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ELEMENTOS DE ESTUDO

DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

JOS MANUEL DAMIO DA CUNHA

ESCOLA DE DIREITO DO PORTO UNIVERSIDADE CATLICA PORTUGUESA SEMESTRE DE VERO 2013/2014

Elementos de direito processual penal Ano letivo: 2013/2014 6 Semestre Escola de Direito do Porto UCP Docentes: Damio da Cunha Sandra Tavares

PARTE I NOES INTRODUTRIAS

CAPTULO I O DIREITO PROCESSUAL PENAL


APROXIMAO A CONCEITOS FUNDAMENTAIS

I.

1 INTRODUO

1 Quem ler o Cdigo de Processo Penal (CPP) portugus comprovar que ele se encontra dividido em duas Partes ou, ento, em duas grandes reparties de matrias. Numa primeira Parte encontramos a chamada esttica do processo. A, deparamos com aquilo que se poderia designar por Parte Geral/Institucional, na qual se pode encontrar a regulamentao sobre os sujeitos processuais, os denominados atos processuais e ainda outros institutos importantes para o processo penal, como os referentes prova, s medidas de coao, etc. Numa segunda Parte, encontramos aquilo que se poder designar por procedimento criminal, fazendo-se a exposio das diversas fases por que o procedimento pode passar. Naturalmente que a ligao entre Parte Esttica/Institucional e Parte Procedimental/Dinmica parece fcil de estabelecer. Como se desenvolve o procedimento, quais os agentes que o dirigem, ou que nele intervm, e ainda o que em cada um destes procedimentos se procura, so questes que remetem para a Parte Dinmica; dar o contedo de cada um dos procedimentos implica retornar Parte 2

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Esttica. Esta aparente simplicidade , todavia, falsa; por vezes, at o prprio CPP a nega.Com efeito, s pelo conhecimento da tramitao do procedimento que se pode compreender, na integralidade, a Parte Geral (ou Parte Esttica) e vice-versa.

2 A apresentao, muito sinttica, a que agora vamos proceder do nosso processo penal justifica-se, sobretudo, pela nossa convico de que uma leitura e interpretao dos preceitos do nosso CPP no se podem basear apenas na lei; de facto, h um conjunto de pr-compreenses que tm de ser conhecidas para se poder apreender os diversos contedos legais. Assim, a finalidade primordial desta introduo/exposio, despretensiosa e algo arbitrria, a de tentar fornecer um primeiro conhecimento, uma primeira tomada de contacto, com alguns dos conceitos bsicos do processo penal e bem assim com as estruturas e os princpios do processo penal (portugus). Com efeito, tanto a sistematizao como as concretas solues positivadas pelo legislador portugus no se reduzem a uma sua deciso voluntarista ou caprichosa; so tambm consequncia de um conjunto de valoraes que se lhe impem exteriormente, umas baseadas num raciocnio desenvolvido pela metodologia jurdica, outras, consequncia de uma experincia histrica; por fim, outras ainda consequncia de decises constituintes. , por isso, que, para se compreender um processo (e, no caso, o processo penal portugus), no suficiente a leitura da lei e, menos ainda, apenas a da lei processual penal portuguesa. A primeira misso destes elementos de estudos assim fornecer aqueles conceitos e princpios fundamentais que justificam as solues legais, nas quais o nosso processo penal assenta.

I.

2 - O DIREITO PROCESSUAL PENAL - DEFINIO E CONCEITOS BSICOS

3 Costuma-se definir, recorrendo a uma formulao demasiado simplificada, o direito processual penal como o conjunto das normas jurdicas que disciplinam a aplicao, em concreto, do direito penal (melhor: a sua aplicao ao caso concreto). Esta afirmao, por si s, pouco significativa e poder at confundir. Com efeito, qualquer (ramo do) processo visa a aplicao de um dado direito; mas, como usual afirmar -se, o 3

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processo (tomando por base o prottipo de processo o processo civil) visa a aplicao de um direito, quando se verifique um conflito de direitos/interesses (de facto, a acentuao da instrumentalidade do processo face ao direito material tem por ideia o conflito de direitos, conflito esse que tem de ser resolvido/decidido; no se pensa pois no direito em acordo/consenso). Onde no existe conflito no , em princpio, necessrio o processo ou, ento, haver outra coisa, outra realidade, que no propriamente a do processo (atribuindo a esta designao um sentido civilizacional/cultural). Mais ainda: quando existe um processo, pblico isto , de direito pblico, pois que estamos perante uma funo regulamentada pelo Estado , evidente que o facto de este (o processo) ser atribudo a uma entidade pblica (para mais assumindo uma determinada posio constitucional e institucional e dotada de poderes decisrios de autoridade) s pode significar que est em causa um conflito de direitos ou de interesses, grave ou comunitariamente relevante. 4 A especificidade (o quid specificum) do direito processual penal encontra-se no facto de ser construdo e elaborado com base na presuno da existncia de uma conflitualidade entre Estado e (um concreto) cidado; circunstncia que impe a necessidade de a sua (ou seja, a do Direito Penal) aplicao-discusso prtica ser, em regra, matria de jurisdio. Mas para que tal conflito se realize (i. , se torne real) necessrio que uma qualquer entidade, pblica ou privada, afirme, ou ento proponhase demonstrar, a possibilidade/hiptese de um cidado ter cometido um crime, ou seja algum representante do Estado ou da comunidade que afirme e promova o conflito (penal), de modo a que se torne necessrio abrir um debate; o debate entre algum que vai afirmar a vigncia dos interesses protegidos pela norma penal, considerada violada, e o cidado/destinatrio que dever sofrer, na sua pessoa, os efeitos daquelas afirmaes e as consequncias, estas mais graves, que decorrem da demonstrao do que afirmado (i. , que criminoso e deve sofrer a aplicao de uma pena). Por outro lado, da afirmao, atrs feita, poderia retirar-se a concluso de que o processo penal aplica sempre o direito penal ou seja, que, nele, estar sempre em causa/discusso a comprovao da existncia de um crime e consequente necessidade de aplicao de uma pena pessoa, a quem se imputa o cometimento do crime. No 4

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verdade; de facto, a maioria dos processos penais (entendido este conceito numa formulao muito ampla e, porventura, no totalmente correta) no termina sequer com esta afirmao e menos ainda com a sua demonstrao p. ex., por vezes, no se sabe se h crime, no se sabe ainda quem cometeu o crime. Do mesmo modo, h, hoje em dia, casos de aplicao do direito penal, que no supem uma resoluo litigiosa penal casos, alis, cada vez mais frequentes, e forma de resoluo tambm cada vez mais desejada pelo legislador, embora seja duvidoso poder-se afirmar que, nestes casos, se aplica o direito penal (de facto, no se sabe exatamente que direito se aplica estaro, de todo o modo, em causa meios alternativos de resoluo de conflito penal ou, talvez melhor, meios de resoluo de conflitos penais, sem a inflio de sanes penais).

5 Verdadeiramente, de um ponto de vista terico ou de teoria geral, dever distinguirse entre procedimento e processo (e, porventura, como posterior subdistino o processo jurisdicional). De um ponto de vista da regulamentao legal (ou seja, nesta aceo muito ampla), o que se descreve no CPP exatamente um conjunto de atos, lgica e juridicamente ordenados, que tm por finalidade (tm por fim ltimo) saber/reconhecer se h um crime, quem foi o seu agente e se este deve ser condenado e punido. Neste sentido, o procedimento descrito no CPP constitudo por um conjunto de normas (que todavia dependem j de um conjunto de pr-vinculaes que as enformam), que visam resolver, tm por destino ltimo a resoluo de um problema jurdico-penal, tanto num sentido hipottico enquanto fundada afirmao de uma situao configurvel como de conflito penal, que tem de ser decidida como num sentido mais concreto ou mais seguro, de facto criminoso comprovado e demonstrado (ou a sua negao). Este procedimento, em sentido global, torna-se de facto processo quando o problema jurdico-penal passa a estar submetido a uma discusso ou passa a ser considerado uma controvrsia. Assim, pode dizer-se que o conjunto de atos/procedimentos que esto descritos na Parte Especial/dinmica do CPP so atos que determinam a forma como o direito penal deve ser aplicado. O procedimento penal passa a ser processo, quando o problema passa a ser discutido e, em certos casos, a ser discutido de uma certa forma, 5

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ou seja, perante um terceiro imparcial, cuja atividade se rege por regras, de formao e de pronncia, prprias e nicas em processos decisrios estaduais. 6 Poder-se-ia, assim, descrever o processo penal melhor, o seu mbito e as suas tarefas como a regulamentao jurdica respeitante tarefa estadual de investigao de crimes e, caso necessrio, de condenao e aplicao da pena (rectius, de uma sano ou reao criminal) a um cidado, em consequncia de prtica demonstrada, por via da discusso e da argumentao, de um crime. Tomando por base esta definio, pode reconhecer-se que existe, na lei, um procedimento (penal), que tem a sua origem numa hiptese de existncia de crime e que terminar cum uma deciso, em funo de um resultado obtido; resultado que, em ltima anlise, poder vir a ser a aplicao e consequente execuo de uma pena a algum condenado. Todavia, como a seguir veremos, mais do que um procedimento (repita-se: neste sentido amplo, enquanto conjunto de atos lgica e juridicamente ordenados que visam um determinado fim), podemos dizer que h, no processo penal portugus, um conjunto de (sub)procedimentos entre si encadeados; e que o esto (encadeados) numa lgica de sequncia condicional. Assim, comprovar-se- que h um procedimento para investigar um crime e que termina em momento, no qual estaro em aberto diversas hipteses decisrias; dependendo da anterior opo decisria (ou seja, consoante a hiptese decisria por que se optou) poder-se- abrir um outro procedimento, e assim por diante. Como evidente, a distino entre procedimentos, e em especial a atribuio da sua titularidade a diferentes autoridades ou seja a competncia para a realizao ou atuao de cada um dos procedimentos , deve-se a razes de Estado de Direito e tambm de Organizao do Estado.

7 O conceito de procedimento, a que aqui fazemos apelo, um conceito especificamente criado luz, e preordenado s (nossas) preocupaes, do processo penal. De facto, desde o primeiro momento (do incio) do procedimento (do conhecimento do crime) at ao ltimo aqui porventura j em momento de execuo de pena temos sempre um procedimento, em sentido geral. Este procedimento (em sentido muito amplo) dividido por diversos sub-procedimentos - da a expresso fase do procedimento que consubstanciam tambm eles procedimentos, entre si autnomos, mas encadeados recorrendo discursivamente por via de analogia com o que est estabelecido no art. 119 do CPP, quando utiliza a expresso qualquer fase do procedimento. Da pois que se possa falar em proced imento, fases do

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procedimentos (ou ento procedimento de inqurito, de julgamento, etc.) ou ainda em graus do procedimento. Trata-se evidentemente de designaes, para ns de menor relevncia, neste contexto .

I.

3 - A LGICA INTERNA E EXTERNA DO PROCEDIMENTO

Seco A. A lgica natural/racional de um procedimento decisrio

8 Obedecendo embora a determinadas regras, um procedimento visa o desenvolvimento de uma atividade (no caso, decisria) ordenada para um fim, um objetivo; ora, essa atividade supe uma ordem lgica natural. Estando em causa um procedimento jurdico, evidente que se pretende, assim, qualificar o procedimento como visando a resoluo de um problema jurdico. Por isso, h uma srie de passos que, por obedincia a regras metodolgicas, tm de ser dados, de modo a que o procedimento se v desenvolvendo legtima e validamente at conseguir o fim que prossegue.

a)

Em primeiro lugar, necessrio o reconhecimento de uma situao que possa ser

configurada como de problema jurdico (e, no caso que nos interessa, de jurdicopenal) portanto, uma fase de reconhecimento da existncia de um problema jurdico, que ir legitimar a atuao do (titular do) procedimento; caso no seja reconhecida a existncia de um qualquer problema jurdico, no deve existir o procedimento (rectius, a sua abertura) designaramos ento esta (sub)fase como de reconhecimento.

b)

Comprovada a suscetibilidade de existir um problema (no caso, jurdico-penal)

impe-se ento, como segunda tarefa, entidade considerada competente (legalmente habilitada para tal efeito) a procura das bases e dos critrios para a resoluo/deciso do problema este momento denomina-se de instruo; momento conatural a qualquer processo decisrio. Instruir um processo tem exatamente este sentido: procurar as bases para a resoluo do problema, que se entendeu existir ou ser possvel existir e, por isso, devedor de uma deciso autoritria.

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c)

Feita a instruo, isto , a recolha dos elementos necessrios deciso, h, por

fim, a prpria deciso deciso essa, que pode, ou no, ser suscetvel de reapreciao (instaurando-se, consequentemente, um procedimento de reapreciao, que tanto pode referir-se validade do procedimento realizado, como prpria deciso, no seu contedo ou na sua forma, p. ex.). 9 Estes trs momentos existem ou podem existir em qualquer procedimento (independentemente da qualidade da entidade com competncia para a deciso); as exigncias que so impostas a, e o modo como se realiza, o procedimento dependem das expectativas comunitrias que so colocadas na deciso ou na autoridade que a vai proferir dito por outras palavras: depende sobretudo dos pressupostos constitucionais e legitimadores da atuao das entidades, consideradas competentes (para realizar o procedimento e consequentemente decidir). Veremos, por isso, que o procedimento jurisdicional tem caractersticas especficas que o contradistinguem de quaisquer os outros procedimentos (isto , procedimentos de outras autoridades pblicas que no sejam tribunais ou entidades jurisdicionais).

10 Relembre-se, uma vez mais, que estamos a falar em sede de teoria geral do processo e, por isso, no deve existir confuso entre o nvel do nosso discurso e eventuais outras designaes de solues positivas e muito menos as do CPP. Com efeito, a distino entre procedimento e processo assume particular importncia, p. ex., no mbito da doutrina administrativa. Mas, enquanto a doutrina administrativa procede a esta conhecida distino entre procedimento e processo (reservando este ltimo conceito para a Jurisdio), seguiremos antes uma outra conceituao que adiante explicitaremos, em termos de teoria geral e por referncia ao nosso processo penal. Por outro lado, o facto de apelarmos para este conceito de procedimento, visando uma deciso, final e definitiva, sobre uma questo controvertida, no exclui, de modo algum, o reconhecimento da existncia de elementos que impeam ou ento se configuram como condies para que o procedimento v avanando ou se verifique a pronncia definitiva (assim, h pressupostos e obstculos do procedimento ou prpria pronncia decisria).

Seco B A lgica externa de Estado de Direito ou de cultura/civilizao processual. 11 Um Estado absolutista ou totalitrio tender a reduzir o processo a procedimento (mesmo que, ou sobretudo, o penal) de modo a que este seja realizado 8

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integralmente por uma entidade/autoridade (isto , caber-lhe-ia todas as funes ou tarefas, como as de investigar e de julgar etc.), sozinha, mesmo que ouvindo (ou ento nem isso), a determinado momento (ou nunca), os sujeitos interessados na deciso que lhe cumpriria tomar. Ora, existem regras no meramente de Estado de Direito, mas de verdadeira cultura jurdica civilizacional, que impem, no s que o procedimento penal no seja realizado por uma nica entidade, como, alm disso, garantem aos interessados na deciso a proferir a possibilidade de participar no processo conducente a essa deciso e, deste modo, a habilitao para influir na formao e, consequentemente, na pronncia da deciso final. No caso concreto do processo penal, acrescem ainda regras constitucionais mas tambm outras, repetimos, de cultura civilizacional processual que impem que o procedimento criminal, neste sentido amplo, seja dividido em subprocedimentos (a que o CPP mais propriamente denomina de fases do processo), que visam garantir, e tornar efetivo, o denominado princpio da separao de poderes/funes na realizao do processo penal (ou mais amplamente, no mbito ou no interior da Administrao da Justia Penal); alm disso, existem outras regras, tambm constitucionais, que visam garantir a efetividade dos direitos do destinatrio do processo, de modo a que este ltimo tenha a possibilidade de nele participar e, assim, discutir a questo, que pessoalmente o afeta, submetida apreciao e deciso. 12 Para esse efeito, existe uma deciso/norma constituinte mas que, de facto, mais do que meramente constitucional, civilizacional e hoje se pode encontrar sedimentada em diplomas internacionais que afirma que o processo penal portugus tem estrutura acusatria; consta ela do art. 32, n 5 da CRP. A garantia da estrutura acusatria supe, como condio necessria (mas no suficiente !!), o chamado princpio da acusao, em sentido material. De acordo com este ltimo princpio, a entidade que descobre e investiga um crime ser tambm aquela que deve assumir a responsabilidade de decidir (dependendo da concluso a que tiver chegado, aps a realizao do competente procedimento) sobre se um agente deve, ou no, ser submetido a julgamento; entidade esta, pois, que deve ser materialmente distinta da entidade que julga (vai julgar) vertente que, no nosso CPP, se encontra 9

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positivamente traduzida na atribuio da competncia ao Ministrio Pblico para a denominada fase de inqurito. Em associao com a imposio, em processo penal, desta lgica de separao de funes, encontra-se a garantia ou o pressuposto essencial, legitimador e constitutivo do exerccio da funo jurisdicional: a atuao desta funo/poder na condio de terceiro, chamado/requerido para resolver uma questo (jurdico-penal), considerada conflituosa; questo, que lhe solicitada apreciao por pessoa/entidade distinta, em termos orgnicos. Por outro lado, ao destinatrio do processo so concedidos poderes para participar na formao da deciso, a proferir pelo terceiro imparcial, num estatuto tanto quanto possvel de igualdade perante quem o (lhe deu) causa (ou seja, quem promoveu a interveno jurisdicional) e por isso numa tendencial isonomia de influncia diante este terceiro. Poderemos, pois, distinguir (dentro de um conceito mais amplo de procedimento) entre procedimento de inqurito procedimento que tem em vista a obteno de uma deciso por parte de uma entidade pblica (ou eventualmente de particulares, consoante o tipo de processo) sobre a necessidade da submisso a julgamento de um cidado e o procedimento de julgamento, enquanto procedimento que visa resolver o conflito entre acusador e acusado, realizado perante um tribunal. A grande diferena, que se pode divisar nestes procedimentos, encontra-se no modo e na intencionalidade como cada um deles se desenvolve, o que naturalmente tem a ver com a posio dos interessados mas fundamentalmente com a posio institucional da entidade decisora.

13 Uma outra deciso legislativa, esta mais concreta e especfica, a de que, em funo do tipo de rgo (investigador/acusador ou julgador) aquele que objeto do procedimento tem o direito a ser ouvido sobre o(s) crime(s) por que est a ser investigado/imputado ou julgado. Para isso, e para gozar desse direito, necessrio um ato formal, pelo qual este destinatrio chamado a tomar conhecimento/contacto com o processo, em ordem, por um lado, a saber que ele existe e, por outro, a ser sujeito a alguns incmodos (desde logo, o de sofrer o incmodo psicolgico da sua existncia e ainda eventualmente financeiro, que tal ato formal impe) que decorrem to-s da existncia do processo que lhe dirigido. Esta deciso legislativa impe que, mesmo na fase de inqurito, o arguido seja, possa ser, chamado a participar no processo 10

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apresentando os seus contributos aqueles que entenda interessarem para a deciso em fase de inqurito, ou seja, a de saber se deve ou no existir um julgamento. As razes para esta participao podem ser de vria ordem: umas vezes porque, no processo, pode ser necessrio impor quele destinatrio determinados deveres que tambm pressupem a sua audincia segundo as regras do justo processo ou, mais corretamente, de justo tratamento; outras, porque se entende que o destinatrio deve ter o direito de participar na deciso (sobre a acusao ou no) e por isso mesmo o direito de participar no processo antes de ser submetido a julgamento. Uma e outra razo (para efeitos de participar em momento ao da eventual fase de julgamento) no tm necessariamente o mesmo fundamento, pois que a ltima vertente tem mais a ver com a ideologia e o sentido que deve presidir atuao da entidade, que detm o poder para realizar o procedimento criminal, ou seja ao titular da ao penal. Com efeito, entende-se que esta entidade de resto, em consonncia com princpios mais gerais que devem presidir atuao de qualquer rgo do Estado deve atuar por forma objetiva, imparcial e segundo regras de Justia, e, por isso, com o intuito de obter uma deciso mais correta (at para efeitos de colaborao com o Tribunal, quanto necessidade de interveno deste ltimo). Uma vez que no existe a objetividade absoluta, esta s pode ser conseguida quando ao destinatrio do processo seja permitido colaborar, embora a isso no esteja obrigado, com o titular do procedimento, de modo a que este possa tanto quanto possvel decidir de acordo com os pressupostos legais. Deste direito de ser ouvido no se deve deduzir, por qualquer modo, a concluso de que a posio do destinatrio seja exatamente a mesma, ou dotada do mesmo grau de garantia, ao longo do decurso do processo (isto , consoante nele se avance). Pode dizer-se que, medida que o processo avana (em termos de fase processual), mais consolidada se apresenta a posio do destinatrio do processo, em matria das suas garantias processuais ou, ento, da efetividade do seu direito a ser ouvido (na forma por que, ou como, ouvido). 4 - O PROCESSO PENAL PORTUGUS A SUA ESTRUTURA

I.

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14 O processo penal portugus ou seja, aquele que se encontra regulado no CPP assume exatamente esta ideia (civilizacional e constitucionalmente prevista) de estrutura acusatria, tanto na vertente (objetiva/institucional) de separao de poderes, como na vertente de garantia (esta subjetiva) do destinatrio do processo. Assim, a distino, entre entidade que investiga e acusa e entidade que julga, garantida no processo penal portugus pela atribuio de uma especfica fase processual (a que tem por objeto a investigao de um crime em ordem a saber qual o seu eventual agente-responsvel) esfera de competncia duma entidade o Ministrio Pblico , cabendo a este rgo a tarefa de decidir sobre se um agente deve ou no ser submetido a julgamento - se assim se justificar esta concluso, em funo dos resultados obtidos, aps realizao do procedimento. Como referimos j, durante esta fase deve ser dada ao destinatrio ao arguido a possibilidade de colaborar em ordem a influenciar a deciso final (de acusao ou no) gozando, assim, do denominado direito de audincia (que, por si, no deve ser confundido com o direito ao contraditrio, em sentido prprio).

15 A deciso no sentido da deduo de acusao, proferida pelo MP, impe-lhe que faa submeter essa acusao apreciao de um Tribunal, o qual decidir sobre o fundamento daquela, segundo um modo decisrio prprio, isto , caracterizado pela ideia de contraditrio na formao das bases, de facto e jurdicas, decisrias. Neste contexto, a fase de julgamento uma fase de discusso em que uma entidade pblica tenta demonstrar ou, se se quiser, convencer uma outra entidade (um Tribunal), com caractersticas legitimadoras especficas, da culpabilidade de um agente/cidado e justificar, por isso, a aplicao de uma pena/sano criminal. Ao destinatrio, no procedimento jurisdicional, cabe-lhe fazer a defesa face quela acusao, que lhe foi movida, perante esse terceiro equidistante.

16 Procedemos, assim, a uma sucinta explicitao da lgica de Estado de Direito e de garantias de cidadania, a que o nosso processo penal obedece, na medida em que tambm ele assenta num modelo de estrutura acusatria, o que implica dois pressupostos:

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a)

o princpio da separao de funes, concretizado no denominado princpio da

acusao, que nos diz exatamente que: por um lado a entidade que (a) investiga, (b) acusa e (c) sustenta a acusao tem de ser diferente da entidade que julga; por outro, a ideia-garantia de participao do(s) destinatrio(s) do processo nas decises a proferir ao longo do mesmo, mas obviamente com carter e intencionalidade diferenciados em face do tipo de procedimento (e consequente autoridade) que esteja em causa. A razo primordial para esta distino, em termos funcionais, tem a ver com a garantia que se quer conferir ou que nsita num Estado Democrtico funo jurisdicional: o Tribunal rgo da funo jurisdicional - julga (ou seja: exerce a funo jurisdicional) exclusivamente sobre o que (quid) lhe pedido e desde que esse pedido constitua um problema ou uma controvrsia jurdica, porque a sua (i. e, a do Tribunal) tarefa/funo, dentro do atual Estado de Direito Democrtico, exatamente a tarefa de decidir de uma questo controvertida, que lhe solicitada e atribuda sua resoluo/pronncia autoritria. b) Alm disso, o Tribunal julga rectius, exerce materialmente a sua funo de uma forma especfica e nica no mbito dos poderes do Estado: isto , em contraditrio ou com a possibilidade de contraditrio; o que impe sempre a subordinao da sua atuao e deciso a determinados parmetros (se quisermos, a tendencial igualdade e consequente possibilidade de contraditrio). 17 Para que este sistema/modelo funcione, necessrio por conseguinte que a acusao defina exatamente o tema do que deve ser decidido/julgado e, portanto, a enunciao da questo que deve ser decidida. A acusao assume do mesmo modo importncia para o prprio destinatrio, no que concerne a sua posio no processo, na medida em que, definindo o tema de julgamento, tambm define o quid sobre que o arguido se deve defender, em audincia. Esta dupla implicao consequncia do princpio da acusao todavia, no por si s suficiente, para afirmar a prpria estrutura acusatria; de facto, o princpio da acusao uma condio necessria, mas no suficiente, para a existncia de um 13

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processo de estrutura acusatria, pois que, alm deste princpio, ainda necessria a existncia da garantia do contraditrio ou da possibilidade de contraditrio em relao acusao. Este conceito/garantia, que pode, como iremos ver, encontrar diversas tradues ou conotaes, implica essencialmente que o procedimento jurisdicional, nomeadamente a sua instruo (naquele sentido, atrs referido, de teoria geral), seja sobretudo, ou predominantemente, tarefa dos sujeitos processuais

implicados/interessados na deciso, cabendo-lhes, assim, influenciar a deciso do tribunal, por via dos contributos apresentados na audincia de julgamento. Da, pois, falar-se, na fase de julgamento, de participao constitutiva dos sujeitos processuais na declarao do direito ao caso na aceo de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS (Direito Processual Penal, 1988/89, polic. p. 51), ou em outra expresso participao contempornea e contra posta de todas as partes no processo, como elemento caracterizador do processo penal portugus. Assim um processo, ou uma regulamentao processual, pode observar/respeitar o princpio da acusao, mas no assume, s por isso, a qualidade da estrutura acusatria. Basta que seja observado o princpio da acusao e que, em audincia de julgamento, p. ex., as provas que sustentam a acusao fossem apresentadas por escrito ou que ao arguido no fosse concedido o direito pleno de defesa, para nos confrontarmos com um processo respeitador do princpio de acusao, mas no

seguramente caracterizado pela estrutura acusatria


18 evidente que o conceito acusatrio pode assumir diversos contornos, uma vez que depende, em muito, do critrio utilizado como meio de argumentao. De um certo ponto de vista, o processo penal sempre inquisitrio, na medida em que no existe, partida, uma igualdade entre a entidade pblica que investiga e o destinatrio do processo. De facto, em Portugal, tanto o MP, como os seus rgos auxiliares, esto dotados de poderes coercivos (alguns subordinados a cautela judicial) para realizar as investigaes, poderes que no esto ao dispor do destinatrio; por isso, o risco de perdas probatrias corre fundamentalmente contra este ltimo (pois que intervm mais tarde ou sem os poderes do Estado). Tendencialmente esta originria desigualdade entre Estado e cidado posteriormente compensada: a) em audincia de julgamento, com os critrios ou parmetros de deciso por um lado, no mbito do denominado nus da prova e sua inverso; por outro, ao conceder-se ao Tribunal poderes subsidirios de interveno em audincia; b) por fim, por um regime de favor em matria de recurso extraordinrio de Reviso. A estes aspetos retornaremos em momento devido. Assim, uma coisa um processo que se rege pelo princpio da acusao; coisa diversa um processo de estrutura acusatria, cuja existncia ou qualidade se determina fundamentalmente pelos princpios de audincia de julgamento nomeadamente pelo contraditrio, publicidade, etc. Naturalmente que a estrutura acusatria no pode ser avaliada luz dos singulares dos princpios ou valores, mas numa sua avaliao conjunta e na considerao de todos os elementos de ponderao relevantes, pois que nenhum sistema jurdico pode afirmar pretenses absolutizantes apenas quanto a um dos elementos/fatores de ponderao.

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Com efeito, mesmo hoje, para alm do necessrio equilbrio entre os relevantes interesses defendidos pela acusao e os que so defendidos pela defesa, tambm importa adicionar-se o respeito por outros valores relevantes de outros participantes - em especial, os da proteo de testemunhas ou de vtimas. Mas, aqui, existe o risco de, embora respeitando-se o princpio da acusao, colocar-se em causa a essencialidade da estrutura acusatria. No fundo, o que se deve ter em ateno e por isso ter sempre o cuidado de preservar que a forma de criao das bases decisrias do MP e do Tribunal sejam, entre si, independentes, e portanto com regras e momentos temporais prprios e autnomos.

19 Conclusivamente, a denominada estrutura acusatria do processo penal tem duas vertentes fundamentais, ou assenta em dois pressupostos, com as seguintes consequncias:

a) O princpio da separao de funes traduzido num efetivo princpio da acusao, que deve ser entendido como princpio que visa garantir que a funo jurisdicional, ou ento mais concretamente que o rgo-titular dessa funo, se remeta sua posio de terceiro equidistante face aos sujeitos processuais que esto envolvidos numa controvrsia de realizao do direito criminal. Este princpio da separao de poderes impe apenas que a entidade que investiga e que acusa (mas, de um modo lgico, impe tambm por forma cogente que, em audincia de julgamento, a argumentao, com as razes de direito e de facto subjacentes quela acusao, seja feita por aquela entidade que investigou e acusou) seja materialmente distinta da entidade que julga.

b) Donde resulta uma outra consequncia muito importante, em matria de separao de funes no mbito da Administrao da Justia: a de que, afirmada a independncia entre quem investiga/acusa e quem julga, no h qualquer possibilidade de emisso de ordens de uma das entidades/poderes de Estado em relao outra (isto : o tribunal ou o juiz nunca d ordens ao MP (quanto ao exerccio da ao penal); apenas decide do que requerido ou solicitado pelo MP e em funo da deciso, o procedimento prossegue ou no; obviamente que a ideia inversa, a de o MP dar qualquer ordem ou deter qualquer poder sobre juzes ou sobre Tribunais, nem sequer ser pensvel).
20 No se trata, assim, no princpio da acusao, e ao contrrio do que por vezes afirmado, somente de garantir somente a imparcialidade da entidade julgadora face a eventuais pr-juzos que se suscitariam em relao a um julgador, que tivesse tido uma qualquer anterior interveno em atividade investigativa. Com efeito, esta regra de imparcialidade da funo jurisdicional estaria sempre assegurada

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como hoje o est com o afastamento da atividade de julgamento do juiz-investigador. Tal regra de imparcialidade, de resto, existente no direito portugus, visa j a atividade do juiz, em fase anterior, quanto ao processo que lhe cabe julgar, pelo que completamente independente das questes e dos problemas que o princpio da acusao visa prevenir. Que ter atuado como investigador no processo, que lhe cabe julgar, coloca irremissivelmente em causa a imparcialidade deste juiz dado adquirido. Mas o princpio da separao de funes no diz que o juiz tenha que ser diferente; impe, isso sim, que os poderes ou as instituies, competentes para acusar e para julgar, sejam diferentes; quer sobretudo afirmar que o poder judicial deve ter determinadas caractersticas legitimadoras, que se visam preservar com este princpio. Assim, h pases, de tradio francesa, que atribuem a titularidade da fase de instruo (enquanto fase de investigao) a um juiz, especificamente habilitado para esse efeito (o juiz de instruo). E no forosamente por esse facto que se viola o princpio de acusao e, menos ainda, a estrutura acusatria. Simplesmente, para que haja um funcionamento correto, ou coerente, do sistema, essa figura, a do juiz de instruo, tem de suportar alguns atropelos. Com efeito, a figura do juiz instrutor s logra sentido, quando este juiz deixe de ser juiz, para passar a ser uma entidade dependente, em alguma medida, de quem, a jusante, vai desenvolver a tarefa de acusar aps as suas investigaes. Assim, este juiz passa a ser uma espcie de auxiliar do MP (ou outra entidade equiparada) ou ento remete -se dependncia daquele nos casos mais graves (da, pois, que este juiz seja tambm designado como alto oficial de polcia judiciria). O juiz que investiga, interroga, prende, comprime direitos fundamentos corre, assim, o risco de deixar de ser um juiz para passar a ser um polcia dotado de fortes poderes judiciais.

C)

A separao de funes

h de traduzir-se, agora de um ponto de vista

subjetivo, numa outra garantia: a de que a entidade julgadora tem de ser um terceiro face investigao (aos resultados da investigao) e sua demonstrao em audincia de julgamento. A condio de terceiro do tribunal/entidade julgadora implica que o procedimento, isto o conjunto de atos que regulam a forma de obteno da sua pronncia/deciso final, se desenrole segundo determinadas regras de contraditrio, pelo que ser, fundamentalmente, aos sujeitos processuais (aos interessados na causa) que cabe trazer audincia de julgamento os elementos de argumentao e de discusso mais relevantes. Desta regra decorre que no pode, em princpio, haver transmisso de provas entre a fase de inqurito e a fase de julgamento. Ou seja, toda a prova obtida na fase de inqurito pelo MP (e que tenha servido de fundamento sua deciso de acusar) h de ser apresentada, por modo autnomo, na fase de julgamento.

21 O contraditrio, a que aqui fazemos referncia, deve ser entendido num sentido amplo e no necessariamente com os contornos que se descrevem, em sede de teoria geral (especialmente a civilstica) e muito menos em conotaes demasiado radicais. Sobre a matria do contraditrio, voltaremos a pronunciar-nos adiante, uma vez que se trata de matria que merece uma reflexo autnoma. No entanto, observe-se que a CRP, no art. 32, n 5, refere a estrutura acusatria exatamente em associao ao princpio do contraditrio.

I.

5 CONCRETIZAO 16

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22 Definida, nestes termos muito lineares, a estrutura bsica do nosso processo de estrutura acusatria, poderemos dar alguns passos mais para melhor precisar certos conceitos e princpios. Como dissemos, a primeira fase do processo penal portugus constituda por um procedimento da titularidade do MP enquanto entidade pblica que visa investigar a existncia de um crime e quem foram os seus agentes, com o intuito de saber se estes devem ou no ser submetidos a julgamento, a fim de, se necessrio (ou seja, caso se prove a existncia do crime por que so acusados e se comprove a sua responsabilidade) serem punidos. Quando, por qualquer razo e no mbito desse procedimento de investigao, necessrio chamar a intervir aquele que est ser objeto direto da investigao que passa a ser o formal destinatrio do processo (o arguido) estamos, em nosso entendimento, perante um processo penal. De facto, a assuno da qualidade de destinatrio do processo implica a imputao pessoal (subjetiva) de um conjunto de direitos e deveres (ou ento de incmodos) - dos quais, um dos direitos de o arguido passar a ter a faculdade de participar no processo e um dos seus deveres o de no desconhecer a existncia desse mesmo processo, que contra ele movido. Por essa razo que o destinatrio do processo passa tambm a ter o direito, fundamental, de ver resolvida a sua situao processual de forma clere e, pelo menos, tendencialmente definitiva. A fase de inqurito pois uma fase, em regra necessria, de investigao em ordem a esclarecer se existe o crime, quem foi o seu agente e sobretudo a esclarecer se aquele, sobre o qual h razes para crer que est implicado no crime e, por isso, j investigado, deve ou no ser submetido a julgamento. Daqui deriva que qualquer deciso final tomada em fase de inqurito traduz-se num ato do MP, que corresponde a, concretizao de, um resultado de uma investigao exaustiva (irrepetvel) quanto implicao de uma pessoa numa determinada situao de facto, hipoteticamente configurvel como criminosa.
23 Em outros ordenamentos jurdicos nomeada, mas no exclusivamente, o italiano prefere-se proceder distino entre procedimento e processo, segundo o critrio da jurisdicionalidade ou ento do contraditrio; pelo que se faz equivaler a categoria do processo ao valor do contraditrio. Em alguma medida, esta ideia, tal como j referimos, aceite pela doutrina e legislao administrativas quando fazem a distino entre procedimento administrativo e processo administrativo (alis, contidos, no ordenamento jurdico portugus, em diplomas legislativos diferentes).

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No teramos qualquer obstculo a fazer valer este critrio no processo penal. Todavia, no nos parece que esta seja de facto uma boa soluo, mesmo em termos gerais. Porque, a despeito do que a seguir se dir, no processo penal a interveno judicial, em fase de inqurito, pode dar-se por vrias outras razes. O nosso critrio ser, assim, o da constituio do arguido. Com efeito, num modelo de processo, no qual a audincia de julgamento em regra obrigatria, no se pode perfilhar um critrio to radical, face queles outros tipos de processos em que possvel o consenso sem julgamento.

24 Em razo dos valores inerentes, e por isso mesmo tutelados, pelo direito e processo penal resulta assim que a investigao criminal pode ter que fazer uso ou recurso a utilizao de meios que atinjam a pessoa do destinatrio. Em qualquer caso , porm, necessrio que as atuaes de investigao se pautem sempre por limites face pessoa do destinatrio, por um lado, quanto sua dignidade pessoal, por outro quanto garantia da possibilidade da sua efetiva participao no processo penal; por fim, em consequncia dos princpios gerais de atuao do Estado, os limites impostos pelo princpio da proporcionalidade quanto ao tratamento processual do destinatrio, que deve estar de acordo com a gravidade do crime, a sua complexidade, etc. Pode dizer-se que, de acordo com esta conceo de processo, qualquer cidado tem, como condio-dever basilar inerente prpria cidadania, a obrigao de suportar pelo menos alguns incmodos quando fundadamente se afigure necessrio esclarecer a sua participao num crime ou numa situao configurvel como criminosa. Esta ideia que, no fundo, traduz a mxima de que ningum est acima da lei, certamente correta; mas h de ter o seu correspetivo na ideia de que este cidado s deve ser sujeito uma nica vez a uma investigao por aqueles factos (ne bis in idem) e tem por isso o direito de no voltar a ser incomodado outra vez, quanto ao mesmo objeto do processo, como, do mesmo modo, tem o direito de ver resolvida num prazo razoavelmente clere a sua posio/estatuto processual. Por razes exclusivamente processuais embora legalmente regulamentadas e subordinadas a determinados pressupostos e garantias , pode o cidado ser obrigado a colocar-se disposio da justia, a sofrer limitaes na sua liberdade, ou mesmo ver-se privado de liberdade (estamos perante as denominadas medidas de coao, que, pela sua importncia justificam um tratamento autnomo, ao qual naturalmente faremos referncia).

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25 Alm disso, face s finalidades do processo e importncia dos valores tutelados pelo direito penal, para se investigar o crime e saber quem foi o seu agente pode ser necessrio e muitas vezes afetar ou restringir direitos, liberdades e garantias de cidados (que no exclusivamente do arguido), em ordem a, por exemplo, recolher as provas que sejam, ou se afigurem como, necessrias para o esclarecimento do crime e para a demonstrao da culpabilidade do agente. Aqui, chegamos a um ponto importante, alis especfico do direito processual penal, que aquele que se refere aos limites, impostos pelo Estado de Direito, atividade de investigao e de prossecuo penal. De facto, a importncia dos valores protegidos pelo direito penal que no e atravs do processo se querem realizar pode servir de fundamento ou de base de legitimao para a agresso/restrio de direitos fundamentais dos cidados (no apenas do destinatrio do processo), de modo a que se possam cumprir as finalidades, a que o direito e o processo penal esto, no seu conjunto, preordenados. Mas, como veremos, e tambm de acordo com os princpios do Estado de Direito Democrtico, a agresso a estes direitos est balizada por alguns princpios-garantias, como desde logo o de existir um conjunto de direitos, liberdades e garantias que, em caso algum, podem ser afetados (nem por via legislativa) e, naqueles casos em que constitucional e legalmente se admite a sua restrio, estas restries estaro subordinadas a princpios como os da reserva de juiz, da proporcionalidade, do fundamento legitimador, etc. Alm de existirem condutas ou comportamentos (porque, p. ex., desleais, enganosos) que so considerados inadmissveis pela CRP. Encontrmo-nos, assim, em outra matria particularmente sensvel do processo penal, que aquela que se refere aos denominados meios de obteno de prova ou mtodos proibidos de obteno da prova. A referncia que se faz, aqui, a esta matria deriva somente do facto de ser nesta fase que estes meios sero mais necessrios, no se excluindo porm, que, em outras fases do procedimento de primeira instncia, eles no possam ter tambm utilidade prtica. Contrariamente ao que por vezes afirmado, os direitos e as garantias fundamentais no so, no devem ser entendidos como limites descoberta da Verdade. De facto, expresses ou proposies doutrinais, que do um valor negativo s proibies de prova ou as caracterizam como um incmodo, s podem partir do princpio de que a restrio dos direitos, liberdades e garantias a regra no Estado de Direito Liberal e 19

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Democrtico. Ora, esta base ideolgica naturalmente falsa. Num Estado de Direito Democrtico, a defesa e a garantia dos direitos fundamentais um elemento essencial e constitui um seu verdadeiro ponto de partida. Por isso, s face a razes legtimas e devidamente ponderadas que se admite que se restrinjam/afetem direitos liberdades e garantias. A eficcia universal das garantias constitucionais impe, deste modo, limites a todas as Verdades (pblicas ou privadas). Ao processo penal que concedida, por razes fundadas e devidamente ponderadas, a autorizao constitucional para a agresso/restrio, por forma direta e coativa, de direitos fundamentais (isto , sem o, ou prescindindo do consentimento do titular), para que possa lograr as suas finalidades. A afirmao desta vertente tem ainda uma outra relevante implicao, nem sempre devidamente apreendida. De facto, no processo penal no se discute apenas se um agente deve ou no ser condenado em funo das provas que foram recolhidas; discutese, do mesmo modo, se o agente (ou seja, o arguido) foi investigado segundo um processo justo e de acordo com os princpios do Estado de Direito o que, em ltima instncia, quer dizer discute-se se foi tratado, julgado ou condenado por forma processualmente admissvel.
26 O conceito de condenao por forma processualmente admissvel tem vastssimas implicaes, nem sempre devidamente apreendidas. De facto, os pressupostos constitucionais da realizao do procedimento/penal so todos eles constitutivos da forma processualmente admissvel. Por isso, a forma processualmente admissvel tem de respeitar pressupostos bsicos, quanto estrutura do processo, quanto posio do destinatrio e ainda quanto s funes que so exercidas em cada uma das fases do procedimento penal. Melhor tentaremos adiante referir e aprofundar todas estas implicaes, quando nos referirmos prova.

27 Em concluso, vimos que a fase de inqurito se justifica em razo do princpio de separao de funes (mas tambm de autogarantia do exerccio da funo jurisdicional); princpio este que impe assim que uma entidade pblica tenha a seu cargo a tarefa de investigar a existncia de um crime e de saber quem o ter praticado, em ordem a decidir se necessrio submet-lo a julgamento, para lhe aplicar uma pena. Neste procedimento de inqurito, a entidade que deve proferir a deciso final est obrigada a ouvir o eventual destinatrio da deciso, porque, de acordo com as regras de justia, a deciso que deve ser tomada o mais objetivamente possvel deve ainda tanto quanto possvel ser antecipadora da funo jurisdicional (em especial, num sentido negativo, o de prevenir uma interveno desnecessria da funo jurisdicional). 20

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Como veremos, esta necessidade de, antes de decidir, o MP ter de ouvir o arguido resulta de uma certa ideologia dos rgos do Estado, que aponta para que estes em qualquer deciso devam decidir de forma imparcial e justa. No caso do (nosso) MP, e pelas razes que veremos, esta ideia mais fortemente fundada e legitimada, na medida em que a tarefa que lhe cabe a de tanto quanto possvel levar a julgamento, apenas aquilo que for estritamente necessrio ser levado a tal fase e, por isso, ser na medida do possvel uma instituio que sirva de filtro para a fase de julgamento; sobretudo atendendo a que o MP realiza as suas prprias funes, em regra mas por forma cogente, por via jurisdicional ou judicial.

28 Em resumo: o inqurito uma fase, na qual uma entidade pblica leva a cabo uma investigao, o que significa uma atividade em que ela prpria (aquela entidade) cria as bases necessrias para proferir a sua prpria deciso, embora o destinatrio, o arguido, tenha o direito de influenciar essa deciso. As decises que o MP pode tomar em fim de inqurito so pois: a deciso de submeter algum a julgamento; deciso tomada com base no critrio de prognose, segundo o qual, se levado a julgamento, o cidado acusado poder vir a ser condenado pela prtica de um crime; a deciso contrria; ou, por fim, a opo por solues que se configuram como verdadeiras alternativas acusao (deciso de submeter a julgamento).

29 Tendo sido decidido submeter algum a julgamento, em princpio abrir-se-ia a fase de julgamento. No direito portugus, por fora de imperativo constitucional, est legalmente consagrada a possibilidade de se seguir/abrir uma fase intermdia, denominada de fase de instruo, cuja nica e exclusiva finalidade a de controlar a deciso do MP, tomada em fase de inqurito. A razo para a existncia desta fase o facto de se considerar necessria a previso de um controlo da legalidade da deciso tomada pelo MP; de um lado, garantir o controlo judicial sobre se a acusao do MP se justifica pois que se entende que o ato de acusao implicar graves custos econmicos e mesmo psicolgicos e um certo efeito infamante para o arguido; do outro, saber se a deciso negativa tambm ela correta neste caso, intervindo, para tal efeito, uma outra personagem processual, a quem cabe desencadear este controlo, por ter um interesse na resoluo do caso o chamado assistente. Esta fase facultativa porque tem de ser solicitada e visa estritamente saber tal como a deciso do MP se o arguido deve, ou no, ser submetido a julgamento.

30 A fase de instruo assume-se, dentro do processo penal nacional, como a fase menos convincente e aquela que mais problemas suscita, de um ponto de vista terico e de princpios. Com efeito, embora este

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seja um aspeto a desenvolver em local apropriado, a fase de instruo pode constituir uma verdadeira quebra (ou ento um verdadeiro quebra-cabeas) do princpio da separao de poderes, pelo menos perspetivado segundo um ponto de vista material. De facto, a designao de instruo mereceria desde logo ser eliminada, uma vez que em regra o juiz de instruo (portugus) no de facto juiz de instruo nenhum (isto , no corresponde figura, assim designada em outras ordens jurdicas, nas quais o juiz instrutor de facto instrutor de causa penal). Com efeito, o juiz de instruo em Portugal, na sua dupla aceo, no faz instruo do processo. Antes comprova outras instrues

31 Esta fase constituda por um procedimento em que os resultados das investigaes seja daquelas que foram realizados em fase de inqurito, seja daquelas que o juiz realiza na prpria fase de instruo so submetidos a discusso contraditria. Da que esta fase tenha um momento de contraditrio, o denominado debate contraditrio (a preceder a deciso sobre a pronncia em ordem a saber se o arguido deve ou no ser julgado) sobre a prova recolhida por forma no contraditria. Mas no pode ser considerada obviamente uma fase de estrutura acusatria, em sentido prprio (em sentido material), uma vez que tal conceito est associado a um conjunto de outros requisitos valorativos que, no todo ou em parte, inexistem nesta fase.

32 Seja diretamente (isto , pela via da acusao) seja indiretamente (por via do despacho de pronncia), poder-se- abrir, no final, a fase de julgamento. A fase de julgamento da competncia de um rgo, com uma especial legitimidade democrtica, que vai decidir se a acusao (deduzida por uma entidade pblica contra um cidado) tem razo de ser e se tal cidado/agente deve ser considerado criminoso e, por isso, deve ser-lhe aplicada uma pena/sano criminal. De um ponto de vista de procedimento em especial, no que se refere ao momento de instruo (naquele sentido de teoria geral atrs referido) em audincia a caracterstica mais relevante da fase de julgamento a de que o seu desenvolvimento se realiza no tanto por (impulso de) quem deva decidir, mas fundamentalmente pela atuao dos sujeitos processuais que nela intervm enquanto interessados. Num processo de estrutura acusatria, a criao dos fundamentos da deciso , tendencialmente, realizada pelos sujeitos, interessados na deciso MP e arguido principalmente que no s vo definindo os temas da discusso, mas tambm as bases em que a deciso deve ser tomada por isso, trata-se, ao longo do julgamento, de convencer um terceiro de que a acusao tem ou no razo de ser ou ento de qual a 22

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pena que deve ser aplicada. Esta ideia implicar que todos os atos, por que se desenvolve o procedimento, contraditria. sero Mas, realizados deve segundo que uma esta perspetiva perspetiva tendencialmente observar-se

contraditria uma via que est fundamentalmente pensada como garantia do arguido ou, mais corretamente, como garantia subjetiva do Estado de Direito, tal como se encontra consagrada na nossa CRP.

O contraditrio, como referimos j, nem sempre tem um significado inequvoco; com efeito, podem existir diferentes concees de contraditrio, mas que so consequncia de ideologias do processo. De qualquer modo, uma acusao, para ser considerada procedente, e portanto poder servir de demonstrao da culpabilidade de um agente, tem sempre de ser submetida a uma apreciao em audincia. O grau de contraditrio depende em muito da prpria forma como o arguido se predispe para uma audincia mas a via do contraditrio est-lhe sempre aberta. Embora, tendencialmente este contraditrio seja devidamente assegurado, a sua aceo mais radical, fica dependente da posio do arguido.

33 luz do nosso direito positivo, alm disso necessrio precisar que o arguido, alm de ter o direito ao contraditrio (quanto produo da prova), tem ainda o direito a influenciar a produo de prova e o decurso da prpria audincia de julgamento atravs das suas declaraes, independentemente de se prevalecer do efetivo contraditrio ou at sequer se pronunciar pessoalmente sobre o tema. Com efeito, o contraditrio, no direito processual nacional, deve ser entendido num sentido algo amplo. De facto, mesmo que o arguido no apresente nenhuma prova em seu favor, cabe-lhe, ou tem esse direito (sem que tal se configura como qualquer nus ou obrigao), de pessoalmente influir na deciso final ou contraditar a prova apresentada pelo MP. Todavia, e em qualquer caso, as provas que hajam de servir para fundamentar uma condenao tm sempre de ser submetidas a um debate pblico e apresentadas segundo uma determinada forma, garantindo-se ainda que o arguido pessoalmente no se prevalea de uma qualquer forma positiva de defesa um elemento indisponvel de defesa em audincia, enquanto princpio legitimador e institucional do processo penal. Embora primaria e basicamente de estrutura acusatria, o processo penal portugus no deixa, todavia, de reconhecer, em audincia de julgamento, alguns poderes de interveno ao Tribunal, na qualidade titular/decisor da fase de julgamento, que se justificam fundamentalmente por duas razes:

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a) o reconhecimento de que no existe uma efetiva igualdade de armas entre os sujeitos processuais e b) o de se entender que a deciso final deve cumprir determinados requisitos para ser considerada vlida. Neste sentido, deve entender-se que em audincia de julgamento o tribunal detm poderes prprios integrativos, a vrios nveis, que se fundamentam na autoridade do tribunal e que se h de traduzir em exigncias na prpria deciso final a tomar. 6 RESUMO PROPOSIES-REFLEXES

I.

34 Desta viso resumida e meramente descritiva resultam naturalmente alguns aspetos que devem ser realados:

a) Desde logo, observe-se assim que o processo penal se constitui como um procedimento unilateralmente desenvolvido pelo Estado, atravs de um rgo especificamente vocacionado para o efeito, que tem por misso a investigao (rectius, a tarefa de dirigir a investigao) de uma situao de facto configurvel (ainda que hipoteticamente) como criminosa cabendo-lhe realizar (rectius, dirigir) uma investigao exaustiva tendo em vista descobrir se existe crime, quem foram os seus agentes em ordem a saber se esses agentes devem, ou no, ser punidos. Este procedimento denominamos de procedimento de exerccio da ao penal, ou, se se quiser, de promoo processual e abrange todos os momentos relevantes (em termos de promoo) do processo penal. Este procedimento entendido como conjunto de atos que esto entre si ligados em vista de uma finalidade transforma-se em processo, quando a entidade competente adverte uma pessoa concreta de que se deve considerar destinatria do processo em termos conceituais, o (constitudo) arguido e, por isso, est obrigada a determinados deveres, mas sobretudo passa a ter direitos inalienveis, com a informao de que est a ser objeto de uma investigao, referente a uma questo de facto e de direito, suscetvel de ser considerada uma questo criminal. Assim, no fim deste processo de inqurito, existir uma deciso de arquivamento ou de acusao que

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corresponde aos resultados de uma investigao exaustiva ou tanto quanto possvel exaustiva.
Implica isto, pois, que, no nosso entender, j existe nesta fase um tema de discusso entre a entidade que investiga e aquele que investigado. E tanto assim o , quanto de facto existem legalmente possibilidades de se resolver o processo o conflito por vias que no a da audincia de julgamento, portanto sem o sancionamento prprio e especfico do direito penal. Repetimos, no esta a viso mais comum de entendimento, mesmo de um ponto de vista doutrinal e at legal.

b) Tendo decidido acusar, o Estado, atravs do seu rgo prprio, est obrigado a demonstrar perante um terceiro a razo dos seus argumentos, respeitando-se assim o princpio da separao de poderes e as garantias do arguido. Observe-se, todavia, que estas garantias, a da separao de funes e a do cidado (ou do destinatrio do pedido), existem em qualquer processo jurisdicional (seja no processo civil, seja no processo administrativo, ou em outro qualquer). Por isso, estas duas notas caracterizadoras no servem, por si s, de elemento distintivo do processo penal, ou da jurisdio penal, face a outros processos ou jurisdies. O que caracteriza o processo penal ou melhor, a funo do tribunal penal ou da jurisdio penal o facto, a circunstncia, de ser imprescindvel, para que um agente possa ser considerado criminoso, que o Estado (representado pelo MP) demonstre perante um rgo independente, e que realiza-administra a justia em nome do povo que aquele agente cometeu, na realidade, um crime e que por isso deve ser punido. Assim, pode dizer-se mais propriamente que o princpio da separao de funes, no mbito da Administrao da Justia Penal, se traduz numa efetiva diferenciao de legitimidades entre quem acusa e quem julga/condena. Expresso desta ideia de legitimao o facto de a audincia de julgamento dever ser pblica e o MP ter de demonstrar publicamente todos os elementos que so necessrios para fazer condenar o arguido ou seja, o MP tem de convencer um tribunal, que age (exerce a sua funo) em nome do povo, de que o arguido deve ser condenado e que, por isso, deve sofrer uma pena. Ao arguido em audincia de julgamento cabem-lhe, em regra, os poderes de colocar em causa as afirmaes do MP, incluindo o direito de nada fazer (que no deixa de ser uma forma de defesa).

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Ao contrrio do que se defendeu durante muito tempo, o facto de o julgamento ser realizado por um Tribunal, e este ser rgo diferente do acusador, no constitui, s por si, circunstncia que oferea garantia suficiente a afirmao de que o tribunal estaria em melhor posio para conhecer da Verdade pode estar certa ou no; depender fundamentalmente do mtodo de conhecimento da Verdade, e no tanto da posio do Tribunal. C)

Estes rgos, designados por Tribunais, gozam da caracterstica, civilizacional e

constitucionalmente reconhecida, da independncia, exatamente porque, embora criados pelo e dentro do Estado, s do razo ao Estado (rectius, aos seus rgos), quando este, em conflitos nos quais esteja envolvido, consiga convencer o Tribunal das suas razes. Ora, desta implicao, que configura o poder judicial como um poder independente, cuja legitimidade deriva do povo (em nome do qual ele administra a Justia), resulta que o principal desgnio dos Tribunais ser o de representar a comunidade na resoluo dos conflitos. Desgnio que se traduzir nas ideias de que a realizao da Justia deve assentar numa ideia de proximidade com a comunidade e de que a audincia de julgamento bem como o seu corolrio, que a deciso/sentena final, devem ser acessveis comunidade, ou seja ao pblico.
Infelizmente, este carter simblico, todavia fortemente legitimador, do exerccio da funo jurisdicional, tem-se transformado hoje em dia e face prtica, numa iluso. Com efeito, nos estritos termos, o princpio da publicidade das audincias, constitucionalmente consagrado, atacado e anulado na prpria Lei e na prtica. O princpio da publicidade, todavia, no vale s por si; a ele esto associados um conjunto de outros princpios, que sedimentam e reforam a legitimidade do poder judicial e sobretudo a boa deciso da causa. De qualquer modo, observe-se que a legitimao democrtica dos Tribunais pressupe a publicidade da audincia de discusso e, quando deva ser proferida uma deciso de mrito (isto que conhea do objeto do processo), a leitura do resultado da audincia (a sentena), com a fundamentao, deve ser tambm pblica (enquanto correspetivo e demonstrao da publicidade da audincia de julgamento). Falhando um destes pressupostos, nenhum Tribunal pode, deve, pronunciar a justia em nome do Povo. Com efeito a justia de gabinete no controlvel por ningum (sobre este tema, veja -se o que afirmaremos sobre o princpio da publicidade).

35 Pode assim dizer-se que a audincia pblica de julgamento se configura como necessria para que o Estado (MP) demonstre a obrigao de se proceder a uma censura dirigida a um cidado; censura esta a realizar pelo rgo, que representa a comunidade na qual aquele cidado se insere, e por isso rgo que, comprovada a culpabilidade pelo crime, o sanciona e o estigmatiza como criminoso. Assim, o quid especfico do processo penal no reside meramente no facto de um agente se r ou no considerado culpado de um crime; reside, antes, no facto de a condenao conter uma infmia (uma censura comunitria) sobre o agente uma censura da comunidade

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(proferida por um seu rgo democraticamente legitimado e dela representante) a um seu membro. Ora, este princpio da publicidade da audincia de julgamento assim um princpio de legitimao da funo jurisdicional que impe que outros princpios com contedo autnomos lhe estejam associados: a imediao, a oralidade etc.
Embora muito esquecida, na legislao, na doutrina e na prtica esta simbologia nunca deixou de acompanhar o processo penal, em especial os de mais forte e perene tradio democrtica e liberal. De qualquer modo, o nosso CPP contm esta exortao censuratria, no ar. 375, n 2, embora por forma mitigada (mas que no se confunde com a pena). A Administrao da Justia em nome do povo impe diversos deveres aos Tribunais e aos que neles exercem as suas funes, deveres que nem sempre so respeitados, mesmo legalmente. Infelizmente, a tendncia mais recente a de transformar o processo penal numa espcie de processo civil/privado ou de processo cuja discusso interessa apenas s partes (e por isso no um processo de autoridade, mas quase de arbitragem). Basta, para fazer este confronto, referir que a maioria dos processos penais de outras ordens jurdicas, pertencentes mesma cultura jurdico civilizacional que a nossa, impem a presena do arguido na audincia de julgamento, tm regras prprias quanto s audincias de recursos ou mesmo regras de reforo da legitimidade democrtica dos tribunais. Um dos aspetos que imediatamente se discute no mbito da legitimao da funo jurisdicional a denominada participao dos particulares na Administrao da Justia, normalmente designados por tribunais de jri ou ento tribunais de composio mista. No sendo a existncia de tribunais mistos ( jri, ou misto de togados/leigos) uma exigncia necessria quanto prpria legitimidade democrtica dos tribunais, no menos verdade que estes, quaisquer que eles sejam, devem obedecer, na sua atuao, aos mesmos pressupostos de legitimao daqueles; isto no sentido de que, mesmo que quando compostos apenas por juzes profissionais (e no leigos), a representao e a exteriorizao da Administrao da Justia Penal devem ser feitas como se o fossem para leigos. De resto e por fim uma tal conceo impe que uma condenao seja realizada, em regra, em confronto, face a face, com o arguido. Por isso mesmo, de um ponto de vista de legitimidade, evidente que os nossos Tribunais de recurso continuam a falecer de qualquer legitimidade.

36 Da que constitua, necessariamente, uma quebra ou uma afetao da legitimao democrtica do exerccio da funo jurisdicional, o julgamento com uma audincia no pblica, a no publicitao da deciso; como, consequentemente, a publicitao de uma sentena, cujos fundamentos de soluo nunca foram submetidos discusso em pblico ou publicitados (a menos que excecional e fundadamente se possa restringir tal princpio) tambm uma quebra dessa legitimidade.
De resto no se dever a um qualquer acaso a constatao do facto de, nas solues da CRP, s dois rgos de soberania terem por caracterstica legitimadora a publicidade da d iscusso e da deciso por um lado, o Parlamento, por outro, os Tribunais. Qualquer outro rgo (mesmo de soberania) no est subordinado a, ou predeterminado por, este princpio constitucional. Naturalmente, esta argumentao fundamentadora da legitimidade democrtica no basta, por si s, para justificar todas as exigncias do modo de atuao dos tribunais. Todavia, enquanto ao Parlamento cabe a tarefa de legislar, aos Tribunais cabe sobretudo resolver controvrsias concretas sobre a aplicao da lei. Da que existam regras, democraticamente definidas, sobre como um conflito deve ser resolvido e regras quanto s partes que esto em conflito. Mas um qualquer conflito entre Estado e cidado nunca ser

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comunitariamente indiferente, sobretudo quando este possa culminar com a possibilidade sancionatria, consistente na privao da liberdade. O conceito de conflito tambm no assptico. De facto, a perspetiva de conflito depende, desde logo, da prpria ideologia de processo. Com efeito, por um lado, po der-se-ia admitir, no processo penal, que s deveria existir conflito, quando o arguido se predispusesse a discutir a valia da acusao; ou, por outro lado, tambm se poderia admitir que o conflito deveria ser irremissvel, no sentido de que, antes de haver julgamento, Estado e cidado poderiam negociar entre si, e s face ao falhano na negociao, que se abriria a fase de julgamento. Como veremos, existem tambm princpios constitucionais que especificamente determinam, ou limitam, o mbito do consenso entre Estado e cidado. De facto, e sobretudo face gravidade (hoje em dia, real ou suposta) da violao das normas comunitrias que est envolvida na demonstrao do crime ou, ento, face gravidade das sanes que podem ser aplicadas, casos h em que a interveno material da funo de julgar surge como constitucionalmente imposta. No obstante, seria impensvel propugnar, para os dias de hoje, um qualquer sistema processual que apontasse, como soluo legislativa irrestrita, para a necessidade sistemtica de fazer julgar, segundo formas solenes, todos os crimes que devessem merecer o julgamento (ou seja, aqueles em que h acusao). Com efeito nenhum sistema processual civilizado deixa atualmente de prever mecanismos deflativos da audincia de julgamento; a audincia de julgamento deveria sempre ser preservada e reservada para casos que, constitucional e legalmente, merecem indefetivelmente um julgamento. Naturalmente que as estratgias deflativas podem assumir diversas variveis: a) por um lado, seguindo mecanismos de diverso, ou seja, resoluo de casos penais por via informal, sem a necessidade de interveno de um tribunal; b) por outro, conferindo um maior grau de autonomia ao arguido na determinao sobre a deciso de dever ser realizada a audincia de julgamento, em face da acusao que lhe foi movida. Estas solues, que de um ponto de vista legislativo podem assumir formas diversas, pressupem, todavia, sempre que a deciso do arguido seja considerada livre e esclarecida, no possa ser entendida como uma renncia antecipada a direitos fundamentais e, por outro, tm necessariamente como condio a ideia de que qualquer deciso que precluda, p. ex,. o recurso jurisdio, no pode conter ou desenvolver os efeitos que em regra esto associados a uma deciso (sentena), que corresponda material e plenamente aos pressupostos de atuao e deciso de um rgo com legitimidade democrtica (isto ao exerccio de funo materialmente jurisdicional).

37 De qualquer modo, a existncia desta duas fontes de legitimidade democrtica a parlamentar e a jurisdicional, traduo do mesmo modo do princpio de separao de poderes pareceria no suscitar graves problemas, pois que, seguindo uma lgica formal, a regra seria o parlamento define a lei > o tribunal aplica a lei, definida pelo parlamento. Esta lgica pode seguramente ser aceitvel em abstrato mas altamente errnea, a vrios nveis: desde logo, porque uma coisa o programa da lei a law in book - outra coisa a law in action esta ciso, que vale para qualquer ramo de direito, assume um relevo primordial para o sistema penal, dada a estrita ligao e vinculao entre processo e direito penal. Com efeito, podem existir leis penais inexequveis, ou seja de tal modo falhas de sentido que no sejam suscetveis de aplicao prtica; alm disso, e este um aspeto que deve merecer sempre reflexo, no se pode esquecer que se o processo e a jurisdio penal visam aplicar o direito penal, a especial ressonncia valorativa, que se encontra numa deciso judicial penal, decorre, 28

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ou uma derivao dos prprios fundamentos e finalidades do direito penal, enquanto ramo do direito que visa tutelar valores fundamentais para a comunidade. Neste sentido, qualquer deciso judicial, e com particular relevo para a deciso condenatria e que aplique a pena, tem de ser traduo ao nvel concreto do consenso comunitrio consenso que encontra representao num rgo especialmente vocacionado, ou legalmente habilitado para tal efeito, ao nvel de legitimao concreta - demonstrando a gravidade do valor comunitrio que foi violado por aquele agente/arguido. Ora, o problema reside em que se, nos dias de hoje, h valores (penais) que necessariamente podem ser considerados consensuais, existem tambm leis penais que podem ser consideradas discutveis, valoradas do ponto de vista da sua relevncia comunitria. Neste sentido, a pouca aplicao prtica de certo tipo de leis penais derivar, por vezes, do facto de tais leis no corresponderem aos pressupostos ou, ento, aos contedos do consenso mnimo comunitrio necessrio para a sua elaborao. Da que exista uma perigosa tendncia para se defender os chamados tribunais penais com competncia especializada, em ordem (se bem que no exclusiva ou primordialmente por esta razo) a facilitar o julgamento de casos menos compreensveis (nas diversas acees que esta palavra pode comportar) para o pblico/comunidade.

CAPTULO II O DIREITO PROCESSUAL PENAL


E O SISTEMA PENAL

II.

1 - A RELAO DE COMPLEMENTARIDADE ENTRE DIREITO E PROCESSO


PENAL

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38 Em confronto com outros ramos do direito, a relao que intercede entre direito (material) e processo particularmente forte (melhor dizendo, de incindibilidade) no mbito do sistema jurdico-penal. Desde logo, e ao contrrio do que sucede no direito civil e no direito administrativo (e, dentro deste, mais precisamente no mbito sancionatrio pblico incluindo aquele de carter punitivo, cujo exemplo/paradigma constituir o direito de mera ordenao social), no existe a possibilidade de aplicao/realizao do direito (penal) fora ou sem Jurisdio. Assim, para o mbito do direito e do processo penal vale o princpio nullum crimen, nulla poena sine iudicium (sine processu). Princpio, pois, que impe que a relao funcional entre direito e processo seja particularmente incisiva no mbito penal. Esta consequncia, ou esta implicao, deriva fundamentalmente do facto de o direito penal, enquanto direito de conflito, carecer do processo (maxime, da jurisdio), para se tornar efetivo isto , para que o conflito (comprovada a sua existncia), que o direito penal pretende regular, se veja resolvido seja pela negativa, seja pela positiva (neste ltimo caso por via de aplicao dos instrumentos prprios do direito penal no fundo e em ltima instncia pela aplicao de pena privativa de liberdade). A ttulo de esclarecimento e, em alguma maneira, de aprofundamento de alguns aspetos referidos j no 1 captulo , esta particular ressonncia justifica-se fundamentalmente pelo carter conflitual, que, ao menos presumidamente, est subjacente aplicao (prtica) do Direito Penal. O carter conflitual no um elemento exclusivo, uma propriedade, do direito (e processo) penal, antes um pressuposto que serve de justificao para a previso de um qualquer ramo do direito e respetivo processo. O que exclusivo, especfico, do direito e do processo penal , sim, a presuno de conflitualidade (constitucionalmente consagrada) e, sobretudo, as consequncias que podem decorrer da superao dessa conflitualidade e que norma penal esto associadas. Neste sentido, existe, como se costuma dizer e pacificamente reconhecido, uma relao de complementaridade funcional entre o direito e o processo penal. De facto, o direito penal constituir o tema, por um lado, de investigao/acusao, mas, por outro e por modo mais impregnante, o tema da discusso em audincia de julgamento no processo penal. Ora, esta relao de complementaridade funcional implicar a existncia de uma certa sintonia entre Direito e Processo Penal. 30

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Por isso, tanto pode ser justificada, ou compreensvel, a necessidade de intervir no direito processual em ordem a melhorar-se a aplicao efetiva do direito penal, como inversamente e por fora do deficit de execuo prtica (i. e, ao nvel processual) poder ser necessrio intervir no direito penal, em especial no mbito da redao dos tipos legais de crime, para que estes ltimos possam ser objeto de execuo prtica (ou, ento, esta seja mais eficiente). Se fosse possvel estabelecer, hoje em dia, uma qualquer relao de preponderncia em termos funcionais, poderamos dizer que esta cabe melhor ao processo penal e no tanto dogmtica penal. Preponderncia, naturalmente a ser interpretada no sentido de que o predomnio dos fundamentos para modificaes legislativas ou dos modos de legislar se encontra sobretudo nas dificuldades de aplicao e execuo prticas.
O facto de se conceder esta posio de realce, ou de preponderncia, em nada deveria contender com o reconhecimento da importncia decisiva que a dogmtica, mas fundamentalmente a poltica criminal, continua a ter em termos de eficincia e de justeza do sistema penal. De facto, haver limites imaginao legislativa, limites decorrentes de garantias substantivas e processuais, constitucionalmente consagradas. Todavia, hoje em dia, os principais desideratos que se pretendem conseguir com a poltica criminal deixaram se der matria de dogmtica ou de legislao para serem temas de processo penal concreto. Disso exemplo a denominada Lei Quadro da Poltica Criminal (e consequentes Leis bianuais sobre objetivos da Poltica-Criminal).

39 Com efeito, historicamente encontram-se movimentos que pretenderam modificar o processo penal (rectius, a posio e a funo do juiz/tribunal, em processo penal) para fazer valer ponderaes e concees, ideologicamente marcadas, de direito penal em especial, em funo de motivaes de ideologias de perigosidade ou de determinadas concees de culpa que, num mbito mais amplo, implicariam uma diminuio de autonomia e autorresponsabilidade do arguido; solues hoje manifestamente no pensveis, face a um horizonte jurdico, no qual os valores e as garantias do processo penal assumem alguma universalidade e por isso se transformam em verdadeiros limites quela ideologia. Com a atual sedimentao, no mbito do processo penal, de princpios e garantias de carter universal, parece mais claro que a predominncia, no mbito do sistema penal, deve ser conferida ao processo penal. E esta preponderncia deve ser tanto maior, 31

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quanto o facto de ser reconhecido existir o fenmeno atualmente designvel de pulverizao do pensamento global, sistemtico ou coerente, no mbito da dogmtica penal; assim, o facto de a incriminao criminal ser pensada e fundamentada para a criminalidade concreta (como caracterstico dos tempos modernos) ou ainda ser consequncia de uma viso mais problematizada, implicar que, ao invs do raciocnio, quase subsuntivo, que faz o percurso (da teoria) do crime para o processo, se d o fenmeno inverso do percorrer, argumentativo e fundamentante, do Processo para o Cdigo Penal.

39 Para explicitar e melhor perceber em que medida importante o processo penal estar ou no em consonncia com a dogmtica penal vamos apresentar um conjunto de de temas, nos quais se podem divisar elementos de conflito ou de influncia recproca nesta considerao global.

a)

Em primeiro lugar, cada vez mais a redao da incriminao/tipificao penal

consequncia de dificuldades, ou legitimada pela anteviso de dificuldades, na investigao e prossecuo criminal, pelo que, frequentemente, se modifica a redao de um tipo de crime nomeadamente prescindindo de um ou outro elemento tpico expresso ou implcito, (em regra de mais difcil prova, como sucede, p. ex., na argumentao sobre o crime de corrupo imprpria, quanto ligao vantagem/atoomisso) de modo a que a investigao possa ser mais facilmente realizada e o crime possa, tambm mais facilmente, ser demonstrado em audincia de julgamento; isto , coloca-se a cargo do arguido um certo nus (que no de prova, mas to-s de alegao; ou ento o nus de carrear/aduzir para o processo os argumentos que em alguma medida lhe sejam mais favorveis obedecendo-se a uma lgica que tentaremos explicitar mais adiante, em outro Captulo). Esta fenomenologia tipificadora pode suscitar dvidas, logo quanto ao respeito dos princpios da dignidade e necessidade penal, mas sobretudo quanto aos fundamentos do processo penal, pois tanto pode afetar as regras do justo/equitativo processo, como, em ltima instncia, colocar em causa a garantia da presuno de inocncia. Sem prejuzo de se vir a referir este tema quando nos dedicarmos aos princpios da prova -, existe o risco de, pela simplificao das incriminaes, no sobrar tema para discusso (exceto aquele que se refira 32

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legitimidade para a obteno da prova, tema que se torna assim, para este tipo de crime, no nico modo e tpico de defesa ou, se se quiser, de discusso em audincia de julgamento). Por outro lado, muitas vezes a modificao do tipo legal de crime pode implicar aceitar uma certa regra da experincia (uma certa presuno, assente ou fundada na experincia comum) mas esta assumpo deve adequar-se necessariamente s regras de processo equitativo/justo e s regras da lgica e da natureza das coisas.

Exemplos clssicos do que aqui se pretende afirmar, so: aa) O crime de participao em rixa (art. 151 do CP) Trata-se de um caso que suscita algumas dificuldades discursivas. No crime de participao em rixa frequentemente afirmado que nos defrontamos com um caso em que as dificuldades de prova de um crime (no caso, o de homicdio) justificaram a criao deste autnomo tipo legal de crime. Com efeito, a dificuldade de provar quem cometeu o crime existindo um resultado, no caso a morte de uma pessoa levou criao do tipo legal de crime, por forma a ultrapassar aquelas dificuldades. Nesse sentido, pode dizer-se que a criao deste tipo legal constitui uma violao da presuno de inocncia. De facto, no bem assim; o que justifica a incriminao , para alm das dificuldades de prova, o reconhecimento de que h, pode haver, graves riscos que serviro de o fundamento para a incriminao por criao ilcita da situao de risco. Todavia, e tendo em ateno a ratio da norma, nunca se podero considerar como protegidas pelo mbito da norma aquelas condutas que visam diminuir a probabilidade de resultados na situao de risco, ou aquelas em que um agente atua de acordo com um dever ou para salvaguardar outros valores.

bb) Os tipos legais referentes difamao so tambm exemplos, porventura os mais antigos e clssicos, da importncia e relevncia do processo na tipificao penal. Assim, o crime de difamao encontra-se previsto no art. 180 do CP. No seu n 2 afirma-se que a conduta no punvel quando a) a imputao for feita para realizar interesses legtimos e b) o agente provar a verdade da mesma imputao ou tiver tido fundamento srio para, em boa f, a reputar como verdadeira. De um ponto de vista processual, e em especial no que toca a al. b) deste artigo - que aquela que nos particularmente interessa, por referir que o arguido tem de provar , poderia dizer-se que existe, de um ponto de vista de alegao, ou, se se quiser, do dever de trazer ao processo os argumentos pertinentes, uma espcie de inverso do nus da prova (o agente provar). No exata esta concluso: de facto, o que o tipo legal de crime permite que, por razes de justia e de equidade, fique a cargo do arguido depois de provada pela acusao a tipicidade da difamao nos exatos termos do art. 180 - a obrigao de trazer ao processo os elementos que demonstram a no punibilidade. Ora, aps cumprimento deste dever, se o tribunal ficar em dvida razovel, quanto seriedade ou boa-f da veracidade do agente, deve absolv-lo como se v, a redao tpica da no punibilidade assenta, j ao nvel de formulao

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da prpria lei penal, no critrio desta dvida (razovel). Observe-se que esta ideia-critrio poder j valer na prpria fase de inqurito (a dvida ou a certeza pode j ser partilhada pelo MP, aquando do momento de decidir do inqurito).

cc) Exemplo contrrio de tipificao muito duvidosa, em termos de constitucionalidade (ou ento de eficcia real), aquela que podemos entrever a propsito do crime de recetao presumida previsto no art. 231, n 2 do CP, a propsito da recetao por suspeita. Com efeito, lido de uma assentada, o tipo legal, se impuser acusao um dever de trazer ao processo todos aqueles elementos necessrios, torna-se num crime improvvel (a menos que nele se encontrem vrias presunes, todavia sem base consistente). dd) Alm disso, cabem aqui os casos designados pela doutrina italiana de perigo indireto, em que as condutas previstas no tipo de crime fazem presumir a prtica de outras condutas.

b) So, pois, casos que no se configuram como qualquer singularidade; antes, constituem, hoje em dia, uma forma cada vez mais frequente de tipificao (que pode, de facto e em ltima anlise, colocar em causa a garantia da presuno de inocncia). Trata-se, pois, de situaes em que a prtica de uma determinada conduta faz presumir ou supe mesmo a implicao de um determinado risco e por isso justificar o colocar-se a cargo do arguido a demonstrao de que cumpriu algum dever ou algum cuidado, que, se comprovado, negaria o risco. No fundo, do que se trata , em alguma medida, de se proceder a uma distribuio equitativa da argumentao em processo penal (mas, caber sempre, e sem qualquer limitao, esfera da acusao demonstrar a existncia de um certo e determinado perigo), sem que obviamente tal signifique necessariamente uma inverso do nus da prova em sentido material. O que em caso algum pode existir em termos condenatrios (de resto, para qualquer ramo do direito sancionatrio pblico) presunes inelidiveis qualquer presuno assenta numa regra de experincia, que tem de ser justamente demonstrada no caso concreto. Sem prejuzo de se voltar ao tema, em momento e local prprios, h, assim, duas coisas a discutir, por forma autnoma: uma, o conceito de processo equitativo (que tem a ver, p. ex. com o necessrio balano ou distribuio de papis na discusso, tendo sempre por ponto de partida a ideia de que o peso maior, em termos de argumentao e de demonstrao, cabe naturalmente esfera da acusao); outra, a inverso do nus da prova (em sentido material). E naturalmente que a inverso do nus , no processo 34

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sancionatrio punitivo (e no apenas no penal), sempre uma regra que vigora em favor do arguido. Assim, pode, por dificuldades de prova, aligeirar-se a descrio de um tipo legal de crime passando-o, p. ex., de perigo concreto para perigo abstrato. Mas isto no pode em qualquer caso significar uma inverso nas regras de juzo em termos probatrios e no pode nunca eximir a acusao do respeito pelo dever de argumentao e demonstrao dever esse, o que cabe acusao, que tem de ser sempre o mais relevante no mbito do processo. Estas ideias sero, repetimos, melhor precisadas quando estudarmos alguns institutos, garantias e princpios do processo penal, em especial o da presuno de inocncia ou da prova.

b)

Outra (possvel) alterao aquela que pode ser induzida por via inversa: aquela

de que, para se investigar um determinado crime, se tenha de alterar o CPP em especial no mbito da recolha da prova. Ou ento, por fora de institutos ou garantias processuais constitucionais, no se deva (ou, inversamente, deva-se) incriminar determinadas condutas.
Um exemplo desta conexo pode encontrar-se no seguinte caso, atinente descriminalizao do consumo de drogas (ou, em outra expresso, sua descriminao). Colocou-se a questo de saber se a contraordenao por consumo de droga deveria prever e sancionar apenas o consumo pblico ou tambm o consumo privado. Ora, por fora da descriminalizao operada, evidente que o consumo privado (nomeadamente na prpria habitao ou em espaos reservados) deixou de ser prosseguvel, logo como contraordenao. Pela simples razo de que, nas contraordenaes, no possvel, para efeitos de obteno de prova, a realizao de buscas em locais no livremente acessveis ao pblico e, menos ainda, no domicilio das pessoas, exceto naqueles casos pouco provveis de os investigados consentirem. Logo, face s garantias da Constituio e ausncia de uma lei expressa que o legitime, no possvel reprimir a prtica destas contraordenaes em ambientes fechados. Observe-se, assim, que muitas das garantias processuais constitucionais so de facto garantias substantivas, que deveriam intervir como elemento de ponderao nas decises de incriminao (a denominada garantia da privacy deveria servir de limite interveno do Estado, em termos de incriminao penal).

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40 Ainda dentro da demonstrao de nexo entre direito e processo penal, assume particular relevncia a referncia sistemtica dos elementos essenciais, estruturais, do Direito Penal; tanto na denominada doutrina da infrao criminal assumindo particular relevo a conceo de culpa como na teoria da determinao e escolha da pena. Trata-se de temas que no tm merecido a devida reflexo, tendo em considerao esta viso mais global, e que, por isso, se podem transformar num escolho a uma edificao, sistemtica e coerente, do sistema global penal. Nestes temas podemos diagnosticar, no nosso sistema jurdico, algumas divergncias entre o elemento doutrinal (e, muitas vezes, legal-normativo) e a realidade, ou seja, o processo ou a prtica judiciria. Para esse efeito, contribui, em muito, o facto de a maioria das solues legais (normativas) pressupor uma determinada forma ou modelo de Administrao da Justia (e por isso, uma coerncia global no sistema de Justia) que, no caso portugus, dificilmente se encontra concretizado. Assim, se o Cdigo Penal (ou mais corretamente a dogmtica penal) parte de uma certa viso, de um certo modelo, de julgador ou de um determinado modo/modelo decisrio, que no encontra traduo no (concreto e efetivo) processo penal, evidente que o Cdigo Penal est condenado a ser trado na sua aplicao prtica. Faremos agora uma breve enunciao de temas em que o sistema penal (nacional), no seu conjunto, manifesta alguma irritao, por fora de no se ter tomado conscincia, na elaborao doutrinal e legislativa, da especial importncia do processo penal na aplicao efetiva do direito penal (ou, ento e mais corretamente, por no se ter procedido a uma efetiva refundao da Administrao da Justia Penal, como era exigido e estava pressuposto na verso original do CPP; tarefa porm que nunca foi levada a cabo). a) A primeira irritao refere-se doutrina da infrao criminal. Como se sabe, a doutrina da infrao criminal uma matria altamente dogmatizada. No fundo, quer-se com ela oferecer uma forma, um mtodo, racional de argumentao e de apoio justa deciso. Assim, a tripartio entre tipo, ilicitude e culpa visa constituir um iter que o juiz deve prosseguir at resoluo definitiva da questo da culpabilidade. Neste sentido, a doutrina da infrao criminal tem de ser coerente e as 36

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suas categorias tm de estar devidamente solidificadas de modo, pois, a que se verifique o ne bis in idem: no sentido de proibio de dupla valorao ou de valorao contraditria (isto , uma vez afirmada a tipicidade, decide-se a ilicitude; s depois, se afirmada esta ltima, se discute a culpa, no havendo, assim, possibilidade de regresso questo anterior a denominada proibio de retrocesso ao estado-iter anterior). Porm, esta ideia de critrio de apoio justa deciso no pode prescindir do modo como se obtm, processual e argumentativamente, a justa e correta deciso. Como exemplarmente demonstra a doutrina anglo-saxnica (e, de resto, a doutrina de processos acusatrios de adversrios), a doutrina da infrao criminal sobretudo relevante para efeito de os sujeitos processuais/partes saberem o que lhes compete trazer ao processo (quais os temas que lhes cumpre argumentar, ou qual o seu papel na discusso). Num sistema de adversrios (sobre esta qualificao, veja-se o que adiante diremos a propsito de modelos de processo acusatrios) os elementos do tipo (objetivos e subjetivos) incluindo a negativizao da existncia dos elementos negativos do tipo so temas da competncia de argumentao e de demonstrao da acusao. defesa caber trazer ao processo os elementos que lhe sejam favorveis nomeadamente em matria de excluso de ilicitude ou de culpa. Mas desta diviso na transmisso de conhecimentos/argumentao no decorre necessariamente (melhor: nunca) um qualquer do nus da prova (no sentido prprio do termo).
O sistema adversary no ser seguramente o nico exemplo que reflete esta ideia. Com efeito, em sistemas continentais, de tradio mais liberal de processo penal (p. ex. aqueles que tm tribunais de jri em sentido prprio), tambm se faz apelo conceo das causas de justificao ou de desculpao como excees (processuais). Assim, a teoria do tipo indiciador, que encontrmos na histria do pensamento penal a propsito da doutrina da infrao criminal, uma segura consagrao deste pensamento mais global.

Desta funo de ordem argumentativo e decisrio deriva a concluso de que a doutrina da infrao criminal sobretudo importante como indicadora/indiciadora da forma como se deve distribuir o trabalho na discusso e argumentao jurdicoprocessual. Da pois que, no espao cultural anglo-saxnico, a doutrina da infrao criminal seja menos dogmatizada e mais flexvel na sua aplicao concreta (desde logo, pelo facto de nem sempre as decises judiciais serem motivveis). Note-se que dizer que se trata de temas que os sujeitos tm de trazer ao processo (e, portanto, uma espcie 37

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de nus de alegao) nada tem a ver com o nus da prova, que um critrio de deciso, rectius de juzo jurisdicional. Conclusivamente, tambm se pode conceber uma doutrina da infrao criminal em funo de quem deve alegar determinada questo no se violando por qualquer modo o nus da prova, ou a presuno de inocncia e consequentemente na deciso que o Tribunal deve tomar.
Por isso mesmo, em regra um manual de direito criminal proveniente do espao cultural anglo-saxnico procede, antes de entrar na matria dogmtica, a uma breve apresentao das regras processuais, do tipo de julgamento, etc. Observe-se, de resto, que nesta conceo das coisas, mesmo a prpria tipificao penal assume relevncia para efeitos de celeridade processual saber quais os tipos de crime suscetveis de speedy trial depende em alguma medida da tipificao criminal que lhes esteja subjacente. Seria interessante fazer o teste para o direito nacional, em ordem a saber quais os crimes que seriam mais suscetveis de julgamento em processo sumrio e aqueles que deveriam ser processados por via do processo sumarssimo. Porventura, o teste falharia ou seria intil, por ausncia de qualquer coerncia sistemtica, mesmo quando se analise as Leis de Poltica Criminal.

Observe-se que o nosso CPP no deixa, em sede de regulamentao sobre a deliberao do Tribunal, de apresentar tambm uma determinada conceo de doutrina de infrao criminal cf., assim, os arts. 368 e 369 do CPP referentes deliberao, distinguindo entre declarao da culpabilidade e questo da determinao da sano e, dentro da 1 questo, faz referncia ao modo como as questes devem ser decididas distino e ordenao que se repercutir na sentena e sua fundamentao. Veja-se, tambm e do mesmo modo, a ordem de deliberao e ordem de deciso dos respetivos itens decisrios, nomeadamente, as diversas alneas do n 2 deste artigo que tambm esto sistematizadas segundo uma lgica de ordem sequencial.

Sem prejuzo de se voltar a este tema, esta referncia no omite que o modelo de processo penal nacional no de cultural adversarial. Todavia, a lgica acabada de referir tambm existe no mbito processual; a grande diferena reside sobretudo na ao penal, como adiante veremos ao analisarmos a fase de inqurito.

b) Um outro exemplo refere-se matria da determinao da medida da pena e conceo de culpa, que est subjacente s solues do processo penal. Com efeito,

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consoante a conceo de culpa que se propugne, assim a posio do arguido em audincia de julgamento dever ser diferenciada. Um processo penal assente num verdadeiro princpio de presuno de inocncia tem obrigatoriamente por ponto de partida uma conceo de culpa referida ao facto. Com efeito, tal tipo de processo pressupe, na lgica natural das coisas, que a prova do crime (tipo de ilcito) se realize, primariamente, quanto ao facto cometido, em completa independncia e abstrao das qualidades pessoais do arguido. De facto, o princpio de presuno no somente um problema de prova; , do mesmo modo, um problema de tratamento do arguido. Por isso mesmo, que, em audincia de julgamento mesmo relativamente quelas ordens jurdicas que no se reconhecem num sistema de separao formal entre declarao de culpabilidade (conviction) e determinao da pena (sentencing) , haver a necessidade de se proceder distino entre a matria que se refere ao facto/crime e a matria que se refere ao carter, personalidade, do agente matria esta que s interessa, por via de regra, para a pena, se, e apenas se, o agente for considerado culpado (trial by the fact, not trial by the character). Exemplo desta lgica seria o que est estabelecido no nosso CPP caso fosse levado a srio e devidamente interpretado (que obviamente no , nem nunca o foi) no s a propsito da prova testemunhal (art. 128, n 2), como tambm da deliberao da sentena, em termos de reabertura da audincia para determinao da sano (art. 371).
Um processo penal, que tenha como eixo primordial o princpio de presuno de inocncia, s pode inserir-se num sistema penal que se baseie numa ideia de culpa referida ao facto: isto , a demonstrao da prtica do facto independentemente ou sem a considerao das qualidades pessoais (em especial, os seus antecedentes criminais) do arguido. Com efeito, a considerao e valorao desses aspetos como de resto, expressamente o refere o art. 128 do CPP e se deduz ainda em matria de regulamentao da deliberao da sentena s deveria intervir ou para efeitos de culpa (nomeadamente de gravidade de culpa) ou ento para efeito de determinao da medida da pena. Seria tambm neste exato sentido, que deveria ser interpretado o art. 371 sobre reabertura da audincia para determinao da sano. Como evidente um sistema que, por qualquer modo, queira fazer esta distino tem naturalmente que superar a errnea conceo, entendida de um ponto de vista tradicional, da distino entre questo de facto e questo de direito.

c)

Tambm a determinao da medida da pena depende, em muito, da forma como

se concebe o modelo de deciso e de juzo sobre estas vrias questes. 39

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Assim, um modelo decisrio que faa a distino entre matria de facto e matria de direito em termos radicais (e, por isso, mesmo falsos) acaba por ter uma conceo de pena e de culpa algo objectivizada. Ao contrrio, um modelo decisrio que assenta numa conceo de Tribunal/juiz que opera a partir de uma ideia global dos fatores de avaliao da pena, aps a prova da culpabilidade, admite uma outra formulao ou um outro pensamento, obedecendo a critrios ou linhas diretivas (que conhecemos da doutrina portuguesa), segundo as quais o tribunal fundamenta, numa viso global de facto e de direito, a sua deciso e, neste sentido, a culpa corresponde tambm a um juzo pessoal, mas do mesmo modo global, por parte do Tribunal, concretizado e fundamentado nos elementos preponderantes. Assim, no se pode sob pena de contradio ser defensor de um princpio de culpa (material) ou ento de uma determinada conceo de culpa, pessoal e subjetiva, e simultaneamente defender, para esse mesmo sistema processual, a distino entre questo de facto e questo de direito como critrio decisrio (a distino radical entre questo de facto e questo de direito no mbito da determinao da sano s pode ser conseguida com a objectivizao da prpria culpa, quando no mesmo com a anulao da avaliao da personalidade do arguido).
Um exemplo evidente de descoordenao entre direito e processo penal aquele que se refere pena de multa, em especial quanto limitao imposta pela proibio da reformatio in peius. De facto, esta referncia limitativa que encontramos no art. 409 do CPP s se justifica quando o Tribunal de recurso julgue em audincia e com a presena do arguido (ou ento quando se verifique reenvio para novo julgamento). Ora, conhecendo as modificaes introduzidas em matria de recursos evidente que se trata de norma hoje em dia com pouco sentido.

Para alm disso, o modo de determinao da pena de multa (o denominado sistema dias-multa) tambm no adequado deciso que parta da distino entre questo de facto e questo de direito.

d)

Por fim, quer a determinao da pena quer a prpria conceo de culpa (pelo

facto) dependem naturalmente da regulamentao sobre presena ou no do arguido em audincia de julgamento aspeto que no merecer, assim o supomos, qualquer contestao. De resto, julgamento na ausncia numa estrutura processual que admite que um tribunal penal aplique penas ou, ao invs, medidas de segurana soluo inconcebvel, de um ponto de vista civilizacional, mas tambm de lgica (no s 40

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jurdica, mas j de linguagem humana). Como, do mesmo modo, se o processo penal quer realizar em alguma medida, na aplicao da pena, uma ideia de solidariedade ou ento de socializao seja para efeito de correta escolha de espcie ou ento de medida de pena tal desiderato s exequvel com um princpio de obrigatoriedade de presena do arguido.

Isto sem esquecer a perda de legitimidade que a consagrao do julgamento na ausncia pode importar para o prprio exerccio da funo jurisdicional.

41 De qualquer modo, a relao entre direito penal e direito processual penal nunca, ou ento s muito dificilmente, ser integralmente pacfica e estar sempre condicionada pelos conflitos to necessrios, quanto inevitveis, entre a law in book e a law in action. No ser, todavia, arriscado afirmar que, no direito portugus, existe uma clara e evidente quebra e um certo corte entre o programa previsto no Cdigo Penal e os resultados finais que decorrem do processo e da deciso judicial; ciso que se justifica pelo facto de o (modelo de) Tribunal e o processo que esteve subjacente mente do legislador do CP (em 1982) no ser aquele que vigora na prtica da nossa ordem jurdica. Com efeito, prescindindo-se da viso processual e dinmica de aplicao e realizao do direito penal, a dogmtica falha completamente a sua principal vocao: contribuir para a justa deciso do caso concreto, antes se transformar num Diktat de gabinete completamente alheio realidade. Mas evidente que, ao invs, tambm o processo penal no pode esquecer o direito penal e as suas regras e princpios mais elementares sob pena de transformar-se num verdadeiro processo do terror e da bagatela penal sem qualquer juzo de ponderao e proporcionalidade, com consequncias perversas como os tempos mais recentes o tm demonstrado, j para a prpria eficincia da Justia.

II.

2 - PROCESSO PENAL E POLTICA CRIMINAL

42 Uma outra rea, em que o processo penal vai assumindo papel de maior predominncia, aquela que lhe cabe no mbito da execuo da poltica criminal, e portanto enquanto instrumento de realizao das suas primordiais finalidades. No se 41

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esquece que a realizao dos princpios gerais de poltica criminal se deveria efetivar j no momento primrio da deciso de criminalizar ou de no criminalizar. Mas evidente que a poltica criminal tem tambm de ser analisada de um ponto de vista dinmico ou de realizao prtica. Por isso mesmo, torna-se cada vez mais imperiosa a necessidade de inventar mecanismos processuais que realizem, tambm eles, finalidades da poltica criminal, enquadrando-se naquele discurso descriminalizador ou

despenalizador. Com efeito, seja porque no obstante o discurso descriminalizador ou do reiterado reconhecimento e consagrao dos princpios gerais de poltica criminal se continua a criminalizar demais, seja porque, muitas vezes, no h de facto alternativa criminalizao ou, ento e por fim, porque h um aumento significativo da criminalidade (legal e real), nenhuma ordem jurdica deixa de prever mecanismos processuais, com um pendor de realismo e de pragmatismo, que visam obter um resultado, que se possa dizer coincidente (embora obtido por outra via) com os fins sancionatrios do direito penal, ou seja punitivos, sem serem criminalizadores, em sentido prprio. Vai-se, pois, tendo conscincia da necessidade de estabelecer estratgias processuais, de carter poltico-criminal, que visam sobretudo deflacionar a fase de julgamento, e consequentemente obviar (ou quebrar o dogma de) a ideia de que a todo o crime cometido e provado (ou suscetvel de ser provado) tem de corresponder afirmaocondenao de um agente como criminoso ou a aplicao de uma pena legal; da o reconhecimento de alternativas na resoluo de conflitos (penais). Naturalmente que estes mecanismos variam de ordem jurdica para ordem jurdica, dependendo, em muito, da Constituio ou da filosofia constitucional de cada Estado, ou seja, consoante o Estado tenha, p. ex., um pendor mais liberal ou mais social. 43 Pode dizer-se que h duas estratgias vista esta temtica numa perspetiva muito abstrata que tm normalmente por base uma posio voluntria (e portanto de consentimento) da parte do arguido e que tanto podem consistir na procura de solues de diverso ou seja de resoluo do conflito penal fora da audincia de julgamento, com a aceitao voluntria de determinadas consequncias ou ento na procura de solues, nas quais o arguido, renunciando ao contraditrio ou audincia de 42

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julgamento, logre vantagens punitivas (reduo em 1/3 da pena a aplicar ou aplicada ou ao nvel de custas, etc.) ou ento punies no totalmente correspondentes ao nmero de efetivos crimes cometidos.
Trata-se de duas solues possveis (repetimos de um ponto de vista meramente abstrato e de enquadramento geral), mas que no se reconduzem exatamente ao mesmo pensamento fundamentador. De resto, e consoante as especialidades da ordem jurdica, pode dar-se prevalncia a uma ou outra opo, sem se negar, de todo, a aplicao da outra. Assim, tpica dos mecanismos de descriminalizao a figura da diverso, ou seja a possibilidade de se resolver o conflito penal sem que este seja submetido a julgamento, por forma sobretudo consensual ou ento por descriminalizao por ato decisrio concreto (no necessariamente judicial). Tpicos da outra conotao de deflao processual so exatamente os casos de declaraes de culpa ou de renncia ao julgamento enquanto renncia ao exerccio do contraditrio (ou ento aos custos de uma audincia) por parte do arguido casos, em regra, subordinados concesso de determinados prmios. Em regra, em sistemas mais liberais ou menos apegados ideia de igualdade ou de legalidade estrita, e por oposio mais defensores do valor da autodeterminao do cidado tratar-se- de um sistema de negociao livre; em outros sistemas, mais legalistas e preocupados com a uniformidade na aplicao da lei, dar-se- preferncia em estabelecer regras mais claras (negociaes tabeladas) p. ex., determinando o tipo de crimes em geral e fixando um valor para a renncia ao contraditrio; ou, ento, seguindo um outro critrio premial em termos de manipulao da pena (ou outra qualquer vantagem para o condenado). Estes mecanismos no podem, todavia, operar cega ou automaticamente; com efeito, tero sempre de existir critrios de maior ou menor rigor que delimitem a aplicabilidade dos institutos, consoante o crime e sua gravidade, ou consoante a personalidade ou o cadastro do criminoso .

Estas duas tipologias repetimos, apresentadas aqui de forma puramente arquetpica acabam por ter reflexo no direito processual penal portugus. Assim sucede na denominada suspenso provisria de processo a qual exemplo da 1 hiptese e, por isso, corresponde, no fundo, a um verdadeiro caso de descriminalizao, pelo que no se pode dizer que exista um crime (nem pena). Esta forma de diverso assume hoje diversos matizes (desde logo, na sua ligao com a mediao penal), o que em nada auxilia a procura duma unidade de sentido para a figura e suscitar, na sua regulamentao concreta, algumas preocupaes. Enquanto forma, no de descriminalizao em sentido especfico ou prprio, mas porventura mais corretamente definvel como de reduo de conflitualidade, surge, como alternativa, o caso do processo sumarssimo. Embora seja difcil encontrar um particular fundamento ou uma ideia poltico-criminal para a sua criao (de facto, dizer43

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se que se visa uma soluo de consenso, sem se encontrar uma qualquer vantagem patente para o destinatrio da sano algo de incompreensvel ou pouco aceitvel), terse-, entretanto e por fim transformado, com a Reviso de 2007, numa estranhssima forma de criao de um novo sistema penal (com sanes que tm um regime diferente do previsto no CP) que mistura novas sanes com novas incriminaes. Adiante faremos uma anlise mais pormenorizada destas solues.

44 De qualquer modo, como adiante voltaremos a referir, a dimenso poltico-criminal a realizar no processo penal est includa no mbito das tarefas exclusivamente atribudas ao titular da ao penal, isto ao Ministrio Pblico. Assim, a execuo da poltica criminal uma tarefa que constitucionalmente est deferida ao MP cf., assim, o art. 219 do CPP. por isso que cabe ao MP realizar em concreto alguns dos desideratos que o Parlamento democrtico define em termos de poltica criminal. Como veremos, ao MP que cabe fundamentalmente a tarefa de realizar em concreto estas opes polticocriminais, sobretudo nas decises finais da fase de inqurito (sobre este tema, cf. a fase de inqurito e a referncia s Leis sobre Poltica Criminal).

45 O nosso CPP sempre deixou transparecer, nas suas solues, a necessidade de realizar estas finalidades poltico-criminais. Desde a sua entrada em vigor, pode dizer-se que o iderio poltico-criminal de diverso/desjudiciarizao plasmado no CPP se ter identificado com a denominada, reconhece-se em termos porventura no muito corretos, criminalidade de mdia ou pequena gravidade. No se pode esquecer que o CP alinhava numa dupla coordenada de eixos como alis (ainda hoje) consta na Exposio de Motivos do CPP, ao referir um duplo eixo de coordenadas, entre criminalidade grave e criminalidade menos grave e entre espao de consenso e espao de conflito. Assim, esta distino operava para determinados efeitos legais: p. ex., constituio de tribunal competente, regime de confisso em audincia de julgamento, aplicao de alternativas acusao (suspenso provisria do processo) ou ainda para efeitos de aplicao do processo sumarssimo. Na verso original do CPP estes limites eram, em regra, os limites mximos de pena at 3 anos (e para o processo sumarssimo pena de 44

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multa at 6 meses); limites que eram naturalmente justificados pelas prprias concees do Cdigo Penal, em termos de molduras penais (uma vez que, por um lado, as penas de substituio eram aplicveis a crimes punveis com pena de priso at 3 anos e, por outro, a crimes com pena de priso at 6 meses, a pena de multa era aplicvel em substituio quase obrigatoriamente). Em 1998, a Reviso do CPP ampliou ou, pelo menos, tentou ampliar estes institutos alargando o limite mximo da punio para legitimao da sua aplicao. Este alargamento, todavia, s foi realizado aps prvia reforma do CP no qual se modificou o redime de pressupostos de aplicao de penas substitutivas (penas concretas at 3 anos de priso), etc. pelo que se justificaria o alargamento da aplicao destas figuras o que foi conseguido atravs da alterao das molduras penais que consentem ou suportam a aplicao destes mecanismos. Na reforma mais global de 2007 (que abrange tanto o CP, como o CPP e ainda legislao extravagante), tornou-se mais difcil reconhecer uma linha de pensamento unitrio relativamente aos caminhos processuais alternativos a percorrer, ou por que (o MP) deve optar. Com efeito, verificou-se um alargamento, ao nvel de direito substantivo, das possibilidades de aplicao de penas de substituio (agora pena concreta at 5 anos), mas o mbito destes mecanismos, em termos processuais, manteve-se praticamente idntico. Todavia, ao aparente alargamento de aplicao destes institutos verificou-se uma completa permeabilidade de regimes, face aos crimes previstos com a existncia de solues sobreponveis, que agravada pela sua indefinio (mesmo filosfica).

46 Atravs desta anlise, necessariamente breve, torna-se evidente que a poltica criminal se serve hoje em dia do processo penal para realizar as suas finalidades. Compreende-se, em alguma medida, esta deslocao do espao de atuao da poltica criminal face tendncia (que no constitui qualquer singularidade nacional) de hipercriminalizao do sistema penal. A ausncia de traves imaginao legislativa criminalizadora, ao nvel primrio, assim temperada por solues descriminalizadoras ao nvel processual, colocadas a exclusivo cargo, i. e, na competncia do titular da ao penal.

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Por isso mesmo, cabe, na prtica, ao MP colocar freios para conseguir a enforceability da lei. Circunstncia que no surpreende, porque constitucionalmente tarefa do MP executar a poltica criminal (art. 219 da CRP). Tambm, por isso mesmo, foi promulgada uma Lei de Poltica Criminal, a ser revista bianualmente, onde se estabelecem objetivos poltico-criminais que, todavia por forma muito tmida, visam resolver estas questes. Infelizmente alm de a lei padecer de erros manifestos , para ns, duvidoso que possa servir qualquer um destes propsitos.
Sem evidentemente deixar de reconhecer que o prprio MP ter falhado nalgumas das tarefas, que neste mbito lhe cabiam. Observe-se que a descriminalizao, a realizar por via de exerccio da ao penal, no ideia nova: crimes semipblicos ou particulares ou prazos de prescrio, so fenmenos j antigos, atravs dos quais tambm se garante a descriminalizao.

I.

3 - DIREITO PROCESSUAL PENAL E CRIMINOLOGIA.

47 A importncia da criminologia e a sua ligao com o processo penal talvez seja menos notria ou ento no to apreensvel quanto a da poltica criminal. Assim, a criminologia teria, de acordo com o modelo tradicional, um papel de interveno no tanto no mbito legislativo, mas mais ao nvel concreto de cada procedimento, (como no mbito de percias, na recolha de prova, determinao da reao criminal mais adequada, etc.) e por isso como cincia auxiliar no tratamento e na procura da justa deciso do caso. Trata-se, todavia, de uma falsa ou redutora concluso. Com efeito, a criminologia reivindica hoje em dia um outro estatuto enquanto cincia auxiliar da dogmtica do direito e do processo penal. Mesmo em termos legislativos, a criminologia nas suas diversas formulaes tem um inegvel interesse. Por um lado, enquanto elemento adjuvante da prpria poltica criminal apelando, p. ex., para o reconhecimento de autnomos interesses dos particulares na resoluo do conflito penal bem como para o reconhecimento do efeito negativo que o processo penal pode ter sobre eles; por outro, enquanto cincia que, pela anlise sociolgica, permite fazer uma anlise da exequibilidade ou da enforceability da lei penal e, por isso,

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legitimando modificaes legislativas; por fim, enquanto cincia que, no mbito da vitimologia, vem reivindicando (e, por isso, influenciando a poltica processual penal) um maior relevo proteo da dignidade e do interesse da vtima no processo penal, permitindo formular proposies que visam, em caso de conflito grave, sobretudo garantir a sua satisfao no processo penal, mas do mesmo modo, garantir na qualidade de objeto do processo (p. ex., como testemunha), a sua dignidade e integridade pessoal, a vrios ttulos (a proibio de interrogatrios sobre determinados temas, o no sacrifcio desproporcionado, etc.).

48 A importncia da criminologia era j de h muito reconhecida, nomeadamente quanto aos mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, defesa do arguido e ainda ao princpio de confronto vtima-agente. Quisemos apenas realar sobretudo aspetos inovatrios mais recentes.

I.

4 - MBITO, OBJETO E FIM DO PROCESSO PENAL NOTAS FINAIS.

49 Tendo por base a distino (de princpio e tambm genrica) entre um primeiro procedimento a cargo do Ministrio Pblico denominado procedimento de inqurito e um procedimento (de julgamento) a cargo de um Tribunal, pode deduzir-se qual , de facto, o fim especificamente processual penal. Tendo sempre por objeto e como ponto de partida a possibilidade de existncia de um crime, o inqurito tem por finalidade a investigao e descoberta da existncia de crimes e de quem foram os seus agentes. Pelo que se pode, em termos gerais, afirmar que a fase de inqurito tem por fim habilitar o MP a decidir sobre se um cidado/arguido existem provas, que, a serem apresentadas em julgamento, seriam suscetveis de elidir a presuno (constitucionalmente garantida) que sobre aquele arguido recai, quanto ao crime que lhe imputado. No mbito da fase de julgamento diremos que do que se trata exatamente de estabelecer a certeza sobre a responsabilidade penal do agente. Certeza obviamente que tem determinados limites e pressupostos de validade; mas que, para ser uma certeza vlida, pressupe sempre o respeito de algumas condies do justo processo. 50 Neste sentido, quase poderia dizer que a finalidade primordial do processo penal a sua verdadeira legitimao a discusso sobre a presuno de inocncia. 47

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Todavia, no direito nacional, como em regra em muitos outros ordenamentos jurdicos, alm da questo da culpabilidade existe, ainda como eventual tema do processo penal, a questo da pena. Naturalmente que o tratamento, efetivo ou na realidade, desta matria depende da resposta questo prvia da prova da culpabilidade. No est em causa necessariamente uma questo jurisdicional (quando considerada de um ponto de vista de direito comparado). Com efeito, h sistemas que fazem a distino entre a questo da culpabilidade e a questo da determinao da sano, para acentuar a primordial importncia da primeira (que cabe sempre a um Tribunal, constitudo com uma componente democrtica) e diminuem o relevo segunda, ou ento para conceder uma maior autonomia, de maior ou menor grau, segunda. Este duplo objeto, questo da culpabilidade/questo da determinao da sentena, faz parte integrante do processo penal e da sua regulamentao jurdica, em especial a da audincia de julgamento, no mbito do processo penal nacional.

51 Observe-se, por fim, que a passagem de fase processual para fase processual cabe fundamental ao ( promoo do) titular da ao penal. Ora, alm da fase da declarao, ou no, de um agente como culpado e ainda da consequente, mas eventual, determinao da sano, coloca-se o problema subsequente que o da execuo da pena. Se virmos bem, o CPP expressamente refere, no mbito das suas competncias em processo penal, que ao MP que cabe promover a execuo da pena o que evidentemente como melhor veremos quando falarmos do exerccio da ao penal significa, ao menos tendencialmente, manter a regra de acusatoriedade no mbito da execuo das penas (ou nos incidentes em que esta se dessobra). Ora, a questo que se coloca a de saber se se pode afirmar que a execuo das penas ainda matria do processo penal ou se se trata de matria que est j fora do processo penal. Com efeito, h, desde logo, que distinguir entre a execuo da sentena se se quiser, o ttulo executivo em que a sentena consiste e a execuo das penas em sentido estrito; e dentro destas poder-se- fazer uma diferena, em termos de regulamentao, entre o regime de execuo da pena privativa de liberdade e o regime de execuo das penas no privativas de liberdade (sobretudo por fora do estatuto jurdico do recluso). 48

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a)

De facto, tanto a sentena condenatria, como a sentena absolutria comportam

igualmente um efeito executivo. De resto, e como expressamente refere o CPP, a sentena absolutria imediatamente executiva; j a sentena condenatria pode ver suspensa a sua execuo, enquanto existir recurso validamente interposto (cf. art. 467, 468, etc. do CPP). Neste sentido, qualquer sentena tender a ser um ttulo executivo, questo que tem relevo na regulamentao jurdica da sentena condenatria transitada em julgado. Ora este ttulo executivo tambm ter de ser vlido. Disso d conta o prprio CPP quando, a propsito da fase de execuo, refere alguns aspetos atinentes validade da sentena e, em certos casos, afirma mesmo a sua inexequibilidade (art. 468 do CPP). A validade deste ttulo executivo poder suscitar mltiplas questes, a maioria das quais o CPP nem sequer refere. Assim, qual o valor da sentena quando viole o ne bis in idem; o problema da violao do caso julgado; o problema da abolitio criminis ou da amnistia sero questes que se referem primordialmente validade da prpria sentena, isto ao seu contedo e no tanto j questo da execuo da pena. b) Matria diferente aquela que, pressuposta a validade e a executividade da sentena penal, se refere execuo da pena, que se trata assim de matria substantivamente autnoma (no sentido de que se trata em regra de valoraes independentes, tanto em sede de matria como de momento temporal, em relao quelas que esto subjacentes sentena na determinao/aplicao da pena) do processo declarativo da culpa e da pena. Por isso mesmo, tal matria deveria ser da competncia de rgos jurisdicionais diferenciados daqueles com competncia para julgar/condenar. No direito portugus, pode dizer-se que a evoluo mais recente tem sido no sentido de uma progressiva jurisdicionalizao da fase de execuo das penas (tendo-se, h muito, abolido a ideia de a execuo de penas ser uma mera fase administrativa e portanto sem qualquer necessidade ou controlo de jurisdio). Todavia, duas questes continuam hoje em aberto:

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aa)

Por um lado, a questo de saber se, no mbito de execuo das penas enquanto

procedimento tambm ele com alguma autonomia, se devem verificar algumas das caractersticas da acusatoriedade em termos das questes jurisdicionalizadas que se podem suscitar na execuo (p. ex. libertao condicional; ou ento para outros incidentes, p. ex., revogao da liberdade condicional, revogao da suspenso da pena de priso, etc.)
bb)

Por outro, a de saber qual o exato contedo da matria de execuo das penas, em

termos legislativos, face regulamentao do CP e do CPP, diplomas que, em grande parte, parecem abranger tambm a execuo de penas. De facto, o CPP contm, para alm das referentes executividade da sentena penal, regras que, materialmente, so de execuo de penas e, em certos casos, mesmo de verdadeiros incidentes de execuo de pena (p. ex. revogao de suspenso de pena, ou revogao de liberdade condicional). Alm disso, e dentro deste contexto, haveria ainda que considerar os elementos-fatores que devem ser considerados preponderantes para a determinao da sano, em matria de audincia de julgamento, e quais os elementos-fatores preponderantes para efeitos de momentos de execuo de penas. Trata-se de matria que mereceria uma mais correta reflexo sobretudo quanto concreta distribuio destas tarefas entre fases (isto , entre a condenao e a execuo das penas) e sobretudo entre jurisdies e consequentemente quanto aos temas de discusso e argumentao que devem ser objeto de cada uma delas.

II.

5 - FINS INTRNSECOS E FINS EXTRNSECOS DO PROCESSO PENAL

52 usual no mbito dos manuais de Direito Processual Penal referir um conjunto de valores que so considerados fins do processo penal e podem conflituar entre si. Tratase todavia de fins ideais ou exteriores ao processo penal, em si. Falar na realizao da Justia, na paz ou certeza jurdica, na descoberta da Verdade ou na proteo de direitos fundamentais no nos parece que seja discurso sobre temas processuais, ou processos concretos. Nuns casos, so valores de todo o Estado do Direito; noutros, so valores de qualquer processo e no apenas do processo penal. O modo como se discute e em 50

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especial com que meios se procede investigao e se realiza a posterior discusso acerca do tema em que aquela presuno de inocncia est envolvida matria que s a um legislador democraticamente legitimado compete, embora delimitado por valoraes constitucionais e processuais penais. Trata-se, em qualquer caso, de tpicos que devero ser sobretudo considerados pelo prprio legislador, dentro das coordenadas constitucionais de cada ordem jurdica.

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