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Comentrios Lei 12.

874/2013 - separao e divrcio no Consulado


quinta-feira, 31 de outubro de 2013

Ol amigos, Foi publicada, no dia de ontem, a Lei n. 12.874/2013, que altera a LINDB (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro). No Dizer o Direito, voc fica por dentro de todas as novidades legislativas. Vamos verificar o que mudou? SOBRE O QUE TRATA A NOVA LEI: A Lei n. 12.874/2013 conferiu atribuio s autoridades consulares brasileiras para que realizem a separao ou o divrcio de brasileiros no exterior. Assim, com a nova Lei, os brasileiros que estejam no exterior podero procurar o Consulado brasileiro existente naquele pas e l requerem, extrajudicialmente, a separao ou divrcio. Veja o texto da alterao legislativa: A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB) passa a vigorar acrescida de dois novos pargrafos inseridos no art. 18: Art. 18. (...) 1 As autoridades consulares brasileiras tambm podero celebrar a separao consensual e o divrcio consensual de brasileiros, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pblica as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento.

indispensvel

assistncia

de

advogado,

devidamente

constitudo, que se dar mediante a subscrio de petio, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado prprio, no se fazendo necessrio que a assinatura do advogado conste da escritura pblica.

REQUISITOS PARA A SEPARAO OU DIVRCIO NO CONSULADO: Para que haja a separao judicial ou o divrcio no Consulado necessrio que sejam preenchidos os seguintes requisitos: a) Os cnjuges precisam ser brasileiros e estarem no exterior Ambos os cnjuges precisam ser brasileiros? No. Apesar de a Lei no autorizar expressamente, penso que possvel que seja realizada a separao ou o divrcio de um brasileiro que seja casado com uma estrangeira, desde que esse matrimnio tenha sido celebrado no Brasil ou, no exterior, perante as autoridades consulares brasileiras (art. 18 da LINDB; art. 1.544 do CC). Ora, o objetivo da alterao foi o de facilitar a situao do nacional brasileiro que esteja no exterior, no sendo razovel imaginar que essa comodidade seja negada pelo simples fato de o brasileiro ser casado com uma estrangeira. Ressalte-se, contudo, que esse ponto poder gerar alguma polmica e posies em sentido contrrio. Os cnjuges precisam morar no exterior? No. A Lei exige que eles estejam no exterior, no exigindo qualquer comprovao de domiclio no local. Assim, pode acontecer de, no caso de um casal j separado de fato, um deles morar no Brasil e o outro no exterior, sendo mais cmodo, por motivos particulares, que o residente aqui v at l para oficializar o divrcio, oportunidade na qual poder ainda fazer turismo internacional. Pode haver polmica tambm quanto a essa interpretao. b) A separao ou o divrcio deve ser consensual Havendo divergncia quanto deciso de separar, sobre a partilha de bens ou com relao a qualquer outro aspecto, a separao ou o divrcio devero ser feitos por meio de processo judicial.

c) O casal no pode ter filhos menores ou incapazes Ressalte-se que o impedimento restringe-se aos filhos comuns. Ex: Joo e Maria so casados, moram nos EUA e desejam se separar. Joo tem um filho de 15 anos com Celeste, com quem j foi casado no passado. Joo e Maria no possuem nenhum filho em comum. Logo, podero se divorciar no Consulado brasileiro existente nos EUA.

INSTRUMENTO

POR

MEIO

DO

QUAL

ATO

MATERIALIZADO:

ESCRITURA PBLICA A separao ou o divrcio sero feitos pela autoridade consular por meio de uma escritura pblica. Na respectiva escritura pblica devero constar: a descrio e a partilha dos bens comuns; a definio sobre eventual pagamento de penso alimentcia e seu valor; o acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. A escritura pblica assinada, ao final, pela autoridade consular e tambm pelo, agora, ex-casal.

INDISPENSVEL QUE O CASAL ESTEJA ASSISTIDO POR ADVOGADO A Lei determina que indispensvel a assistncia de advogado, devidamente constitudo. O advogado assinar a petio dirigida autoridade consular na qual pedida a separao ou o divrcio. Essa petio dever ser tambm subscrita por ambos os cnjuges ou, ento, por apenas um deles, caso o outro opte por constituir um advogado diferente. Exige-se a assistncia do advogado apenas na petio dirigida autoridade consular. No momento em que o casal vai pessoalmente at o Consulado no preciso que estejam acompanhados do advogado. Importante ressaltar que no necessrio que o advogado assine a escritura pblica juntamente com os

cnjuges e a autoridade consular (nisso, a separao/divrcio no Consulado diferencia-se da separao/divrcio no cartrio). Em suma, a lei s exige que o advogado preste assistncia ao casal subscrevendo a petio na qual se requer autoridade consular a separao ou o divrcio. Assim, um casal que esteja em Israel e deseje se divorciar no Consulado do Brasil naquele pas, poder entrar em contato com um advogado no Brasil e este elabora e envia, por Correio, uma petio de divrcio. O casal recebe a petio, assina e protocoliza no Consulado que ir providenciar o divrcio, no sendo necessria mais qualquer atuao do advogado. O casal poder contratar um advogado estrangeiro (no graduado no Brasil) para prestar assistncia jurdica em um divrcio realizado no Consulado brasileiro no exterior? NO. Juridicamente, o divrcio realizado no Consulado brasileiro como se tivesse sido feito no Brasil, em um cartrio de Tabelionato de Notas. No Poder Judicirio e nas reparties pblicas brasileiras somente pode atuar como advogado, ou seja, prestando consultoria, assessoria ou direo jurdica, aquele que preenche os requisitos previstos na Lei n. 8.906/94. Diz a Lei n. 8.906/94 que o advogado (estrangeiro ou brasileiro), que no tiver se formado no Brasil, somente poder se inscrever na OAB e atuar como advogado em nosso pas, aps passar por um processo de revalidao do seu ttulo de graduao, o que inclui a realizao de uma prova. Aps revalidar seu diploma, ainda dever se submeter ao exame da ordem ( 2 do art. 8). Logo, o profissional que no for advogado no Brasil, no poder prestar assistncia jurdica para que um casal se separe ou se divorcie no estrangeiro.

SEPARAO OU DIVRCIO: AINDA EXISTE DIFERENA? Se voc observar o texto da Lei, verificar que ele fala em separao e divrcio. A pergunta que surge a seguinte: ainda existe a o instituto da separao no Brasil ou agora somente possvel o divrcio? A EC 66/2010 (conhecida como Emenda do Divrcio), alterou a redao do art. 226, 6 da CF/88, suprimindo os prazos de um ano de separao judicial

e de dois anos de separao de fato no divrcio. Em suma, a EC 66/2010 acabou com a referncia que a CF/88 fazia existncia de separao judicial. Compare as duas redaes:
Antes da EC 66/2010 Art. 226 (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. DEPOIS da EC 66/2010 Art. 226 (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

Apesar de a CF/88 ter expurgado de seu texto o termo separao judicial, o art. 1.571, III, do CC (que menciona a existncia de separao judicial) no foi formalmente revogado. Em outras palavras, o constituinte reformador tirou da Constituio a separao, mas ela ainda continua presente no Cdigo Civil. Diante disso, surgiram duas correntes:
O Direito brasileiro ainda admite a existncia da separao? SIM NO Uma primeira corrente defende que a separao judicial continua a Sustenta que o art. 1.571, III, do CC, mesmo no tendo sido ser possvel para aqueles que assim desejam. alterado expressamente, foi revogado pela EC 66/2010 (no Os autores filiados a essa posio afirmam que existem pessoas que, recepo). Logo, no mais possvel que haja separao judicial, por razes religiosas ou filosficas, no admitem o divrcio e, mas apenas o divrcio. assim, querem ficar apenas separadas, mas no divorciadas. Outro argumento o de que a separao seria uma alternativa interessante para os casais que no descartam a possibilidade de reatarem, considerando que se estiverem apenas separados podero restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal. Ao contrrio, se estiverem divorciados e desejarem se reconciliar, teriam que casar novamente, o que seria mais burocrtico. Na V Jornada de Direito Civil foi aprovado um enunciado adotando Essa segunda posio a majoritria na doutrina. Nesse sentido, a 1 corrente: podemos citar: Paulo Lbo, Rodrigo da Cunha Pereira, Pablo Enunciado 514: Art. 1.571. A Emenda Constitucional n. 66/2010 Stolze, Maria Berenice Dias, Flvio Tartuce, Cristiano Chaves e no extinguiu o instituto da separao judicial e extrajudicial. Nelson Rosenvald. Quem escreveu o enunciado foi a Prof. Regina Beatriz Tavares da Silva, que possui uma obra defendendo essa posio.

O que prevalece na prtica? A primeira corrente. Assim, se um casal for at um Tabelionato de Notas poder requerer (e ir conseguir) a mera separao. Em suma, continua existindo a separao extrajudicial. Esse o entendimento do CNJ, que no aceitou excluir da Resoluo n. 35/2007 a possibilidade de os Cartrios fazerem separao extrajudicial. Logo, o legislador, ciente dessa realidade prtica, e at mesmo pelo fato de no ter havido uma revogao expressa da separao na legislao ordinria, afirmou que tanto o divrcio como a separao podero ser realizados no Consulado. Com isso, equiparou as opes do casal caso eles se dirijam a um Tabelionato de Notas ou a um Consulado.

SEPARAO E DIVRCIO EXTRAJUDICIAIS A possibilidade de o casal realizar a separao ou divrcio pela via extrajudicial existe em nosso ordenamento jurdico desde a Lei n. 11.441/2007, que acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, com a seguinte redao: Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. 1 A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. 2 O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. 3 A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei. Dessa forma, a presente Lei n. 12.874/2013 apenas estendeu a possibilidade de os brasileiros que estejam no exterior tambm possam fazer a separao ou o divrcio extrajudicial e, como l, no existem cartrios brasileiros, isso h de ser feito no Consulado. A Lei n. 12.874/2013 tem vacatio legis de 120 dias e, portanto, somente entra em vigor no dia 27/02/2014. Mrcio Andr Lopes Cavalcante PESQUISADO EM : http://www.dizerodireito.com.br/2013/10/comentarios-lei128742013-separacao-e.html