CAPAVOCAT Droit du travail CORRIGE DU DST n 5 du samedi 28 aot 2010

Indications de correction du commentaire darrt n5 Larrt comment, qui fait lobjet de la part de la Cour de cassation dune publicit maximale, fait partie dune srie de deux arrts venant apporter des prcisions dune importance notable relatives la reprsentativit des syndicats dans les entreprises et tablissements jusqu lentre en vigueur effective des dispositions de la loi du 20 aot 2008 qui sont venues radicalement changer les rgles applicables ltablissement de la reprsentativit ces niveaux de ngociation. En lespce, un syndicat avait procd aprs la date de publication de la loi du 20 aot 2008 la dsignation dun dlgu syndical au sein dun tablissement dune entreprise. Cette dsignation fut conteste par lentreprise, celleci mettant en cause la reprsentativit du syndicat pendant la priode transitoire prcdant lorganisation des lections dans lentreprise. Le tribunal dinstance saisi annula la dsignation aux motifs que le syndicat Sud arien ntant pas affili une organisation reprsentative au niveau national, sa reprsentativit devait tre apprcie au niveau de ltablissement la date de la publication de la loi, soit le 21 aot 2008. Ce sont ces motifs qui sont censurs par la Cour de cassation : il appartenait au tribunal dinstance dexaminer la reprsentativit du syndicat Sud la date de la dsignation du dlgu syndical et non au 21 aot 2008. La question pose la Cour de cassation tait donc simple : un syndicat ne pouvant pas tre prsum reprsentatif dans une entreprise ou un tablissement durant la priode de droit transitoire, par application des articles 11 IV et 13 de la loi du 20 aot 2008, peut-il nanmoins utilement prtendre accder cette qualit par dautres moyens ? Au visa notamment des alinas 6 et 8 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la Cour de cassation apporte une rponse positive cette question (I) et dfinit les modalits daccs cette reprsentativit durant la priode de droit transitoire (II). I. La possible accession la reprsentativit dans lentreprise ou ltablissement des syndicats ne bnficiant pas de la prsomption pose par les article 11 IV et 13 de la loi du 20 aot 2008 durant la priode transitoire Larticle 11 IV de la loi du 20 aot 2008, qui pose les rgles relatives la reprsentativit des syndicats durant la priode de droit transitoire dans les entreprises et tablissements (cette priode sachevant par les rsultats obtenus au premier tour dune lection initie aprs le 21 aot 2008 ; voir galement larticle 13 de la loi pour la dsignation des dlgus syndicaux), prvoit simplement que sont prsums reprsentatifs les syndicats qui taient reprsentatifs dans lentreprise ou ltablissement au 21 aot 2008. Cet article laissait ainsi subsister deux interrogations majeures tenant, dune part, la nature de cette prsomption (A) et laccessibilit dautres syndicats que ceux viss par cet article la qualit de syndicat reprsentatif (B). La premire question avait dj t tranche par la Cour de cassation ; la seconde est aborde pour la premire fois par les hauts magistrats. A. Le droit transitoire : la rgle de maintien de la reprsentativit des syndicats reprsentatifs au 21 aot 2008 pose une prsomption irrfragable La loi du 20 aot 2008 portant rnovation de la dmocratie sociale et rforme du temps de travail est venue bouleverser les rgles relatives ltablissement par les syndicats de leur reprsentativit. Jusqu cette loi, la reprsentativit pouvait tre tablie de deux faons. Elle pouvait ltre, en premier lieu, par le biais dune reprsentativit dite demprunt ou dune reprsentativit prsume, et ce de manire irrfragable : les syndicats affilis une organisation reprsentative au niveau national taient considrs comme reprsentatifs dans l'entreprise ou ltablissement. Elle pouvait, en second lieu, tre prouve : le tribunal comptent (tribunal dinstance ou tribunal de grande instance selon la nature du contentieux) pouvait retenir la reprsentativit dun syndicat non affili lune des cinq grandes confdrations pour autant quil constatait son indpendance et que son influence tait caractrise (Cass. Soc. 3 dcembre 2002). La loi du 20 aot 2008 fait progressivement disparatre le premier mcanisme et dgage les critres qui doivent dsormais tre tous satisfaits pour quun syndicat puisse tre considr reprsentatif. Parmi ceux-ci, on trouve le critre dune audience minimale dans le cadre du niveau de ngociation o le syndicat prtend tre reprsentatif. Ce nouveau rgime dtablissement de la reprsentativit appelait ncessairement la mise en place de dispositions transitoires : ds lors que laudience devient avec la loi du 20 aot 2008 un critre ncessaire la caractrisation de la reprsentativit des syndicats, les dispositions de larticle L. 2121-1 actuel ne peuvent videmment sappliquer dans des entreprises o les dernires lections se sont tenues sous lempire des anciennes dispositions gouvernant
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le processus lectoral, et ce pour deux raisons essentielles. En premier lieu, le premier tour des lections dont le processus lectoral a t initi avant la publication de la loi du 20 aot 2008 ntait ouvert quaux syndicats reprsentatifs au regard des anciennes rgles prcdemment rappeles, quand le premier tour est aujourdhui plus largement ouvert, prcisment afin de savoir quels sont les syndicats qui peuvent prtendre la reprsentativit. En second lieu, il nest pas possible de prendre en compte les rsultats du premier tour des lections enclenches avant la publication de la loi du 20 aot 2008 alors que les lecteurs ayant particip ces lections ne connaissaient pas les consquences ventuelles de leur vote. Aussi est-ce fort logiquement que le lgislateur a prvu des dispositions transitoires sappliquant jusqu'aux rsultats des premires lections professionnelles dans l'entreprise ou l'tablissement, pour lesquelles la date fixe pour la premire runion de la ngociation du protocole d'accord prlectoral est postrieure la publication de la loi du 20 aot 2008 . Durant cette priode, le lgislateur permet aux syndicats qui taient reprsentatifs dans une entreprise ou un tablissement au jour de la publication de la loi, par application des anciennes rgles rgissant la reprsentativit des syndicats, de conserver cette qualit par le biais dune prsomption : est prsum reprsentatif ce niveau tout syndicat affili l'une des organisations syndicales de salaris prsumes reprsentatives au niveau national et interprofessionnel la date de publication de la prsente loi, ainsi que tout syndicat reprsentatif ce niveau la date de cette publication 1. En dautres termes, les syndicats qui bnficiaient de la reprsentativit demprunt ou qui avaient prouv leur reprsentativit au 21 aot 2008 (jour de la publication de la loi) sont prsums reprsentatifs durant la priode transitoire. La nature de cette prsomption de reprsentativit na pas t prcise par le lgislateur : sagit-il dune prsomption simple, pouvant tre conteste (mais alors, sur quel fondement ?) ou dune prsomption irrfragable ? Reprenant une solution dj pose, la Cour de cassation raffirme que cette prsomption n est pas susceptible de preuve contraire (voir dj, Cass. Soc. 8 juillet 2009), celle-ci dsirant assurer une transition plus aise, dans un souci de scurit juridique (Rapport annuel 2009). Le rel apport de larrt ne porte donc pas sur ce point, mais sur la question de laccessibilit des syndicats non viss par larticle 11 IV de la loi du 20 aot 2008 la qualit de syndicat reprsentatif durant la priode transitoire. B. Une ouverture justifie par le respect de la libert syndicale et le principe de participation, valeur constitutionnelle La loi du 20 aout 2008 ne prvoit donc explicitement quune rgle de maintien de la reprsentativit travers le jeu dune prsomption ; elle nvoque pas le sort, durant la priode de droit transitoire, des syndicats qui nen bnficient pas : ce silence de la loi signifiait-il quil leur tait impossible daccder la reprsentativit durant la priode de droit transitoire applicable dans lentreprise ou ltablissement ? La question a stimul la doctrine qui avait dgag plusieurs propositions ce propos. Il avait t ainsi observ que les rgles de droit transitoire relatives la reprsentativit des syndicats dans lentreprise ou ltablissement se distinguaient de celles rgissant la priode transitoire dautres niveaux de ngociation ; il tait alors suggr que ces dernires rgles pouvaient inspirer le rgime qui devait tre appliqu aux syndicats souhaitant accder la reprsentativit dans une entreprise ou un tablissement (Voir, spc. G. Borenfreund, RDT 2010, p. 308). Ainsi, l'article 11-II de la loi du 20 aot 2008 nonce que, jusqu' la premire dtermination des organisations syndicales de salaris reconnues reprsentatives au niveau national interprofessionnel, sont prsumes reprsentatives ce niveau non seulement les cinq confdrations vises dans l'arrt du 31 mars 1966 mais encore toute organisation qui parvient prouver sa reprsentativit sur la base des critres antrieurs la loi nouvelle : ce niveau de ngociation, laccession la reprsentativit est donc ouverte dautres organisations que les cinq grandes confdrations sur la base dune reprsentativit prouve, au regard des critres anciens. Pour ce qui est du niveau de la branche, si larticle 11 III ne prvoit pas daccs la reprsentativit par le biais dune reprsentativit prouve durant la priode transitoire, il en va autrement de larticle L. 2122-6 qui concerne les branches dans lesquelles plus de la moiti des salaris sont employs dans des entreprises o, en raison de leur taille, ne sont pas organises d'lections professionnelles permettant d'y mesurer l'audience des organisations syndicales () . En effet, dans ce cadre, et dans lattente dune loi (toujours non adopte), cet article prvoit que sont galement considres comme reprsentatives pendant cette priode les organisations syndicales qui satisfont aux critres mentionns l'article L. 2121-1 autres que celui de l'audience .

Article 11 IV de la loi. Cet article ajoute qu est galement prsum reprsentatif dans les mmes conditions tout syndicat constitu partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affili une organisation syndicale de salaris reprsentative au niveau national et interprofessionnel la date de publication de la prsente loi.

Larrt comment reste silencieux sur linfluence possible de ces dispositions travers des mthodes classiques dinterprtation de la loi. En effet, la solution retenue par la Cour de cassation est expressment justifie par une interprtation des dispositions transitoires la lumire de dispositions ayant valeur constitutionnelle : les nouvelles dispositions lgales, interprtes la lumire des articles 6 et 8 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, nexcluent pas quun syndicat qui ne bnficie pas de cette prsomption puisse tablir sa reprsentativit () durant la priode transitoire. La formule, qui ne semble pas habituelle 2, est particulirement stimulante. Elle signifie clairement, en effet, quune interprtation contraire aurait heurt la libert syndicale et le principe de participation, consacres respectivement par les articles 6 et 8 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946. En effet, interdire laccs la reprsentativit aux syndicats ne bnficiant pas de la prsomption pose par larticle 11 IV de la loi du 20 aot 2008 aurait eu pour effet de les priver des prrogatives subordonnes cette qualit, et en particulier du droit de ngocier un accord collectif. Or, selon la Cour de cassation, ce droit qui est dailleurs considr par la Cour europenne des droits de lhomme comme l'un des lments essentiels de la libert syndicale (CEDH, 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie) - se rattache bien aux articles 6 et 8 du prambule de la Constitution de 1946 3. A cet gard, le Conseil constitutionnel a jusqu maintenant dcid que si ces dispositions confrent aux organisations syndicales vocation naturelle assurer, notamment par la voie de la ngociation collective, la dfense des droits et intrts des travailleurs, elles n'attribuent pas pour autant celles-ci un monopole de la reprsentation des salaris en matire de ngociation collective (Cons. Const. 6 novembre 1996). Il faut encore souligner que si une telle interprtation tait possible, ctait prcisment en raison du silence gard par la loi du 20 aot 2008 sur le sort des syndicats ne bnficiant pas de la rgle de maintien pose par son article 11 IV. Cest ce quaffirme clairement la Cour de cassation dans le communiqu qui accompagne larrt, en relevant que le texte nnonce pas : sont seules prsumes reprsentatives ou encore sont reprsentatives mais seulement sont prsumes reprsentatives . Autrement dit, les termes de la loi nexcluaient pas catgoriquement laccs la reprsentativit aux syndicats ne bnficiant pas de la prsomption pose par les articles 11 IV et 13 4. II. Les conditions daccs la reprsentativit des syndicats ne bnficiant pas de la prsomption de reprsentativit pose par le droit transitoire Admettant que des syndicats peuvent accder la qualit de syndicat reprsentatif durant la priode transitoire hors du dispositif de maintien de la reprsentativit pos par larticle 11 IV de la loi du 20 aot 2008, et donc dans le silence de la loi, la Cour de cassation se voyait contrainte driger elle-mme les modalits possibles dtablissement de cette reprsentativit. Celles-ci sont, selon les hauts magistrats, au nombre de deux : la reprsentativit peut tre tablie soit par affiliation lune des organisations syndicales reprsentatives au niveau national ou interprofessionnel (A), soit par la dmonstration de la preuve que le syndicat remplit les critres noncs larticle L. 2121-1 du code du travail dans sa rdaction issue de la loi du 20 aot 2008, la seule exception de laudience (B). A. La reprsentativit acquise par affiliation une organisation syndicale reprsentative au niveau national ou interprofessionnel Selon la Cour de cassation, un syndicat peut donc tablir sa reprsentativit dans une entreprise ou dans un tablissement par affiliation postrieure [ la date de publication de la loi du 20 aot 2008] lune des organisations syndicales reprsentatives au niveau national ou interprofessionnel . La formule peut paratre surprenante au regard de lobjectif avou de la loi du 20 aot 2008 tendant assurer une relle lgitimit des syndicats reprsentatifs. Certes, un auteur a mis en vidence l'attrait que continue de susciter chez le lgislateur, l'affiliation une organisation reprsentative au niveau national interprofessionnel en rappelant que cette affiliation ouvrait le droit un syndicat d'exercer certaines prrogatives (constitution dune section syndicale, prsentation de candidatures au premier tour des lections professionnelles) 5. Il sagit toutefois simplement dadmettre que des syndicats non reprsentatifs mais donnant certaines garanties de crdibilit peuvent exercer des activits syndicales dans lentreprise ou dans un tablissement distinct afin, ventuellement, de convaincre les lecteurs loccasion des prochaines lections. Il est vrai que larticle 11 IV (et larticle 13, relatif la dsignation des dlgus syndicaux) prvoit le maintien de la reprsentativit pour les organisations qui taient simplement affilies lune des organisations reprsentatives au niveau national et interprofessionnel, et il tait ds lors loisible de se demander sil convenait rellement de faire une
Il est beaucoup plus habituel que la Cour de cassation fasse tat de linterprtation dun texte lgal la lumire dune directive . Dans le communiqu qui accompagne larrt, la Cour rgulatrice affirme que le droit de ngociation collective est en effet est un lment du principe de participation nonc lalina 8 du prambule de la Constitution et un lment de la libert syndicale ( CC, 6 novembre 1996 n 96-383DC ), garanti galement par les textes internationaux . 4 Pas plus que les travaux parlementaires ni la position commune du 9 avril 2008 des partenaires sociaux, prcise la Cour de cassation dans son communiqu joint larrt. 5 G. Borenfreund, prcit. 3
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diffrence entre les syndicats sur le seul fondement de la date daffiliation. Nanmoins, la solution ne parat pas en complte harmonie avec lesprit du lgislateur. Il faut galement souligner, comme la fait un auteur (F. Petit, JCP G 2010, 421) que lon peut sinterroger sur le fait que la Cour de cassation ne vise pas laffiliation une organisation syndicale reprsentative au plan national et interprofessionnel mais voque les syndicats reprsentatifs au niveau national ou interprofessionnel. Cette ouverture peut en paratre dautant plus critiquable. B. La reprsentativit prouve par satisfaction des critres poss par la loi du 20 aot 2008, lexclusion de laudience. La Cour de cassation admet galement quun syndicat puisse, durant la priode transitoire, prouver sa reprsentativit dans une entreprise ou un tablissement ; il appartenait alors aux hauts magistrats dtablir les critres devant tre satisfaits par le syndicat pour que lui soit reconnue une telle qualit par le juge comptent 6. Dans cette perspective, la Cour de cassation aurait pu tre tente de faire application des critres gouvernant laccs la reprsentativit avant la loi du 20 aot 2008 (comme cela est admis au niveau national, voir supra) : le syndicat aurait t reprsentatif si son indpendance tait constate et si son influence dans lentreprise ou dans ltablissement tait caractrise, au regard des critres de larticle L. 2121-1 C. trav. dans son ancienne rdaction. L ancien droit aurait donc continu trouver application jusqu ce que les dispositions de la loi du 20 aot 2008 entrent en vigueur. La proposition aurait certes prsent linconvnient de laisser survivre des dispositions dont la suppression tait recherche par la loi du 20 aot 2008 ; mais il faut observer que le lgislateur a essentiellement voulu mettre en cause la reprsentativit demprunt, qui ne permettait pas de sassurer de la relle lgitimit des syndicats, de telle sorte que lapplication des anciens critres relevant de la reprsentativit prouve aurait pu ne pas tre excessivement choquante. La Cour de cassation a prfr la seconde voie qui souvrait elle, en faisant application des critres poss par la loi du 20 aot 2008, lexclusion du critre de laudience. Cette absence de prise en considration de laudience simposait, puisque les seuls rsultats qui auraient tre pris en considration se fondent sur des lections qui nont t ouvertes, au premier tout, quaux syndicats reprsentatifs dans le cadre de lancien systme. Malgr cette exclusion, ce choix peut paratre discutable, puisquil conduit faire une application certes partielle, ou tronque- de dispositions dont le lgislateur lui-mme a prvu quelles nentreraient en vigueur quaprs laboutissement dun processus lectoral engag aprs le 21 aot 2008. La diffrence avec la solution prcdemment envisage est sensible : les critres poss par larticle L. 2121-1 C. Trav. doivent en effet tre apprhends de faon cumulative, et comprennent des critres nouveaux (transparence financire ; anciennet minimale de deux ans dans le champ professionnel et gographique couvrant le niveau de ngociation compter de la date de dpt lgal des statuts) dont il devra tre fait application de manire immdiate. On notera pour finir que sagissant de la charge de la preuve, la Cour de cassation juge que le syndicat doit apporter la preuve quil remplit les critres noncs larticle L. 2121-1 du code du travail dans sa rdaction issue de cette loi, la seule exception de lobtention dun score lectoral de 10 % . La formule peut tre discute, car lon sait que lindpendance na pas tre prouve et quil en est de mme du respect des valeurs rpublicaines (Cass. Soc. 8 juillet 2009). Mais au regard des riches informations apportes par larrt, on comprend que la Cour de cassation ne soit pas entre dans le dtail.

Labsence de rgles dterminant les modalits daccs la reprsentativit pour les syndicats ne bnficiant pas de la prsomption de larticle 11 IV de la loi du 20 aot 2008 pouvait tre comprise comme manifestant la volont du lgislateur de nenvisager la question que sous langle du maintien. 4

CAS PRATIQUE La socit Thunderfox est une socit franaise qui compte 83 salaris. En consquence lui sera appliqu le Code du travail franais. En outre, elle est assujettie la convention collective de branche tendue Syntec du 13 dcembre 2002. La socit connat des difficults financires, qui la poussent rompre le contrat de travail de Monsieur Sel dArvor, encore en priode dessai (I.). A la suite de la fusion avec la Banque de la fourmi , Mademoiselle Niquita se demande ce quil adviendra de son contrat dure dtermine, ainsi que de ses ventuels avantages conventionnels (II). Enfin, le syndicat Patricks angels ayant obtenu 12% aux dernires lections du comit dentreprise nous demande ce quil est en droit de faire (III). 1 - Sur la rupture de la priode dessai de Monsieur Sel dArvor : Par contrat dure indtermine, Monsieur Sel dArvor a t embauch par la socit Thunderfox en qualit de comptable au statut de cadre. Ce contrat de travail est sign le 1er avril 2010 et comporte une priode dessai de 5 mois. Monsieur Sel dArvor reoit le 6 aot 2010 une lettre de rupture de son contrat de travail. Autrement dit, il reoit ce courrier 4 mois et 6 jours aprs le dbut de sa priode dessai. Il nous demande sil est possible de contester la rupture de son contrat de travail. cet gard, le salari nous informe que dune part, il a reu un courriel de son suprieur hirarchique vantant ses qualits professionnelles, et dautre part, que la socit, rencontre de graves difficults conomiques conduisant ses dirigeants a propos un plan de dpart volontaire. Compte tenu de ce contexte, la question se pose de la validit de la rupture de lessai de Monsieur Sel dArvor.

a. Sur la validit de lessai

La clause de priode dessai permet de rompre unilatralement le contrat de travail. Drogeant au droit commun du licenciement, cette clause ainsi que son renouvellement ne se prsument pas, ces dispositions doivent tre prvues explicitement au contrat de travail (L. 1221-23 du Code du travail). En lespce, le contrat de travail de Monsieur Sel dArvor contient bien une clause de priode dessai dont la dure est tablie 5 mois. Mais rien nindique que soit prvue la possibilit de renouveler la priode dessai. Dans ces conditions, il semble donc quil ne puisse pas y avoir renouvellement de lessai de Monsieur Sel dArvor. En outre, larticle L1221-19 du Code du travail prcise que la dure maximale de la priode dessai pour les cadres ne doit pas dpasser 4 mois. Larticle L.1221-22 de ce mme code prcise que cette dure prvue par la loi a un caractre impratif, lexception :

- de dures plus longues fixes par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail (...) - de dures plus courtes fixes dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.
Il rsulte de cet article que la dure de lessai prvu par le contrat est plus longue que le maxima prvu par la loi. Ainsi, la dure de lessai prvue au contrat ne peut tre applique puisquelle droge aux dispositions de L1221-19 du Code du travail et nest pas prvue aux exceptions vises par L1221-22 de ce mme code. Monsieur Sel dArvor tant cadre le maximum est donc de 4 mois (L.1221-19 du Code du travail). En revanche, la socit Thunderfox est soumise la convention collective de branche tendue Syntec, qui prvoit une priode maximale dessai de 6 mois. La convention collective de Branche tendue prvoit donc une priode dessai suprieure la dure maximale fixe dans la loi. Toutefois, cette convention tant antrieure (elle est en date du 13 dcembre 2002) lentre en vigueur de la loi, soit le 26 aot 2008, il ressort que lexception prvue larticle L122122 du Code du travail est applicable lespce. En consquence, cest la priode conventionnelle qui doit tre applique. Monsieur Sel dArvor sil ne peut se voir opposer la priode dessai de son contrat de travail se voit opposer celle de la convention collective, peu important que celle-ci soit plus longue que la dure maximale de la loi.

Il nous faut constater alors que le contrat de travail a t rompu dans le respect de cette priode, soit aprs 4 mois et 6 jours. Lemployeur a donc mis fin au contrat dans le respect du dlai de prvenance tel que prvu par larticle L1221-25 du Code du travail qui dispose : lorsquil est mis fin, par lemployeur, au contrat en cours [] le salari est prvenu dans un dlai qui ne peut tre infrieur [) un mois aprs trois mois de prsence . Or, force est de constater que le salari a effectu plus de trois mois dessai dans lentreprise, quil pouvait donc prtendre tre prvenu dans un dlai dau moins 1 mois avant la rupture effective de son contrat de travail. Ainsi, ayant t prvenu le 6 aot, le salari devrait continuer excuter son travail jusquau 6 septembre 2010. Le terme de lessai tant fix au 1er octobre compte tenu de la dure de lessai prvue par convention collective (6 mois), ce dernier pourra donc excuter le dlai dun mois prvu par L1221-25 du Code du travail.

b. Sur la cause de la rupture de lessai :

Le contrat de travail peut tre rompu unilatralement par lemployeur durant la priode dessai sans quil soit ncessaire pour ce dernier de prciser les motifs de la rupture. La jurisprudence considrer que la dcision de lemployeur a un caractre discrtionnaire. (Soc. 22 octobre 1981). Il reste cependant que cette drogation au droit commun du licenciement ne doit pas tre abusive. Si lemployeur peut discrtionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant la fin de lessai, ce nest que sous rserve de ne pas faire dgnrer ce droit en abus (Soc. 6 dcembre 1995). ce titre, la cour de cassation considrer que la rsiliation du contrat de travail intervenu au cours de la priode dessai pour un motif non inhrent la personne du salari est abusive (Soc. 20 novembre 2007, Cofiroute). De mme, la rupture est abusive lorsquil y a dtournement de lobjet (Soc. 5 octobre 1993). En lespce, le salari nous indique dune part que son suprieur hirarchique lui a fait des loges de son travail par courriel transmis deux jours avant la rupture de lessai. Quil rsulte de ce courriel que lemployeur a pu valuer favorablement les comptences du salari dans son travail, objet mme de la priode dessai tel que le prcise larticle L.1221-20 du Code du travail. Ainsi, la rupture de lessai nest pas inhrente lapprciation des qualits professionnelles de Monsieur Sel dArvor. Dautre part, le salari nous fait part du contexte de sa rupture : la socit connat des difficults conomiques au point tel que la direction propose un plan de dpart volontaire. Il semble alors que la cause de la rupture de lessai de Monsieur Sel dArvor ne repose pas sur une cause inhrente ce dernier, mais bien sur une cause conomique, par dfinition, non-inhrente la personne du salari. En dfinitive, selon la jurisprudence Cofiroute (prcite), la rupture de lessai pour une cause conomique est abusive puisquelle ne repose pas sur lapprciation des qualits professionnelles du salari, objet mme de lessai. Dans ce cadre, Monsieur Sel dArvor peut contester cette rupture et demander des dommages et intrts affrents la rupture abusive. 2 - Sur le contrat de travail de Mademoiselle Niquita : Mademoiselle Niquita a t recrute par contrat de travail le 5 mars 2010 pour une priode de trois mois, renouvele le 1er juin pour 10 mois. La lettre de son contrat de travail prvoyait une activit exclusivement tourne sur un projet de programmation dun service aux entreprises dune banque concurrente et son recrutement tait justifi par un accroissement temporaire dactivit . Elle nous prcise qu la suite du rachat de part de la socit Thunderfox par la banque de la fourmi, le projet auquel est li son contrat de travail a cess le 17 aout 2010. Compte tenu de ces lments, elle nous demande ce qui va advenir de son contrat (a) au vu du rachat des parts de la socit par la banque de la fourmi (b) , cet gard, pourra-t-elle cumuler la prime panier prvue par la convention collective Syntec et celle prvue par la banque (c), enfin, elle stonne de labsence de consultation du comit dentreprise loccasion du rachat des parts sociales (d).

a. Concernant le contrat de travail de Mademoiselle Niquita :

Mademoiselle Niquita est titulaire dun contrat de travail dure dtermine [C.D.D.], dont les exigences de formes telles que prvues par larticle L.1242-12 du Code du travail semblent avoir t respectes. En effet, elle est recrute par contrat crit dont le motif est reconnu comme suffisamment prcis (Soc. 28 septembre 2005), par ailleurs renouvel jusquau mois davril 2011. Le contrat semble bien comporter les mentions essentielles nonces larticle L.1242-12 du Code du travail. Si toutefois, quelques-unes venaient manquer, telle la convention collective applicable, ce dfaut nentranerait pas la requalification du contrat en contrat dure indtermine [C.D.I.] (Soc. 26 octobre 1999). Par contre le dfaut dune autre mention, telle la dsignation du poste ou le pontant de la rmunration entrainerait requalification en C.D.I.. En outre, le contrat mentionne bien le motif du recours au C. D.D., laccroissement temporaire dactivit , qui est un cas de recours lgal au C.D.D. (L.1242-2, 2 du Code du travail). Celui-ci ne doit avoir ni pour objet ni pour effet de
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pourvoir durablement un emploi li lactivit normale et permanente de lentreprise (L.1242-1 du Code du travail). En loccurrence, lnonc prcisant que lactivit de service informatique auprs des entreprises clientes des banques ntant pas lapanage de Thunderfox, la mission semble bien respecter les exigences lgales. Si toutefois ces exigences ne seraient pas respecter, Mademoiselle Niquita serait en droit de demander la requalification de contrat en C.D.I. (L.1245-1 du Code du travail). Dans ces circonstances, si le rachat des parts de Thunderfox par la Banque de la fourmi rpond la dfinition dun transfert dentreprise tel que prvu par L1224-1 du Code du travail, alors son contrat de travail sera transfr au nouvel employeur de faon automatique. En effet, larticle L.1242-14 du Code du travail prvoit que : Les

de travail suivra le mme rgime que ceux de ces collgues en cas de transfert dentreprise.

dispositions lgales et conventionnelles ainsi que celles rsultant des usages applicables aux salaris titulaires d'un contrat de travail dure indtermine s'appliquent galement aux salaris titulaires d'un contrat dure dtermine, l'exception des dispositions concernant la rupture du contrat de travail . Il en rsulte que son contrat

Il importe peu alors que lexclusivit de son travail porte sur un projet auquel il a t mis fin puisque selon larticle L1243-1 du Code du travail : Sauf accord des parties, le contrat de travail dure dtermine ne peut tre rompu avant l'chance du terme qu'en cas de faute grave ou de force majeure . En loccurrence, lemployeur navance aucune faute, aucun reproche ntant fait Mademoiselle Niquita, et aucun vnement dans lnonc, y compris le rachat de parts, nest susceptible dtre qualifi de force majeure. En somme, le CDD de Mademoiselle Niquita suivra le mme rgime que celui de ces collgues et elle aura comme nouvel employeur La Banque de la fourmi compter du 16 aot. Il est alors question de sinterroger sur leffet du rachat des parts de la socit Thunderfox par la Banque de la fourmi sur les contrats de travail.

b. Concernant le rachat des parts de la socit Thunderfox par la Banque de la fourmi

Les associs de la socit Thunderfox ont cd lensemble de leurs parts la Banque de la fourmi . cette occasion, il est prcis que les activits resteront les mme, que les salaris continueront travailler au sige social de Thunderfox qui sera intgr dans la banque et en constituera une partie du service informatique. De cette lecture des faits, peut-on en dduire quil y a transfert dentreprise au sens de L.1224-1 du Code du travail ? Il convient de souligner demble quil sagit en lespce dune fusion dentreprise, exemple expressment vis larticle L.1224-1 du Code du travail. Nanmoins, il convient de vrifier si les critres de qualification de la modification dans la personne de lemployeur sont bien remplis en lespce. Y-a-t-il eu transfert dune entit conomique autonome ? Selon larrt de la Cour de cassation du 7 juillet 1998, le transfert est dfini comme un ensemble organis de

lensemble du service informatique ont t transfrs. En outre, la banque reprend aussi lensemble du personnel permettant ainsi de poursuivre la mme activit que Thunderfox. Il en rsulte que la reprise des lments corporels et incorporels ainsi que la reprise du personnel permettent lentit transfre de poursuivre la mme activit, que cette entit poursuivant un objectif propre : service informatique destination des banques, perdure. La socit tant rachete en bloc , son autonomie ne fait gure de doute. Il sagit donc bien en lespce dune entit conomique autonome. Un maintien de lactivit ?

personnes et dlments corporels ou incorporels permettant lexercice dune activit conomique qui poursuit un objectif propre . En lespce, lensemble des moyens matriels semble avoir t repris puisque les serveurs et

La banque entend bien maintenir lactivit, car la scurit de son rseau informatique en dpend et ce qui explique son rachat. Encore faut-il que lidentit de lentit soit maintenue. Lentit conomique a-t-elle conserv son identit ? Selon la jurisprudence, le transfert dentreprise nest possible que sil y a maintien de lidentit de lentit ; ainsi, le critre dcisif pour tablir lexistence dun transfert dentreprise au sens de la directive est celui du maintien de lidentit de lentit. Il rsulte notamment de la poursuite effective ou de la reprise par le nouveau chef dentreprise des mmes activits conomiques ou dactivits analogues (CJCE 14 avril 1994). La Cour de cassation a prcis que le maintien de lidentit pouvait sanalyser en rfrence la poursuite dun objectif propre, peu importe le mode dorganisation (Soc. 27 mai 2009). En loccurrence, lobjectif demeure le mme : assurer le service informatique dune banque. Il y a maintien de lactivit dans la spcialit propre lentit : le service informatique bancaire. En outre, rcemment, la Cour de cassation semble suggrer que le maintien de lidentit de lentit sentend de la
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conservation de sa nature et de son objet (Soc. 12 juillet 2010). En lespce, il nest pas question selon la lecture des faits de modifier la nature ou lobjet de lentit transfr. La banque ne compte pas, semble-t-il, transformer lessence mme de lentit, ni mme son objet, qui demeure la mise en place et la maintenance du service informatique bancaire. En dfinitive, lidentit de lentit, le maintien de son activit et le transfert effectif des personnes, biens corporels et incorporels visant un objectif propre sont des conditions remplies lors du rachat de la socit Thunderfox par la Banque de la fourmi. Il en rsulte donc que L1224-1 du Code du travail trouve sappliquer au contrat de travail en cours. Le contrat de travail de Niquita est donc transfr au nouvel employeur de faon automatique (Soc. 23 octobre 1968). En conclusion, les critres de qualification du transfert dentreprise sont en lespce bien remplis, si bien que Mademoiselle Niquita, devrait voir son contrat de travail transfr auprs du nouvel employeur La banque de la fourmi , en application de larticle L.1224-1 du Code du travail. Son contrat se prolongera et se terminera donc avec le nouvel employeur. Celui-ci doit fournir du travail Mademoiselle Niquita, qui doit correspondre lobjet dfini par son contrat de travail. Si le nouvel employeur nest plus en capacit de lui fournir du travail, en raison de labandon du projet suite la fusion, il est nanmoins tenu de verser les salaires jusquau terme prvu au contrat, soit jusquau 1er avril 2011. Si lemployeur rompt par anticipation le contrat, il risque dtre condamn verser une indemnit au moins gale aux rmunrations que la salarie aurait perue jusquau terme du contrat (L.1243-4 du Code du travail). Se pose la question de savoir ce quil va advenir de sa prime panier loccasion du transfert dentreprise.

c. La question du cumul des primes

la suite de la modification de la situation juridique de lemployeur, Mademoiselle Niquita nous demande si elle pourra continuer bnficier de la prime prvue par la convention collective de branche tendue Syntec qui prvoit une prime de panier de 5 euros par jour du lundi au samedi inclus, peu importe que ces jours soient chms ou travaills. Elle se demande aussi si elle pourra cumuler cette prime avec celle prvue par la convention collective de branche de la Banque qui prvoit une indemnit de 15 euros par jour complet travaill. cet gard, larticle L.2261-14 du Code du travail prvoit un rgime distinct pour les conventions collectives en matire de transfert dentreprise. Il prcise que Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en

cause dans une entreprise dtermine en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activit, cette convention ou cet accord continu de produire effet jusqu' l'entre en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitu ou, dfaut, pendant une dure d'un an compter de l'expiration du dlai de pravis prvu l'article L. 2261-9, sauf clause prvoyant une dure suprieure. Lorsque la convention ou l'accord mis en cause n'a pas t remplac par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les dlais prciss au premier alina, les salaris des entreprises concernes conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, l'expiration de ces dlais. Une nouvelle ngociation doit s'engager dans l'entreprise concerne, la demande d'une des parties intresses, dans les trois mois suivants la mise en cause, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'laboration de nouvelles stipulations .
Il rsulte de ces dispositions que la convention collective de branche Syntec est mise en cause automatiquement par le transfert dentreprise. Cependant, cet accord continue de produire des effets jusqu lentre en vigueur dun accord dentreprise permettant ladaptation du statut collectif en vigueur dans lentreprise cde la convention collective de branche nouvellement applicable (Soc. 9 fvrier 1994). Ainsi, en application de larticle L.2261-14 du Code du travail, la convention est maintenue le temps du dlai de pravis (3 mois minimum) et durant le dlai de survie (12 mois minimum). La convention collective de branche Syntec continuera sappliquer pendant 15 mois au moins aprs le transfert dentreprise, en labsence daccord de substitution. Si toutefois un accord de substitution est conclu pendant cette priode, il ne pourra produire deffet avant lissue du dlai de pravis, soit les trois premiers mois. Mademoiselle Niquita pourra bnficier de la prime de 5 euros par jour prvu par la convention collective Syntec. Si, lissue du dlai de 15 mois, aucun accord de substitution na t ngoci, alors cette prime panier deviendra un avantage individuel acquis qui sintgrera au contrat de travail de Niquita (Soc. 19 octobre 1999). Il nen demeure pas moins que ceci nest pas vritablement envisageable dans le cas de Mademoiselle Niquita qui nest titulaire que dun C.D.D. dont le terme est fix au mois davril 2011. Date laquelle, le dlai de survie maximum de la convention collective Syntec ne sera pas encore dpass. Concernant la prime issue de la convention collective de branche de la banque, la Cour de cassation a eu loccasion de se prononcer dans un arrt du 10 fvrier 2010, sur lapplication immdiate de la convention collective applicable au
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cessionnaire lors dun transfert dentreprise. La haute cour nonce : Attendu, cependant, qu'en cas de transfert du

en rsulte que la convention collective de branche de la banque est applicable Mademoiselle Niquita, car lobjet social du nouvel employeur est lactivit bancaire, qui est donc obligatoirement assujettie la convention collective par le jeu de lextension (L.2261-2 du Code du travail). Ainsi, Mademoiselle Niquita peut rclamer lapplication de la Convention collective de branche de la banque, car son nouvel employeur y est assujetti, en outre elle peut galement rclamer le bnfice de la convention collective de branche Syntec, au titre de la mise en cause. Toutefois, si les avantages rclams par Mademoiselle Niquita ont le mme objet et la mme cause, celle-ci ne peut les cumuler (A.P. 18 mars 1988). En lespce Mademoiselle Niquita invoque le bnfice de deux primes paniers , qui visent indemniser les salaris pour le djeuner pris en cours de journe. Il apparat donc que les deux primes ont le mme objet et la mme cause. Nous sommes donc face un conflit de convention collective de mme niveau. Dans ces conditions, les articles L.2252-1 et suivant du Code du travail qui prvoient les rapports entre des conventions collectives de niveaux diffrents ne sont pas applicables. Il convient alors de faire application du principe de faveur, principe fondamental en droit du travail (Soc. 17 juillet 1996). La jurisprudence tablie que la comparaison davantages entre conventions collectives est semi-analytique, cest-dire groupe davantage par groupe davantage, en rfrence lintrt collectif des salaris (A.P. 18 mars 1988 ; Attention : la doctrine est loin dtre unanime sur cette interprtation et les formules de la chambre sociale sont rarement clairantes en la matire ; il convient alors dappliquer la doctrine dominante dans votre facult). Ds lors, il convient de dterminer si une indemnit de 15 par jour complet travaill est plus favorable quune prime panier de 5 par jour du lundi au samedi inclus, peu importe que ces jours soient chms ou travaills. Or que lon prenne une semaine complte de travail (75 dans la premire hypothse contre 30 dans la seconde) ou sur lanne (218 jours de travail environ, cest--dire sans les samedis, dimanches, jours fris et jours de congs, soit 3270 sur lanne, contre [365-52 dimanches = 313 jours indemniss, soit 1565 par an), cest toujours la premire hypothse, soit la convention collective de la banque qui est plus favorable (Remarque : il ny pas lieu de faire dapprciation globale, cest--dire lensemble de la convention compar lensemble de lautre convention, comme dans larrt Gophysique , car cette solution reste isole et applique quen cas davantage sur lemploi et dans le cadre du rgime de la rvision antrieur la rforme lgislative de 1992, cf. Soc. 19 fvrier 1997). d. Concernant labsence de consultation du comit dentreprise Mademoiselle Niquita nous indique que le comit dentreprise na pas t consult sur le rachat des parts de la socit Thunderfox par la Banque de la fourmi. Tout dabord, en application de larticle L.2323-1 du Code du travail, le comit dentreprise a pour objet d'assurer une expression collective des salaris permettant la prise en compte

contrat de travail par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail, la convention collective dont relve le cessionnaire s'applique immdiatement au salari, les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continuant cependant lui bnficier dans les conditions prvues par l'article L. 2261-14 du Code du travail . Il

permanente de leurs intrts dans les dcisions relatives la gestion et l'volution conomique et financire de l'entreprise, l'organisation du travail, la formation professionnelle et aux techniques de production . La

l'organisation conomique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification importante des structures de production de l'entreprise ainsi que lors de l'acquisition ou de la cession de filiales au sens de l'article L. 233-1 du Code de commerce. L'employeur indique les motifs des modifications projetes et consulte le comit d'entreprise sur les mesures envisages l'gard des salaris lorsque ces modifications comportent des consquences pour ceux-ci. Il consulte galement le comit d'entreprise lorsqu'il prend une participation dans une socit et l'informe d'une prise de participation dont son entreprise est l'objet lorsqu'il en a connaissance. (Remarque : les articles L.2323-21

jurisprudence a tabli depuis longtemps quune prise de participation majoritaire dans lentreprise doit donner lieu consultation pralable du comit dentreprise (Crim. 2 mars 1978, jurisprudence dite Haulotte ). En outre, larticle L.2323-19 du Code du travail prvoit que Le comit d'entreprise est inform et consult sur les modifications de

et suivants du Code du travail ne sont pas applicables en lespce, car il ne sagit pas doffre publique de rachat ou dchange, car il sagit selon lnonc de parts sociales et non dactions sociales cotes sur un march rglement). La procdure dinformation-consultation doit tre pralable la dcision, en loccurrence la fusion, soit avant le 16 aot. En lespce, le comit dentreprise nayant pas t consult avant la fusion, lemployeur a donc manqu son obligation dinformation et de consultation du comit dentreprise. Ce manquement est constitutif dun dlit dentrave au fonctionnement rgulier du comit dentreprise sanctionn pnalement larticle L.2328-1 du Code du travail qui punit cette entrave un emprisonnement dun an et dune amende de 3750. La Cour de cassation a eu loccasion de prciser que caractrise le dlit dentrave le fait pour lemployeur de ne pas avoir inform et consult le comit dentreprise en cas de cession daction qui emporte une cession de contrle de lentreprise (Crim. 2 mars 1978). Ainsi, le comit dentreprise peut ester en justice contre Thunderfox au titre de dlit dentrave au fonctionnement normal du
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comit dentreprise. Il peut en outre demander des dommages et intrts et ventuellement la suspension de la dcision, cest--dire de la fusion, tant que la procdure naura pas t valablement mise en uvre (Soc. 13 novembre 2001). 3 - Sur le droit de la reprsentation des salaris : Mademoiselle Niquita nous informe quelle a adhr au syndicat Patricks angels , que ce syndicat est actif depuis 2007 et quune dcision judiciaire lui a refus la qualit de syndicat reprsentatif en 2008. Cependant, la suite du rachat, le syndicat prsente une liste llection au comit dentreprise organise le 20 aout. Lors de cette lection, le syndicat obtient 12% des voix. Conscutivement ces rsultats, Mademoiselle Niquita nous demande sil est possible de dsigner un reprsentant syndical au comit dentreprise et un dlgu syndical, et si oui, quelle procdure doit tre suivie pour dsigner ses reprsentants y compris celui dlu au comit dentreprise et enfin, si Mademoiselle Niquita peut elle-mme exercer lun de ses mandats ?

a. Concernant llu au comit dentreprise

Pour dterminer si un candidat aux lections du comit dentreprise est lu, il faut se rfrer au protocole prlectoral tel que vis par larticle L 2324-13 du Code du travail : La rpartition des siges entre les diffrentes

catgories de personnel et la rpartition du personnel dans les collges lectoraux font l'objet d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales intresses, conclu selon les conditions de l'article L. 2324-4-1. Lorsque cet accord ne peut tre obtenu, l'autorit administrative dcide de cette rpartition entre les collges lectoraux. Pour ce faire, elle se conforme soit aux modalits de rpartition prvues par l'accord mentionn l'article L. 2324-12, soit, dfaut d'accord, celles prvues l'article L. 2324-11 . En lespce, nous ne sommes pas informs du
contenu du protocole prlectoral permettant de connatre les conditions de dtermination des lus au comit dentreprise. Ceci tant dit, il reste qu la lecture des faits, le syndicat a obtenu 12% des voix et que cette lection a emport une participation de 60%. Il est donc probable que ce syndicat, en application de la proportionnelle, obtienne au moins un lu parmi les candidats de sa liste. Elu dans lordre de prsentation sur cette liste, Mademoiselle Niquita figurant en premire place a toutes les chances dtre lue au comit dentreprise.

travaillant depuis trois mois au moins dans l'entreprise et n'ayant fait l'objet d'aucune interdiction, dchance ou incapacit relatives leurs droits civiques . En lespce, Mademoiselle Niquita a t embauche le 5 mars 2010 donc
la date des lections au comit dentreprise, celle-ci a plus de 3 mois danciennet dans lentreprise. Elle est donc ligible au comit dentreprise. Il en rsulte que Mademoiselle Niquita sera vraisemblablement lue au comit dentreprise.

En outre, elle rpond bien aux conditions poses par larticle L.2324-14 du Code du travail permettant lligibilit du candidat. En effet, selon cet article : Sont lecteurs les salaris des deux sexes, gs de seize ans rvolus,

b. Concernant la dsignation dun dlgu syndical

Tout dabord, il convient de souligner que llection se tenant le 20 aot 2010, soit postrieurement la loi du 20 aot 2008, cette dernire est ds lors applicable. Cette lection signifie la fin de la priode transitoire, ce qui emporte lapplication des nouveaux critres de la reprsentativit. Selon larticle L.2143-3 du Code du travail Chaque organisation syndicale reprsentative dans l'entreprise ou

Il rsulte de cet article que le syndicat Patricks angels peut dsigner un dlgu syndical sil rpond aux diffrentes conditions poses, soit : - tre un syndicat reprsentatif - Implant dans une entreprise de plus de 50 salaris - Avoir constitu une section syndicale - Dsigner un candidat qui a recueilli au moins 10% des suffrages exprims au premier tour Lentreprise compte plus de 50 salaris puisquavant mme le rachat lentreprise Thunderfox comptait dj 83 salaris et lnonc ne fait pas t de licenciement loccasion du transfert. En outre, la banque compte 562 agences, tant donn quil doit y avoir plus de deux salaris par agences, cette condition est largement remplie. Par contre, il est ncessaire de sinterroger sur les autres conditions.

l'tablissement de cinquante salaris ou plus, qui constitue une section syndicale, dsigne parmi les candidats aux lections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprims au premier tour des dernires lections au comit d'entreprise ou de la dlgation unique du personnel ou des dlgus du personnel, quel que soit le nombre de votants, dans les limites fixes l'article L. 2143-12, un ou plusieurs dlgus syndicaux pour la reprsenter auprs de l'employeur .

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 Une section syndicale Lnonc ne fait pas rfrence lexistence de section syndicale Patricks angels . Ce syndicat ntant pas adhrent une confdration, il doit rpondre aux conditions nonces larticle L.2142-1 du Code du travail : Ds

lors qu'ils ont plusieurs adhrents dans l'entreprise ou dans l'tablissement (...) chaque organisation syndicale qui satisfait aux critres de respect des valeurs rpublicaines et d'indpendance et est lgalement constitue depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et gographique couvre l'entreprise concerne peut constituer au sein de l'entreprise ou de l'tablissement une section syndicale qui assure la reprsentation des intrts matriels et moraux de ses membres conformment l'article L. 2131-1. Lorganisation syndicale qui existe depuis 2007
satisfait lexigence danciennet. Aucun fait dans lnonc ne permet de douter du respect des valeurs rpublicaines de la part de lorganisation syndicale. De surcrot, lorganisation compte 4 adhrents, la jurisprudence nexigeant la preuve que de deux adhsions (Soc. 8 juillet 2009, Okadi). La preuve de ces adhsions devrait tre aise dans la mesure o lidentit des adhrentes semble notoire. En revanche, un doute existe quant la satisfaction du champ professionnel, car suite la fusion lemployeur est une entreprise bancaire et non plus informatique. Toutefois, nous pouvons considrer que le syndicat a toujours vocation reprsenter les intrts matriels et moraux des informaticiens dont les emplois ont t maintenus au sein de la nouvelle entit. tant donn que le collectif de salari que lorganisation entend reprsenter continue dexister, lobjet du syndicat existe toujours (Soc. 8 juillet 2009, propos dune union de syndicat).

En outre, un doute subsiste quant lindpendance du syndicat. En effet, le nom mme du syndicat fait rfrence lancien chef dentreprise. Le syndicat lorigine tait compos exclusivement de matresses de celui-ci. Cette organisation ressemble beaucoup un syndicat dit jaune , cest--dire constitu sous limpulsion et au bnfice de lemployeur. Toutefois, les adhrentes ne semblent plus attaches la personne du chef dentreprise : ce dernier soccupe dornavant de sa famille, elles se sont mancipes , elles nhsitent pas se moquer de lui (bandeau sur le site intranet) et il nest plus dans lentreprise. Si lindpendance est prsume (Soc.22 janvier 1981) Patricks angels encours tout de mme le risque de se voir condamner pour dfaut dindpendance ce qui lempcherait de constituer une section syndicale et mme dacqurir la qualit reprsentative. La qualit reprsentative du syndicat Patricks angels Il convient de faire application des nouveaux critres de reprsentativit noncs larticle L.2121-1 du Code du travail, La reprsentativit des organisations syndicales est dtermine d'aprs les critres cumulatifs suivants :1

Le respect des valeurs rpublicaines ; 2 L'indpendance ; 3 La transparence financire ; 4 Une anciennet minimale de deux ans dans le champ professionnel et gographique couvrant le niveau de ngociation. Cette anciennet s'apprcie compter de la date de dpt lgal des statuts, 5 L'audience tablie selon les niveaux de ngociation conformment aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ; 6 L'influence, prioritairement caractris par l'activit et l'exprience ; 7 Les effectifs d'adhrents et les cotisations .
Or, en lespce, il ne semble pas quil y ait de doute quant au respect des valeurs rpublicaines, lanciennet, ni aux nombres deffectifs dadhrents et de cotisations du syndicat Patricks angels . En revanche, des questions peuvent tre souleves quant son influence caractrise par lactivit et lexprience, son indpendance (voir supra) et quant la transparence financire.

En effet, concernant linfluence, un doute subsiste dans la mesure o une dcision judiciaire de 2008 ne la pas reconnu reprsentatif, sachant qu cette poque lapprciation de linfluence tait apprcie de faon souple (Soc.3 dcembre 2002). Quen sus, Mademoiselle Niquita nous indique que laction syndicale est demeure modeste, et que la dcision judiciaire a fortement entrav son implantation. Il peut donc subsister des doutes quant linfluence du syndicat. Nanmoins, le rsultat obtenu aux lections est susceptible de convaincre les juges dune influence suffisante, dans la mesure o ce score, trs honorable doit rsulter dune forte campagne mene par les militantes. Concernant la transparence financire, aucune indication nest donne sur la tenue dune comptabilit. Lorganisation syndicale Patricks angels est tenue, compter de lexercice 2009, de tenir une comptabilit (cf. L.2135 - 1 L.2135 - 6 du Code du Travail). Si une telle comptabilit ntait pas tenue, les juges pourraient douter de la transparence financire du syndicat et lui dnier la qualit dorganisation syndicale reprsentative. Enfin, concernant laudience, Niquita nous informe que le syndicat a obtenu 12% aux lections. Or, larticle L.21221 du Code du travail indique que : Dans l'entreprise ou l'tablissement, sont reprsentatives les organisations

syndicales qui satisfont aux critres de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprims au premier tour des dernires lections des titulaires au comit d'entreprise ou de la dlgation unique du personnel ou, dfaut, des dlgus du personnel, quel que soit le nombre de votants . La quorum ayant t atteint (60% de
participation), il ny a eu quun seule tour (L.L.2324-22 du Code du travail). En lespce, ce critre est rempli.

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En conclusion, les critres tant cumulatifs (article L.2121-1 du Code du travail), il suffit que les doutes sur lindpendance, linfluence ou sur la transparence financire soient retenus pour que Patricks angels ne puissent acqurir la qualit reprsentative et ne puisse dsigner un dlgu syndical. Sur les conditions de dsignation dun dlgu syndical Si toutefois, la qualit dorganisation reprsentative nest pas conteste ou si elle est confirme par une dcision juridictionnelle et quune section syndicale est bien constitue, le syndicat pourra procder la dsignation dun dlgu syndical. Celui-ci doit tre choisit parmi les candidats ayant recueilli au moins 10% (L.2143-3 du Code du travail). Mademoiselle Niquita tant tte de liste et ayant attir les votes grce son charisme, il est fort probable quelle ait obtenu sur son nom plus de 10% des voix, elle peut donc tre dsigne dlgu syndical.

c. Concernant le reprsentant syndical au comit dentreprise

En lespce, la banque de la fourmi compte plus de 300 salaris, car elle dispose dun rseau de 562 agences. Selon les articles L.2324-2 et L.2324-4 du Code du travail, il nest pas ncessaire pour un syndicat dtre reprsentatif pour pouvoir dsigner un reprsentant syndical au comit dentreprise. La cour de cassation a eu loccasion de le raffirmer dans un arrt Volia du 8 juillet 2009 Qu'en statuant ainsi, alors que les nouvelles dispositions de l'article

L. 2324 2 du Code du travail, applicables compter du 22 aot 2008, donnent le droit chaque organisation syndicale ayant des lus, sans autre condition, de dsigner un reprsentant syndical au comit d'entreprise ou d'tablissement, le tribunal a viol les textes susviss . Ainsi, Mademoiselle Niquita tant lue au comit dentreprise, le syndicat
remplit dj cette premire condition pose larticle L2324-2 du Code du travail.

syndicale ayant des lus au comit d'entreprise peut y nommer un reprsentant. Il assiste aux sances avec voix consultative. Il est choisi parmi les membres du personnel de l'entreprise et doit remplir les conditions d'ligibilit au comit d'entreprise fixes l'article L. 2324-15 . Il convient alors de vrifier que le syndicat a obtenu au moins deux
lus au comit et que la personne ventuellement dsigne remplisse les conditions dligibilit.

En outre, il reste ncessaire de satisfaire une semi-reprsentativit pour dsigner un reprsentant syndical au comit dentreprise. Ainsi, les organisations syndicales doivent satisfaire aux critres du respect des valeurs rpublicaines et d'indpendance, lgalement constitues depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et gographique couvre l'entreprise ou l'tablissement concerns (L2324-4). Sous les mmes rserves que la constitution dune section syndicale, Patricks angels pourra dsigner un reprsentant syndical au comit dentreprise. Toutefois, il convient de respecter larticle L.2324-2 du Code du travail : ... chaque organisation

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