de salud, no suple la existencia de infraestructura mdica y hospitalaria adecuada para acudir en el futuro, la vinculacin subjetiva de la Administracin Pblica a sus deberes fcticos -en este caso- no alcanza a satisfacer los deberes normativos que el mismo derecho social demanda.
192 dos situaciones: contar con la existencia real de estructuras administrativas, lo que implica la posibilidad de reclamar directamente [] [o en su defecto consistir en] derechos condicionados que no cuentan con los presupuestos fcticos para su realizacin 647 . El artculo 48 de la Carta, relativo al derecho a la seguridad social, se cita como ejemplo de derecho condicionado con presupuesto fctico ya determinado y el artculo 51 Ibdem, atinente al derecho a una vivienda digna, como ejemplo de derecho condicionado que an no cuenta con la organizacin necesaria para su garanta.
Ahora bien. Frente a este ltimo caso de derechos, que exigen intervencin legislativa que determine el cmo y el cundo de su garanta, remito al lector a las consideraciones del subcaptulo anterior en torno a la vinculacin del Legislador a los derechos sociales y al control de su quiescencia. El presente acpite har nfasis en los derechos sociales incondicionados o condicionados, que aun habiendo recibido soporte legislativo, no alcanzan su materializacin en la vida real mediante prestaciones a cargo de la Administracin Pblica. Para ello primero se revisar de forma prctica algunas formas en que la Administracin se vincula a los derechos sociales, para luego analizar casos lmite, donde dicha vinculacin desaparece tras cierta inmunidad jurdica.
A. Vinculacin jurdica de la Administracin a los derechos sociales
En la primera parte, al examinar la estructura de los derechos sociales 648 se observ que a diferencia del Legislador, a la Administracin Pblica le corresponden tanto deberes fcticos como deberes normativos, aunque en su caso los segundos sirvan primordialmente, como medios para asegurar derechos sociales fcticos. En ambos niveles la Administracin a diferencia
647 JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., 84. 648 Ver supra I parte, cap. segundo, II.
193 del Legislador- se halla vinculada subjetiva y objetivamente a estos. En gran parte ello se debe a que, como explica GARCA DE ENTERRA, la Administracin no es [el] seor del derecho, como puede pretender serlo, aunque siempre parcialmente el Legislador. La Administracin no es un poder soberano 649 . Tampoco lo es actualmente el Legislador, cabe aadir. Sin embargo es evidente que la idea de someter el Poder sistemticamente a un juicio en el que cualquier ciudadano puede exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento 650 se inicia primeramente con el enjuiciamiento del prncipe 651 . La historia misma del derecho administrativo es precisamente, la historia de la reduccin de estas inmunidades, de esta constante resistencia que la Administracin ha opuesto a la exigencia de un control judicial plenario de sus actos 652 .
El xito en tal empresa ha sido enorme hay que reconocer, a tal punto que hoy en da es posible afirmar pacficamente que opera una vinculacin objetiva y subjetiva de dicho poder pblico frente los derechos sociales. Desafortunadamente a pesar de los avances, la satisfaccin dista de ser plena. An persisten reductos exentos de fiscalizacin, rezagos de inmunidad jurdica preocupantes en el contexto del Estado Social, pues se traducen en limitantes a la garanta jurisdiccional de los derechos sociales.
Siguiendo una estructura de exposicin semejante a la desarrollada con el Legislador, a continuacin se inicia la comprobacin de la hiptesis en lo que respecta a la Administracin Pblica.
649 EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra Ob. cit., p. 43. 650 Ibd. p. 13. 651 Ibd. 652 Ibd. p. 22.
194 1. Vinculacin subjetiva
Cotidianamente la Jurisdiccin hace valer subjetivamente los derechos sociales frente a la Administracin. En esta tarea el ciudadano cuenta no solo con acciones constitucionales, sino tambin con valiosas acciones contencioso-administrativas que se orientan a tal finalidad 653 . A nivel constitucional, la Accin de Tutela constituye el ms eficaz y socorrido medio de proteccin de derechos sociales. A titulo meramente indicativo ntese los siguientes casos. En la sentencia T-1101 de 2001 por ejemplo, a raz del despido injustificado sufrido por una trabajadora en estado de gravidez, vinculada a una empresa de servicios temporales 654 , la Corte Constitucional en sede de revisin ordena al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social,
Que en un plazo no superior a seis meses disee, adopte y ejecute, dentro de su rbita de competencia y de conformidad con las directivas polticas que stas consideren conducentes, un programa que garantice efectivamente los derechos de los trabajadores temporales y establezca los correctivos necesarios que eviten que las empresas de servicios temporales y sus usuarias incurran en graves irregularidades para beneficiarse de las ventajas que ofrecen este tipo de contratos 655
653 Nosotros tambin podemos trasladar el concepto de derecho subjetivo social al campo del derecho administrativo ofreciendo varios ejemplos en los cuales si las autoridades administrativas no se comportan de acuerdo con estas normas constitucionales, existe la posibilidad de que los particulares recurran ante el juez contencioso administrativo [] [E]stamos hablando de la ' accin nulidad y la accin de nulidad y restablecimiento del derecho'. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 74. 654 Cfr. GERARDO ARENAS MONSALVE. La contratacin de trabajadores a travs de empresas de servicios temporales: Las EST constituyen una modalidad de trabajo en la que no existe vnculo directo entre quien se beneficia del trabajo y la persona que lo realiza, sino que se trata de un vnculo laboral indirecto: en efecto, existe una vinculacin laboral, que supone formalmente todos los derechos para el trabajador, pero ese vnculo lo tiene el trabajador con una empresa especializada en esa actividad y bajo un marco legal especfico. El marco legal actual de las EST est contenido en la Ley 50/90 (arts. 71a 94) y el Decreto 24/98, modificado por el Decreto 503/98. Disponible en [http://dspace.icesi.edu.co/dspace/bitstream/item/424/1/c4b-garenas- contratacion_temporales.pdf] (Consulta: 2007, noviembre 29) 655 Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-1101 del 18 de octubre de 2001. M.P MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA: [] en mrito de lo expuesto, la sala tercera de revisin de la corte
195 Obsrvese que an cuando la accin se dirige contra particulares, la Corte profiere tambin una orden a la Administracin, a fin que se allane al cumplimiento de sus deberes fcticos y normativos y evite as la conculcacin de los derechos sociales de la accionante en particular y de los trabajadores en general. Se trata de un ejemplo de proteccin de a un derecho social fctico incondicionado previsto en el artculo 53 de la Carta, que prescribe la proteccin especial a la mujer [y] a la maternidad 656 .
Otro ejemplo de vinculacin subjetiva de la administracin a los derechos sociales es el que trae la Sentencia T-356 de 2001. En esa ocasin se tutel el derecho de un menor a la educacin, debido a que una institucin educativa privada 657 no permiti el ingreso del menor, por cuanto su madre no efectu el pago de la pensin respectiva. La Corte indico,
constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitucin, RESUELVE: [] Cuarto.- INSTAR al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a travs de la Unidad Especial de Inspeccin, Vigilancia y Control del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que inicie los trmites administrativos necesarios para investigar y, si fuere el caso, sancionar las irregularidades cometidas por SOS Empleados Ltda. y GICO Ltda., en materia de contratacin de trabajadores temporales. Quinto.- ORDENAR al Ministro del Trabajo y Seguridad Social para que en un plazo no superior a seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente fallo, disee, adopte y ejecute, dentro de su rbita de competencia y de conformidad con las directivas polticas que considere conducentes, un programa que garantice efectivamente los derechos de los trabajadores temporales y establezca los correctivos necesarios que eviten que las empresas de servicios temporales y sus usuarias incurran en irregularidades para beneficiarse de las ventajas que ofrecen este tipo de contratos (bastardilla aadida) 656 Cuando como en el caso presente es tan evidente la irregularidad de la contratacin de servicios temporales y la vulneracin de los derechos de la trabajadora, en virtud de los principios constitucionales reconocidos en el artculo 53 de la Carta que amparan el derecho al trabajo, independientemente del tipo de contrato de que se trate, se desvirta el carcter de trabajo temporal y las prerrogativas de este tipo de contratos, y se hace evidente que existi una relacin laboral ordinaria entre SOS Empleados Ltda. y la actora (bastardilla aadida). Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-1101 del 18 de octubre de 2001. M.P MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA 657 Hay observar antes que aun cuando muchas de las tareas necesarias para la satisfaccin de exigencias sociales ha sido asumidas de forma paulatina por los particulares [] la titularidad sigue estando en cabeza de la Administracin Pblica JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 90. Al respecto opina ARANGO que la vinculacin a los derechos fundamentales no slo vale para las autoridades administrativas. Tambin se extiende a particulares que ejercen funciones pblicas. Esto vale en especial en el campo de la salud y la educacin. Pero en el caso de los particulares que ejerce funciones 0pblicas, no se trata de particulares obligados a de derechos sociales fundamentales. los pretatareios particulares de funciones pblicas son titulares de la autoridad o poder estata y, como tales, deben ser calsidficados como 'organismos estatales'. (bastardilla aadida). RODOLFO ARANGO
196 Se trata de un particular (plantel educativo) que, por autorizacin y bajo la vigilancia oficial, presta el servicio pblico de educacin. Esta segunda faceta implica que en la relacin entre una institucin, como el Jardn Infantil Santa Mara, y un estudiante, como Juan Sebastin Osorio Patio, est en juego el ejercicio de una garanta constitucional fundamental, que impide tratarla como una mera relacin contractual entre el plantel y la madre del nio [] el derecho del que goza usualmente toda parte contractual a dejar de cumplir con sus prestaciones cuando su contraparte ha incumplido previamente encuentra en este caso un lmite 658
Puede apreciarse en este caso, como incluso a un particular encargado de un servicio pblico se vincula subjetivamente a un derecho social como la educacin. Otro caso interesante de en torno al mismo derecho, lo trae la sentencia T-098 de 2002. En este caso se resolvi varias tutelas contra la Red de Solidaridad Social por varias personas en situacin de desplazamiento. Dentro del fallo la Corte record que el decreto 2231 de 1989 favoreci con prioridad en los cupos educativos a las familias de las vctimas de la violencia, [] [as como con la] exoneracin total del pago de
RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 97 y 98. MONTAA por su parte estima que aunque algunos servicios pblicos han alcanzado una vocacin econmica [] [e]sta realidad, sin embargo, no desnaturaliza el contenido o dimensin pblica de los servicios pblicos, y se puede considerar, en consecuencia, encuadrados en el concepto de funcin administrativa [] [t]ampoco puede importar, en virtud de la direccin material y teleolgica que hemos atribuido a los conceptos de servicio pblico y funcin administrativa, si stos son prestados por instancias pblicas y/o privadas. En ambos casos estaramos en presencia de una actividad que se identifica con funciones administrativas y que, consecuentemente puede obtener un tratamiento, por parte del rgimen jurdico-administrativo, de justificar la procedencia de potestades pblicas y, de manera especfica, la produccin de actos administrativos (bastardilla nuestra). ALBERTO MONTAA PLATA. El concepto de servicio pblico en el derecho administrativo, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 214. 658 As pues, considera esta Sala que el Jardn Infantil Santa Mara viol el derecho de Juan Sebastin al impedirle seguir asistiendo a clase, por no haber cancelado la pensin. Se trata de una restriccin altamente gravosa para el proceso educativo del menor. Cuando durante el transcurso del perodo lectivo una institucin privada suspende de manera abrupta a un menor que se encuentra cursando preescolar, impidindole as seguir asistiendo a clase, por el hecho de que sus padres o responsables no han pagado la pensin, se incurre en una violacin al derecho fundamental a la educacin La institucin educativa dispone de otros medios legtimos para exigir el pago de la pensin y para reducir los costos en que incurre por prestarle el servicio al menor. Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-356 del 30 de marzo de 2001. M.P MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.
197 matrcula y pensin para los desplazados 659 , en este orden de ideas emite la siguiente orden,
Al Director Nacional de la Red de Solidaridad Social y los Secretarios de Educacin del Choc y de Quibd, [para que] en el trmino de cuarenta y ocho horas, busquen cupos para los nios desplazados que han instaurado las tutelas que se revisan, para que esos nios inmediatamente ingresen a la educacin preescolar, de primaria y de secundaria hasta el grado 9 y los 15 aos de edad, sin que para los menores haya costo alguno en cuanto a matrcula y mensualidad
Aprciese como se constrie a la Administracin Pblica para que satisfaga subjetivamente sus deberes fcticos en torno al derecho a la educacin de menores de edad vctimas de desplazamiento forzado, en el contexto del conflicto armado nacional. Muchos otros ms casos pueden citarse como ejemplos de vinculacin subjetiva de la Administracin a los derechos sociales en sede de Accin de Tutela 660 .
Se dijo no sin embargo, que no slo acciones constitucionales sirven a este propsito, tambin acciones contencioso-administrativas aparecen dentro del repertorio de acciones que sirven habitualmente al propsito de vincular subjetivamente la Administracin a los derechos sociales. Un ejemplo en este sentido aparece en la sentencia del 22 de febrero de 2001 del Consejo de Estado 661 .
659 Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-098 del 14 de febrero de 2002. M.P MARCO GERARDO MONROY CABRA. 660 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias: T426 de 1992; T-494 de 1992; T-505 de 1992; SU-1167 de 2001; T-209 de 1999; T-606 de 1999; T-489 de 2001; T-889 de 2001; T-1040 de 2001; T-255 de 2001; T1165 de 2001; T-1044 de 2001, entre otras. 661 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 22 de febrero de 2001, exp. 3229, C. P.: ALBERTO ARANGO MANTILLA.
198 A raz de una accin de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por una ciudadana a quien se le neg el reconocimiento de pensin de sobrevivientes establecida en el artculo 46 de la ley 100 de 1993 662 , ya que una norma especial anterior 663 estableca un trato ms desfavorable que dicha norma general posterior, el Consejo consider,
En sana lgica, a las excepciones en la aplicacin de la ley general, por virtud de la existencia de normas especiales, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte ms favorable que la general [][E]n ocasiones es necesario acudir al sentido comn y no solo al texto fro de la ley encontrando una solucin cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartara una decisin judicial que niegue el reconocimiento de una pensin de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante ms de 15 aos y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la existencia de un rgimen de excepcin que, dicho sea de paso, no regula pensin similar a la de sobrevivientes.
En esta ocasin el Consejo de Estado termina amparando el derecho a la seguridad social de la accionante y de su familia, amenazados por la actitud arbitraria de la Administracin. Otro ejemplo de este tipo de sujecin de la administracin a los derechos sociales en sede contencioso-administrativa, lo encontramos en la sentencia del 28 de julio de 1996 del Consejo de
662 Ley 100 de 1993. Artculo 46. Requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes. Tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comn que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando ste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones [] 663 Decreto 224 de 1972. Artculo 7. En caso de muerte de un docente que an no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtencin de la pensin, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) aos continuos o discontinuos, el cnyuge y los hijos menores tendrn derecho a que por la respectiva entidad de previsin se pague una pensin equivalente al 75% de la asignacin mensual fijada para el cargo que desempeaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayora de edad y por un tiempo mximo de cinco (5) aos.
199 Estado 664 . Va accin de nulidad y restablecimiento del derecho, una ciudadana solicita se proteja, entre otros, su derecho a recibir especial proteccin del Estado durante su embarazo y despus del parto, derecho social establecido en los artculos 43 y 53 de la Carta 665 . La accionante, quien se desempeaba en un cargo de libre nombramiento y remocin en una entidad pblica, sufri una desvinculacin intempestiva de su cargo, declarndosela insubsistente inmediatamente luego de haber dado a conocer su estado de gravidez. Es esta ocasin el Consejo advierte,
La Carta Fundamental de 1991 le dio rango constitucional a una serie de principios tuitivos, encaminados a proteger a la familia, la niez y la mujer embarazada. En el artculo [] 43 estatuye que la mujer gozar, durante el embarazo y despus del parto, de la especial asistencia y proteccin del Estado [] Todo este nuevo andamiaje se estructur sin perjuicio de la proteccin a los nios y a la familia, dispuesta en el captulo de los Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, que ratifican esa proteccin especial para la empleada o trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o lactancia.
Luego de comprobar que el acto administrativo que declar la insubsistencia de la funcionaria carece de la debida motivacin, el Consejo concluye,
Que la desvinculacin por insubsistencia no se produjo en aras del logro del buen servicio pblico sino por causa del estado de gravidez, conducta que como ya se analiz configura una clara y evidente desviacin de poder y por
664 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de julio de 1996, exp. 638, C. P.: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA. 665 Constitucin Nacional. Articulo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. [] Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado [] (bastardilla aadida) Constitucin Nacional. Articulo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: [], el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad [] (bastardilla aadida)
200 ende, genera la nulidad del acto impugnado, particularmente en cuanto la demandante gozaba de un amparo especial para permanecer en su empleo.
En este orden de ideas el Consejo decreta la nulidad del respectivo acto administrativo y a ttulo de restablecimiento del derecho ordena el reintegro de la actora al cargo que vena ocupando, o a otro de igual o superior categora, as como el reconocimiento y pago de todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio y la indemnizacin respectiva. Se ampara de esta manera el derecho social de la accionante a recibir especial proteccin durante el embarazo y luego del parto, establecido en los artculos 43 y 53 de la Carta.
Aunque a ttulo meramente ilustrativo, estos ejemplos indican como la Administracin Pblica aparece recurrentemente vinculada subjetivamente a los derechos sociales. Es decir existen acciones subjetivas a la mano del individuo, que sujetan directamente la actividad administrativa al cumplimiento de sus deberes fcticos y normativos. Ahora examnese lo que sucede con la vinculacin objetiva. Luego de ello se revisara situaciones lmite donde dicha sujecin muestra dificultades.
2. Vinculacin objetiva
La vinculacin objetiva de la Administracin Pblica a los derechos sociales se traduce en la existencia de herramientas jurdico-procesales que introducen un control abstracto de sus deberes fcticos y normativos. Igual que en el evento anterior, el ciudadano cuenta con una serie de herramientas tanto de ndole constitucional como contencioso-administrativa para perseguir dicho propsito. Sin embargo, a diferencia de la vinculacin subjetiva, en este caso no se persigue la tutela de intereses individuales concretos, sino que la finalidad primordial ser el restablecimiento abstracto
201 del orden jurdico, del cual hacen parte naturalmente- las normas de derechos sociales 666 . Nada obsta sin embargo para que luego de restablecida la integridad normativa y como efecto reflejo, terminen beneficindose intereses concretos y subjetivos de individuos.
Ello pudo ocurrir por ejemplo, con ocasin de la demanda de nulidad en contra del inciso cuarto del artculo 41 del decreto reglamentario No. 1798 del 12 de octubre de 1995 667 . La norma acusada reglamentaba el artculo 115 de la ley 100 de 1993 que prev la figura de bonos pensionales 668 diseados para contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar pensiones de afiliados al sistema general de pensiones. El Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio 2000 669 encontr que,
[La norma acusada] al indicar que no habr lugar a bono para quienes fueron servidores pblicos, no afiliados al ISS o estaban laboralmente inactivos, no slo desbord la potestad reglamentaria, sealando nuevas exigencias, sino
666 Refirindose al contencioso objetivo, SANTOFIMIO observa, se califica de objetiva [esta accin], en la medida en que a travs de su ejercicio slo se puede pretender la preservacin del ordenamiento jurdico y el principio de legalidad. Implica por lo tanto, el desarrollo de una pretensin de carcter general dirigida a restablecer la juridicidad en inters de la comunidad y el Estado de derecho. De aqu que as mismo se predique su carcter de pblica y popular, en la medida en que la preservacin del ordenamiento jurdico no puede ser exclusivamente del inters de unos pocos o una carga funcional privativa de las autoridades. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso administrativo, t. III, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 136. 667 Decreto 1748 de 1995. Artculo 41 Tampoco habr lugar a bono para quienes fueron servidores pblicos no afiliados al ISS, pero que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones estaban afiliados al ISS o estaban laboralmente inactivos. A estas personas el ISS les reconocer la pensin o indemnizacin sustitutiva correspondiente teniendo en cuenta todo su tiempo de servicios, y cobrar a los empleadores del sector pblico las cuotas partes pensionales a que haya lugar. 668 Ley 100 de 1993 Artculo 115. Bonos Pensionales. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrn derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al rgimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsin del sector pblico; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores pblicos; [] 669 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 27 de julio 2000, exp. 141, C. P.: ALEJANDRO ORDEZ MALDONADO.
202 que adems va en contrava de lo dispuesto en la ley que dice reglamentar. El reglamento, en vez de propender por la debida ejecucin de la ley, la quebranta, pues consagra previsiones que resultan contrarias a las hiptesis previstas en la ley (bastardilla aadida)
En consecuencia el Consejo de Estado declara la nulidad del acto administrativo impugnado. De esta manera la corporacin, aunque sin hacer referencia directa a ninguna norma constitucional, termina tutelando el derecho a la seguridad social de la comunidad y no solo del accionante-, puesto que al tenor del artculo 48 de la Carta, que prev el derecho a la seguridad social, es que se expide posteriormente la ley 100 de 1993.
Otro tanto ocurri en la sentencia del 15 de julio de 2004 670 . En esa oportunidad se demand la nulidad parcial del decreto 047 de 19 de enero de 2000, expedido por el Presidente de la Repblica, mediante el cual se modifico, entre otras cosas, el rgimen de afiliacin a la seguridad social de las madres comunitarias, hacindolo ms gravoso al ordenar la afiliacin de estas al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y su registro como trabajador independiente 671 , en abierta contradiccin con lo estatuido en el artculo 157 de la ley 100 de 1993 672 . Se observ en aquella ocasin,
670 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 15 de julio 2004, exp. 1979, C. P.: JESS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. 671 Decreto No. 047 de 2000. Rgimen de afiliacin de las madres comunitarias. Artculo 17. Afiliacin al rgimen contributivo. La afiliacin de las madres comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se efectuar en forma individual al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se registrar como trabajador independiente. Las personas que hacen parte del grupo familiar de la madre o padre comunitario no sern afiliados al rgimen contributivo, sern tenidos en cuenta como poblacin prioritaria para la afiliacin al rgimen subsidiado conforme lo establece el artculo 1 de la Ley 509 de 1999 (bastardilla aadida). 672 Ley 100 de 1993. Artculo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sancin de la presente Ley, todo colombiano participar en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harn en su condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal como participantes vinculados. [] 2. Los afiliados al Sistema mediante el rgimen subsidiado de
203 De acuerdo con la normatividad legal que regula la materia, el artculo 17 del Decreto 047 de 2000 es violatorio de la normatividad superior, en especial, del artculo 157 de la Ley 100 de 1993, por ubicar a las madres comunitarias dentro del rgimen contributivo y ordenar su registro como trabajadoras independientes, es decir, alterando la naturaleza de este grupo que presta un servicio social solidario porque la Ley 100 de 1993 las concibi como afiliadas al rgimen subsidiado; en otras palabras el Gobierno Nacional mediante esta disposicin no slo desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria sino que modifica la ley [] [desconoce as] su condicin especial, al no tener vinculacin laboral alguna y pertenecer a la poblacin ms pobre y vulnerable del pas (artculo 157, numeral 2, Ley 100 de 1993). En co nsecuencia procede su nulidad. (bastardilla aadida)
El Consejo declara en consecuencia la nulidad parcial del decreto acusado, tendiendo en cuenta por otra parte la vulneracin de los artculos 43, 44, 48 y 49 de la Carta que establecen derechos sociales relacionados con la salud, la seguridad social y la especial proteccin que el Estado debe a las mujeres cabeza de familia 673 .
Se dijo antes igualmente, que en sede constitucional se encuentran tambin ejemplos de un control y una vinculacin objetiva de la Administracin a los derechos sociales. En la sentencia C-398 de 2002, por ejemplo, la Corte Constitucional examina una disposicin contenida en el decreto 1045 de
que trata el Artculo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizacin. Sern subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la poblacin ms pobre y vulnerable del pas en las reas rural y urbana. Tendrn particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como [], las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia [] (bastardilla aadida). 673 El decreto desconoci la obligacin pblica de proteger la salud y la vida del trabajador comunitario solidario (voluntario) y la de su familia porque es menester resaltar que este trabajador voluntario, que tiene la funcin de cuidar y orientar a los nios, cumple un servicio pblico y por tal razn el desmejoramiento de sus condiciones de vida y de las de su familia y el no poder pagar la seguridad social de su ncleo familiar va en detrimento de una mejor prestacin de tan importante servicio pblico. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 15 de julio 2004, exp. 1979, C. P.: JESS MARIA LEMOS BUSTAMANTE.
204 1978, expedido bajo la vigencia de la Constitucin anterior, con base en facultades extraordinarias otorgadas al Presidente. La disposicin acusada estableca en su artculo 42 la retencin del auxilio de cesanta para los servidores pblicos incursos en procesos penales contra la Administracin Pblica, hasta tanto no queden exentos de responsabilidad penal 674 . La Corte luego de tener en cuenta, entre otras consideraciones, que,
El auxilio de cesanta en cuanto derecho laboral adquirido es un derecho inviolable, que hace parte de la remuneracin del trabajador como ahorro para garantizar transitoriamente sus condiciones de vida digna cuando queda cesante o desempleado. [y que en tal sentido] resulta ser un beneficio irrenunciable que no slo no puede ser menoscabado por la ley (art. 53 C.P.), sino que adems el Estado debe darle proteccin especial para cumplir con el mandato de garantizarle a la persona su trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25 C.P.) [] [Y que adems] el artculo acusado al consagrar la pena accesoria de prdida del auxilio de cesanta viola igualmente la prohibicin constitucional de la confiscacin, puesto que 'el Estado se apodera sin justa causa del contenido econmico producto del esfuerzo laboral'
Declara la inexequibilidad del acto administrativo respectivo, preservando objetivamente la plenitud del orden jurdico y en especial la indemnidad de los derechos sociales, en este caso contenidos en el artculo 53 de la Carta.
Otro ejemplo ms de dicha vinculacin objetiva de la Administracin en ejercicio de acciones constitucionales es la que aparece en la sentencia del
674 Decreto 1045 de 1978. Artculo. 42. De la retencin del auxilio de cesanta. Los empleados pblicos destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir peculado, concusin, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones pblicas, no podrn recibir el auxilio de cesanta mientras no se les dicte auto de cesacin de todo procedimiento, auto de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria Con el fin de que la cesanta sea retenida hasta cuando la justicia decida, la autoridad nominadora comunicar oportunamente el hecho a la entidad encargada de hacer el pago."
205 Consejo de Estado del 22 de abril de 2005 675 . En esa oportunidad, antiguos funcionarios de la Alcalda de Bello, desvinculados del servicio pblico en virtud de un programa de saneamiento fiscal, acudieron a la Jurisdiccin mediante Accin de Cumplimiento, para que se instara a dicho ente territorial a cumplir lo normado en los artculos 68, pargrafo, y 77 de la Ley 617 de 2000 676 . Sealaron los accionantes que en el programa de saneamiento fiscal adelantado se omiti incluir un plan de contingencia para la adaptacin de las personas vinculadas, mediante capacitacin, a una nueva etapa productiva 677 . El Consejo advirti,
Lo expuesto en precedencia permite a la Sala concluir que si bien es cierto el Municipio de Bello ha adelantado algunas diligencias orientadas al cumplimiento de los artculos 68, pargrafo, y 77 de la ley 617 de 2000, lo evidente es que no ha adoptado un plan de contingencia y una poltica de readaptacin laboral del personal que desvincul en cumplimiento de las disposiciones de saneamiento fiscal previstas en esa ley. En efecto, de las
675 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 22 de abril 2005, exp. 4221, C. P.: DARO QUIONES PINILLA 676 Ley 617 de 2000. Artculo 68. Apoyo al saneamiento fiscal. [] PARAGRAFO. En los programas de saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional de que habla el presente artculo, las entidades territoriales y sus descentralizadas debern incluir un plan de contingencia para la adaptacin de las personas desvinculadas a una nueva etapa productiva. Ibd. Articulo 77. Readaptacion laboral. El Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, los departamentos y municipios sern responsables de establecer y hacer seguimiento de una poltica de reinsercin en el mercado laboral de las personas que deben desvincularse en el cumplimiento de las disposiciones de esta ley. Dentro de las actividades que se deban implementar [] debern incluirse programas de capacitacin, prstamos y servicio de informacin laboral. En este proceso participarn activamente la Escuela Superior de Administracin Pblica (Esap), el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), Dansocial, y las dems entidades del Estado que sean designadas por el gobierno. As mismo, promovern y fomentarn la creacin de cooperativas de trabajo asociado conformado por el personal desvinculado. La omisin total o parcial de esta disposicin, dar lugar al ejercicio de la Accin de Cumplimiento a que se refiere el artculo 83 y a la imposicin de las sanciones previstas en el artculo 84. 677 A travs de la Ley 617 de 2000 el Congreso de la Repblica dict normas orientadas a fortalecer la descentralizacin y a racionalizar el gasto pblico nacional. Y, en el pargrafo de su artculo 68, cuyo cumplimiento reclaman los demandantes, dispuso la realizacin de programas de saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional en las entidades territoriales y sus descentralizadas, ordenndoles la inclusin de un plan de contingencia para la adaptacin a una nueva etapa productiva a las personas que por efectos de esa misma ley sean desvinculadas Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 22 de abril 2005, exp. 4221, C. P.: DARO QUIONES PINILLA
206 pruebas que obran en el expediente no se desprende que se hubiesen adelantado programas de capacitacin [] como lo ordenan esas disposiciones. []En esta forma, demostrado como se encuentra el incumplimiento reprochado por los demandantes, la Sala [] ordenar a la Alcaldesa del Municipio de Bello que dentro del trmino de diez (10) das contados a partir de la notificacin de esta providencia, inicie las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de los artculos 68, pargrafo, y 77 de la ley 617 de 2000.
No debe olivarse que el artculo 54 de la Carta establece como obligacin del Estado la formacin y capacitacin tcnica y profesional a quienes lo requieran, as como el deber de propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar 678 . Con esta decisin el Consejo indudablemente termina tutelando dicha norma de derecho social. Obsrvese por otro lado que en este caso se trata del cumplimiento de normas de contenido general, substancialmente impersonales que sin embargo terminan beneficiando a un nmero cierto de individuos.
Igualmente puede apreciarse cmo particularmente en este ltimo caso, el Juez contencioso ordena el despliegue de la actividad prestacional de la Administracin. As mientras en la mayora de casos anteriores la vulneracin de derechos sociales se constata frente a actuaciones materiales de la Administracin (fcticas o normativas), en este ltimo caso la vulneracin de la norma de derecho social aparece con ocasin de la inactividad de la Administracin en la ejecucin de un mandato legal. Cabe preguntarse sugiere esta idea que la inaccin de la Administracin Pblica est controlada jurdicamente en el ordenamiento colombiano? A continuacin se aborda una respuesta a dicho interrogante.
678 Constitucin Nacional. Articulo 54. Derecho a la capacitacin laboral. Es obligacin del Estado y de los empleadores ofrecer formacin y habilitacin profesional y tcnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusvlidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
207 B. Control de la inactividad prestacional de la Administracin
Se anot arriba, que frente a la Administracin Pblica los derechos sociales introducen tanto deberes fcticos como normativos, sin embargo en el contexto de un Estado Social de Derecho, existe para ella indudablemente una mayor preponderancia de los deberes fcticos 679 . Ocurre muchas veces que los deberes normativos quedan convertidos en medios para la concrecin de aquellos 680 . SANTOFIMIO GAMBOA por ejemplo, enumera al lado de las actividades de polica, normativa 681 , reguladora, de intervencin, de control y vigilancia, planificadora y econmica de la Administracin, las actividades de fomento y de prestacin de servicios pblicos 682 , stas ltimas de indudable connotacin prestacional, es decir, dirigidas a dispensar bienes y servicios a la comunidad.
En este sentido, as como la actividad de regulacin (deberes normativos) se consider como el rasgo por excelencia de la funcin legislativa, se notara en este acpite un especial inters en la actividad prestacional (deberes fcticos) de la Administracin, en cuanto caracterstica que por antonomasia define la funcin administrativa en el contexto del Estado social, De esta identificacin participa GMEZ PUENTE,
La actividad prestacional de la Administracin constituye la expresin ms viva del significado del Estado social, cuya realizacin frente a la inhibicin
679 Ver supra, notas n. 640. 680 Ver supra, nota n. 331. 681 Si bien es cierto que dictar normas generales corresponde en estricto sentido a la naturaleza del poder legislativo, esta realidad doctrinal no impide que para el cumplimiento directo de la Constitucin o de la ley, las autoridades administrativas expidan normas de carcter general o establezcan regulaciones, sin desconocer el principio de la divisin de poderes y respetando los estrictos parmetros del principio de legalidad y el mbito de competencias de los poderes pblicos y de sus autoridades, cuando esto ocurre nos encontramos sin duda, desde el punto de vista genrico frente a decisiones administrativas de carcter general. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit., p. 44. 682 Ibd. pp. 38 y ss.
208 caracterstica del Estado liberal clsico, ha de tener lugar mediante una accin o intervencin positiva de los poderes pblicos en forma de prestaciones y servicios de carcter material y naturaleza social, y de ordenacin y redistribucin de los recursos econmicos. Esta funcin prestacional, cuyo desarrollo efectivo corresponde a la Administracin pblica, es la que, en efecto, caracteriza esencial y cualitativamente el Estado social de nuestros das (bastardilla nuestra) 683 .
Ahora bien, en la mayora de los casos que ameritan control jurisdiccional, la transgresin al derecho social respectivo se ha derivado de la conducta positiva de la Administracin. Recurdese por ejemplo lo acaecido con la funcionaria pblica declarada insubsistente luego de haber comunicado su estado de gravidez, o lo sucedido con el rgimen de afiliacin a la seguridad social de las madres comunitarias, que la Administracin intent hacerse ms gravoso.
No obstante habr tambin ocasiones donde el atropello al derecho social respectivo no se derive de una hacer de la Administracin como en los anteriores casos, sino que por el contrario tal vulneracin aparezca ligada precisamente a la inaccin de la autoridad como se pudo notar en el ltimo ejemplo arriba citado, incluso habiendo sido definidos los supuestos normativos necesarios. Esto es, sale a escena la inactividad material de la administracin que se define como la falta de realizacin de una actividad tcnica, material o fsica que trasciende al mundo de los hechos. Se trata, pues, de la ausencia de una modificacin material de la realidad 684 . En este orden de ideas surge una pregunta Se encuentra controlada jurdicamente la inactividad prestacional de la Administracin en Colombia? Como punto de
683 MARCOS GMEZ PUENTE. La inactividad de la administracin, Elcano, Editorial Aranzadi, 2000, p. 769. 684 ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin de Cumplimiento: Un instrumento jurdico al servicio del Estado social de derecho en Colombia?, en Revista Derecho del Estado No. 8, Junio de 2000, Bogot, Universidad Externado de Colombia. p. 101
209 partida cabe sealar que de forma un tanto innovadora, la Constitucin de 1991, en su artculo 87, configur una accin dirigida ex profeso a atacar la inactividad de las autoridades. Se trata de la Accin de Cumplimiento 685 , a cuyo alrededor se examinar a continuacin los alcances de la vinculacin jurdica de la Administracin a los derechos sociales.
Al igual que se hizo con el Legislador, en seguida se estudiar en primer lugar casos exitosos de control de la inactividad prestacional de la Administracin. Luego de ello se abordar casos lmite donde dicho control se torna inhbil. Con las conclusiones que de all se extraiga se pasar finalmente a la comprobacin de la hiptesis en lo que respecta a la Administracin Pblica para concluir as este trabajo.
1. Casos exitosos
El ordenamiento colombiano no ha sido indiferente al progresivo perfeccionamiento de los controles jurdicos sobre la funcin administrativa. Como se seal arriba, una de las figuras ms recientes que apunta a dicha direccin constituye la Accin de Cumplimiento consagrada en el artculo 87 de la Carta y reglamentada por el Legislador mediante Ley 393 de 1997. En el marco de un trabajo que como ste, pretende escudriar rezagos de inmunidad jurdica de los poderes pblicos que atenten contra la construccin del Estado Social, el devenir de esta accin constitucional -dirigida explcitamente a combatir esa situacin-, llama poderosamente la atencin 686 .
685 Constitucin Nacional. Articulo 87. Accin de cumplimiento. Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. 686 Con la Accin de Cumplimiento se busca reforzar la garanta efectista con la estricta aplicacin de las leyes y actos administrativos evitando as que tales disposiciones puedan quedar consignadas como letra muerta de documentos intrascendentes. Slo as podr asegurarse que el
210 A pesar de los inconvenientes que como se ver ha sufrido esta figura, existen casos donde la misma ha servido de herramienta eficaz para combatir la desidia de las autoridades cuando no su franca arbitrariedad- y para contribuir a la realizacin y defensa de la clusula social del Estado. A ttulo meramente indicativo se recuerda algunos de ellos.
El primero puede hallarse en la sentencia del Consejo de Estado del 11 de febrero de 1999 687 . En esa oportunidad la alta corporacin resuelve una impugnacin en contra de una sentencia de instancia que neg una Accin de Cumplimiento interpuesta por el Rector de la Universidad Nacional de Colombia. El actor solicitaba se ordene al Gobierno Nacional el cumplimiento del artculo 86 de la ley 30 de 1992 688 , que establece incrementos anuales reales en los aportes que las universidades pblicas reciben del presupuesto nacional. El Consejo desestimo las objeciones de la parte accionada y advirti,
Para un Estado que pretende consolidarse como Estado social de derecho, la educacin pblica superior constituye un pilar fundamental en la construccin de la nacionalidad, requisito indispensable para el desarrollo social y el crecimiento econmico, espacio para la realizacin de los valores democrticos y generador de oportunidades de justicia social. De all que sera
Gobierno asuma su cuota real de responsabilidad como impulsor de la dinmica estatal [] [E]n el Congreso de la Repblica se deber legislar con mayor responsabilidad y realismo. La sociedad en general ser ms responsable de su futuro, ya que este fundamental mecanismo de participacin la har partcipe de su destino. Todo pueblo tiene el gobierno que se merece. MARCO AURELIO CELY HIGUERA. La Accin de Cumplimiento utopa o realidad? Bogot, 1996. pp. 7 y 8. Trabajo de grado (abogado). Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. 687 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de febrero 1999, exp. 579, C. P.: JUAN DE DIOS MONTES HERNNDEZ. 688 Ley 30 de 1992. Artculo 86. Los presupuestos de las universidades nacionales, departamentales y municipales estarn constituidos por aportes del Presupuesto Nacional para funcionamiento e inversin, por los aportes de los entes territoriales, por los recursos y rentas propias de cada institucin. Las universidades estatales u oficiales recibirn anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos vigentes a partir de 1993 (bastardilla aadida).
211 totalmente contrario a estos principios, que el presupuesto del Estado para sus propias universidades est sujeto al arbitrio de quienes tienen la facultad de asignar los recursos, ordenar y ejecutar el gasto. En conclusin, las prescripciones del art. 86 de la ley 30 de 1992, cuyo cumplimiento se demanda, no son una norma ordenadora de gasto sino criterios legales de orden presupuestal fundados en principios constitucionales y, por ende, tienen plena fuerza vinculante. Su desconocimiento implicara que, a la postre, la universidad pblica desaparezca bajo el peso de la asfixia econmica, lo cual sera funesto para una sociedad que busca con desespero un destino mejor 689 . (bastardilla aadida)
En consecuencia el Juez contencioso ordena a la Administracin Nacional, que en un trmino perentorio realice todas las diligencias necesarias para dar cumplimiento al artculo 86 de la ley 30 de 1992 690 , mediante la presentacin -a aprobacin del Congreso- de las adiciones presupuestales correspondientes 691 . Con esta decisin el Consejo salvaguarda a no dudarlo, el derecho social a la autonoma universitaria previsto en el artculo 69 de la
689 Tambin puede consultarse el texto de la sentencia y los dems documentos del proceso en: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. El presupuesto de la universidad pblica: una responsabilidad estatal. Bogot, Unibiblos, 1999. 690 Se ordena al Gobierno Nacional constituido para estos efectos por el seor Presidente de la Repblica-Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico-Director del Departamento Nacional de Planeacin, para que en el trmino de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, realice los trmites y tome las decisiones correspondientes para el cabal cumplimiento del artculo 86 de la ley 30 de 1992, en relacin con los aportes del presupuesto nacional apropiados para la Universidad Nacional de Colombia [] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de febrero 1999, exp. 579, C. P.: JUAN DE DIOS MONTES HERNNDEZ 691 Consecuente con lo anterior el cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 86 de la ley 30 de 1992 supone la intervencin necesaria del Gobierno Nacional por se l el titular privativo del la iniciativa del gasto y, obviamente la posterior consideracin y aprobacin por el Congreso de la Repblica. En este sentido, si bien la presentacin de la adicin no representaba por s misma cumplimiento pleno si es absolutamente indispensable para que el Congreso pueda cumplir la norma citada y, por esa razn, la orden jurisdiccional debe impartirse al Gobierno Nacional. Cuestin distinta es que una vez presentada la adicin, llegare a no aprobarla, pues se presentara otro tipo de incumplimiento de la misma norma por otra autoridad (el Congreso de la Repblica), que an no puede imputrsele (bastardilla nuestra) Salvamento de Voto, Magistrado disidente: CARLOS PINZN BARRETO. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subeccin B. Sentencia del 1 de diciembre 1998, exp. 847, M. P.: LUS RAFAEL VERGARA QUINTERO.
212 Carta, as como el carcter prioritario del gasto pblico social en educacin (artculos 350 y 366 Ibd.), as como la naturaleza de la educacin como servicio pblico inherente a la finalidad social del Estado (artculos 67 y 365 Ibd.)
Otro caso de control exitoso de la inactividad administrativa puede hallarse en la sentencia del Consejo de Estado del 22 de abril de 2005 692 . En esa oportunidad se resolvi una impugnacin en contra de una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se neg una Accin de Cumplimiento interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER). La agremiacin sindical solicitaba el cumplimiento el numeral 1 del artcu lo 433 del Cdigo Sustantivo de Trabajo 693 , que seala la obligacin, en cabeza del patrono o de su representante, de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones, bajo el entendido que la iniciacin de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por ms de cinco (5) das hbiles a partir de la presentacin del pliego.
Efectivamente, luego de haber sido denunciada la convencin colectiva por parte del sindicato, el representante legal de FINDETER se rehso a iniciar la etapa de arreglo directo negndose a recibir la comisin negociadora-, aun cuando ya haba sido presentado el pliego de peticiones y denunciada la convencin colectiva oportunamente. Ante este panorama, el Consejo revoca
692 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta. Sentencia del 22 de abril 2005, exp. 1139, C. P.: DARO QUIONES PINILLA. 693 Cdigo Sustantivo de Trabajo. Articulo 433. Iniciacin de Conversaciones 1. El patrono o la representante, estn en la obligacin de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones. Si la persona a quin se presentare el pliego considerare que no est autorizada para resolver sobre l, debe hacerse autorizar o dar traslado al patrono dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin del pliego, avisndolo as a los trabajadores. En todo caso, la iniciacin de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por ms de cinco (5) das hbiles a partir de la presentacin del pliego.(bastardilla aadida).
213 la sentencia impugnada y ordena al representante legal de FINDETER cumplir con lo dispuesto en el artculo 433 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y, [que] en consecuencia, proceda a recibir a los delegados del Sindicato de esa entidad dentro de los cinco das hbiles siguientes a la notificacin del fallo, para iniciar la negociacin del pliego de peticiones. No puede pasarse por alto aqu, que la decisin del Juez administrativo se traduce en el amparo del derecho social de los trabajadores a la negociacin colectiva y a la conciliacin de los conflictos laborales garantizado por el artculo 55 de la Carta.
El derecho a la vivienda diga y a la proteccin de aquellas personas en condicin de debilidad manifiesta, tambin ha sido objeto de debate en sede de la Accin de Cumplimiento. Efectivamente en la sentencia del Consejo de Estado del 11 de mayo de 2000 694 el personero municipal de Silvia, solicita el cumplimiento de los actos administrativos expedidos por el INURBE mediante resoluciones No. 479 de 1997, 056 de1996 y 416 de 1996. Ese instituto, con fundamento en la declaratoria del estado de calamidad pblica en varios municipios del departamento del Cauca, entre ellos el de Silvia, profiri los actos administrativos sealados, mediante los que declar elegibles los planes de mejoramiento de vivienda presentados por la alcalda de dicho municipio, en beneficio de los habitantes que resultaron damnificados. La entidad accionada seal un trmino mximo de 18 meses para la ejecucin de los planes de vivienda a partir de la fecha de asignacin del subsidio familiar respectivo. Constat en aquella oportunidad el Consejo que sin embargo,
Han transcurrido ms de cuatro aos desde la declaratoria del estado de calamidad pblica sin que las vctimas del siniestro hayan sido beneficiadas de
694 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de mayo 2000, exp. 1244, C. P.: GERMN RODRGUEZ VILLAMIZAR
214 los programas de atencin de desastres, de donde se evidencia la incuria y desgreo con que el INURBE, con claro desconocimiento de los postulados constitucionales inmersos en el prembulo y en los artculos 1 y 2 de la Carta, contentivos de los deberes a cargo del Estado, especialmente en favor de las personas que se encuentran en estado de indefensin 695
En este orden de ideas la alta corporacin ordena al INURBE regional Cauca, que en el trmino de tres (3) meses [] debe dar una respuesta clara a las necesidades de los damnificados [], a quienes les cre un derecho especial a travs de [...] lo dispuesto por el mismo Instituto en los mencionados actos administrativos. Ntese que la actuacin judicial termina favoreciendo el derecho social a la vivienda digna establecido en el artculo 51 de la Carta.
En fin. Existen, como es apenas natural, otros ejemplos donde ha sido satisfactorio el ejercicio de este control sobre la inactividad administrativa. Sin embargo, tras una rpida revisin de la jurisprudencia del Consejo de Estado, puede sospecharse que es proporcionalmente mayor el nmero de casos donde se declara la improcedencia de dicha accin. A estos eventos se har referencia a continuacin, con las conclusiones que se extraiga de estos casos, se fundamentara luego la comprobacin de la hiptesis en lo que respecta a la Administracin.
695 Advierte el Consejo por otra parte que en este caso no se persigue que se declare a las personas residentes en Silvia y Ambal, como beneficiarios del subsidio familiar de vivienda, por cuanto que la propia administracin ya les ha conferido un tratamiento preferencial dadas las circunstancias excepcionales en que se encuentran. En efecto, tales personas son titulares de un derecho reconocido por el ordenamiento jurdico, debido precisamente a su condicin de damnificados del terremoto y avalancha ocurridos en el departamento del Cauca, municipio de Silvia y, por lo tanto, se encuentran plenamente legitimados para demandar el cumplimiento de las disposiciones legales y los actos administrativos que los protegen Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de mayo 2000, exp. 1244, C. P.: GERMN RODRGUEZ VILLAMIZAR
215 2. Casos lmite: inmunidad jurdica de la Administracin
Evidentemente no siempre que se impetra de las autoridades el cumplimiento de la ley o de actos administrativos se recibe respuesta favorable de la Justicia. Sin embargo, lo que llama la atencin es que aquellos casos sean proporcionalmente escasos. Es ms, puede afirmarse que en la prctica, es mucho ms comn que se niegue la procedencia de esta accin constitucional, que se la conceda.
As sucedi en la sentencia del Consejo de Estado del 10 de agosto de 2000 696 . El actor haba solicitado a las autoridades ordenar a la Electrificadora del Meta S.A., cumplir el compromiso acordado con el sindicato en el sentido que mantendra el rgimen de pago de cesantas con retroactividad para quienes en esa fecha se encontraban laborando en la empresa y aplicara el rgimen de traslado anual de cesanta a Entidades Administradoras Privadas a los trabajadores que ingresaran a la empresa a partir del acuerdo, pues contrario a lo acordado, la Electrificadora haba remitido todas las cesantas de trabajadores que haban ingresado antes del 21 de noviembre de 1999 a Entidades Administradoras Privadas.
Ante estas panorama el Tribunal Administrativo del Meta, a solicitud del actor, orden a la Electrificadora mediante sentencia, cumplir con una Resolucin del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social que lo conminaba a dar cumplimiento a los artculos 24 y 5 de la Convencin Colectiva y del acuerdo de la Comisin del Acuerdo Marco Sectorial, respectivamente, es decir precisamente los acuerdos a que haba llegado con el sindicato. Sin embargo al resolver la impugnacin en contra de dicha providencia, el Consejo revoc la misma y observa,
696 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 10 de agosto 2000, exp. 1559, C. P.: NICOLS PAJARO PEARANDA.
216 Uno de los requisitos para que proceda la Accin de Cumplimiento es que la orden sea clara e imperativa; tal presupuesto no se cumple en el caso de autos, debido a que el acto cuyo cumplimiento se pretende por el actor es bastante impreciso. [] [e]n vista de que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social utiliza el verbo conminar, resulta difcil ante la deficiencia que se le acaba de sealar al acto, precisar cul es la consecuencia inequvoca que la administracin persigue con la expedicin de ste. En otras palabras: no se sabe si el propsito buscado por el Ministerio es el de apercibir en primer trmino para luego, si fuere el caso, imponer alguna sancin; razn por la cual no se ve la viabilidad de la Accin de Cumplimiento instaurada [] [e]l acto cuyo cumplimiento se solicit no contiene de modo inequvoco una orden, y no es, al parecer, un acto definitivo sino preparatorio, [por lo tanto] las pretensiones debern denegarse (bastardilla nuestra).
Igual proceder se aprecia en la sentencia del Consejo de Estado del 15 de marzo de 2001 697 . La parte actora persegua, en ejercicio de la Accin de Cumplimiento, que se ordenar a la Tesorera General del Departamento de Antioquia cumplir algunos actos administrativos que reliquidaban pensiones de jubilacin. El Consejo al resolver la impugnacin sostuvo,
La citada prestacin fue reconocida con fundamento en el artculo 2., numeral 4, inciso final, de la Ley 91 de 1989 [] [S]egn esa norma, 'las prestaciones sociales del personal nacionalizado sern pagadas por la respectiva entidad territorial o caja de previsin social, o entidad que hiciere sus veces, a la que estaba vinculado el personal y agrega que [] para atender los respectivos pagos, la Nacin tendr que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideracin el valor total de la deuda que se liquida a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba sta con las entidades territoriales' [] [sin embargo] la Nacin - Ministerio de Educacin Nacional, no ha situado los recursos necesarios para el pago de los
697 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta. Sentencia del 15 de marzo 2001, exp. 4673, C. P.: DARO QUIONES PINILLA.
217 reajustes reconocidos en los mencionados actos administrativos. Significa lo anterior que las Resoluciones cuyo cumplimiento se solicitan implican un gasto y, consecuencialmente, el caso se enmarca dentro de la situacin prevista en el pargrafo del artculo 9. de la Ley 393 de 1997 que prohbe el ejercicio de la Accin de Cumplimiento para perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos (bastardilla nuestra) 698 .
Otro ejemplo que resulta interesante es el que aparece en la sentencia del Consejo de Estado del 21 de Septiembre de 2001 699 . En esa oportunidad la Universidad de Antioquia demandaba el cumplimiento por parte de dicho Departamento del artculo 86 de la Ley 30 de 1992 700 . Como puede apreciarse, se trata de un problema jurdico similar al planteado por la Universidad Nacional de Colombia en la sentencia del Consejo de Estado del 11 de febrero de 1999 701 , arriba citada. Sin embargo contrario a lo que sucedi en aquella ocasin, en esta oportunidad el Consejo revoca la sentencia de instancia y deniega las pretensiones de la parte accionante,
Frente a la solicitud de la accionante en el sentido de que se ordene la adicin al presupuesto departamental de las sumas que compensen lo que la Universidad dej de apropiar en los aos 2000 y 2001, el pargrafo del artculo 9 de la Ley 393 de 1997, que fue declarado exequible mediante la sentencia C-157 de 1998 de la Corte Constitucional, establece que mediante la Accin de Cumplimiento no se podr perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Por lo tanto, mediante el ejercicio de la Accin de Cumplimiento el juez no est facultado para ordenar la incorporacin al presupuesto de la entidad de determinadas sumas [] La improcedencia de la Accin de Cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos se justifica
698 En la sentencia sin embargo se tutel el derecho fundamental de peticin de la parte actora, aunque no las peticiones elevadas en ejercicio de la Accin de Cumplimiento. 699 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sentencia del 21 de septiembre 2001, exp. 1277, C. P.: OLGA INS NAVARRETE BARRERO. 700 Ver supra, nota n. 688. 701 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de febrero 1999, exp. 579, C. P.: JUAN DE DIOS MONTES HERNNDEZ.
218 en la medida en que no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan la realizacin de una nueva erogacin, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto. (bastardilla nuestra)
Semejantes consideraciones aparecen de nuevo en la sentencia del 6 de mayo de 2004 702 del Consejo de Estado. En esa providencia se resuelve una impugnacin en contra de una sentencia del Tribunal Administrativo de Crdoba. El primer accionante solicitaba se ordene al Gobernador de dicho Departamento que cumpla lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley 715 de 2001 703 y en consecuencia se lo vincule de manera provisional a la planta de personal docente de ese Departamento. Luego de examinar el expediente, el Consejo de Estado declara improcedente la solicitud con las siguientes consideraciones,
De conformidad con el pargrafo del artculo 9de la Ley 393 de 1997, la Accin de Cumplimiento "no podr perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos". Esa norma, [] impide [] que el juez ordene la ejecucin de una partida incluida en el presupuesto [] [A]hora bien, como el artculo 38 de la Ley 715 de 2001 ordena la vinculacin de docentes, [] a las plantas de los departamentos y municipios financiadas con recursos del sistema general de participaciones, su cumplimiento necesariamente
702 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta. Sentencia del 6 de mayo 2004, exp. 1277, C. P.: DARO QUIONES PINILLA. 703 Ley 715 de 2001. Artculo 38. Incorporacin de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisin de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizar por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo [] Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1o. de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por rdenes de prestacin de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el ao 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, sern vinculados de manera provisional durante el ao lectivo de 2002. Mientras ello ocurre, debern, los departamentos y municipios, renovarles los contratos Los docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por rdenes de prestacin de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1o. de noviembre de 2000, [], sern vinculados de manera provisional durante el ao 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos.[]
219 implicara gastos en la medida en que impondra a la respectiva entidad territorial la obligacin de cancelar los salarios y prestaciones correspondientes a quienes se llegasen a vincular. [] [E]n esta forma la accin, en cuanto pretende el cumplimiento de esa disposicin, resulta improcedente.[] la incorporacin provisional de los docentes a los que alude el artculo 38 de la Ley 715 de 2001, est condicionada a la fijacin de la planta de personal por parte de la Nacin, la cual, segn se expresa en el escrito de contestacin de la demanda, an no ha sido fijada (bastardilla aadida).
Todo este desafortunado panorama jurisprudencial, donde aparece explcitamente limitado el alcance de la Accin de Cumplimiento y con ello el alcance de la vinculacin jurdica de la Administracin a los derechos sociales, esta atravesado por dos sucesos jurdicos trascendentales. El primero es la expedicin de la Ley 393 de 1997 que entro a reglamentar dicha accin constitucional. Y el segundo, la sentencia C-157 de 1998 704
donde la Corte Constitucional, entre otras cosas, declar la exequibilidad del pargrafo del artculo 9 de dicha ley 705 . A continuacin se desarrolla esta premisa, a la vez que se procede a la comprobacin de la hiptesis frente a las autoridades administrativas, con lo cual termina este trabajo.
C. Comprobacin de la hiptesis en lo que respecta a la Administracin.
Se ha sealado a lo largo de este trabajo que el aplazamiento indefinido del Estado Social -cuando no su abierto desmonte-, aparece patrocinado por la tolerancia judicial a la inercia de las autoridades. Dado su papel protagnico, esta actitud laxa es particularmente preocupante frente a la inaccin de la
704 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 29 de abril de 1998. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL y HERNANDO HERRERA VERGARA. 705 Ley 393 de 1997. Articulo 9o. Improcedibilidad. [] Pargrafo. La Accin regulada en la presente Ley no podr perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos
220 Administracin Pblica 706 , pues aun cuando el problema aparezca resuelto en sede legislativa, todava resta transformar en realidad los deberes fcticos del Estado. Cuando ello no sucede, se inhibe de hecho la vigencia de los derechos sociales y se subvierte el orden constitucional.
En los ltimos casos citados ocurre precisamente esto. A diferencia de lo que pasa con el Legislador, el problema ya no aparece en la falta del supuesto normativo -legal o reglamentario-, que haga operativo el derecho 707 . La contrariedad reside simplemente en la inejecucin de las prestaciones ya definidas de antemano. Se trata de un problema cardinal para el Estado constitucional, puesto que es precisamente la faceta positiva y prestacional de los derechos sociales la que le otorga razn de ser. Este fenmeno ha llamado la atencin de algn sector de la doctrina. Con inmejorable tino, GMEZ PUENTE describe la problemtica,
La gravedad de la inactividad prestacional [] puede colegirse sin dificultad de la posicin institucional de la Administracin y de los objetivos del Estado social. En la medida en que el Estado social se legitima por su accin (a diferencia del Estado liberal clsico cuya legitimacin radicaba en su propia inhibicin []) y por la eficacia de sta, la inexistencia o no funcionamiento de los servicios pblicos puede descalificarlo como modelo de organizacin poltica. El riesgo de deslegitimacin puede encontrarse en la falta de decisin poltica legislativa [] (esto es, en la inactividad del Legislador). Pero ese mismo riego aparece cuando, tomada la decisin legislativa, sta no se materializa, no es acometida por la Administracin (inactividad administrativa). Ms en este punto el problema de la inactividad prestacional interesa por partida doble. Si de un lado puede cuestionar, como dijo, la propia legitimacin
706 El ciudadano se enfrenta al Poder primariamente en cuanto poder administrativo. El le acompaa, como decan nuestros clsicos del siglo XIX, desde la cuna a la sepultura. EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra Ob. cit., p. 12. 707 Es decir se trata precisamente de derechos condicionados con supuesto factico ya determinado, o incluso de derechos incondicionados o autoaplicativos. Ver supra, notas n. 68, 69 y 647.
221 social del Estado, al impedir o negar las prestaciones u objetivos perseguidos por este modelo poltico, de otro pone tambin en duda el Estado de Derecho mismo, toda vez que se trata de una conducta administrativa ilegal. De ah que no sea injustificada la preocupacin por la prevencin y reduccin de la inactividad prestacional (bastardilla nuestra) 708 .
As las cosas, tal como se advirti en la introduccin, la figura de la omisin inconstitucional del Legislador y el problema de la inactividad prestacional de la Administracin resultan ser las dos caras de la misma moneda y ello explica su tratamiento unificado en este trabajo, en palabras de RAMELLI ARTEAGA mientras que en el primer caso el Legislador le hace 'fraude' al constituyente, en el segundo, la Administracin se lo realiza a este ltimo 709 . Hay que aadir sin embargo, que en el contexto colombiano este fraude a la voluntad legislativa parece avalado por el mismo Legislador, porqu?
Recurdese en primer lugar que el artculo 87 de la Carta 710 , introdujo la Accin de Cumplimiento como herramienta dirigida expresamente a combatir este inmovilismo de la Administracin. Se trata de una figura que si bien resulta innovadora en el contexto colombiano, coincide con instituciones semejantes en otros ordenamientos 711 , aunque unas y otras hunden sus races en el writ of mandamus anglosajn 712 . Cabe anotar que la literalidad del artculo 87 denota que se trata de una norma constitucional incondicionada. Es decir, a la vez que no traslada su regulacin al Legislador, contiene de suyo todos los elementos para su operatividad jurdica. Desde antes 1997 respetables opiniones coincidan al respecto,
708 MARCOS GMEZ PUENTE. La inactividad Ob. cit., p. 775. 709 ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., p. 100: En tal sentido, existe un perfecto hilo conductor, o si se quiere, una concordancia ontolgica, entre el fenmeno de la inconstitucionalidad por omisin del Legislador y la inactividad de la Administracin [] [e]n ambos casos la autoridad competente ha inejectuado un mandato superior, Ibd. 710 Ver supra, nota n. 685 711 Cfr. MARCO AURELIO CELY HIGUERA. La Accin Ob. cit. pp. 29 y ss. Consultar Igualmente ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., pp. 86-92. 712 Ver supra, nota n. 448.
222 Si bien era conveniente reglamentar legalmente la Accin de Cumplimiento, lo cierto es que este mecanismo poda ser ejercido de manera directa, pues el Constituyente ya haba definidos los elementos esenciales de la misma [] Las acciones de cumplimiento, a diferencia de las acciones populares (CP. art. 88) cuya regulacin es diferida al Legislador por voluntad del propio constituyente, no requieren necesariamente de reglamentacin legal previa, aunque se admite su conveniencia [] [en lo] relativo a las competencias de los jueces en [la] materia [] [N]o obstante, si en un plazo razonable el Legislador no hubiera ejercido su potestad, ello no impedira que las acciones de cumplimiento dejaran de tener efectividad, pasando a operar plenamente y de manera irrestricta por decisin tcita del Legislador 713 .
Hacia el ao 1996, CELY HIGUERA adverta ya que algunos cultores del statuo quo [] consideran que en Colombia es casi un imposible que todo lo que sea ley, se cumpla [] [L]os enemigos son muchos y han dejado escuchar sus voces 'alertando' sobre la hecatombe que se producira si la Administracin se viera compelida a cumplir oportunamente con la totalidad de los compromisos adquiridos 714 . El autor se quejaba adems de la falta de intencin poltica para desarrollar legalmente la Accin. No obstante hacia 1997 se expide la Ley 393 que pas a reglamentar la Accin de
713 Cfr. Aclaracin de Voto de los Magistrados EDUARDO CIFUENTES MUOZ y ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ. Otro autor coincide al respecto: consideramos que la Accin de Cumplimiento no requiere desarrollo reglamentario. Un primer elemento que respalda nuestra tesis, lo encontramos en el hecho que la misma Carta contempla los casos en que se hace necesaria la reglamentacin, lo que claramente no ocurre con la Accin [] [L]a figura es suficientemente clara y autnoma y si bien, el desarrollo reglamentario sera aconsejable su diamantina claridad permite su aplicacin directa. MARCO AURELIO CELY HIGUERA. La Accin Ob. cit. p. 50. 714 Se ha tildado de locura imposible, ocasionadora de traumatismos y congestiones. El Gobierno Nacional, a travs de su Ministro de Justicia, saludo 'con satisfaccin' su aprobacin por tratarse de un recurso clave para impedir que los servidores pblicos burlen el cumplimiento de sus deberes. Sin embargo, pese a esa satisfaccin, el Gobierno objet el proyecto por inconstitucionalidad parcial, al encontrar limitaciones a la figura si hacer referencia a que la mayor limitacin que el proyecto le impone a la figura, contrario a lo normado por la Constitucin, es que mediante ella nos e puede exigir el cumplimiento de normas que ordenen gastos, como lo establece el artculo 32 del proyecto de ley que la reglamenta. Ibd.
223 Cumplimiento. Paradjicamente es a partir de ese momento que el panorama se ensombrece.
A esta conclusin llega precisamente RAMELLI ARTEAGA en un artculo que dedica al devenir de la Accin de Cumplimiento 715 . Ahora bien, no obstante el objeto de esta investigacin se concentra bsicamente en poner de manifiesto la relacin intrnseca entre la inmunidad jurdica de las autoridades y el subdesarrollo del Estado social -por lo que un anlisis detenido sobre los avatares de esta accin constitucional rebasara dicho propsito-, dada la armona que guardan las reflexiones de RAMELLI ARTEAGA con la hiptesis aqu sostenida, no estn de ms algunas consideraciones breves al respecto.
La premisa de trabajo de este autor gira en torno a que si bien la Accin de Cumplimiento auguraba grandes esperanzas como herramienta para la construccin del Estado social, su tratamiento legislativo y jurisprudencial [] ha conspirado, de manera importante, contra [] [su] eficacia prctica. Resulta premonitorio como se anot arriba, que ya desde 1996 surgieran dudas respecto de las verdaderas intenciones legislativas al respecto,
Las mltiples vicisitudes que se han presentado durante el proceso de reglamentacin de la Accin de Cumplimiento no permiten mayor optimismo respecto de esta figura, que merece mejor suerte. Existe un poderoso grupo de presin que advierte en ella una causa de dificultades para el establecimiento. Se hace indispensable vigilar con atencin que lo que fue saludado como una conquista quede apenas como vana ilusin 716
Ahora Bien. En su artculo RAMELLI ARTEAGA a la vez que describe algunas las caractersticas de la Accin de Cumplimiento, ofrece un anlisis crtico de su manejo legal y jurisprudencial, observaciones que resultan de especial
715 Ver supra, nota n. 684. 716 MARCO AURELIO CELY HIGUERA. La Accin Ob. cit. p. 4.
224 inters para la tesis que aqu se defiende, por lo que se apela en esta oportunidad a dicho anlisis con el objeto de ilustrar la hiptesis de trabajo que se maneja, segn la cual, la construccin del Estado Social de Derecho en Colombia pasa por fortalecer la vinculacin de la Administracin como sujeto pasivo de los derechos sociales y particularmente por controlar jurdicamente su inactividad prestacional.
Valga aclarar antes que no se pasa por alto que la Accin de Cumplimiento da lugar a un contencioso de ejecucin, en el sentido que persigue el cumplimiento de deberes pblicos previamente establecidos y no su declaracin. En ese sentido, cmo por lo dems se prev legalmente, no resultara apta -en principio- para el aseguramiento de derechos fundamentales 717 . Hay que apuntar sin embargo, que ello no obsta para que del efectivo cumplimiento de la ley y de los actos administrativos se derive indirecta, pero evidentemente su proteccin y salvaguarda 718 .
RAMELLI ARTEAGA resalta en primer lugar que en virtud del rango constitucional que ostenta esta accin -y puesto que se trata de una norma incondicionada, hay que aadir-, la misma est diseada para restringir el mbito de configuracin legislativa, as como el de su interpretacin judicial 719 . No obstante, segn se observ en los casos citados, no ha sido
717 Ley 393 de 1997. Articulo 9o. La Accin de Cumplimiento no proceder para la proteccin de derechos que puedan ser garantizados mediante la Accin de Tutela. En estos eventos, el Juez le dar a la solicitud el trmite correspondiente al derecho de Tutela 718 En ciertas circunstancias, el cumplimiento de una norma legal [] comporta la efectiva proteccin de derechos fundamentales, as sea de manera indirecta. ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., p. 96. 719 De ah que al Legislador le est vedado falsear el espritu del constituyente, por ejemplo, reglamentando este mecanismo judicial de manera tal que resulte imposible en la prctica invocar una accin de cumplimiento por cualquier persona. En segundo lugar el rango constitucional de la accin [] vincula a los jueces de lo contencioso-administrativo, en el sentido de que al momento de resolver [] deben interpretar el texto de la ley 393 de 1997 de tal manera que [] [eviten] interpretaciones judicial que conduzcan a ampliar de manera manifiesta e indebida las causales de improcedencia de la accin de cumplimiento [] [de modo que su alcance] est tan slo en manos de un grupo de experto en la restrictiva jurisprudencia del Consejo de Estado. ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., p. 92.
225 precisamente esta la situacin que se verifica. Apunta tambin que se trata de una accin de naturaleza subsidiaria, en el sentido que no procede cuando existan otros medios judiciales para el cumplimiento de la respectiva norma 720 , sin embargo advierte el sentido extremadamente amplio que el Consejo le ha dado al concepto de subsidiariedad, atendiendo mayormente criterios adjetivos. Subraya igualmente el carcter informal de la Accin de Cumplimiento, que no obstante se ha visto restringido por la imposicin de requisitos como la constitucin de renuencia de la autoridad a la que se dirige 721 exigencia que ha sido tratada con excesivo rigorismo y formalismo por el Juez contencioso.
Resalta tambin, dentro de los fines de la misma accin, el respeto por la vertiente material del principio de legalidad, es decir, el efectivo cumplimiento de los deberes prestacionales de la Administracin, as como la salvaguarda de la voluntad del Legislador frente a la inactividad de la Administracin 722 . Respecto a esto ltimo, debe entenderse sin embargo, que dentro de dicho objeto cabe, en un sentido ms amplio, el control tanto de la inactividad formal como material de cualquiera de las autoridades pblicas en Colombia, as como de los particulares que ejerzan funciones pblicas 723 .
720 Ley 393 de 1997. Articulo 9o. Improcedibilidad. La Accin de Cumplimiento no proceder [] cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. 721 Ibd. Articulo 10. Contenido de la solicitud. La solicitud deber contener: [] Prueba de la renuencia, [] que consistir en la demostracin de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva 722 La Administracin pblica no puede indebidamente abrogarse el derecho a cumplir o no la voluntad del Legislador [] las leyes no son slo autorizaciones para que la Administracin acte, sin mandatos, cuya concrecin efectiva queda a merced de que sta adopte las medidas necesarias para la ejecucin de la ley ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., p. 99. 723 Ibd. p. 101. Ntese que luego de haber sido declarada inexequible el calificativo de administrativa de la autoridad hacia la que se dirige la Accin de Cumplimiento, por la Corte Constitucional, en Sentencia C-157 de 1998, la accin esta potencialmente dirigida incluso al Legislador. Ver al respecto la reflexin contenida en el Salvamento de Voto a la Sentencia del 1 de diciembre de 1998 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Ver supra, nota n. 691.
226 Como quiera que el objeto que de este trabajo gira en torno de los derechos sociales y que la garanta de los mismos no est estrictamente sujeta a la falta de configuracin legislativa 724 , esta observacin resulta particularmente relevante. Por esta circunstancia no puede estarse de acuerdo con GMEZ PUENTE para quien la problemtica de la inactividad administrativa no aparece sino cuando el Legislador ha formalizado el contenido de los derechos sociales [y] slo a partir de ese mandato legal podr concretarse un deber de la Administracin 725 .
En el ordenamiento colombiano, la actividad prestacional que los derechos sociales exigen de la Administracin no es tributaria de la decisin legislativa como ya se anot. Recordando las consideraciones hechas a propsito del control de la quiescencia legislativa, si bien es deseable que exista tal intervencin, ello no impide que Juez determine tanto la vulneracin como la proteccin de los derechos, cuando quiera que resulten conculcados por la actitud omisiva de la Administracin Pblica,
En cuanto a la naturaleza del deber pblico omitido susceptible de reclamar por la va de la Accin de Cumplimiento, seala RAMELLI ARTEAGA que el Juez administrativo ha considerado que la ejecucin de ciertas tareas de carcter general y abstracto escapan a su control debido al carcter poco vinculante del mandato judicial en estos casos, lo que termina por desnaturalizar el espritu de la Accin 726 . Por igualmente infortunada tiene la
724 En el plano del objeto de los derechos sociales fundamentales, son derechos constitucionales (es decir no son simples derechos legales) a una situacin fctica determinada [Por lo tanto] [Q]ue en el cumplimiento del objeto de los derechos fundamentales entre en juego la libertad de configuracin del Legislador, no significa que en caso de su inactividad [] no exista un derecho fundamental a ser protegido. ARANGO. El concepto de... Ob. cit. pp. 39 y 111. 725 MARCOS GMEZ PUENTE. La inactividad Ob. cit., pp. 774 y 775: La definicin de la funcin prestacional que la Administracin debe llevar a cabo, corresponde por tanto al Legislador. La falta de observancia de los principios rectores constituye un problema, pues, de inactividad legislativa y de control de constitucionalidad de la accin legislativa Ibd. 772. 726 Tal elaboracin jurisprudencial resulta ser contraria al espritu del artculo 87 [] [p]or cuanto conduce, en la praxis, a que no puedan ser demandadas numerosas leyes y actos administrativos
227 asimilacin que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho entre el deber pblico omitido y las obligaciones claras, expresas y exigibles de los ttulos ejecutivos 727 . As como tampoco comparte la interpretacin jurisprudencial y legal, segn la cual no puede perseguirse el cumplimiento de normas constitucionales por esta va 728 .
Sin embargo, especialmente pesimista se muestra el autor frente a las numerosas causales de improcedencia de la Accin de Cumplimiento que se desprenden no solo del texto de la ley 393 de 1997, sino de la propia jurisprudencia, entre las que aparecen la imposibilidad de forzar el cumplimiento facultativo (discrecional) de una norma, la ejecucin de sentencias judiciales, como tampoco de actos de polica que resuelvan controversias entre particulares dado su carcter jurisdiccional. Pero ninguna de ellas retomando la palabra- resulta tan absurda en el contexto de un Estado Social, como aquella que prohbe la utilizacin de la Accin de Cumplimiento para reclamar la ejecucin de normas o actos administrativos que conlleven gastos 729 . S contrario a lo que sucede con el Estado Liberal, el Estado Social de Derecho se caracteriza por su faceta prestacional, en virtud de la cual prodiga bienes y servicios a la comunidad, resulta cuando menos
de contenido avierto que por lo dems son propias de un modelo de Estado Social de Derecho Ibd. 114. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 10 de agosto 2000, exp. 1559, C. P.: NICOLS PAJARO PEARANDA. 727 'El deber omitido debe ser tan preciso, que se pueda asimilar a un ttulo ejecutivo a favor del solicitante, es decir, que el acto contenga una obligacin clara, expresa y exigible que haga posible el mandato de su cumplimiento' [] [E]xtrapolar conceptos y nociones propios del derecho privado al derecho pblico, si bien a fines de la pasada centuria represent un gran avance [] hoy en da puede contribuir nocivamente a la elaboracin de nociones autnomas del derecho del Estado Ibd., pp., 103 y 104. 728 Con la presente ley, tenemos la paradoja de que la norma superior -la Constitucin- carece de un mecanismo judicial para su realizacin mientras que disposiciones de menor jerarqua, como las leyes y los actos administrativos, s son susceptibles de ser realizadas gracias a la accin de cumplimiento Salvamento de Voto, Magistrados disidentes: CARLOS GAVIRIA DAZ, JOSE GREGORIO HERNNDEZ GALINDO y ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 29 de abril de 1998. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL y HERNANDO HERRERA VERGARA. 729 Ley 393 de 1997. Artculo 9o. Improcedibilidad [] Pargrafo. La Accin regulada en la presente Ley no podr perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos
228 inadecuada dicha cortapisa, mxime cuando es imposible desprender una restriccin de tal magnitud de la literalidad del artculo 87 o de la interpretacin sistemtica de la Constitucin.
La prohibicin que el Congreso de la Repblica impuso a los colombianos para exigir el cumplimiento de la mayor parte de las leyes y actos administrativos, recibi respaldo constitucional mediante sentencia C-157 de 1998 730 . En esa oportunidad se demandaron varios artculos de la Ley 393 de 1997, entre ellos el pargrafo del artculo 9 que incorpora la restriccin en comento. Sin embargo para la Corte, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en sta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseado por el Constituyente. En cuanto a las restricciones que la norma inferior introduce a la norma constitucional, dijo,
De la ausencia literal de restricciones aplicables a un enunciado constitucional, no se sigue siempre que la limitacin de orden legal sea en todo caso inconstitucional [] [por lo que] [L]a Corte no encuentra que la Constitucin impida al Legislador encargado de darle desarrollo procesal a la accin de cumplimiento, contemplar algunas restricciones
Y sobre las competencias y obligaciones presupuestales manifest,
Las rdenes de gasto contenidas en las leyes, por s mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la Administracin, correlativos deberes de gasto. [] corresponde al Gobierno decidir libremente qu gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (artculo 346 CP.) [] [l]as partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto, no corresponden a gastos que "inevitablemente" deban
730 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 157 del 29 de abril de 1998. M.P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL y HERNANDO HERRERA VERGARA.
229 efectuarse por la administracin [] De ninguna manera se deriva de la Constitucin el deber o la obligacin de gastar, an respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso.
Se trata de una posicin sumamente conservadora que restringe en sumo grado los alcances de esta accin constitucional. Por esta circunstancia se antoja ms ajustada al marco social del Estado, las consideraciones del Salvamento de Voto que los Magistrados disidentes CARLOS GAVIRIA, JOS HERNNDEZ y ALEJANDRO MARTNEZ, hicieron a la citada sentencia. Consideran stos que la prohibicin legal de ordenar el cumplimiento de normas que establezcan gastos resulta ostensiblemente inconstitucional puesto que distingue donde el constituyente no lo hizo,
Es evidente que la norma legal disminuye drsticamente el alcance del mandato superior y cambia su sentido, al punto de convertir la viabilidad del instrumento en algo excepcional. La accin de cumplimiento, por virtud del pargrafo en mencin y ahora merced al respaldo de la Corte Constitucional, ha sido desvirtuada y reducida a su mnima expresin.
Consideran adems, que un Estado serio y consecuente opta por una de dos vas: cumple las leyes que decretan gastos, las cuales, en cuanto normas jurdicas, constituyen mandatos que deben tener efectividad en la vida real, o se abstiene de aprobar leyes de gastos si no hay recursos para efectuarlos, y concluyen,
Pero lo que resulta de la norma enjuiciada, y del Fallo que nos ocupa, es exactamente lo contrario: que el Estado decrete gastos, sin lmite ni medida - para acallar, por ejemplo, reclamos regionales, protestas populares, huelgas o crticas de la opinin pblica-, y que se reserve el derecho de cumplir o no los compromisos contrados. En sntesis, es lcito y constitucional el engao a los gobernados, a quienes se ilusiona primero con leyes aprobatorias de gastos,
230 se los desilusiona despus con el incumplimiento de las mismas, y finalmente se los despoja del nico mecanismo judicial del que los dot el Constituyente para su defensa.
Frente a estas reflexiones resulta curioso observar adems el disconforme tratamiento jurisprudencial que han recibido solicitudes de ejecucin de normas que ordenan gastos. Baste recordar la solucin dispar que recibieron solicitudes semejantes de cumplimiento del artculo 86 de la ley 30 de 1992 731 , vistas arriba. Mientras la Accin de Cumplimiento impetrada por la Universidad Nacional de Colombia prospero 732 , no sucedi igual con la Universidad de Antioquia, caso en el cual el Consejo de Estado, despacho desfavorablemente la solicitud 733 a pesar que se trataba de casos anlogos. Esta circunstancia sugiere que adems de lesivo, el tratamiento otorgado a la Accin de Cumplimiento, ha sido incoherente.
Esta situacin abre sin embargo interrogantes sobre las posibilidades de una argumentacin jurdica correcta que apunte a superar este desaire a la Constitucin. La bsqueda de dichas posibilidades queda a merced de la doctrina, la academia y la jurisprudencia, pues la coyuntura poltica no permite albergar buenos augurios en torno la intencin legislativa.
En fin. Estas razones aportan luces a la hiptesis de trabajo que aqu se maneja en lo que toca a la Administracin e indican que si bien el constituyente incorpor un mecanismo idneo para hacer frente a la inaccin de las autoridades administrativas no as con la quiescencia legislativa-, la prctica legal y jurisprudencial trunc esta perspectiva de realizacin del Estado social. De otro lado, como bien se subraya, esta inmunidad jurdica
731 Ver supra, nota n. 688 732 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de febrero 1999, exp. 579, C. P.: JUAN DE DIOS MONTES HERNNDEZ. 733 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sentencia del 21 de septiembre 2001, exp. 1277, C. P.: OLGA INS NAVARRETE BARRERO.
231 de la Administracin frente a los derechos en general y frente a los derechos sociales en especial, representa no solo un problema que atae a la legitimacin del Estado Social, de por si preocupante, sino que pone de manifiesto adems un asalto al Estado de Derecho, pues la voluntad soberana del pueblo, objetivada en la Constitucin y traducida al cuerpo de la ley, queda convertida por esta va en mera facultad discrecional de las autoridades.
Todo este panorama deja claro que la realizacin del Estado Social de Derecho no podr alcanzarse jams si su construccin queda librada a la buena voluntad de las autoridades. En el marco del empeo por construir la sociedad acordada en 1991, no hay aporte ms importante que el Derecho pueda hacer que ocuparse de tapar los resquicios por donde se escapa la voluntad soberana del pueblo colombiano,
La garanta de cualquier derecho depende [] [d]esde el punto de vista del poder, de su improbable voluntad de obligarse y de auto-limitarse, as como de limitar a otros que puedan vulnerar los intereses en juego. Desde el punto de vista de los destinatarios, de su capacidad de obligar al poder y de hacer valer sus necesidades como intereses indisponibles para el conjunto de la sociedad. No hay derechos, por tanto, sin deberes, sin sujetos obligados. Pero no puede haber sujeto o poderes obligados sin sujetos o poderes capaces de obligar (cursiva nuestra) 734 .
734 GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p. 24.
232 CONCLUSIONES
I. EL INDIVIDUALISMO: MOTOR EN LA APARICIN, TRANSFORMACIN Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS Y EL ESTADO
Cuando se pondera al individualismo como fuerza motriz en la aparicin y continua transformacin del Estado y de los derechos, no se apela a un sentido peyorativo, como descalificacin moral de una actitud egosta carente de inters por la condicin humana de los dems. As en sus orgenes haya sido esa la connotacin, es indudable que el individualismo de la mano de los avatares de la historia, rebasa esos limites y se transforma en uno de los legados ms importantes que la modernidad hace al nacimiento y evolucin social del Estado y de los derechos.
El respeto por la dignidad humana que ensea el individualismo ya no slo se opondr a la instrumentalizacin del ser humano por el Estado, sino que en el marco del Estado social- se opondr tambin a su instrumentalizacin por el mercado. Coloquialmente se afirma que los pueblos que no conocen la historia estn condenados a repetirla. De ah que apreciar la vala de este legado histrico permite comprender en su profundidad, el significado que tiene la aparicin del Estado constitucional y los derechos sociales, mxime en una poca en la que el pensamiento apodctico, de la mano del discurso de la lucha contra el terrorismo y la guerra preventiva, amenazan con destruir las ms caras conquistas que la civilizacin ha alcanzado luego de soportar inenarrables sufrimientos para el gnero humano. Captulos oscuros de la historia que se pretendan cerrados, hoy el consecuencialismo econmico y poltico pretende reeditar en su ataque no slo a la vigencia de los derechos fundamentales y el Estado Social, sino a la validez misma del Estado de Derecho. La grave afectacin con ocasin de la reciente reforma constitucional - del sistema de pesos y contrapesos del poder pblico,
233 diseado cuidadosamente por el constituyente de 1991, constituye apenas un reflejo de este crudo panorama.
II. LA PLENITUD FORMAL DE LOS DERECHOS SOCIALES
La doctrina contempornea ha logrado construir alrededor de los derechos sociales un marco terico y una fundamentacin filosfica lo suficientemente rica como para hacer a un lado las objeciones que tradicionalmente se han opuesto y pasar a concentrarse en su operatividad jurdica y eficacia material en el trfico jurisdiccional ordinario. A esta conclusin se arriba luego de la indagacin que se adelanta en el segundo captulo de la primera parte, a la cual remito al lector.
La plenitud formal de los derechos sociales explcita en su plano poltico y jurdico, reserva a cada uno de los poderes pblicos un amplio campo para el despliegue de sus competencias. La dimensin objetiva y subjetiva constituye por su parte, el punto de partida para el examen de la vinculacin jurdica del Estado a los mimos, as como el parmetro para su proteccin jurisdiccional.
III. INSUFICIENCIA MATERIAL EN LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS SOCIALES
A pesar de la sealada plenitud formal de los derechos sociales, su vigencia material en Colombia no ha corrido igual suerte. Partiendo de la premisa segn la cual todos los derechos cuestan, y sin perjuicio de los tmidos avances, basta el examen de la estructura tributaria permite comprobar que ni como obligaciones de medio, ni como obligaciones de resultado, los derechos sociales han podido forzar de manera efectiva la actividad del Estado colombiano. Es ms, puede afirmarse reposadamente que en lugar de adaptar la actividad pblica y la estructura real del Estado a las exigencias
234 sociales del modelo prefigurado en 1991, las autoridades han desatado una verdadera contrarreforma constitucional, moldeando las instituciones pblicas a la medida de las exigencias econmicas y polticas coyunturales, lo que muestra en el fondo una reminiscencia de aquel statu quo, que en el marco de una tradicin legicentrista y centralizadora, impregnaba la Constitucin de la Regeneracin conservadora de 1886, Que otra lectura resiste por ejemplo la aprobacin de la Acto Legislativo 04 de 2007? Para quien toma en serio al Derecho, no puede resultar ms que intolerable este acusado divorcio con la realidad, que conduce a indagar por las causas atrs de dicha anomala, as como por los remedios que debe prodigarse ante esta situacin.
IV. INMUNIDAD JURDICA DEL LEGISLADOR Y DE LA ADMINISTRACIN
A pesar de la clara vinculacin que como sujetos pasivos de los derechos sociales ostentan formalmente la Administracin y el Legislador, la proteccin jurisdiccional de los mismos, muestra que en pleno siglo XXI perviven agazapadas en el ordenamiento jurdico colombiano inmunidades jurdicas del poder pblico que difcilmente se conduelen del grave perjuicio que significa para la sociedad el ostensible incumplimiento de la clusula social del Estado.
El silencio inconstitucional del Legislador y la inactividad prestacional de la Administracin en estrecha relacin, constituyen dos muestras claras de la vinculacin jurdica imperfecta del poder pblico al Derecho. Cualquier esfuerzo terico que la doctrina intente alrededor de los derechos sociales, se estrellar con estas dos murallas levantadas para ampliar de facto los lmites de la voluntad poltica frente al Derecho. Mientras el poder poltico colombiano no corra paralelo a los causes de la Justicia, mientras halla gobernantes que hagan las veces de monarcas elegidos democrticamente,
235 difcilmente podr aclimatarse un Estado Social en Colombia, mxime si el ciudadano carece de armas jurdicas efectivas que lo conviertan en un sujeto capaz de obligar a dicho poder. El Estado Social de Derecho no vendr de la mano de concesiones graciosas de la autoridad, sino de la capacidad jurdica de los ciudadanos para hacer respetar los trminos del mandato suscrito con los elegidos en el juego democrtico.
Comprobar esta dura realidad sin embargo, no puede conducir a posiciones complacientes. Si el ser humano hubiese aceptado la realidad tal y como se le presenta, jams habra alcanzado los progresos tcnicos de la vida moderna. Precisamente porque el colombiano no es an el Estado que debera ser, porque la realidad es diferente ha como la hemos soado, hay que rehusarse a aceptarla en su forma bruta,
La tensin entre realidad e ideal, entre facticidad y validez, no puede ni debe resolverse a favor de la realidad. Ello devala el poder normativo de la Constitucin. Si bien la [] [Constitucin] debe tener en cuenta que de no conservar algn sentido de realidad corre el riego de hacerse superflua [] tambin es cierto que [] se trata precisamente de transformar la realidad 735
Por esta potsima razn, si alguna tarea til le resta a los cultores del Derecho preocupados por la postergacin discrecional del Estado Social, es precisamente aunar esfuerzos para esclarecer la frontera que divide el ejercicio de la poltica y el disfrute de los derechos fundamentales. En este empeo, un quehacer concreto consiste en propender por la eliminacin de los rezagos de inmunidad jurdica que el Legislador y la Administracin Pblica de hecho an conservan, lo que sustantivamente puede traducirse en la maduracin de los institutos de la inconstitucionalidad por omisin y la accin de cumplimiento.
735 RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. La Constitucin econmica colombiana, en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 185.
236
No se trata de erigir un Estado judicial o asaltar la divisin tripartita del poder pblico, se trata ms bien de propender por la exclusin del debate poltico de aquellos contenidos axiolgicos que luego de la segunda posguerra impulsaron el cambio en el sistema de fuentes del Derecho, para privar definitivamente al Legislador de la titularidad de la soberana e instaurar plenamente su sujecin y la de la Administracin Pblica al Derecho.
V. LIMITACIONES Y NUEVOS INTERROGANTES
En la elaboracin de este trabajo se echa de menos indudablemente el dficit en el aporte que la doctrina nacional podra hacer alrededor del control de la inactividad prestacional de la Administracin y los silencios inconstitucionales del Legislador. Sin embargo como quiera el objeto principal de ste se dirige fundamentalmente a poner en evidencia la relacin entre el subdesarrollo del Estado Social y las deficiencias en la vinculacin jurdica de la autoridad pblicas a los derechos sociales, dicha limitacin se atempera un poco. Esta circunstancia redunda no obstante, en nuevos rumbos que podra tomar una investigacin futura al respecto: Cmo puede ponrsele dientes a los exhortos constitucionales, Qu tan slido es el fundamento a la limitacin de solicitar el cumplimiento de normas constitucionales por la va de la Accin de Cumplimiento? Teniendo en cuenta la ratificacin mediante ley de los tratados internacionales de derechos humanos, puede el Legislador ser sujeto pasivo de la Accin de Cumplimiento?
Otro tema que llama poderosamente la atencin corresponde a la clusula de intangibilidad de la Constitucin: de qu sirve que el Legislador aparezca perfectamente vinculado a la Carta, si est en capacidad de modificarla a su antojo?, puede haber algo as como reformas inconstitucionales a la
237 Constitucin? Qu momento democrtico recoge la Carta?, Cul es el fundamento democrtico de la jurisdiccin constitucional?
Por lo pronto, este trabajo habr cumplido su propsito si torna explcita la necesidad de poner lmites a la voluntad poltica, que al disponer el aplazamiento discrecional del Estado Social que se le orden construir, termina relegando a un segundo plano al individuo y al Derecho.
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