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UNIVERSIDADE GAMA FILHO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO TESE DE DOUTORADO

DILEMAS DA DECISO JUDICIAL. AS REPRESENTAES DE JUZES BRASILEIROS SOBRE O PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

REGINA LCIA TEIXEIRA MENDES DA FONSECA

Rio de Janeiro 2008

REGINA LCIA TEIXEIRA MENDES DA FONSECA

DILEMAS DA DECISO JUDICIAL. AS REPRESENTAES DE JUZES BRASILEIROS SOBRE O PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

Tese

de

doutorado Gama

apresentada Filho como

pr-

Universidade

requisito para obteno do ttulo de Doutor em Direito, na rea de concentrao Direito, Estado e Cidadania.

Orientador: Prof. Dr. Roberto Kant de Lima

Rio de Janeiro 2008

memria de meu pai, Carlos Alberto Teixeira Mendes, que desde sempre me ensinou a diferena entre ser sdito e ser cidado.

s minhas Anas: Helena e Lcia, que suportaram com amor e compreenso a ausncia materna durante a elaborao desta tese.

AGRADECIMENTOS

Um trabalho intelectual jamais fruto de um esforo solitrio. Por isto, no posso deixar de manifestar, nesse momento, minha gratido s pessoas que contriburam de forma especial para que este trabalho se concretizasse. Agradeo, pois, A todos os magistrados que concordaram em colaborar com esta pesquisa, dedicando a ela algumas horas de seu tempo escasso; Ao Professor Roberto Kant de Lima, meu orientador, pela liberdade e autonomia que me permitiu, tanto na escolha do tema como no trabalho de campo, alm das pacientes e cuidadosas revises durante a elaborao do texto final da tese; Aos professores Fernanda Duarte, Maria Stella de Amorim e Roberto Kant de Lima pela leitura atenta, pela discusso relevante e pela crtica aguda e pertinente ao trabalho no exame de qualificao; Aos colegas do Grupo de Pesquisa coordenado pela Profa. Maria Stella de Amorim e pelo Prof. Roberto Kant de Lima no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Gama Filho: Brbara Lupetti, Nestor Csar, Leonardo de Carvalho Ribeiro Gonalves, Margareth Freitas Bacelar, por terem acompanhado e contribudo, cada um a sua maneira, nas discusses do grupo, nem sempre tranqilas, sobre este trabalho; Aos colegas de grupo de pesquisa e de doutorado no Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Gama Filho: Marco Aurlio Gonalves Ferreira, Rafael Mario Irio Filho, Felipe Guimares Vieites Novaes e Cludia Franco Corra, colegas de muitas jornadas, ouvintes incansveis e amigos do peito, pela participao efetiva no trabalho, por todas as gargalhadas que compartilhamos neste percurso, ingrediente indispensvel para estarmos hoje aqui, e pelo estamos a! incondicional, reconfortante e alentador nos momentos mais difceis; Em especial, a Cludia Franco Corra e a Felipe Guimares Vieites Novaes, por terem, com sua generosidade e eficincia mpares, aberto para mim as portas do mundo dos juzes, especialmente os estaduais e os do trabalho, sem o que a pesquisa no teria sido possvel; 4

A Simone Estrelita, defensora pblica e amiga recente, muito querida, que, com peculiar disponibilidade, sem me conhecer, no s me apresentou a juzes como no nosso primeiro encontro me levou, em seu carro, ao interior do Estado para que eu realizasse as 4 (quatro) primeiras entrevistas; Ao Professor Luiz Roberto Cardoso de Oliveira pelo incentivo de seu entusiasmo com o meu trabalho e pelo interesse manifestado durante todo o percurso, desde a primeira conversa em Rosrio, na Argentina, em julho de 2005, que representaram, sem dvida, um grande estmulo para a concluso desta tese; Ao Professor Daniel dos Santos por sua amizade, que lhe permitiu, depois de longas caminhadas geladas gachas, ouvindo as questes tericas e epistemolgicas que embaraavam o desenvolvimento de meu trabalho, ter, de to longe, acolhido as minhas dvidas em meio a tantos compromissos. Sua ateno nos tornou afetivamente prximos, ainda que geograficamente distantes; Ao Professor Luiz Felipe Bata Neves Flores pelo interesse e ateno com que me acompanhou durante todo o curso de doutorado; A minha me, Maria Helena Pereira Teixeira Mendes que, do alto de sua sabedoria octagenria, contribuiu decisivamente para que eu decidisse enfrentar o objeto que me ameaava; A Mafalda Cristina Hemmann, prima do corao e amiga querida que, com sua hospitalidade deridasiana, me proporcionou a recluso necessria para a redao deste texto, acolhendo-me em sua casa na Vila Madalena em So Paulo, durante um ms, para que eu desfrutasse do isolamento necessrio para ordenar as idias; A Francine Alcntara sem cujo auxlio, presteza, pontualidade, bom-humor, boa vontade e companhia tudo se tornaria muito, mas muito mais difcil; A Rosangela Gouva por toda a ajuda nas horas urgentes; A Beatriz Stuart, minha mais recente amiga de infncia talvez fosse mais prprio dizer amiga de berrio colega de trabalho, pela solidariedade e esprito colaborador fundamentais para a concluso desta tese; A Paula Leal e Paulo Roberto Leal por fazerem jus ao prprio nome, por serem meus amigos fraternos e por terem me apoiado sempre;

A Beatriz Tavares, amiga querida, pela reflexo que sua existncia me proporciona acerca do meu lugar no mundo; Ao Dr. Carlo Eduardo Bosisio pela disponibilidade para auxiliar. Ao Dr. Oswaldo Guimares pela sua acolhida hospitaleira, afetuosa e fraterna, pela sua inteligncia e pelos seus cuidados; A Felipe Alonso Kant de Lima por sua gentileza e generosidade em compartilhar comigo algumas das suas horas paternas; s meninas da turma de 73 do Ginsio Nossa Senhora do Morumbi, que continuam, com a sua meninice cinqentenria, sendo referncias fundamentais na construo da minha identidade, pelo apoio, pela torcida, pelo carinho e por existirem. Por fim, Professora Maria Stella de Amorim, que me ensinou, entre muitas outras coisas, em interminveis discusses e conversas, nem sempre tranqilas, durante a pesquisa de campo e durante a elaborao deste texto, a acreditar mais nas atitudes do que nos discursos.

De boca de criana, urna de eleio, barriga de mulher, pata de cavalo e cabea de juiz nunca se sabe o que vai sair... preciso esperar para ver! (dito popular entre os estudantes de Direito das Arcadas do Largo de So Francisco, em So Paulo, nas dcadas 1970 e 1980).

RESUMO

A tese DILEMAS DA DECISO JUDICIAL As Representaes dos Juzes Brasileiros sobre O Princpio do Livre Convencimento do Juiz e outros Princpios Correlatos tem o objetivo de explicitar a representao de juzes acerca do livre convencimento e outras categorias que com ela se articulam, informando o processo decisrio dos magistrados na formulao das decises e a efetividade dos direitos fundamentais no Brasil. Destacou-se como via de ingresso e de compreenso, as representaes dos juzes acerca de duas categorias que so complementares: o princpio do livre convencimento motivado e a iniciativa probatria do juiz. Ambas so indissociveis da deciso judicial e constituem a expresso mxima de poder no campo jurdico brasileiro. Estas categorias foram exploradas no contexto do discurso da doutrina e no da legislao, entendidos como o saber orientador das prticas decisrias. Portanto, este trabalho, simultaneamente, encerra uma reflexo sobre trs discursos entrelaados, que envolvem a temtica nele explorada: o discurso dos julgadores, o dos doutrinadores e o da lei, pois o livre convencimento uma categoria que percorre mbitos diferentes de atualizao que no so uniformes.

PALAVRASCHAVE: Direitos Fundamentais e Processo, Acesso Justia, Prestao Jurisdicional, Iniciativa Probatria do Juiz, Princpio do Livre Convencimento.

ABSTRACT

The thesis DILEMMAS OF THE JUDGES DECISIONS The Brazilians Judges Representations of on the Principle of Judges Free Convincement and other Related Principles aims to explain the representation of judges on the free convincement and other categories that are articulated with it, informing the decision-making process of judges in the formulation of decisions and the

effectiveness of fundamental rights in Brazil. Highlighted as being the route of entry and understanding, is the representation of judges about two categories that are complementary: the principle of freedom of motivated convincement and the judges proving initiative. Both are inseparable from the court decision and are the highest expression of power in the Brazilian law. These categories were explored in the context of the discourse of the doctrine of the law, understood as the known advisor in the practice of making a decision. Therefore, this work also is a reflection on three speeches interlaced, involving the theme explored in it: the speech of judges, the doctrinal and the law. Thus, the free convincement is a category that covers various fields of updating that are not uniform.

KEY WORDS: Rights and Procedure, Access to Justice, Jurisdictional Decision, Proving Initiative of the Judge, Principle of Free Convincement.

RSUM

La

thse

DILEMMES

DE

LA

DCISION

JUDICIAIRE

Les

Reprsentations des juges Brsiliens sur le principe de la libre Conviction le juge et d'autres en rapport vise expliquer les principes de la reprsentation des juges sur la libre conviction et d'autres catgories qui sont articuls avec elle, en informant le processus de prise de dcision des juges la formulation de Dcisions et l'efficacit des droits fondamentaux au Brsil. Mise en avant comme en tant la voie d'entre et de la comprhension, de la reprsentation des juges sur les deux catgories qui sont complmentaires: le principe de la libert de conviction motive et linitiative probatoire du juge. Les deux sont indissociables de la dcision du tribunal ils sont la plus haute expression de la puissance dans le droit Brsilien. Ces catgories ont t explores dans le contexte du discours de la doctrine dans le droit, entendu comme le savent conseiller pratique la prise de dcision. Par consquent, ce travail est aussi une rflexion sur trois discours entrelace, impliquant le thme explor en elle: le discours de jugeurs, le doctrinateurs et la loi. Ainsi, la libert de conviction est une catgorie qui comprend des diffrents domaines de la mise jour qui ne sont pas uniformes.

MOTS CLES: Droits et intrieur, l'accs la justice, lprt Juridictionnel, Initiative Probatoire du juge, le principe de la libre conviction.

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SUMRIO
Introduo .................................................................................................................... Captulo I O princpio do livre convencimento motivado do juiz ........................ I.1 Contextualizao do tema: algumas noes relevantes ........................................... I.2 Legislao ................................................................................................................ I.3 Doutrina ................................................................................................................... Captulo II Solidariedade entre as idias de justia e de verdade dos fatos... II.1 Justia e saber local ............................................................................................... II.2 A verdade processual: uma verdade controvertida ............................................... II.3 Sistema acusatrio e iniciativa probatria do juiz ................................................. II.4 Sistema inquisitorial e iniciativa probatria do juiz .............................................. II.5 O princpio da verdade real como reitor da construo da verdade jurdica ......... 13 29 31 38 40 64 64 67 77 84 90

II.6 A verdade e a mentira no sistema processual brasileiro ........................................ 109 II.7 Suspeio e princpio da presuno de inocncia ................................................. Captulo III O direito probatrio. nus e necessidade da prova ......................... 113 116

III.1. O direito probatrio no ordenamento jurdico brasileiro: nus da prova e 116 necessidade da prova III.1.1 As regras sobre o nus da prova: a quem cabe a produo probatria 116 no sistema brasileiro? III.1.2 A regra da necessidade da prova .......................................................... 141

Captulo IV O princpio do livre convencimento, imparcialidade e iniciativa 147 probatria do juiz IV.1 Prova: uma categoria multifacetria ..................................................................... 147

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IV.2 A iniciativa probatria do juiz no sistema processual brasileiro............................ IV.3 Prova no processo civil e iniciativa probatria do juiz .........................................

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IV.4 Prova no processo penal e iniciativa probatria do juiz: a questo do inqurito 164 policial e a atuao da polcia na construo da verdade jurdica IV.4.1 Inqurito policial e princpio da presuno de inocncia 188

IV.4.2 Operaes policiais de grande durao e formao do convencimento 199 do juiz Captulo V Imparcialidade, neutralidade e subjetividade ............................... V.1 Imparcialidade e decises judiciais ...................................................................... V.2 Imparcialidade do juiz e emoo: o perigo do contato com a parte .................. V.3 Deciso solitria, a subjetividade do juiz e o discenso nas decises..................... Concluso ...................................................................................................................... Bibliografia de Referncia .......................................................................................... Anexo I .......................................................................................................................... Anexo II ........................................................................................................................ Anexo III ....................................................................................................................... 203 204 214 232 250 254 263 264 265

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INTRODUO

O PROBLEMA Este trabalho tem o objetivo de explicitar vrias questes que, embora no percebidas por iniciantes nos estudos jurdicos, despertam ateno e curiosidade de operadores que detm mais experincia e tempo de atuao no referido campo, assim como de intelectuais e estudiosos voltados para reflexes sobre o direito brasileiro, particularmente no que se refere s suas concepes e prticas judiciais. Freqentemente, o sentimento de distribuio desigual de justia impe a falta de segurana jurdica e o descrdito do Poder Judicirio brasileiro ante a populao, alm de um sentimento profundo de injustia e impunidade. Ora, para que uma deciso seja justa, preciso que ela seja reconhecida como tal, especialmente pelos que se submetem a ela. O sistema processual brasileiro, seja em matria civil, seja em matria criminal, est orientado pela Constituio da Repblica de 1988, que garante a todos os cidados os mesmos direitos fundamentais que ali esto disciplinados. Logo, as ditas garantias fundamentais so tambm garantias processuais. Usualmente, no entanto, o processo civil identificado no campo jurdico como um processo de feio acusatria, que valoriza e permite a participao ampla dos jurisdicionados interessados no litgio em apreo, para alcanar a sua soluo. J o processo penal costuma ser classificado, para uns, como um processo misto (acusatrio/inquisitrio), enquanto, para outros, ele entendido como plenamente inquisitrio, tendo em vista ser um processo em que h maior participao do Estado na soluo do conflito. Contribui, ainda, para identificao da inquisitorialidade no processo penal, a existncia do inqurito policial, procedimento que no est submetido s garantias processuais, pois no tem proteo judicial, j que realizado independentemente da esfera do Poder Judicirio. Esta separao entre o inqurito policial e o processo leva muitos operadores do campo a identific-lo como administrativo, por ser realizado pela polcia, que rgo do Poder Executivo, federal ou estadual. Todavia, seja no mbito do processo civil ou no do processo penal, o juiz tem a atribuio concedida por lei e assim entendida pela doutrina de decidir livremente sobre os conflitos de interesses levados a sua apreciao. Complementarmente, a seu livre convencimento, a iniciativa probatria, igualmente, consagrada ao juiz pela doutrina e pela lei, o que refora sua autonomia decisria sobre o processo. Tais prerrogativas dos 13

julgadores, entretanto, trazem tona aspectos inquisitoriais identificveis em todos os ramos do processo judicial brasileiro, contrariando, assim, a viso naturalizada dos operadores descrita acima, acerca da classificao do processo judicial brasileiro, que concebe o processo civil como acusatrio e o processo penal como inquisitrio ou misto, sem estranhar que o desfecho do processo, em qualquer das suas modalidades, ocorre em circunstncias nitidamente inquisitoriais, ancoradas no livre convencimento do juiz e em sua iniciativa probatria. O campo jurdico brasileiro um campo semi-autnomo integrado por iniciados em um saber com caractersticas especficas, que esto nele hierarquizados. No topo desta hierarquia esto os juzes que detm o poder de interpretar e decidir sobre o direito posto. Esta posio de supremacia dos juzes no campo est bem explcita nos trechos das entrevistas que se seguem:

... a gente tem que levar em conta que fices no existem, porque so fices, tm um limite. Por exemplo, afirmar que a lei diz algo ficcional, fictcio. Eu acabo por fazer a seguinte pergunta: quem que diz o que a lei diz? o juiz! Ento, em primeiro lugar, a lei no diz nada1, porque a lei uma fico. Quem diz o que a lei diz o juiz. J20

... Eu entendo que o juiz realmente tem uma ao permitida pra investigar aqueles fatos que esto sendo trazidos a ele. Tudo possvel ao juiz!...J6

A seguir, esto os doutrinadores, detentores de prestgio singular, que so intrpretes das leis e das prticas autorizados pelo campo. Entretanto, a funo que exercem mais formadora e reprodutora do saber pertinente ao campo, o que, sem dvida, lhes concede algum poder, mas no se equipara ao dos julgadores. Ainda povoa este campo, uma camada de operadores concursados e que, uma vez aprovados, recebem a outorga de um mandato para exercer funes judiciais e extrajudiciais, porm no jurisdicionais.

O depoimento admite a falta de literalidade das leis no campo do direito brasileiro, uma vez que, apesar de estarem escritas, ...a lei no diz nada....

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So eles, entre outros, os membros dos Ministrios Pblicos, seja no nvel estadual seja no nvel federal. Os promotores de justia, assim como os procuradores da repblica tm papel de destaque, sobretudo no processo penal, uma vez que a ao penal condenatria sua atribuio exclusiva. Detm competncia constitucional para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses indisponveis, sejam eles individuais, coletivos ou difusos, o que lhes atribui possibilidade de interferir em processos sobre matrias altamente relevantes. Deve-se destacar, entretanto, que promotores e procuradores tm poder de seletividade (MOUZINHO, 2007), tanto na formao da opinio delicti como nos casos que envolvem os interesses metaindividuais. Os defensores pblicos, por sua vez, ocupam posio ligada garantia constitucional do acesso justia, uma vez que so advogados pblicos que suprem a capacidade postulatria daqueles que no tm advogado. Tm papel relevante no processo penal, j que deles, muitas vezes, depende o andamento do processo, pois este no pode ter andamento sem que a parte esteja assistida por advogado. Pelas pessoas de direito pblico postulam os procuradores dos estados e dos municpios, em atribuio simtrica aos advogados da Unio, defendendo interesses patrimoniais das pessoas jurdicas de direito pblico s quais esto vinculados. O campo do direito depende, na esfera do Poder Judicirio, de uma mquina burocrtica constituda por servidores concursados, tais como oficiais de justia, serventurios de cartrios, assistentes e tcnicos judicirios, que exercem funes auxiliares para a entrega da prestao jurisdicional. De maneira anloga ao Judicirio, os outros rgos jurdicos estatais, tais como Ministrios Pblicos, Procuradorias e Defensorias Pblicas, contam com mquinas burocrticas anlogas. Outra categoria de atores que integram o campo so os advogados, que suprem a capacidade postulatria das partes cidados ou pessoas jurdicas defendendo o interesse delas em juzo. O cidado comum, assim como as pessoas jurdicas, no podem estar em juzo sem a representao de um advogado2. Ele tem um saber mercantilizado, e o valor de seus servios no mercado estipulado pelo saber, pelo prestgio e pelo reconhecimento que alcana no campo. Desse modo, a obteno de sucesso em uma causa depende, muitas vezes, de valores privilegiados que so atribudos a seu desempenho profissional. So eles afiliados de uma corporao a

Exceo aberta pelos casos de capacidade postulatria presumida pelas leis 9099/95 e 10259/2001, que dispensa a assistncia de advogado no mbito dos Juizados Especiais.

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Ordem dos Advogados do Brasil que passa a integrar o Judicirio atravs de indicaes para o preenchimento do chamado quinto constitucional3. O campo ainda abriga, integrando as hierarquias mais baixas e subalternas, os estagirios, bacharis em formao, que emprestam seus servios, quase sempre gratuitamente ou com nfimas remuneraes, que compulsoriamente so levados a aceitar, por exigncia curricular obrigatria dos cursos de graduao em direito. Como o Poder Judicirio tem como finalidade administrar os conflitos de interesse que normalmente ocorrem na sociedade, paradoxalmente os cidados, usualmente chamados de partes, recorrem ao Judicirio, que lhes concede posio quase invisvel no campo, ainda que sem elas, toda a mquina do Poder Judicirio ficaria paralisada, e as consideradas importantes funes institucionais e papis profissionais no teriam qualquer expresso material ou simblica. Na sociedade brasileira, especialmente no campo jurdico, existe uma representao negativa do conflito, que no visto como normognico4, mas como fenmeno ameaador prpria existncia da sociedade. H, entre ns, uma averso ao conflito, malgrado seja ele uma caracterstica no s das sociedades de mercado mas de toda a estrutura social dependente, colonial e perifrica, especialmente aquela que, como a nossa, guardam lgicas de organizao hierarquizadas prprias dos sistemas estamentais patrimonialistas. Em nossa sociedade, o papel do Judicirio no se limita a administrar e solucionar conflitos, pois estes no so vistos como um acontecimento comum e prprio da divergncia de interesses que ocorre em qualquer sociedade de mercado. Pelo contrrio, aqui os conflitos so visualizados como ameaadores da paz social, e a jurisdio, longe de administr-los, tem a funo de pacificar a sociedade, o que pode ter efeito de escamote-los e de devolv-los, sem soluo, para a mesma sociedade onde se originaram. (AMORIM, KANT DE LIMA e MENDES; 2005:36) No mesmo sentido, ngela Moreira Leite ajuda a esclarecer a questo dos conflitos na sociedade brasileira agregando ao assunto que a parte jurdica do mundo estende-se alm de um mero conjunto de normas, princpios e valores, uma vez que existe uma maneira prpria na nossa cultura, como em qualquer outra, de imaginar a
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Tambm concorrem a vaga do quinto, representantes do Ministrio Pblico. O preenchimento destas vagas resulta de acirradas lutas internas mobilizadoras do campo, objeto que foge ao que se privilegia neste estudo. 4 H sociedades, como a estadunidense, por exemplo, que representam o conflito como fenmeno inerente s sociedades complexas, de cuja composio nasce a norma. ( KANT DE LIMA, 2008, 161)

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realidade no direito e uma maneira tambm prpria da nossa cultura jurdica imaginar a realidade. A existncia de uma forma tradicional de lidar com a supresso dos conflitos faz com que o Direito no os reconhea e, sendo assim, conviva com uma falsa aparncia de harmonizao que, por sua vez, esconde o litgio, resultando em prticas judicirias que servem muito mais para manter inalteradas as situaes potencialmente de choque do que para alter-las (MOREIRA LEITE, 2003). Esta representao aparece de forma explicita numa das entrevistas que realizei e que transcrevo a seguir:

... O segundo ponto : o juiz pelo menos este o recado da lei chamado a dar soluo imparcial, quando possvel, a conflitos de interesse. H uma situao que no se pode abandonar: A sociedade tem que permanecer. As relaes tm que se desenvolver. Conflitos de interesses so considerados incompatveis com este propsito. Ento, por isto mesmo, o conflito tem que ser solucionado. Se o conflito tem que ser solucionado, algum tem que solucion-lo. Existe a um segundo ponto. Algum tem que solucionar o conflito. Quem tem que solucionar o conflito? O direito escolhe. H uma funo encarregada disso. H uma funo de Estado, aqui no Brasil, o ordenamento se arrogou a esta posio, melhor dizendo, o Estado se arrogou a esta posio por meio do ordenamento jurdico. Ento, a situao que os conflitos existem e algum tem que dar a soluo. Quando o juiz exerce sua funo, ele est no exerccio de algo que necessrio, porque a sociedade tem que permanecer e ao mesmo tempo, porque os litigantes no atenderam ao primeiro chamado do ordenamento que seria aquele deles mesmos encontrarem a soluo para a pendncia. Como eles mesmos no encontraram a soluo para a pendncia, porque no quiseram ou porque no puderam, vem algum dar esta soluo, porque a soluo tem que ser dada. A est um segundo ponto: algum tem que dar soluo. E a vem o Estado e diz: este algum o juiz, aquele que tem acesso ao exerccio desta funo. Ento, o primeiro ponto : quem diz o que a norma diz o aplicador da norma. E o segundo ponto que algum tem que dar a soluo

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para os conflitos de interesse. Isso leva a um terceiro ponto. Esta pessoa escolhida por um mtodo, existe um critrio de escolha desta pessoa: o concurso, a formao tcnica... o princpio licitatrio que se obedece. Pode-se dizer at que o fundamento do princpio licitatrio isonomia, em suma, universalidade de acesso ao cargo pblico. A licitao no ocorre somente em eleies, ocorre tambm em concurso pblico e a diferena que num caso o critrio leigo e no outro tcnico. Esta pessoa, ento escolhida para o desempenho desta funo. Bom, no que se avalia esta pessoa, para que ela tenha acesso a esta funo... Talvez o mtodo na avaliao no seja to bom, talvez merea algum

melhoramento, mas, de qualquer maneira, a idia de aprovar uma pessoa capacitada, mas tambm com um mnimo de bom senso. O bom senso a vem a presuno geral o bom senso seria aquela capacidade que a pessoa tem de observar o elemento social e verificar aquilo que aceito de maneira mais geral ou ento que, digamos, motiva a sociedade. Ento, por isto mesmo, esta pessoa encarregada de observar isto e estabelecer aquilo que est previsto no art. 335 do CPC uma norma que as pessoas no compreendem muito e que de cabal importncia no julgamento do juiz: estabelecer aquilo que ordinariamente acontece na vida do homo medius, aquele que no nem alto nem baixinho, e, por isto mesmo, em vista deste padro, estabelecer o critrio de julgamento. J20

A idia de que a jurisdio tem a funo de pacificar a sociedade extirpando o conflito amplamente difundida na doutrina e reproduzida nos cursos de graduao em direito, em qualquer livro de processo.5 O campo jurdico constitudo de um saber que socializado a partir da formao universitria. Neste mbito, a doutrina detm, com j mencionado, um lugar privilegiado, uma vez que encerra interpretaes do ordenamento jurdico positivo, o que supostamente lhe conferiria funo orientadora dos usos do referido saber. Tendo

Neste sentido ver (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997).

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em vista que a legislao brasileira no privilegia interpretaes literais6, nem consensuais, tais caractersticas abrem espao para variadas interpretaes doutrinrias. Alguns doutrinadores detm maior reconhecimento do que outros, sendo, portanto, preferidos como difusores ou porta-vozes do saber jurdico. Essa preferncia os torna privilegiados em editoras que publicam sucessivas edies de seus livros, a exemplo de Frederico Marques, Moacyr Amaral dos Santos e Vicente Greco Filho, motivo pelo qual foram utilizados como destacados intrpretes do ordenamento jurdico brasileiro neste trabalho. Porm, nem sempre so estes doutrinadores concordantes entre si a exemplo das interpretaes que concedem ao princpio do livre convencimento motivado do juiz e de sua iniciativa probatria, respectivamente positivados tanto no Cdigo de Processo Civil como no Cdigo de Processo Penal. Assim sendo, os doutrinadores, que desfrutam de posio privilegiada pelo campo, so os produtores e detentores de um determinado saber que nele reproduzido e, conseqentemente, internalizado nos operadores. No obstante o prestgio desfrutado pelos doutrinadores na socializao dos operadores do direito, o saber por eles produzido no orienta as decises judiciais prolatadas pelos julgadores, que, pela supremacia de suas posies hierrquicas no campo, descartam de suas decises o saber doutrinrio, como demonstram entrevistas relatadas nesse trabalho. Essa situao explicita uma luta entre o saber e o poder no campo do direito brasileiro, em que aquele fica submetido a este. Como se pode admitir, o campo do direito permite vasta explorao. Este trabalho destacou como via de ingresso e de compreenso parcial neste campo, as representaes dos juzes acerca de duas categorias que so complementares: o princpio do livre convencimento motivado7 e a iniciativa probatria do juiz. Ambas so indissociveis da deciso judicial e constituem a expresso mxima de poder no campo. Estas mesmas categorias foram exploradas no contexto do discurso da doutrina e no da legislao, entendidos como o saber orientador das prticas decisrias. Portanto, este trabalho, simultaneamente, encerra uma reflexo sobre trs discursos entrelaados, que
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Afirmo que a legislao brasileira no privilegia interpretaes literais, pois ela vale conforme a interpretao que lhe dada pela autoridade judicial (KANT DE LIMA, 2004 a).
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Princpio, em direito, segundo a dogmtica jurdica, uma idia fundamental na qual se baseia todo um sistema de normas (CANOTILHO, 1997:1123-1126). a idia bsica que d coerncia sistmica a um determinado conjunto de normas, fazendo com que elas se inter-relacionem. A idia de um colar auxilia na percepo da funo dos princpios no sistema jurdico. O princpio para os sistemas jurdicos fariam o papel do fio que une as contas de um colar, sem o qual o colar no passa de um amontoado de contas. Os princpios podem estar positivados e explcitos ou no. Quando implcitos, os princpios so extrados da exegese do sistema e, ainda assim, continuam sendo a idia fundamental que d coerncia a um sistema ou a um subsistema de normas de um determinado ordenamento jurdico.

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envolvem a temtica nele explorada: o discurso dos julgadores, o dos doutrinadores e o da lei. Em funo deste entrelaamento dos trs discursos as primeiras perguntas que trouxeram incentivo minha pesquisa foram: que representaes fazem os juzes sobre o princpio do livre convencimento motivado do juiz? De que maneira e por que tais representaes informam as suas prticas decisrias? Das entrevistas que com eles realizei vieram respostas como a preocupao que alimentavam com a busca da verdade real para realizao da justia e com a relevncia da iniciativa probatria do juiz, de onde comecei a perceber fragmentos que eram complementares categoria do livre convencimento, mas, ao mesmo tempo dela indissociveis. Trato tanto o livre convencimento como a iniciativa probatria do juiz, assim como verdade real e imparcialidade, no como princpios jurdicos, mas como categorias que se articulam nos discursos analisados, nem sempre de maneira uniforme, para explicitar a significao de cada uma delas para justificar o processo decisrio judicial. Neste estudo, entende-se que categorias so estruturas de pensamento que se distinguem dos conceitos e das idias. Conceitos so representaes mentais abstratas e gerais da realidade um objeto, uma coisa, um evento por exemplo, a justia. Conceitos distinguem-se das idias, pois estas pertencem linguagem comum. Os conceitos podem ser considerados como "termo tcnico" da filosofia (no sentido da epistemologia do conhecimento). Por essa razo, devem ter um sentido mais preciso do que as idias. Os conceitos tambm so mais objetivos posso ter uma idia da justia, mas o conceito de justia independente de mim (do eu) e exteriores ao esprito do sujeito. Enquanto cada idia mais ou menos pessoal, mais ou menos brilhante, os conceitos so impessoais. Eles esto normalmente associados a formulaes tericas mais vastas (teorias), que tentam explicar um objeto ou uma realidade mais ampla (SIMON, 2003:111-130). J as categorias (do grego katgoria, katgorein = afirmar) referem-se qualidade atribuda a um objeto, isto , ao atributo de um objeto ou de uma realidade. Elas permitem, assim, fragmentar, ou decompor em mltiplas partes, esse objeto ou essa realidade, o que possibilita o conhecimento mais preciso e detalhado, j que o todo no a soma das partes componentes, mas o resultado da articulao dessas partes (SILVA, 1989:29-53). 20

As categorias admitem, assim, detalhar de forma mais ou menos precisa, indo do mais amplo e superficial ao menor e mais profundo, construindo as dimenses, os indicadores e at os ndices que nos possibilitam passar do abstrato (teoria) ao concreto (realidade emprica) e assim tentar descrever, compreender e explicar o objeto ou a realidade que se quer estudar. As categorias permitem, assim, a articulao ordenada das idias e dos fatos (SILVA, 1989:29-53). O presente trabalho trata, assim, da investigao a respeito de uma categoria prpria do campo jurdico brasileiro, que informa e justifica toda a atividade decisria dos juzes, de qualquer instncia ou tribunal e das que com ela se articulam. Por um lado, o livre convencimento uma categoria que percorre mbitos diferentes de atualizao que no so uniformes. Por outro lado, ela atualizada pela doutrina, que o saber produzido pelo campo jurdico, de determinada maneira, que lhe atribui certos significados. A doutrina jurdica a construo de conhecimento que no pode ser confundida com teoria, j que parte de verdades postas e inquestionveis: princpios e dogmas, que so proposies auto-reveladas. Por outro lado, o princpio do livre convencimento do juiz uma categoria que atualizada pelos juzes de forma peculiar, que atribui a ela significaes especficas, que no encontram correspondncia na doutrina e que condicionam aspectos importantes da atividade decisria no aparelho judicirio brasileiro. Soma-se ainda ao exposto que a categoria princpio do livre convencimento do juiz articula-se com outras categorias prprias do campo jurdico brasileiro, que acabam por atribuir a ela, dependendo do contexto, matizes diferentes de atualizao, conforme ocorre tanto na atualizao dessa categoria pela doutrina como na atualizao da representao do processo decisrio, que encontrei no discurso dos julgadores. Assim, importante frisar que as categorias articuladoras do princpio do livre convencimento motivado do juiz mudam de um discurso para outro. O modo como aparecem no discurso doutrinrio nem sempre o mesmo com que so expressas no discurso dos juzes a respeito de suas prticas decisrias. A originalidade desta tese reside na perspectiva emprica da investigao, que rara no campo jurdico, especialmente no campo jurdico brasileiro. Tomei, pois, o saber jurdico como objeto de estudo para investigar as representaes que os nossos julgadores tm do processo de tomada de deciso, em alguns de seus aspectos peculiares observveis empiricamente. Pretendeu-se o exerccio de dirigir a aspectos vivos do direito brasileiro um olhar relativizador e, para tanto, tomar o direito no como um saber 21

universal, mas como um saber local, culturalmente construdo e que permite identificar em cada sociedade uma sensibilidade jurdica8 diversa. Trata-se de uma proposta que no usual, j que o campo jurdico brasileiro tende a estudar o direito como saber absoluto e universal que no tem nem tempo nem lugar definidos. Assim, a doutrina jurdica ptria transporta aleatoriamente institutos, interpretaes e discusses, sem o menor cuidado em contextualiz-los ou localiz-los no tempo e no espao, como se tais institutos jurdicos e interpretaes pudessem ter o mesmo significado em qualquer grupo social, em qualquer tempo ou lugar. No incomum, ao estudarmos o instituto jurdico da cidadania, por exemplo, vermos como exemplo a cidadania grega, sem que se deixe claro que a especificidade dos contextos sociais no permite, a no ser por contraste, a comparao da experincia grega da antiguidade clssica com a experincia da sociedade brasileira contempornea. Esta caracterstica merece muita cautela, pois instrumento de muitas distores de interpretao, que levam a distores institucionais e a distores de aplicao dos institutos. A pesquisa a respeito das representaes que os magistrados tm do princpio hegemnico orientador de seu processo decisrio se justifica na medida em que fundamental para que aspectos muito importantes do sistema jurdico e judicirio brasileiros possam ser explicitados, uma vez que esta categoria aparece como justificativa legitimadora, por exemplo, de decises dspares em casos semelhantes e, conseqentemente, aparece como legitimadora da distribuio desigual de justia que naturalizada entre ns.

1.2 METODOLOGIA

A inteno desse trabalho foi investigar o livre convencimento dos juzes, tema que considerava instigante pelas diferenas das decises por eles prolatadas e pelo poder que lhes era atribudo no nosso sistema jurdico. No entanto, esta idia que me era vaga, embora sempre me perseguisse no curso de outros trabalhos que elaborei, especialmente sobre igualdade jurdica e cidadania no Brasil, acabou por comear a ganhar
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Sensibilidade jurdica um conceito construdo por Geertz para designar a noo de justia em uma cultura. Assim, segundo o autor, toda e qualquer cultura tem uma sensibilidade jurdica que pode ou no se aproximar da nossa, que no nica nem absoluta. Sensibilidade jurdica o complexo de operaes utilizado por uma sociedade para relacionar princpios abstratos desse direito (GEERTZ, 1998:249).

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consistncia durante uma reunio da ALA Associao Latino-Americana de Antropologia , em Rosrio, na Argentina, em julho de 2005, onde assisti a apresentao de vrias comunicaes sobre administrao institucional de conflitos, que, baseados em observao emprica, descreviam prticas institucionais. Desde aquela ocasio o tema voltava minha lembrana at que me dispus a fazer dele o objeto da minha tese de doutorado. Foi um objeto construdo por mim, como doutoranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Gama Filho. Minha pretenso era seguir uma metodologia de tradio antropolgica, similar usada nas comunicaes que acompanhei no citado evento acadmico. Constru o meu objeto livremente e sem qualquer presso externa. Entretanto, ao iniciar minha pesquisa, comecei a realizar um trabalho de campo no Judicirio, onde tambm exero a funo de Oficial de Justia, no mbito da Justia Federal. Nas primeiras entrevistas que realizei, comecei a ficar assustada com possveis conseqncias do meu trabalho, uma vez que estava entrevistando os meus superiores hierrquicos, os juzes, a quem minha funo obriga a obedecer. Imediatamente passei a trabalhar outro tema, relativo institucionalizao do ensino sobre processo judicial no Brasil. Iniciei nova pesquisa e no meio do caminho percebi que me faltava nimo para prossegui-la, meus escritos me pareciam sem alma e bastante repetitivos. Comecei a repensar meu objeto anterior e a fazer reflexes sobre a reviravolta frustrada a que estavam submetidas minhas reflexes acadmicas, diante da meta que tinha a cumprir: elaborar minha tese de doutorado at fevereiro de 2008. Percebi, ento, que meu interesse pelo livre convencimento do juiz era somente um objeto, um tema para investigar ao qual, inconscientemente, eu havia atribudo a condio de criatura, que ameaava a criadora: eu. Esta percepo me veio com tamanha clareza que imediatamente retomei o tema, antes abandonado, para apresent-lo como minha tese de doutorado. Reiniciei o trabalho de campo e surpreendentemente constatei que os juzes, pessoas usualmente tidas como inacessveis, j que muito ocupadas, mostraram-se completamente disponveis para as entrevistas e que lhes era agradvel falar sobre sua prtica e refletir sobre o tema. Muitos chegaram a dizer claramente que nunca tinham parado para pensar na sua prpria prtica cotidiana e que, neste sentido, a minha entrevista estava proporcionando a eles uma experincia interessante. Alguns chegaram a se dispor a me receber mais de uma vez. 23

Entrevistei todos os juzes que se dispuseram a me receber. Minhas entrevistas foram abertas e iniciadas sempre com a minha apresentao como doutoranda interessada em fazer uma pesquisa sobre o livre convencimento do juiz, para minha tese, indagando a eles se poderiam me ajudar. No era necessrio mais do que isto para que meus entrevistados comeassem a falar sobre as maneiras como pensavam e agiam para tomar suas decises. De todos os juzes que procurei para conversar sobre o assunto s um recusou-se a dar entrevista. Todos me foram apresentados por pessoas conhecidas, de tal forma que nenhuma entrevista foi feita com um interlocutor que no tivesse de mim alguma referncia externa. A meu ver, este fato facilitou muitssimo a minha aproximao dos interlocutores para falar de um assunto que a eles no raras vezes pareceu bastante estranho. No tive qualquer preocupao de distinguir meus entrevistados por critrios de idade, sexo, tempo na magistratura, opinies expressas em suas falas, porque minha inteno foi perceber como a categoria livre convencimento motivado era representada conceitual e empiricamente pelos magistrados. Por ser ela uma categoria expressa na doutrina e na legislao e dominante no campo jurdico brasileiro, pareceu-me no ser relevante diferenciar meus interlocutores por critrios que se afastassem da categoria central na investigao. As entrevistas, na maior parte das vezes, tm um tom intimista e coloquial, forma que no usual no campo. Percebi em todas as entrevistas que o fato de os interlocutores perceberem que eu era uma pessoa de dentro do campo
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socializada em seu saber tcnico, contribuiu muito para que eles passassem a falar de uma forma mais prxima e coloquial. Na maior parte das vezes, esta percepo decorreu de solicitaes dos interlocutores de opinies sobre assuntos jurdicos relativos a casos que estavam sendo discutidos e resolvidos naquela oportunidade. Entrevistei juzes de diversas especialidades, por estar investigando uma categoria hegemnica do campo e a partir da anlise do material levantado nas entrevistas na primeira fase da pesquisa, busquei, a partir da anlise do material levantado, identificar o significado da categoria objeto do trabalho para os operadores e
Tive a minha socializao acadmica mais marcante na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ainda que depois tivesse concludo outra graduao em Cincias Sociais na UFRJ. Sou bacharel em direito, mestre em direito, freqentei durantes alguns anos os cursos preparatrios para concursos pblicos e fiz vrios deles para carreiras jurdicas. Hoje exero o cargo de Oficial de Justia da Justia Federal de 1 Instncia, na 2 Sesso Judiciria que inclui os Estados do Rio de Janeiro e Esprito Santo. Alm disso, sou professora da graduao em direito h nove anos, onde j ministrei vrias disciplinas, dentre as quais Direito Constitucional e Processo Penal.
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identificar tambm as categorias articuladoras do discurso destes mesmos julgadores relativo ao princpio do livre convencimento motivado do juiz. Em seguida confrontei os dados colhidos no campo com o tratamento doutrinrio da matria, com a finalidade de investigar e explicitar que categorias informavam o discurso jurdico brasileiro acerca do princpio em questo e a concepo do processo como garantia constitucional, bem como os encontros e desencontros do discurso da doutrina e o dos operadores. Num segundo momento, voltei a campo, j com algumas questes a respeito das categorias articuladoras do discurso dos juzes a respeito do princpio do livre convencimento do juiz, tendo em vista que a pesquisa teve tambm o objetivo de investigar e explicitar tais categorias deste discurso, uma vez que se pode melhor entender nossas categorias e nossa sociedade ao se perceber como elas so exclusivas, peculiares e arbitrrias, em vez de entend-las como naturais. Apresento os trechos de entrevistas, identificando o juiz pela letra J e um nmero. A numerao dos juzes foi baseada na ordem cronolgica das entrevistas que est expressa no quadro anexo10. Para evitar a identificao de meus interlocutores, dispenso a todos o gnero masculino, muito embora, vrias juzas tenham sido interlocutoras, j que dos 21(vinte e um) magistrados entrevistados, 7 (sete) eram mulheres . Fazendo um agrupamento dos juzes por especialidade, e pela esfera da justia em que esto investidos de jurisdio, fica ainda mais clara a amplitude do universo da pesquisa11. Podemos, ainda, pensar em colocar os juzes entrevistados em todas as especialidades e justias nas quais j estiveram investidos.12 Esta forma de agrupar amplia bastante o universo da pesquisa e no me parece inadequada, uma vez que muitos dos juzes entrevistados j tiveram investidura de jurisdio em vrias posies diferentes, de tal forma que numa mesma entrevista aparecem vrias perspectivas jurisdicionais para um mesmo entrevistado. Esta peculiaridade fica demonstrada no trecho de entrevista transcrito a seguir:

10 11 12

Ver anexo 1. Ver anexo 2. Ver anexo 3.

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Eu atualmente estou na vara civil, mas fiquei 8 (oito) anos na vara de famlia, infncia e juventude, j fiquei na vara criminal, Tribunal do Jri, j fiz tudo, porque eu adoro pular. Agora eu estou na vara civil (J8)

A partir da anlise dos dados colhidos e de detida anlise dos discursos de meus entrevistados, passei a perseguir a literatura doutrinria reconhecida no campo e a legislao pertinente ao assunto. A categoria livre convencimento tal qual aparece nas entrevistas dos juzes sem dvida centralizadora das decises e estabelece relaes estreitas com outras categorias que so dela indissociveis, conforme se observa nos depoimentos transcritos neste trabalho. Classificarei tais categorias associadas ao livre convencimento de complementares aos atos decisrios. So elas: justia, iniciativa probatria do juiz, verdade real e imparcialidade. A reviso da doutrina luz das categorias assinaladas revelou-se uma fonte muito importante que, suscitando inmeras questes relevantes para a discusso do tema, mereceriam maior ateno em estudos futuros. Este exerccio apresenta ricas oportunidades de reflexo sobre a forma peculiar de construo do saber em nosso campo jurdico. No campo do direito brasileiro, uma das formas em que a luta interna se apresenta atravs da disputa pelo prestgio de dizer o direito. Desta luta participam os doutrinadores, que pontificam sobre o significado de princpios e de sua aplicao prtica no campo. Entretanto, esta disputa aponta dissenso entre os doutrinadores, no havendo concordncia sobre suas interpretaes, como possvel observar nas diferenas com que apreciam o livre convencimento e a iniciativa probatria do juiz. A liberdade na formao de convico concedida aos julgadores pela lei outorga-lhes, entretanto, a hegemonia de dizer o direito13 , o que lhes assegura galgar posio de absoluta supremacia quanto ao poder de, de fato, dizer o direto em suas decises, o que contribui para ofuscar o prestgio do doutrinador. Tal situao colabora para fragilizar os consensos sobre as normas jurdicas, que, assim debilitadas, j que objeto de vrias interpretaes, no alcanam entendimento unvoco internamente no campo, nem mesmo se apresentam em condies de serem

Jurisdio, que , por excelncia, a funo dos juzes, palavra que vem da expresso latina juiris dictio, que significa dizer o direito.

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internalizadas nos cidados, ou seja, de serem normalizadas na sociedade como diria Garapon. (GARAPON, 2001) Resta fazer algumas consideraes sobre autores cujas noes, conceitos e teorias contriburam para a concepo geral deste trabalho, prestando assim auxlio indispensvel em insights e interpretaes, tanto durante a pesquisa como na anlise dos dados e na redao final desta tese. Dentre estes autores, cabe destacar Pierre Bourdieu e Clifford Geertz, recorrente mencionados implcita ou explicitamente. Neste texto, destaco o conceito de campo jurdico construdo por Pierre Bourdieu (BOURDIEU, 1989), que um campo de disputa de poder, por ser um segmento da vida social diretamente ligado s decises que vo definir as normas jurdicas que devem ser adotadas, assim como a forma mais adequada de interpretao destas mesmas normas. , portanto, um campo privilegiado de disputa de vises de mundo e interpretaes sobre os problemas nacionais e sua formulao jurdica. Disputa-se quais leis devem entrar em vigor no plano da atividade parlamentar, assim como tambm se disputam as formas mais adequadas de interpretao das normas, uma vez que a aplicao do direito se afasta da literalidade da lei, pois em razo de uma forma elstica de texto, uma mesma regra suporta vrias interpretaes possveis. A significao prtica da lei no se determina realmente seno na confrontao entre diferentes corpos animados de interpretao especficos e divergentes (magistrados, advogados, notrios, etc.) eles prprios divididos em grupos animados por interesses diferentes, at mesmo opostos, em funo da hierarquia interna do corpo, que corresponde sempre de maneira bastante estrita posio de sua clientela na hierarquia social (BOURDIEU, 1989:218). O trabalho do campo jurdico segundo o Bourdieu, referindo-se ao campo jurdico francs, materializa-se no trabalho de racionalizao e de formalizao das normas, e na disputa acerca da melhor interpretao para aplicao destas aos casos concretos. O trabalho de racionalizao exerce a funo de assimilao, ao longo do tempo, garantindo ao ordenamento jurdico a coerncia e a constncia de um conjunto sistemtico de princpios e de regras, muitas vezes, irredutveis, complexas e incoerentes, produzidas pela jurisprudncia (BOURDIEU, 1989:218). No Brasil, no entanto, o campo do direito apresenta peculiaridades, conforme fica demonstrado neste trabalho. A contribuio de Geertz leva, sem dvida, a tratar o direito como um saber local, especfico de cada sociedade, o que contribui para 27

no generalizar a noo de campo concebida por Bourdieu alis, inteno no pretendida por este autor que foi recorrentemente utilizada em meu trabalho. Partindo da premissa de que o saber jurdico um saber local, produzido por uma dada sociedade num determinado momento histrico, fcil a percepo de que ele expressa as peculiaridades da formao dessa sociedade num mbito especialmente sensvel da vida social que o da administrao institucional de conflitos, tendo em vista que cada sociedade valoriza, em determinada poca, aquilo que deseja ou aquilo que desejam por ela, sendo que esses graus de legitimidade no so absolutos e imutveis, mas submetem-se a um verdadeiro devir, modificando-se de acordo com a importncia que lhes oferecida (BOURDIEU, 1968). O direito varia no tempo e no espao, mas num determinado tempo e num determinado espao parece justo aos que compartilham a mesma sensibilidade jurdica (GEERTZ, 1998:249-356). Para expor as questes levantadas na problemtica, organizei o texto da seguinte maneira: O primeiro captulo trata do significado e da contextualizao do princpio do livre convencimento na legislao e na doutrina, alm de tecer consideraes sobre aspectos relativos construo do saber doutrinrio vigente no campo jurdico brasileiro. O segundo captulo decompe o livre convencimento, luz da legislao, da doutrina e das representaes dos julgadores em relao a outras categorias que lhe so solidrias a exemplo da de justia e de verdade dos fatos. O terceiro captulo se detm sobre a produo probatria no processo judicial brasileiro, destacando o poder dos julgadores sobre a iniciativa probatria das partes e da importncia da sentena em fase conclusiva do processo. O quarto captulo destaca a esfera de liberdade que envolve o julgador na produo de prova no processo e acolhe discusses explcitas e implcitas no campo acerca da imparcialidade e a iniciativa probatria do juiz. O quinto captulo retoma o avesso da discusso introduzida no captulo anterior, sobre imparcialidade, neutralidade e subjetividade da deciso judicial, procurando demonstrar a presena de aspectos indissociveis dos julgadores, no como indivduos, e sim, como pessoas que exercem papis institucionalizados, a que se incorporam inevitavelmente aspectos subjetivos, conforme pode ser constatado nas representaes que fazem sobre o seu prprio papel de julgador. 28

CAPTULO I O PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ

O presente captulo trata do significado e da contextualizao do princpio do livre convencimento na legislao e na doutrina, alm de tecer consideraes sobre aspectos relativos construo do saber doutrinrio vigente no campo jurdico brasileiro. O campo jurdico permeado por uma cultura prpria que se manifesta em condutas e habitus14 dos atores que nele atuam. Assim como outros campos da vida social, o campo jurdico um campo de disputa e de afirmao de poder e, como tal, no uma estrutura esttica e monoltica, nem pode ser dissociada do seu contexto social. A elaborao de um corpo de regras e de procedimentos com pretenso universal produto de uma diviso do trabalho que resulta da lgica espontnea da concorrncia entre diversas formas de competncia ao mesmo tempo antagnicas e complementares, que funcionam como tantas outras espcies de capitais especficos e que esto associadas a posies diferentes no campo. Esta disputa acaba por organizar, de forma hierrquica, tanto os atores como o saber produzido por eles. A doutrina jurdica a base da formao dos juristas, assim como dos demais profissionais do direito, pois usada como material didtico restritivo, difundido nos cursos de bacharelado, tendo, portanto, um papel reprodutor no campo de operadores jurdicos, sendo assim, um saber prprio do campo que deve ser dominado pelos profissionais que nele atuam e que o identificam como um saber tcnico. Tomar este saber como objeto de investigao tarefa muito diferente de compreend-lo somente pelos significados e categorias reprodutores internos ao campo, que lhe so atribudos cotidianamente pelos profissionais do direito. A investigao do saber doutrinrio, tomado como objeto de reflexo, muito diferente de entend-lo na forma e funo que lhes so atribudas dentro do campo. Isto quer dizer que, a partir de uma perspectiva epistemolgica, o saber doutrinrio visto como objeto construdo pelo investigador, enquanto que, se tomado tal e qual subsiste no campo, se torna objeto dado, de carter dogmtico, portanto inquestionvel, o que

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Segundo Bourdieu um conhecimento adquirido, uma cultura especfica e tambm um haver, um capital de um sujeito transcendental na tradio idealista. O habitus ou a hexis uma habilidade incorporada, quase postural de um agente em ao (Bourdieu, 1989:61).

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reafirma sua persistncia reprodutora, assim considerada como sendo um saber de bom senso. Vale lembrar que o bom senso uma caracterstica do senso comum, portanto naturalizado em habitus e prticas jurdicas. Somente a partir de um ponto de vista exterior ao campo que se torna possvel o estranhamento do saber doutrinrio, exerccio importante, uma vez que saber orientador das prticas judicirias e das representaes dos operadores que informam estas prticas. Bourdieu agudo ao distinguir a cincia do direito daquilo que denomina cincia jurdica. Diz o autor que uma cincia rigorosa do direito distingue-se daquilo a que se chama geralmente a cincia jurdica pela razo de tomar esta ltima como objeto. Ao faz-lo, ela evita, desde logo, a alternativa que domina o debate cientfico a respeito do direito, a do formalismo, que afirma a autonomia absoluta da forma jurdica em relao ao mundo social, e do instrumentalismo, que concebe o direito como um reflexo ou um utenslio a servio dos dominantes. A cincia jurdica tal como a concebem os juristas e, sobretudo, os historiadores do direito, que identificam a histria do direito com a histria do desenvolvimento interno dos seus conceitos e dos seus mtodos, apreende o direito como um sistema fechado e autnomo, cujo desenvolvimento s pode ser compreendido segundo a sua dinmica interna15. A reivindicao da autonomia absoluta do pensamento e da ao jurdicos afirma-se na constituio em teoria de um modo de pensamento especfico, totalmente liberto do peso social, e a tentativa de Kelsen para criar uma teoria pura do direito no passa do limite ultraconseqente do esforo de todo o corpo dos juristas para construir um corpo de doutrinas e de regras completamente independentes dos constrangimentos e das presses sociais, tendo nele mesmo o seu prprio fundamento (BOURDIEU, 1989, 209- 212). Bourdieu prossegue dizendo que para romper com a ideologia da independncia do direito e do corpo judicial, sem se cair na viso oposta, preciso levar em linha de conta aquilo que as duas vises antagonistas, internalista e externalista, ignoram uma e outra, quer dizer, a existncia de um universo social relativamente independente em relao s presses externas, no interior do qual se produz e se exerce a autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia simblica legtima cujo monoplio pertence ao Estado e que se pode combinar com o exerccio da fora fsica. As prticas e os discursos jurdicos so, com efeito, produto do funcionamento de um

Vale esclarecer que Luhman diz ser o sistema jurdico um sistema fechado (autopoitico), no entanto, admite que tal sistema cognitivamente aberto, tal como a abordagem tomada neste estudo (LUHMANN, 1990, 90/100).

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campo cuja lgica especfica est duplamente determinada: por um lado, pelas relaes de fora especficas que lhe conferem a sua estrutura e que orientam as lutas de concorrncia ou, mais precisamente, os conflitos de competncia que nele tm lugar e, por outro lado, pela lgica interna das obras jurdicas que delimitam em cada momento o espao dos possveis e, deste modo, o universo das solues propriamente jurdicas.

I.1 CONTEXTUALIZAO DO TEMA: ALGUMAS NOES RELEVANTES

Um princpio, em direito, parte do saber do campo jurdico que um campo de foras hierarquizado e que organiza o seu saber de forma diferenciada e peculiar. O Estado democrtico de direito, e antes dele, o Estado moderno, tomam para si o monoplio da funo de administrar e solucionar conflitos. Em outras palavras, no modelo de Estado Democrtico de Direito, o Estado tem o monoplio da jurisdio. Este monoplio da funo jurisdicional tomado pelo Estado moderno se contraps pulverizao das funes de julgamento prprias das sociedades medievais, nas quais a administrao de conflitos era funo dos senhores feudais e das vrias instncias associativas prprias deste modelo social, tais como as corporaes de ofcio e as ordens religiosas. A jurisdio como exerccio da soberania dos estados nacionais funciona como elemento de afirmao desta mesma soberania, desde a unificao dos estados nacionais (BERMAN, 2004). Na atualizao do modelo do Estado Democrtico de Direito, os tribunais desempenham o importante papel de garantia dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos civis. Assim, os direitos consectrios do direto de liberdade so garantidos, discutidos e resguardados pelos tribunais (MARSHALL, 1967). por este motivo que o processo judicial chamado de garantia das garantias pela doutrina jurdica brasileira (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997); e que o princpio do acesso universal justia consagrado na Constituio Brasileira de 1988 como garantia fundamental. Tanto o princpio da igualdade jurdica como o devido processo legal so fundamentos do instituto jurdico da cidadania e pressupostos do modelo do Estado Democrtico de Direito, o qual, por definio, deve garantir a todos o acesso universal justia e ao direito, uma vez que os tribunais tm a funo de tornar efetivos os direitos civis, entendidos aqui como todos os direitos disponveis derivados do direito liberdade e igualdade: primeiro patamar da cidadania. O dever da entrega da prestao jurisdicional ao cidado pelo Estado corresponde ao direito de acesso justia e uma 31

garantia constitucional que tem o objetivo de assegurar a observncia dos direitos civis e do princpio da igualdade jurdica em sociedades que adotam a economia de mercado como modo de produo, que gera, por definio, desigualdade social. Da que o acesso universal, isonmico e eficiente aos tribunais e ao direito a garantia do primeiro conjunto de direitos de cidadania os direitos civis historicamente conquistados pelos Estados de Direito contemporneos, como por exemplo, na Frana e nos EUA. Do mesmo modo, o acesso isonmico, universal s urnas, para votar, ser votado e para participar da esfera poltica do pas, encerra o segundo conjunto de direitos de cidadania, como garantias conquistadas para assegurar o carter democrtico do Estado (MARSHALL, 1967). No Brasil, entretanto, a extenso dos direitos civis inerentes cidadania permanece limitada no que tange ao acesso dos cidados brasileiros aos tribunais, ao passo que os direitos polticos se tornaram dever obrigatrio do cidado (AMORIM, KANT DE LIMA e MENDES, 2005). A Repblica Federativa do Brasil um Estado Democrtico de Direito, conforme proclama o artigo 1 da Constituio da Repblica de 198816. Segundo Ferrajoli17, o Estado de Direito um daqueles conceitos amplos e genricos que tem mltiplas e vrias acepes na histria do pensamento poltico. O sentido da expresso que ora interessa destacar o que liga o Estado ao princpio da legalidade, tanto no sentido lato, ou da validade formal, que requer que todos os poderes dos sujeitos titulares sejam legalmente predeterminados, assim como suas formas de exerccio, em sentido estrito, ou princpio da validade substancial, que exige que sejam legalmente

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O Estado Brasileiro atualmente adota o modelo de estado democrtico de direito republicano expressamente no texto constitucional de 1988. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: ART. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: ART. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 17 Tomo Luigi Ferrajoli como referncia de Teoria do Estado, por ser este autor adepto da concepo de Estado garantista, segundo a qual o aparelho estatal tem como nica e precpua finalidade a efetivao dos direitos fundamentais dos cidados. O autor coloca assim a primazia dos direitos fundamentais constitucionais sobre os interesses do Estado e da Administrao Pblica, preconizando a submisso do aparelho estatal ao princpio da legalidade estrita. Sobre o tema, ver: (FERRAJOLI, 2002). A posio garantista de Ferrajoli no , no entanto, a nica existente no campo jurdico, pois h na doutrina autores que privilegiam a idia de Estado de Polcia que tende a colocar a defesa dos interesses do Estado acima da funo de garantia dos direitos fundamentais do cidado. H, ainda, autores que afirmam que os direitos sociais devem prevalecer sobre os direitos fundamentais.

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preordenadas e circunscritas, mediante obrigaes e vedaes, as matrias de competncia e os critrios de vedaes. Neste sentido, Estado de direito sinnimo de garantismo. Designa no simplesmente um Estado legal, mas um Estado nascido com as modernas constituies e caracterizado, no plano formal, pelo princpio da legalidade, segundo o qual todos os poderes legislativo, executivo e judicirio esto subordinados a normas legais e abstratas que lhes disciplinam a atividade e cuja observncia submetida a controle de legitimidade por parte dos juzes (FERRAJOLI, 2002). No plano substancial, segundo este autor, o Estado de direito caracterizado pela funcionalizao de todo o seu poder no sentido da proteo e garantia dos direitos fundamentais dos cidados, por meio de vedaes constitucionais ao arbtrio e aos deveres pblicos correspondentes, isto , por meio das vedaes legais ao direito de liberdade e das obrigaes de satisfao dos direitos sociais, bem como dos correlativos poderes dos cidados de ativarem a tutela judiciria. Portanto, no Estado de direito, segundo Ferrajoli, todos os poderes so limitados por deveres jurdicos, relativos no somente forma, mas tambm ao contedo de seu exerccio, cuja violao causa de invalidez judicial dos atos e, ao menos em teoria, de responsabilidade de seus autores (FERRAJOLI, 2002). No mesmo sentido, o Estado contemporneo implica a idia de uma autolimitao que se ope ao Estado de polcia, no qual o direito no passa de um instrumento do poder que pode impor obrigaes, sem, contudo, estar ligado a normas superiores e limitado por elas. Num Estado de direito, toda a ao pblica deve se inscrever numa forma previamente definida por lei, o que a purga de seu carter arbitrrio (GARAPON e PAPADOPOULOS, 2003).

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Assim, o aspecto civil da cidadania consubstanciado pela proteo estatal aos direitos consectrios do direito de liberdade dos cidados, tanto pela atividade legislativa como pela atividade jurisdicional, fundamental para que se realize o Estado de Direito18 (MARSHALL, 1967). Ocorre que o exerccio da funo jurisdicional tem por pressuposto, nas sociedades ocidentais modernas, a instituio de um espao judicial que implica a imposio de uma fronteira entre os que esto preparados para entrar no jogo e os que, quando nele se acham lanados, permanecem de fato dele excludos, por no poderem operar a converso de todo o espao mental e, em particular, de toda a postura lingstica que impe a entrada neste espao social. A atividade jurisdicional do Estado nas sociedades de tradio ocidental, especialmente aquelas que, como a brasileira, esto alinhadas com a tradio da civil law , exige a aplicao de uma frmula genrica e hipottica de carter universalizante a um caso particular, concreto e especfico. Para que tal atividade se concretize preciso que haja uma espcie de traduo do conflito em questo para os termos jurdicos e a aplicao da frmula genrica legal quele caso concreto pelo Estado, que se manifestar na pessoa de um julgador investido como tal. As decises judiciais, portanto, distinguem-se dos atos de fora poltica simplesmente, por serem resultado de uma interpretao que deve ser regulada e reconhecida como coincidente com a idia de justo-comum 19.

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O aspecto civil da cidadania, segundo T.H. Marshall, aquele que se refere, nos Estados psrevolues liberais, universalizao dos direitos civis, que so os direitos consectrios dos direitos de liberdade. So os direitos relativos liberdade de contrato e de trabalho; liberdade de associao e de expresso do pensamento e liberdade de ser proprietrios. Este conjunto de direitos, na afirmao do modelo de cidadania universal posterior s revolues liberais, foi o primeiro a ser universalizado e reconhecido como mnimo jurdico comum, universal, portanto, atribudo a todos aqueles que tivessem um vnculo poltico com determinado Estado. A funo dos tribunais a partir deste momento a de garantir a efetividade dos direitos civis dos cidados. O contedo poltico da cidadania consubstanciado na universalizao dos direitos polticos e o contedo social que se materializa na possibilidade de todos participarem da riqueza comum por meio do acesso universal educao e sade, entre outros, posterior afirmao dos direitos civis, de um modo geral e especialmente na Gr-Bretanha (MARSHALL, 1967). 19 A idia de justo comum introduzida na literatura jurdica contempornea pelo constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho, quando este trata das limitaes materiais da manifestao do poder constituinte originrio, que dito pela doutrina como um poder ilimitado. O constitucionalista portugus chama a ateno para o fato de que as regras constitucionais e jurdicas de dada sociedade so limitadas pela idia de justo inerente quele agrupamento social e que esta idia limita a manifestao do poder constituinte mesmo que se trate de poder constituinte originrio. Assim, segundo o autor, a manifestao do poder constituinte originrio em dada sociedade, se ocorrer legitimamente, vai estar de acordo com o justo comum. Em outras palavras, podemos afirmar que a idia de justia, por ser arbitrria e convencional e, portanto inerente a cada sociedade, est direitamente ligada ao reconhecimento daqueles que se submetem a ela (CANOTILHO, 1997:1123-1126).

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Assim sendo, vale lembrar que, como pontuou Bourdieu, o texto jurdico para ser aplicado tem que ser interpretado. A interpretao, no entanto, no fenmeno exclusivo do campo jurdico, mas neste campo a atividade interpretativa guarda suas peculiaridades. Como no texto religioso, filosfico ou literrio, no texto jurdico esto em jogo lutas polticas, pois a leitura uma forma de apropriao da fora simblica que nele se encontra em estado potencial. O campo jurdico produz um saber que marcado pela concorrncia de inmeras discusses a respeito de vrias maneiras de se interpretar a mesma regra ou o mesmo instituto. No entanto, por mais que os juristas possam se opor a respeito de textos cujo sentido nunca se impe de maneira absolutamente imperativa, eles permanecem inseridos num corpo fortemente integrado de instncias hierarquizadas que est altura de resolver os conflitos entre os intrpretes e as interpretaes. A concorrncia entre os intrpretes est limitada pelo fato de decises judiciais s poderem distinguir-se de simples atos de fora poltica na medida em que se apresentam como resultado de uma interpretao regulada, reconhecida. Como a Escola e a Igreja, a Justia se organiza segundo uma estrita hierarquia, no s das instncias judiciais e seus poderes, das suas decises e das interpretaes nas quais elas se apiam, mas tambm das normas e das fontes que conferem autoridade a estas decises (BOURDIEU, 1989:214). As decises judiciais so prolatadas num instrumento prprio que se chama processo e que tem regras especficas de andamento estabelecidas, no Brasil, por lei federal. Entre ns, o processo, ainda que nominalmente devido ao cidado pelo Estado, volta-se formao do convencimento do juiz. O processo judicial acaba por ter a finalidade de formar a convico do juiz, representante do Estado, para que este possa decidir sobre o conflito em apreo. Assim, antes de representar um direito do cidado, um poder do Estado sobre o cidado.
A gente aprende que o princpio do livre convencimento se ope a todas as provas que so trazidas ao conhecimento do juiz. Com base nessa apreciao o juiz pode formar o seu convencimento desde que ele seja capaz de justificar isso atravs de razes justificveis. Existe toda uma discusso a respeito dessa motivao. Se argumenta judicialmente que o princpio do livre convencimento me remete a uma atuao realmente de liberdade de pensamento e de deciso. Em primeira anlise como se o juiz no tivesse em nenhum

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momento atado a determinadas valoraes de provas. Eu acho que o princpio do livre convencimento tem resqucio de poder muito grande, por exemplo, eu posso (entre aspas) num processo em que h 10 (dez) testemunhas, se uma testemunha especificamente me tocou mais, o depoimento que me pareceu mais convincente em detrimento dos outros eu posso justificadamente dar mais valor quele depoimento e eventualmente at condenar uma pessoa. Enfim a idia mais ou menos essa (J 17).

Por outro lado, o processo um dos deveres do Estado correspondentes ao direito de ao, decorrentes da garantia constitucional do acesso justia, que em nosso texto constitucional se encontra expressa no art. 5, XXXV.20 Assim, uma vez exercido o direito de ao por qualquer cidado, o Estado deve a ele a instaurao de um processo e uma deciso. Ambos os deveres decorrem do exerccio de um direito fundamental, ligado primeira gerao dos direitos de cidadania, que so os direitos civis: o direito de acesso justia21. Desta forma, o processo judicial deveria ser um procedimento estatal diretamente ligado proteo dos direitos civis e materializar-se num conjunto coordenado de atos previstos em lei, que tem o objetivo de levar ao conhecimento do juiz, um conflito de interesses, para que este possa conhec-lo e, aplicando a lei, frmula genrica e abstrata, ao caso concreto a ele apresentado pela via do processo, possa formular uma norma jurdica particular e concreta para solucionar o conflito levado a juzo. Em nosso sistema processual, o processo judicial formado por trs fases: a fase postulatria, na qual se concentram as alegaes e os pedidos; a fase instrutria, na qual, em regra, se concentram os atos probatrios e a fase decisria, que o momento da prolao da sentena. As duas primeiras fases do processo tm o objetivo de preparar a terceira. Em outras palavras, as fases postulatria e instrutria do processo existem para

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: ART. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 21 No Brasil, no entanto, o direito processual precede o texto constitucional e, muitas vezes, no limitado por este. Bom exemplo a disciplina da investigao e do inqurito policial que informa o processo penal, ferindo nitidamente vrias garantias fundamentais.

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que o juiz possa conhecer o litgio e formar sua convico a respeito do que est sendo postulado com base na prova e, a partir desta avaliao, formular sua deciso. Para conhecimento e apreciao do fato na atividade judicante e para a deciso do litgio existem normas dirigidas ao juiz que disciplinam sua atividade, dentre as quais est a que objeto deste trabalho: o princpio do livre convencimento motivado do juiz na apreciao da prova, que determina que o juiz pode e deve apreciar livremente a prova do processo antes de decidir o conflito submetido sua apreciao. O princpio do livre convencimento motivado do juiz, segundo a lei e a doutrina, refere-se possibilidade que o julgador tem de apreciar o conjunto de provas relativas aos fatos que servem como fundamento da pretenso deduzida em juzo, sem que haja valores predeterminados por lei para os meios de prova utilizados. Dito de outra forma, o princpio em questo permite ao julgador apreciar o conjunto probatrio levado ao seu conhecimento e formar diante dele, livre de prvia valorao legal, um juzo a respeito dos fatos que fundamentam o pedido ou a resistncia a ele. Embora o sistema permita que o juiz valorize livremente o conjunto das provas de determinado processo para decidir, por outro lado, h a obrigatoriedade da fundamentao das decises, para que o juiz explicite os motivos por que tomou a deciso, possibilitando parte recorrer ou no. A fundamentao da deciso judicial, em nosso sistema, garantia constitucional expressa no art. 93, IX da Constituio da Repblica de 198822, uma vez que a exposio dos motivos que levaram o juiz a decidir de determinada maneira, tambm chamada de fundamentao da sentena, a base da argumentao que possibilita ao cidado que parte num processo recorrer e obter um novo julgamento do mesmo pedido por outro rgo de jurisdio: o tribunal. Assim, o princpio do livre convencimento motivado do juiz pressuposto da garantia constitucional do duplo grau de jurisdio. princpio norteador da atividade de julgamento no sistema processual brasileiro quanto apreciao da prova tanto em matria processual civil como em matria processual penal e ainda em matria trabalhista.

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CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 ART. 93, IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

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I.2 LEGISLAO

O princpio do livre convencimento motivado do juiz no ordenamento brasileiro encontra previso implcita no dispositivo constitucional que determina que as decises sejam fundamentadas. A imposio aos juzes do dever de fundamentao das suas decises tem o objetivo de garantir a possibilidade de recurso outra instncia de julgamento, isto , a possibilidade de reapreciao do mesmo litgio por outros julgadores. O direito de recorrer das decises judiciais garantia constitucional, positivada na Constituio Brasileira de 88 pela previso dos tribunais, isto , no texto constitucional que prev a existncia dos tribunais estaduais e federais de recursos na estrutura do Poder Judicirio brasileiro est implcita a previso do duplo grau de jurisdio como garantia constitucional processual.23 A deciso tomada deve ser fundamentada para que se torne explcito e pblico o percurso argumentativo que o juiz seguiu para formar o seu convencimento. Em outras palavras, preciso que fique claro o que levou o juiz a chegar quela deciso. O princpio do livre convencimento motivado do juiz est explcito em sede legal ordinria para todas as reas do processo judicial brasileiro. Est na disciplina do art. 131 do Cdigo de Processo Civil e no art. 157 do Cdigo de Processo Penal, assim como, previsto implicitamente, nos artigos 8 e pargrafo nico e 769 da Consolidao das Leis do Trabalho, Transcrevo os dispositivos tanto do Cdigo de Processo Civil como do Cdigo de Processo Penal, que explicitam o princpio do livre convencimento motivado do juiz nas diferentes matrias sobre as quais pode versar um processo judicial, e ainda os da legislao especial, como o caso da Consolidao das Leis do Trabalho, que remetem ao direito comum, adotando assim o mesmo princpio ainda que implicitamente.

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CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 CAPTULO III DO PODER JUDICIRIO SEO I DISPOSIES GERAIS Art. 92 So rgos do Poder Judicirio: I o Supremo Tribunal Federal; I-A. O Conselho Nacional de Justia; II o Superior Tribunal de Justia; III os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI os Tribunais e Juzes Militares; VII os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.

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CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 131 O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.

CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 157 O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.

CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO ART. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. PARGRAFO NICO O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Art. 769 Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo.

H outros dispositivos referentes matria probatria que corroboram adoo do princpio em tela pelo legislador brasileiro, mas ainda que assim no fosse, ntida a eleio deste princpio para a apreciao da prova pelo legislador em qualquer matria sobre a qual possa versar o processo.

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I.3 DOUTRINA

A dogmtica jurdica, tambm chamada de doutrina, uma forma de construo do saber prpria do campo jurdico que consiste em reunir e organizar de forma sistemtica e racional comentrios a respeito da legislao em vigor e da melhor forma de interpret-la. A dogmtica um saber que produz as doutrinas jurdicas, atravs das quais o direito se reproduz. Tais doutrinas constituem o pensamento de pessoas autorizadas24 a trabalhar academicamente determinados assuntos, interpretar os textos legais e emitir pareceres a respeito da forma mais adequada de interpret-los e de aplic-los. O saber jurdico no cientfico, dogmtico (GEERTZ, 1998:249). O saber jurdico construdo pela doutrina considerado pelo campo como puramente terico, mas seria mais bem definido, a meu ver, como um saber abstrato e normativo, que tem a funo de ensinar de forma normalizada e formalizada as regras que esto em vigor. Vale esclarecer que a viso da doutrina no uma teoria a qual esto subordinadas as prticas judicirias. A doutrina jurdica um discurso autorizado sobre a lei e suas possveis interpretaes e aplicaes jurisprudenciais. um discurso normativo, ideal-tpico, uma vez que est dizendo como a realidade deve ser e no como a realidade . saber que no se debrua sobre a realidade emprica, com a finalidade de explic-la ou compreend-la, como faz o saber cientfico. Antes, tem a finalidade de interpretar a lei, recomendando a melhor forma de aplicao. A doutrina e a legislao esto dirigidas ao mundo do dever-ser: o mundo emprico est num outro plano e no lhes interessa. Na produo de doutrina jurdica, a observao emprica est descartada. Por ser um saber normativo e existir com a finalidade de dizer como a realidade deve ser, no tem base emprica e comum que os juristas concluam, diante da realidade distinta da norma, que a realidade est errada, pois ela no deveria ser assim. Um conflito juridicamente traduzido sofre uma espcie de pasteurizao e adaptado linguagem jurdica de tal maneira que o campo jurdico possa decodific-lo e aplicar a ele as regras jurdicas pertinentes. Evidentemente, as regras jurdicas, como quaisquer regras definidas socialmente, dizem respeito a um determinado tempo e a um

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Bourdieu (1996), em seu Economia das Trocas Lingsticas, constri a figura do porta-voz que a pessoa que, por ser consagrada pelo campo, est autorizada por ele a falar em seu nome. Ainda que haja dissenso no campo sobre determinado assunto, o porta-voz consenso.

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determinado lugar. No entanto, o campo jurdico tende a tomar as regras jurdicas vigentes num determinado momento histrico e numa determinada poca como regras universais (no sentido csmico), absolutas e atemporais. Segundo Bourdieu, o campo jurdico tende a apreender como uma experincia universal de um sujeito transcendental a viso comum de uma comunidade histrica. Pretende-se tom-lo como uma razo universal que nada tem a ver com as condies sociais em que se manifesta. A linguagem jurdica revela este efeito por uma operao que combina os elementos de uma linguagem comum a outros estranhos aos seus sistemas e formula uma retrica de impessoalidade, de neutralidade e de universalizao. A retrica da autonomia, da neutralidade e da universalidade a expresso de todo o funcionamento do campo jurdico e, especialmente do trabalho de racionalizao a que o sistema de normas jurdicas est continuamente sujeito, desde h sculos (BORDIEU, 1989:215). Kant de Lima chama a ateno para o fato de a experincia antropolgica ensinar que o direito parte do controle social que reprime, mas, tambm, pedagogicamente produz uma ordem social definida, embora conflituosa. O direito ensinado em faculdades, que usam tratados didtico-sistemticos em que se inscreve seu saber e formam profissionais que praticaro atividades classificadas de jurdicas, em lugares tambm determinados e especficos, como tribunais e cartrios. Os profissionais de direito estabelecem uma teia de relaes entre si e com os grupos que os circundam (KANT DE LIMA, 1998: pp. 249-356). No entanto, a doutrina brasileira se baseia quase exclusivamente em literatura estrangeira, sem levar em conta que os doutrinadores estrangeiros esto tratando do ordenamento jurdico vigente em seus prprios pases, com institutos, legislaes e, muitas vezes, tradies jurdicas que guardam aprecivel distino do direito brasileiro. No trecho doutrinrio apresentado a seguir, a expresso Cincia do Direito aparece, como em tantas vezes acontece na doutrina, significando o estudo do ordenamento e das doutrinas construdas por juristas. No tem o sentido de cincia que tem o direito, como prtica social, como objeto de estudo. H, portanto, um uso no mnimo ambguo do termo cincia, tendo em vista que a Cincia do Direito designa aqui a forma de construo de saber que no tem nada em comum com a forma de construir saber das cincias sociais. Trata-se de um saber normativo e doutrinrio.25

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Neste sentido ver Geertz (GEERTZ, 1998:249-356).

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A forma de construo do saber das ditas cincias da natureza, assim como das cincias sociais, em muito se distingue do saber jurdico, tendo em vista que as cincias naturais, assim como as cincias sociais, tm um propsito compreensivo e explicativo dos fenmenos sociais e o direito um propsito normativo. Desta forma, a comparao analgica feita entre os dois campos de saber o do saber cientfico e o do saber doutrinrio aponta para uma naturalizao do direito e das suas doutrinas, muito comum na doutrina jurdica brasileira. Ovdio Baptista da Silva, doutrinador de processo civil, afirma que o direito probatrio constitui sem dvida um captulo especial do processo civil, regido por princpios e regras particulares que lhe do o carter de um verdadeiro sistema. Estes princpios, que presidem o direito probatrio, como sucedem com os demais princpios que regem os outros domnios da cincia do Direito, segundo o autor, no podem ser confundidos, no entanto, com os princpios que presidem as chamadas cincias da natureza. Um princpio fsico, diz o autor, como por exemplo, o da gravitao universal, ou qualquer outro, constitui uma regra inexorvel a que os fenmenos da natureza se submetem necessariamente. Quando se fala, no domnio do Direito, em princpios fundamentais, faz-se aluso a princpios norteadores da compreenso do fenmeno jurdico, como simples instrumentos de referncia para a soluo de um problema jurdico qualquer. O autor explica que os princpios fundamentais aos quais far breve referncia so denominados por DEVIS ECHANDIA26 in Teoria general de prueba judicial27, de 1974, princpios retores (sic), para a construo de uma teoria geral da prova (SILVA, 1996:289).

Hernando Devis Echanda, advogado colombiano, nascido em Bogot (1916) e morto na mesma cidade em 2001, um dos pais do direito processual em nvel mundial. Conhecido como um bemsucedido advogado, escreveu muitos livros de direito penal. Informao retirada de Wikipedia, la enciclopedia libre (http://es.wikipedia.org/wiki/Hernando_Devis_Echand). Consulta realizada em 0/1/2008. 27 Encontrei a referncia completa de outra edio da mesma obra nos arquivos da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, que transcrevo a seguir: ECHANDA. Hernando Devis Teoria General de La Prueba Judicial, 5 ed. Buenos Aires: Zavalia, 1981.

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O autor deixa a impresso de que os princpios precedem aos fenmenos naturais e no o inverso. De tal maneira que ele confunde a forma de construo do saber cientfico com a forma de construo do saber jurdico. Os fenmenos da natureza no se submetem a princpios. Os princpios que os explicam. Por outro lado, os princpios, nos sistemas jurdicos de tradio romano-germnica, so idias normativas fundamentais que servem de alicerce para a construo do ordenamento jurdico, tendo em vista que este um conjunto de hipteses abstratas que deveriam guardar entre si uma coerncia lgica. Os princpios jurdicos no so idias compreensivas do fenmeno jurdico. So idias normativas.28 Desde logo, cumpre frisar novamente que chama a ateno, de modo especial, o fato de toda a literatura doutrinria fazer referncia quase que exclusivamente literatura jurdica estrangeira, mais especificamente literatura italiana e francesa. Este trao comum a toda a doutrina descrita, tanto a de processo civil como a de processo penal. Autores tradicionais de nossa doutrina jurdica de processo tais como Joo Mendes de Almeida Jnior ou Pontes de Miranda so raramente mencionados como referncia. Rara tambm , na doutrina, a meno jurisprudncia, quer nacional quer estrangeira. Geertz lembra que o saber jurdico, em qualquer lugar do mundo, e em qualquer poca, apenas parte de uma forma especfica de imaginar a realidade. Essas formas tm de ser confrontadas para que se obtenha conscincia ampla de outras maneiras de sensibilidade jurdica, buscando-se a relativizao de suas manifestaes . (1998, pp. 249-356). Por esta razo tomo o discurso doutrinrio como interlocutor, assim como fiz com os julgadores que entrevistei e esclareo que h, em cada discurso analisado, uma forma peculiar de representar o princpio do livre convencimento motivado do juiz. A referncia doutrina estrangeira nitidamente valorativa, uma vez que ela se refere a realidades sociais como a dos EUA e a da Frana, sociedades que j resolveram questes importantes de cidadania e relativas aos direitos fundamentais. Ao evocar a doutrina estrangeira, os juristas brasileiros esto dizendo, ainda que de modo indireto, que se o modelo jurdico por eles tratados de forma abstrata funciona naqueles pases e no funciona aqui, isto se deve ao fato de nossa realidade ser mais atrasada. Assim sendo, se o modelo funciona nos pases estrangeiros e no funciona aqui, a falha no

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Sobre os ordenamentos de tradio romano-germnica, ver Garapon e Papadoulos, 2003.

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do modelo, mas da sociedade brasileira. Trata-se de uma aluso pejorativa aos brasileiros, pois sugere que o modelo est certo, mas no funciona por causa das deficincias de nossa sociedade. As recorrentes referncias doutrina estrangeira, conforme adiante fica demonstrado neste texto, apontando cada citao aliengena, evidencia que a doutrina jurdica brasileira tende a comparar institutos jurdicos por aproximao ou semelhana de maneira literal e descontextualizada, sem mencionar as particularidades e diferenas prprias dos sistemas jurdicos nos quais esto inseridos. O mtodo usado pela doutrina em nada se aproxima do mtodo comparativo por contaste usado atualmente na antropologia contempornea29. Este transplante fica ainda mais evidenciado quando confrontamos o discurso da doutrina com os discursos dos atores do campo. No caso de saberes como o Direito e a Antropologia, que lidam com manifestaes culturais locais, ainda que regionais ou nacionais, ao se abandonar o enfoque das diferenas presentes em cada formao histrico-cultural especfica, deixa-se de conhecer as particularidades do objeto estudado como meio eficaz de compreenso das especificidades presentes no contexto cultural, em que fatos e instituies atualizam sua existncia particular. Deste modo, a inflexo emprestada por alguns autores ao mtodo comparado, na atualidade, enfatiza que a comparao oferece procedimentos relevantes para, por meio dela, melhor conhecer as especificidades ou as diferenas que caracterizam as realidades locais, regionais e nacionais estudadas (GEERTZ, 1998). Torna-se, ento, o mtodo comparado, tanto um procedimento relevante para conhecer as particularidades de fatos e de instituies dentro dos sistemas e de culturas investigadas como apresenta reconhecida eficcia na apreciao de peculiaridades prprias s instituies jurdicas brasileiras, quando comparadas s de outros pases (AMORIM, KANT DE LIMA e MENDES, 2005). No interior do campo jurdico, h uma lgica prpria de produo de saber que aponta para um antagonismo entre aquilo que o campo considera um saber terico, que se resume pura construo doutrinria, e as posies das prticas limitadas s aplicaes concretas. A doutrina marcadamente universalista, entendida como puramente racional, enquanto que, na prtica, orientada pela

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Esta modalidade de transposio de institutos estrangeiros para o direito brasileiro est discutida em (AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES; 2005:11-38).

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necessidade de aplicar a regra universal ao caso concreto, o que ocorre recorrentemente de maneira particularizada30, nem sempre racional. Sendo o direito um saber local, tal qual a religio e as artes, se transforma, portanto, no tempo e no espao. Assim sendo, a observao do fato objeto tambm se modifica. Segundo Geertz, o sistema jurdico vai buscar descrever o mundo e seus acontecimentos nos seus prprios termos, e essa tcnica usada sintetiza o esforo para que a representao dos fatos seja adequada, correspondente realidade, sua realidade. A verdade construda no processo a verdade do processo. E assim, a questo fundamental explicitada: como proceder a essa representao dos fatos? A forma pela qual o sistema jurdico vai traduzir os fatos imaginados em uma deciso vai representar o sentido de justia prprio a determinado sistema. Da mesma forma, a maneira pela qual o processo judicial representado pelo prprio campo vai traduzir a representao social sobre o processo, sua funo, sua finalidade, sua titularidade e sobre o conflito de que um processo trata (GEERTZ, 1998:249). A constituio de uma esfera propriamente jurdica, mestria tcnica de um saber cientfico freqentemente antinmico das simples recomendaes do senso comum, leva desqualificao do sentido de eqidade dos no especialistas e revogao da sua construo espontnea dos fatos, da sua viso do caso. O desvio entre a viso do jurisdicionado e do agente do campo constitutiva de uma relao de poder, que fundamenta dois sistemas de pressupostos, duas vises de mundo, que se traduz, sobremaneira, em matria de linguagem. Alm desta separao e inacessibilidade de saber constitutivas do campo, a consagrao no interior deste campo de conhecimento exige uma concorrncia pela legitimidade que, por sua vez, destaca os que alcanam o reconhecimento intelectual dos demais. Distingue os donos do saber dos comuns (BOURDIEU, 1987). Todavia, a tendncia do campo jurdico brasileiro construir o seu saber de forma descontextualizada e tornar ocultas e implcitas as representaes sociais que informam as prticas jurdicas. Por esta razo, tais categorias passam a ser naturalizadas e mecanicamente reproduzidas sem reflexo consciente e sem explicitao. No aparecem sequer para os operadores do campo de forma explcita, de maneira que eles mesmos naturalizam suas prticas e no sabem explic-las, na maior parte das vezes, a
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Poder-se-ia dizer que a racionalidade universalista no guarda coerncia com a aplicao prtica que lhe concedida.

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no ser por um discurso justificador, que no leva compreenso das normas reguladoras do sistema nem conseqente normalizao da sociedade, ou seja, dos jurisdicionados. Deste modo, a adeso social s normas postas no ocorre por consentimento, mas sim, ao contrrio, por imposio pela fora. Compreende-se assim o reforo da autoridade que enuncia a norma, do argumento de autoridade e das medidas arbitrrias e repressivas no campo. O campo jurdico tem suas particularidades tanto no que se refere concepo de si mesmo como no que se refere s suas operaes e no mtodo usado para elas. O direito pretende uma independncia do contexto social onde est inserido. Busca ser um sistema independente, fundado em si mesmo e que se autofundamenta. No entanto, perde de vista que esta independncia absoluta do direito comprometeria o prprio carter republicano, uma vez que este pressupe a supremacia de um texto constitucional que seja resultado da manifestao de vontade do povo que a ela voluntariamente adere. A constituio o que representa, assim, a articulao entre o sistema jurdico e o sistema poltico. O princpio do livre convencimento motivado do juiz lhe atribui uma posio enunciativa privilegiada no campo, uma vez que ele tem o papel de intrprete autorizado da lei. Doutrinariamente, aqui e em outras sociedades ocidentais, o princpio objeto desta tese informa a atividade do julgador no momento dedicado apreciao da prova. A regra determina que o julgador deve apreciar a prova produzida num determinado processo judicial livremente para formar sua convico acerca da verossimilhana dos fatos alegados para decidir se e como os fatos ocorreram ou no. A partir da, o juiz deve sentenciar segundo a prescrio legal. Vicente Greco Filho coloca o sistema da persuaso racional como garantia constitucional do processo positivada na Constituio da Repblica de 88, no art. 93, IX31, que impe a obrigatoriedade da fundamentao das decises. Afirma que a

CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ART. 93 Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

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apreciao da prova pelo sistema da persuaso racional32 consiste na possibilidade de o juiz apreciar livremente a prova, fundamentando a deciso, porm, exclusivamente em material constante dos autos. Por outro lado, toda a sentena conter um relatrio do ocorrido no processo e uma fundamentao, dos quais deve logicamente decorrer a parte dispositiva ou concluso (GRECO FILHO, 1996:1 v 51). Segundo o mesmo autor, o sistema de persuaso racional evidente garantia de correta distribuio de justia e completa o conjunto de garantias constitucionais do processo, porque ficariam todas as demais enfraquecidas ou incuas, se pudesse o juiz decidir sem fundamentao (GRECO FILHO, 1996:1 v 51). A idia do livre convencimento surge, segundo a doutrina jurdica brasileira, em oposio ao sistema da prova tarifada, no qual o julgador, por determinao legal, deve atribuir diferentes valores aos diferentes meios de prova, de tal forma que ao testemunho deveria ser atribudo valor diferente da percia, diferente ainda da confisso e assim por diante. A doutrina trata do princpio do livre convencimento tanto nos manuais de Processo Civil como nos manuais de Processo Penal e ainda nos manuais de processo trabalhista, uma vez que o princpio norteador da atividade decisria em todas as vertentes do processo judicial brasileiro. Segue-se a descrio da viso doutrinria da matria para situar o tema segundo faz a dogmtica jurdica, tomando como interlocutores autores de processo civil e autores de processo penal. O tratamento da matria muito parecido na doutrina relativa a todas as reas do processo e chama a ateno o nmero de vezes que Jos Frederico Marques, em seu Elementos de Direito Processual Penal, recorre doutrina de processo civil para tratar do assunto em tela. Para a descrio da doutrina de Processo Penal a respeito do assunto selecionei o manual Elementos de Direito Processual Penal, do Prof. Jos Frederico Marques. Jos Frederico Marques (1913-1993) reconhecido pelo campo como um dos maiores juristas brasileiros do sculo XX. Notabilizou-se, sobretudo, como processualista, foi livre-docente de Direito Judicirio Penal da Faculdade de Direito da
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Vale esclarecer que sistema da persuaso racional expresso sinnima ao princpio do livre convencimento motivado do juiz. Este sistema permite que o juiz avalie todas as provas do processo livremente e no impe aos meios de prova valorao predeterminada. um sistema de avaliao de prova que se ope ao sistema da prova tarifada, que impe valores diferentes aos diferentes meios de prova, exigindo do juiz uma operao matemtica na apreciao da prova. O sistema da prova tarifada ser examinado adiante.

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Universidade de So Paulo e catedrtico de Direito Judicirio Civil da Faculdade Paulista de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Foi integrante da Escola Paulista de Processo Civil ou, simplesmente, Escola Processual de So Paulo, fundada por Enrico Tullio Liebman33, ao lado de Alfredo Buzaid, Moacyr Amaral Santos, Bruno Afonso de Andr, Lus Eullio de Bueno Vidigal, Benvindo Aires e Celso Neves, alm de outros (FRANCIULLI, 1993). Frederico Marques foi jurista, advogado, juiz, professor, conferencista e autor de vasta obra de doutrina jurdica. Os livros Instituies de Direito Processual Civil e Elementos de Direito Processual Penal tiveram especial difuso no campo do direito brasileiro, uma vez que aps a elaborao dos novos cdigos de processo (civil e penal), ocorrida no sculo XX, foram dele as obras de flego para a sua sistematizao. Ambas as obras foram consagradas, e o autor fincava, assim, marcas indelveis na histria de ambos os ramos principais do direito processual brasileiro. As Instituies, como os Elementos, ensinaram direito processual a um nmero incalculvel de advogados, juzes, estudantes universitrios; como tambm o ensinaram a nmero no desprezvel de professores de ambas as disciplinas (MOREIRA, 1984:226, 227). importante frisar que o manual de processo penal de Jos Frederico Marques editado e reeditado no pas h quase 50 anos, dado que demonstra por si s o amplo alcance da obra na reproduo da cultura jurdica brasileira. H nada mais do que meio sculo, Frederico Marques lido e relido por estudantes de direito de todo o pas e por bacharis e advogados que se habilitam a concursos pblicos na rea jurdica. A primeira edio de Elementos de direito processual penal data de 1960, pela Editora Forense, e as edies seguintes foram de 1961, 1962; 1965; 1976, conforme informao dos arquivos da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo34. Frederico Marques aparece, assim, no campo da doutrina de jurdica como um reconhecido porta-voz35 de saberes relativos ao processo judicial brasileiro. Segundo Bourdieu, um porta-voz um ator consagrado pelo campo e, por ele, autorizado a falar
O Professor Liebman lecionou a disciplina Direito Processual Civil, em nvel de ps-graduao, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, na primeira metade do decnio de 1940. 34 As informaes sobre as publicaes da obra de Frederico Marques foram encontradas em consulta ao site da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. (http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/FDI/FDI/FD/start). Consulta feita em 3/10/2007. 35 Sobre a figura do porta-voz, ver: BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingsticas. So Paulo: Edusp, 1996.
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em seu nome, caractersticas indubitavelmente atribudas a Frederico Marques como um porta-voz do campo jurdico brasileiro em matria de direito processual. Por mais que haja divergncias entre processualistas a respeito das posies do autor, no h qualquer divergncia a respeito de que sua obra referncia doutrinria obrigatria, em matria de processo. Este reconhecimento demonstra inegavelmente que o campo jurdico brasileiro autorizou Frederico Marques a exercer o papel de seu porta-voz nesta matria. Outro fato que merece meno o de que uma reedio de sua obra foi feita em 1997, quatro anos depois de sua morte. Para tanto, foi necessria a reviso e adaptao do texto da obra ao texto da Constituio da Repblica de 1988, bem como s reformas da legislao processual que foram implementadas ao longo do tempo, uma vez que a doutrina do autor anterior a elas. Para a descrio da doutrina de Processo Civil, foi selecionado o manual do Professor Ovdio Baptista da Silva, advogado diplomado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). doutor em direito e livredocente em Direito Processual Civil pela mesma Universidade e professor titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UFRGS, tendo se aposentado no ano de 1998. Professor dos cursos de ps-graduao da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), nos cursos de Mestrado e Doutorado, recebeu o ttulo de Professor Insigne conferido pelo Instituto de Advogados do Rio Grande do Sul. O manual do doutrinador foi publicado pela primeira vez em 1987, com o nome de Direito Processual Civil, e vem sendo reeditado at hoje. Encontrei referncia na Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo de edies de 1987, 1990, 1995, 2000 e 2001 e 2003. A seleo de Ovdio Baptista da Silva como interlocutor doutrinrio em matria de processo civil baseou-se, em primeiro lugar, no fato de que h, a meu ver, no trabalho de exposio deste professor, um esforo de apresentar os princpios inerentes ao processo de forma sistemtica, esforo que no comum nos manuais e que coloca em evidncia o princpio do livre convencimento motivado do juiz frente aos outros princpios processuais e prpria mecnica da atividade cognitiva processual. Em segundo lugar, sendo Ovdio Baptista da Silva um autor contemporneo, sua doutrina j considera o texto constitucional de 1988 e a nfase que a sistemtica constitucional d viso sistmica do ordenamento e ao papel organizador dos princpios nesta mesma sistemtica. 49

No finalidade deste trabalho fazer uma reviso exaustiva da doutrina processual, nem mesmo a respeito do princpio do livre convencimento motivado do juiz, e sim reler e descrever o modo como a doutrina jurdica brasileira trata deste princpio. O objetivo desta reviso situar o princpio, objeto de meus estudos, na sistemtica processual, para situ-lo em contextos processuais civis, penais e trabalhistas. Em alguns poucos momentos, outras fontes doutrinrias so apresentadas para serem confrontadas com noes e idias expressas por Ovdio Baptista da Silva. Utilizei as doutrinas de trs autores que tratam do assunto de forma clara, precisa e bastante completa e por serem manuais amplamente adotados em nossas faculdades de direito. So elas as doutrinas de Vicente Greco Filho, em seu Direito Processual Civil Brasileiro, assim como a de Ernani Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, O Processo de Conhecimento, vol. I e o tradicional Primeiras Linhas do Direito Processual Civil, de Moacyr Amaral dos Santos36. A primeira edio do manual de Moacyr Amaral dos Santos foi editada em 1971, seguindo-se outras edies em 1980, 1990, 1998, 1999, 2000, 2003. Para descrever o tratamento da doutrina de processo penal selecionei a obra de Frederico Marques, j citada. O manual de direito processual civil de Vicente Greco Filho obra de amplo alcance, tendo sido editado pela primeira vez pela Editora Saraiva em 1981, e praticamente uma vez por ano nos 20 anos subseqentes. As edies seguintes tm as seguintes datas: 1984, 1985, 1987, 1988, 1989, 1990, 1993, 1994, 1995, 1996, 2000, 2003. A primeira edio do manual de Vicente Greco Filho de 1981, e muitas foram as edies posteriores. Os dados expostos a seguir pretendem demonstrar o alcance da obra do autor, uma vez que esta vem sendo reeditada quase que anualmente desde 1981. Estes dados foram colhidos nos arquivos da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde o professor Vicente Greco Filho professor de Direito Penal. Entretanto, no se pretende desprezar a circunstncia de que estes discursos doutrinrios analisados, tanto o de Frederico Marques como o de Ovdio Baptista da Silva, esto fortemente ancorados nas literaturas jurdicas estrangeiras, especialmente na
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Os dados apresentados a seguir dizem respeito ao manual do Professor Moacyr Amaral dos Santos, utilizado at hoje nos cursos de graduao em direito para as aulas iniciais de Direito Processual Civil.

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doutrina italiana, o que os afasta da percepo das peculiaridades do contexto jurdico e social brasileiro e da sensibilidade jurdica nacional. Usualmente, a tradio doutrinria expressa nestes autores e tambm em outros parte do ponto de vista de que institutos de culturas jurdicas estrangeiras seriam semelhantes aos que passam a conceber no ordenamento jurdico brasileiro. De h muito a comparao por semelhanas, como mtodo, est superada, embora tivesse papel proeminente nas cincias do sculo XIX. No sculo XX, entretanto, como j mencionei, a comparao por contrastes torna-se mais vantajosa porque assegura as diferenas dos institutos jurdicos em suas culturas originais. Nesta concepo, que a comparao est posta neste trabalho, pois ao contrastar possvel ter percepo mais autntica da cultura jurdica brasileira. A comparao por semelhanas presa a concepes evolucionistas ultrapassadas, quando procura semelhanas entre as instituies da antiguidade com as atuais, considerando serem os institutos de pocas e de formaes histrico-culturais muito distanciadas, unilinearmente vinculados, na maioria das vezes, por fictcia descendncia. De h muito a busca das origens foi abandonada, tanto pela cincia natural como pela cincia social, em face do alto preo do investimento material e humano desta busca e das incertezas quanto aos resultados dela obtidos. Deste modo, torna-se duvidosa a inteno de compreender e de explicar as realidades sociais presentes, pelo passado, como se elas mantivessem continuidade. Isso no quer dizer que no se encontrem traos do passado em instituies do presente, especialmente se esto inseridos na mesma formao histrico-cultural, mas esses traos no podem ser analisados como meras sobrevivncias do passado, pois so dotados de significados contextuais e temporais distintos (AMORIM, KANT DE LIMA e MENDES, 2005). Ao apresentar o princpio do livre convencimento motivado do juiz37 a doutrina de Ovdio Baptista da Silva diz que na verdade, o prprio princpio da oralidade, que dado como bsico e determinante dos demais princpios processuais, s tem sentido, no direito moderno38, se for instrumento para colocar o juiz em condio de avaliar livremente a prova que oralmente recebe, tirando dela, sem limitaes tcnicas, o
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CDIGO DE PROCESSO PENAL. ART. 157 O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 131 O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. 38 O autor no esclarece o significado da expresso direito moderno, assim como tambm no especifica a que sistema jurdico est se referindo.

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prprio convencimento. A oralidade, em seu sentido contemporneo, portanto, segundo o doutrinador, pressupe, alm dos outros, a faculdade reconhecida ao julgador de livre e ampla apreciao da prova, sem as peias que o ordenamento processual lhe possa criar por meio de princpios limitadores de sua ampla investigao e convencimento. Em suma, diz o autor, no pode haver autntica oralidade onde persistam as arcaicas limitaes impostas pelo princpio da prova tarifada, do qual decorre, em ltima anlise, um convencimento no livre, mas imposto pela prpria lei a que o julgador deve obedincia (SILVA, 1996:54). O princpio de prova tarifada visto pela doutrina como limitador da formao da convico livre do juiz, tal como fica claro no trecho acima exposto. No entanto, na maior parte da doutrina, os sistemas de prova do direito feudal e do direito moderno aparecem como se ambos tivessem o objetivo de reconstruir a verdade dos fatos. Vale enfatizar ainda que no foi encontrada na maior parte da doutrina brasileira, at o presente momento, referncia que mencione em que momento histrico o sistema brasileiro, ou qualquer outro sistema processual ocidental, tenha adotado o princpio da prova tarifada. A doutrina refere-se ao sistema, explicando sua mecnica, sem mencionar, todavia, quando e onde foi adotado. Explica, na maior parte dos casos, que, no sistema da prova tarifada, a lei atribui valor pr-fixado a cada um dos meios de prova e, deixa impresso, que o sistema aplicado para reconstituir a verdade dos fatos. Encontrei, entretanto, em texto de Moacyr Amaral dos Santos, um exemplo raro na doutrina brasileira que no confunde a construo de verdade jurdica no sistema do direito feudal com o sistema de construo de verdade jurdica no sistema de inqurito. O direito feudal no pretendia a reconstruo dos fatos, enquanto o sistema de inqurito busca a verdade dos fatos, a exemplo da reconstituio de fatos pretritos pelo testemunho. Moacyr Amaral dos Santos afirma em sua doutrina que o sistema de provas legais remonta s ordlias, ou juzos de Deus, dos mais remotos tempos. Explica que a ordlia consistia em submeter algum a uma prova, na esperana de que Deus no o deixaria sair com vida, ou sem um sinal evidente, se no dissesse a verdade39. Da as ordlias denominarem-se, tambm, juzos de Deus. Das ordlias se serviram, segundo o
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Parece-me que aqui que a confuso comea, pois no fica claro que as ordlias e juzos de Deus no pretendem a descoberta da verdade dos fatos, mas o estabelecimento da verdade diante de Deus. O juramento, por exemplo, o estabelecimento da verdade diante de Deus, pois jurar em falso seria autoacusar-se, uma vez que todas as maldies recairiam sobre quem prestou julgamento, inclusive a condenao a penas na vida eterna, isto , o inferno.

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autor, hebreus, gregos, hindus. Mas foram os povos europeus, sob o domnio germnico-barbrico, na Idade Mdia, que fizeram prosperar e multiplicar-se esse gnero de provas. Com as ordlias conviveu outro sistema de prova de carter nitidamente religioso o juramento, praticado por egpcios e hindus, gregos e romanos, e que se difundiu na Idade Mdia, apesar da geral reprovao da Igreja40. Como corretivo ao abuso dos juramentos falsos, surgiu e se implantou, nessa poca, a instituio dos conspurgadores juratores, conjuratores e que consistia no juramento de outras pessoas em abono da pessoa que prestava o juramento (SANTOS, 1995, vol. II:379). O mesmo autor continua afirmando o seguinte: No sculo X generalizou-se o duelo, ou combate judicirio, a mais usada e apreciada das ordlias, indispensvel para a soluo de quase todos os litgios. Desenvolveu-se de tal sorte a prova per pugnam que at mesmo as testemunhas conjuratores de uma e outra parte combatiam entre si. O autor afirma que nesse sistema de provas, a funo do juiz consistia em assistir o experimento probatrio declarando o seu resultado 41 (SANTOS, 1995, vol. II:380). Moacyr Amaral dos Santos afirma que sob a influncia do direito cannico, e dos estudos de direito romano, a partir do sculo XI, foram abolidas as ordlias, e a contar do sculo XIV, condenado o duelo, restauraram-se os meios romanos de prova, documentos e testemunhas, especialmente estas. Mas as provas tinham um valor prfixado em lei. Cada prova tinha valor inaltervel e constante, previsto em lei, e, por isso, ao juiz no era lcito apreci-la seno na conformidade da eficcia que a lei lhe atribua. O autor afirma que este o sistema das provas legais ou positivas, tambm conhecido como sistema positivo (SANTOS, 1995, vol. II:380). Moacyr Amaral dos Santos afirma ainda que no sistema das provas tarifadas as regras legais estabelecem os casos em que o juiz deve considerar provado, ou no, um fato; em que atribui, ou no, valor a uma testemunha: quando h prova plena ou semiplena; quantas provas semiplenas formam uma prova plena, excluindo de todo ao juiz o poder de deliberar segundo a convico que as provas lhe transmitam. D-se, segundo o autor, neste sistema, aquilo que os doutrinadores chamam de tarifamento de provas, uma vez que cada prova tem como que tabelado o seu valor, do qual no h
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Ver a respeito da influncia de culturas de povos da antiguidade o texto de Luciano de Oliveira denominado No fale do Cdigo de Hamurbi! A pesquisa sciojurdica na ps-graduao em direito. pp. 137-167 (OLIVEIRA, 2004). 41 Segundo Foucault, como veremos a seguir, o juiz, neste sistema, funciona como garantidor das regras do jogo (FOUCAULT, 2003:62).

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como fugir, tornando-se assim o juiz rgo passivo, incumbido apenas, verificado o valor atribudo pela lei a cada prova, de reconhec-lo na sentena, sem que lhe caiba apreciar a prova na conformidade da eficcia que tem na formao de sua convico. Afirma, ainda, que eram mximas do sistema, entre outras vrias, as seguintes: testis unus, testis nulus; testibus duobus fide dignis credendum42 (SANTOS, 1995, vol. II:380). Para finalizar o tratamento da matria referente ao sistema da prova tarifada, Moacyr Amaral dos Santos afirma que a instruo probatria, neste sistema, se destinava a produzir a certeza legal. E continua: o juiz no passava de um mero computador, preso ao formalismo e ao valor tarifado das provas, impedido de observar positivamente os fatos e constrangido a dizer a verdade conforme ordenava a lei que o fosse. O autor conclui o tratamento da matria dizendo que no depoimento de uma s testemunha, por mais idnea e verdadeira, haveria apenas prova semiplena, enquanto que no de duas testemunhas, concordes e legalmente idneas, ainda que absurdos os fatos narrados, resultaria prova plena, e, pois, certeza legal. (SANTOS, 1995, Vol. II: 380). No entanto, nos estudos de Foucault sobre os diferentes sistemas de prova, fica demonstrado que o sistema da prova tarifada prprio do sistema de inqurito adotado pelo Tribunal do Santo Ofcio da Inquisio. Consistia em um sistema de avaliao de provas no qual cada meio de prova teria seu valor pr-fixado nos regimentos do Tribunal Santo Ofcio. Assim, como diz o texto acima, se houvesse duas testemunhas haveria prova plena, por mais inverossmeis que fossem os depoimentos, enquanto que o depoimento de uma nica testemunha seria sempre prova semiplena, por mais verossmil e em sintonia que estivesse com o resto do quadro probatrio (FOUCAULT, 2003:55). Vale chamar a ateno para o fato de que o valor da prova, no sistema que a doutrina chama de sistema de prova tarifada, no estava propriamente previsto em lei, no sentido que damos a esta expresso atualmente: produto da atividade do Poder Legislativo, legtimo e democraticamente eleito, tendo em vista que no havia Poder Legislativo legitimamente eleito naquela poca, nem mesmo a unificao dos estados nacionais havia ocorrido, alm de Portugal e Espanha. A doutrina jurdica brasileira, no

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Traduo: uma testemunha, testemunho nulo; duas testemunhas, credibilidade fidedigna.

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entanto, no esclarece em que contexto foi adotado este mtodo de apreciao da prova e muitas vezes o confunde com os sistemas de prova adotados pelo direito medieval. Retomando a doutrina de Ovdio Baptista da Silva, o autor cita CAPPELLETTI43, renomado processualista italiano, dizendo que este mostra que o sentido contemporneo do princpio da oralidade exige o abandono de todas as limitaes impostas admisso e avaliao da prova testemunhal e concomitante ampliao da faculdade de utilizao, pelo juiz, da prova indiciria (SILVA, 1996:54). Diz ainda que as prprias normas disciplinadoras do nus da prova que, em ltima anlise, so regras de verdade formal, limitadoras do livre convencimento, ho de ser consideradas como restries ao princpio da oralidade, enquanto restritivas do livre convencimento que com a oralidade se busca. Fica claro, portanto, que o objetivo de todo o sistema de princpios processuais contemporneos, segundo o autor, proporcionar ao julgador a formao de um convencimento livre a respeito do litgio a ele apresentado, a partir do imediato contato com as partes e da livre apreciao das provas (SILVA, 1996:54). Neste particular, mais uma vez ntido o descompasso entre o discurso da doutrina e o dos operadores, alm de chamar a ateno o desencontro existente do discurso dos atores que, em alguns casos, parecem estar inseridos em sistemas diferentes. Como se v no discurso transcrito a seguir, a representao do princpio do livre convencimento ali expressa aproxima-se muito da descrio que Frederico Marques faz do princpio da ntima convico44, que um mtodo de avaliao probatria que no obriga o julgador a publicar as razes que o levaram a decidir, nem a demonstrar a racionalidade do percurso de formao de convencimento. Hoje, no nosso ordenamento jurdico, este mtodo de avaliao probatria ainda utilizado no julgamento pelos jurados no Tribunal do Jri. O trecho transcrito a seguir demonstra uma representao do princpio em anlise que o aproxima do processo decisrio da ntima convico tal como explicado por Frederico Marques.

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Apud (MARQUES, 1997-b: v 2, 275-276). Cappelletti, Mauro. Oralidad y las pruebas en el processo civil. Buenos Aires: Ejea, 1972. 44 Nos sistemas probatrios regidos pelo princpio da ntima convico, os julgadores no precisam fundamentar suas decises, pois entende-se que elas s dizem respeito ao prprio julgador. Neste sistema, no necessrio tornar pblica a fundamentao da deciso.

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Depois que decido qual a melhor soluo para o caso vou lei e ao processo procurar uma fundamentao razovel. Tirando os casos mais bvios, eu decido primeiro e depois vou buscar a fundamentao para a deciso. Quando pego o processo para fazer a sentena, preciso ler somente as peas essenciais, mas fao isto de trs para frente: primeiro leio a rplica feita pelo advogado do autor, porque ali ele reafirma o que que o autor quer. Depois leio a contestao e se ficar alguma dvida vou ler a inicial. Alis, o pedido tem sempre que ser lido. Havendo um laudo pericial muito bom e facilita muito porque possvel ler os quesitos e a concluso para decidir. Muitas vezes, o argumento trazido pelo advogado da parte muda a minha convico ntima (grifo meu) e me faz mudar a deciso e buscar no processo e na lei elementos de fundamentao para a nova deciso (J3).

A doutrina faz meno s regras de s crtica que nada mais so do que a formao do convencimento do juiz informado pela sua experincia e pela sua prpria lgica, pela sua racionalidade e pela sua subjetividade, em ltima anlise. Entretanto, a doutrina coloca a racionalidade do juiz e sua experincia como se fossem dados objetivos de influncia e ignora o aspecto subjetivo que determina a formao do convencimento e das decises. O trecho que se segue demonstra o que acabei de discutir. As regras da s crtica, afirma Frederico Marques, em sua doutrina, citando ALPIO SILVEIRA45, so, antes de tudo, as regras do correto entendimento humano. Nelas intervm as regras da lgica com as regras da experincia do juiz. E adiante esclarece: O juiz que deve decidir com relao s crtica, no tem a liberdade de raciocinar discricionariamente, arbitrariamente. O livre convencimento deve conjugar a lgica e a experincia, sem excessivas abstraes de ordem intelectual, mas observando sempre os preceitos e mtodos que tendem a assegurar o mais acertado e

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Apud (MARQUES, 1997-b:v 2, 275-276) Silveira, Alpio. O In Dbio pro Reo na Justia Penal, 1958, pginas 5 e 6. Esta citao de Frederico Marques no menciona a editora que publicou o trabalho citado de Alpio Silveira, nem tampouco o local da edio. Esta prtica recorrente em Frederico Marques e habitualmente encontrada em outros doutrinadores. Consultei os arquivos da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, mas, apesar de ter encontrado referncia a vasto nmero de publicaes de autoria do autor, no encontrei referncia a esta obra.

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eficaz raciocnio. que, como assinala agudamente FLORIAN46, processualista italiano, o mtodo do livre convencimento no pode importar em anarquia na apreciao das provas. O princpio do livre convencimento, afirma Frederico Marques, vem expressamente consagrado no artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, in verbis: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova (MARQUES, 1997-b:v 2, 275-276). Cabe aqui enfatizar que, no trecho da doutrina de Frederico Marques acima descrito, h a explicitao de uma idia muito comum no campo jurdico brasileiro: a concepo de uma unidade no entendimento humano, o que afasta desta doutrina a noo do direito como produto de um saber local, ainda que nacional, espacial e temporalmente identificvel. Por outro lado, bastante clara a representao de uma s crtica, como diz o autor, que naturaliza e absolutiza os valores que esto envolvidos na discusso da causa, inclusive os do prprio julgador. O autor fala ainda de mtodos capazes de assegurar o mais acertado e eficaz raciocnio, que tambm idia que toma como absolutos os valores inerentes discusso de um conflito. Cumpre frisar que no trecho da doutrina apresentado a seguir, o autor no contextualiza a doutrina processual a que se refere. Em outras palavras, no esclarece qual o tempo e o espao da doutrina processual de que est tratando. Considerando que o saber jurdico e, especialmente, a doutrina processual so um saber local de carter nacional, no contextualizar adequadamente o que est tratando envolve um argumento de autoridade. Nas entrelinhas do seu texto o doutrinador, no esgota o assunto, no o fundamenta, no explicita a que doutrina moderna est se referindo, tornando-se um autor avarento, como os que guardam secretamente as fontes de seu saber enclausuradas. Deixa, desse modo, seus leitores com a iluso de que o autor sabe mais, pois conhece qual a doutrina moderna qual est se referindo, conseqentemente paira acima dos que nele buscam ilustrar-se sobre o direito. visto pelos seus leitores e seguidores, portanto, como uma autoridade consagrada no campo.

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Apud (MARQUES, 1997-b: v 2, 278) FLORIAN Eugenio. Prove Penali. 1921, vol. I, pg. 325. O autor no cita editora nem o local da edio, como j foi observado na nota no. 21. Consultando os arquivos da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, encontrei a referncia completa da obra mencionada em ficha virtual que transcrevo de FLORIAN, Eugenio: Delle prove penali: in generali. Milano: F. Vallardi, 1921.

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Segundo Frederico Marques, o livre convencimento est hoje consagrado pela doutrina processual47 como a mais recomendvel das formas e sistemas de valorao das provas. E isto tanto no Direito Processual Penal como no Direito Processual Civil. Outros doutrinadores, no entanto, segundo o autor, fazem algumas restries a seu uso, atribuindo-lhe, mesmo, a responsabilidade por erros judicirios graves de que d notcia a histria. Afirma que se o livre convencimento constitui uma conquista da cincia processual, por outro, lado se apresenta como perigoso porque pode transformar-se em arbtrio. No se deve, porm, confundir o livre convencimento com o mau uso que dele possa fazer algum juiz energmeno48 ou atrabilirio49, que desconhea os justos limites de suas funes (MARQUES, 1997-b:v 2, 278). Mais uma vez, o discurso dos julgadores se apresenta em descompasso com o discurso doutrinrio, como se pretende demonstrar com o trecho abaixo transcrito.

Quando eu fao a audincia eu j sei o que vou decidir. na audincia que eu tenho contato com os fatos. Quando vou fazer a sentena, primeiro eu penso no fato e vejo o que eu vou decidir e a busco as provas no processo, doutrinas, jurisprudncias para justificar minha deciso. Primeiro eu decido. Os fatos me fazem sentir o que eu devo decidir. Os fatos so toda a histria que me foi contada durante a audincia (J4).

Em primeiro lugar, segundo Frederico Marques, literalmente, o livre convencimento no significa liberdade de apreciao das provas em termos tais que atinja as fronteiras do mais puro arbtrio50. Esse princpio libertou o juiz, ao ter de examinar a prova de critrios apriorsticos contidos na lei, em que o juzo e a lgica do legislador se impunham sobre a opinio que em concreto podia o magistrado colher; no o afastou, porm, do dever de decidir segundo os ditames do bom senso, da lgica e da experincia51. O livre convencimento que hoje se adota no Direito Processual, segundo

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Cumpre frisar, neste trecho, que o doutrinador no contextualiza novamente a doutrina processual qual se refere. 48 Energmeno, segundo o Mdio Dicionrio Aurlio, o sujeito endemoniado, fantico, possesso. 49 Atrabilirio, segundo o Mdio Dicionrio Aurlio, o sujeito colrico, violento. 50 Mais uma vez o doutrinador usa um argumento de autoridade, uma vez que no explicita quais so as fronteiras do puro arbtrio. 51 O doutrinador repete o argumento da lgica do bom senso, da lgica e da experincia, afastando completamente a influncia da subjetividade do juiz.

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Frederico Marques, no se confunde com o julgamento por convico ntima52, uma vez que o livre convencimento lgico e motivado o nico aceito pelo moderno processo penal (MARQUES, 1997-b:v 2, 278). Como se pode constatar no trecho de entrevista transcrito a seguir, o raciocnio do juiz no parte da anlise de provas para as concluses, mas busca as provas que confirmam sua concluso.

Como que funciona o livre convencimento na prtica voc provavelmente j deve ter ouvido isso de todos os colegas. Durante muito tempo houve um certo pudor de dizer isso, mas hoje em dia isso se diz at decises. Por exemplo: em 95% dos casos, eu j fiz sentena pra decidir um processo eu leio o processo inteiro e quando eu termino o processo, eu digo assim, no, essa pessoa vai ser condenada. Antes de trabalhar a sentena eu j tenho a mais absoluta certeza de qual vai ser minha deciso. Deve ou no deve ser condenado. Esses links talvez na minha prtica sejam feitos na medida em que o processo vai acontecendo... Eu interrogo uma pessoa e digo esse cara est mentindo. Isso de certa maneira me condiciona. Quando eu for olhar o processo e me lembrar do interrogatrio para processos eu tenho uma boa memria j estarei condicionado a ler o processo com um viis condenatrio ou absolutrio, dependendo do caso especfico, por um viis condenatrio. Como eu fiquei com aquela impresso .... eu to te falando o que acontece comigo do ponto de vista psquico. Que links eu fao, como funciona a minha cabea nesse procedimento. A o trabalho de justificar a deciso um

trabalho retrospectivo: eu tenho a deciso na cabea, digo essa pessoa vai ser condenada, agora eu vou sentar e vou justificar isso, vou pegar as razes que permitem chegar a essa concluso. Acontece na maioria das vezes, a quais so as excees? As excees so uma tortura pra mim. Uma delas

Neste ponto, mais uma vez o autor usa um argumento de autoridade, uma vez que no explica o que e como funciona o julgamento por ntima convico. O autor se coloca numa posio de autoridade diante do leitor, pois parte do pressuposto que ele sabe algo que o leitor no sabe e que deveria saber, mas que o autor tambm no explica. Construdo desta forma, o saber jurdico, a que chamamos de doutrina, no explicativo da realidade como o o saber cientfico, mas normativo, valorativo e impositivo.

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ocorre naquelas situaes em que eu tenho a ntima convico de que aquela pessoa culpada e quando vou fazer essa organizao eu vejo que no tenho material suficiente pra isso, s vezes acontece. Mais eu tenho realmente essa sensao, eu sei que essa pessoa culpada por esse fato, mais quando voc vai ver a prova, a prova no te permite argumentar nesse sentido. E a quando h algum tipo de dvida, a nem seria propriamente o caso da dvida porque eu intimamente no tenho dvida, mais do ponto de vista tcnico ... (J17).

Em segundo lugar, prossegue Frederico Marques, cumpre advertir que o juiz, ao sentenciar, deve fazer a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso (Cdigo de Processo Penal, artigo 381, n. III). Ou como diz, com mais preciso, o artigo 118, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil 53 Artigo 131 do atual Cdigo de Processo Civil. 54: O juiz indicar na sentena ou despacho os fatos e circunstncias que motivarem o seu convencimento (MARQUES, 1997-b: v 2, 278-9). por isso que a Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, segundo Frederico Marques, traz este ensinamento lapidar: Nunca demais, porm, advertir que livre convencimento no quer dizer puro capricho de opinio ou mero arbtrio na apreciao das provas. O juiz est livre de preconceitos legais55 na aferio das provas, mas no pode abstrair-se ou alhear-se ao seu contedo. No estar ele dispensado de motivar a sua sentena. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. De fato, explica o autor, a obrigao imposta ao magistrado, de motivar o seu convencimento, limita-se, quando no lhe impede, o arbtrio no decidir. A motivao, como acentua pitorescamente, segundo Frederico

O livro de Frederico Marques Elementos de Processo Penal foi escrito em meados do sculo XX, antes, portanto, do advento da Constituio da Repblica de 88. Foi reeditado em 1997 e, para manter a integridade do texto e atualiz-lo aos preceitos constitucionais atuais, foi usado o mtodo de sinalizar as inovaes sofridas pelo ordenamento jurdico entre pontos como estes que aqui aparecem. A atualizao foi feita pelo prof. Vitor Hugo Machado da Silveira. Registre-se, ainda, que a edio de 1997 no noticia a data da primeira edio da obra, dando a entender aos incautos tratar-se de trabalho atual de Frederico Marques, morto em 1993, com 90 anos, cinco anos depois do advento da Constituio de outubro de 1988. 54 Nota inserida pelo dr. Victor Machado da Silveira, para a atualizao da obra em 1997, conforme nota do editor. 55 Vale assinalar que o autor diz que o princpio do livre convencimento libera o julgador dos preconceitos legais, mas no menciona os preconceitos e a subjetividade do prprio julgador, como se estes no existissem e no determinassem a forma de julgar. A motivao da deciso aparece como forma de garantir o direito das partes e do interesse social. Assim, dito de outra forma, pode se considerar que a motivao da sentena protege a parte do julgamento arbitrrio.

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Marques, GIROLAMO BELLAVISTA56,

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, impedisce che il libero convincimento

contrabbandi l arbitria del giudice58. Motivar, segundo Frederico Marques, significa o juiz explicar as razes que tem para chegar a uma determinada deciso, e no apenas afirmar, em seguida, a um resumo descritivo das provas. A motivao da sentena constitui, por isso mesmo, um vnculo psicolgico, de extraordinria importncia, que liga o juiz lei. Frederico Marques afirma, ainda, que quem juiz precisa saber conter seu arbtrio e lembrar-se de que est obrigado a atuar com a mxima imparcialidade e, sobretudo, com bastante cautela e prudncia. Diante do desconhecido, afirma Frederico Marques, o juiz deve colocar-se em postura de profunda humildade, capacitando-se, assim, da fragilidade dos meios de que dispe para a descoberta da verdade (MARQUES, 1997-b:v 2, 279). interessante notar que o discurso doutrinrio afirma ser a obrigao de motivar ou fundamentar a deciso, o limite bastante imposto ao magistrado pela lei para impedir o seu arbtrio na deciso. Mais uma vez, aparece o dissenso entre a doutrina e a representao dos julgadores que descrevem sua prtica decisria como logicamente precedente e independe da fundamentao da sentena.

Ah, claro, Regina, vamos falar a verdade. Essas inferncias... Eu at estou lendo um livro timo. Outro autor que eu descobri nos Estados Unidos espetacular o Atienza. Voc conhece? Espetacular. E eu estou lendo um livro maravilhoso dele, chamado O direito como argumentao, que o que eu quero usar na minha tese, porque a minha tese O papel da argumentao na taxatividade, essa nova tica procedimentalista, a argumentao jurdica... E a, nesse livro ele vem demonstrando, na primeira parte, eu t na pgina 100, ele vem demonstrando a insuficincia da lgica formal pra dar

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A bibliografia apresentada pelo autor no traz a referncia completa da obra que encontrei nos arquivos virtuais da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo: GIROLAMO, Bellavista. Lezioni di diritto processuale penale Nuova ristampa della 3. edizione aggiornata / con due appendici. Milano: A. Giuffr, 1969. 57 Girolamo Bellavista (Palermo, 1908 /1976) foi advogado e professor de Direito Penal e Processo Penal da Universidade de Messina. Foi diretor honorfico da Reconstruo Liberal, rgo da federao do Partido Liberal de Palermo. 58 Impede que o livre convencimento torne-se arbtrio do juiz.

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conta da argumentao, porque realmente tem muita coisa que a lgica formal no consegue traduzir na suas frmulas. Ento bvio que se voc tem uma margem de discricionariedade na hora de decidir e essa margem existe na hora de valorar a prova, no toa que juiz A e juiz B podem valorar a mesma prova de forma diferente. Voc tem essa margem de discricionariedade na hora de fechar conceitos genricos, tipo garantia da ordem pblica, enfim, conceitos abertos. Voc tem margem de discricionariedade enorme na hora que voc aplica pena, ento nesses momentos, que no so poucos no direito, que so muitos, o que a J13 como pessoa, qual o histrico, quais so as vivncias de J13 so fundamentais. Ento, eu te digo o seguinte, e bom que voc no me identifique a nessa fita, mas uma verdade, eu sou uma pessoa que tem horror de corrupo. Eu tenho dio de gente mau-carter, corrupta, gananciosa, mas eu sou uma pessoa mais condescendente com algum que tem dificuldades psiquitricas e se envolva com drogas, entendeu? Eu sou mais condescendente com pobre que furta, com adolescente que se envolve com drogas. Isso faz parte do meu histrico? Talvez. Provavelmente. Ento bvio que J13, com essa viso de mundo, na hora de julgar um corrupto vai aplicar uma pena muito mais alta, dentro das margens legais, do que algum que tenha uma outra viso da corrupo no Brasil, entendeu? Ou da corrupo de forma geral, ou da ganncia, ou desse defeito do ser humano, entendeu? Que eu tenho ojeriza, outras pessoas tm uma viso mais soft. Eu tenho horror, me enoja muito (J13).

Este captulo tratou do princpio do livre convencimento luz da legislao e da doutrina, particularmente privilegiando dois porta-vozes reconhecidos no campo do direito brasileiro: Ovdio Baptista da Silva e Jos Frederico Marques. O trato da matria destacou aspectos que podem ser vistos como inseparveis na atualizao do princpio estudado, tais como a questo da construo da verdade para a deciso judicial que ser remetida no captulo subseqente iniciativa probatria do juiz. Antes, porm, passo a tratar da relao entre as categorias justia e verdade dos fatos, que se apresentaram

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inseparavelmente e de maneira recorrente nas entrevistas realizadas com magistrados dos tribunais do Rio de Janeiro.

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CAPTULO II SOLIDARIEDADE ENTRE AS IDIAS DE JUSTIA E DE VERDADE DOS FATOS

O segundo captulo decompe o livre convencimento, luz da legislao, da doutrina e das representaes dos julgadores outras categorias que lhe so solidrias a exemplo da de justia e de verdade dos fatos.

Essa a funo do juiz. A funo do juiz no simplesmente olhar pro papel e ver qual a melhor pea produzida pelos advogados, quem escreveu melhor, quem que produziu a melhor prova e dar a sentena com base nisso. procurar a verdade dos fatos. procurar fazer justia. Isso, eu acho realmente, que o papel do juiz. E se o juiz tiver que produzir uma percia, por ordem sua, mesmo que as partes no tenham requerido, oficiar quem quer que seja, descobrir o que realmente aconteceu, acho que deve fazer. O livre

convencimento aqui funciona um pouquinho alm. Quando chegam os autos, s vezes at pra dar a sentena, eu leio e vejo que est faltando uma prova, eu mando produzir (J9).

II.1

JUSTIA E SABER LOCAL

A idia de justia uma construo social que, portanto, varia no tempo e no espao. Todavia, somos socializados de forma a naturalizar a nossa idia de justia e a tom-la como nica, imutvel e natural. Trata-se de uma atitude etnocntrica como muitas outras que acabam por constituir uma identidade cultural. Entretanto, relativizar ambas as idias, tanto a de justia como a de direito, e tom-las como saberes locais, construdos socialmente e que variam no tempo e no espao, exerccio indispensvel para refletir a respeito delas. O carter essencialmente convencional e precrio da idia de justia faz com que o reconhecimento de uma soluo como uma soluo justa pelo grupo seja constitutiva da prpria idia de justia. Em outras palavras, justa a soluo de um conflito quando reconhecida como tal pelo grupo social que a adota. 64

Jacques Derrida, em Fora de lei, ao comentar a expresso da lngua inglesa to enforce de law, tpica da lngua inglesa, enfatiza que esta expresso idiomtica remete por aluso direta e literal fora que vem do interior da prpria lei e que lembra que o direito sempre uma fora autorizada, uma fora que se justifica ou que tem aplicao justificada, mesmo que esta justificao possa ser julgada, por outro lado, injusta ou injustificvel. Segundo Derrida, Emanuel Kant lembrou com o maior rigor que no h direito sem fora. Assim, segundo o autor, a fora de lei ou enforceability no uma fora exterior ou secundria, que viria ou no juntar-se de modo suplementar ao direito. Ela a fora essencialmente implicada no conceito da justia enquanto direito, da justia na medida em que ela se torna lei, da lei enquanto direito. A palavra inglesa, segundo o autor, nos lembra literalmente que no h direito que no implique nele mesmo, que no implique, a priori, na estrutura analtica de seu conceito, isto , na possibilidade de ser aplicado pela fora59 (DERRIDA, 2007). Existem, segundo Derrida, leis no aplicadas, mas no h lei sem aplicabilidade, e no h aplicabilidade ou enforceability da lei sem fora, quer esta fora seja direta ou indireta, fsica ou simblica, exterior ou interior, brutal ou sutilmente discursiva ou hermenutica , coercitiva ou regulamentadora Cumpre chamar a ateno para o fato de que o filsofo insiste em reservar uma possibilidade de justia, ou de uma lei, que no apenas exceda ou contradiga o direito, mas que talvez no tenha relao com o direito, ou mantenha com ele uma relao to estranha que pode tanto exigir o direito quanto exclu-lo. A partir desta reflexo o autor prope a seguinte questo: como distinguir entre esta fora de lei e a violncia que consideramos sempre injusta? Que diferena h entre a fora que pode ser justa, julgada legtima, como a prpria realizao da essncia do direito e, por outro lado, a violncia que julgamos injusta? Em outras palavras, o autor pergunta: o que uma fora justa, uma fora no violenta? (DERIDA, 2007:8-9) Prossegue a reflexo, dizendo que contra a fora violenta, injusta, sem regra e arbitrria a primeira precauo consiste em lembrar o carter diferencial da fora, isto , a fora vista como diferena de fora. Trata-se sempre de uma relao performativa, de
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de se notar que quando Derrida chama a ateno para a diferena de significao das palavras usadas para designar o direito prprias da lngua inglesa e da lngua francesa, aponta para as diferenas e particularidades dos sistemas jurdicos ingls e francs. Esta percepo refora a idia de direito como um saber local, que na organizao atual dos estados-nao pode ser tomado, a meu ver, como saber regional ou nacional.

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uma relao entre fora e forma, de fora persuasiva e retrica e tambm, trata-se, sobretudo, das situaes paradoxais onde a maior fora e a maior fraqueza permutam-se estranhamente. A diferena tambm o deslocamento do discurso oposicional que coloca, por exemplo, a natureza de um lado e a lei ou o contrato de outro (DERIDA, 2007:11). A partir destas reflexes, Derrida passa a refletir sobre o prprio conceito de justia, chamando a ateno para o fato de que o que se deve pensar num exerccio da fora na prpria linguagem, no mais ntimo de sua essncia, como no movimento pelo qual ela se desarmaria, absolutamente, por si mesma. O autor remete a Pascal que explica a relao entre justia e fora da seguinte maneira: justo que aquilo que justo seja seguido, necessrio que aquilo que mais forte seja seguido. Explica que retoricamente o fragmento de Pascal extraordinrio, j que demonstra que tanto o que justo como o que necessrio devem ser seguidos, s que num caso porque justo no outro porque necessrio. Prossegue citando Pascal, dizendo que a justia sem fora impotente e a fora sem a justia tirnica. Em outras palavras, a justia s justia se tiver a fora para ser imposta, pois uma justia impotente no uma justia no sentido do direito. A citao de Pascal continua com o seguinte trecho: A justia sem a fora contradita porque h homens maus; a fora sem a justia acusada. preciso, pois, colocar juntas a justia e a fora; e, para faz-lo, preciso que aquilo que justo seja forte, ou que aquilo que forte seja justo. O autor lembra neste ponto que Pascal cita Montaigne sem nome-lo quando escreve que um diz que a essncia da justia a autoridade do legislador, outro, a comodidade do soberano, outro, o costume presente; e o mais seguro: nada, segundo somente a razo, justo por si; tudo se move com o tempo. O costume faz toda eqidade, pela simples razo de ser recebida; o fundamento mstico da autoridade. Quem a remete a seu princpio a aniquila. O autor continua citando Montaigne, quanto ao fundamento mstico da autoridade das leis: Ora, as leis se mantm em crdito, no porque elas so justas, mas porque so leis. o fundamento mstico de sua autoridade, elas no tm outro (...). Quem a elas obedece porque so justas no lhes obedece justamente pelo que deve (DERIDA, 2007:18). Segundo o autor, no obedecemos s leis porque so justas, mas porque tm autoridade. A autoridade das leis est no crdito que lhes concedemos. Acreditamos nelas e este ato de f o seu nico fundamento ontolgico ou racional. A justia, no sentido jurdico, no est simplesmente a servio de uma fora, de um poder social, 66

econmico, poltico ou ideolgico exterior a ela, ao qual ela deva se submeter ou se ajustar, segundo a utilidade. A operao de fundar e justificar o direito, fazer a lei, consiste num ato de fora, numa violncia performativa e, portanto, interpretativa que, em si mesma, no nem justa nem injusta, e da qual nenhuma justia e nenhum direito prvio e anteriormente fundador podem nem garantir nem contradizer ou invalidar. O discurso da lei encontra em si mesmo o seu limite. a isto que Derrida chama de carter mstico da lei, uma vez que a origem da autoridade, a fundao ou o fundamento, a instaurao da lei no pode, por definio, apoiar-se finalmente seno sobre elas mesmas, elas mesmas so uma violncia sem fundamento, o que no quer dizer que sejam injustas em si. Um ato de justia sempre singular, pois dirige-se a grupos, indivduos e existncias insubstituveis: o outro, ou o eu como outro. Como conciliar este carter singular do ato de justia com a norma, o valor ou o imperativo de justia que so genricos por definio? Como conciliar se a norma tem necessariamente uma forma geral, mesmo que esta generalidade prescreva uma aplicao que singular a cada vez? (DERIDA, 2007:19 e 20) O direito um produto de cada sociedade e no possvel, portanto, pens-lo como um saber composto por um conjunto de regras universais interpretadas tambm de forma universal, vlido em qualquer parte do planeta e transmutvel de uma sociedade para outra. Se o mesmo conjunto de normas for adotado em sociedades diferentes, certamente ganharo significaes diferentes em cada um desses contextos sociais.

II.2

A VERDADE PROCESSUAL: UMA VERDADE CONTROVERTIDA

Ainda que doutrinas e teorias postulem procedimentos para a busca da verdade, nas representaes dos juzes sobre sua prtica ela aparece de um modo peculiar, a exemplo do depoimento de um juiz transcrito abaixo:

Bom, Regina, no fundo voc est me perguntando com eu fao pra analisar a prova, n; como se opera o princpio do livre convencimento? Que valor eu dou s provas? Como eu sopeso provas? essa a idia? Eu interpretaria assim a sua pergunta. Mas isso no tem uma regra geral. Cada prova, cada elemento de prova... Por exemplo, tipo de prova, prova

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testemunhal, prova pericial, prova documental, cada uma tem um peso especfico em certo tipo de crime, em certo processo. Ento em alguns processos a prova pericial tem um papel menos importante do que a testemunhal. Isso varia muito. Eu realmente nunca parei pra pensar em que tipos de padres de comportamento eu sigo pra valorar a prova testemunhal como mais importante num processo do que em outro. Isso eu no saberia te dizer assim, agora, quais so os padres que voc usa, ou os critrios, melhor dizendo, pra voc escolher uma maior importncia da prova testemunhal aqui, do que acol. No sei te dizer, mas eu saberia constatar, sem dvida, de que isso varia de processo para processo e de caso para caso. Ento, em alguns casos uma testemunha pouco importante, mesmo que a prova testemunhal pudesse, em tese, dizer alguma coisa ali, porque voc tem do outro lado outra prova que te impressionou mais ou ao contrrio a testemunha tem muito a dizer, ou te impressiona melhor e se revela mais importante do que outros tipos de prova dos autos. Mas eu no saberia te dizer exatamente, eu precisaria parar pra refletir, porque isso acontece nesses casos, porque a prova testemunhal em alguns casos mais importante do que em outros e analisando esses vrios casos poder extrair da por induo qual o critrio que, na verdade, est por trs disso que parece a primeira vista intuitivo, entendeu? Voc acha que tem um critrio? Eu acho. Talvez exista algum critrio racional a, entendeu. No sei se isso s intuio, sabe? (J13)

Este depoimento representa uma concepo de princpio do livre convencimento motivado, que tambm chamado, entre ns, do princpio da livre apreciao da prova. Parece necessrio introduzir algumas consideraes sobre o processo judicial de conhecimento e a construo da verdade jurdica no sistema processual brasileiro. Em nosso sistema judicial, a construo da verdade jurdica ocorre no processo e pelo processo. Tomando o processo judicial como objeto de estudo, ele pode ser visto como uma forma de construo de verdade jurdica. Nesta perspectiva, o processo uma representao da realidade relativamente aos fatos nele tratados. No sendo uma 68

realidade, mas uma representao dela, ocorre necessariamente uma simplificao dos fatos e uma reedio dos acontecimentos. Segundo Geertz, no processo ocorre a descrio de um fato de tal forma que seja possvel aos advogados defend-lo, ao juiz ouvi-lo e aos jurados solucion-lo, nada mais que uma representao (...) o argumento aqui (...) que a parte jurdica do mundo (...) parte de uma maneira especfica de imaginar a realidade. Trata-se, basicamente, no do que aconteceu, e sim do que aconteceu aos olhos do direito (GEERTZ, 1998:259). No Brasil, entretanto, o Estado toma para si o monoplio da atividade de administrao de conflitos e exerce esta funo por meio da jurisdio. A jurisdio, no Brasil, tem no processo judicial um instrumento de construo de verdade jurdica, pois nele que o julgador vai tomar conhecimento do conflito levado a juzo, formar o seu convencimento sobre a questo e formular a norma jurdica particular e concreta disciplinadora do litgio. Para tanto preciso que o conflito do mundo real seja reduzido a uma frmula juridicamente expressa, na qual o conflito passa a ser denominado lide. Neste sentido, Kant de Lima esclarece que o processo judicial trata essencialmente, no do que aconteceu, mas do que aconteceu sob o ponto de vista jurdico. O saber jurdico, como sistema de representaes sobre a sociedade, produz contedos e orientaes formais para as aes sociais, de modo que tenham sempre que adequarse s formulaes legais, aos artigos, regulamentos e leis para que se tornem eficazes e legtimos (KANT DE LIMA, 1995). O processo judicial quer civil, quer criminal, um conjunto de atos preordenados do Poder Judicirio, quando provocado, que, pelo menos nominalmente, tem por finalidade conhecer a divergncia de interesses exposto sua apreciao e elaborar uma norma jurdica que venha a solucionar este conflito. O conflito de interesses juridicamente relevante e que, por isto, pode ser levado apreciao do Poder Judicirio resulta de determinados fatos que tm que ser provados para que seja possvel a formulao de uma norma jurdica concreta e particular que a deciso final de um processo judicial. Desta forma, os princpios e o mtodo usados pelo juiz para a apreciao da prova so fundamentais para a construo da verdade jurdica processual (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997). Contudo, diferentemente do que diz a doutrina, o trecho a seguir demonstra que na representao do juiz entrevistado o processo decisrio parte de uma pr-concepo 69

formada sobre o litgio pelo juiz, como base em que ele vai buscar, dentre as provas produzidas, aquelas que se conformam sua idia preconcebida.

Na verdade eu sa de um extremo para o outro. Eu fui forjado, vamos dizer assim, no incio da minha carreira, segundo orientao de alguns juzes de vara civil: Olha, voc primeiro sente o processo, toma a deciso e depois procura elementos para sua deciso no processo. Se voc achar os elementos para a deciso, ento voc confirma a sua tendncia. Se voc no achar, ento voc decide no outro sentido. Na prtica, isso no direito criminal muito comum porque na maioria dos casos hoje, a mdia acaba pr-condenando. Ento o juiz fica com essa tendncia de seguir a orientao da maioria, procurando no processo elementos que sigam essa tendncia. Se no conseguir, ele acaba, ento, absolvendo. Um exemplo mais clssico, de repente, pode ilustrar melhor. Um garoto condenado, quer dizer, um garoto acusado de um crime de homicdio a tendncia, por ser um crime grave, voc acreditar que ele no est ali injustamente. Que ele praticou de fato o homicdio. Ento voc procura no processo provas que possam confirmar a participao dele no homicdio. Se voc no achar voc acaba absolvendo ele por falta de provas. Ento a tendncia do livre convencimento sempre voc decidir antes e ler o processo depois. Deixa eu te perguntar uma coisa. Decidir antes como? Quer dizer, pegando o processo na sua mo... Geralmente o juiz j teve um contato anterior com o processo. Ele j fez a audincia, ele j ouviu a testemunha, ele j despachou. Porque, na verdade, quando voc pega o processo para sentenciar, voc j teve contato com ele... Estou no processo criminal, voc tem o interrogatrio, tem a prova da acusao, da defesa, a apresentao das alegaes finais e a sentena. Quando o processo vai para as partes fazerem suas alegaes finais, o juiz j teve o contato com ele. Ento antes dele ver essas alegaes finais ele j comea assim: Esse processo eu me lembro. aquele caso x. Ento, a minha

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tendncia, nesse processo, um processo de raciocnio interno. Dialtica interna. Ento se voc lembra do processo voc j tem conhecimento prvio dele, e no parou ainda pra colocar no papel a sua impresso. Ento aquela sua impresso inicial acaba, ou no, se confirmando dentro das provas que so registradas no processo. Normalmente o que acontece quando o juiz j tem conhecimento do processo essa tendncia dele buscar elementos no processo que confirmem a sua tendncia inicial, justamente porque ele j teve contato prvio com esse processo. Porque aquela idia de que o juiz l o processo na hora da sentena era irreal. No existe porque o juiz j passou por aquele processo pelo menos uma vez. Isso talvez seja muito claro pra quem tem ensino universitrio em ensino jurdico. O juiz que vai decidir aquele que colheu a ltima prova. Ento ele teve contato com o processo. Essa uma tendncia mais conservadora, mais antiga e eu, como estava dizendo, fui forjado nessa idia de voc ler o processo buscando elementos pra formar a sua convico e no ler o processo sem o compromisso, sem uma tendncia. No sei se eu estou sendo claro... (J12)

De acordo com a doutrina de Marques, dada a relevncia da produo de prova nas decises judiciais, importante que se analise os mecanismos de apreciao da prova pelo juiz, uma vez que, ainda segundo o mesmo autor: Ante tais vicissitudes que a ordem processual impe, o juzo lgico sobre os fatos do litgio recebe o influxo das limitaes da decorrentes, uma vez que a sentena tem de basear-se nas peas dos autos interpretadas secundum legem, para que cada quaestio facti seja subsumida nos preceitos legais adequados (MARQUES, 1997:2 vol.). Verifica-se, segundo o mesmo autor, que, portanto, emerge do processo uma verdade condicionada, dependente das provas que as partes conseguiram ou puderam produzir, e ainda das presunes legais que a norma processual impe em face do comportamento e atuao dos litigantes no curso do procedimento. E a isto, segundo Frederico Marques, que se denomina verdade processual (MARQUES, 1997:2 vol.). A concepo de verdade jurdica que se depreende da leitura da doutrina processual brasileira se afasta muito da idia de processo como forma de construo de 71

verdade. A doutrina brasileira insiste em pretender descobrir, pela via do processo, uma verdade real, absoluta, que deve estar em algum lugar esperando para ser descoberta. Nosso sistema jurdico se afasta completamente do sistema dos EUA no que tange forma de construo da verdade jurdica, pois os sistemas de common law tendem construo de uma verdade processual consensual, livremente negociada pelas partes e, na maioria das vezes, apreciada e decidida consensualmente, por um rgo colegiado: o jri. Ao juiz, no sistema dos EUA, atribudo um papel de guardio das regras do jogo processual e no de responsvel pela descoberta da verdade. O que importa neste sistema uma soluo do conflito que atenda aos legtimos interesses das partes. Deste modo, no h um tertius que decida de maneira absoluta. (GARAPON e PAPADOPOULOS, 2003). No sistema processual brasileiro, os fatos dos quais decorrem as decises do juiz devem, segundo a lei e a doutrina, ser aqueles provados no processo e no os que o julgador considerou importantes para fundamentar uma deciso previamente concebida. A deciso judicial no decorre de uma construo demonstrativa e consensual da verdade jurdica processual na qual o juiz teria por funo garantir a igualdade jurdica entre as partes, isto , a igualdade de condies de manifestao em juzo e a observncia das regras do jogo processual por ambos os envolvidos, mas decorre de uma escolha prvia determinada pela idia de verdade preexistente ao processo (MENDES, 2005). Coube a Foucault demonstrar que as prticas judicirias so a maneira pela qual os erros e as responsabilidades so arbitrados entre os homens e que estas formas variaram consideravelmente na histria do Ocidente nos diferentes momentos histricos. Elas representam, segundo o autor, o modo que se concebeu, na histria da tradio ocidental, a maneira pela qual os homens podem ser julgados pelos erros cometidos, alm da possibilidade de imposio da reparao dos danos causados por determinadas aes e da punio de outras. O autor demonstra que estas prticas regulares so incessantemente modificadas atravs da histria, definindo diversas formas de construo de verdade jurdica (FOUCAULT, 2003). Foucault (2003) demonstrou as diferentes formas de construo de verdade jurdica ao longo da histria na tradio ocidental. Ele assevera, por exemplo, que a finalidade do sistema da prova judiciria feudal no trata da pesquisa da verdade e sim de uma espcie de jogo de estrutura binria: o indivduo aceita a prova ou 72

renuncia a ela. Se renuncia prova, perde o processo de antemo. J, havendo a prova, vence ou fracassa. O direito feudal apresenta, segundo Foucault (2003:61), quatro caractersticas para a prova, sendo a forma binria a primeira delas. A segunda caracterstica que a prova termina por uma vitria ou por um fracasso, define um ganhador e um perdedor. No h uma sentena formulada por um terceiro que diz que quem disse a verdade tem razo. A terceira caracterstica apresentada pelo autor a da automaticidade da prova, que dispensa a presena de um terceiro para distinguir os dois adversrios que sero distinguidos automaticamente pelas prprias aptides. A autoridade, neste caso, j denominada juiz, mas no est ali para dizer quem disse a verdade e sim quem tem razo. O juiz, a, s funciona como guardio da regularidade do procedimento. A quarta caracterstica da prova, neste sistema, que ela serve para estabelecer quem mais forte e por isto tem razo e no para quem disse a verdade. A prova judiciria feudal, segundo o autor, uma forma de ritualizar a guerra (FOUCAULT, 2003:61). O inqurito, por sua vez, de acordo com o autor, uma forma de construo de saber produzida pelos gregos na Antiguidade e est baseado na lembrana, no testemunho. Esta forma de produo de verdade ficou esquecida durante sculos, e foi retomada na Europa dos sculos XII e XIII (FOUCAULT, 2003:61). O sistema de inqurito, segundo Foucault, um meio de construir a verdade atravs da fala das pessoas que tiveram conhecimento dos fatos que se pretende reconstruir: o testemunho. A Idade Mdia, pela prtica de inqurito da Igreja Catlica, denominada visitatio, atualiza esta forma de construo de verdade. A visitatio consistia em visitas peridicas que o bispo deveria fazer s parquias de sua diocese, que tinha por finalidade verificar a observncia das normas da Igreja e punir as heresias. A base da pesquisa era feita a partir da instaurao na localidade da inquisitio generalis, oportunidade usada pelo bispo para entrevistar as pessoas mais reputadas (notveis, sbios, mais idosos) sobre o que havia ocorrido na sua ausncia, principalmente, se havia ocorrido algum crime, falta, etc. Se desse inqurito resultasse uma resposta positiva, passava-se segunda fase: a inquisitio specialis, que nada mais era do que a apurao do ato e da sua autoria. O sistema de inqurito tem o objetivo de buscar a verdade de fatos pretritos: qual foi o fato? Quem o cometeu? (FOUCAULT, 2003:70). Segundo o autor, essa forma espiritual, essencialmente religiosa do inqurito eclesistico, subsistiu durante toda a Idade Mdia, tendo adquirido funes 73

administrativas e econmicas. Quando a igreja se tornou o nico corpo econmicopoltico coerente da Europa nos sculos X, XI e XII, a inquisio eclesistica foi ao mesmo tempo inqurito espiritual sobre os pecados, faltas e crimes cometidos, e inqurito administrativo sobre a maneira como os bens da Igreja eram administrados e os proveitos reunidos, acumulados, distribudos, etc. (FOUCAULT, 2003:71). Segundo Focault, o inqurito na Europa Medieval , sobretudo, um processo de governo, uma tcnica de administrao, uma modalidade de gesto; em outras palavras, o inqurito uma determinada maneira do poder se exercer. Estaramos enganados se vssemos no inqurito o resultado natural de uma razo que atua sobre si mesma, se elabora, faz seus prprios progressos; se vssemos o efeito de um conhecimento de um sujeito de conhecimento se elaborando (FOUCAULT, 2003: 73). Foucault argumenta que nenhuma histria feita em termos de progresso da razo, de refinamento do conhecimento, pode dar conta da aquisio, da racionalidade do inqurito. Seu aparecimento um fenmeno poltico complexo. a anlise das transformaes polticas da sociedade feudal que explica como, por que e em que momento aparece esse tipo de estabelecimento da verdade a partir de procedimentos jurdicos completamente diferentes. Nenhuma referncia a um sujeito de conhecimento e a sua histria interna daria conta deste fenmeno. Somente a anlise dos jogos de fora poltica, das relaes de poder pode explicar o surgimento do inqurito (FOUCAULT, 2003:73). A verdade jurdica nem sempre foi, portanto, construda a partir do testemunho. Historicamente, o sistema de inqurito substituiu o sistema de provas do direito feudal, no qual os procedimentos eram elaborados no para provar a verdade, mas a fora, a importncia de quem dizia. O que caracterizava a ao penal era uma espcie de duelo, que consistia em uma oposio entre as partes. Vencer o duelo significava ganhar a causa por uma interferncia da vontade divina (FOUCAULT, 2003:61). Todavia, a verdade jurdica no construda da mesma maneira em todos os sistemas jurdicos. No Brasil, por exemplo, a construo da verdade jurdica feita por um sistema marcadamente inquisitorial, que d ao juiz posio preponderante, uma vez que ele o ator jurdico que, detentor do livre convencimento, vai formular a verdade processual. A forma peculiar pela qual o campo jurdico brasileiro aplica o princpio do livre convencimento permite que a verdade jurdica seja construda pelos tribunais, na maior parte das vezes, de forma no consensual e autoriza o juiz, diante do litgio submetido 74

sua apreciao, a decidir primeiro e depois buscar no processo as razes que fundamentam esta deciso. Kant de Lima, mais uma vez, ajuda a esclarecer o tema argumentando que a construo da verdade jurdica processual, entre ns, no resulta de um raciocnio lgico-demonstrativo que parte dos fatos comprovados no processo, uma vez que o princpio em anlise permite que o juiz escolha quais provas vai considerar mais na sua tomada de deciso (KANT DE LIMA, 2004-a). Em vrios depoimentos de juzes, entretanto, aparece uma descrio de atividade decisria que no parte da prova dos autos, que prvia a este exame e que procura nos autos uma justificativa para a deciso que j est tomada. Chama a ateno, contudo, o fato de haver tambm o oposto, isto , os juzes que descrevem a formao de seu convencimento exclusivamente por aquilo que est nos autos. Estes no mencionam qualquer fator externo aos autos como concorrente na formao de sua convico.

Bom, como que a gente decide? Eu tenho uma boa memria. Ento eu vou l na contestao. Pego a inicial, a contestao. Alis, eu j fiz isso antes. Eu condicionei. Eu tomo o cuidado de afixar o ponto controvertido. Na prova voc v o que vai recair. Qual o fato? Na hora de decidir... O primeiro ponto da sentena que eu fao enfocar o que a controvrsia sobre a qual eu estou trabalhando. Eu tenho o fato. Separo o fato e a partir dele eu avalio a prova em relao a esse fato. S depois que eu parto para a apreciao do direito. Literalmente esse ordenamento. A prova vai trabalhar em cima dessa controvrsia. Fato incontroverso no depende de prova. A prova vai recair sobre os pontos controvertidos. A partir dali eu verifico qual o fato, verifico a prova do fato pra sua defesa. assim que ns trabalhamos. Isso em termos de decidir, n?! (J6)

Eu acho que o princpio complementa a atividade do julgador. Faz parte da atividade. Voc quer saber se eu, analisando a prova, amenizo a minha dor de julgar com as informaes que eu recebo? Eu tenho que julgar com isso. Essa a forma que eu tenho realmente de viver, n? O juiz vive convencido pelas outras partes. Se no, ele no vive. O juiz no pode sair por a se convencendo. complicado demais. A voc

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no dorme. Eu j durmo pouco, a ento que eu no dormiria nada. Eu, desde os 14 anos eu durmo 3 horas por dia, 4 horas... Sempre foi assim. Alis, 4 horas. 5 horas excepcionalmente. A minha temperatura gira em torno de 37. Neurologistas j me reviraram. Nada. assim mesmo. (J6)

Parece-me que o ideal do dever-ser incorporado pelo Direito como um dogma causa certo torpor filosfico e tico no campo que acaba angustiando, inquietando e, eventualmente, at mesmo amargurando alguns de seus operadores (LUPPETI, 2007). A doutrina de Ovdio Baptista da Silva apresenta outra categoria conexa categoria do princpio do livre convencimento do juiz: o princpio da identidade fsica do juiz60. Segundo o autor, o princpio determina que a colheita de prova vincule o juiz a proferir a sentena, isto , o juiz que colhe a prova o que deve prolatar sentena, uma vez que o princpio da oralidade tem a finalidade de aparelhar o juiz para decidir. Segundo o autor, este princpio serve para dar consistncia e tornar efetivos os princpios da oralidade e da imediatidade (SILVA, 1996:53). O princpio da identidade fsica do juiz, apesar de no ser adotado pelo ordenamento processual civil brasileiro, bastante valorizado por alguns dos juzes entrevistados. O que notei foi uma estreita relao entre a valorizao do contato com a parte como elemento importante para formao de convico e a valorizao do princpio da identidade fsica do juiz.

A livre convico um instrumento importante. fundamental. E acho que deveria haver a vinculao do juiz que colhe a prova sentena, s que seria administrativamente um caos. Mas quando voc colhe a prova voc decide aquilo de outra forma do que quando voc no colhe. Voc olha no olho do sujeito. A forma como voc interrroga... Tudo isto facilita a formao do convencimento. (J4)

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Cdigo de Processo Civil. Art. 132 O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Pargrafo nico Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.

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O trecho da doutrina de Frederico Marques transcrito abaixo importante, a meu ver, porque vincula o sistema de prova tarifada a um sistema de construo de verdade jurdica cuja finalidade a reconstituio de fatos. Todavia, no menciona quando e onde este sistema foi adotado61. Vejamos o que afirma Frederico Marques: o autor afirma no seu Elementos de Direito Processual Penal, que o princpio do livre convencimento (ou da livre convico) situa-se entre o sistema da certeza legal e o sistema do julgamento secundum conscientiam. Neste ltimo, diz o autor, pode o juiz decidir com a prova dos autos, sem a prova dos autos e contra a prova dos autos: a chamada convico ntima, em que a verdade jurdica reside por inteiro na conscincia do juiz, que julga os fatos segundo sua impresso pessoal, sem necessidade de motivar sua convico. Pelo princpio da certeza legal62, ao contrrio, os elementos probatrios tm valor inalterado e prefixado, que o juiz aplica quase que mecanicamente. J o livre convencimento leva o juiz a pesar o valor das provas segundo o que ele deve expor na deciso. Frederico Marques explica que a regra da livre convico no desvincula o juiz das provas dos autos: quod non est in actis non est in mundo63. No entanto, a apreciao dessas provas no fica dependendo de critrios legais discriminados a priori. O juiz s decide com a prova dos autos, mas avaliando-as segundo o critrio da crtica s e racional64 (MARQUES, 1997-b:v 2, 275) (grifo meu).

II.3

SISTEMA ACUSATRIO E INICIATIVA PROBATRIA DO JUIZ

Ovdio Baptista da Silva rev a matria relativa aos princpios que norteiam a matria processual, sustentando que a doutrina processual costuma indicar certos princpios informadores do direito processual que, segundo o autor, com maior ou menor intensidade, ocorrem em todos os sistemas legislativos, sejam eles inquisitoriais, sejam eles acusatrios. O autor apresenta o princpio do dispositivo, princpio da demanda, princpio da oralidade, princpio da imediatidade, princpio da identidade fsica do juiz, princpio da concentrao, princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias, princpio
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No entanto, Foucault, nos seus estudos histricos sobre os diferentes mtodos de construo de verdade jurdica no Ocidente, no menciona este sistema, como j ficou demonstrado neste trabalho. 62 Esta expresso usada pela doutrina como sinnimo de prova legal. 63 O que no est nos autos, no est no mundo. 64 Mais uma vez, Frederico Marques no esclarece o que entende por crtica s e racional.

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do contraditrio e princpio do livre convencimento do juiz. Em seguida, passa a expor o conceito de prova e sua classificao e apresenta os princpios relativos ao direito probatrio especificamente, que so: o princpio do nus da prova, o princpio da necessidade da prova e o princpio da verdade real. Ponto importante de se notar na descrio da doutrina que, em momento algum, qualquer dos autores faz meno s caractersticas dos sistemas acusatrio e inquisitorial, nem localizam tais sistemas processuais no tempo e no espao, fato que gera inmeras possibilidades de superposies paradoxais de ambos os sistemas no sistema brasileiro, conforme se demonstrar adiante. Tem-se afirmado no curso deste trabalho que o direito um saber local, contextualizado em diferentes culturas e tradies jurdicas, com semntica prpria em cada uma delas e fortemente internalizado pelos agentes que atuam em cada campo jurdico especfico, a ponto de lev-los a perceber um sistema diferente do seu, avaliando-o de acordo com a cultura jurdica prpria do campo no qual atuam. Exemplo disto a representao que um juiz entrevistado tem do sistema acusatrio dos EUA.

Foi um programa oferecido pelo Departamento de Estado Americano. Isso foi um convite do Consulado Americano. O Departamento de Estado Americano tem um projeto que eles convidam pessoas. Por exemplo, eles estavam interessados em convidar uma pessoa do Judicirio Federal, a eu fui convidado. Ento pode fazer isso se eles esto interessados em convidar pessoas da rea de qumica, a convidam uma pessoa da rea de qumica. Porque a idia que essas pessoas tenham uma viso da expertize americana no que essas pessoas fazem, entendeu? Ento a idia, na minha viso, que voc que vai l a convite deles, conhece o sistema deles, seja aqui um agente multiplicador, em termos ideolgicos. Entendeu? Eu suponho que seja isso. Ento eles convidam. No meu caso foi um programa s pra mim, mas pode ser pra um grupo de promotores, por exemplo. O Consulado faz o convite aqui. Fez atravs do meu Tribunal. Convidou a minha pessoa atravs do meu Tribunal, meu Tribunal me liberou e eu fui. Passei 15 (quinze) dias. Foi muito bom. Eu gostei bastante Foi muito interessante em termos comparativos. Eu acho que

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poderia ter escolhido melhor as pessoas que eu entrevistei. Porque fica muito a critrio deles, mas voc pode escolher as pessoas e as instituies que voc quer ver l. Mas eu como estava muito enrolado aqui com o mestrado, eu nem tive tempo de me preparar pro negcio. Ento eu deixei pra eles decidiram, ento algumas entrevistas no foram muito interessantes, agora outras foram muito, sabe? Outras foram muito boas. Fiz uns contatos l com umas procuradoras de Nova York. Foi muito bom. Estive em Miami, Nova York e Washington. Trs cidades. Foi legal. No entanto, eu no concordo com o sistema dele. Eu no concordo porque eu estive nos EUA agora fazendo uma visita, pra conhecer o sistema judicirio americano e, na verdade, os jurados l decidem em matria ftica. Essa questo de interpretao da lei tarefa do juiz. Isso matria do magistrado l. Eles (os jurados) decidem a matria ftica, que no pouca coisa, no. muita. Os caras decidem se voc cometeu um crime ou no, mas interpretao coisa para o juiz. Competncia de jurado matria ftica. Ento realmente o senhor da interpretao o judicirio, mesmo. o juiz. interessante porque essa matria ftica ela sequer revista em segundo grau. Eu estive conversando com um juiz l (EUA) e ele estava me dizendo que em 10 anos de magistratura s duas apelaes foram providas discutindo matria ftica. Voc acredita? Incrvel, n? Interessante, n? Ento, na verdade, julgamento l (EUA) em primeiro grau. Eu at, Regina, posso te dizer que eu no importaria para c a justia americana. No acho que a gente deva import-la. impossvel, no d, outra tradio, mas abstraindo isso, se fosse possvel importar o modelo dessa forma, abstraindo a existncia de tradies diversas, enfim, eu no importaria esse modelo. Eu acho que eles so extremamente rigorosos no crime. Tudo o bargain. S 1% vai a julgamento, o resto tudo barganha e na barganha o pobre se lasca. Porque os caras no tm advogado bom. Detalhe, quando voc faz a barganha... o negcio mais esquisito. Eu assisti l um prejulgamento, porque essa barganha feita na frente do juiz, ento... Depois eu conversei com o

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advogado, porque eu fui visitar uma juza federal em Miami, ela est com um caso rumoroso desse Fadilha, que um suposto terrorista da Alcaida. A, ela muito simptica, uma juza negra, muito simptica e fez a gentileza de quando eu fui visit-la ela chamar um advogado atuante l e o procurador. E a o advogado ia me dizendo umas coisas que eu ia abrindo a boca: Meu Deus... Coisas assim, por exemplo, a barganha, o bargain, quando voc faz, voc advogado, no tem acesso s provas que foram colhidas contra o seu cliente. Voc faz no escuro. Ento vai muito da intuio do advogado. Se voc pode pagar um advogado experiente, o cara vai fazer a barganha certa. Se voc pobre, ferrou. O acusador no mostra as provas que tem, no. No mostra. Ele s obrigado a mostrar em alguns lugares. Porque varia muito de Estado pra Estado. Em alguns estados, ele obrigado a mostrar mais coisas do que em outros, mas no obrigado a mostrar tudo o que ele tem, e por isso o poder da barganha. O que os caras querem? Como eles tm uma justia penal muito abrangente, muito controladora da populao de forma geral, no interessa a eles julgar tudo. Eles no tm estrutura pra julgar isso tudo no chamado grand jury. No tem condio. No revelar as provas uma forma de pressionar o acusado a aceitar a barganha e no ir a julgamento. Entendeu? Eles lidam com o medo, mesmo e tambm faz parte do sistema a utilizao de penas muito desproporcionais. Por exemplo, eu assisti a um julgamento dessa mesma juza, uma barganha. O rapaz estava sendo processado por um roubo. O rapaz tinha participado nas seguintes circunstncias. Ele foi rfo... Porque tambm o interessante l, (EUA) que uma Assistente Social faz todo o levantamento da vida da pessoa antes da audincia de barganha. Ento a juza leu o que foi apurado sobre ele. A Assistente Social faz um levantamento conversando com ele (acusado), com os familiares etc. bacana, sabe? Uma coisa que a gente no tem aqui. Na hora de

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voc usar o 5965, voc no sabe de nada. Voc s v a prova dos autos, mas voc no sabe exatamente quem voc est julgando. Alm da parte, voc no tem nada. L, (EUA) no. L feito um levantamento mesmo da vida da pessoa. Ento esse cara, at os 11 anos, ou 8 ou 9 anos, ele tinha sido rfo. Tem uma instituio que mostra. E a, nessa poca acharam o pai dele em Miami. A o pai foi busc-lo e ele foi morar com o pai. Viveu muito bem com o pai at os 17, mas aos 17 o pai dele morreu num acidente de carro. Olha o azar do garoto! E a o garoto ficou rfo outra vez e desandou a fazer um monte de besteira. Pirou, teve vrias passagens na justia e depois foi preso, j era o terceiro envolvimento dele. L ele pode ter trs passagens sem ser preso. J era o terceiro envolvimento dele com a justia, dessa vez roubando uma casa. Roubando a casa de um traficante. Porque ele muito esperto. O que ele fazia? Ele roubava a casa dos traficantes, roubava a droga ou o dinheiro, porque o traficante no tem como fazer a notciacrime na delegacia. Vai dizer: P, o cara roubou a minha droga. Entendeu? S que na hora que ele estava saindo ele foi preso. Bom, mas o fato era esse. Sabe qual a pena, l (EUA), se ele fosse a julgamento e fosse condenado? P, um roubo. Vamos falar a verdade, um roubo que aqui de 4 a 10 anos. L priso perptua, porque era o terceiro fato que ele estava envolvido. O segundo fato o promotor nem sabia explicar direito o que era. No tinha condenao. No precisa ter condenao, priso perptua. E a, a barganha estava oferecendo a ele 20 anos de cadeia. 20 anos. A defesa no queria que ele aceitasse. Era um defensor pblico combativo, porque obviamente o acusado era negro e pobre, entendeu? A a defesa no queria que ele aceitasse, mas a juza chamou a ateno: Olha, se voc no aceitar voc pode pegar uma priso perptua. Pensa bem. A o cara (acusado), forte, 22 anos,
CDIGO PENAL Art. 59 O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
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comeou a chorar. Queria aceitar. A o advogado (defensor) pediu uma nova audincia pra tentar conversar com o cliente. O rapaz estava apavorado. Claro, ele tinha que decidir se queria arriscar pegar 20 anos ou priso perptua. Eu voltei de l com a impresso ruim do sistema deles. (J13)

Retomando a doutrina de Ovdio Baptista da Silva, a inrcia uma das caractersticas peculiares da atividade jurisdicional do Estado, que determina que esta s deve se movimentar se for provocada e na medida exata desta provocao. Assim, juzes e tribunais s apreciam os conflitos que so levados ao seu conhecimento pelas partes e devem atender e apreciar estritamente os pedidos deduzidos em juzo pelas partes. O princpio dispositivo conseqncia lgica e imediata da inrcia da jurisdio. Este princpio, segundo o autor, traz a idia de que o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes (iudex iudicare debet allegata et probata partium), sendo-lhe vedada a busca de fatos no alegados e cuja prova no tenha sido postulada pelas partes. Tal princpio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa com base em fatos que as partes no hajam afirmado; e obrigando-o a considerar a situao de fato afirmada por todas as partes como verdadeira (SILVA, 1996:48). Embora sejam muito fortes os traos dos discursos doutrinrios analisados que remetem a semelhanas do sistema brasileiro com os sistemas inquisitoriais, existem tambm expresses fortes e recorrentes que apontam para caractersticas de um sistema acusatrio, nos quais os juzes no tm poderes probatrios. Assim, aparecem tambm os discursos que dizem que o livre convencimento do juiz se limita atividade de apreciao da prova e que a deciso resulta de uma operao racional que parte da anlise de provas apresentadas pelas partes e chega a uma concluso na sentena. No entanto, o mesmo discurso doutrinrio valoriza a prova indiciria no processo penal, afirmando que ela muito mais segura, em alguns casos, do que qualquer outra e que possibilita condenao penal. bom frisar que este entendimento afasta o princpio da presuno de inocncia, garantida constitucionalmente em nosso ordenamento, uma vez que produz condenao sem que a culpa dos acusados esteja provada nos autos, a no ser por indcios. Um dos juzes criminais entrevistados, (J2), colocou-me o valor dos indcios, dizendo que o princpio do livre convencimento est na justificao da sentena, pois o 82

trabalho do juiz parte das premissas da acusao e tem que chegar a uma concluso na sentena. Esta concluso, a seu ver, o resultado do confronto que o juiz tem que fazer dos fatos alegados com as provas dos autos, para saber se os fatos so verdadeiros ou no. s vezes chega-se concluso que o ru culpado, mas no tem prova no processo para condenar e explicou que a est a diferena entre livre convencimento e ntima convico. Disse-me, ainda, que este tipo de situao muito comum nos casos de estelionato. Explicou que so situaes nas quais s uma pessoa poderia ter acesso aos meios fraudulentos, mas no se consegue demonstrar no processo que ela efetivamente praticou esta fraude. A ntima convico da culpa porque o juiz tem certeza que s aquele sujeito poderia ter tido acesso ao meio fraudulento. Deu o exemplo do filho que saca o dinheiro da conta da me idosa. Neste caso, h a certeza na ntima convico da culpa do sujeito, mas o acesso dele aos meios fraudulentos no fica comprovado no processo e a condenao no teria justificativa. Neste ponto passou a me explicar a afirmao, usando um modelo do tipo de Caio versus Tcio, muito usado no mundo do direito, especialmente nas escolas, para formular hipteses nas quais sejam discutidos direitos subjetivos. Disse ento: Vamos trabalhar com um exemplo prtico: suponha que Tcio, um romano (acho que se referia a um romano antigo, do Imprio Romano), seja casado com Mvia e se mudou para Roma para estudar, no tendo voltado a sua cidade nem uma vez durante 4 (quatro) anos. Quando retornou, 4 (quatro) anos depois, encontrou a esposa grvida. Concluiu: No h dvida que ela cometeu adultrio, tendo em vista que a inseminao artificial era impossvel naquela poca. Da se v que a prova indiciria pode ser muito mais segura do que qualquer outra! O entrevistado enfatizou que, muitas vezes, os indcios so muito mais seguros que as provas. Para falar de um exemplo de sua prtica, mencionou que foi o que aconteceu num caso recente de crime de corrupo por ele julgado, dizendo o seguinte: Os fiscais pblicos tinham doze milhes de dlares na Sua; este fato estava comprovado. No tinham rendimentos que justificassem este patrimnio, no receberam herana ou doaes que justificassem a quantia, no podiam receber honorrios que justificassem estes valores, j que tinham impedimentos legais para o exerccio da consultoria. Pelo livre convencimento, estas premissas me levaram concluso que aquele dinheiro depositado no exterior s poderia ser produto de corrupo. Foi por isto que os condenei. De mais a mais, se eles tivessem como comprovar a origem do 83

dinheiro teriam feito durante a instruo criminal. Se no fizeram porque o dinheiro era fruto da corrupo. Perguntei se ele achava que o livre convencimento do juiz poderia justificar um julgamento contra a prova feita no processo. Ele respondeu que o juiz no pode jamais deixar de se manifestar sobre as provas produzidas no processo, a no ser que entenda que a prova tenha sido conseguida por meios ilcitos. Enfatizou, porm, que prova mesmo a prova documental, esta a que no deixa dvida. ntido na descrio deste juiz que seu raciocnio presume a culpa do acusado, contrariando a garantia constitucional da presuno de inocncia e transformando indcios em provas irrefutveis, assim como fica claro que a sua representao de que as verdadeiras provas so as provas documentais. Todavia, a condenao com base em indcios aparece como prtica aceitvel, ainda que contrarie a garantia constitucional da presuno de inocncia. Outro ponto que chama a ateno que o juiz justifica a sua deciso com base em indcios no fato da defesa no ter comprovado fato negativo. Pelo exposto, ainda que parte da doutrina processual brasileira assegure que a Constituio de 1988 adotou o sistema acusatrio de processo que, entre outras caractersticas, separa os rgos de acusao e de julgamento e atribui s partes o nus da prova, vemos que a representao dos juzes entrevistados aponta para a naturalizao das caractersticas inquisitoriais do ordenamento jurdico brasileiro e de nossas prticas judicirias.

II.4

SISTEMA INQUISITORIAL E INICIATIVA PROBATRIA DO JUIZ

Amplos poderes probatrios so atribudos ao juiz nos sistemas jurdicos da Europa continental. Nestes sistemas tais poderes so competncia de um juiz de instruo, que preside o inqurito na busca de provas que vo instruir o processo. Entretanto, o juiz de instruo, a quem estes poderes so atribudos, no o mesmo juiz que vai julgar a causa. Nos sistemas continentais europeus, os juzes tm atribuio de instruo e de julgamento, podendo exercer as duas funes, embora em processos diferentes. Nos sistemas acusatrios de processo, prprios das naes de common law, os poderes instrutrios so atribudos ao acusador pblico, representante da sociedade em juzo, nos casos de jurisdio criminal. Nestes sistemas, o juiz no tem poderes probatrios, tendo que ficar adstrito s provas trazidas pelas partes ao processo (GARAPON e PAPADOPOULOS, 2003). 84

Segundo doutrina brasileira, princpio do dispositivo deriva da regra da inrcia, segundo a qual a jurisdio s deve atuar quando provocada. O princpio dispositivo determina que o nus da prova de quem alega o fato. O princpio dispositivo caracterstico dos sistemas acusatrios de processo nos quais o juiz fica adstrito iniciativa probatria das partes. Entretanto, no sistema brasileiro, o juiz tem ampla iniciativa probatria, vinculada formao de seu convencimento, o que faz a doutrina preconizar que adotamos um sistema processual misto: acusatrio/inquisitrio. H, entretanto, uma incompatibilidade lgica entre os dois princpios, uma vez que um atribui poderes probatrios ao juiz e outro no. Porm, a doutrina brasileira, como fica demonstrado adiante, busca justificativa para a incompatibilidade, na classificao de nosso sistema processual como sistema misto. Esta justificativa mais explcita na doutrina de processo penal, embora no fique afastada da doutrina de processo civil. De acordo com a doutrina de Ovdio Baptista da Silva, processualista civil, o princpio dispositivo costuma se contrapor ao chamado princpio inquisitrio, segundo o qual compete ao juiz o poder de iniciativa probatria, para a determinao dos fatos postos pela parte como fundamento de sua demanda. Segundo o autor, estes princpios no ocorrem de modo exclusivo em nenhum sistema processual, sendo normal que o legislador de ambos se utilize, dando prevalncia ora a um ora a outro. Desta forma, de acordo com o doutrinador, mesmo naqueles sistemas mais comprometidos com o princpio dispositivo, onde o juiz tenha limitados poderes de iniciativa probatria, encontram-se exemplos de aplicao do princpio inquisitrio66 (SILVA, 1996:48). O mesmo autor prossegue afirmando que a legislao processual adota esta mistura de princpios, uma vez que so bastante amplos os poderes de produo de prova do juiz no sistema brasileiro, tanto no processo civil como no processo penal, conforme os art. 157 do Cdigo de Processo Penal67 e o art. 330 do Cdigo de Processo Civil68 (SILVA, 1996:48).

O autor no especifica qualquer exemplo, embora sua proposio seja extremamente generalista, sem evidncias de que em todos os sistemas ocorra esta concepo mista. 67 Cdigo de Processo Penal Art. 156 A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Cdigo de Processo Penal. Art. 157 O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. 68 Cdigo de Processo Civil. Art. 330 O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena; I quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II quando ocorrer a revelia (art. 319). Art. 330 com redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.73.

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Assim, ainda que a Constituio da Repblica de 88 e parte da doutrina classifiquem o sistema processual brasileiro como um sistema acusatrio pelo fato de as funes de acusao e julgamento estarem entregues a rgos diferentes para garantir a imparcialidade do juiz, os poderes probatrios do juiz do ao sistema brasileiro cores inquisitoriais bastante fortes69 tanto no mbito do processo penal como no mbito do processo civil. Outro ponto a ser destacado o de que o princpio em anlise tal como descrito por alguns dos julgadores faz com que a atividade decisria seja prvia anlise das provas: o juiz decide antes e busca os elementos probatrios que sirvam para justificar sua deciso num momento lgico posterior, o da fundamentao da deciso. Muitas vezes, estas provas so produto da atividade probatria do julgador, que j a dirige, como se v no depoimento abaixo transcrito, para que ela sirva de premissa e elemento justificador da deciso que j est previamente tomada.

O livre convencimento faz a deciso vir antes. Tanto assim que na hora que eu fao as perguntas, eu direciono para justificar a minha deciso que j foi tomada (J4).

possvel admitir, com base em representaes mentais expressas pelos juzes entrevistados e com base nos depoimentos transcritos neste trabalho, que existem procedimentos mais ou menos regulares, permitindo indicar etapas seguidas nas decises judiciais. Uma possvel viso fenomenolgica sobre o livre convencimento e a iniciativa probatria do juiz indica que, mentalmente, primeiro o juiz decide e depois seleciona, no processo, as provas que sirvam para fundamentar a sua deciso. Desta forma, possvel admitir um mtodo destinado a construo da deciso. Este mtodo aproxima a atividade de julgamento descrita das prticas dos juzes dos sistemas inquisitoriais, os quais do aos juzes amplos poderes de atividade probatria e a funo de descobrir a verdade dos fatos, ou o que de fato aconteceu. So representaes que apontam, ainda, para a deciso judicial como fruto de uma escolha aleatria e subjetiva do juiz e no como produto de uma operao neutra e imparcial.

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Vale lembrar que o princpio inquisitrio traz caractersticas ao processo, alm da separao dos rgos de acusao e julgamento. As principais so o sigilo da acusao e a forma escrita do processo. Nesse sentido, ver (LIMA, 1996).

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Nota-se, tambm, que os parmetros de justia so orientados por uma tradio que no se manifesta de forma consciente, uma vez que aparecem de forma particularizada, como se dependessem da concepo particular de justia de cada julgador.

curioso essa questo do livre convencimento. Curiosamente, coincidentemente, ontem eu conversava com a defensora pblica que saiu daqui agora, porque eu estava fazendo uma brincadeira na sala de audincia e coloquei uma moeda na mo e disse: Agora eu t decidindo assim: Se cair cara, eu condeno, se cair coroa, eu absolvo! Brincando com ela! E a a conversa continuou e ela me perguntou: Como que faz? Como que voc faz as suas concluses? Eu fao o seguinte exerccio: eu vejo o que eu quero dar, vejo como eu quero prover e adequo lei. A lei entra num momento posterior pra mim. Quando eu formo, eu formo primeiro o meu convencimento, esqueo todo o resto. O que justo pra mim naquele momento, o que vale. O que vale o que me parece justo (J4).

O princpio da livre convico do juiz traz, ao mesmo tempo, uma liberdade e uma responsabilidade. Liberdade de decidir como eu achar melhor e a responsabilidade de decidir bem. Tirando os casos mais banais que ficam resolvidos com a frmula simples de se A , ento B , o princpio do livre convencimento fundamental. Ele serve para os casos para os quais h vrias solues possveis. Trata-se de um exerccio de autoconhecimento do juiz. O juiz pode, pelo livre

convencimento, escolher a soluo que achar melhor e esta escolha feita por vrias motivaes internas, culturais e pessoais do juiz. Depois que decido qual a melhor soluo para o caso vou lei e ao processo procurar uma fundamentao razovel. Tirando os casos mais bvios, eu decido primeiro e depois vou buscar a fundamentao para a deciso (J3).

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Como se v nos depoimentos acima existe uma tendncia que poderia configurar um mtodo usado na deciso judicial que bastante conhecido dos julgadores que realizam operaes mentais similares de busca da confirmao de uma deciso prvia tomada com base numa verdade a eles revelada, o que se aproxima bastante suas formas de deciso de caractersticas inquisitoriais. Em contraste, algumas consideraes de Garapon e Papadopoulos (2003) acerca da primazia e da anterioridade do direito no sistema da common law merecem destaque, por assinalarem as diferenas mais marcantes entre os sistemas acusatrios e inquisitrios. Ao comentar a expresso rule of law, caracterstica do sistema anglosaxo, eles explicam que esta expresso encerra dois sentidos: o de regra e o de regularidade. Chamam a ateno para a importncia, naquele sistema, de que toda ao, pblica ou privada, seja inscrita numa forma previamente definida, que a purga assim de seu carter arbitrrio. Neste sentido, dizem os autores, nos sistemas de common law prefervel uma regra injusta mas previsvel, do que uma justia dependente da personalidade do juiz, pois a injustia seria menos grave se fossem respeitadas as exigncias do Estado de direito (GARAPON e PAPADOPOULOS, 2003). Alm da ocorrncia de uma deciso prvia anlise das provas, recorrente tambm a referncia intuio nos processos decisrios, o que, a meu ver, aponta, mais uma vez, para uma experincia de acesso a um saber revelado, conforme ilustram o trechos de entrevista, a seguir transcritos:

Voc quer saber como que eu decido, mesmo? Vou te dizer: Eu leio a inicial e mais especificamente o pedido, e por ali j tenho uma idia do que a pessoa quer. Depois leio os fatos. Se for um tema desconhecido que eu nunca tenha decidido, a eu vou contestao para ver qual a questo que vai ser discutida. Se for um tema que eu j conheo eu nem vou contestao, ou, no mximo vou contestao para no ter problemas com embargos de declarao por ter deixado alguma coisa de fora. Agora, nas questes novas, depois de ler a inicial e a contestao, j se tem uma idia de qual o recorte daquele debate e a j se tende a resposta. Eu acho que a deciso no um processo racional. uma escolha sentida, intuitiva, chame como quiser. Depois de decidir, eu vou buscando como justificar a minha escolha. Eu acho que o juiz sente, intui, sei l

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como que se pode chamar isto. Eu acho que o juiz no decide, acho que ele escolhe, a decide e depois justifica (J10).

Apreciao da prova o momento que vamos avaliar o fato. Isso vai muito do dom de cada juiz. Da forma e da conduta de trabalho de cada um (J5).

O juiz que est no processo normalmente ele j sabe o que vai fazer. Ele busca, ento, elementos seguros de convencimento para aquilo que ele j resolveu fazer. Se ele no encontrar, aps a deciso, ele confirma a sua tendncia. Modernamente, com essa questo at um pouco mais globalizada, a ideologia dos juzes foi se ajustando para algumas tendncias. Ento ns temos grupos de juzes que se afirmam na ideologia mais democrata. Temos ento um grupo de juizes que segue uma tendncia religiosa e um outro grupo de juzes que segue uma tendncia mais voltada para as cincias sociais. Ento os juzes mais modernos esto se ajustando por ideologias e a que eu penso que um risco muito grande porque a iseno do juiz passa a ser comprometida com sua idia preconcebida do contexto social. Ento ns temos juzes, por exemplo, que so a favor da reduo da maioridade penal e que, portanto, no aplicam o Estatuto da Criana e do Adolescente nas suas denncias porque eles so a favor de que o estatuto no se aplique naquele caso (J12).

Brbara Luppeti, em sua investigao sobre o princpio da oralidade, afirma que o direito brasileiro, assumindo a idia de que a verdade jurdica transcendente, internaliza a concepo de que as solues tambm o so e, portanto, em algum momento devero ser reveladas magicamente. Ocorre que, de fato, as solues do Judicirio no sero reveladas se os prprios operadores do campo no se utilizarem de outros (novos) mecanismos para, ao menos, refletirem sobre a sua atividade e, com isso, aprimor-las (LUPPETI, 2007).

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II.5.

PRINCPIO

DA

VERDADE

REAL

COMO

REITOR

DA

CONSTRUO DA VERDADE JURDICA

No direito brasileiro, a verdade dos fatos entendida como uma verdade real, existente a priori, ainda que desconhecida, o que justifica uma investigao minuciosa a seu respeito, uma vez que, como j foi visto no captulo anterior, na nossa sensibilidade jurdica a realizao da justia depende da descoberta da verdade real. Todavia, esta concepo do campo jurdico sobre a verdade real preexistente est em contradio com as formas de construo de verdade nas cincias, tanto nas ditas cincias naturais como nas cincias sociais, uma vez que toda a verdade resulta de uma realidade que construda e consensualizada entre aqueles que, de algum modo, participaram de sua construo e que a aceitam como uma verdade que no precisa ser investigada, porque real (BOURDIEU, CHAMBOREDON E PASSERON, 2004:45-48 e 73-80). No trecho doutrinrio transcrito a seguir, cumpre chamar a ateno para o papel preponderante atribudo ao juiz no sistema processual brasileiro, segundo a doutrina e segundo a lei. Os poderes probatrios do juiz so to amplos que, para descobrir a verdade dos fatos, ele pode, at mesmo, mandar produzir provas sobre fatos incontroversos, isto , sobre fatos que esto consensualizados entre as partes. Frederico Marques afirma, baseado em FENECH70 (autor espanhol) que, no processo penal, no se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso ou fato admitido. Neste ponto o autor cita a obra Derecho Procesal Penal de 1952, que diz que na investigao criminal el julgador debe llegar a la verdad de los hechos tal como ocurrieran historicamente, y no tal como quieran ls partes que aparescan realizados.71 O juiz penal, segundo Frederico Marques, no est obrigado a admitir o que as partes afirmam inconteste, uma vez que lhe dado indagar sobre tudo que lhe

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Apud (MARQUES, 1997-b:v2, 255). Frederico Marques no cita a referncia completa da obra. Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, encontrei a referncia completa da obra, a saber: FENECH, Miguel. Derecho procesal penal. 2. Ed, 2 v. Barcelona: Editorial Labor, 1952. 71 O julgador deve chegar verdade dos fatos, tal como eles ocorreram historicamente, e no como as partes querem que eles paream ter acontecido.

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parea dbio ou suspeito. Neste ponto o autor cita novamente VINCENZO MANZINI72 in O Trattato di Diritto Processuale Penale de 1932 (MARQUES, 1997-b:v2, 255). Kant de Lima, ao estudar a construo da verdade jurdica no sistema processual penal brasileiro, considera que: A Exposio de Motivos que introduz o texto do Cdigo de Processo Penal explicita ser objetivo do processo judicial criminal, a descoberta da verdade real, ou material, por oposio verdade formal do processo civil, ou seja, o que levado ao juiz, por iniciativa das partes. Por isso, os juzes podem e devem tomar a iniciativa de trazer aos autos tudo o que pensarem interessar ao processo, ex-officio, para formar o seu livre convencimento examinando a prova dos autos. Assim, todos os elementos que se encontram registrados, por escrito, nos volumes que formam os processos judiciais, incluindo os inquritos policiais, podem ganhar o mesmo estatuto de verdade para a sentena final e o juiz pode, inclusive, discordar de fatos considerados incontroversos pela acusao e pela defesa: O princpio da verdade real, que foi o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta do juiz e para a utilizao de poderes ilimitados na busca da prova, significa hoje simplesmente a tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial: uma verdade subtrada exclusiva influncia das partes pelos poderes instrutrios do juiz e uma verdade tica, constitucional e processualmente vlida. Isso para os dois tipos de processo, penal e no-penal. E ainda, agora exclusivamente para o processo penal tradicional, uma verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem incontroversos(GRINOVER, 1999, pp. 78-79, grifo do autor) (KANT DE LIMA, 2004 a:8). Frederico Marques, por sua vez, afirma que como se presume o juiz instrudo sobre o direito a aplicar, os atos instrutrios s se referem prova das quaestiones facti. O juiz deve conhecer o direito, obrigao esta que indispensvel para o exerccio da jurisdio (jura novit curia). Donde se segue que, abstratamente falando, constitui objeto de prova to-s o que diz respeito s questes de fato surgidas no processo. Frederico Marques segue, citando a sua prpria obra Instituies de Direito Processual Civil (1959)73, dizendo que essa regra geral est, no entanto, sujeita a algumas excees.
Apud (MARQUES, 1997-b: v2, 255). Frederico Marques no cita a referncia completa da obra. Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo encontrei a referncia completa da obra, a saber: MANZINI, Vincenzo, 1872-1957. Trattato di diritto processuale penale italiano, secondo il nuovo Codice / con prefazione di Alfredo Rocco. Torino: Unione tipograficoeditrice torinese, 1931-32. 73 Apud (MARQUES, 1997-b:v 2, 254). Frederico Marques no cita a referncia completa da obra. Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, encontrei a referncia completa da obra, a saber: MARQUES, Jos Frederico. Instituies De Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
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O direito estrangeiro e o direito consuetudinrio podem ser objeto de prova. E o mesmo se diga do direito emanado das autarquias no uso de seu poder regulamentar, e ainda de portarias, instrues, ordens internas e disposies disciplinares de reparties pblicas, secretarias de Estado e ministrios (MARQUES, 1997-b:v 2, 254). Retomando a doutrina de Frederico Marques, passaremos a um trecho no qual o autor explicita que a descoberta da verdade a finalidade do processo. Assim, o juiz s poder fazer justia se conseguir a reconstituio dos acontecimentos pretritos pela produo da prova, para que possa formar o seu convencimento e julgar a causa. Como se tem demonstrado, a representao da verdade jurdica como verdade absoluta atualizada na representao dos julgadores, tanto quando estes tratam de matria civil como quando tratam de matria penal, o que afasta a crena de que o princpio da verdade real s orienta o processo penal. Frederico Marques afirma que se a finalidade do processo a justa soluo do litgio penal, a da instruo a descoberta da verdade. Sobre a situao concreta que a instruo permite reconstruir, que incide o julgamento. O magistrado criminal sopesa os dados colhidos na instruo, depois de formar sua convico, aplica os mandamentos legais adequados aos fatos assim esclarecidos, desobrigando-se, desta forma, do cumprimento da prestao jurisdicional consistente em julgamento da pretenso punitiva (MARQUES, 1997-b:v 2, 258). Afirma Frederico Marques, ainda, que a verdade real a causa finalis da instruo e, portanto, do prprio processo. Tendo em vista os graves interesses que esto em conflito na esfera penal, absolutamente imprescindvel que fique elucidado o thema probandum a fim de que se d soluo justa e exata ao pedido que se contm na acusao. E isto s acontece quando emergem da instruo de maneira fiel e real os acontecimentos que motivaram a acusao. Para tanto, necessrio , tambm, que o juiz aprecie os dados e informaes obtidos com a instruo, para reconstruir a situao concreta que deve ser objeto do seu pronunciamento jurisdicional. De tudo se segue que a prova atinge seu objetivo de restaurao de um acontecimento pretrito, primeira o procedimento probatrio, e segunda, a valorao dos elementos que este procedimento obtm e fornece. O procedimento probatrio leva ao juiz fatos e acontecimentos, dados diretos ou circunstncias, sobre os quais recai, no momento culminante do judicium, a valorao do magistrado (MARQUES, 1997-b:v 2, 259). Frederico Marques continua, afirmando que a colheita de provas pode subordinar-se ao princpio da verdade legal ou ao princpio da verdade real. Pelo 92

primeiro, as fontes de prova esto pr-fixadas na lei74 a cujos preceitos fica o juiz vinculado de forma a no admitir a produo de meios probatrios ali no previstos. Pelo segundo princpio, livre a escolha e explorao das fontes de prova. O autor continua, afirmando que no tocante convico do juiz, o princpio da prova tarifada subordina a critrios e juzos de valor predeterminados em lei, a apreciao das provas obtidas na instruo do processo, pelo magistrado, no julgamento da causa penal. O princpio da verdade real, ao contrrio, no prende o juiz a critrios legais de estimativa das provas, uma vez que preconiza o julgamento secundum conscientiam. Neste ponto o autor cita ETTORE DOSI75, in Sul principio del Libero Convincimento del Giudice nel Processo Penale de 1957, transcrevendo o texto do autor da seguinte maneira: O processo moderno dominado per quanto attiene alle fonti, dal principio secundum allegata et probata, e per quantum attiene all valutazione delle fonti, da princpio secundum conscientiam (MARQUES, 1997-b: v 2, 259). Frederico Marques tomado, aqui, como um expressivo porta-voz do campo jurdico, e seus ensinamentos permitem considerar que o sistema processual brasileiro norteado pelo princpio da verdade real, que atribui ao juiz a funo de descobrir a verdade dos fatos ocorridos, para, com base nisto, decidir. O princpio da verdade real aparece mais explicitamente na doutrina de processo penal, mas no deixa de informar a atividade judicante no campo do processo civil e do processo do trabalho. Entretanto, a viso de Frederico Marques no suficiente para uma percepo hegemnica do campo do direito brasileiro. Exemplo disto a criao dos Juizados Especiais, institudos pela Constituio da Repblica de 8876, que implanta a possibilidade de transao penal e valoriza a construo consensual de verdade jurdica. Esta ltima possibilidade caracterstica do sistema processual das tradies de common law, especialmente do direito estadunidense. Ambos os sistemas o da justia comum e o dos juizados convivem atualmente no nosso sistema processual, o que causa considerveis distores quanto a sua unidade lgica interna, uma vez que o
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Trata-se, mais uma vez, das questes suscitadas pela representao doutrinria do sistema de provas tarifadas que j foram tratadas no captulo anterior. 75 Apud (MARQUES, 1997-b:v 2, 259). No h qualquer referncia nem da obra nem do autor na Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, assim como no encontrei referncias em pesquisa realizada na internet. 76 CONSTITUIO DA REPBLICA. Art. 98 A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.

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princpio da verdade real acaba por informar o procedimento dos juizados que deveriam obedecer a uma lgica processual distinta da do processo comum, baseada na valorizao do consenso. Porm, a prtica judicial exercida nos juizados e na justia comum, paradoxalmente, acaba por minimizar tais distores (AMORIM, 2006:149174). Os trechos das entrevistas apresentados abaixo demonstram esta sobreposio de lgicas, quando o julgador afirma que tem funo de conciliao e, ao mesmo tempo, que busca a verdade real para o julgamento. Ora, os sistemas jurdicos que constroem a verdade processual pela produo de consensos sucessivos conciliaes no privilegiam a verdade real, neles a verdade processual construda. Por outro lado, os sistemas que privilegiam a descoberta da verdade real descartam a conciliao. A iniciativa probatria do juiz aparece nitidamente naturalizada, sem que haja qualquer aluso incompatibilidade desta iniciativa com o sistema acusatrio adotado, segundo parte da doutrina, pela Constituio de 1988. A representao elaborada pelo julgador a respeito do assunto que se ele no tiver iniciativa probatria, no poder fazer justia, uma vez que, como j foi discutido no captulo anterior, as categorias justia e verdade dos fatos esto permanentemente associadas no discurso dos juzes quando descrevem suas prticas de julgamento. Por outro lado, Geraldo Prado chama a ateno para a incompatibilidade entre a iniciativa probatria do juiz e o sistema acusatrio, quando examina as caractersticas do princpio acusatrio. O autor faz ampla reviso da matria na doutrina jurdica estrangeira e conclui afirmando que o princpio acusatrio se distingue por um tipo caracterstico de processo que est alicerado entre trs diferentes sujeitos das tarefas de acusar, defender e julgar. Afirma, ainda, que no modo inquisitorial de processo, o que prevalece o objetivo de realizao do direito penal material, enquanto que no processo acusatrio a defesa dos direitos fundamentais do acusado contra a possibilidade do arbtrio do poder de punir que define o horizonte do mencionado processo (PRADO, 2006:104). Continua a distino, afirmando que no processo acusatrio o direito de ao tanto como o de defesas, est voltado para a conformidade da deciso jurisdicional em um caso concreto; exercitado por pessoa ou rgo distinto daquele

constitucionalmente incumbido de julgar; no se limita a iniciar o processo, pois o autor pretende ver a pretenso que deduz reconhecida, embora o no-reconhecimento no 94

implique afirmar a inexistncia do direito de ao; inclui, por certo, o direito de provar os fatos que consubstanciam a acusao deduzida e de debater as questes de direito que surgirem; a acusao integra o direito de ao e, na medida em que dela se defender o acusado, delimita o objeto da contenda, tal seja o objetivo pretensamente litigioso do processo; e, por fim, legitima o autor a preparar-se adequadamente para prop-la, na medida em que afetando o status dignitatis do acusado, no deve decorrer de um nimo beligerante temerrio ou leviano, mas fundar-se em uma justa causa77 (PRADO. 2006:114). As representaes expressas a respeito da iniciativa probatria do juiz no sistema processual brasileiro, no entanto, no aparecem relacionadas ao carter inquisitorial do processo, nem tampouco como possvel ofensa ao princpio acusatrio ou ainda ao princpio da presuno de inocncia, que determina que, em matria penal, a dvida beneficia o ru, como se pode constatar nos trechos de entrevistas a seguir transcritos.

H juzes que interpretam literalmente isso aqui, considerando como livre apreciao da prova somente o que o Ministrio Pblico oferece e o que a defesa oferece. Mas isso em matria penal, processual penal, se voc se limitar ao texto da lei perigoso. Porque voc corre o risco de no fazer justia e s vezes cometer uma injustia. O cometimento de uma injustia pode ser, por exemplo, a no-condenao de um cidado quando ele merece a condenao, se voc aprofundar na apreciao da prova. Na busca, a apreciao da prova, nesse caso, na busca do que costumam chamar de verdade real. Eu acho que por esse dispositivo, 157, voc no tem limites na busca dessa verdade real. Tanto que ele te remete a outros dispositivos (J4).

s vezes necessrio voc tomar uma medida enrgica ainda que sem processo. Por exemplo, o sujeito chega aqui agressivamente, se portando de uma forma inconveniente, querendo bater, brigando... voc pega ele e coloca l no final do corredor junto com a polcia, principalmente quando est cheio
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Por justa causa o autor entende indcios de autoria e da existncia da infrao penal.

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de cachaa. Deixa ele l junto com o policial umas duas ou trs horas sentado na mesinha. No est preso, mas ele volta pra c outra coisa. Quando voc quer solucionar o problema voc tem que tomar determinadas decises. No meu Juizado, 95% dos processos so resolvidos amigavelmente. Raramente eu julgo um processo no Juizado. coisa rara. Na vara criminal no tem jeito. So processos mais pesados. No so leses de pequeno potencial ofensivo. Os acordos dependem de todos (J5).

E o senhor preside esses acordos? Claro. Quando eu no presido o conciliador preside. O conciliador faz o acordo e a gente s homologa. Hoje, por causa da Maria da Penha78, por exemplo, os crimes de leso corporal praticados no mbito domstico, os acordos tm que ser feitos na presena do juiz. O conciliador no funciona mais. Acabou a cesta bsica, mas continua a renncia. Via de regra, em briga de marido e mulher acaba ou em separao ou em reconciliao. Ontem..., a gente fica contente quando h uma reconciliao, em conseqncia de um acordo civil que eu fiz antes. Segunda-feira foi feito um acordo civil onde o ex-companheiro ia indenizar a mulher no valor de R$ 700,00, quando chegaram os dois abraados aqui, reconciliados (J5).

Vale aqui chamar a ateno, mais uma vez, para a representao da concepo de verdade que prepondera no campo jurdico brasileiro. Esta concepo afirmada por Jos Frederico Marques em sua doutrina. Diz o autor que, ex vi do disposto no art. 131 do Cdigo de Processo Civil79, vigora, entre ns, para valorao da prova, o princpio do livre convencimento.

Lei Maria da Penha Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. 79 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 131 O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.

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Nos trechos de entrevistas que se seguem, nota-se que pacfico no campo jurdico brasileiro a concepo de verdade real, como uma verdade absoluta, colocada em algum lugar misterioso espera de ser descoberta. Tal concepo implica na atribuio de poderes inquisitoriais ao juiz a fim de que este possa, munido de seu livre convencimento, descobrir a verdade real dos fatos e assim fazer justia. Assim, a verdade real aparece como justificativa do livre convencimento do juiz. Analisando o mesmo trecho, nota-se claramente que tambm pelo canal da prova que os fatos criam situaes jurdicas, e cabe ao juiz, pelo seu livre convencimento, atribuir esta condio aos fatos que restarem provados, estando obrigado, no a considerar todos os fatos que tenham sido demonstrados no processo, mas sim a explicitar os fundamentos da verdade em sua deciso.

Voc o julgador mesmo. Ali escutar... Pesar os prs e os contras se est convencido para absolver ou condenar: sentencia e pronto e acabou. Se no est convencido o artigo 15780 me d essa brecha de buscar provas quantas vezes eu quiser. Eu posso, por exemplo, interrogar uma testemunha 10 vezes. Fao sempre. Principalmente quando a prova conduzida por outro (J4).

Por exemplo, posso citar que tem desembargadores aqui e colegas juzes que se voc d um processo criminal pra decidir ele vai ler o que est escrito e vai decidir de acordo com o que est escrito e pronto. Se tiver alguma dvida ele aplica o princpio do in dbio pro reo, absolve e acabou. Por exemplo, uma testemunha presencial que faltou, uma testemunha que viu o crime, mas no foi audincia. O promotor desistiu, a defesa desistiu, ele pura e simplesmente homologou a desistncia e absolveu o caso. Fez justia? Se ele chama e ouve essa testemunha ele poderia ter uma viso totalmente diferente

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CDIGO DE PROCESSO PENAL Art. 157 O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.

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daquilo. uma forma, inclusive, de voc, no explorando as probabilidades probatrias que tem, estar contribuindo para a impunidade. Esse um entendimento meu. Que no absoluto. Tem muita gente que pensa o contrrio. o que est escrito, pronto e acabou. Voc deve ter encontrado muita gente que pensa assim. Se no encontrou, vai encontrar (J4).

Assim, se por um lado o livre convencimento do juiz no impe prvia valorao dos meios de prova como o princpio da prova tarifada, descrito pela doutrina, por outro lado permite ao juiz, na prtica, desprezar provas produzidas quando estas no servirem, a seu sentir, para fundamentar a deciso que est previamente concebida. Assim, no sistema processual brasileiro, em vez do juiz ser o guardio da observncia da igualdade jurdica entre os cidados, como acontece no sistema dos EUA, por exemplo, passa a ser um rbitro a quem permitido julgar sem critrios consensuais.

Eu, por exemplo, quando o acusado chega pra ser interrogado eu comeo sacaneando ele. Sacaneando em termos. Eu vou falar, por exemplo: Pra que time voc torce? Flamengo. P, voc tem um mau gosto desgraado, hein?! Voc quebra aquele formalismo. Aquele clima de austeridade, que comum numa sala de audincia ou num corredor criminal e voc fica mais vontade pra obter o que se chama verdade. Eu no sei que verdade essa. outra coisa. Eu adoto, na vara criminal, o princpio da informalidade que prescrito na lei 9099 do Juizado. Os princpios do Juizado so celeridade, informalidade, simplicidade e oralidade (J4).

Em outro trecho da mesma entrevista, h uma justificativa interessante do acerto da formao do convencimento. O julgador justifica que avalia o acerto de seu convencimento e de suas decises pelo fato de contar, a seu ver, com o reconhecimento do acusado de que ele foi justo, que explicita na sua representao pelo fato de nunca ter sido ameaado pelos rus por ele condenados.

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O juiz criminal tem que ter necessariamente muito cuidado com a prova, pois est lidando com liberdade. Voc est lidando com pessoas. Voc est decidindo o destino do semelhante. A conseqncia da livre apreciao da prova da minha vida profissional, em 22 anos s em matria criminal, nunca, nem por interposta pessoa, recebi qualquer tipo de insinuao ou ameaa. De A, B, C ou D. Preso X, Y e H. Este fato se deve ao acerto do meu convencimento, porque o preso sabe a pena que merece. Esteja certa disso. Eu tenho certeza que eu agi corretamente, porque nunca fui ameaado. Minha porta fica aberta o dia inteiro. Atendo a qualquer um. um entra-e-sai. Isso significa que mal ou bem eu acertei na minha deciso. O acusado sabe o tamanho da pena que ele merece. E voc pode estar certo do seguinte, se voc no deu uma condenao injusta, extrapolada, voc no tem por que ficar com segurana na porta (J4).

Tomando a doutrina de processo civil como via de interlocuo a respeito do princpio da verdade real, temos a afirmao do professor Ernni Fidlis dos Santos, que deixa clara a concepo de verdade atualizada no campo jurdico brasileiro. Ele afirma que, em processo, vige o princpio da verdade real. No propriamente da verdade absoluta, pois o homem e as coisas so falveis. Mas, pelo menos, deve-se procurar, no julgamento, juzo de extrema probabilidade de existncia ou inexistncia dos fatos. O princpio da verdade, ou da extrema probabilidade, comum a qualquer espcie de processo. O que pode ocorrer a impossibilidade de se chegar a um conhecimento perfeito sobre o fato, quando, ento, se buscam critrios da verdade real. Em processo penal, a subsidiariedade se encontra sempre na aplicao da lei, de forma tal que toda e qualquer dvida de culpabilidade ou inocncia se interpreta a favor do acusado; em processo civil, os critrios so outros, como a distribuio do nus da prova e a revelia, por exemplo (SANTOS, 1996, v. l). O mesmo autor prossegue dizendo que ao lado do princpio da verdade real, o que, inclusive, dela se poderia classificar como subprincpio, vigora o do livre convencimento. Na pesquisa dos fatos no h regra preestabelecida, para se ter este ou aquele fato por verdadeiro, de acordo com as circunstncias particulares que o 99

qualifiquem. Foram-se os tempos das ordlias e juzos de Deus, resqucios de puro barbarismo, como a hiptese de se considerar o fato por existente, se a pessoa no suportasse o mergulho da mo em gua fervente, por algum tempo (SANTOS, 1996, v. l). O trecho elucidativo e demonstra de forma exemplar que a funo atribuda atividade judicante, seja em matria civil, seja em matria criminal, no a da administrao de conflitos e nem a da entrega da prestao jurisdicional ao cidado ou a de garantir a igualdade jurdica aos jurisdicionados, pedra fundamental do Estado democrtico de direito (FERRAJOLI, 2002), mas a de descobrir a verdade real dos fatos e, a partir dela, fazer justia. O trecho que apresento a seguir confirma o texto doutrinrio, pois demonstra que o princpio da verdade real orienta o processo brasileiro, tanto em matria penal como em matria civil.

Eu j presenciei juzes falando assim: Eu me senti errado, mas eu tenho que decidir com aquilo que est nos autos. Aquilo que est nos autos me convenceu de que a verdade era aquela e se a verdade no era aquela eu no tenho bola de cristal. A eu perguntei assim: Mas voc no ouviu as partes? No. Era julgamento antecipado. Voc pensa que eu sou um juiz preguioso, que eu jogo tudo pra audincia simplesmente pra no julgar? No. Eu sigo as ordens. julgamento antecipado, julgamento antecipado. E o cara acredita naquilo que ele est falando. Ele acredita que o aceitvel que ele deu uma deciso com o convencimento dele. Se o convencimento dele verdade ou no... no interessa. Simplesmente o convencimento dele. A vm aquelas histrias: Ningum sabe a verdade, S Deus quem sabe a verdade. Tudo bem, mas voc procurou por ela? ( J9).

Na doutrina de Frederico Marques, a categoria verdade real tambm aparece claramente ligada idia de realizao da justia. O autor afirma que para que o processo atinja sua finalidade, que aplicar a norma penal com justia, preciso ter o juiz um conhecimento bem exato do litgio que vai decidir, a fim de apurar a verdade dos fatos ocorridos, aplicar a lei com estrita justia. Neste ponto o autor cita o autor 100

italiano FLORIAN81. Segue citando outro autor italiano, CAPAGRASSI, in Giudizio, Processo, Cienza, Verit, de 195082, que diz que nisto reside o grande drama do processo, visto que o juiz, estranho aos acontecimentos que vai julgar, precisa reconstituir fatos de que esteve ausente, numa operao proustiana de emprica e vera rcera del tempo perduto. O autor prossegue afirmando que a descoberta da verdade se apresenta, assim, como meio e modo para a reconstruo dos fatos que devem ser julgados, e, conseqentemente, da aplicao jurisdicional da lei penal (MARQUES, 1997-b:v. 1, 254). A descrio do discurso doutrinrio brasileiro, quer no campo do processo civil ou no do processo penal, demonstra a nitidez das caractersticas inquisitoriais do nosso sistema processual. O sistema de inqurito no se restringe ao processo penal brasileiro. As caractersticas inquisitoriais nos sistema processual civil so ntidas, uma vez que a finalidade do processo, em ambos os casos, descobrir a verdade do que aconteceu, a dita verdade dos fatos, por ser este, segundo o que se concebe no campo jurdico brasileiro, o nico caminho possvel de se fazer justia. Segundo a doutrina do professor Ernni Fidlis dos Santos, processualista civil brasileiro que tambm tomo como interlocutor, todo pedido deduzido em juzo se fundamenta em uma causa de pedir. Esta, por sua vez, se constitui do fato que originou o conflito e que tem que ser provado e dos fundamentos jurdicos que so a parte do ordenamento objetivo, em razo da qual a pretenso formulada. Os fundamentos jurdicos do pedido so as razes para pedir, as justificativas extradas dos fatos. Fato, por sua vez, matria de prova. A prova, por sua vez, a confirmao do fato alegado. Somente os fatos devidamente comprovados deveriam servir para a construo de uma sentena (SANTOS, 1996). A doutrina de Moacyr Amaral Santos, processualista civil igualmente consagrado no campo jurdico brasileiro, afirma em seu Primeiras Linhas de Processo Civil que no se encerra o ciclo probatrio com a produo das provas. At ento tudo ou quase tudo, no processo probatrio, movimento, contato entre o juiz e partes com matria perceptvel, com pessoas, coisas e documentos, que afirmam ou atestam fatos. Com a produo das provas se aparelha o processo daquilo que permite ao esprito

A obra citada foi Elementos de Derecho Procesal Penal de Eugnio Florian, pp308-309, de 1934. No h na bibliografia qualquer referncia editora da obra. 82 No h na bibliografia apresentada no final do volume qualquer referncia a este autor nem sua obra ou editora dela.

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persuadir-se da verdade com referncia relao jurdica controvertida: est fornecida a prova no sentido de elemento de prova. (SANTOS, 1995: vol. II, 377 e seguintes). de se notar que nos dois trechos doutrinrios citados acima a descoberta do que de fato aconteceu colocada como a finalidade do processo probatrio, tambm no processo civil e que, ao contrrio da crena amplamente difundida no campo jurdico brasileiro, a descoberta da verdade real no orienta apenas o sistema processual penal, mas concepo reitora do processo judicial civil ou trabalhista. A concepo de verdade prvia e absoluta a ser descoberta orienta, assim, todo o sistema processual brasileiro. Amaral dos Santos cita MALATESTA83, processualista italiano, que diz que trabalhando o esprito com esses elementos de prova chegar-se- certeza quanto verdade dos fatos. Um ou mais exames dos mesmos elementos, confrontados os motivos convergentes e divergentes que o levaram quela certeza, permitiro a formao do convencimento. Certeza a crena da verdade; convico, por sua vez, a opinio da certeza como legtima. O autor continua dizendo que ao chegar a esse ponto, a prova conseguiu seu fim. S ento se pode dizer que est concluda a prova. Prova, assim, a verdade resultante das manifestaes dos elementos probatrios, decorrente do exame, estimao e ponderao desses elementos; a verdade que nasce da avaliao, pelo juiz, dos elementos probatrios. Da definir-se a avaliao: processo intelectual destinado a estabelecer a verdade produzida pelas provas. Ainda para Amaral dos Santos, na avaliao se desenvolve trabalho intelectual do juiz. ato seu. ele quem pesa e estima as provas. Foi ele quem a coligiu, dirigiu, inspecionou, quem delas vai extrair a verdade. Certamente, as partes podero, mesmo devero, elucidar, fornecer subsdios para a avaliao, mas o juiz quem a faz e, errada ou certa, a nica admissvel no processo (SANTOS, 1995:vol. II, 377 e seguintes). Segundo Ovdio Baptista da Silva, assim que as provas se tornam ato do juiz. Vale a nfase no fato de que o cidado seja ele autor ou ru, que a parte interessada na prestao jurisdicional, direito de cidadania de 1 gerao (BOBBIO, 1999), fica

reduzido a um papel coadjuvante de pequena grandeza, frente nfase que se d ao

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Apud (SANTOS, 1995: vol. II, 377 e seguintes). Amaral dos Santos no cita a referncia completa da obra. Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, encontrei a referncia completa da obra, a saber: MALATESTA, Nicola Framarino de. Lgica das provas em matria criminal. [Trad] Joo Alves de S; [Pref.] Emlio Brusa. Lisbos: A M Teixeira, 1911.

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papel do julgador, que justificado pela misso que lhe atribuda de descobridor da verdade real. Fica claro que o processo concebido, no sistema brasileiro, como poder do juiz e no direito do cidado, uma vez que o juiz tem a funo, ou talvez a misso, de descobrir a real verdade dos fatos para poder realizar a justia. A representao dos doutrinadores sobre a verdade processual no encontra grande discrepncia entrevistas feitas com os julgadores, como ilustra o trecho a seguir, onde o juiz acha possvel se transportar para a realidade do jurisdicionado, para perceber a verdade dos fatos, mas no cogita da deciso ser tomada por pares. de se notar no trecho a seguir apresentado, que o julgador, para se inserir na realidade deles dos jurisdicionados cidados parte de seus prprios preconceitos e no d voz aos jurisdicionados.

tentar e tentar ver a verdade dos fatos, me inserir naquele contexto que eles vivem, porque tambm no adianta eu querer aplicar um conceito de um padro de sociedade pra uma situao que voc v que no a realidade deles. Porque s vezes voc vai dizer: Isso no pode. Como no? Porque aquilo pra ele comum. Eu sempre brinco quando eu dou aula de direito de famlia. Ah, um chamar o outro de galinha, de veado, no sei o qu. No meio que a gente vive, talvez isso seja uma agresso, o marido chamar a mulher de cachorra. Mas no contexto deles, chamar a mulher de cachorra, de repente at um elogio, a mulher vai se sentir o mximo sendo cachorra. Ento, quer dizer, quando eu tento decidir buscando aplicar a justia, eu tento analisar o caso concreto e me inserir na realidade dele e ver o que naquela realidade seria o conceito mais adequado pra aquela situao. lgico que a eu tenho que comparar aquilo com a norma posta. Agora, aqui eu confesso, se eu tiver que criar, inventar, se eu tiver que dar uma volta porque eu estou convencido de que aquela deciso a mais justa, eu vou dar volta. Eu vou sair atrs de artigo, eu vou l na Constituio, eu vou l no princpio da dignidade da pessoa humana e vou aplicar ao caso concreto. Porque se eu no fizer isso, eu vou achar que eu sou um computador. Porque eu estou diante de um caso pra pegar a lei e pra aplicar. Pra que

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eu estou ali, ento? Ento vamos economizar dinheiro no pagamento do juiz, do promotor e tal e vamos colocar o caso no computador (J9).

Eu tenho um problema com a norma posta, na hora do julgamento, porque a realidade social muito afastada daquela norma que colocada. Eu no estou querendo dizer que eu vou julgar pela minha cabea, mas eu acho que a gente tem que tentar fazer uma interpretao com base nessas orientaes, at mesmo constitucionais, pra chegar a uma deciso mais justa que aquela mais adequada (J9).

No prximo depoimento novamente surge a preocupao do julgador com aquilo que, a seu ver, de fato aconteceu. A funo do depoimento aparece no discurso como uma possibilidade do julgador descobrir a verdade. Tratando-se da descrio de uma causa civil, a idia de verdade real orientando a conduta do julgador em qualquer ramo processual. Outro ponto a ser destacado a representao da celeridade como empecilho oralidade. O trecho apresentado demonstra que alguns juzes valorizam o contato com a parte como nica forma do juiz no se deixar levar pela retrica dos advogados. H, portanto, na representao deste julgador a atribuio de importncia presena da parte no processo. No entanto, esta participao serve para trazer elementos para o juiz decidir, uma vez que tambm claro no discurso que o juiz quem sabe qual a melhor forma de solucionar o conflito.

Ento isso uma coisa que eu trouxe da vara de famlia, porque eu sempre queria ouvir, pra tentar descobrir aquilo que tinha acontecido realmente. S que lamentavelmente a gente v que nem sempre isso acontece, por inmeros motivos. Porque o juiz tem uma estatstica pra bater. O nmero de sentenas que ele tem pra produzir maior do que o nmero de processos que entram, porque se no ele vai ser chamado a se explicar em decorrncia desse contato que ele podia ter com a parte. Pra tentar solucionar o problema, ele evita. E a voc comea a se convencer exclusivamente pelo papel. S que quando voc se

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convence exclusivamente pelo papel, no meu entendimento, voc levado a errar porque voc tem a questo do discurso. O discurso mais preparado, mais bem montado, a histria mais fundamentada no papel aquilo que vai prevalecer. Enquanto que a outra pessoa que talvez no tenha o papel, mas que tenha simplesmente um discurso verdadeiro, (grifo meu) aquele discurso no vai ser levado em considerao. Porque quando o juiz estiver diante de um papel, ele vai estar diante de um processo, ele vai ter uma petio, um nmero imenso de documentos pra embasar aquele discurso da petio inicial e vai vir, talvez, uma contestao de uma pessoa que no tem um poder de discurso to grande, ou porque o advogado no dos melhores, ou porque no tinha tempo, ou ainda porque no quis. O juiz quando chegar concluso vai analisar aquilo, logicamente que voc vai... Ento chega l a outra parte com um discurso mais simples, sem tantas provas e isso acaba gerando uma deciso que no tem nada a ver. O convencimento do indivduo, talvez quando ele der a sentena, quando ele der a deciso, ele esteja convencido de que aquela realmente a melhor soluo pra aquilo ali. Porque o convencimento dele foi baseado num discurso e o discurso impessoal, porque o discurso produzido por uma pessoa habilitada tecnicamente a produzir aquele discurso (J9).

O princpio da concentrao determina que toda a instruo processual seja reduzida a um nmero mnimo de audincias, se possvel a uma nica, onde sejam feitos a instruo da causa e seu julgamento, para que o princpio da oralidade seja observado, segundo Ovdio Baptista da Silva. A proximidade temporal entre o que o juiz apreendeu por sua observao pessoal e o momento em que dever avali-lo na sentena elemento decisivo para a preservao das vantagens do princpio da oralidade, pois um longo intervalo de tempo entre a audincia e o julgamento certamente tornar difcil ao julgador conservar, com nitidez, na memria, os elementos que o tenham impressionado na recepo da prova,

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fruto de sua observao pessoal, sujeita a desaparecer com o passar do tempo84 (SILVA, 1996:53). O que se verifica nos depoimentos que envolvem o tema da concentrao da instruo probatria na audincia de instruo e julgamento, para dar efetividade ao princpio da oralidade e, assim facilitar a formao do convencimento do julgador, que a concepo da finalidade processual no processo brasileiro entra em conflito com este princpio. Em outras palavras, como na representao dos julgadores a finalidade do processo descobrir a verdade para fazer justia, reduzir a instruo probatria a um nico ato seria reduzir as oportunidades de chegar verdade e, conseqentemente, seria reduzir a probabilidade de fazer justia.

CDIGO DE PROCESSO CIVIL DA INSTRUO E JULGAMENTO Cdigo de Processo Civil Art. 450 No dia e hora designados, o juiz declarar aberta a audincia, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados. CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 451 Ao iniciar a instruo, o juiz, ouvidas as partes, fixar os pontos controvertidos sobre que incidir a prova. CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 452 As provas sero produzidas na audincia nesta ordem: I o perito e os assistentes tcnicos respondero aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435; II o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru; III finalmente, sero inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru. CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 453 A audincia poder ser adiada: I por conveno das partes, caso em que s ser admissvel uma vez; Il se no puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados. 1 Incumbe ao advogado provar o impedimento at a abertura da audincia; no o fazendo, o juiz proceder instruo. 2 Pode ser dispensada pelo juiz a produo das provas requeridas pela parte cujo advogado no compareceu audincia. 3 Quem der causa ao adiamento responder pelas despesas acrescidas. CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 454 Finda a instruo, o juiz dar a palavra ao advogado do autor e ao do ru, bem como ao rgo do Ministrio Pblico, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por 10 (dez), a critrio do juiz. 1 Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formar com o da prorrogao um s todo, dividir-se- entre os do mesmo grupo, se no convencionarem de modo diverso. 2 No caso previsto no art. 56, o opoente sustentar as suas razes em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de 20 (vinte) minutos. 3 Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral poder ser substitudo por memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento. CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 455 A audincia una e contnua. No sendo possvel concluir, num s dia, a instruo, o debate e o julgamento, o juiz marcar o seu prosseguimento para dia prximo. CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 456 Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferir a sentena desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias84. CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 457 O escrivo lavrar, sob ditado do juiz, termo que conter, em resumo, o ocorrido na audincia, bem como, por extenso, os despachos e a sentena, se esta for proferida no ato. 1 Quando o termo for datilografado, o juiz lhe rubricar as folhas, ordenando que sejam encadernadas em volume prprio. 2 Subscrevero o termo o juiz, os advogados, o rgo do Ministrio Pblico e o escrivo. 3 O escrivo trasladar para os autos cpia autntica do termo de audincia. 4 Tratando-se de processo eletrnico, observar-se- o disposto nos 2 e 3 do art. 169 desta Lei.

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No trecho a seguir transcrito, evidente que a concepo de verdade que o julgador discute a de verdade absoluta e nica. Fica claro que ele no l a verdade processual como a comprovao da verossimilhana85 daquilo que foi alegado como razo do pleito deduzido. Por estar em busca da verdade absoluta, que ele prprio diz ser difcil de encontrar, como se ela fosse possvel, problematiza a reduo dos atos instrutrios a uma nica audincia, uma vez que esta reduo torna menor o nmero de oportunidades de se chegar verdade. Vale pontuar tambm que, a meu ver, o julgador representa esta problemtica como se ela fosse s dele. Vejamos:

Ento eu acho que, no meu caso especfico, isso uma coisa muito difcil porque, pra mim, julgar chegar verdade, s que essa verdade nunca nica. A verdade muito difcil por qu? Quanto eu atuei em vara de famlia eu via isso. A parte que chegava l, a mulher, ela tinha a verdade dela e a outra parte jurava que a histria era completamente diferente. E com base nesses fatos que o juiz tem que decidir. Ento na verdade, eu tenho a sensao de que o juiz nunca vai chegar a uma verdade absoluta. Porque ele vai chegar a nossa verdade com base naquelas verdades apresentadas e isso a gente sabe que gera uma srie de variantes. Primeira variante: Ser que parte teve meios de apresentar tudo aquilo que ela poderia apresentar? Ser que ela teve uma assistncia boa pra chegar ali e apresentar toda a verdade dela? Ento, s vezes, a verdade que ela apresenta no a verdade que ela v.86 Cansei de ouvir a parte chegar pra mim e dizer: Pxa! Mas eu tinha tanta prova pra produzir pro senhor chegar a essa concluso que o senhor falou, e eu no tive essa oportunidade. Ento esse um problema (J9).

O entendimento afirmado por Theodoro Jnior, processualista civil brasileiro, em seu Curso de Direito Processual Civil, corrobora a mesma viso. O autor afirma que

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Segundo o Dicionrio Novo Aurlio da Lngua Portuguesa, verossimilhana qualidade ou carter de verossmil. Verossmil, segundo o mesmo dicionrio, aquilo que parece verdadeiro, aquilo que provvel. 86 Esta passagem do discurso deixa claro que o julgador representa a verdade como valor absoluto, representando que possvel a parte no ver a verdade.

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a prova se destina a produzir a certeza ou convico do julgador a respeito dos fatos litigiosos. (THEODORO JNIOR, 1995: vol. I). Fidlis dos Santos, doutrinador de processo civil, afirma, por sua vez, que o princpio dispositivo, que tem como conseqncia a inrcia da jurisdio, no que se relaciona prova, tambm vigora, mas atenuado pelo princpio do livre convencimento que permite a pesquisa da verdade real. Segundo o autor o juiz pode sempre determinar a complementao da prova, como ocorre com a testemunha referida (art. 418, I do CPC87), e, sendo necessrio, ou, pelo menos, de evidente utilidade, determinar, de ofcio, provas tcnicas e de observao pessoal, hiptese de percia (art. 42088) e da inspeo judicial (art. 44089) (SANTOS, 1996:vol. I). No trecho da doutrina de processo civil apresentado acima, ntido, mais uma vez, que o argumento justificador da iniciativa probatria do juiz est direitamente ligado busca da verdade real, necessria efetivao do princpio do livre convencimento do juiz e conseqente realizao da justia. Desta forma, em ltima anlise, o que justifica o carter marcadamente inquisitorial da atividade judicante, entre ns, a solidariedade entre as idias de verdade e justia, verdade esta que revelada pela formao do livre convencimento do juiz. Tratando das limitaes do livre convencimento do juiz, Frederico Marques afirma que ainda limita o livre convencimento o princpio de que o juiz, na sentena, tem de cingir-se imputao contida na denncia. Donde, segundo o autor, ser-lhe inadmissvel condenar algum por fato no descrito na acusao, muito embora as provas dos autos demonstrem a existncia do novo fato delituoso. Outras questes, diz o autor, de ordem processual, como, por exemplo, a coisa julgada, tambm condicionam a deciso segundo o livre convencimento. O repdio ao formalismo (que est inerente verdade real e ao livre convencimento) no vai a ponto de admitir-se tabula rasa dos

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CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 418 O juiz pode ordenar, de ofcio ou a requerimento da parte: I a inquirio de testemunhas referidas nas declaraes da parte ou das testemunhas; II a acareao de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na deciso da causa, divergirem as suas declaraes. 88 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 420 A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao. Pargrafo nico O juiz indeferir a percia quando: I a prova do fato no depender do conhecimento especial de tcnico; II - for desnecessria em vista de outras provas produzidas; III a verificao for impraticvel. 89 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 440 O juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse deciso da causa.

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preceitos que disciplinam a relao processual. No pode o juiz dar sentena de mrito ante a ausncia de pressupostos processuais, pois a livre convico no se confunde com a liberdade de formas no processo, e tampouco desvincula o juiz da obedincia aos mandamentos legais do Direito Processual (MARQUES, 1997-b:v 2, 277). A doutrina de Ovdio Baptista da Silva, no entanto, apresenta o princpio da verossimilhana que relativiza a verdade processual, tendo em vista que, segundo o autor, o estabelecimento dos fatos atravs das provas colhidas num determinado processo judicial e a convico que sobre eles formamos jamais podero afastar a possibilidade de que o contrrio possa ter ocorrido. Assim, a verdade dos fatos processuais, segundo a doutrina examinada, no passa de simples verossimilhana. O princpio da verossimilhana domina literalmente a ao judicial. com base nele que o juiz profere a deciso de recebimento da inicial, dando curso ao civil (SILVA, 1996:55). J para Frederico Marques existe uma aproximao linear entre o princpio da verdade real e princpio do livre convencimento e ambos informam o processo brasileiro, quer em matria civil ou trabalhista. Este autor, considera ainda o princpio do livre convencimento como a mais recomendvel das formas e sistemas de valorao da prova (MARQUES, 1997-B, v2:277).

II.6

VERDADE

MENTIRA

NO

SISTEMA

PROCESSUAL

BRASILEIRO

A questo da verdade como finalidade ltima do processo, por ser entendida no campo jurdico brasileiro como via de mo nica para chegar justia, traz tona a questo da mentira, das partes ou das testemunhas, na formao do convencimento do julgador. A representao dos julgadores nas entrevistas concedidas explicita preocupao em discernir se o que eles esto ouvindo das partes ou das testemunhas verdade ou mentira. Ora, a preocupao com mentira a de uma das partes deveria estar na esfera de preocupao da parte contrria. Deveria competir a cada parte comprovar e desacreditar as alegaes da outra parte, uma vez que este exerccio faz parte da disputa pelo sucesso da causa e da construo de uma verdade na qual houve efetiva participao das partes. A preocupao com a mentira aparece explcita nos trechos que transcrevo a seguir. 109

Outro problema que na verdade a gente tem que lidar sempre com a mentira. Muita gente mente e a gente sabe que s vezes aquilo que apresentado pra gente uma mentira. Ento uma das grandes dificuldades que eu sempre tenho tentar peneirar, daquilo que me era apresentado, o que faz um conjunto que me possa conduzir ao fato verdadeiro. Porque a partir daquele fato verdadeiro que eu posso apresentar o direito. O direito eu poderia aplicar atravs daquilo que me apresentado. S que nem sempre isso possvel em razo de todos esses problemas" (J9).

Ento, o comportamento, a postura da testemunha, a leitura do corpo dela, do gesto dela, do olhar dela, estes so elementos fundamentais. Voc sabe que uma pessoa est mentindo quando ela no consegue fixar os olhos na sua direo, pisca muito, coa a testa, encurva o trax pra frente. A mentira perceptvel porque ns somos animais. Animal acuado tem uma reao e uma reao universal, isto arquetpico. Ento, quando a pessoa senta na sua frente e comea a falar... a no ser que voc esteja diante de um quadro de psicopatia, que a vai fugir um pouco da minha capacidade de distinguir, mas dentro de uma regra geral de comportamento possvel sim identificar quando uma pessoa est mentindo ou no. E a comea a filtragem, por isso que, em minha opinio, e a fazendo uma digresso, o contato pessoal do juiz com a testemunha e a identidade fsica que no existe em processo penal, so fundamentais (J7).

Ah, claro! A mentira importante. Quem est mentindo pra mim tem uma grande chance de eu considerar contrrio do que ele est dizendo, porque aqui a gente busca a verdade e a pessoa est mentindo sobre a verdade, est indo contra aquilo que eu busco, que descobrir a verdade para poder dar a sentena, a meu ver, correta. A verdade o caminho para a justia. Tenho que tentar ao mximo descobrir a verdade pra dar uma sentena correta e justa. Eu acho que a sentena justa , aqui na rea criminal, a que d uma resposta punitiva ao

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acusado, efetivamente dentro daquilo que ele cometeu. Olha s, voc v as penas dos crimes, elas so muito largas, n? Mnima e mxima. A, no tem como eu no pensar que uma sentena justa d ao criminoso reiterado uma reprovao maior do que ao criminoso eventual. Ou digamos que o camarada limpo, no tem uma passagem policial e preso com drogas. Comprou, sei l. Tava duro, foi arrumar um dinheiro. O trfico penaliza com 15 anos, no Brasil. Eu vou dar 5 anos pra esse cara. Agora, imagina um traficante como o Tchaca, o BeiraMar, o Celso da Vintm, ele vai ter que meter uma resposta mais gravosa, a justia prende diferente e d a pena mxima pra ele. isso que eu acho que dar uma sentena correta e justa. Ao mesmo tempo, em algumas coisas aqui no Brasil eu acho que no vale a pena ficar dando murro em ponta de faca. Por exemplo, alguns entendimentos do Tribunal, do tribunal de superiores, que talvez no sejam aquele entendimento que eu seria um defensor. Mas no vou ficar dando murro em ponta de faca o tempo todo, ento eu costumo tambm adotar os entendimentos dos superiores, do Tribunal de Justia, sobretudo, no TJ (J10).

A doutrina postula que o princpio do contraditrio uma regra que impe a possibilidade de manifestao da parte adversria todas as vezes que uma parte comete um ato processual. Segundo a doutrina, a regra a de que ningum deve ser condenado com base em provas sobre as quais no teve oportunidade de manifestar. Assim, o princpio do contraditrio impe, antes de tudo, a cincia dos atos processuais parte contrria e a abertura de prazo para que esta se manifeste relativamente a ele (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997). Entretanto, o contraditrio, em fase judicial, no implica necessariamente a manifestao direta das partes e sim de seus representantes legais: os advogados. Estes, por sua vez, lanam mo de quaisquer argumentos que sirvam para defender seus representados. Neste af defensrio, costumam usar falsos argumentos destinados a produzir efeitos favorveis a seus clientes. So as chamadas mentiras tcnicas, muitas vezes difceis de serem contentadas pela parte adversria, pois fazem analogias com leis e com doutrinas que reforam sua discutvel veracidade. Eis a que se resume o rito do 111

contraditrio no processo, segundo a doutrina. Porm, os elementos resultantes do rito contraditrio entre as partes no tm validade absoluta no processo brasileiro, uma vez que a iniciativa probatria do juiz permite que ele interfira no exerccio contraditrio disponibilizado obrigatoriamente para as partes no curso do processo judicial. Por outro lado, a pluralidade de interpretaes legais admitidas no direito brasileiro, dado o dissenso existente no campo jurdico, permite que o contraditrio se estabelea para discutir qual o melhor direito aplicvel ao caso. Parte da doutrina chega a mencionar que a deciso judicial deve prolatar um direito justo, o que supe a existncia de um direito injusto (DINAMARCO). Assim, de maneira peculiar, o convencimento do juiz possvel, no direito brasileiro, tanto em matria de fato como em matria de direito. O contraditrio entre as partes visto, no campo jurdico brasileiro, como procedimento democrtico e que permite acesso das partes ao processo, entretanto, ao mesmo tempo, entendido como uma luta de armas entre as partes, relembrando os duelos tradicionais, em que a verdade e a justia estavam ao lado daquele que sobrevivesse prova. Todavia, a lgica do contraditrio parece ter influncia mais destacada no direito brasileiro. Maria Stella de Amorim traz uma contribuio importante a respeito do tema afirmando que entendimentos dissonantes na doutrina sobre um mesmo texto legal levam o magistrado a enfrentar dois nveis de conflito para decidir: primeiro, ele precisa resolver conflitos de interpretao, para depois sentenciar sobre o conflito material em apreo. Tal situao sugere a presena predominante da lgica do contraditrio em todo o Direito Brasileiro, abrangendo tanto a dimenso chamada terica como a doutrinria e a prtica. Assim sendo, a lgica do contraditrio vai para alm da fase processual assegurada s partes, o que dificulta firmar consensos sobre os valores sempre envolvidos nas apreciaes judiciais e que tambm esto presentes na sociedade. Neste sentido, a lgica do contraditrio um tipo de lgica sem fim, em que a argumentao dos participantes do cenrio comunicativo s interrompida pela autoridade. Nesta tradio, seguida pela justia brasileira, sem a interveno de um tertius para interromper o contraditrio, ele poderia prosseguir at o infinito. Do mesmo modo, entre operadores e doutrinadores, o papel da autoridade, concebida como independente e livre para decidir, pe fim ou interrompe a contradita, sem que seja socializado entre os interlocutores algum consenso judicial sob a matria em apreo. O contraditrio 112

difere de outras lgicas abertas, em que a argumentao visa a obter consenso entre os participantes da questo, sejam eles autoridades ou no (AMORIM, 2006:149-174).

II.7 SUSPEIO E PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

Se o nosso sistema processual associa as categorias de verdade e justia, o juiz tem sempre que desconfiar para estar seguro de que chegar verdade para poder fazer justia. Para tanto, nota-se que h preocupao recorrente entre os julgadores de assegurar que a parte ou a testemunha no esto mentindo, o que os faz suspeitos de culpa de antemo. Assim, o princpio da presuno de inocncia, tido pela doutrina como garantia constitucional, nominal em nosso sistema processual uma vez que faz dos cidados tanto ru, como autor, como testemunha atores presumidamente suspeitos de no estarem dizendo a verdade. Nota-se que h constante preocupao entre os juzes, que chegaram a manifestar tal preocupao e demonstram desenvolver tcnicas especiais de inquirio para prevenirem a mentira. No prximo trecho transcrito, o julgador descreve sua tcnica de interrogar as testemunhas para ter certeza de que elas no esto mentindo, o que demonstra a presuno de suspeio.

Ento, eu no permito nunca que a testemunha conte a histria. No existe essa possibilidade. Ento eu comeo a ordenar. Ns estamos aqui apurando o acidente que a dona fulana cometeu. O senhor viu o acidente? Se a testemunha comea: No dia tal... No, vamos l. O senhor vai responder o que eu vou perguntar. O senhor viu o acidente? Isso vai mostrando pra gente que a pessoa que tem a histria pronta tem que fazer o feedback da histria. Ela demora a responder. Voc comea a sentir que aquela testemunha mentirosa. A a gente tem que buscar mais tempo. Vai pra tcnica do vamos devagarzinho ver at onde ela vai. Muitos conhecem e a comeam a explorar outro campo pra saber se existe alguma unio entre aquelas testemunhas. uma tcnica de interrogar: no permitir nunca que a pessoa conte a histria. Se ela contar

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a histria, a histria pronta, bonita, vai comover. Agora, se voc fraciona, diferente: para aquela pessoa que assistiu ao acidente, no interessa a ordem que voc pergunte. Ela vai dizer o que ela viu. Mas aquela que montou a histria tem que repor a histria porque ela no lembra. Ento, uma tcnica pra me convencer. Tem que me convencer se aquela testemunha realmente viu ou no viu o acidente. E, pra isso, eu fraciono, no deixo ela contar a histria (J9).

O texto permite a aproximao com o sexto truque do Manual dos inquisidores: Se o acusado continuar negando, e o inquisidor achar que ele omite seus erros embora no haja provas , intensificar os interrogatrios modificando as perguntas. Obter, deste modo, ou a confisso ou, ento, respostas discrepantes. Se obtiver respostas discrepantes, perguntar ao acusado por qu, de repente, responde de um jeito, e depois, de outro: pressiona-o a dizer a verdade, explicando-lhe que, se no ceder, ter que ser torturado. Se confessar, tudo bem. Se no, isso bastar, juntamente com os outros indcios, para lev-lo tortura e, deste modo, arrancar-lhe a confisso. No entanto, esse tipo de interrogatrio privilegiando as respostas discrepantes deve ser reservado, de preferncia, para os acusados que se revelarem claramente teimosos, porque fcil, efetivamente, mudar as respostas quando se perguntado muitas vezes sobre vrios assuntos ao mesmo tempo; e sempre os mesmos assuntos, e em ocasies diferentes (EYMERICH, 1993:25). Como j vimos, a finalidade do processo brasileiro revelar a verdade, uma vez que sem a verdade, no se pode fazer justia. Com isto, a preocupao com a mentira ganha especial relevncia na representao de nossos julgadores, ainda que, paradoxalmente, nosso sistema processual admita que a parte minta em juzo, sob o fundamento de que ningum est obrigado a fazer prova em juzo contra si mesmo. Por esta razo, ter certeza de que a parte no est mentindo torna-se uma preocupao constante para o juiz. A suspeio a regra. No trecho abaixo, o julgador explicita que a suspeio se estende, inclusive, sobre o prprio livre convencimento.

. Olha l, t l indiciados a Polcia Federal... Ento so condenados. A vamos procurar no processo as provas. A voc achou as provas, confirmou a tendncia. No achou as provas? Infelizmente fica no esquecimento. Fica no esquecimento

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porque a sua tendncia era condenar. Ento no h um livre convencimento absoluto. H um livre convencimento

contaminado pela ideologia. Eu chamo de ideologia as idias preconcebidas colocadas por algum na sua cabea. Ou pela mdia, ou pela sua religio, ou pelos amigos, ou pela sua sociabilidade. De alguma forma voc est contaminado (J8).

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CAPTULO III O DIREITO PROBATRIO. NUS E NECESSIDADE DA PROVA

Esse captulo tratar da produo probatria no processo judicial brasileiro, destacando o poder dos julgadores sobre a iniciativa probatria das partes e da importncia da sentena em fase conclusiva do processo. Visa-se demonstrar que, ainda que a maior parte dos julgadores entrevistados atribua ao sistema processual brasileiro uma natureza acusatria e ainda que haja regras explcitas sobre o nus das partes de produzir as provas que vo instruir o pedido deduzido em juzo, nenhum deles acha possvel julgar sem poderes probatrios prprios, uma vez que segundo o que justificam, no teriam instrumentos necessrios para chegar verdade dos fatos e assim fazer justia.

III.1

DIREITO

PROBATRIO

NO

ORDENAMENTO

JURDICO

BRASILEIRO: NUS DA PROVA E NECESSIDADE DA PROVA

III.1.1 AS REGRAS SOBRE O NUS DA PROVA: A QUEM CABE A PRODUO PROBATRIA NO SISTEMA BRASILEIRO?

A legislao processual brasileira, segundo Ovdio Baptista da Silva, adota uma mistura de princpios inquisitrios e acusatrios, uma vez que so amplos os poderes de probatrios do juiz no sistema brasileiro, tanto no processo civil como no processo penal, conforme os arts. e 156 e 157 do Cdigo de Processo Penal90 e o art. 330 do Cdigo de Processo Civil91. A legislao processual civil brasileira disciplina a matria relativa ao nus da prova, deixando sempre para o julgador extensos poderes de produo de prova conforme os seguintes dispositivos legais que tratam da matria:

CDIGO DE PROCESSO PENAL Art. 156 A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo, ou antes, de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. CDIGO DE PROCESSO PENAL. ART. 157 O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. 91 CDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 330 O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena; I quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II quando ocorrer a revelia (art. 319). Art. 330 com redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.73.

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Cdigo de Processo Civil Art. 333 O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I recair sobre direito indisponvel da parte; II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. Cdigo de Processo Civil Art. 342 O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa. Cdigo de Processo Civil Art. 343 Quando o juiz no o determinar de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e julgamento. A regra fundamental no direito probatrio brasileiro, segundo a doutrina Ovdio Baptista da Silva, aquela que confere expresso legal ao princpio dispositivo. Est no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o nus da prova incumbe s partes, cabendo ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito e ao ru a prova de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Tal princpio, porm, afastado inmeras vezes, nas quais o juiz no fica na dependncia da iniciativa probatria das partes na investigao dos dados da causa. Eis algumas delas: o juiz, segundo dispe o artigo 342, pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa; entre outras (SILVA, 1996:48). No trecho da doutrina acima descrito, a autor valoriza o princpio dispositivo, dizendo que ele a base do direito probatrio. Ora, se o princpio de tamanha importncia, os poderes probatrios do juiz deveriam ser diminutos ou sequer deveriam existir. No entanto, no mesmo pargrafo, o autor apresenta as excees, sem problematizar a interferncia que a possibilidade de produo probatria do juiz pode ter sobre sua imparcialidade. Ao explicar o objeto da prova, a doutrina de Ovdio Baptista da Silva faz meno regra do nus da prova e d a impresso de que s s partes incumbe provar o alegado, no sistema processual brasileiro. curioso notar que o autor no noticia os amplos poderes probatrios atribudos ao juiz pela lei, que, nos discursos analisados,

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aparece como o mais importante instrumento de formao do convencimento do juiz e de sua deciso sobre as provas.

Trabalho com matria civil e aqui uma comarca tranqila. muito tranqilo, pra quem j trabalhou em certos lugares bem mais complicados. Ento at d pro juiz realmente presidir o processo. Ver qual a prova, qual a prova que est faltando, pedir a prova que est faltando pra buscar realmente a verdade real. A gente aqui sempre busca, no s uma questo processual. Eu realmente no utilizo o livre convencimento, como alguns utilizam. No ler o que est no processo, se resolver, resolveu; se no resolveu, pacincia. Eu realmente procuro a verdade dos fatos. Ento realmente o livre convencimento aqui, eu posso dizer que ele meio relativo em relao a isso. Ele no uma questo s processual (J8).

O doutrinador em tela afirma que, segundo um princpio elementar de direito probatrio, apenas os fatos devem ser objeto de prova, tendo em vista que a regra de direito presume-se conhecida pelo juiz. O art. 332 do Cdigo de Processo Civil92 confirma esta regra ao dispor que a atividade probatria das partes dirige-se a estabelecer a veracidade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa. A regra, porm, diz o autor, admite uma exceo, conforme dispe o art. 337 do Cdigo de Processo Civil93. Sempre que a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, cabe-lhe o nus de provar tais regras de direito, a no ser que o juiz, por conhec-las, a dispense da prova (SILVA, 1996:287). No entanto, o autor no menciona que a matria de direito tambm est exposta ao princpio do livre convencimento, tendo em vista que, devido ao dissenso existente no campo quanto s vrias interpretaes possveis da lei, o juiz vai ter que decidir, alm dos fatos, o melhor direito a ser aplicado ao caso, conforme trecho de entrevista transcrito a seguir.

CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. 93 CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 337 A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.

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Bom, eu entendo o seguinte. O juiz, eu acho que quando ele d a sentena, a palavra j diz, a sentena um ato de sentir, n? Eu tenho que sentir o que est no processo. Eu estou aqui h 15 anos. Vamos l, o que eu acho que , basicamente o juiz deve sentir o que est no processo. claro que aquela coisa acadmica que voc tem que s se restringir s provas dos autos, funciona, mas voc traz uma carga do seu conhecimento externo do processo. claro isso. Sentir voc ler o que est ali, e ali voc conseguir tentar imaginar o que efetivamente ocorreu. Porque tudo aqui na rea criminal a gente tem que procurar buscar a verdade do fato, o que impossvel. No tem como. Voc tem que tentar buscar... isso que eu tento fazer em cada processo que eu pego, tentar buscar o que realmente aconteceu ali, naquele momento (J10).

O trecho da doutrina de Ovdio Batista da Silva que transcrevo a seguir d a impresso de que o doutrinador estaria fazendo meno s implicaes das regras referentes ao nus da prova na caracterizao do sistema processual adotado. Pareceume que ele se refere aos contrastes existentes entre o sistema inquisitorial caracterstico dos pases da Europa continental e ao sistema acusatrio, caracterstico dos pases que adotam a commom law94. No entanto, o tema no aprofundado por Ovdio Baptista da Silva. Ele afirma que, embora a questo sobre quem deva provar no integre os chamados princpios fundamentais, parece-lhe lcito (sic) inclu-lo ao lado destes para simplificar a exposio, mesmo porque, se o estudo do nus da prova no revela, primeira vista, uma implicao imediata com qualquer dos princpios de direito probatrio, pode-se dizer, sem medo de errar, segundo o autor, que as questes a ele pertinentes decorrem da adoo, por parte do respectivo sistema processual, de certos institutos e princpios formadores das estruturas elementares de qualquer ordenamento processual (SILVA, 1996:289).

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Sobre o tema, ver: (GARAPON E PAPADOPOULOS, 2003).

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O autor prossegue dizendo que como todo direito sustenta-se em fatos, aquele que alega possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existncia dos fatos em que tal direito se alicera. Pode-se, portanto, estabelecer como regra geral dominante de nosso sistema probatrio, o princpio segundo o qual parte que alega a existncia de determinado fato para dele derivar a existncia de algum direito, incumbe o nus de demonstrar a sua existncia. Em resumo, cabe-lhe o nus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados como existentes (SILVA, 1996:289). necessrio enfatizar que o princpio do livre convencimento do juiz deve orientar o juiz, segundo o que prega o discurso legal e doutrinrio, na apreciao das provas dos fatos trazidos ao processo para que, a partir do seu convencimento, ele possa elaborar a deciso, que nada mais do que uma norma jurdica dirigida a destinatrios especficos e que trata de fato concreto e passado. Ovdio Baptista da Silva prossegue citando LEO ROSENBERG95, in La carga de la Prueba, traduo espanhola feita em 1956, da 3 edio alem, da qual o autor no menciona a data de publicao, afirmando que este autor mostra que a necessidade que o sistema processual tem de regular minuciosamente o nus da prova decorre de um princpio geral vigente no direito moderno96, segundo o qual ao juiz, mesmo em caso de dvida invencvel, decorrente de contradio ou insuficincia das provas existentes nos autos, no lcito eximir-se do dever de decidir a causa. Se ele julgar igualmente sobre a existncia de fatos a respeito dos quais no haja formado convico segura, necessrio que a lei prescreva qual das partes haver de sofrer as conseqncias de tal insuficincia probatria97 (SILVA, 1996:290). Como o trecho acima demonstra, a indeclinabilidade da jurisdio aparece, pois, no discurso doutrinrio, como justificativa para a iniciativa probatria do juiz, isto , pelo fato de no ter possibilidade de se recusar a decidir, o juiz tem que estar aparelhado de amplos poderes probatrios para poder formar sua convico a respeito dos fatos, da verdade dos fatos, e baseando-se nela, poder decidir, fazendo, assim, justia.

Rosenberg, Leo, 1879-1963, Tratado de derecho procesal civil / Leo Rosenberg; traduccin de Angela Romera Vera; supervisin de Eduardo B. Carlos y Ernesto Krotoschin Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1955. 96 Vale ressalvar que Ovdio Baptista da Silva no explica o que quer dizer com a expresso direito moderno. O doutrinador no localiza este direito nem no tempo nem no espao. Esta prtica, entre outras, um habitus recorrente no campo, que contribui para o hermetismo do saber nele vigente. 97 O autor no explica como esta hiptese disciplinada no Brasil, o que leva a entender que a doutrina espanhola retrocitada aplicvel aqui.

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Baptista da Silva continua a exposio de sua doutrina, afirmando que o nosso Cdigo de Processo Civil (art. 333) mantm-se fiel regra de que o nus da prova incumbe a quem alega o fato. O doutrinador cita Amaral dos Santos, para quem, segundo ele, o nus da prova conseqncia do nus de afirmar. O autor s poder dar consistncia objetiva sua pretenso fazendo afirmaes sobre a existncia ou inexistncia de fatos e a pertinncia deles como elementos constitutivos do direito cujo reconhecimento o mesmo pretenda. De igual modo se o ru, ao defender-se, tiver necessidade de fazer afirmaes em sentido contrrio. Em determinadas circunstncias, poder o ru limitar-se a negar os fatos afirmados contra si pelo autor e esperar que este tente demonstrar sua veracidade. Se o ru limitar-se simples negativa, sem afirmar, por sua vez, a existncia de outros fatos que possam elidir as conseqncias pretendidas pelo autor, nenhum nus de prova lhe caber; se, no entanto, tambm ele afirmar fatos tendentes a invalidar os fatos alegados por seu adversrio, ento incumbir-lhe- o nus de prov-los (SILVA, 1996:290). Ovdio Baptista da Silva afirma que o rgido princpio romano sobre o nus da prova, segundo o qual invariavelmente este cabe a quem alega e nunca a quem nega (actore non probante rus absolvitur), sem a menor considerao quanto maior ou menor verossimilhana dos fatos alegados; sem que ao juiz se permita decidir com base na normalidade do que acontece, segundo experincia comum, mantm um grave e profundo compromisso com a estrutura e os princpios formadores do procedimento ordinrio, derivado do procedimento da actio do direito privado romano. O autor afirma que, ao contrrio do direito ingls98, que d notvel relevo s provas prima facie, liberando o autor do nus probandi, quando ele tiver provado a mera verossimilhana dos fatos fundadores de sua pretenso, os sistemas processuais que dependem do sistema romano cannico impem ao julgador o dever de somente decidir atravs de critrios objetivos de veracidade e no de verossimilhana99. O que o impede o juiz de emitir uma deciso provisria, que uma categoria ignorada pela nossa

O direito ingls , por excelncia, uma forma usual de soluo de conflitos e no um ideal a ser seguido tal como se coloca na tradio romano germnica. Num sistema de common law o direito produto da atividade de soluo de conflitos pela sociedade, enquanto que no sistema de tradio romano-germnica, o direito aparece como um ideal regulador da sociedade (GARAPON, PAPADOPOULOS, 2003). 99 Apud (SILVA, 1996: 29). Neste ponto o autor cita o autor espanhol Micheli. Ovdio Batista da Silva no cita a referncia completa da obra. Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: Micheli, Gian Antonio. Carga de la prueba. PP. 19,2-3, e 488. Buenos Aires: Ejea, 1961. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start

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doutrina, para a qual somente haver deciso jurisdicional quando o provimento for final e determinante do encerramento do litgio100 (SILVA, 1996:29). De tudo que foi dito sobre o discurso doutrinrio a respeito do nus da prova, depreende-se que ao juiz no permitido ele prprio por sua atividade produzir prova, mas esta uma idia errnea em nosso sistema, uma vez que a lei atribui expressamente ampla capacidade probatria ao juiz.101 Esta contradio est expressa em vrios depoimentos colhidos sobre o livre convencimento e a iniciativa probatria do juiz. Nos discursos transcritos, por sua vez, recorrente a idia de que o juiz moderno, dos dias atuais, tem que ter um papel ativo no processo e produzir prova para descobrir a verdade dos fatos e assim poder fazer justia. Ora, se a descoberta da verdade dos fatos pressuposto lgico para a realizao da justia, no discurso dos julgadores, a iniciativa probatria do juiz aparece como um instrumento indispensvel atividade decisria e a conseqente concretizao da justia.

Como que a iniciativa probatria influi na formao do convencimento? Eu tenho uma opinio contrria do pessoal mais garantista. Eles defendem a tese de que o juiz no pode ter iniciativa probatria, porque o processo no Brasil acusatrio, ento cabe s partes produzirem as provas. Se o juiz produz prova, ele vai estar tomando partido de algum. Eles partem por esse entendimento. Eu parto de outro. A minha questo aqui de descobrir a verdade. Tentar, pelo menos... Ento, nesse caminho eu acho que eu posso sim ter iniciativa de produzir provas. Posso sim! Porque a minha busca aqui descobrir a verdade do fato e no a verdade processual, a verdade que os autos me revelam. Se eu no estou convencido
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Estranho a observao do autor, pois as medidas de antecipao de tutela so decises provisrias muito freqentes na disciplina processual brasileira, tendo sido generalizadas com a recente modificao do Art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Art. 273 O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 101 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 130 Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

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do fato, eu no vou me ater s quilo que est ali. Eu quero me convencer. Ento, eu vou produzir prova: vou pedir percia; ouvir testemunhas que no foram ouvidas; marcar audincia; interrogar os acusados. No vejo nenhum problema, acho que posso fazer isso. Alguns garantistas acham que no, que eu estaria invadindo a rea das partes. Eu acho que posso. A minha busca aqui produzir a verdade. Na rea civil no. Na rea civil, eu no fao isso. diferente (J10).

Nesse depoimento aparece a tenso existente na doutrina do campo entre os que acham que o princpio acusatrio no admite a iniciativa probatria do juiz e os que acham que a iniciativa probatria do juiz atributo indispensvel para a atividade judicante no nosso sistema processual. O depoimento demonstra que a tenso doutrinria se reflete na atividade dos juzes. A capacidade probatria do juiz que enfatiza o carter inquisitorial do sistema processual muitas vezes mencionada nos discursos dos julgadores entrevistados, como justificativa desta atividade na sua funo de descobrir a verdade, o que de fato aconteceu, como demonstra o depoimento que se segue.

Eu trabalho em Vara Civil e sou um juiz que me preocupo muito com o convencimento. Eu me preocupo muito em ter o material e convencer as partes de que o que eu estou fazendo est, pelo menos, dentro da lei. Tenho a conscincia de que no hei de convenc-las de que eu vou dar a elas aquilo que elas querem, mas eu vou dar aquilo que o direito determina que eu d. Vou fazer isso de uma forma bem exposta. Eu valorizo todas as provas que eu tenho minha disposio. Eu uso muito o artigo 130 do cdigo102. Tem muita diligncia que eu determino a realizao da prova e acho que o juiz tem que participar da instruo da prova. Na parte criminal, alguns no vem com bons olhos essa interveno do juiz. H um colega nosso, Geraldo Prado, que tem um livro sobre o sistema acusatrio que entende que o juiz tem que ser totalmente
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Cdigo de Processo Civil Art. 130 Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

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imparcial. O juiz no deve se atirar na produo das provas. At mesmo a verdade real d ao advogado e ao Ministrio Pblico um aparelhamento pra que eles trabalhem. Eu no penso dessa forma. Eu acho que o juiz tem que ser participativo na construo da prova. Ele no pode se convencer, ou convencer as partes, sem estar com o processo devidamente instrudo. isso que eu tenho em mente na hora de compor. E hoje voc tem uma gama enorme de instrumentos legais para isso, o prprio artigo 130 que libera o juiz na investigao probatria. Alguns sustentam que de forma complementar (J6).

A matria relativa ao nus da prova tambm tratada na doutrina de processo penal. Nesta matria, bom lembrar que o Ministrio Pblico o autor da ao, em regra, conforme disposio expressa da Constituio da Repblica de 1988, que atribui a ele expressamente a titularidade da ao penal de iniciativa pblica103. Assim, se o nus da prova incumbe a quem alega, fica, pelo menos em tese, o Ministrio Pblico encarregado, pela Carta Constitucional de 88, de produzir a prova sobre a materialidade do crime, seu autor e a prova do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado tpico. Frederico Marques, citando CHIOVENDA104 in Instituies de Direito Processual Civil, traduo portuguesa de 1943, afirma que a disciplina legal e jurdica do onus probandi se situa entre os problemas vitais do processo. A seguir, o autor cita LEO ROSENBERG in Tratado de Derecho Procesal Civil de 1955105, afirmando que

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CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 ART. 129 So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei. 104 Apud (MARQUES, 1997-b:v. 2, 262). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil; [Trad] J. Guimaraes Menegale. 2. Ed, 3v. So Paulo: Saraiva, 1943. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start Giuseppe Chiovenda (Premosello-Chiovenda, 1872 Novara, 1937) foi um conhecido jurista italiano, autor de diversos livros. Iniciou sua carreira de jurista ensinando nas Universidades de Parma, Bolonha, Npoles e Roma. Sua contribuio deu-se principalmente na rea do Direito Processual, sendo conhecido como um dos maiores expoentes da doutrina jurdica italiana. Seus pensamentos foram referncias importantes na elaborao do Cdigo de Processo Civil italiano de 1940. Informao colhida na internet no endereo http://pt.wikipedia.org/wiki/Giuseppe_chiovenda Consulta feita em 05 de novembro de 2007. 105 Apud (MARQUES, 1997-b:v. 2, 262). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: ROSENBERG, Leo, 1879-1963. Tratado de derecho procesal civil; traduccin de Angela Romera Vera; supervisin de Eduardo B. Carlos y Ernesto Krotoschin. 3 v. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1955. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start

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em se tratando de lides de direito privado o nus da prova constitui a coluna vertebral do processo(MARQUES, 1997-b:v. 2, 262) 106. Em seguida, o autor sustenta que, apesar da afirmativa em contrrio de grande nmero de processualistas e penalistas, no h diferena substancial entre as regras que norteiam to importante problema no processo civil e no processo penal. O autor continua, afirmando que a descoberta da verdade, que a causa finalis da instruo processual, est sujeita a limites e restries no desenvolvimento da atividade processual. A regulamentao formal a que o processo obedece (e sem a qual no se compreenderia a sua existncia), de par com as naturais dificuldades que se antolham ao juiz e s partes para que se elucide cabalmente o factum probrandum, impedem que a reconstruo dos fatos e acontecimentos, em que se configuram as quaestiones facti do litgio, seja realizada com a perfeio que seria de desejar-se (MARQUES, 1997-b:v. 2, 262). bom lembrar que existem muitas posies doutrinrias que divergem da aproximao que Frederico Marques faz entre o processo civil e o processo penal no que tange iniciativa probatria do juiz, enquanto caracterstica inquisitorial do processo judicial brasileiro. voz corrente no campo, entretanto, uma usual classificao do processo civil como acusatrio, e do processo penal como inquisitrio, quando muito como misto (acusatrio/inquisitrio). Esta classificao se baseia na crena de que no processo civil, o nus da prova incumbe parte que alega o fato e, no processo penal, a fase do inqurito policial corre a revelia do acusado, razo pela qual ele no apresenta provas, que ficam a cargo da atividade policial. Esta viso recorrente nos manuais usados na formao dos bacharis. Todavia, a mesma doutrina no diz que os poderes probatrios do juiz em processo civil so to amplos que do ao processo civil brasileiro carter inquisitorial equivalente ao que atribudo ao processo penal.

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A doutrina de Frederico Marques anterior ao advento da Constituio da Repblica de 1988, que adotou, segundo parte da doutrina contempornea, o sistema acusatrio de processo, que pressupes a distino entre as figuras do acusador e do julgador. Neste sentido, ver (PRADO, 2006).

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Em matria civil no tem jeito. Voc tem que decidir de acordo com o que est escrito e apresentado pelas partes. Ento voc tem que se limitar ao pedido. Olha como doloroso! No processo civil, voc tem que se limitar ao pedido da parte. Ento, voc olha aquela prova. V tudo direitinho: essa pessoa tinha razo nisso. Porque ela no pediu isso? Isso era o que ela deveria ter feito. Ento, voc d uma sentena contrria ao interesse de algum, quando o bom direito dele seria, se fosse de outra forma (J5).

Na doutrina, usual a classificao dos procedimentos penais em inquisitivos, mistos ou acusatrios. No Brasil o processo criminal no apenas pblico, mas estatal, o que confere condio bastante restritiva para o acusado, desde o inqurito policial. Desse modo, a garantia do devido processo legal no do acusado, ou seja, ela no disponvel para ele, pois regida pelo estado, modalidade que vem sendo abolida nos processos penais, desde o incio sculo XIX, embora antes j invocada por vrios pensadores (FERREIRA, 2004). Entende-se aqui que sistemas processuais renem um conjunto de regras positivadas e de princpios constitucionais que podem variar de acordo com o Estado e com a poca em que esto vigentes. Como diz Jos Frederico Marques a respeito de processos penais atuais o Estado, no processo, torna efetiva, atravs dos rgos judicirios, a ordem normativa do Direito Penal, com o que assegura a aplicao de suas regras e preceitos (MARQUES, 1997-b:v. 1:60). Complemente-se que, segundo a doutrina processual brasileira, o processo dever sempre estar norteado pelos princpios e regras constitucionais, adequados ao Estado em que vigoram, desenvolvendo-se de determinado modo, seguindo, em suma, determinado sistema processual. De acordo com a forma de organizao estatal, tais regras e princpios podem estar organizados em sistemas diferentes, encontrados no estudo do Processo Penal, quais sejam, o inquisitivo, o misto e o acusatrio. No entanto, nem sempre em todos os Estados as regras e princpios esto organizados em etapas necessariamente evolutivas, pode uma das fases sobreviver e at predominar em outra. No entanto, usualmente se difunde uma classificao de sistemas processuais em etapas, o que leva alguns juristas a concluir que o processo penal brasileiro tem 126

carter acusatrio. Porm, essa discusso continua aberta e a classificao usual serve como ponto de partida, na forma em que a reproduz a seguir (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997). O sistema inquisitivo caracteriza-se por ser chamado de antidemocrtico, desumano e discriminatrio, pois os princpios que asseguram um julgamento de justa proteo ao ru so afastados. O acusado est sempre sujeito s arbitrariedades de seus julgadores, sendo tratado como objeto do processo, sem direitos subjetivos assegurados, como o direito defesa, ao contraditrio, oralidade, publicidade, bem como s demais garantias individuais do acusado so inexistentes ou bastante fragilizadas. Os processos so iniciados de ofcio, aps denncias annimas, e passam de imediato para a fase do julgamento. O procedimento secreto e escrito, porm no so registradas as palavras do acusado e sim as que a autoridade interpreta e dita para o escrivo. Em razo da busca da verdade real permite-se a tortura, no s do ru, como tambm das testemunhas. A confisso, enquanto rainha das provas, costuma ser considerada intil, porque fica submetida a procedimentos previamente concebidos no processo. O magistrado no forma seu convencimento com as provas trazidas aos autos pelas partes, durante o processo, mas passa a convencer as partes ou seus representantes de sua ntima convico, ou seja, predispe-se a formar um juzo de valor prvio, muitas vezes, no incio da ao penal, e a leva at a proferir sua sentena (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997). Na forma com que usualmente descrito, o sistema inquisitivo foi e continua sendo arma poderosa a servio de governos no-democrticos, e afastados de modelos de Estados de Direito plenos, uma vez que as garantias e direitos individuais ficam bloqueados para os cidados acusados e permanecem na esfera do Estado. O processo no sistema misto divide-se, geralmente, em trs etapas distintas, embora em sua essncia continue sendo uno, segundo o paradigma difundido de classificao de procedimentos processuais. A primeira etapa consiste na investigao preliminar desenvolvida de forma sigilosa, a cargo de um magistrado, comprometendo seriamente sua imparcialidade, o chamado juizado de instruo. A segunda fase, nem

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sempre existente, consiste na anlise de admissibilidade da acusao107(CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997). A relevncia concedida ao sistema misto no processo penal encontra-se na terceira fase, denominada fase judicial. Entretanto essa fase est conjugada com as duas que lhe antecedem. Assim sendo, haveria a presena do magistrado revestido de poderes absolutos e do julgamento, presente neste um rgo acusador independente. Nesta terceira fase do tipo misto, seria garantido o direito defesa pblica e oral ao acusado, de modo a caracterizar a garantia dos direitos fundamentais dos acusados. Por fim, o sistema acusatrio, segundo a doutrina brasileira, em grande parte apoiado na manuteno da integridade da terceira fase do processo misto, caracteriza-se por uma srie de princpios inerentes ao processo concebido na atualidade. Tais princpios derivam da ordem constitucional e infraconstitucional vigentes e so chamados de princpios garantistas, ou seja, buscam a assegurar a vigncia de garantias individuais dos acusados. So assim entendidos como asseguradores de maior humanizao e democratizao do processo penal, por afastar resqucios inquisitoriais, dentro dos parmetros constitucionalmente defendidos. O processo penal passa ento a ser difundido na perspectiva evolutiva usual, enfatizando o tipo acusatrio como o mais avanado, pois manteria a defesa do acusado e relativizaria a idia simplificada de efetivao plena do direito penal material. Adauto Suannes afirma que o processo penal moderno consiste em actum trium personam, porm sob a tica de quem dele precisa, que o titular do direito pblico liberdade (SUANNES, 1999:139). Dentre os princpios do sistema acusatrio, o essencial consiste naquele batizado com o mesmo nome: princpio acusatrio. Segundo Geraldo Prado, existe relevante diferenciao entre o que se tem chamado sistema acusatrio e o que seja princpio acusatrio, mostrando que no se confundem o princpio e o sistema. Sistema acusatrio, segundo o autor, um conjunto de princpios, como publicidade, oralidade,

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A segunda fase consistia em uma apreciao, por magistrados, das provas colhidas na fase inicial, o objetivo era de permitir a continuao da persecuo penal; a deciso da segunda fase autorizava a acusao em juzo, terceira e ltima fase do sistema misto. Tal fase pode ser comparada ao que atualmente de pretende com a implantao de um juzo de admissibilidade da acusao, denominado juzo de suficincia de provas, exercido por juiz diferente do que julgar a ao penal. Parece que a idia no de todo m, porm, a anlise que se deseja desenvolver pode, e deve, ser feita pelo prprio juiz do processo, quando do recebimento da denncia, incluindo entre as condies para o regular exerccio da ao a justa causa, entendida como suporte probatrio mnimo para a continuidade do processo. A doutrina do processo penal no Brasil j vem abordando nos trabalhos cientfico-jurdicos a adoo de tal condio, inicialmente defendida, em especial por Afrnio Silva Jardim (JARDIM, 1999).

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contraditrio, ampla defesa, paridade de armas e, principalmente, isolamento das atividades da acusao, defesa e julgamento, sendo conjunto de princpios, logo, segundo o citado autor, no poderia nunca ser um princpio (PRADO, 2005). Desta forma, segundo a doutrina de processo penal, o sistema acusatrio um conjunto de princpios, j o princpio acusatrio, estrutura essencial do sistema, a distino entre as trs tarefas do processo, quais sejam, acusar, defender e julgar; o denominado actum trium personam. Portanto, caracterstica predominante do sistema acusatrio a separao entre acusador e julgador. As palavras de Teresa Armenta Deu demonstram este entendimento quando a autora afirma que no s a necessidade de separao de funo caracteriza o sistema acusatrio, mas, tambm, a essencialidade da acusao prvia, impedindo o desencadeamento de ofcio do processo penal, ratificando a posio de expectador do juiz: la esencia del acusatorio reside, pues, en primer trmino, no tanto en la estricta separacin entre quien juzga y acusa, sino en la necesidad ineludible de una acusacin previa108 (DEU, 1995:31). O mister do sistema acusatrio , portanto, segundo a doutrina, no s a existncia de acusao e defesa contrapostas, e mas a separao total entre a acusao, defesa e o rgo julgador, no intuito de preservar a imparcialidade desse ltimo no julgamento, e tambm a existncia de uma acusao prvia e pblica para que o acusado possa se defender. Carnelutti tambm afirma que deste distanciamento entre as trs partes do processo que surge a possibilidade de o juiz escolher entre as duas solues apontadas para o conflito concreto. O sistema acusatrio preponderantemente demonstrativo, permitindo s partes a demonstrao dos fatos ocorridos, visando convencer o juiz (CARNELUTTI, 1994:302). Nota-se, portanto, que, segundo a doutrina, para a plena vigncia do sistema acusatrio, tornar-se-ia essencial a existncia da imparcialidade do juiz. Este deve se distanciar da acusao e da defesa para chegar concluso final, ou seja, a sentena. No sistema acusatrio de processo, o julgador no deveria participar da colheita de provas, nem ter acesso ao material da investigao preliminar, ou seja, em resumo, o magistrado s deveria conhecer o que as partes, acusao e defesa, lhe trouxerem, sem que para isso tenha que quebrar sua inrcia na busca de provas que corroborem quaisquer das verses, sob pena de ver maculada a imparcialidade do ato decisrio.
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A essncia do acusatrio est, em primeiro lugar, no tanto na estrita separao entre quem julga e que acusa, mas na necessidade inafastvel da acusao prvia.

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O trecho a seguir transcrito explicita a atuao do livre convencimento do juiz em matria de direito, fato que justifica solues completamente diferentes para casos semelhantes, fato completamente naturalizado no discurso do juiz. O mesmo trecho explicita a influncia de fatores subjetivos, externos ao processo, na soluo dos casos, alm do carter punitivo do Direito Brasileiro.

Na questo do convencimento. Por exemplo, o Estatuto da Criana e do Adolescente diz l que o jovem tem que ter internao com prova suficiente de autoria. Ento, basicamente, voc no precisaria da prova da materialidade do fato tpico. Mas os juzes que acham que tem que reduzir a maioridade penal trazem o Cdigo de Processo Penal pra dentro do Estatuto da Criana e do Adolescente. Ento, o que acontece que a proposta do estatuto que seria ressocializar foi comprometida com essa transversalidade da punio. Voc trouxe para dentro de uma idia ressocializadora princpios que so ligados punio. Temos juzes que aplicam o Estatuto da Criana e do Adolescente com uma veia ressocializadora e outros que aplicam a veia punitiva. Nitidamente a gente v isso. Ento o livre convencimento a saiu daquela esfera

evidentemente processual e passou a ser, digamos assim, contaminado com a sua ideologia e ser a favor ou contra determinada lei. Essa idia do livre convencimento, vamos dizer assim, amplo, incluindo ideologia, regras de experincias, alis, que o cdigo de processo civil fala isso, n? Regra de experincia. O juiz pra julgar vai precisar da sua experincia, da sua vivncia, essa coisa toda. Ento voc trazendo a sua vivncia, a sua experincia de vida, a sua trajetria profissional pra dentro do processo, quase que impossvel voc se limitar ao processo. Voc quer colocar dentro do processo fatores externos. E por isso o termo decises contraditrias. Interpretaes divergentes. Isso tem um lado bom, que a oxigenao dos entendimentos e, conseqentemente, a

construo de vrias tendncias, e o lado ruim que voc no ter aquela segurana jurdica de um entendimento bom ou ruim, mas que se repete ao longo do tempo. Ento gera aquela

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sensao de que a justia est vulnervel a outros fatores por causa da ideologia. Se duas pessoas tm o mesmo direito e tm solues diferentes natural que elas pensem, ou a que foi mais desfavorecida, pense que houve alguma coisa estranha com o seu processo, j que o caso do seu vizinho que semelhante teve um julgamento diferente do dele. Essa diferena normalmente ocorre por conta dos fatores ligados ao livre convencimento. No sei se estou me fazendo claro (J12).

No trecho da doutrina que transcrevo a seguir, a indeclinabilidade da jurisdio e a solidariedade entre justia e verdade dos fatos aparecem como argumentos justificadores da iniciativa probatria do juiz no processo brasileiro. Frederico Marques afirma que por isso que LEO ROSENBERG, na obra j citada, filia o problema do onus probandi a essas deficincias naturais para uma completa e satisfatria investigao da verdade. Diante das falhas e omisses que apresenta, muitas vezes, a prova dos fatos, impossvel ser ao juiz tirar do nom liquet em matria de fato um nom liquet em questes jurdicas, uma vez que ao magistrado sempre incumbe o indeclinvel dever de julgar. As regras sobre o nus da prova, em casos tais, fornecem-lhe, no entanto, indicaes teis sobre o contedo da sentena a ser proferida (MARQUES, 1997-b:v 2, 262). A seguir, Frederico Marques cita WILHELM KISCH in Elementos de derecho procesal civil de 1940, dizendo que, alm disso, os princpios sobre nus da prova orientam a atividade processual das partes, visto que lhes mostra a necessidade jurdica de atuarem com diligncia, se pretendem evitar prejuzos e inconvenientes (MARQUES, 1997-b:v 2, 263). Frederico Marques prossegue dizendo que o art. 156 do Cdigo de Processo Penal
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dispe taxativamente110 que a prova da alegao incumbir a quem a fizer.

Essa passagem, segundo afirma o autor, mais do que suficiente para mostrar que existe, em nosso Processo Penal, um onus probandi (MARQUES, 1997-b:v 2, 263).

CDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 156 A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. 110 O termo taxativamente, em linguagem jurdica, deve ser lido como sinnimo de estritamente. Assim, quando um rol legal taxativo, ele s pode ser ampliado por expressa previso legal, isto , por fora de lei, ao passo que se o rol exemplificativo pode ser ampliado por analogia.

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Vale ressaltar, ainda, Frederico Marques no associa o tratamento da matria relativa ao nus da prova com a matria relativa iniciativa probatria do juiz de deciso da causa. Entretanto, na prtica, a iniciativa probatria do juiz anula o nus da prova, pois aquilo que no for provado pela parte poder ser sempre matria de prova produzida pelo juiz. O nus implica necessariamente um prejuzo imposto a quem no cumpre sua obrigao. Ora, se a parte no vai arcar com prejuzo algum se deixar de produzir prova, porque o juiz vai acabar por faz-lo, a iniciativa probatria do juiz anula as regras relativas ao nus da prova. Frederico Marques, no entanto, no deixa de apontar a divergncia existente na doutrina a respeito da matria sobre o nus da prova. O autor chama a ateno de que na doutrina estrangeira, mestres autorizados fazem afirmativas no sentido da existncia do nus da prova concomitante iniciativa probatria do juiz de instruo, o que influi no pensamento de alguns eminentes cultores do direito processual ptrio, que, no entanto, no se apercebem que, entre ns, os poderes probatrios so atribudos ao juiz que vai decidir a causa. Frederico Marques cita os seguintes autores da doutrina estrangeira que no vem incompatibilidade entre a iniciativa probatria do juiz de instruo e o nus da prova: ERNST BELLING in Derecho Procesal Penal, de 1943; EBERHARD SCHMIDT in Los Fundamentos Tericos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, de 1957; E. FLORIAN in Prove Penali, de 1921; e, por fim, GIOVANNI CONSO in I Fatti Giuridici Processuali Penali. Cita, ainda, autores brasileiros que no concordam com a existncia do nus da prova no direito brasileiro: LOURIVAL VILELA VIANA in A Liberdade de prova em Matria Penal, de 1955111 e FERNANDO DE ALBUQUERQUE PRADO in Estudos e Questes de Processo Penal, de 1954 (MARQUES, 1997-b:v 2, 263-264). Frederico Marques sustenta que no devemos, porm, nos orientar pelo entendimento de processualistas cuja doutrina se assenta em sistemas processuais de estrutura diversa da que apresenta o nosso procedimento. Entre ns, afirma o autor, no existe o juiz de instruo ou jurisdio instrutria. Com a citao do ru tem incio a instncia de conhecimento, no processo penal brasileiro. No se forma escalonadamente a relao processual, tal como acontece no direito europeu. Abolido o
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Apud (MARQUES, 1997-b:v 2, 263-264). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: VIANA, Lourival Vilela. A liberdade de prova em matria penal. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1955. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start

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juzo de formao de culpa ou judicium accusationis, a instruo probatria se integra no judicium causae, exceto em se cuidando de processo de competncia do jri. Compreende-se que, na jurisdio instrutria, o magistrado tenha poderes amplos e quase ilimitados de pesquisa, participando a fundo da investigao da verdade e atuando, por isso, com desenvoltura, para a elucidao ampla do tema probandum. Cita os espanhis NICTEO ALCAL- ZAMORA e CASTILHO E RICARDO LEVENE, in Derecho Procesal Penal de 1945112, que afirmam, segundo o autor, que os podres inquisitivos do juiz na jurisdio instrutria so quase ilimitados e sua funo eminentemente instrutria (MARQUES, 1997-b:v 2, 263-264). curioso notar que o doutrinador no chama a ateno para a existncia do inqurito policial em nosso sistema processual penal como fase preliminar de formao de culpa. Frederico Marques continua, afirmando que a circunstncia descrita acima no ocorre, porm, com o juiz que preside a instruo e depois deve proferir sentena definitiva sobre a acusao deduzida na denncia. Se ele entregar-se instruo da causa com o ardor de um detetive diligente, estar quebrada a garantia da defesa plena e comprometida toda a estrutura acusatria do processo penal (MARQUES, 1997-b:v 2, 263-264). Do trecho doutrinrio descrito acima, depreende-se que Frederico Marques admite uma estrutura acusatria no processo brasileiro, no entanto, a iniciativa probatria no afastada. Na mesma direo de Frederico Marques est o depoimento a seguir transcrito.

uma coisa que eu estou descobrindo, o princpio da verdade real informa todo o processo brasileiro, no s o penal, no. No mesmo. A idia que o processo tem a finalidade de elucidar a verdade dos fatos para que a partir da se possa fazer justia. Ento tem um link, um elo indissolvel entre a idia do que de fato. A gente pe este aconteceu e a idia de justia e o instrumento para isto o processo.

Apud (MARQUES, 1997-b:v 2, 263-264). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Derecho procesal penal. 3 v. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft, 1945. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start

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Voc no fica nas mos do que as partes produzem, s. claro, Regina, eu acho o seguinte, principalmente aqui no crime, essa atuao acessria [o entrevistado se refere atividade probatria do juiz]. Voc no pode como juiz querer produzir toda a prova que o Ministrio Pblico no produziu. Voc no deve. Eu no fao assim. , eu acho que no deve, porque a voc j rompe um pouco aquela barreira da imparcialidade, voc entendeu? Voc fica um pouco entre a cruz e a caldeirinha, voc juiz penal. Porque ao mesmo tempo em que voc tem um compromisso com a verdade, voc tem que continuar sendo imparcial, entendeu? Ento a partir do momento em que voc deixa de simplesmente complementar alguns furos das partes e assume uma busca da verdade como principal produtor da prova que depois voc vai julgar, voc entendeu? Eu acho que fica um pouco exagerado. Eu acho que voc pode complementar, voc tem um papel acessrio de complementar a prova que as partes produziram. Pra formar o meu convencimento... Por exemplo, aqui eu estou com essa dvida que eu posso sanar dessa forma, entendeu? Por a. Ah, o contato com as partes muito importante. Muito bom. O interrogatrio muito importante. Porque eu tenho essa coisa do feeling, da intuio, que com os anos a gente vai melhorando. No comeo no funciona tanto, mas os anos vo melhorando, n? A voc tem essa coisa de ouvir a pessoa e a voc... muito importante, principalmente quando voc decreta prises, sabe? A pessoa est presa e depois vem a hora de interrogar. Aquele cara que quer esclarecer, sabe? uma coisa que eu no saberia te explicar, mas que fundamental pra voc valorar a prova, esse contato pessoal, e importante pra voc apreciar a convenincia dessas medidas cautelares. Principalmente da priso, porque as outras voc j v na fase do inqurito, mas esse contato pessoal com o acusado, com as testemunhas... O processo que voc sentencia, tendo colhido a prova, muito diferente do processo que voc pega pronto, s o papel pra voc sentenciar. muito diferente (J13).

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Neste ponto, o autor admite claramente que a iniciativa probatria do juiz incompatvel com o sistema acusatrio de processo que, atualmente, tem fundamento constiucional, para parte da doutrina. Sendo assim, num ousado exerccio hermenutico poderamos concluir que a adoo expressa do sistema acustrio pela Constituio da Repblica de 1988 teria revogado a iniciativa probatria do juiz do processo judicial brasileiro. Segundo Frederico Marques, na instruo processual que se realiza no judicium causae, no pode imperar, para a pesquisa probatria, o fiat justitia pereat mundus. O magistrado tem de manter-se sereno, imparcial, comedido, equilibrado e superposto ao litgio, para decidi-lo com a estrita exao de tudo quanto deva imperar na excelsa funo de dizer o direito e dar a cada um o que seu. Pensar que o juiz precise descer arena das investigaes, como se fosse um policial procura de pistas e vestgios, seria tentar a ressurreio das devassas, do procedimento inquisitorial e criar o risco e perigo de decises parciais e apaixonadas, com grande prejuzo, sobretudo, para o direito de defesa. Por outro lado, continua Frederico Marques, se temos um Ministrio Pblico adestrado e bem constitudo no se compreende que ele figure no processo como quinta roda do carro, ali permanecendo em posio secundria ou simplesmente decorativa. Os interesses da represso ao crime, ele os encarna, no s para movimentar inicialmente a ao penal, como ainda para atuar, com energia e dinamismo, durante instruo e demais fases do processo (MARQUES, 1997-b:v 2, 264). Como se v, Frederico Marques preconiza uma atividade probatria comedida para o juiz, sem, no entanto, esclarecer o limite do comedimento. No cogita, tambm, da incompatibilidade entre a iniciativa probatria do juiz e o sistema acusatrio de processo, nem do comprometimento da imparcialidade do juiz pela atividade probatria deste. A seguir, Frederico Marques preconiza que se adote no processo penal (como tambm se faz no processo civil) o princpio da verdade real, e d-se ao juiz um papel ativo na prtica dos atos procedimentais: esta , sem dvida, a diretriz mais acertada para que se atendam aos interesses de uma justa aplicao da lei pelas vias jurisdicionais. Mas o que no se pode olvidar que tudo isso se passa no processo, que forma de soluo de litgios e pendncias em que se procuram resolver as questes e controvrsias dentro da mais estrita imparcialidade. O sistema acusatrio trouxe a processualizao da percecutio criminis. Inadmissvel , portanto, que revivescncias 135

do procedimento inquisitivo venham a imperar na relao processual, subtraindo o juiz de sua posio de rbitro imparcial e sereno (MARQUES, 1997-b:v 2, 264). O trecho doutrinrio acima explicita que o princpio da verdade real informa no s o processo penal, mas tambm o processo civil. Esta concepo est de acordo com as representaes dos juzes que entrevistei, conforme vem sendo demonstrado no curso do trabalho. Frederico Marques diz que ROBERT VOUIN, in Manuel de Droit Crimine113l ensina com clarividncia e acerto, que adgios do processo civil sobre o nus da prova (actori incumbit probatio e reus in excpiendo fits actor) sapliquent galement au droit pnal, mais avec quelques particularits advindas, sobretudo, da chamada presuno de inocncia do acusado e dos meios de defesa. Neste ponto o autor, em nota de rodap, esclarece que este o entendimento que prevalece entre os autores franceses e cita quatro obras (MARQUES, 1997-b:v 2, 265). Frederico Marques continua, afirmando que este, alis, o sistema adotado em nosso Cdigo de Processo Penal, como se v da anlise do artigo 156114, em combinao com o que consta do artigo 386115. O autor afirma que segundo estatui o texto legal por ltimo citado, o ru ser absolvido quando no houver prova da existncia do fato (artigo 386, n. II), ou quando no existir prova de ter concorrido para a infrao penal (artigo 386, n IV). Deduz-se de ambos os preceitos que parte acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a demonstrao de existncia do corpus delicti e da autoria. Da se segue que todos os elementos constitutivos do tipo devem ter sua existncia provada, ficando o onus probandi, no caso, para a acusao. Cabe a esta demonstrar, no s a chamada materialidade do crime (o que a funo do auto de corpo de delito), como ainda os elementos subjetivos e

Apud (MARQUES, 1997-b:v 2, 265). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: VOUIN, Robert. Droit pnal et criminologie. Paris: Presses universitaires de France, 1956. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start 114 CDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 156 A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. 115 CDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 386 O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I estar provada a inexistncia do fato; II no haver prova da existncia do fato; III no constituir o fato infrao penal; IV no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; V existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1, do Cdigo Penal); Vl no existir prova suficiente para a condenao. Pargrafo nico Na sentena absolutria, o juiz: I mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade; II ordenar a cessao das penas acessrias provisoriamente aplicadas; III aplicar medida de segurana, se cabvel.

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normativos do tipo. Provar o fato tpico implica demonstrar a relao de causalidade entre o resultado e a conduta que dele prius e antecedente, pois de outra forma no se realiza a adequao tpica. evidente que se o crime for de mera conduta, ou de conduta especfica, a questo da causalidade perde todo seu relevo. Ainda incumbe ao rgo da acusao fornecer meios probatrios para demonstrar que a conduta delituosa teve por sujeito ativo o ru. Ou ento, se h algum ru a quem se impute a participao no crime, na qualidade de co-autor, ainda nus da acusao demonstrar essa participao. Se o tipo contiver a descrio de um nom facere quad debeatur (Cdigo Penal, artigos 135116, 244117, 246118 etc.), indubitvel tambm que o onus probandi esteja a cargo da acusao, pouco importando que se trate da prova de conduta negativa (MARQUES, 1997-b:v 2, 265-266). Ao tratar do nus probatrio da acusao, uma vez que a prova dos fatos cabe a quem os alega, mais uma vez o doutrinador no faz relao entre as regras da iniciativa probatria do juiz e da garantia do in dbio pro reo, pois se a dvida beneficia o ru por determinao constitucional e se o juiz garantidor da observncia dos direitos fundamentais, produzir prova seria, em vez de garantir, desrespeitar o direito dvida que deve beneficiar por garantia constitucional. Frederico Marques afirma que o artigo 386, n. I, do Cdigo de Processo Penal
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, manda que se absolva o ru quando estiver provada a inexistncia do fato. O

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CDIGO PENAL ART. 135 Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica: Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Pargrafo nico A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. 117 Cdigo Penal - Art. 244 Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Pargrafo nico Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou funo, o pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada. Entrega de filho menor a pessoa inidnea. 118 CDIGO PENAL ART. 246 Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa. 119 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 386 O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I estar provada a inexistncia do fato; II no haver prova da existncia do fato; III no constituir o fato infrao penal; IV no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; V existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1, do Cdigo Penal); Vl no existir prova suficiente para a condenao. Pargrafo nico Na sentena absolutria, o juiz: I mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade; II ordenar a cessao das penas acessrias provisoriamente aplicadas; III aplicar medida de segurana, se cabvel.

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nus dessa prova pertence ao acusado. Certo que o Ministrio Pblico deve demonstrar a existncia do fato; mas, por isso mesmo, o artigo 386, n. II fala em absolvio por no haver prova da existncia do fato. Desde que, porm, o ru pretenda a absolvio com base no citado artigo 386, n. I, que grandes reflexos tm sobre a responsabilidade civil (Cdigo de Processo Penal, artigo 66120), dele o onus probandi. Verifica-se pertencer, tambm, o onus probandi ao ru no que tange, com as justificativas penais, excluso da imputabilidade e existncia de condies anormais que tornaram inexigvel outra conduta. Com efeito, o artigo 386, n. V, do Cdigo de Processo Penal, faz meno absolvio decorrente de quaisquer dessas causas de excluso da ilicitude ou da culpabilidade, limitando-se a falar no reconhecimento da existncia de cada uma delas. Mas o artigo 156 do estatuto de processo penal dispe, por outro lado, que a prova da alegao incumbe a quem a fizer, e mais do que lgico que s defesa caiba alegar e invocar causas de excluso de crime ou dirimentes (MARQUES, 1997-b:v 2, 266). Neste ponto, Frederico Marques cita autores franceses e italianos (GASTON STEFANI E GEORGES LEVASSEUR in Procdure Pnale de 1959 e GIUSEPPE GUARNERI in Libert di nel Processo Penale e suoi limiti de 1956) que entendem, segundo o autor, que o Ministrio Pblico deve provar todos os elementos do crime, porque s ento estar demonstrada cabalmente a imputao da pea acusatria. Este, porm, no o sistema adotado em nosso ordenamento processual penal, diz Frederico Marques, conforme ele acabou de expor. No se segue da, porm, explica o autor, que no se desincumbindo o ru satisfatoriamente do nus que lhe imposto, deva ser condenado. Se dvida houver quanto ilicitude ou quanto culpabilidade de sua conduta, cumpre ao juiz absolv-lo por no existir prova suficiente para a condenao, nos termos do que estatui o artigo 386 n. 6 do Cdigo de Processo Penal. S se verifica haver prova suficiente para a condenao quando se demonstra a existncia do crime na integridade de todos os seus elementos constitutivos (MARQUES, 1997-b:v 2, 266267). Segundo a doutrina de Frederico Marques, o Ministrio Pblico deve provar a prtica do fato tpico. Feita essa demonstrao fundamental, segue-se o juzo de valor sobre a ilicitude da conduta tipificada. Existindo uma causa excludente de antijuridicidade, o fato tpico no ser ilcito. Ao ru, porm, incumbe provar a
CDIGO PENAL ART. 66 A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
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existncia desta causa excludente de ilicitude, para que demonstre ter agido secundum jus. O autor recorre doutrina do francs ROBERT VOUIN, na obra j citada, para afirmar que no cumpre ao ru trazer uma prova plena e completa em apoio de sua defesa, porquanto a prova insuficiente pode mostrar ser provvel a existncia da causa excludente e justificar assim a absolvio pour la raison que le doute profite linculp121, ao reverso do que se d com a acusao que somente pode ser procedente com provas decisivas, pour la raison que linculp est presum innocent 122. Frederico Marques diz haver idntico fenmeno com o nus da prova no tocante s causas de excluso da culpabilidade mencionadas no artigos, 386, n. V, do Cdigo de Processo Penal (MARQUES, 1997-b:v 2, 267). Prossegue o autor perguntando o seguinte: quid inde em relao aos nexos subjetivos, isto , ao dolo e a culpa? Prossegue respondendo que quando se trata de culpa, a sua insero no tipo, por fora do que dispe o artigo 15, pargrafo nico do Cdigo Penal Aps a Reforma Penal de 1984, artigo 18, pargrafo nico123. 124, faz com que o onus probandi seja do Ministrio Pblico, quer se trate de impercia, de imprudncia ou de negligncia. Neste ponto, novamente o autor recorre citao dos autores franceses retromencionados. Indo adiante e, usando a mesma fonte, o autor afirma que a prova do dolo incumbe tambm acusao, citando as seguintes palavras de ROBERT VOUIN: llement intentionnel se laisse, en fait, assez facilement prsumer. Et pratiquement cest l plus souvent la dfense qui sefforce de convaincre le juge du dfaut dintention ou de libert (MARQUES, 1997-b:v 2, 267). Frederico Marques prossegue citando LEO ROSENBERG in La carga de la prueba de 1956 e LEONARDO PIETRO CASTRO in Questiones de derecho procesal de 1947, que, segundo o autor, afirmam que de um modo geral, o onus probandi repartido, tambm no processo penal, segundo a regra de que incumbe a cada uma das partes alegar e provar os fatos que so a base da norma que lhes favorvel, tanto quando se trate de norma jurdico penal, como de norma processual (MARQUES, 1997-b:v 2, 268).

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Pela razo de que a dvida aproveita ao acusado. Pela razo que o acusado presumidamente inocente. 123 CDIGO PENAL ART. 18 pargrafo nico Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. 124 Nota inserida pelo Dr. Victor Machado da Silveira para a atualizao da obra em 1997, conforme nota do editor.

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Quanto ao nus da prova relativo extino de punibilidade, Frederico Marques afirma que o problema algo sutil e complexo porque as causas extintivas podem ser encaradas como condies do direito de punir, e nesse caso o onus probandi ser da acusao, ou como fato que elide o jus puniendi, ento, o nus da prova pertence ao acusado. Quer parecer-nos ser imprescindvel uma distino entre as diversas causas extintivas da punibilidade para situar-se bem o problema do onus probandi (MARQUES, 1997-b:v 2, 268). Frederico Marques afirma que so condies prvias do jus puniendi ou da persecuo penal, como aquelas que exige o artigo 5 do Cdigo de Processo Penal125, para ser punido, no Brasil, o crime praticado aliunde126, constituem nus do acusador no tocante prova. E o que, mutatis mutandis, tambm acontece com as causas extintivas da punibilidade que so impostas como condies negativas de direito de punir, no limiar da instncia. Quem tem de provar que no houve decadncia o rgo da acusao. Da mesma forma, a no-ocorrncia de prescrio e a ausncia, at o momento de ser iniciada a ao penal, de qualquer ato de retratao. Tanto isso exato que o artigo 43127, n. II do Cdigo de Processo Penal, manda que se rejeite a renncia ou queixa quando j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa (MARQUES, 1997-b:v 2, 268).

CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 5 Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: I de ofcio; II mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. 1 O requerimento a que se refere o n II conter sempre que possvel: a) a narrao do fato, com todas as circunstncias; b) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes de convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia. 2 Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso para o chefe de Polcia. 3 Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito. 4 O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao, no poder sem ela ser iniciado. 5 Nos crimes de ao privada, a autoridade policial somente poder proceder a inqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la. 126 O doutrinador no esclarece, mas crime praticado em aliunde quer dizer crime praticado fora do pas. 127 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 43 A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I o fato narrado evidentemente no constituir crime; II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico Nos casos do n. III, a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio.

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III.1.2 A REGRA DA NECESSIDADE DA PROVA

Toda a atividade probatria tem o objetivo de formar o convencimento do juiz a respeito daquilo que se pleiteia e daquilo que se alega para que, desta forma, a atividade probatria, seja da parte, seja do juiz, esteja voltada para a formao do convencimento do julgador. Sendo assim, fica ao alvedrio do julgador aceitar ou no a produo da prova conforme entenda que esta prova seja necessria para a formao do seu convencimento. Portanto, provar no um direito da parte, mas um nus, que tem a finalidade de formar o convencimento do juiz. Ovdio Baptista da Silva afirma que de certo modo as regras relativas necessidade da prova so um reflexo das regras sobre o nus da prova, os fatos afirmados pelas partes ho de ser suficientemente provados no processo, no sendo legtimo que o juiz se valha de seu conhecimento privado para dispensar a produo de prova, de algum fato de cuja existncia ou veracidade esteja ele ciente por alguma razo particular (SILVA, 1996:291).

A maioria dos processos que herdei da Vara que foi extinta, isso: deferimento de provas que no tm a menor necessidade, ou ento, realmente provas que so necessrias e no foram deferidas. Questes que vo passando por cima porque realmente o processo vai se avolumando, s vezes o juiz no l ou passa por cima. Isso acontece realmente. Eu tive, por exemplo, uns que vieram que eu indeferi de percias que j tinham sido deferidas, s que eu peguei o processo... era uma coisa assim... (J8).

Por exemplo, teve uma resciso contratual que o cara queria o terreno de volta e a parte r pediu indenizao por benfeitorias. Todo direito. Vamos olhar o que so realmente as necessrias, as teis, mas tinha uma balana industrial e isso no benfeitor de ningum. Isso no vai ser indenizado. Ento tinha uma percia que ia custar R$40.000,00 pra apurar o valor dessa balana. A ia ter que fazer uma percia de R$40.000,00 a troco de nada porque aquela balana no ia ser indenizada, uma

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questo de reintegrao de posse, no ia ter a menor chance de ser indenizada, digamos assim, ela poderia ser levantada... (J8).

Ovdio Bapatista da Silva explica que o princpio segundo o qual o juiz pode valer-se de fatos de seu conhecimento privado foi defendido calorosamente por BENTHAM in Tratado de las pruebas judiciales, cap. XVIII128. Segundo o clebre jurista e filsofo ingls, diz o autor, o juiz no pode pronunciar uma deciso sobre uma determinada questo de fato que no esteja estabelecida por escrito ou provada por testemunhas, assegurando o princpio do contraditrio. H dois aforismos latinos que sustentam a regra da necessidade da prova: um deles afirma que o juiz s deve decidir com base nos fatos alegados e provados pelas partes (iudex secundum alligata et probata a partibus iudicare debet); o outro declara que o que no est no processo no est no mundo. (Quod non est in actus, non est in hoc mundo.) (SILVA, 1996:291). Vale lembrar que o festejado jurista ingls viveu na Inglaterra do sculo XVIII. Ovdio Baptista da Silva ressalva que o princpio que veda a utilizao do conhecimento privado do juiz sofre, no direito moderno, grandes restries, particularmente depois da obra fundamental de FRIEDRICH STEIN in El conocimiento privado del juiz129 (sic), 1893, traduo espanhola de 1973. Ovdio Baptista da Silva ensina que segundo nosso Cdigo de Processo Civil, o juiz poder aplicar as chamadas regras de experincia comum, subministradas pela observao do que ordinariamente acontece (art. 335)
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. Certamente, diz o autor, est facultado ao juiz valer-se destas

regras da experincia comum e mesmo, em muitos casos, como diz este dispositivo legal, poder prescindir at de prova de certas regras tcnicas, ressalvada a necessidade de prova pericial (SILVA, 1996:291).

Apud (SILVA, 1996:291). Em consulta biblioteca virtual do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: BENTHAM, Jeremy, 1748-1832. Tratado de las pruebas judiciales. TRAD. DEL FRANCES POR MANUEL OSSORIO FLORIT. 2v. Buenos Aires, Ed. Jurdicas Europa-America, 1959. http://www.tj.rj.gov.br/ 129 Apud (SILVA, 1996:291). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez: investigaciones sobre el derecho probatorio en ambos procesos; Trad y notas de Andrs de la Oliva Santos. 2. ed. Santa F de Bogot, Colombia: Editorial Temis, 1999. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start 130 CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 335 Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

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Causa estranheza o fato de o autor no esclarecer qual o significado de direito moderno neste contexto, tendo em vista que os vrios sistemas existentes contemporaneamente obedecem a lgicas completamente diferentes que s poderiam ser comparadas por contraste. A idia da unidade de um direito moderno no s se comprova empiricamente. O que direito moderno? Direito moderno de onde? Ovdio Baptista da Silva continua dizendo que de todo o modo, segundo o que MOACYR AMARAL DOS SANTOS in Prova Judiciria131, I no. 248 denomina sociabilidade da convico judicial peculiar ao sistema conhecido como persuaso racional da prova, dever o juiz, ainda quando se valha de tais regras de experincia, expor os motivos que lhe formam a convico (SILVA, 1996:291). O trecho apresentado a seguir menciona que muitos fatores influenciam a formao de convico do juiz, alm daqueles estritamente processuais.

O convencimento do juiz no to livre assim, pois que muitos fatores, diversos do prprio mrito da questo, influenciam na formao da convico do julgador. Posso destacar, entre outras, razes de administrao da vara e do cartrio, uma vez que a mudana de um entendimento pode implicar o processo de produo em srie j estabelecido no cartrio. Existe ainda a influncia que a gesto do acervo, que o conjunto de processos da Vara, tem sobre a deciso do juiz, o que quer dizer que o juiz avalia qual a conseqncia que esta ou aquela mudana em uma deciso teriam sobre o acervo e como uma eventual mudana na deciso poderia influir na gesto da Vara, por possveis modificaes das prticas cartorrias. A mudana de uma linha numa deciso modifica toda uma dinmica cartorria, que uma dinmica de produo em srie. Assim, se uma determinada mudana numa deciso vai importar em modificaes em muitos processos, o julgador prefere no faz-la para no interferir a gesto da Vara. H tambm muitas contingncias prticas e de poltica institucional que

influenciam ou limitam o livre convencimento do juiz (J10).

Apud (SILVA, 1996:291). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial. 2. ed. So Paulo: M. Limonad, 1952. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start

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Quanto regra da necessidade da prova, Frederico Marques afirma que, no mbito do processo penal, as diligncias probatrias podem dizer respeito a quaisquer das fontes de convico admitidas na instruo criminal. O essencial que sejam necessrias ou teis ao esclarecimento da verdade. O juiz, ao tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes (art. 499), deve sopesar os pedidos de prova com bastante equilbrio e critrio, a fim de evitar procrastinaes e alicantinas, e tutelar, por outro lado, os direitos de defesa. Necessria ou til a produo de qualquer das provas requeridas, cumpre ao magistrado mandar efetu-la sem ater-se a questes de ordem formal que, em outras fases, poderiam limitar o seu pronunciamento. Assim que no importa, segundo a doutrina de Frederico Marques, nesse instante, a regra do art. 398 do Cdigo de Processo Penal132, sobre o nmero de testemunhas a serem ouvidas na instruo: desde que, apesar de esgotado aquele nmero, o juiz entender que mais outras pessoas devam ser ouvidas, na instruo complementar, nada h que lhe impea ordenar a inquirio. Com maior razo, ainda, quando tratar-se de prova do ru, em face da garantia constitucional da defesa plena (MARQUES, 1997-b:v2 252).

Eu leio. Eu leio a inicial, leio a contestao, leio a rplica, vou lendo tudo pra poder fazer realmente um acareamento. Ver qual a prova que realmente necessria, qual a prova que no necessria. que muito comum eu indeferir percia porque no precisa. Eu j vi qual o direito na parte na inicial, na contestao e eu no preciso de uma percia quando eu j sei que eu vou julgar improcedente. Porque realmente muitas vezes voc l a contestao, l a inicial e voc j sabe qual o direito, porque as partes j disseram. Eu no preciso de testemunha pra dizer uma coisa que questo jurdica. Eu preciso de testemunhas, claro, pra questes fticas. Ento realmente como que eu leio? Eu acompanho todo o processo, quando chega o final e eu vejo que mesmo assim surgiu alguma coisa, s vezes faltou um ofcio pro Detran, pra uma delegacia de polcia, alguma coisa, eu peo. Porque

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CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 398 Na instruo do processo, sero inquiridas no mximo oito testemunhas de acusao e at oito de defesa. Pargrafo nico Nesse nmero no se compreendem as que no prestaram compromisso e as referidas.

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o que acontece? Hoje o Tribunal tem muita estatstica, ento eles querem que a gente julgue rpido. Acho importantssimo o Juizado. A eficincia muito importante no juiz, sem dvida. aquela histria: A Justia rpida s vezes tem l seus defeitos, mas melhor. At concordo, tambm acho que a Justia tem que ser rpida, mas se voc pode atrasar um pouquinho pra dar a melhor sentena, pra procurar a melhor verdade, realmente, pra apurar o que realmente aconteceu e julgar com base nisso eu acho que o juiz deve fazer (J8).

O trecho da entrevista acima exposto demonstra a tenso existente no campo entre a segurana jurdica, isto o bom direito, e a celeridade, que atualmente a grande meta das polticas judicirias. como se valesse a pena sacrificar o acerto e a justia da deciso para andar mais rpido. Objeto in concreto da prova, segundo Frederico Marques, so os fatos relevantes para a deciso do litgio donde excluir-se do procedimento instrutrio toda a prova impertinente ou irrelevante. Prossegue afirmando que fatos que no pertencem ao litgio e que relao alguma apresentam com o objeto da acusao, consideram-se fatos sem pertinncia, e que, portanto, devem ser excludos do mbito da prova in concreto. Inadmissveis tambm so como objeto de prova, segundo o autor, os fatos que no influem na deciso da causa, embora a ela se refiram. Para que indagar, por exemplo, diz o autor, da roupa que envergava o homicida ao praticar o crime, se dvida no h a respeito da pessoa que cometeu o crime, sendo assim prescindvel qualquer prova ou sinal exterior para identificao do acusado? Neste ponto, Frederico Marques cita MANZINI in Trattato di Diritto Processuale Penale133, de 1932, que diz que os fatos evidentes no precisam, tambm, ser provados. Para MANZINI, segundo o autor, a evidncia a prpria prova, pelo que provare levidente empresa da idioti134 (MARQUES, 1997-b: v2 255). Este trecho da doutrina de Frederico Marques que explicita a representao de evidncia, entre ns, tido como fato no comprovado. Sendo assim, o que se nota o
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Apud (MARQUES, 1997-b:v2 255). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 5 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: MANZINI, Vincenzo, 1872-1957. Trattato di diritto processuale penale italiano, secondo il nuovo Codice. 4 v. Torino: Unione tipografico-editrice torinese, 1931-32. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start 134 A representao de evidncia aqui apresentada inversa quela que existe no direito anglo-saxo. Tendo em vista que naquele sistema evidncia justamente aquilo que precisa ser comprovado.

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inverso daquela que existe no direito anglo-saxo, uma vez que naquele sistema evidncia justamente aquilo que precisa ser comprovado. Frederico Marques que no processo penal, no se exclui do objeto da prova o afirma chamado fato incontroverso ou fato admitido. Neste ponto o autor cita Fenech, que diz, no Derecho Procesal Penal de 1952135, que na investigao criminal el julgador debe llegar a la verdad de los hechos tal como ocurrieran historicamente, y no tal como quieran ls partes que aparescan realizados. O juiz penal, segundo Frederico Marques, no est obrigado a admitir o que as partes afirmam inconteste, uma vez que lhe dado indagar sobre tudo que lhe parea dbio ou suspeito. Neste ponto, o autor cita novamente o Trattato di Diritto Processuale Penale de Vincenzo Manzini (MARQUES, 1997-b:v2 255).

Apud (MARQUES, 1997-b: v2 255). Em consulta biblioteca virtual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, realizada em 05 de outubro de 2007, encontrei a referncia completa da obra, a saber: FENECH, Miguel. Derecho procesal penal. 2. Ed. 2 v. Barcelona: Editorial Labor, 1952. http://dedalus.usp.br:4500/ALEPH/por/USP/USP/DEDALUS/start

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CAPTULO IV O PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO, IMPARCIALIDADE E INICIATIVA PROBATRIA DO JUIZ

O quarto captulo destaca a esfera de liberdade que envolve o julgador na produo de prova no processo e acolhe discusses explcitas e implcitas no campo acerca da imparcialidade e a iniciativa probatria do juiz.

IV.1 PROVA UMA CATEGORIA MULTIFACETRIA

O direito estatal contemporneo um instrumento de controle social cujo objetivo normatizar a vida social pela imposio de normas ditadas pelo Estado, que impe uma sano a quem no as obedece. Assim, o saber jurdico divide os eventos do mundo entre os que esto de acordo com o direito e os que no esto. Deste modo, funciona tambm como uma forma de construir a realidade e de ver o mundo, como mecanismo que operacionaliza categorias, formas de interpretao e sistemas de classificao, todos muito especficos, com o objetivo de dar respostas s questes regulveis pelo direito. Segundo Luiz Figueira, o olhar jurdico seleciona, nos mltiplos eventos, aquela parte suscetvel de produzir efeitos jurdicos. O direito um mecanismo de leitura do real; e nesse processo de leitura que tambm um processo de decodificao lingstica o direito constri a realidade por meio de sua linguagem. Ingressar no mundo jurdico submeter o acontecimento a diversos filtros que vo produzindo uma verso normativa do evento. E o primeiro filtro ou processo de decodificao coloca em operao duas categorias centrais de estruturao simblica do campo jurdico: lcito e ilcito. O direito opera a diviso do mundo do seu prprio mundo em eventos lcitos ou ilcitos. E, assim, sucessivamente, diversos processos de decodificao vo, gradualmente, construindo juridicamente o acontecimento. O fato se jurisdiciza. Esta jurisdicializao o que possibilita que o evento seja apropriado e reconstrudo no mbito do campo jurdico em condies de ser operacionalizado pelos profissionais do direito por meio da linguagem jurdica (FIGUEIRA, 2007:22). Prova uma categoria relevante para o mundo jurdico, tendo em vista que dela depende a classificao de determinado evento como lcito ou ilcito. Todavia, a 147

doutrina jurdica aproxima a significao jurdica do termo de sua significao vernacular, ainda que admita os importantes efeitos jurdicos produzidos pela prova. Como observou Luiz Figueira em sua pesquisa sobre o significado da prova no Tribunal do Jri, em matria probatria, pelo princpio do contraditrio, toda prova admite a contraprova, no sendo admissvel a produo de uma delas sem o conhecimento da outra parte. O contraditrio um princpio que estabelece parmetros jurdico-normativos de elaborao das provas no processo penal. Conseqentemente, a ao social do advogado e do promotor no mbito das prticas judicirias de produo da verdade encontra-se submersa numa lgica calcada nesse princpio. O campo jurdico e o seu respectivo ordenamento jurdico estatal apresenta-se como uma estrutura que remete os atores advogado e promotor para um contexto de oposio enunciativa (FIGUEIRA, 2007). Esta oposio tem a finalidade de permitir que o juiz, a partir do conhecimento da verdade dos fatos, forme livremente seu convencimento e assim faa justia. No campo brasileiro, quem tem a posio enunciativa so os juzes.

Ento o contraditrio tem a ver com o livre convencimento? Ah, bvio. Como? Lgico, porque at voc ouvir a parte contrria, voc tem um sentimento em relao prova que pode ser modificado radicalmente diante de uma nova verso que faa mais sentido. Entendeu? Ento, na verdade, o contraditrio tem a ver com o momento em que voc submete a prova a uma nova verso da parte contrria e, obviamente, em relao ao livre convencimento. Esse processo dialtico importante porque alm de voc permitir uma nova verso, fundamental tambm que a outra parte produza as provas que vo compor, junto com as provas da acusao, o contexto probatrio todo de onde voc vai extrair a sua sntese, entendeu? muito interessante isso. Ento, o que a gente costuma fazer aqui no processo de ru preso? Como voc tem um prazo e nossos processos so complexos, a gente costuma ir adiantando no computador as provas que a gente acha importantes e que vai

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usar na sentena. Ento o processo est correndo e voc vai j adiantando algum relato daquilo que se est fazendo, pra voc poder cumprir o seu prazo. Uma sentena de 300 pginas voc no faz em 15, 20 dias. Ento voc vai adiantando. E a vem uma manifestao nova e voc tem uma viso diferente, como que faz?

Dos fatos ou do direito? Da valorao dos fatos. Isso. Do direito pode at ser tambm, mas eu acho que principalmente... Lgico que a manifestao da defesa tem que ser sempre a ltima. Se voc der outra oportunidade para a acusao, voc tem que dar outra para a defesa tambm e a no termina, n? A nica coisa que acontece a seguinte, se a defesa junta documentos com as alegaes finais, a voc tem que dar vista ao autor desses documentos antes de sentenciar, entendeu? E normalmente com essas duas coisas voc se convence? Sim. Voc se lembra de algum caso de dvida cruel? Mas a gente aqui, Regina, muito bom, porque dvida cruel voc absolve, entendeu? Eu quando tenho dvida aqui, no tenho dor na conscincia e absolvo. Indubitavelmente, a forma como voc valora provas, e como se posiciona diante da aplicao do direito, quer dizer, tem toda uma influncia do seu histrico de vida, n, Regina. Ento, sem dvida que o que voc , as ideologias que voc abraa, enfim, elas tm uma influncia fundamental dentro da aplicao daquela margem de discricionariedade que existe na valorao da prova, na aplicao do direito. Isso indubitvel (J13).

Para tratar do conceito de prova na doutrina e na representao dos julgadores, temos que considerar que, no Brasil, como j foi mencionado, o campo jurdico se insere numa tradio jurdica inquisitorial, que se aproxima dos sistemas processuais derivados da tradio romano-germnica, na qual a descoberta da verdade representada como fim ltimo do processo judicial e como, em nosso direito, sinnimo 149

de justia. Assim, em nossa tradio jurdica, o processo serve para descobrir a verdade dos fatos e, desta forma, fazer justia. Uma tradio jurdica, de acordo com MERRYMAN, no simplesmente um conjunto de normas, regras, leis, procedimentos e instituies jurdicas. Trata-se, isto sim, de um conjunto de atitudes e representaes profundamente arraigadas e historicamente condicionadas sobre a natureza do direito, sobre o papel do direito na sociedade, sobre a organizao de um sistema legal. Enfim, a idia de tradio jurdica relaciona o ordenamento jurdico, seus procedimentos e instituies com a cultura, da qual uma expresso parcial (MERRYMAN, 1969). Este trabalho entende a tradio jurdica como parte da cultura da sociedade em que esta tradio jurdica se insere. Assim sendo, a cultura jurdica apenas parte da cultura de uma sociedade, j a tradio jurdica aqui entendida no sentido referido por Marryman. Entretanto, este trabalho em inmeros momentos se utiliza da noo de campo jurdico, sem, contudo, procurar abraar todo o sentido que lhe pode ser atribudo. A rigor, um campo rene um saber prprio, atores que nele ocupam posies estratificadas, mas que podem mover-se na hierarquia em que est estruturado. Saberes e tcnicas prprios de cada campo so internalizados em seus atores como habitus que permitem a comunicao, a interlocuo e a identidade entre eles cuja mobilidade influenciada por lutas internas no campo. Neste sentido, o campo sempre um espao de poder. Entretanto, a noo de campo tomada como um recorte em que foi eleita uma categoria das mais relevantes na sua constituio interna, qual seja o princpio do livre convencimento do juiz, a qual atribuda aos atores que efetivamente detm maior parcela de poder neste campo e, atravs dela, dispem da capacidade de administrar os conflitos que so levados ao campo para serem apreciados. Descobrir a verdade do que ocorreu; de fato, o propsito dos julgadores, tanto quando tratam de matria penal como quando tratam de matria civil, no sistema judicial brasileiro. Nossa sensibilidade jurdica (GEERTZ, 1997) valoriza a descoberta da verdade por uma autoridade superior que sabe mais e em nome da sua funo tudo pode, inclusive punir os culpados. Este sistema denominado sistema de inqurito. Trata-se de uma forma de construo de saber e, conseqentemente, de exerccio de poder: poder de descobrir a verdade. O Judicirio brasileiro, como j ficou demonstrado at aqui, por meio do processo, seja em matria penal, seja em matria civil ou trabalhista, quer descobrir a verdade dos fatos que fundamentam o pedido deduzido em juzo e que merece uma 150

manifestao judicial. Assim, em nossa tradio jurdica, descobrir a verdade um dos pressupostos necessrios para realizao da justia. A descrio do discurso doutrinrio demonstra mais uma vez que o mesmo est completamente apoiado em fontes doutrinrias estrangeiras e que nem sempre o princpio do contraditrio apresenta-se como pressuposto da atividade probatria. Segundo Ovdio Baptista da Silva, a palavra prova tem inmeros significados, tanto na linguagem vulgar quanto no uso que os cientistas e, particularmente, os juristas fazem do vocbulo. As cincias experimentais geralmente valem-se da expresso para significar o ensaio, a verificao ou a confirmao pela experincia, de um dado fenmeno, objeto de investigao cientfica (SILVA, 1996:283). O trecho doutrinrio j demonstra a impreciso do conceito de prova no campo jurdico. Segundo sugere o doutrinador, prova, em direito, tem um significado especfico e, inclusive em depoimento j citado, o juiz explicita que, em alguns casos, o indcio mais seguro do que a prova, o que no ocorre nas cincias experimentais nas quais indcios indicam suposies que ainda precisam ser provadas. No obstante o discurso doutrinrio adote um significado especfico relativo prova, isso no se confirma nos discursos dos operadores do direito. Luiz Figueira, na pesquisa j citada, investigou o tema e traz importante contribuio. Diz o autor: No incio do trabalho de campo, enquanto percorria atento os corredores do Frum, ouvi um comentrio de um juiz com outra pessoa. Dizia esse magistrado: A prova o corao do processo. Fiquei durante vrias horas repetindo essa frase mentalmente. A partir desse fragmento de discurso, resolvi mapear o que os profissionais do direito particularmente os que atuam na rea criminal entendem por prova; como eles utilizam essa categoria em suas prticas discursivas. Iniciei minha pesquisa pelos livros doutrinrios utilizados nas faculdades de direito e na preparao para concursos pblicos e por meio de entrevistas e conversas informais com promotores, juzes, advogados criminais. Procurei, tambm, observar o contexto de utilizao da categoria prova nos autos dos processos criminais que analisei e durante as sesses de julgamento no plenrio do tribunal do jri (FIGUEIRA, 2007) O autor enfatiza que essa categoria que central na estruturao simblica do campo jurdico (prova) no possui uma estabilidade semntica, diferentemente, por

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exemplo, da categoria apelao136. No contexto das prticas discursivas dos oficiantes do direito, percebi que a categoria prova possui variaes de sentido. Talvez a diferena mais expressiva nesses usos do termo prova esteja, por um lado, na afirmao unnime de que os discursos, na forma de depoimentos ou confisses na fase do inqurito policial, no podem ser considerados provas e, por outro lado, que esses mesmos profissionais do direito, quando esto apresentando as provas para os jurados no plenrio do jri durante a sesso de julgamento , referem-se aos depoimentos e s confisses em sede policial como sendo provas: s h prova produzida em sede policial; a nica prova que temos a confisso extrajudicial do ru137. Por outro lado, ora os profissionais do direito dizem que prova e indcio so coisas diferentes; ora dizem que so a mesma coisa, apenas que o indcio seria uma espcie de prova fracaou tnue (FIGUEIRA, 2007). Luiz Figueira traz, ainda, com sua pesquisa, importante contribuio para esclarecer o que , na prtica jurdica brasileira, o objeto da prova. Segundo o autor, o objeto da prova um discurso. Mas no um discurso qualquer. Trata-se de um discurso qualificado pela autoridade interpretativa como sendo capaz de produzir efeitos jurdicos. Produzir provas significa, no contexto do campo jurdico, segundo o autor, elaborar discursos que tenham aptido para formar a convico ou o convencimento das autoridades interpretativas e das autoridades enunciativas (da verdade jurdica). A prova um elemento de persuaso num campo de disputas argumentativas e de atribuio de sentidos, ou seja, num campo de relaes de poder, cuja estratgia central construir um discurso eficaz para obter daquele que julga, que d o veredicto uma deciso judicial favorvel (FIGUEIRA: 2007:20). Ainda segundo o mesmo autor com base no exposto, podemos concluir que uma das primeiras operaes que realizada nas prticas judicirias a produo de conhecimento acerca dos denominados fatos. Os fatos precisam ser apresentados, descritos, expostos, provados, classificados juridicamente. Faz-se necessria a descoberta da verdade dos fatos. Fatos e prova dos fatos esto interligados numa profunda comunho. Por fim, os fatos (...) tais quais apresentados nas prticas

Apelao. Termo originado do latim appelatio, que utilizado no mesmo sentido originrio: recurso interposto de um juiz inferior para superior. Mantm, ainda, a apelao a mesma significao: designa um dos recursos de que se pode utilizar a pessoa prejudicada pela sentena, a fim de que, subindo a ao superior instncia, e, conhecendo esta de seu mrito, pronuncie uma nova sentena, confirmando ou modificando, a que se proferiu na jurisdio de grau inferior (Silva, 2002, p. 69). 137 Estas frases so recorrentes nas prticas discursivas da defesa, conforme pude observar.

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judicirias criminais so uma construo discursiva do campo jurdico (FIGUEIRA: 2007:20). Empregando-se o vocbulo prova para significar os meios de prova, segundo a doutrina de Ovdio Baptista da Silva, possvel classific-las segundo inmeros critrios. Veremos brevemente os mais comumente seguidos pelos doutrinadores. a) O autor cita o clebre jurista italiano MALATESTA138 em seu clssico tratado de direito probatrio, classifica as provas, segundo seu objeto, em diretas e indiretas; quanto ao sujeito de que provm, ou conforme outros preferem, quanto s fontes de que promanam, em pessoais e reais; finalmente quanto forma, em prova testemunhal, prova documental e prova pericial (SILVA, 1996:285). MOACYR AMARAL SANTOS139 d os seguintes exemplos de provas diretas e indiretas da classificao de MALATESTA: Se uma testemunha vem a juzo e depe que viu o automvel de Tcio dobrar a esquina na contramo e chocar-se com a carroa de Caio; ou se a corrida daquele automvel estava sendo cinematografada e o aparelho cinematogrfico o colheu dobrando a esquina na contramo, verificam-se provas tipicamente diretas. Mas se uma testemunha vem a juzo e narra apenas a posio e o estado em que ficaram o automvel e a carroa aps o acidente, por ela visto; ou se exibida fotografia referente posio e ao estado desses veculos depois do choque, tais provas so indiretas, porque no se referem diretamente ao fato probando, isto , como se deu o acidente. O exemplo clssico de prova indireta so os indcios, segundo Ovdio Baptista da Silva, que muitos juristas no consideram um meio de prova capaz de ser comparado, por exemplo, aos documentos (SILVA, 1996:285). Ovdio Baptista da Silva continua citando MALATESTA, dizendo que quanto ao sujeito de que a prova emana, dizem-se pessoais aquelas que consistem na revelao consciente de um fato por uma pessoa, tal como a prova testemunhal; e reais as provas que so produzidas pelas coisas ou pelas pessoas inconsciente ou involuntariamente, como as modificaes corpreas e psquicas causadas na testemunha por ocasio de prestar o depoimento, e que serviro de subsdios para demonstrar a probabilidade da existncia de algum fato ou indicar determinado estado de esprito (MALATESTA, 241). (SILVA, 1996:286).

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In Lgica de ls pruebas en materia criminal, traduo espanhola da edio italiana de 1894, pp. 98-99. In Prova judiciria no cvel e comercial, vol. I, n 28.

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Nota-se, portanto, ainda que a doutrina apresente a matria relativa de forma uniforme, que os operadores, segundo os dados apresentados por Luiz Figueira, no apresentam um consenso quanto significao da categoria prova.

IV.2 A INICIATIVA PROBATRIA DO JUIZ NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO

No sistema processual brasileiro, o juiz tem um lugar central e de certa forma, autnomo, uma vez que seus amplos poderes probatrios tanto no processo civil como no processo penal e ainda no processo trabalhista fazem com que, na prtica, ele no dependa das partes para formar seu convencimento. As regras a respeito do nus da prova tornam-se praticamente sem sentido, uma vez que o juiz no depende das provas produzidas ou sequer requeridas pelas partes, tendo em vista que pode e deve ele prprio produzir o que achar conveniente. O processo judicial brasileiro, como j foi demonstrado at aqui, tem o objetivo de descobrir a verdade dos fatos, a verdade real, e assim fazer justia. A figura do juiz, nesse contexto, torna-se absolutamente central, pois, afinal, como representante imparcial do Estado a quem a lei atribui amplos poderes probatrios, o juiz pode, de ofcio, produzir as provas necessrias para formar o seu convencimento acerca da verdade. De acordo com os atores do campo, o juiz utiliza os seus poderes instrutrios para realizar uma operao de reconstituio histrica dos fatos (FIGUEIRA, 2007). importante esclarecer que, dentre os juzes que entrevistei, nenhum demonstrou qualquer incmodo com os amplos poderes probatrios que lhes so atribudos e no vem em que medida tais poderes poderiam abalar a imparcialidade do rgo julgador, ou enfrentar o sistema acusatrio de processo, segundo alguns, eleito como sistema processual a ser adotado no Brasil por determinao da Constituio da Repblica de 1988.140

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Neste sentido (PRADO, 2005).

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O que significa a iniciativa probatria do juiz para a observncia do princpio da verdade real?

a carga dinmica da prova. Hoje, no processo civil moderno, isto se chama o princpio da carga dinmica da prova. Quer dizer, como se distribuem os nus da produo desta prova? Eles so distribudos para todo mundo. O juiz tambm acaba interferindo na produo da prova, e isto definitivamente no ideal no processo penal. No processo penal, numa viso garantista. Perdo! Numa viso constitucional, isto no ideal porque a Constituio de 1988 prev um rgo com atribuio tpica para perseguir a condenao em juzo. Quer dizer, o Estado-juiz, no processo penal, ele garante do indivduo, antes de ser garante da sociedade. Parece uma contradio, mas no . No processo penal, a coisa se inverte. Quer dizer, ns temos uma distribuio mais marcada com relao distribuio dos nus. Eu no gosto da participao pr-ativa do juiz na produo da prova no processo penal. No me agrada. Acho que figura de juiz inquisidor. O juiz, no processo penal, tem realmente que ser inerte. As partes que devem produzir a prova. Esta a minha viso, porque adoto uma concepo garantista. uma concepo de garantia individual. O juiz, no processo penal, garantidor do indivduo, do acusado. Porque toda a atividade de investigao e de acusao coercitiva. Ento, o juiz o contraponto. Por isso, a Constituio e a Lei Nacional do Ministrio Pblico conferem tantos poderes ao Ministrio Pblico. Como o tal poder de requisio. O Ministrio Pblico pode requisitar. A quebra de sigilo e de interceptao telefnica uma forma escancarada de pr-atividade do juiz na produo da prova (J7).

Com relao questo da iniciativa probatria, nessa histria da verdade real, como a coisa?

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Bom, exatamente isso. A iniciativa probatria tambm uma outra parceira do livre convencimento. que o juiz disse assim: Bom, eu s posso decidir com aquilo que est dentro do processo, mas isso que est aqui deveria estar processo. Ento ele toma a iniciativa de trazer para dentro do processo aquilo que as partes no pensaram em trazer (J12). O senhor usa isso? s vezes sim, quando a lei permite, e s vezes no, porque quando a lei no permite que traga para dentro do processo, eu tenho que julgar aquilo que est dentro do processo. Ento eu digo: Olha, dentro do que consta nos autos, a soluo essa. Agora se isso aqui constasse nos autos, a soluo seria outra. s vezes voc pode at dizer isso, mas normalmente voc no diz. Agora o curioso que essa pergunta tem a ver com outro extremo. Na Inglaterra e nos Estados Unidos, o juiz no tem iniciativa probatria. L tem o que eles chamam de trial, em que as partes perguntam. O juiz apenas controla os abusos das partes, mas o juiz no pode nem interrogar as testemunhas (J12).

Importante tambm aprofundar a discusso desta matria, especialmente no que concerne ao processo penal, que diz respeito necessidade de poderes probatrios atribudos ao juiz, diante de um Ministrio Pblico to bem preparado para produzir a prova de acusao, uma vez que cercado de garantias constitucionais de inamovibilidade, independncia funcional e irredutibilidade de vencimentos. Ou, dizendo de outra forma, cabe a pergunta: diante de juzes com to amplos poderes probatrios, em matria processual penal, qual o papel de um Ministrio Pblico to forte e to bem calado constitucionalmente?

O que o hibridismo do promotor?

O fato dele ser ao mesmo tempo custos legis e dominus litis. Como possvel servir ao mesmo tempo a dois senhores? Eu acho que custos legis no processo penal o prprio juiz e o juiz custos legis no processo. Ou ento todo mundo custos legis, porque a defesa tambm (J7).

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Por que deveria ser s o juiz merecedor desta qualidade? O juiz no custos legis quando ele remete o inqurito para o Procurador-Geral, quando h pedido de arquivamento da ao penal? No ele que fiscaliza o princpio da obrigatoriedade de ao penal? Ento, o juiz custos legis. Eu acho que no processo penal deveria ser abolida a figura do custos legis. Olha s que coisa curiosa: se o promotor pede a absolvio, o juiz est obrigado a condenar? Isto uma celeuma, n? Pois se o dono da ao penal est pedindo para abolver, o juiz estaria obrigado a absolver? Quer dizer ento que o juiz est vinculado? Eu entendo que no, porque se trata de um direito indisponvel e o promotor no tem o direito de desistir da ao. Mesmo que o promotor seja o Estado. Tanto o direito indisponvel que o promotor no estaria desistindo deste direito de ao, pois o direito de ao ele j exerceu. Ele est desistindo do prprio direito material, se que h esta distino. E o direito material compete a quem? A quem compete o mrito? Ao juiz, ao Estado-juiz e no ao Estadoadministrao. O promotor o Estado- administrao. Ento, isto me incomoda e uma coisa que eu nunca consegui entender muito bem (J7).

IV.3 PROVA NO PROCESSO CIVIL E INICIATIVA PROBATRIA DO JUIZ

Vale lembrar que existe na doutrina e no campo jurdico brasileiro, de forma geral, a representao segundo a qual no processo civil vigora o princpio da verdade ficta, que aquele segundo o qual para julgar a causa, o juiz deve basear-se somente naquilo que as partes trouxeram para o processo. No entanto, do trecho de entrevista apresentado a seguir, que trata de atividade judicante em matria civil, mais uma vez, se depreende a representao de que o processo ainda que em matria civil instrumento cuja finalidade chegar verdade absoluta que deve ser extrada, descoberta, por ser o nico caminho que leva efetivao da justia. Por esta razo, a iniciativa probatria do juiz fica justificada e autorizada tambm no mbito do processo civil. 157

A voc tem o papel que apresentado pra voc e voc tem aquilo que voc sentiu da pessoa. Aquilo que voc viu. Toda aquela expresso da prpria pessoa ali na sua frente, isso vai influenciar na sua deciso. A sua deciso, pelo menos isso que eu tento fazer. Eu tento no me influenciar exclusivamente com o papel. Eu tento extrair a verdade e eu acho que a verdade a gente s extrai141 ouvindo as pessoas, ouvindo aquilo que as pessoas tm a dizer (J9).

No domnio do processo civil, afirma Ovdio Baptista da Silva, o sentido da palavra prova no difere substancialmente do sentido comum, ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existncia dos fatos formadores de seus direitos que havero de basear a convico do julgador quanto ao instrumento por meio do qual essa verificao se faz. No primeiro sentido, diz-se que a parte produziu a prova, para significar que ela, atravs da exibio de algum elemento indicador da existncia do fato que se pretende provar, fez chegar ao juiz certa circunstncia capaz de convenc-lo da veracidade da sua afirmao. No segundo sentido, a palavra prova empregada para significar, no mais a ao de provar, mas o prprio instrumento utilizado, ou o meio com que a prova se faz. Podemos, portanto, dizer do procedimento de uma parte que traz um documento ao processo, que ela fez ou produziu a prova documental; e, referindo-nos ao documento em si, podemos dizer que ele constitui a prova do fato nele representado (SILVA, 1996:283). O mesmo vocbulo prova, segundo a doutrina de Ovdio Baptista da Silva, pode ser empregado para significar o convencimento que se adquire a respeito da existncia de um determinado fato. Valendo-nos de nosso exemplo, diz o autor, podemos afirmar que o autor, ou o ru, embora haja trazido ao processo um determinado documento, ou outro instrumento de prova diferente, em verdade no produziu a prova, ou seja, o procedimento probatrio no foi capaz de convencer o julgador da existncia do fato probando, de modo que o juiz permanea em dvida sobre sua existncia. Pode-se, neste ltimo caso, dizer que o fato no foi provado, na medida em que o juiz no resulte convencido de sua veracidade, ou da veracidade de

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Mais uma vez a representao de que processo instrumento de se chegar a uma verdade absoluta que deve ser extrada, descoberta, por ser o nico caminho que leva efetivao da justia.

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sua existncia. Temos aqui, segundo Ovdio Baptista da Silva, o terceiro significado do vocbulo prova em direito judicirio. necessrio extremo cuidado quando, ao tratar-se de uma questo probatria no domnio da cincia jurdica, aludir-se ao conceito de verdade, imaginando-se que a prova de um fato equivalha demonstrao da veracidade de sua existncia. No direito moderno, segundo o doutrinador, a partir de JEREMY BENTHAM142, eminente jurista e filsofo ingls do sculo XVIII, e por influncia do utilitarismo que tem marcado de forma to profunda toda a filosofia contempornea, verifica-se uma crescente tendncia a considerar a prova judiciria como a demonstrao da verossimilhana da existncia de uma determinada realidade, restaurando-se, nesse sentido, a doutrina aristotlica da retrica, como cincia do provvel, a que se chega atravs de um juzo de probabilidade143 (SILVA, 1996:284). Chama a ateno no trecho acima apresentado as distines que o autor faz entre a construo da verdade jurdica num processo judicial e a construo cientfica de conhecimento, tendo em vista que esta aproximao no possvel, uma vez que so formas de construo do saber que obedecem a lgicas completamente diferentes, que no se confundem. O autor continua aproximando a construo do saber jurdico do saber cientfico citando GASTON BACHELARD da seguinte maneira: E de resto, como disse um outro filsofo moderno, mesmo no campo das cincias ditas da natureza, o conhecimento cientifico sempre a reforma de uma iluso . Seria pretensiosa ingenuidade, segundo o autor, imaginar-se que o processo civil seja instrumento capaz de permitir a determinao da verdade absoluta a respeito dos fatos. Volta ento ao jurista ingls do sculo XVIII e conclui que alis, BENTHAM144 abre seu clebre tratado de direito probatrio afirmando que se deve entender por prova o estabelecimento de um fato supostamente verdadeiro (SILVA, 1996:284).

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O doutrinador no menciona que sendo Jeremy Bentham, nascido em 1748, jurista ingls e, por isso, est tratando de sistema jurdico, apresenta diferenas marcantes da nossa tradio jurdica, uma vez que os sistemas processuais de common law procuram a construo de consensos sucessivos sobre a prova no processo. 143 Neste ponto o autor cita ALESSANDRO GIULIANI, II conceito di prova Contributo all logica giuridica, 1971, cap. II, 3, e Apndice, 231 e segs.; e SALVATOREPATTI, Libero convencimento e valutazione delle prove, Rivista, 1985, especialmente, pp. 498 e 503. 144 In Tratado de las pruebas judiciales, I/19,apud (SILVA, 1996:284).

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No trecho seguinte, o mesmo autor afasta o conhecimento produzido pelo campo jurdico e pelo campo cientfico, dizendo que ao contrrio do que sucede com a investigao cientfica, a verdade com base na qual se exige que o juiz pronuncie a procedncia ou a improcedncia da demanda, jamais se apresenta como o resultado de um encadeamento de fatos e circunstncias, dispostos em conexo lgica determinante de uma nica conseqncia possvel. Quem participa da experincia forense, sabe que, na maioria dos casos, especialmente naqueles onde o conflito seja mais profundo e de maior relevncia, a prova colhida nos autos oferece duas verses antagnicas de que se pode perfeitamente retirar tanto a procedncia quanto a improcedncia da causa. Da afirmar LUIZ RECASNS SICHES145 que os conceitos de verdade e falsidade so estranhos ao domnio do direito, onde deve ter lugar o que ele denomina lgica do razovel146, diversa da lgica das cincias naturais (SILVA, 1996:284). Segundo Ovdio Baptista da Silva, o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 332147, emprega o vocbulo prova para significar meios de prova, tais como testemunhas, documentos, exames periciais, ou quaisquer outros meios possveis de prova, mesmo no especificados em lei; quando, ao contrrio, se diz que o sistema brasileiro filia-se ao princpio de direito probatrio denominado princpio da persuaso racional. J no mais se emprega a palavra prova naquele primeiro sentido por ns indicado, seno que se passa a us-lo neste ltimo significado (SILVA, 1996:285). Segundo a doutrina de Ovdio Baptista da Silva, se todo o direito, como fenmeno social, existe nos fatos, sobre os quais eventualmente se controverte, compreende-se a importncia para o processualista do domnio seguro dos princpios e dos segredos do direito probatrio. Dizia a respeito BENTHAM: A arte do processo no essencialmente outra coisa seno a arte de administrar as provas (SILVA, 1996:285). Nos textos doutrinrios descritos a seguir, importante notar a forma pela qual o saber jurdico doutrinrio brasileiro construdo. O autor, para explicar a classificao das provas, cita obras de alguns autores italianos do sculo XX, cita a obra de Malatesta

Nueva filosofia de la interpretacin, Mxico, 1980, 277 apud (SILVA, 1996: 284) Kant lembrou a idia de reasonable man que contrria a rational man racionabilidade do jri no direito ingls. 147 CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.
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do sculo XIX, cita Pontes de Miranda, nico representante do campo brasileiro e cita Bentham, jurista ingls do sculo XVIII. As doutrinas destes autores so colocadas lado a lado, como se todos eles tivessem tratando em seus trabalhos do sistema jurdico brasileiro, sem considerar que eles falam de sistemas jurdicos diversos e at de tradies jurdicas completamente diferentes, como o caso do jurista ingls Bentham, que fala de um sistema de common law, onde o processo direito disponvel e as decises consensuais. Cumpre salientar que em momento algum o autor chama a ateno para o fato de que o saber produzido por juristas estrangeiros relativo aos ordenamentos jurdicos dos pases em que vivem. No h tambm qualquer relativizao quanto ao tempo no qual estes textos foram construdos: aos momentos histricos, s conjunturas polticas, s culturas locais ou aos respectivos sistemas jurdicos. Cumpre frisar desde logo que no sendo o direito um campo dissociado da vida social, mas antes, parte integrante dela, preciso que se tenha em conta que falar do campo jurdico brasileiro , de certa forma, falar sobre a sociedade brasileira e de suas formas de ver-se a si mesma. Identificar as foras motrizes que do a cada cultura o seu dinamismo obriga, pois, a sair do direito. Propomos, a ttulo de hiptese, busc-las em duas direes: a cultura jurdica deve, por um lado, ser abordada como um modo de produo da verdade e, de outro, como uma configurao do poltico (GARAPON e PAPADOPOULOS: 2003). Ovdio Baptista da Silva diz, em sua doutrina, que quanto forma, as provas, segundo MALATESTA, podem ser testemunhais, documentais e materiais. Classificam-se como prova testemunhal, alm da prova feita por meio de testemunhas, a confisso e, nos sistemas que o admitem, tambm o juramento; documental a prova consistente numa declarao consciente feita por uma pessoa sob forma escrita e irreproduzvel oralmente (SILVA, 1996:286). O doutrinador em tela, ao contrrio da de Frederico Marques (MARQUES, 1997), afirma que os fatos incontroversos no precisam ser provados. Afirma tambm que somente os fatos relevantes devem ser objeto de prova, mas no deixa claro que quem avalia a relevncia destes fatos o julgador, uma vez que a prova se destina a formar o convencimento do juiz, o que distancia, ainda mais, a parte do processo, que afinal um instrumento para resguardar seus direitos. Frederico Marques, como j foi dito, afirma que mesmo os fatos incontroversos podem ser objeto da iniciativa 161

probatria do juiz, o que acentua ainda mais o carter inquisitorial do processo brasileiro (disputa entre doutrinadores). Da prpria regra estabelecida no art. 332 do Cdigo de Processo Civil148, afirma Ovdio Baptista da Silva, pode-se extrair o seguinte corolrio: ho de ser objeto de prova apenas os fatos em que se funda a ao ou defesa, o que significa dizer que somente os fatos relevantes para a deciso da controvrsia devem ser provados. E mais, sempre que das afirmaes se verifique qualquer fato por qualquer delas alegado, so reconhecidos pela parte contrria, torna-se desnecessria a sua demonstrao. Os fatos afirmados por uma das partes e no negados pelo adversrio, ou seja, os fatos no controvertidos, no necessitam de ser provados. Neste ponto o autor faz referncia ao livro Prova Judiciria de MOACYR AMARAL DOS SANTOS, vol. I pgina 208 de 1952. (SILVA, 1996:287). O doutrinador prossegue afirmando que a regra de que apenas os fatos duvidosos ou controvertidos devem ser objeto de prova est consubstanciada no art. 302 do Cdigo de Processo Civil149, segundo o qual o juiz h de ter por verdadeiros os fatos narrados pelo autor, na petio inicial, quando no impugnados pelo ru, salvo, diz a lei, se a existncia do fato particular no impugnado expressamente pelo ru estiver, genericamente, em contradio com a defesa, considerada como um todo. Este autor afirma que, a mesma regra vem confirmada pelo art. 334 do Cdigo de Processo Civil150, que declara no dependerem de prova: I fatos notrios; II os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III os admitidos no processo como incontroversos; e IV - os fatos em cujo favor milita a presuno legal de existncia ou veracidade (SILVA, 1996:287).

CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. 149 CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 302 Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; II se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; III se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. Pargrafo nico Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico. 150 Cdigo de Processo Civil Art. 334 No dependem de prova os fatos: I notrios; II afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III admitidos, no processo, como incontroversos; IV em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

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Os trechos doutrinrios abaixo apresentados engrossam a demonstrao da maneira pela qual construdo o saber jurdico doutrinrio no Brasil. abundante a justaposio de trechos de autores de diferentes pases e de obras escritas em diferentes pocas como se todas elas servissem para a atualizao do direito brasileiro. Chamo a ateno para o fato de no haver qualquer meno doutrina nacional ou s nossas prticas judicirias brasileiras e nem tampouco nossa jurisprudncia. Ovdio Baptista da Silva cita, neste ponto, o Teoria general de la prueba judicial, vol. I, 35, de DEVIS ECHANDIA de 1974, dizendo que este autor adverte sobre a confuso geralmente feita pela doutrina entre objeto da prova e necessidade da prova. O autor afirma que os fatos notrios e os que venham a ser admitidos como verdadeiros, apenas dispensam o procedimento probatrio, precisamente por serem notrios ou no controvertidos. Continua explicando que deste modo quando Moacyr Amaral dos Santos em seu Prova Judiciria, vol. I:208 de 1952, afirma que so objetos de prova os fatos controvertidos, ou quando CHIOVENDA, in Principii di diritto processuale civile de 1965, escreve que oggetto della prova sono i fatti non ammessi e non notorii151, ou ainda MICHELLI, in La carga de la prueba, traduo espanhola da edio italiana de 1942 declara ser ensenanza comum que el objeto dala prueba est constitudo por los hechos controvertidos152. O que se quer indicar que s necessitam de provas os fatos que no sejam notrios e que, alm disto, sejam controvertidos na causa. Os notrios e no controversos tem-se por verdadeiros, por j se considerarem provados. Como qualquer outro fato, porm os notrios e os nocontroversos so idneos e, portanto, capazes de constituir objeto de prova. Neste ponto o autor cita Teoria general de la prueba em derecho civil, traduo espanhola de 1957, vol. I p. 168, de LESSONA (SILVA, 1996:288). Segue citando La prueba los grandes temas de derecho probatrio, de SENTIS MELENDO, de 1978, que afirma que Os fatos no se provam, os fatos existem. O que se prova so as afirmaes que podem referir-se a fatos. Continua, citando CARNELUTTI, in Sistema del diritto processuale civile, de 1936, dizendo que: Cio che si prova uma affermazione; quando si parla di provare um fatto, questo avviene per il solito scambio tra affermazione e il fato afermato153 (SILVA, 1996:288).
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Traduo livre: O objeto da prova so os fatos no controversos e notrios. Traduo livre: consenso que o objeto da prova se constitui por fatos controvertidos. 153 Cio che si prova uma affermazione; quando si parla di provare um fatto, questo avviene per il solito scambio tra affermazione e il fato afermato. Traduo livre: que aquilo que se prova uma afirmao quando se fala em provar um fato. Isso advm do confronto da afirmao e do fato afirmado.

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O doutrinador acrescenta ainda que esta tambm a afirmao de JOO DE CASTRO MENDES, in Do conceito de prova em processo civil, editado em Lisboa em 1961, que mostra como seria imprprio dizer que ficou provado o fato de algum no estar em certo lugar, ou a prova de que determinado evento no ocorreu. Na hiptese de a finalidade da prova ser a demonstrao de um fato negativo, percebe-se facilmente que o objeto da prova no o fato, mas as alegaes ou afirmaes sobre o fato. O autor acrescenta ainda que esta igualmente a doutrina defendida por ROSEMBERG, in Tratado de derecho procesal civil, traduo espanhola da 5 edio alem.154 Em seguida menciona que esta doutrina rejeitada tanto por MICHELLI quanto por DEVIS ECHANDIA, como de resto a recusa a maioria da doutrina e neste ponto cita outro autor espanhol: SIVA MELERO, in La Prueba Procesal, editado em Madrid, 1963 (SILVA, 1996:288). Finalizando o tpico que trata do objeto da prova, a doutrina de Ovdio Baptista da Silva aproveita o argumento de que se vale SENTIS MELERO, in La prueba, Los grandes temas de derecho probatrio, editada em Buenos Aires em 1978, para afirmar que o objeto da prova no so os fatos e sim as afirmaes que se fazem sobre os fatos, a circunstncia de considerar-se a inspeo judicial como um verdadeiro e autnomo meio de prova. Ora, segundo o jurista, atravs da inspeo judicial nenhum fato novo vem ao processo, mas apenas se cuida de verificar a veracidade da afirmao da parte a respeito de um fato (SILVA, 1996:288).

IV.4

PROVA NO PROCESSO PENAL E INICIATIVA PROBATRIA DO

JUIZ A QUESTAO DO INQURITO POLICIAL E A ATUAO DA POLCIA NA CONSTRUO DA VERDADE JURDICA

Frederico Marques, na exposio de sua doutrina de processo penal, apresenta as limitaes do princpio do livre convencimento, assim como princpio da verdade real, afirmando que eles esto limitados por algumas restries de ordem geral e por outras de carter especial contidas nas leis processuais. Em primeiro lugar, segundo o autor, se violada for alguma regra limitativa da pesquisa da verdade real, no pode o juiz formar a sua convico com essa fonte de prova indevidamente colhida. Se a narcoanlise no admitida, como fonte de
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A bibliografia apresentada pelo autor no faz meno nem data da edio alem, nem data da traduo espanhola.

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convencimento, por atentatria da dignidade da pessoa humana, o autor afirma que est vedado ao juiz fundar-se no resultado dessa prova, se, por qualquer motivo, dela se lanou mo ou na fase preparatria de investigao, ou mesmo no transcurso da fase instrutria do processo. O mesmo sucede com as restries especiais, para a pesquisa da verdade real, que as normas processuais prevem. O autor apresenta um exemplo dizendo que se, verbi gratia, pelos depoimentos testemunhais colhidos na instruo, puder o juiz concluir que o ru faleceu, no lhe permitido, s com isso, declarar extinta a punibilidade, uma vez que, para tanto, exigida est, no artigo 62 do Cdigo de Processo Penal155, a apresentao de certido de bito. Todas as restries especiais liberdade de pesquisa da verdade real constituem outras tantas restries ao livre convencimento. por isso, segundo o autor, que o juiz no pode firmar sua convico em prova colhida sem as garantias do contraditrio, tais como os depoimentos e inquiries tomados no inqurito policial (MARQUES, 1997-b:v 2, 276). Mais uma vez, no trecho acima apresentado, aparece a articulao entre as categorias verdade real e livre convencimento. Fica clara a incluso do inqurito policial como meio idneo de prova, desde que a prova colhida em sede policial seja submetida ao contraditrio judicial a posteriori. Sobre o assunto, Kant de Lima esclarece que no sistema jurdico brasileiro, abaixo da Constituio, que assegura nominalmente, pelo menos, os direitos e garantias fundamentais, tem-se o Cdigo de Processo Penal, que regula trs formas de produo da verdade: a policial, a judicial e a do Tribunal do Jri. Tais formas encontram-se hierarquizadas no Cdigo da seguinte maneira: (a) o inqurito policial, onde o procedimento da polcia judiciria , oficialmente, "administrativo", no judicial e, por isso, inquisitorial, no se regendo pelo princpio do contraditrio; (b) o processo judicial, aplicado maioria dos crimes e que se inicia, obrigatoriamente, quando h indcios suficientes de que um delito grave foi cometido e que sua autoria presumida, com a denncia feita pela promotoria dando oportunidade defesa, pois se regula pelo princpio do contraditrio, at a sentena do juiz, que exprime seu convencimento justificado pelo exame do contedo dos autos; (c) o julgamento pelo Tribunal do Jri, processo que se aplica apenas aos crimes intencionais contra a vida humana e se inicia por uma sentena judicial proferida por um juiz (pronncia), aps a realizao da produo de informaes,

CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 62 No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade.

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indcios e provas, durante o inqurito policial e a instruo judicial, comum a todos os processos judiciais criminais (KANT DE LIMA, 2004-a:49-59). O texto constitucional de 88 no foi suficiente para a observncia das garantias civis no processo penal brasileiro uma vez que, como se depreende da doutrina de Frederico Marques, bem como da maior parte dos autores de processo penal no Brasil, o inqurito policial continua sendo a forma de produo de verdade usada para formar a convico do Ministrio Pblico no oferecimento da denncia que inicia a ao penal condenatria. Nos processos de rus pobres no incomum ser, o inqurito policial, a nica fonte de informao documental que o juiz dispe para formar sua convico. Mais uma vez Kant de Lima auxilia a compreenso da questo quando pondera que a presena de mtodos oficialmente sigilosos de produo da verdade como no caso do inqurito policial , prprios de sociedades de desiguais, que querem circunscrever os efeitos da explicitao dos conflitos aos limites de uma estrutura que se representa como fixa e imutvel, confirmam a naturalizao da desigualdade prpria de nossa conscincia cultural: as pessoas so consideradas naturalmente desiguais (Mendes de Almeida Jr., 1920, vol.1, pp. 250-251). A funo compensatria do Estado, portanto, vista como uma literal compensao da desigualdade na administrao dos conflitos em pblico e no uma promoo da igualdade para que as partes administrem seus conflitos em pblico (KANT DE LIMA, 2004-a:49-59). A disciplina da instruo em matria de processo penal bastante diferente do processo civil, no Brasil, especialmente no que concerne formao prvia de prova, que se materializa no inqurito policial, assim como naquilo que diz respeito concentrao dos atos instrutrios numa nica audincia. Tendo em vista ser a descoberta da verdade real a finalidade explcita do processo penal condenatrio, a qualquer momento pode haver produo de prova, desde que o juiz determine. A idia de que a instruo probatria admitida em qualquer momento do processo penal fica clara na doutrina de Frederico Marques (MARQUES, 1997) e confirmada por vrios dos depoimentos de julgadores que j foram expostos at aqui.

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Ento os advogados esto trabalhando para formar o convencimento do juiz?

Exatamente. A a idia : o que no est nos autos, no est no mundo, e o juiz vai decidir de acordo com aquelas provas que os advogados trouxerem. exatamente assim: O senhor tem testemunhas? No. Ento eu no posso fazer nada. Ento, eu estou limitado quilo que as partes trouxerem. Eu no posso arrolar as testemunhas que no foram ouvidas, mas que podem esclarecer, como testemunha do juzo, como aqui. o sistema anglo-saxo e o sistema americano, os dois sistemas so assim156. A limitao da prova feita pelos advogados. No h limitao, h formalidades a serem cumpridas. Voc observa essas formalidades e dentro dessas formalidades voc traz a prova para dentro do processo. Se voc trouxer prova, a prova observada e se voc no trouxer a prova, muito menos (J12).

A doutrina de Frederico Marques afirma que a fase de instruo, no processo penal condenatrio, no tem incio com o interrogatrio do ru, e sim com o ato de apresentao de provas por parte do ru (art. 395157 e 399158) a que se segue os atos de produo de prova. Depois, segundo o autor, vem a fase complementar no art. 499159 e,

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Embora o entrevistado sugira que o sistema dos EUA e o sistema anglo-saxo sejam diferentes, no menciona que fazem parte da mesma tradio jurdica, a common law, que deixa a atividade probatria exclusivamente a cargo das partes. O sistema brasileiro faz parte da tradio da civil law, e se aproxima dos sistemas romano-germnicos, mas guarda suas peculiaridades. 157 Cdigo de Processo Penal Art. 395 - O ru ou seu defensor poder, logo aps o interrogatrio ou no prazo de 3 (trs) dias, oferecer alegaes escritas e arrolar testemunhas. 158 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 399 O Ministrio Pblico ou o querelante, ao ser oferecida a denncia ou a queixa, e a defesa, no prazo do art. 395, podero requerer as diligncias que julgarem convenientes. 159 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 499 Terminada a inquirio das testemunhas, as partes primeiramente o Ministrio Pblico ou o querelante, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, e depois, sem interrupo, dentro de igual prazo, o ru ou rus podero requerer as diligncias, cuja necessidade ou convenincia se origine de circunstncias ou de fatos apurados na instruo, subindo logo os autos conclusos, para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.

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por fim, o momento procedimental das alegaes finais (art. 500)160. Finda a a instruo a que se sucede a fase decisria (MARQUES, 1997-b:2v, 251). Segundo a doutrina de Marques, a instruo probatria vai do interrogatrio at o encerramento da instruo complementar de que fala o art. 499. Prossegue sustentando que cumpre assinalar, porm, que, se a instruo probatria fase procedimental especfica para a produo de provas, atos instrutrios j se praticam desde a fase postulatria da instncia e at mesmo nos atos preparatrios da investigao policial ou de outra informatio delicti que tenha servido de base acusao. Assim que a juntada de documentos, por exemplo, com a denncia, constitui ato de instruo probatria. Por outro lado, as percias efetuadas na investigao preparatria tm, quase sempre, carter de ato probatrio definitivo (MARQUES, 1997-b:2v, 251). O autor continua afirmando que alm do mais, determina o art. 12 do Cdigo de Processo Penal que o inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou a outra. Pelo prprio teor do texto, diz o autor, verifica-se que a funo dos autos desta investigao preparatria est em servir de fundamento opinio delicti que legitima a propositura da ao penal. Mas a verdade que o inqurito, embora no possa, com suas provas, constituirse como base da sentena definitiva, contm, no entanto, elementos indicirios e circunstanciais complementares que podem esclarecer, reforar ou consolidar elementos de convico colhidos na fase instrutria da instncia penal. Assim sendo, o inqurito que acompanha a denncia , sob certo aspecto, uma pea de instruo e que constitui, por isso, elemento probatrio colhido fora da fase instrutria (MARQUES, 1997-b:2 v, 251). Como se constata no prximo depoimento, a anlise do inqurito policial imprescindvel para o juzo de admissibilidade da denncia, pois nele esto a comprovao da materialidade do delito e indcios de sua autoria, elementos tomados como justa causa para a propositura da ao penal condenatria.

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CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 500 Esgotados aqueles prazos, sem requerimento de qualquer das partes, ou concludas as diligncias requeridas e ordenadas, ser aberta vista dos autos, para alegaes, sucessivamente, por 3 (trs) dias: I ao Ministrio Pblico ou ao querelante; II ao assistente, se tiver sido constitudo; III ao defensor do ru. 1 Se forem dois ou mais os rus, com defensores diferentes, o prazo ser comum. 2 O Ministrio Pblico, nos processos por crime de ao privada ou nos processos por crime de ao pblica iniciados por queixa, ter vista dos autos depois do querelante.

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fundamental voc ler o inqurito no momento em que voc vai exercer o juzo de admissibilidade, ou seja, receber a denncia ou no receber a denncia. Voc tem que ler o inqurito, se a denncia se baseia no inqurito, que 99% dos nossos casos. Ento, nesse momento ler o inqurito fundamental porque voc no tem como apurar justa causa sem saber o que se passou no inqurito e saber quais foram as provas produzidas no inqurito. Isso fato! No interessa que haja muita controvrsia quanto a isso. O problema maior l na fase final, que eu vou dar uma sentena de mrito absolvendo ou condenando o ru sem saber qual a influncia que as provas produzidas no inqurito exercem sobre isso. Aqui a gente caminhou em algo que eu acho meio inovador por imposio de uma normatizao administrativa: o inqurito hoje no mais encartado no processo aqui na justia federal. Na justia estadual a folha 3 (trs) do processo a folha 1 (um) do inqurito, porque o inqurito est encartado dentro da ao penal. Aqui no. Aqui uma norma administrativa determina que o inqurito seja apensado como voc falou. Ento a folha nmero 1 (um) do meu processo a denncia, a folha nmero 2 (dois) do meu processo provavelmente tambm a denncia, independente de quantas folhas ela tenha e a folha nmero 3 (trs) do meu processo uma vez acabadas a denncia j algo que foi produzido aqui em juzo, provavelmente um mandado de licitao ou o meu despacho que recebe ou no recebe a denncia. Isso resolve? No! Porque enquanto o inqurito est l, no est aqui como costumava ficar antes, ele est fora, mas est. Ele compe o acervo, o que consta aqui e eu posso vir a me manifestar a respeito dele de forma x ou y no momento em que eu tiver sentenciando o processo. O ideal seria que eu no me manifestasse a respeito disso (J7).

Frederico Marques, citando FLORIAN, in Prove Penali de 1921, afirma que a prova penal um episdio do processo, porque nele que tem que ser demonstrada a procedncia da pretenso punitiva, ou a sua improcedncia, com o conseqente reconhecimento, na ltima hiptese, de estar o ru inocente da acusao contida na denncia. O autor prossegue citando GIOVANNI LEONE, in Appunti sul Problema 169

della Prova nel Processo Penale, in Studi in Memria di Filippo Grispigni de 1956, que afirma que, como problema jurdico, a prova constitui o centro della scienza del processo penale (MARQUES, 1997-b:v 2, 257) Fica claro, no trecho da doutrina de Frederico Marques que apresentaremos a seguir, assim como est explicitado no trecho de entrevista apresentado acima, que o inqurito policial efetivamente faz parte da instruo probatria do processo penal, na medida em que fornece os elementos de convico para o Ministrio Pblico denunciar e para o juiz receber a denncia. Alm disso, os autos do inqurito policial ficam apensados ao processo at o final do feito. Provavelmente, pelo fato desta doutrina ser anterior Constituio da Repblica de 88, que introduziu as garantias processuais do contraditrio e da ampla defesa, seja este fato to explcito. Hoje, a doutrina recomenda que a prova produzida no inqurito policial no deve servir para formar o convencimento do juiz sem ser submetida ao crivo do contraditrio. No entanto, apesar de passados 20 anos do advento da promulgao do texto constitucional de 88, a verdade jurdica produzida em sede policial continua a instruir o processo penal brasileiro. Neste sentido, a doutrina descrita a seguir atualssima, apesar de ter sido escrita 30 anos antes da entrada em vigor da nova Constituio. H juzes que se manifestaram contrrios iniciativa probatria do juiz no processo penal, argumentando que esta seria inconstitucional, uma vez que se existe o benefcio da dvida para o ru e se o juiz garantidor da observncia estrita dos direitos fundamentais no processo, produzir prova seria no observar a garantia do in dbio pro reo, que deixa o benefcio da dvida para o acusado. Produzindo prova para esclarecer o fato, o juiz estaria se afastando de seu papel constitucional de garantidor dos direitos fundamentais.
Voc tem tanto do lado da acusao como da defesa, duas provas que na realidade empatam. Voc no vai buscar outra prova?

Eu defiro os requerimentos. Agora, existe a previso da testemunha referida, da testemunha do juzo, mas isto a ltima instncia. Eu s uso em ltimo caso. S se realmente com aquilo que foi trazido pela parte, eu no conseguir formar a convico. S se persistir uma dvida muito intensa. E a, de alguma forma eu interfiro, se houver uma referncia a uma

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pessoa ou a um documento. Mas eu procuro no lanar mo disto. Porque no uma atividade tpica minha, j que existe no nosso ordenamento jurdico a previso da dvida. E a dvida favorece o acusado. Como o juiz garantidor do acusado, eu tenho que garantir-lhe a dvida. um direito dele. A produo de prova contra o acusado obrigao do Estado-acusao e no do Estado-juiz. Voc sabe como a pena de morte foi abolida do nosso sistema, n? D. Pedro pendurou a pena da ltima sentena que ele deu de pena de morte, depois de ter descoberto que condenou um inocente. No sei se isto fico ou realidade, ele pendurou a pena dizendo que, neste pas, ningum mais daria uma sentena de morte, porque ele decretou uma sentena de pena de morte para um inocente. Acho que as sentenas eram ratificados pelo Imperador, na poca. Por isso, a dvida importante: na dvida, a obrigao do Estado-juiz absolver. Mais um argumento para concluir que o Estado-juiz no processo penal garante. garantidor (J7)

Veja se eu entendi o que voc est dizendo: que o sistema constitucional coloca voc juiz na situao de no poder trabalhar contra a dvida, na medida em que o sistema constitucional garantista.

Exatamente. Mas quando eu falei em dvida, eu falei em dvida da minha convico, at com relao dvida. Ento, eu preciso robustecer a minha dvida para absolver. Eu preciso ouvir esta pessoa aqui, porque talvez ela robustea a minha dvida. Ou, pode ser que ela elida a minha dvida. por isso que a atividade do juiz no processo penal no pode ser prativa. Voc v que no Jri, o comportamento do juiz deve ser esttico. recomendvel que ele no mexa a cabea e no seja tendencioso nas perguntas, permanea na sala enquanto estiver falando o promotor e o defensor tambm, para que isto no configure, na cabea dos jurados que so leigos, uma preferncia do juiz pelo promotor ou pelo defensor. O juiz deve, no Jri, evitar conversar muito com o promotor, que est

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ao seu lado e a defesa j no tem estas vantagens, por causa da localizao no plenrio. Alis, eu acho que este posicionamento dos atores do processo penal no plenrio uma coisa que deveria ser revista, porque a pessoa que vai depor e o prprio acusado no entendem por que o promotor, que acusao, est ao lado do juiz que seu garante e a defesa est distante, de frente. Porque o promotor est ao lado. Quem est no meio o juiz. As partes deveriam estar uma de frente para a outra, ou as duas ao lado do juiz. Mas a praxe, esta. difcil entender isto, porque tem uma questo de vaidade tambm. Uma questo de histria institucional. O Ministrio Pblico conhecido como parquet e o parquet aquele tablado de madeira onde ficam sentados o juiz e o promotor. Ele parquet porque ele uma magistratura de p. Isto arraigado, mas no moderno. O hibridismo da figura do promotor no processo penal incmodo (J7).

A prova integra, segundo Frederico Marques, o procedimento investigatrio da informatio delicti e, depois, a instruo do processo. A Polcia Judiciria, segundo o autor, dirige e organiza a investigao para fornecer, deste modo, uma instruo provisria e informativa, sobre o fato delituoso e seu autor, que sirva de preparao ao. A seguir, o Ministrio Pblico ajuza a acusao e requer os atos necessrios para elucidar-se a questo de fato a ser examinada pelo juiz quando tiver que decidir sobre a pretenso punitiva. Neste ponto, Frederico Marques cita BIAGIO PETROCELLI in Azione- Instruzione-accusa in Saggi di Diritto Penale de 1952 (MARQUES, 1997-b:v 2, 257). Frederico Marques afirma que a investigao161 tem que ser orientada por mtodos eficientes para a reconstruo do fato delituoso. Ela coloca diante de quem a dirige a tarefa de elucidar um acontecimento pretrito, a fim de estabelecer e determinar como surgiu e se formou tal acontecimento. criminalstica que incumbe fornecer o material para uma investigao segura na reconstruo de todos os elementos e circunstncias do fato delituoso. A informatio delicti se apresenta como sendo a
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bom lembrar que o inqurito policial no se confunde com investigao preliminar, uma vez que somente o inqurito policial tem como produto um documento expedido por um cartrio de Estado o cartrio da polcia e que elemento de prova produzido antes da propositura da ao e que conta com a autenticao do Estado.

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primeira ofensiva para a descoberta da verdade. Neste ponto, Frederico Marques cita ERNST SEELIG, in Trait de Criminologie de 1956, como fonte da afirmao. Diz Marques que embora destinada apenas preparao da ao penal, a investigao colhe, desde logo, elementos probatrios que podem servir posteriormente como dado instrutrio definitivo para julgamento da pretenso punitiva. o que sucede com as provas ali obtidas em que predomina o aspecto tcnico da pesquisa. Mas quando existe a participao imediata e direta da autoridade policial, na produo da prova, o carter inquisitivo (sic) que tem a investigao torna imprescindvel a judicializao ulterior do ato probatrio para que a instruo ali contida se apresente com o valor de prova, ao ter o juiz de decidir a causa penal. Neste ponto, Frederico Marques cita JOO MENDES JNIOR, in Do Inqurito Policial, in Repertrio Geral de Jurisprudncia e Legislao de Spencer Vampr (MARQUES, 1997-b:v 2, 258). Como se v, a doutrina de Frederico Marques admite que se use como dado instrutrio definitivo as provas colhidas na fase pr-processual, isto , na fase de inqurito policial. de se apontar, no entanto, que Frederico Marques, no trecho a seguir, no faz meno expressa ao inqurito policial como forma investigatria cartorial extrajudicial de autenticar a verdade jurdica produzida em sede policial, e que, portanto no est submetida s garantias do processo judicial. Sendo assim, a verdade jurdica construda em sede de inqurito fica sujeita a manipulao dos agentes da polcia, fato que muito comum nas nossas prticas policias, conforme fica demonstrado por Kant de Lima em seus estudos sobre a polcia na cidade do Rio de Janeiro. Os dados que apresento nesse trabalho demonstram que os juzes no desconhecem tais prticas, mas ainda assim acham que as informaes colhidas em sede de inqurito so admissveis no julgamento da pretenso punitiva do Estado. As prticas ilegais da polcia aparecem, de certa forma, naturalizadas no discurso dos juzes, como fica claro no trecho transcrito abaixo.

Eu fui defensor pblico e, em uma poca que eu estava adido ao gabinete, eu fui defensor pblico da primeira delegacia legal, que foi instalada. Foi a 5. DP. A instalao do projeto da Delegacia Legal que no deu certo, porque o projeto no permitia que a polcia trabalhasse como ela estava acostumada a trabalhar. A presena do promotor e do defensor pblico no ambiente deles inibia a atividade deles. Qual a

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atividade deles? Eles funcionam na base do palavro da porrada, n? assim que funciona a polcia nossa infelizmente. Com exceo das escutas telefnicas que so um instrumento hoje interessante de investigao, o resto feito na base da coero. Tortura, eu no estou dizendo que sempre h, mas o contato fsico, pelo menos, na maioria das vezes h. Por isso, o inqurito perigoso. Por isso, ele tem que ser analisado partindo-se desta premissa. De que j uma pea viciada. Ela importante, mas ela viciada. Ela viciada porque ela est muito mais prxima da ocorrncia do fato. O auto priso em flagrante e o inqurito policial esto mais prximos do fato do que a inquisio do juiz. Muitas vezes, ns vamos comear um trabalho de produo de prova 2, 3 ou 4 meses depois da ocorrncia do fato. s vezes, o trabalho judicial s comea 1 ano depois do fato. E o efeito dela abalado pelo tempo. Ento, o inqurito importante para explorar as contradies, mas preciso saber que a premissa maior que o inqurito uma pea viciada, na maior parte das vezes. E se voc for para o rigor tcnico, quase sempre o inqurito policial nulo. Sempre tem uma nulidade. As mais comuns so as confisses, por exemplo. As nulidades em prises so comunssimas. Flagrantes que no existiram, outro exemplo freqente. Voc tem trs figuras de flagrante, alis, quatro: o flagrante real ou prprio, o flagrante presumido, e o imprprio. O flagrante imprprio aquele que o autor do fato preso durante a perseguio e o presumido aquele em que a pessoa pega com um objeto, com o instrumento, com o produto. Ele no propriamente uma flagrante. Agora, existem situaes em que a pessoa no est em situao flagrancial e presa. Existem situaes, nas quais a pessoa presa antes e depois a autoridade policial vem pedir a priso temporria ou preventiva. Ento, por isso que eu falo que o inqurito policial uma pea muito viciada, mas importante para mim. Eu sempre leio, sabendo que existem estes vcios. E hoje, pela experincia prtica, eu j consigo identificar a maioria deles. Isto acontece tambm (J7).

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O inqurito policial forma de construir uma verdade jurdica anterior ao processo penal condenatrio, isto , o inqurito policial tipicamente brasileiro. O inqurito um meio de exerccio de poder e tambm uma forma de se autenticar a verdade. Por meio de um conjunto de procedimentos legitimados, obtm-se como produto final a enunciao da verdade. O inqurito uma forma de construir e autenticar a verdade (FIGUEIRA, 2007:10). O inqurito policial um instrumento cartorial produzido no cartrio da polcia e que detm a chancela do Estado, na medida em que os documentos produzidos em cartrios do Brasil so presumidamente verdadeiros. Por isso no se confunde com a fase de investigao preliminar admitida em outros sistemas de percepo penal diferentes do nosso, pois que naqueles no se produz um instrumento cartorial que afirme a culpa do cidado investigado antes da ao penal ser proposta. Verifica-se, assim, segundo Frederico Marques, que a prova penal objeto de duas operaes distintas: a investigao e a instruo. Aquela, por ser extrajudicial, no pode servir de base ao julgamento final da pretenso punitiva, pelo que s a instruo, como elemento integrante do processo, fornece ao juiz os dados necessrios sobre a quaestio facti162 da acusao a ser julgada. A investigao, porm, no de todo incua para a elucidao final do caso. Em primeiro lugar as informaes nela contidas orientam a produo de provas na instruo processual; em segundo lugar, colhem-se, ali, dados preciosos para exame e pesquisas probatrias na fase judicial de apurao do delito. Com o aparelhamento tcnico e material que possui e com os meios de que pode dispor para pronta elucidao e conhecimento rpido do evento delituoso, a Polcia Judiciria est apta a colher, desde logo, abundante material para pesquisas, exames e provas durante a instruo do processo (MARQUES, 1997-b:v 2, 258).

Na minha prtica eu procuro firmemente evitar que isso acontea. Firmemente eu procuro tentar viabilizar uma formao de convico que prescinda completamente da anlise do inqurito policial, de prova que foi produzida l no inqurito policial. Agora os problemas maiores esto, sobretudo, nas situaes em que h confisso extrajudicial, em que o ru confessa e no caso extrajudicial, no inqurito e se retrata dessa confisso numa fase judicial, porque a surge o
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Traduo livre: questo de fato.

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tema, o tema vem tona e voc tem que se manifestar a respeito disso. O que fez para que o ru tenha modificado de opinio? Voc vai ter que se manifestar quanto a isso, pois isso uma premissa bsica da qual voc vai formar o seu raciocnio. Saber se aquela confisso extrajudicial realmente foi viciada e se foi viciada, qual foi o vcio? se esse vcio foi o vcio de modo a tornar (ela a confisso) uma prova ilcita, por exemplo, uma confisso que tenha sido induzida por fora de uma declarao maldosa de um delegado ou uma presso ou agresses, constrangimentos, coaes (J16)

A partir de sua pesquisa a respeito da polcia na cidade do Rio de Janeiro e de suas prticas investigatrias para a construo da verdade jurdica do inqurito policial, Kant de Lima agudo na observao e afirma que: O procedimento judicirio policial, portanto, pode ser inquisitorial, conduzido em segredo, sem contraditrio, porque ainda no h acusao formal. Entretanto, embora neste nvel no seja legalmente permitida a negociao da culpa, ou da verdade, lgico que a polcia barganha, negocia, oficiosa e/ou margem da lei, em troca de algum tipo de vantagem, tanto o que investiga como o que os escrives policiais registram nos "autos" do inqurito policial, conforme bem expressa a categoria especfica "armao do processo", vigente no cotidiano da esfera policial (1989, 1995). (2004-a:9). O autor continua explicando que: Apesar de consideradas como desvios de conduta, atribudos a funcionrios inescrupulosos, as armaes do processo esto institucionalizadas nas prticas policiais. Em pesquisa de campo realizada foram identificadas certas recorrncias que apontam para a consistncia de tais procedimentos como modalidade de produo de verdade de eficcia comprovada. Igualmente, a regulao da tortura de acordo com a gravidade da denncia ou queixa e conforme a posio social dos envolvidos; a permisso da participao dos advogados nos inquritos, tambm de acordo com as diferentes posies que estes especialistas ocupam nos quadros profissionais; o registro ou no das ocorrncias levadas ao conhecimento da polcia; a qualificao e tipificao ou no das infraes e crimes registrados e a abertura de investigaes preliminares, que levam, ou no, abertura do inqurito policial, so algumas das prticas recorrentes no subsistema policial. Todas caracterizam prticas policiais movidas por interesses particularistas e, sem dvida, esto institucionalizadas. 176

Confirmando a tradio inquisitorial que o define juridicamente, o inqurito policial tramita em um cartrio policial, alocado s delegacias de polcia civil, ou judiciria, onde os depoimentos e confisses so registrados por escrito nos autos do inqurito, ficando, posteriormente, entranhados nos autos do processo judicial, pois no h interrupo da numerao seqencial de suas pginas. Portanto, essas declaraes podem servir para o livre convencimento do juiz (KANT DE LIMA, 1989, 1995). (KANT DE LIMA, 2004-a:9) Frederico Marques afirma que a instruo criminal descontnua e fragmentada, ao revs do que sucede no processo civil, em que ela se caracteriza pela concentrao e produo das provas, no todo ou em parte, em audincia de instruo e julgamento. No processo penal, diz o autor, depois do interrogatrio, vem a inquirio de testemunhas, que se inicia com as de acusao, sucedendo-se, em seguida, os depoimentos das testemunhas de defesa. Enquanto se desenrola o procedimento probatrio, pode ser realizada prova pericial. Esta e a testemunhal correm paralelamente, ou podem ser produzidas sucessivamente, o que acontece, por exemplo, quando a percia requerida aps as inquiries, na fase do art. 499 do Cdigo de Processo Penal. De um modo ou de outro, no h, entre ambas, porm, um momento comum de intercesso, como ocorre no processo civil, com a audincia de instruo e julgamento, na qual se ouvem testemunhas, partes e peritos. A prova documental pode ser produzida em qualquer fase do processo, segundo o preceito do art. 400 do Cdigo de Processo Penal163. Claro, portanto, que, em qualquer instante do procedimento instrutrio, documentos podem ser apresentados pelas partes (MARQUES, 1997-b:2 v 252). A doutrina, como se pode depreender do texto de Frederico Marques que se segue, concebe a prova como comprovao daquilo que de fato aconteceu, sendo esta a finalidade ltima do processo judicial brasileiro tanto no campo do direito processual civil como no direito processual penal. H tambm no texto a seguir a representao de que o juiz, para julgar, deve produzir a prova que achar necessria, tendo, no entanto, que limitar-se a formar sua convico com os elementos constantes do processo, o que parece uma recomendao complementar. Nos termos do que dispe o art. 499 do Cdigo de Processo Penal, terminada a inquirio de testemunhas, as partes podero requerer as diligncias, cuja necessidade ou convenincia se origine de circunstncias ou de fatos apurados na instruo. Se o
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CDIGO DE PROCESSO PENAL. ART. 400 As partes podero oferecer documentos em qualquer fase do processo.

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juiz ordenar essas diligncias, ou algumas apenas das que forem requeridas, prolonga-se a instruo probatria atravs de fase complementar. Para conceituar prova, Frederico Marques, em sua doutrina, comea afirmando que, no processo penal, a demonstrao dos fatos em que se assenta a acusao e daquilo que o ru alega em sua defesa o que constitui prova. Neste momento, o autor remete obra de ENRICO TLIO LIEBMAN164, dizendo que este explica que toda a afirmao feita pelas partes em juzo consistem em ltima anlise em deduzir determinadas conseqncias jurdicas de alguns fatos acontecidos no passado, de que o juiz no tem o conhecimento direto. Necessrio, portanto, que se d ao magistrado a possibilidade de formar uma opinio sobre estes fatos; e, nisto, precisamente, consiste o objetivo das provas (MARQUES, 1997-b:v 2, 253). A prova , assim, segundo Frederico Marques, elemento instrumental para que as partes influam na convico do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegaes. Com a prova o que se busca a configurao real dos fatos sobre as questes a serem decididas no processo. Para a averiguao desses fatos, das provas que se serve o juiz, formando, depois, sua convico. Cumpre ao magistrado, segundo Frederico Marques, cingir-se s provas que se lhe deparam no processo, muito embora tenha poderes e faculdades para determinar a produo dos meios probatrios que entenda teis descoberta da verdade. Neste ponto, Frederico Marques cita Moacyr Amaral dos Santos, in Prova Judiciria no Civil e Comercial de 1952, volume I, pgina 21, que diz que prova a soma dos fatos produtores da convico dentro do processo (MARQUES, 1997-b:v 2, 253). Interessante notar que Frederico Marques, processualista penal, ao tratar da classificao das provas em sua doutrina, cita praticamente as mesmas fontes doutrinrias estrangeiras que foram mencionadas por Ovdio Baptista da Silva, processualista civil; fato que demonstra que o carter marcadamente inquisitorial da prova produzida em fase de inqurito ignorado pela doutrina, que trata como disciplina da prova somente aquela que se produz em juzo. A meu ver, da que se torna possvel a aproximao da prova penal da prova civil. Outro ponto que chama a ateno a identidade de fontes usadas tanto pela doutrina de processo civil como pela doutrina de processo penal quando trata da matria relativa s provas. Este fato confirma, mais uma vez, que, para a doutrina brasileira, as

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Corso di Diritto Processuale Civile, 1952, p. 148.

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diferenas entre os dois ramos do processo no ordenamento brasileiro so muito tnues, se que existem. Tal entendimento aponta para uma espcie de amputao da prova produzida em sede policial. Vale apontar, ainda, que no h tambm qualquer relativizao do saber produzido em outras pocas e por juristas inseridos em ordenamentos diferentes do nosso. Os textos so construdos como se todos os textos citados tivessem como referncia o ordenamento brasileiro. Segundo a doutrina de Frederico Marques, citando PONTES DE MIRANDA, os meios de prova so as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova165. Atravs deles que o magistrado forma a sua convico e as partes procuram demonstrar os fatos que alegaram. No artigo 7166, segundo o autor, ao tratar do campo investigatrio da verdade real e nos artigos 158167 usque 239168, o Cdigo de Processo Penal aponta e indica diversos meios de prova, mas sem o fazer de maneira exaustiva. por isso que, segundo a doutrina de Frederico Marques, CARNELUTTI admite a existncia de provas inominadas, uma vez que na lei no se esgotam todos os meios de prova. Citando VICENZO MANZINI, Frederico Marques, em sua doutrina, ensina que este autor pondera que, no mais vigorando o sistema das provas legais, outros meios probatrios podem ser usados desde que suscetveis de obter a certeza no caso concreto (MARQUES, 1997-b:v 2, 255). De um modo geral, segundo Frederico Marques, so inadmissveis os meios de prova que a lei proba e aqueles que so incompatveis com o sistema processual em vigor. Tais so: a) os meios probatrios de invocao ao sobrenatural; b) os meios probatrios que sejam incompatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignidade da pessoa humana (MARQUES, 1997-b:v 2, 256). Ainda que os meios sobrenaturais de formao do convencimento no sejam explicitamente admitidos, em alguns depoimentos ntida a referncia a um saber revelado que informa a deciso. No trecho a seguir transcrito, nota-se a nfase que esta idia assume no inconsciente institucional.
Cumpre salientar que a definio mencionada no esclarece o conceito de prova. CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 7 Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica 167 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 158 Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado 168 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 239 Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.
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Nos trechos a seguir apresentados, Frederico Marques afirma explicitamente que a atividade probatria, tanto em fase policial como em fase judicial, tem por finalidade descobrir a verdade real dos fatos para formar o convencimento do juiz e permitir sua deciso. Mais uma vez, a prova produzida em sede policial aparece como prova apta a formar o convencimento do juiz, por mais que seja do conhecimento dos julgadores que tais elementos de prova sejam produzidos sem a observncia das garantias fundamentais (MARQUES, 1997-b:v 2, 254). Frederico Marques afirma, em sua doutrina, por sua vez, que objeto da prova ou thema probandum a coisa, fato, acontecimento ou circunstncia que deva ser demonstrada no processo. E cita EUGENIO FLORIAN e seu Elementos de Derecho Procesal Penal de 1934 que diz, segundo o autor, que prova aquilo de que o juiz deve adquirir o necessrio conhecimento para decidir sobre a questo submetida a seu julgamento. Continua citando o mesmo autor que diz que o objeto da prova pode considerar-se: a) como possibilidade abstrata de averiguao, isto , como o que se pode provar em termos gerais (objeto da prova em abstrato); b) como possibilidade concreta de averiguao, ou seja, como aquilo que se prova, ou se deve ou pode provar em relao a um determinado processo (objeto da prova em concreto) (MARQUES, 1997-b:v 2, 254).
Por que o senhor acha que a prova produzida do inqurito deve ser desprezada na formao da convico? Porque as provas produzidas no inqurito policial so produzidas ao arrepio do contraditrio, em princpio. Logo, o ideal seria que eu no as usasse de maneira nenhuma. Tecnicamente o que a jurisprudncia vem entendendo que voc no pode fundamentar uma condenao exclusivamente calcada em provas produzidas na fase policial, mas voc pode usar aquilo de forma a contextualizar uma informao que consta ali, que foi produzida ali e que encontre amparo em outra informao j colhida na fase judicial (J7).

Frederico Marques lembra ainda, agora citando MOACYR AMARAL DOS SANTOS em Delle Prove Penali de 1921 (sic) que ainda constituem objeto de prova

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as chamadas mximas de experincia169, que se ligam, normalmente, a juzos de valor relevantes na aplicao da norma jurdica (MARQUES, 1997-b:v 2, 254). Frederico Marques afirma que bem amplo o campo investigatrio da verdade real, tanto no inqurito policial como em juzo. autoridade policial, o Cdigo de Processo Penal determina que deve colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias (artigo 6, n. III), bem como: a) ouvir o ofendido (idem, n. IV); b) ouvir o indiciado (idem, n. V); c) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes (idem, n. VI); d) determinar que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias (idem, n. VII); e) ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes (idem, n VIII); f) averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter (idem, n. IX); g) proceder reproduo simulada dos fatos desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica (artigo 7)
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. Em juzo, por outro lado, prossegue

Frederico Marques, no h restries na explorao das fontes e meios de provas, como se deduz, a contrario sensu, do que preceitua o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal171. Segundo a doutrina de Frederico Marques, qualquer diligncia probatria, que possa esclarecer a verdade, admissvel no juzo penal e na fase preparatria da investigao levada a efeito pela Polcia Judiciria. Fatos e acontecimentos do mundo exterior, bem como fatos internos da prpria vida psquica do indiciado e do ru, constituem o thema probandum sobre o qual devem realizar-se as pesquisas, diligncias e investigaes, com os meios de prova, para ser reconstruda a situao concreta em que vai incidir a norma penal. O fato delituoso e a pessoa do agente do crime devem ser focalizados, nos seus aspectos relevantes, na atividade instrutria ou de investigao (MARQUES, 1997-b:v 2, 270).

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importante salientar que o autor no esclarece o que so mximas de experincia, deixando vrias possibilidades de interpretao para o termo. 170 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 7 Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica. 171 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 155 No juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas as restries prova estabelecidas na lei civil.

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Pergunta da Defensora Pblica que estava na sala acompanhando a entrevista: Em relao acusao eu entendi, mas e com relao ao outro lado: se a defesa for ineficiente? Se voc juiz verifica que a defesa ineficiente, mas no a ponto de declarar o ru indefeso, mas o sujeito no, que ali tem aquela prova, voc corre atrs desta prova? Ou voc permanece numa posio inerte, na prtica?

Na prtica eu acabo correndo atrs da prova. No o ideal, mas a gente acaba correndo atrs da prova. No o ideal, mas a gente d a deixa muito sutilmente para o advogado de defesa, se ele no entender a deixa, eu mesmo acabo determinando a produo desta prova. Mas a, eu acabo atuando como um garante do indivduo, no processo garantista e at para tratar de maneira desigual, os desiguais. Para equilibrar esta balana. O juiz tem que estar atento a esta balana. Tem que dar a mesma oportunidade que o promotor tem defesa (J7).

Da descrio da doutrina de Frederico Marques depreende-se uma diviso dos inquritos em duas fases: a policial e a judicial. Desta forma, o campo tambm produz uma diviso no processo de construo da verdade judiciria criminal em dois inquritos o inqurito policial e o inqurito judicial. Tal diviso possibilita a produo de uma hierarquia entre as verdades produzidas de tal forma que a verdade produzida em juzo melhor do que a verdade produzida em sede policial. No entanto, o discurso descrito acima demonstra que a verdade jurdica produzida no inqurito policial serve como elemento que concorre para a formao da convico, no s do promotor como tambm do juiz. Os discursos dos julgadores apresentados at aqui tambm no deixam dvida a este respeito. Por esta razo, assente que as declaraes feitas nos depoimentos colhidos na fase do inqurito policial devem ser refeitas e confirmadas, a fim de que sejam submetidas ao crivo do contraditrio na fase judicial. O inqurito policial considerado, portanto, um procedimento menor, mero instrumento administrativo, no 182

judicial, que tem a finalidade de apurar da existncia e autoria do crime, possibilitando, assim, que o Ministrio Pblico exera sua funo institucional de oferecer a denncia e iniciar a fase judicial da persecuo penal. Segundo o discurso jurdico, o material que produzido pelo inqurito policial no passa de elementos de convico que servem para formar o convencimento do promotor, com o objetivo de iniciar uma ao penal (por meio da denncia); tem tambm o papel de estabelecer uma proteo simblica do Judicirio, na medida em que a Polcia a responsvel final pela aplicao desigual da lei constitucionalmente universalizante a uma sociedade hierarquizada (FIGUEIRA, 2007). Segundo Kant de Lima, (...) encurralada entre dois critrios formais ao exercer suas funes a administrativa e a judiciria , encontra-se a polcia permanentemente ameaada pelo sistema judicial. Qualquer ao policial pode ser classificada como legal ou ilegal (ou, pelo menos, arranhando a lei). O efeito prtico da resultante que o sistema judicial e sua ideologia ficam intactos e puros. A polcia a responsvel final pela aplicao desigual da lei. O sistema legal permanece no controle ltimo do poder de polcia, livre para caracterizar a ao policial como legal ou como corrupo da aplicao democrtica e liberal da lei. Conseqentemente, a polcia o bode expiatrio da ideologia jurdica elitista na ordem poltica teoricamente igualitria. Ao aplicar desigualmente a lei, a polcia evita, por um lado, que os criminosos em potencial, os marginais, beneficiem-se dos dispositivos constitucionalmente igualitrios. Por outro lado, em certos casos, especialmente quando as pessoas envolvidas pertencem s classes mdia e alta, a polcia, ao aplicar a lei e atuar de maneira compatvel com os princpios constitucionais igualitrios, restabelece a f dos no-marginais nos princpios democrticos igualitrios do sistema poltico brasileiro (KANT DE LIMA,1995:p. 8). No trecho abaixo, fica explicito que a doutrina jurdica brasileira coloca os interesses do Estado em plano superior aos interesses dos indivduos e dos interesses da cidadania. Assim como privilegia a represso penal que implica a descoberta do culpado como nica resposta possvel aos crimes. No litgio penal, afirma Frederico Marques citando JEAN PATARIN, a defesa da sociedade e o interesse da represso exigem que se empreguem todos os meios para a descoberta do culpado, e para a aquisio de exato conhecimento de todas as circunstncias da infrao. Alm disso, continua Frederico Marques citando o mesmo autor no Direito Penal moderno, acrescenta-se a necessidade de informao, 183

igualmente completa e segura, sobre a personalidade do culpado, a fim de individualizar-se a pena, ou mesmo adaptar-se a sano s possibilidades de reeducao do delinqente conforme ao que preconizam as doutrinas de defesa social. Por fim os interesses ameaados pela persecuo penal no so menos dignos de ateno, porquanto honra, a liberdade do acusado e com elas a honra e a liberdade de todos os cidados merecem uma proteo superior, que deve ser aux moins gales aux faveurs qui sont faites laccusations. Impossvel , por isso, que se criem restries artificiais produo de provas (MARQUES, 1997-b:v 2, 271). Frederico Marques menciona a seguir os limites impostos pelas garantias constitucionais. Diz o autor: Limitaes vrias, decorrentes dos princpios constitucionais de proteo e garantia da pessoa humana, impedem que para a procura da verdade lance-se mo de meios condenveis e inquos de investigao e prova, alm de outros fundados em supersties, crendices ou prticas no mais consagradas pela cincia processual. Segundo expem GASTON STEFANI e GEORGE LEVASSEUR, prossegue Frederico Marques, como il importe la dignit de la justice et au respect quelle doit inspirer, de ne se mettre em oeuvre aucun moyen qui attente aux moeurs fondamentales de la civilisation, inadmissvel , na Justia Penal172, a adoo do princpio de que os fins justificam os meios, para assim tentar legitimar-se a procura da verdade atravs de qualquer fonte probatria. Por isso, a tortura, prossegue Frederico Marques, as brutalidades e todo atentado violento integridade corporal devem ser banidos da investigao e da instruo. E o mesmo se diga do que se denomina, com eufemismo, e torturas lcitas, como the third degree da polcia americana173 ou os interrogatrios fatigantes, penosos e exaustivos. Igualmente condenveis so os procedimentos desleais, como, por exemplo, a captao clandestina de telefonemas, o emprego de microfones dissimulados e do registro, em aparelhos eletrnicos, de conversaes ntimas. Les manoeuvres perfides ou insidieuses sont contraires la loyaut dont la justice doit donner Iexemple (MARQUES, 1997-b: v 2, 271) A Constituio Federal de 1988 admite a escuta telefnica como prova, sendo que recentemente foi sancionada Lei Complementar neste sentido b:v 2, 271-272).
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(MARQUES, 1997-

Vale enfatizar aqui que a idia de Justia Penal, para Frederico Marques no inclui a atividade da Polcia Judiciria. 173 Curiosamente o autor no faz meno s prticas da polcia brasileira. 174 Nota inserida pelo Dr. Victor Machado da Silveira para a atualizao da obra em 1997, conforme nota do editor.

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Frederico Marques prossegue afirmando quais so os limites da busca da verdade real: So tambm inadmissveis as provas denominadas cientficas que possam atingir a pessoa humana quer em sua integridade fsica quer em sua liberdade moral. Proscrito est por isso o emprego da hipnose para obter-se a confisso do acusado. No se permite ainda o uso da narcoanlise nem mesmo quando pedida ou aceita pelo acusado. Alm de duvidosa quanto a seus resultados, essa tcnica de pesquisa do mundo interior particularmente inqua porque tal como a tortura, busca arrancar a confisso do crime violentando a liberdade moral do acusado. Condenada pela tica e pelo Direito, a narcoanlise meio investigatrio absolutamente inadmissvel em face das garantias da defesa plena consagradas na Constituio Federal. O emprego do chamado lie-detector no deve, tambm, ser permitido. Trata-se de aparelho colocado sobre o acusado para medir-lhe a presso sangnea, a respirao e as pancadas do pulso. Pouca segurana apresenta no tocante a seus resultados. Ademais, constitui o seu emprego verdadeira coao confisso, como disse, traduzindo assim incompreensvel retorno s prticas do procedimento inquisitivo e traioeiro abandono s diretrizes polticas e jurdicas do processo acusatrio (MARQUES, 1997-b:v 2, 272). Segundo Frederico Marques, a lei processual estatui de maneira particular sobre algumas restries liberdade de pesquisa da verdade real na instruo do processo realizada coram judice. H a registrar, em primeiro lugar, as questes prejudiciais civis julgadas por juiz no penal, e cuja sentena pro veritatem habetur no tocante matria decidida. O juiz criminal est, assim, vinculado ao que resolveu o juiz civil, no podendo, em conseqncia, determinar que se produzam provas a respeito da questo

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prejudicial (Cdigo de Processo Penal, artigos 92175 e 93176). E quando se trata de prejudicial obrigatria, impedido est, at mesmo, de decidir da questo (idem, artigo 92). Limitao anloga existe quanto aos crimes falimentares, uma vez que o juiz criminal tem de aceitar, como existente, o estado de quebra declarado no juzo cvel. Nem mesmo sobre a validade da sentena falimentar lhe dado pesquisar (Cdigo de Processo Penal, artigo 511177). No deixa de constituir restrio liberdade de prova a coisa julgada criminal, uma vez que o juiz no pode reabrir qualquer discusso sobre pretenso punitiva definitivamente julgada, para indagar, por exemplo, do estado de reincidncia do acusado, ou das condies para a concesso do sursis. Alm do mais, a prpria demonstrao da res judicata s se admite com certido autntica da condenao ou absolvio, acrescida da declarao de que a sentena passou em julgado (MARQUES, 1997-b:v 2, 273). O autor prossegue afirmando que ainda so restries sobre a pesquisa instrutria e os meios de prova que possam ser empregados para a demonstrao de alguma quaestio facti: a) a determinao do artigo 62 do Cdigo de Processo Penal178, sobre a exigncia de certido de bito; b) a proibio dos artigos 207179 e 233180, respectivamente; c) a necessidade de cpia do decreto, na extino da punibilidade por

CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 92 Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a controvrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Pargrafo nico - Se for o crime de ao pblica, o Ministrio Pblico, quando necessrio, promover a ao civil ou prosseguir na que tiver sido iniciada, com a citao dos interessados. 176 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 93 Se o reconhecimento da existncia da infrao penal depender de deciso sobre questo diversa da prevista no artigo anterior, da competncia do juzo cvel, e se neste houver sido proposta ao para resolv-la, o juiz criminal poder, desde que essa questo seja de difcil soluo e no verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, aps a inquirio das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente. 1 O juiz marcar o prazo da suspenso, que poder ser razoavelmente prorrogado, se a demora no for imputvel parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cvel tenha proferido deciso, o juiz criminal far prosseguir o processo, retomando sua competncia para resolver, de fato e de direito, toda a matria da acusao ou da defesa. 2 Do despacho que denegar a suspenso no caber recurso. 3 Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ao pblica, incumbir ao Ministrio Pblico intervir imediatamente na causa cvel, para o fim de promover-lhe o rpido andamento. 177 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 511 No processo criminal no se conhecer de argio de nulidade da sentena declaratria da falncia. 178 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 62 No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade. 179 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 207 So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 180 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 233 As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas em juzo. Pargrafo nico As cartas podero ser exibidas em juzo pelo respectivo destinatrio, para a defesa de seu direito, ainda que no haja consentimento do signatrio.

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indulto ou graa (artigos 738181 e 741182): d) as certides e atestados, para instruir pedido de reabilitao, que esto mencionados nos n. I, II e III do artigo 744183; e) a autenticao e legalizao das sentenas estrangeiras (artigo 788184). Restrio que equivale verdadeira restaurao do sistema da prova legal (sic) a exigncia do exame de corpo de delito, sob pena de nulidade, nas infraes que deixarem vestgio (artigos 158185 e 564186, n. III, letra b) (MARQUES, 1997-b:v 2, 273-274). Por fim, Frederico Marques afirma que h as exigncias procedimentais para a produo de provas, especialmente as que derivam do contraditrio. Em juzo, no tem valor algum a prova realizada sem a participao de ambas as partes, e por isso no se
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CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 738 Concedida a graa e junta aos autos cpia do decreto, o juiz declarar extinta a pena ou penas, ou ajustar a execuo aos termos do decreto, no caso de reduo ou comutao de pena. 182 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 741 Se o ru for beneficiado por indulto, o juiz, de ofcio ou a requerimento do interessado, do Ministrio Pblico ou por iniciativa do Conselho Penitencirio, providenciar de acordo com o disposto no art. 738. 183 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 744 O requerimento ser instrudo com: I certides comprobatrias de no ter o requerente respondido, nem estar respondendo a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo a que se refere o artigo anterior; II atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento; III atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo servio tenha estado; IV quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regenerao; V prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de faz-lo. 184 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 788 A sentena penal estrangeira ser homologada, quando a aplicao da lei brasileira produzir na espcie as mesmas conseqncias e concorrem os seguintes requisitos: I estar revestida das formalidades externas necessrias, segundo a legislao do pas de origem; II haver sido proferida por juiz competente, mediante citao regular, segundo a mesma legislao; III ter passado em julgado; IV estar devidamente autenticada por cnsul brasileiro; V estar acompanhada de traduo, feita por tradutor pblico. 185 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 158 Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. 186 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 564 A nulidade ocorrer nos seguintes casos: I por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz; II por ilegitimidade de parte; III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de contravenes penais, a portaria ou o auto de priso em flagrante; b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no art. 167; c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos; d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica; e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa; f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Jri; g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a lei no permitir o julgamento revelia; h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei; i) a presena pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituio do jri; j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas; l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento; m) a sentena; n) o recurso de ofcio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o quorum legal para o julgamento; IV por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Pargrafo nico Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das suas respostas, e contradio entre estas.

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pode produzir qualquer ato de instruo sem a presena simultnea do rgo acusador e da defesa. Restries de ordem procedimental no que tange com a produo de prova ainda se contm nos artigos 406, pargrafo 2187, e 475188 do Cdigo de Processo Penal (MARQUES, 1997-b:v 2, 274).

IV.4.1 INQURITO INOCNCIA

POLICIAL

PRINCPIO

DA

PRESUNO

DE

A Constituio da Repblica de 1988 adota o princpio da presuno de inocncia, segundo o qual, ningum pode ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena condenatria que assim o declare. princpio expresso e positivado no art. 5 da Constituio da Repblica de 1988.189 Todavia, o processo penal brasileiro abriga uma modalidade de investigao prvia, a cargo da Polcia Judiciria, que, por sua vez est subordinada ao Poder Executivo, resultando na emisso de um documento cartorial autenticado no cartrio da polcia. A fase de investigao prvia, da qual uma das formas o inqurito policial, assim como o instrumento produzido por ela tem a finalidade de comprovar a existncia do fato e indcios de sua autoria. A fase investigatria prvia no constitui propriamente uma peculiaridade do nosso ordenamento jurdico, j que outros sistemas tambm adotam esta fase para que a persecuo penal no se inicie sem elementos de convico mnimos da materialidade e autoria do delito. Argumenta-se que a simples propositura da ao penal abala de tal forma a

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CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 406 2 Nenhum documento se juntar aos autos nesta fase do processo. 188 CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 475 Durante o julgamento no ser permitida a produo ou leitura de documento que no tiver sido comunicado parte contrria, com antecedncia, pelo menos, de 3 (trs) dias, compreendida nessa proibio a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo contedo versar sobre matria de fato constante do processo. 189 CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 ART. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

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dignidade190 do cidado que deve ser evitado que ela seja proposta levianamente. Por outro lado, no seria razovel mover o aparelho judicirio em razo de denncia leviana. Assim, a investigao preliminar tem a finalidade de calar de alguns elementos comprobatrios da autoria e da materialidade do delito a pea inicial de uma ao penal condenatria. Em outras palavras, a lei no permite que se acuse algum da prtica de um delito sem alguns elementos que comprovem a plausibilidade da pretenso punitiva deduzida em juzo (JARDIM, 1995). peculiar do ordenamento brasileiro, entretanto, o fato de essa fase ter como efeito a produo de um instrumento pblico, autenticado num cartrio do Estado, que aponte um cidado como possvel autor do fato, trazendo elementos comprobatrios desta suspeita que so produzidos fora da alada do judicirio e observncia das garantias fundamentais191. Como se v, o art. 9 do Cdigo de Processo Penal determina que todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Esta determinao empresta ao inqurito policial o status de documento pblico, caracterstica peculiar aos documentos produzidos em fase preliminar de investigao. este carter cartorial do inqurito policial que constitui uma caracterstica peculiar do sistema processual penal brasileiro, que no encontrada em outra parte do mundo, uma vez que se os documentos pblicos tm presuno de veracidade, o indiciado num inqurito que sirva como base para uma denncia presumidamente culpado. Nos trechos de entrevistas apresentados a seguir os magistrados explicitam que a leitura do inqurito policial praticamente obrigatria e que ela concorre para a formao do convencimento. ao arrepio das

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interessante notar que existe uma diferena entre as concepes de honra e dignidade, sendo a primeira idia condizente com os sistemas que admitem a desigualdade jurdica, j que a concepo de honra est diretamente ligada posio que o sujeito ocupa na malha social; dignidade, por sua vez, uma concepo ligada aos sistemas igualitrios, que no admitem desigualdade jurdica entre os cidados e, por isto, vista como inerente a qualquer pessoa. No Brasil, ambas as idias convivem no ordenamento jurdico: de um lado temos o princpio da dignidade humana previsto na Constituio da Repblica de 1988 e por outro ainda persistem no Cdigo Penal os crime contra a honra. 191 TTULO II DO INQURITO POLICIAL Captulo II do Ttulo IX deste Livro. Art. 9 Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

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Olha, normalmente eu s leio o inqurito quando eu fao a audincia, porque eu fao uma comparao entre os depoimentos na polcia e depois, aqui. Eu recebo a denncia baseado somente no inqurito. Ento quando eu recebo a denncia eu leio o inqurito. Tudo bem. Eu no estou l pra resolver o inqurito. Agora pra resolver a sentena, se eu no fiz a audincia, eu s pego os depoimentos depois do inqurito, depois da denncia. indispensvel ler o inqurito para receber a denncia. pra ver se ela est bem fundamentada. Se aquilo que est ali escrito o que o Ministrio Pblico est denunciando efetivamente. Olha, o inqurito influencia no meu convencimento sim, mas de uma forma bem pequena. Na verdade eu s vou bater o inqurito com o depoimento que o cara d aqui, a testemunha, o policial... No inqurito policial eu verifico o que ele disse na delegacia e comeo a inquiri-lo sobre aquilo. A sim, se eu vejo que alguma coisa est errada ali... Agora, se eu pego um processo que eu no fiz a audincia, a eu no leio o inqurito. Entendeu? (J10).

Sempre analiso o inqurito. Eu acho a fase prprocessual muito importante para a formao da minha convico. Muito importante. No que seja importante para formar a minha convico. Ele importante para fazer uma confrontao. Mas acaba indiretamente sendo importante para formar minha convico. Eu no proferia um juzo de condenao com base em uma pea exclusivamente

inquisitorial, nem tampouco em nenhum processo meu voc vai ver um depoimento policial em juzo apenas confirmando as declaraes colhidas na delegacia. O inqurito parte da leitura, necessariamente. Isto importante, porque voc tem que abstrair a questo da coero da polcia. Porque impossvel examinar o processo sem ler o inqurito, mas tambm impossvel no crer que no inqurito houve algum tipo de abuso. Um exerccio arbitrrio (J7).

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O chamado sistema judicial criminal se organiza de maneira a sobrepor distintos sistemas de produo da verdade jurdica, que obedecem a princpios distintos e, portanto, desqualificam mutuamente seus produtos: as verdades judicirias neles produzidas. O que espantoso que no nos parece estranho que a prova do inqurito policial deva ser refeita em sede judicial, assim como a da instruo judicial deva ser repetida no Tribunal do Jri, por exemplo. Assim sendo, em cada etapa do processo judicial so retomadas a origem e a natureza do conflito em apreo, podendo em cada uma delas ser conhecida uma verdade diferente da anterior. A distonia cognitiva fsica, que se encontra no curso do processo criminal acima indicado, sinaliza para uma urgente necessidade de conceder ateno aos procedimentos e s prticas do inqurito policial, do processo judicial, do Tribunal do Jri e dos Juizados Especiais Criminais, que se encontram articulados a um contexto paradoxal de direitos, de garantias constitucionais e de privilgios processuais, como se reproduzissem de maneira acrtica a mxima de Ruy Barbosa, segundo a qual a regra da igualdade seria aquinhoar desigualmente os desiguais (AMORIM, KANT DE LIMA e MENDES, 2005). O trecho a seguir transcrito demonstra a naturalizao desta lgica paradoxal imposta ao julgador pelo sistema processual penal brasileiro, uma vez que o inqurito policial deve ser levado em conta, e desprezado, ao mesmo tempo, na formao do convencimento do julgador.

No caso de matria criminal, ler o inqurito obrigatrio. Voc comea a ler o inqurito primeiro pra receber a denncia e depois para confrontar o que foi dito no inqurito com o que foi dito sobre o crime sob contraditrio. E isso tambm relevante. Voc analisa o que est escrito no inqurito, ou seja, o que a pessoa diz no inqurito, e o que diz em juzo sob o crivo do contraditrio. Via de regra, na grande maioria dos casos no se repete o que est no inqurito em juzo. Sempre h uma diferena. No h uma repetio que no afete a essncia do ato. Por exemplo, voc presencia um fato e naquele momento voc faz uma narrativa e voc vai depor sobre aquilo 6 meses depois: a narrativa j outra. Da o porqu do perigo da demora na deciso de um processo criminal. Voc corre o risco de colaborar eficazmente para a impunidade com

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isso. Ou a testemunha no se lembra mais ou procurada por uma das partes e influenciada a no prejudicar. O confronto entre o que uma testemunha deps no inqurito, na hora do calor dos acontecimentos, e aquilo que ela depe em juzo, influi no seu convencimento. Em termos de testemunho, vai prevalecer necessariamente o que ela disser em juzo, porque em juzo ela est depondo sob o crivo do contraditrio, sob compromisso legal. s vezes voc tem que decidir contra o seu convencimento. Contra a certeza moral. Na delegacia dita uma coisa e em juzo dita outra. Quando questionado: Mas na delegacia voc no disse isso? No, eu no falei. E eu no tenho como valorar mais aquela informao tomada na delegacia, porque eu preciso das informaes prestadas sobre o crivo contraditrio (J4).

preciso saber o que a testemunha quer, porque na verdade a testemunha quer alguma coisa. Isso eu aprendi nesses 11 anos que a gente est nessa vida, n? A gente sente que a testemunha quer alguma coisa, quer uma resposta. s vezes ela queria uma coisa na polcia e em juzo quer outra. Ela acusa no inqurito e em juzo ela atenua a acusao. E isso, de alguma forma, influi no teu convencimento. Ela fala no quero e isso s vezes modifica completamente o juzo. E a a questo da interferncia da autoridade policial. s vezes uma traio da famlia do acusado, ou s vezes um sentimento inerente prpria testemunha. Em juzo a hora que a testemunha vai aliviar valores religiosos. Eu vou aliviar a barra desse cara. Muitas vezes isso acontece. Ento a primeira coisa que eu fao nesse exerccio, identificar a postura da testemunha (J6).

O prximo trecho transcrito explicita de forma inequvoca a representao da presuno de culpa presente no sistema processual penal brasileiro que estou discutindo neste item. O juiz entrevistado fala claramente que o cidado est condenado a partir do momento que entra na delegacia, pois a verdade jurdica processual construda a partir de uma presuno de culpa.

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Por outro lado, de se notar que no h qualquer proposta alternativa para a atual situao do processo penal. O que se v a descrena por parte do julgador. Curioso tambm notar que o exerccio do direito ao silncio, em vez de ser visto como uma garantia constitucional que , enrijece a presuno de culpa, de tal forma que se o indiciado resolver exercer o seu direito de ficar calado na delegacia, ele tido como mais culpado ainda. H um efeito perverso do nosso sistema aparecendo muito evidente, neste ponto, uma vez que o direito ao silncio uma garantia do cidado que d a ele a possibilidade de permanecer calado e no produzir assim prova contra si mesmo. No entanto, a lgica da suspeio, reitora do nosso sistema, faz com que o silncio do cidado, garantia constitucional do cidado indiciado ou ru, trabalhe contra ele, fortalecendo ainda mais a presuno de culpa. Mais uma vez, vale lembrar que a Constituio da Repblica de 1988 garante ao cidado a presuno de inocncia e muito estranho que representaes como esta no causem qualquer indignao nem nos atores envolvidos no processo, nem na sociedade em geral.

Ento, quando eu estive aqui na vara criminal, logo depois que eu sa da vara de famlia, eu entrei em crise. Eu chorava o tempo todo. Porque eu olhava as pessoas e achava que, pelo simples fato da pessoa ter colocado o p na delegacia, o cara j era culpado, porque no adiantava quantas testemunhas o indivduo levasse, a verso do Ministrio Pblico era cheia de falhas, mas o cara era condenado. Quando eu analisava, a vara j tinha autuado, no tinha muito processo, a eu ia ler o processo e jamais teria julgado daquela maneira. Com o tempo, eu comecei a perceber que no adiantava, no importava o que o cara fizesse, na dvida eles faziam exatamente o contrrio do que est no cdigo192. O que o cdigo diz? Na dvida, absolve.
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Constituio da Repblica de 1988 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; Cdigo de Processo Penal Art. 186 Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. Cdigo de Processo Penal Art. 198 O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz.

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No, na dvida, o cara condenava, porque ele j estava condenado quando ele, pela primeira vez, esteve na delegacia. No importa se foi por aquele crime ou por outro. H muitos problemas com a polcia. Uma vez eu vi no jornal, um indivduo, promotor, dizendo que o cara tinha que ser condenado porque ele, na delegacia, se reservou o direito de ficar calado e se ele fez isso porque ele j estava habituado a lidar com a polcia. Quem cala consente, ento se ele calou, ele sabia que podia usar o direito de ficar calado. No. Eu vou usar o meu direito. Eu duvido que o cara tenha dito assim: Eu vou usar o meu direito constitucional de ficar calado. Ele no vai. Ele vai falar: No. Eu no vou falar nada. Bom, e se tivesse dito, estava exercendo um direito dele. A eu vou chegar numa outra histria (J9).

Outro ponto que merece destaque o de que existe uma deficincia na atividade investigatria que provoca a necessidade de se extrair a verdade sem investigao, por meio da confisso. Por outro lado, a iniciativa probatria da qual o juiz investido, na representao de vrios juzes que entrevistei, exonera o Ministrio Pblico do nus da prova, ficando para ele, juiz, em nome da busca da verdade real, a tarefa de suprir toda a produo de prova que instrumentalize o conhecimento da pretenso deduzida em juzo, para tornar possvel o julgamento. Ora, se o Ministrio Pblico o rgo constitucionalmente investido da persecuo penal, quase com absoluta exclusividade193, era de se esperar que este rgo tivesse o nus e a responsabilidade de produzir prova suficiente para demonstrar e sustentar o que alega, j que esta sua atribuio constitucional. Em outras palavras, o princpio acusatrio, que alguns autores194 consideram adotado pela Constituio da Repblica de 1988, a partir da instituio do Ministrio Pblico, rgo que tem como atribuio exclusiva e primeira a persecuo penal, teria afastado os poderes probatrios do juiz da atividade processual, no Brasil.

CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 Art. 127 O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 129 So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; 194 Neste sentido, ver (PRADO 2005).

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No entanto, no esta a representao mais comum entre os julgadores que entrevistei. Alis, a bem dizer, dos 21 juzes entrevistados, somente 1 cogitou desta possibilidade. Todos os outros representam a iniciativa probatria do juiz como um instrumento indispensvel para que o juiz possa cumprir sua funo constitucional: fazer justia. Assim, a maior parte dos juzes entrevistados representa que para cumprir a Constituio da Repblica de 1988 preciso enfrentar algumas das garantias que ela mesma assegura.

A outra histria o seguinte: o interrogatrio.


Geralmente o juiz quer extrair a verdade, ele quer suprir a incapacidade do Estado de provar... O juiz e o promotor querem suprir a incapacidade do Estado de provar, de produzir provas, de investigar, extraindo do acusado a confisso. Como que pode isso em 2007? E a o cara chega l e conta uma histria, sei l... Como aconteceu na semana retrasada, quando eu fiquei cobrindo um colega. O cara chegou e falou assim: O senhor foi preso no nibus com uma arma, n? Eu, no senhora. Ento, como que o senhor foi preso? Comeou uma correria no nibus, doutora. E a pararam... Eu ri. Eu falei: Como assim? As pessoas comearam a fazer Cooper? . As pessoas comearam a correr, sei l por qu. E a parou na polcia, a polcia olhou pra mim, descobriu que eu j tinha sido apenado, que eu estava na condicional e resolveu me prender. E essa arma? S vi depois. O promotor ficou irado porque eu estava reproduzindo o que o cara estava dizendo. Eu falei assim: Mas vem c. isso que ele est dizendo. Eu vou colocar isso aqui. Mas isso um absurdo, isso uma mentira. No final da audincia, fui eu que sa como sendo a idiota. Essas mulheres no sabem nada de interrogatrio! Porque, isso eu tambm j tinha visto at com um colega meu que morreu, excelente pessoa, mas ele falava para a pessoa que estava interrogando: Olha, eu no acreditei em nada do que a senhora est falando, eu vou ali atrs beber uma gua, quando eu voltar eu quero que a senhora me diga a verdade. E ficava tentando extrair o que era verdade, quando na verdade o acusado est ali no interrogatrio para falar o que ele quiser. Se as respostas do

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interrogatrio forem transcritas integralmente, por mais absurdas que sejam... to absurdo, que eu sempre disse isso pros colegas: Deixa o cara falar o que ele quiser, porque ele vai acreditar que ele est convencendo o juiz de que a verso dele verdadeira. S que a verso dele to absurda que quando voc vir, voc vai se convencer que no aquilo (J9).

No obstante a maior parte dos magistrados tenha explicitado a necessidade da leitura do inqurito policial tanto no momento do recebimento da denncia como nos momentos posteriores de produo probatria, transcrevo a seguir uma representao que me pareceu peculiar, uma vez que o julgador afirma que, tendo em vista as condies culturais da delegacia ele no l o inqurito em qualquer momento da formao do seu convencimento. Este depoimento aponta e demonstra, em primeiro lugar, para o dissenso existente no campo, inclusive quanto ao ritual do processo como instrumento de formao de convencimento. Em segundo lugar explicita que existe uma presuno de culpa, pois o julgador se coloca como uma exceo por presumir a inocncia do acusado, tal como determina a Constituio da Repblica de 1988.

E o inqurito na formao do convencimento? Eu nem leio. Eu, particularmente, no leio. Isso pode ser at um equvoco meu. Uma vez eu ouvi isso de um desembargador penalista: Eu no leio o que est no inqurito pra decidir. Nunca li. Porque eu sei l como que foi produzido aquilo. A gente sabe toda a questo cultural de delegacia, como que aquelas confisses so extradas, ento eu me habituei a no ler o que est no inqurito. Nos ltimos meses que eu tive, por curiosidade eu lia o inqurito, mas eu tentava ler o inqurito depois de j ter formado o meu convencimento. At hoje nunca me deixei influenciar por alguma coisa que estava no inqurito. Nunca fundamentei sentena condenatria, nem absolutria, num inqurito. Porque aquilo ali totalmente interessado. O cara (policial) constri o discurso dele pra apresentar o seu trabalho. Ele tem que ter uma estatstica, sei l, de captura, de soluo de casos, ento o cara vai criar um discurso pra me apresentar l. Eu no vi aquilo. Eu no vi se verdade ou no. Ento eu tenho que verificar agora, baseada atravs das provas

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trazidas ao processo, se realmente aquilo ou no. Eu sempre tive uma tranqilidade. Se eu no tenho o convencimento, se eu acho que a coisa est muito fraca, eu no vou condenar. Claro que vo me acusar, vo dizer: por causa disso que tem uma poro de marginais na rua. Mas eu acho assim, se eu no tenho certeza, eu acho que a pior atitude que eu tenho que tomar condenar uma pessoa que inocente. Ento eu prefiro que o indivduo saia dali achando que ele se deu bem, que depois ele vai ficar com tanta certeza de que ele auto-suficiente, que ele consegue ganhar todas, que um dia ele vai quebrar a cara e vai ver que no bem assim... (J9).

O trecho a seguir, ainda que de forma indireta, mais uma vez aponta para uma presuno de culpa que no est de acordo com o princpio constitucional.

Na experincia que eu tive no era assim. A experincia que eu tive aqui na Vara criminal, nos processos que eu vi, muitos processos jamais me convenceriam naquela condenao, mas a sensao que eu tinha que no importava. O cara foi condenado porque ele foi delegacia pela primeira vez. Porque a que eu acho que uma questo de preconceito. O preconceito influencia o cara na hora de formular o convencimento dele, porque se ele j est tendo um preconceito com um determinado tpico, no importa, ele fica cego (J9).

No direito processual criminal brasileiro, o inqurito policial tido pela doutrina como um procedimento administrativo, escrito e sigiloso de apurao da prtica de um crime e de sua autoria, para possibilitar ao promotor de justia o oferecimento da denncia. Tal procedimento, ainda segundo a doutrina e a representao do campo, muito importante e no pode ser suprimido, pois fornece elementos de convico importantes para formar o convencimento do juiz no momento de receber a denncia. Todavia um procedimento exercido fora do mbito do Poder Judicirio e que no conta com o controle judicial da observncia das garantias constitucionais. considerado pela classificao do campo jurdico como um procedimento inquisitorial, no qual o acusado mero objeto de investigao policial, no havendo o 197

chamado contraditrio e nem a ampla defesa dos princpios constitucionais que regem os procedimentos judiciais, porque, em fase de inqurito, no h ainda acusao formal. Classificando o inqurito policial como procedimento administrativo, o campo jurdico brasileiro criou dois tipos de inquritos, com especificidades prprias e complementares: o inqurito policial e o inqurito judicial (este, denominado: processo penal). Obviamente, essa classificao vai operar uma ordem axiolgica no campo jurdico, no mbito do qual o inqurito judicial se destaca em importncia, pois, segundo a doutrina jurdica, o inqurito policial uma mera pea de informao, no podendo por si s ser a base de uma condenao criminal, conforme j afirmado pela doutrina de Frederico Marques. Luiz Figueira ajuda a esclarecer, mais uma vez, a questo quando afirma que no sistema processual penal brasileiro, a polcia judiciria, por meio do inqurito policial, exerce uma funo fundamental no processo social de produo jurdica do fato. Essa instituio possui, entre outras, a atribuio de converter os seus saberes sobre o crime e o criminoso numa linguagem a linguagem das provas e indcios que possa ser operacionalizada na fase do inqurito judicial que se inicia, segundo o sistema jurdico brasileiro, com a acusao formal do promotor de justia. Ao realizar essa converso lingstica, a polcia inicia, no mbito das prticas judicirias, o processo de construo jurdica do acontecimento. (...) Neste sentido, a polcia fornece os elementos fundamentais para o trabalho do promotor de justia, pois, para que o membro do Ministrio Pblico possa apresentar a acusao formal ele depende, via de regra, do material engendrado no inqurito policial (FIGUEIRA, 2007:24). pelo fato de o inqurito policial servir como fundamento para o oferecimento da denncia que os elementos de convico produzidos em sede de inqurito policial, que no est submetido ao controle judicial da observncia das garantias e dos direitos fundamentais constitucionais, da ampla defesa e do contraditrio, passam para o processo judicial, para, segundo a representao de alguns juzes que entrevistei, serem legitimados pela observncia das garantias a posteriori. de se enfatizar que os juzes que entrevistei demonstraram sempre srias reservas relativas construo da verdade em sede policial, mas afirmam, na maior parte dos casos, que a leitura do inqurito policial imprescindvel para a formao do convencimento numa ao penal. Sendo assim, os elementos de prova produzidos fora do controle judicial e, muitas vezes sem a observncia das garantias cidads, admitido como prova para formar o convencimento do juiz na ao penal condenatria. 198

IV.4.2 OPERAES POLICIAIS DE GRANDE DURAO E FORMAO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ

Em alguns depoimentos a respeito da formao do convencimento do juiz em fase pr-processual ficou explcita uma nova forma da polcia influenciar o convencimento do juiz, em matria criminal: so as grandes operaes policiais, que hoje ocupam a evidncia dos noticirios da imprensa. Na maior parte das vezes, estas operaes so baseadas em medidas cautelares para produo de prova e interceptaes telefnicas. Ambas as medidas so pr-processuais, posto que cautelares, e muitas vezes permanecem durante mais de um ano, perodo em que o juiz tem que acompanhar seus resultados de 15 em 15 dias para deferir a possvel renovao da medida, caso ela esteja sendo efetiva, de tal forma que quando a ao penal condenatria proposta, o juiz j formou o seu convencimento. O depoimento a seguir explicita o assunto.

Eu acho que a gente comea a valorar prova quando a gente tem alguma medida cautelar. Entendeu? Essa at uma questo com a qual eu tenho me debatido aqui, porque o que acontece com os advogados de defesa? Eles pretendem o impossvel. Eles pretendem que voc fundamente medidas cautelares e pra fundamentar medidas cautelares invasivas como a interceptao telefnica ou como a busca e apreenso ou ainda como a priso, voc tem que apreciar a prova produzida em fase pr-processual. Voc tem que fazer uma anlise relativamente aprofundada, no totalmente. No pode ser superficial. Voc tem que fazer uma anlise da materialidade de indcios robustos de autoria. Voc no pode prender uma pessoa se no tiver indcios robustos de autoria. Ento eles (advogados de defesa) pretendem que a gente fundamente, e pra fundamentar tem que valorar, mas eles pretendem, ao mesmo tempo, que a gente no valore prova. Quer dizer, invivel. Entendeu? (J13).

O trecho transcrito a seguir d continuidade ao anterior e contm uma descrio importante sobre a formao do convencimento em fase pr-processual, proporcionada pelas medidas cautelares de produo de prova admitidas no direito brasileiro, medidas 199

essas que tm servido como fundamento legal para a maior parte das grandes operaes policiais, especialmente as da Polcia Federal.

Pra eu decretar a priso de algum eu tenho que ter, alm dos requisitos do 312195, os pressupostos que so indcios de autoria e prova da materialidade do delito. Mesma coisa pra eu decretar uma interceptao telefnica, voc concorda? Est l na lei de interceptao telefnica196, prova de materialidade e indcios de autoria e mais outros requisitos, que so: a prova tem que ser imprescindvel, o meio tem que ser proporcional, bl, bl, bl... Tudo bem, mas antes disso eu tenho que ter esses pressupostos, n? Quando eu fao isso e autorizo uma medida to invasiva, eu obviamente estou fazendo uma valorao da prova. Se o delegado vier aqui fazer um pedido desse e no tiver indicativo nenhum de que o indiciado est envolvido naquilo, eu vou negar o pedido de interceptao telefnica. bvio (J13).

A seguir, o julgador explicita uma tenso existente entre o controle judicial das garantias fundamentais em medidas cautelares de produo de prova e o princpio da presuno de inocncia, uma vez que o deferimento da produo cautelar de prova implica necessariamente, segundo o julgador, valorao dos elementos de convico trazidos pela autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico no momento do pedido do deferimento da medida. Ora, para definir a medida necessrio valorar a prova apresentada, o que, segundo o juiz, faz com que a defesa alegue enfrentamento do princpio da presuno de inocncia.

CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 312 A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. 196 LEI N 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996. LEI DA ESCUTA TELEFNICA. Telefnica. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal. ART. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

195

200

Eu tenho recebido aqui umas oposies de suspeio porque quando eu decreto essas medidas eu fao uma valorao inicial e provisria da prova. Por exemplo, na hora de determinar uma interceptao telefnica eu fundamento dizendo que h indcios robustos de que h pedido de dinheiro para movimentao do inqurito tal, blablabl... Se no, como eu vou decretar interceptao telefnica do delegado? Agora, isso, dentro do que te interessa, j um comeo de uma valorao de prova. Valorao provisria, mas valorao de prova. Eu estava fazendo um parntese pra dizer o seguinte, o que algumas defesas querem que voc fundamente sem valorar a prova. Isso impossvel. Esses caras querem que eu faa no sei o qu: porque se voc no valora a prova, voc tambm no faz deciso com fundamentao, no verdade? Aquelas decises genricas, sem fundamentao. Mas ento, para o que te interessa, eu acho que a gente comea a valorar a prova j nas cautelares. E a vai crescendo. Depois voc avalia o recebimento da denncia, que j um algo mais em relao s cautelares.

No trecho final da entrevista que transcrevo a seguir, fica demonstrado que em fase pr-processual o juiz forma a sua convico, uma vez que precisa avaliar periodicamente a efetividade da medida cautelar, para deferir sua prorrogao. Sendo assim, vai acompanhando a investigao policial durante longos perodos, de tal maneira que quando a pretenso condenatria deduzida em juzo pelo Ministrio Pblico o julgador j tem convico da culpa do acusado, com base em provas das quais os acusados sequer tm conhecimento. Assim, as medidas cautelares acabam por proporcionar a condenao prvia do ru.

Defere ou no defere. Prorroga ou no prorroga. Voc tambm tem que fazer uma nova valorao do que foi colhido no perodo de 15 dias pra prorrogar ou no prorrogar a interceptao. Ou qualquer outra medida cautelar de produo de prova. De novo voc vai ler o que foi colhido. Vai verificar que foi produtivo. Voc tem que dizer que o perodo foi produtivo pra voc prorrogar mais 15 dias, entendeu? Voc est

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valorando a prova o tempo todo, uma valorao que provisria. E interessante essa histria do contraditrio. muito legal quando a gente aprende, assim... Depois que voc trabalha com isso aqui, at pra sua vida real, essa histria de voc ouvir uma histria de algum e voc querer sempre ouvir o outro lado, muito interessante como a gente tem uma viso da prova e a sua valorao, como ela pode mudar com as alegaes finais da defesa. muito interessante isso (J13).

Fica claro que a exposio da prova ao contraditrio se resume s alegaes finais produzidas pela defesa, mas ainda assim o julgador afirma que tais alegaes podem mudar sua convico a respeito dos fatos sobre os quais ele pensou durante longo perodo de tempo.

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CAPTULO V IMPARCIALIDADE, NEUTRALIDADE E SUBJETIVIDADE

Este captulo retomar o avesso da discusso introduzida no captulo anterior, sobre imparcialidade, neutralidade e subjetividade da deciso judicial, procurando demonstrar a presena de aspectos indissociveis dos julgadores, no como indivduos e sim como pessoas que exercem papis institucionalizados, a que se incorporam inevitavelmente aspectos subjetivos, conforme pode ser constatado nas representaes que fazem sobre o seu prprio papel de julgador. Das entrevistas colhidas e observaes realizadas durante a pesquisa, depreendese que trs categorias ganham relevncia na fala dos juzes: imparcialidade, neutralidade e subjetividade. Estas categorias so objeto de discusso por parte dos juzes entrevistados quando tratam tanto da iniciativa probatria quanto do livre convencimento, relativamente a sua atividade decisria nos processos. Tais categorias so tambm objeto de discusso na doutrina. Neste captulo, retomaremos os discursos dos julgadores e dos doutrinadores ao mesmo tempo que procuremos interpret-las como intimamente relacionadas entre si e, sobretudo, ancoradas na subjetividade dos julgadores. Isto porque, a subjetividade agregada s decises judiciais so constitutivas da estrutura do eu dos julgadores, e se acham mescladas por aspectos tradicionais, institucionais e do prprio habitus que caracteriza o campo do direito estudado. O carter dos atores sociais formado pela relao dos vrios elementos deste e a estrutura social na qual o sujeito esta inserido. Desta forma, a estrutura do carter do sujeito formada pelo seu organismo e pela sua estrutura psquica que resulta no aparecimento de uma persona, que vai formar sua subjetividade a partir das relaes com vrias instituies com as quais esta se relaciona(GERTH, MILLS, 1963:51). O papel social desempenhado pelo sujeito est vinculado estrutura social e s relaes deste mesmo sujeito com as vrias instituies, alm de contar com uma carga de componentes pessoais. A estrutura social formada por diferentes ordens, tais como a ordem familiar, poltica, jurdica, econmica, a ordem religiosa, entre outras. Cada uma destas ordens tem smbolos, tecnologias, status e educao prprias (GERTH, MILLS, 1963:51).

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Por definio, segundo os autores, todos os papis que esto institudos, qualquer que seja a ordem institucional, compreendem uma distribuio de poder, que, por sua vez abrangem as relaes dos papis com a ordem da qual fazem parte, assim como do papel com outras ordens. A posio de poder das instituies e indivduos depende, caracteristicamente, de fatores de classes, status e ocupaes que, freqentemente esto inter-relacionados (GERTH, MILLS, 1963:307). Nossa sociedade, segundo Goffman, considera a personalidade como uma

espcie de imagem, geralmente digna de crdito, que o indivduo no campo e como personagem efetivamente tende a induzir e os outros tm a seu respeito (GOFFMAN, 1983:231).

V.1 IMPARCIALIDADE E DECISES JUDICIAIS

Ovdio Baptista da Silva apresenta, em sua doutrina, a distino entre princpio dispositivo e princpio da demanda. Ressalva, no entanto, que a distino relevante, explicando que o princpio dispositivo diz respeito ao poder que as partes tm de dispor da causa, seja deixando de alegar ou provar fatos a ela pertinentes, seja desinteressandose do andamento do processo. Neste ponto, o autor cita ENRICO TLIO LIBMAN197, processualista civil italiano, para quem a razo fundamental do princpio dispositivo a preservao da imparcialidade do juiz, pressuposto lgico do prprio conceito de jurisdio. Ovdio Baptista da Silva continua, afirmando que dificilmente o julgador teria condio de manter-se completamente isento e imparcial, se a lei conferisse a ele plenos poderes de iniciativa probatria, pois, na medida em que o julgador abandonasse a condio de imparcialidade que a funo jurisdicional pressupe, para envolver-se na busca e determinao dos fatos da causa, de cuja parte se haja desinteressado, certamente ele poderia correr o risco de comprometer a prpria imparcialidade e iseno (SILVA, 1996:49).

197

O professor Enrico Tulio Libman, processualista italiano, como j foi, dito lecionou a disciplina Direito Processual Civil, em nvel de ps-graduao, na Faculdade de Direito da USP, na primeira metade do decnio de 1940. Alm das aulas na faculdade foi defensor do conceito abstrato do Direito Processual, ao reverso da teoria concreta de seu mestre Chiovenda (FRANCIULLI, 1993).

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O trecho transcrito a seguir explicita uma representao recorrente entre os juzes que entrevistei que contraria a representao doutrinria colocada anteriormente. O doutrinador diz que o princpio dispositivo ou princpio da demanda, que determina a inrcia da jurisdio, seria a mola mestra para a imparcialidade do juiz. J na representao do julgador aparece claramente um tom pejorativo inrcia e a valorizao da iniciativa probatria do juiz, sem qualquer aluso ao comprometimento da imparcialidade do julgador.

Pelo que eu estou entendendo, voc manda produzir provas? Sempre. E nesse ponto que eu chego agora. Princpio da verdade formal. O juiz vai se convencer com base nas provas que vo apresentar a ele. Ele vai ficar olhando. como se eu estivesse no cinema assistindo a um filme. Existem manuais que esto a at hoje vendendo muito e que ensinam a arte, ensinam ao juiz que quando voc est diante, por exemplo, de uma ao de alimentos, rea civil, e quando a gente fala rea civil a gente entende tudo o que no criminal, o cara [o juiz] tem que ser um mero espectador das provas e ele vai formar o seu convencimento com base naquilo que as partes apresentam, mas ele no pode mandar produzir provas, porque se no ele ficaria parcial. A eu penso assim: Pera, s porque eu mandei produzir uma prova eu sou parcial? E por que o cara [o juiz] no crime faz isso e no fica sendo parcial? Por que no crime no? No crime o juiz est ali pra produzir todas as provas porque tem uma questo da liberdade humana que est envolvida. Mas pro outro cara [ru], l da vara de famlia, ele paga R$20,00 por ms talvez seja muito mais importante do que se ele vai ser preso ou no. Porque muitos j disseram pra mim: Ah, eu no tenho dinheiro pra pagar, no. O senhor pode me prender. Se eu for preso eu no vou voltar a ser cobrado por essa dvida? Eu falei: No. Vai ser cobrado, mas j seriam os seus bens. Eu no tenho bens mesmo, doutora. Ento me prende. Porque assim esse inferno acaba. Ento, naquele momento a gente verifica que os

R$20,00, R$30,00 a mais que o cara tem que pagar, ou R$300,00 que ele est devendo, muito mais importante pra ele do que o

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direito de liberdade l no crime. Por que o juiz l do crime pode mandar produzir provas do jeito que ele quiser e o juiz do civil no? Ele tem que se convencer com aquilo que a parte apresenta a ele. Ento h algum tempo atrs que isso j vem sendo questionado, tem j muitos livros a dizendo que o juiz tem que produzir prova no civil tambm (J9) O que leva o senhor a determinar a produo de prova? O no convencimento ou a desconfiana de que aquilo ali alguma coisa no est batendo. Ento entra a questo da experincia pessoal. Porque a lei permite que o juiz julgue com base nas regras de experincia. Ento claro que o juiz no vive numa bolha. Ele sai, vai ao cinema, ele enfrenta fila, ele tambm usurio de plano de sade (J9).

Fato que a lei atribui poderes probatrios ao juiz tanto no Processo Civil como no Processo Penal e que os julgadores entrevistados no vem qualquer interferncia destes poderes probatrios na sua imparcialidade no julgamento da causa, nem tampouco valorizam a participao da parte no processo. Valorizam, isto sim, a instruo produzida por eles prprios para formar o seu convencimento deixando a parte-cidad, bem como seu advogado, como uma espcie de platia da atividade jurisdicional. Mais uma vez o trecho a seguir transcrito demonstra com clareza que, na representao dos juzes, a iniciativa probatria no compromete a imparcialidade, ao contrrio ela aparece como funo do juiz. Todavia o trecho demonstra claramente que alm da iniciativa probatria comprometer a parcialidade do julgador, inverte a lgica do raciocnio decisrio, isto , o juiz passa a procurar as provas que confirmam sua hiptese sobre o caso.

prtica

isso.

livre

convencimento

extremamente relativo. Livre convencimento at onde ele de acordo com a lei. Eu realmente sou adepta de que, hoje em dia, o juiz deve sim produzir prova, ele deve procurar a verdade nos autos, procurar descobrir o que realmente aconteceu pra dar a sentena. Porque essa a funo do juiz. A funo do juiz no

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simplesmente olhar pro papel e ver qual a melhor, quem escreveu melhor, quem que produziu a melhor prova e dar a sentena com base nisso. procurar a verdade dos fatos. procurar fazer justia. Isso, eu acho realmente, que o papel do juiz. E se o juiz tiver que produzir uma percia, por ordem sua, mesmo que as partes no tenham requerido; oficiar quem quer que seja; descobrir o que realmente aconteceu, acho que deve fazer. O livre convencimento aqui funciona um pouquinho alm. Quando chegam os autos, s vezes at pra dar a sentena, eu leio e vejo que est faltando uma prova, mando produzir 198 (J7).

A doutrina de Ovdio Baptista da Silva prossegue sustentando que enquanto o princpio dispositivo diz respeito aos poderes das partes em relao a uma causa determinada, posta sob julgamento, o princpio da demanda refere-se ao alcance da prpria atividade jurisdicional. O primeiro deles corresponde determinao dos limites dentro dos quais o juiz deve se mover, para o cumprimento de sua funo jurisdicional, e at que ponto h de ficar ele na dependncia da iniciativa das partes na conduo da causa e na busca do material formador de seu convencimento; ao contrrio, o princpio da demanda baseia-se no pressuposto da disponibilidade, no da causa posta em julgamento, mas do prprio direito subjetivo das partes, segundo a regra bsica de que ao titular do direito caber decidir se o exercer ou deixar de exerc-lo. O autor explica que o princpio da demanda limita a atividade do juiz aos pedidos formulados pelas partes, ao passo que pelo princpio do dispositivo o juiz fica contingenciado pela iniciativa das partes quanto ao modo de conduo das causas e quanto aos meios de obteno dos fatos pertinentes a esta determinada lide. O princpio da demanda preserva a soberania das partes na determinao das aes sobre as quais elas pretendam litigar; enquanto que o princpio dispositivo, uma vez determinadas as causas sobre que h de versar o litgio, define e limita o poder de iniciativa do juiz com relao a estas causas efetivamente ajuizadas pelas partes, no que respeita conduo do processo e coleta do material probatrio. O princpio da demanda raramente admite abrandamento (SILVA, 1996:50).

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Vale ressalvar o fato de J7 ser juiz de Vara Civil, o que demonstra, ao contrrio do que diz a doutrina, que o princpio da verdade real orienta ambos os ramos de processo brasileiro, uma vez que ntida, na representao deste julgador, a ligao que existe entre descoberta da verdade e a efetivao da justia.

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O trecho doutrinrio descrito anteriormente deixa a impresso de que ambos os princpios so efetivamente adotados nas nossas prticas processuais. No entanto, as excees ao princpio dispositivo so tantas que viram regra, sobretudo dados os amplos poderes probatrios que as ditas excees atribuem ao julgador. H ainda a descrio do processo decisrio que no parte de premissas para, posteriormente, chegar concluso. um processo de raciocnio que chega a uma concluso apriorstica e depois busca elementos de prova que justifiquem a deciso tomada. O depoimento transcrito a seguir demonstra claramente a representao de que a funo do julgador a de procurar a verdade para poder julgar, em qualquer ramo do processo. Desta forma, os poderes probatrios do juiz so representados como um instrumento indispensvel para o julgamento. H tambm, no mesmo trecho, uma interessante e peculiar representao do julgamento como uma escolha que o juiz tem que fazer do melhor direito para aquele caso. Assim, se h o melhor direito porque tambm h o pior direito e na representao dos julgadores, o juiz sabe escolher o melhor direito das partes. Mais uma vez, ntida a nfima importncia da participao das partes na construo da verdade jurdica e na administrao dos conflitos em que esto envolvidas. Fica evidenciada a representao da desigualdade jurdica no plano da aplicao da lei, entre ns, pois se h mais de um direito a ser aplicado ao mesmo caso, as solues de casos semelhantes podem ser desiguais.

Mas quer dizer, um processo, se voc comear a olhar desde o incio, j chega meio demonstrado o que ele . s vezes, vm certas surpresas na contestao, mas isso no o normal. O normal a parte pedir a inicial, juntar os seus documentos, voc j analisa e a parte vem, concorda ou discorda e traz outros elementos. E a questo analisar se esses outros elementos realmente tm alguma veracidade ou no, mas a o processo j est muito encadeado. Uma coisa muito rara a gente ter na audincia de instruo e julgamento uma testemunha que mude o seu convencimento. Isso uma coisa difcil de acontecer, porque o seu convencimento foi sendo feito desde o incio, com as provas que as partes foram montando. s vezes, na inicial vm certas provas e voc olha: isso realmente

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isso... e cita, a o cara traz outros documentos que j demonstram que a parte autora no tem a menor razo. Ento, muito difcil as testemunhas mostrarem algo diverso daquilo que est no processo. Eu acho que o livre convencimento do juiz, hoje, ele livre. Ele relativo com relao ao processo. Acho que em matria civil, no mais s processual, acho que normalmente cabe ao juiz procurar a verdade, descobrir a verdade. Como , e sempre foi, em matria criminal. Antigamente, quando eu estudei direito, h muito tempo atrs, tinha aquela histria de que no direito criminal prevalecia o princpio da verdade real e no direito do processo civil prevalecia o princpio da verdade ficta. Acho que isso completamente ultrapassado. Acho que o juiz tem sim que procurar a verdade dos fatos. Claro, s vezes tem processos que mesmo assim, depois de voc ouvir, fazer tudo, voc no sabe qual a verdade real dos fatos. Voc tambm no Deus. Aquela questo ali voc no tem... A o juiz tem que julgar. Isso realmente a funo dele, tem que, do jeito que puder, escolher o melhor direito entre as partes. A, nessas questes, sem dvida, ele pode errar. No tenho a menor dvida disso, mas a o juiz tem que decidir. O juiz no pode falar que no tem como decidir (J9).

Nos discursos dos juzes que entrevistei, encontrei vrias tendncias de entendimento prtico do princpio dispositivo que determinam que a jurisdio s deve ser exercida pelo Estado mediante provocao. Todos os argumentos ligados iniciativa probatria do juiz justificam tais poderes, dizendo que o princpio da inrcia deve ser observado s no incio da ao, no entanto, no curso da ao, a iniciativa probatria do juiz no compromete, a seu ver, a inrcia, j que sua funo descobrir a verdade real para poder fazer justia. No depoimento a seguir transcrito vale ressaltar, primeiramente, que o discurso do julgador aponta para o papel preponderante e central que o juiz tem no processo brasileiro, uma vez que o julgador est lamentando no ter podido dar aquilo que a parte tinha direito, porque esta no tinha pedido. A ignorncia da parte de seus direitos pressuposta pelo julgador, assim como a incapacidade dela de saber o que quer. Por 209

outro lado, est claro no discurso transcrito, que o juiz diz que sabe o que bom para a parte, mesmo que ela no tenha explicitado isto, o que denota um carter tutorial da prestao jurisdicional.

Em matria civil no tem jeito. Voc tem que decidir de acordo com o que est escrito e apresentado pelas partes. Ento voc tem que se limitar ao pedido. Olha como doloroso! No processo civil voc tem que se limitar ao pedido da parte. Ento voc olha aquela prova, v tudo direitinho: essa pessoa tinha razo nisso. Por que ela no pediu isso? Isso o que ela deveria ter feito. Ento voc d uma sentena contrria ao interesse de algum quando o bom direito dele seria se fosse de outra forma (J5).

Outra expresso que chama a ateno no trecho anteriormente transcrito o o bom direito dele seria, pois ela leva s seguintes concluses: em primeiro lugar, ou a parte no sabe o que quer ou no soube pedir, por seu advogado; em segundo lugar, indica que se existe o bom direito da parte, que o juiz conhece, tambm existe o direito ruim da parte que foi o que ela pediu. Assim, o princpio do dispositivo representado por este julgador como um empecilho realizao da justia porque, se ele no tivesse que se restringir ao pedido da parte, ele poderia ter dado a ela o bom direito. Cumpre frisar ainda que no houve qualquer meno ao comprometimento da imparcialidade do juiz pela eventual no observncia do princpio dispositivo. Quando o juiz se refere parte, pode parecer que ele est se referindo ao jurisdicionado, cidado comum, que parte do processo, onde tratado o litgio que envolve seu interesse. No entanto, o juiz acima est falando de um advogado, representante do cidado, que efetivamente ator do campo, uma vez que foi o advogado que no soube pedir o que deveria ter pedido. Em ltima anlise, aparece no discurso mencionado anteriormente, uma luta interna do campo, pois o juiz est dizendo que o advogado da parte no soube pedir. O discurso est, portanto, eivado de significado simblico implcito, uma vez que por mais que o juiz fale na parte, na

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realidade ele est se referindo ao advogado da parte199. Entretanto, esta confuso entre parte/jurisdicionado e seu representante recorrente e merece ser explicitada, uma vez que alm de ser bastante comum a representao de que a parte cidad nada entende de direito, muitas vezes, como no caso do comentrio feito pelo entrevistado acima, o endereado de seu discurso o advogado. Este enunciado implcito tambm reafirma a hierarquia existente no campo onde os juzes sabem mais, os advogados sabem menos e as partes nada sabem. Apesar de todos os poderes probatrios atribudos ao juiz em qualquer ramo do processo brasileiro, segundo a doutrina de Ovdio Baptista da Silva, pode-se dizer que ainda vigora o princpio dispositivo, como regra fundamental ou como simples princpio diretivo, sujeito, porm, a severas limitaes previstas pelo legislador em inmeros dispositivos legais que o abrandam consideravelmente, outorgando ao juiz uma aprecivel faculdade de iniciativa probatria, o que, alis, apenas demonstra que o princpio dispositivo, tal como a doutrina o descreve, jamais foi observado historicamente como norma absoluta (SILVA, 1996:48). Os juzes descrevem diferentes percepes do princpio dispositivo, mas raramente deixam de mencionar que usam sua iniciativa probatria prevista em lei para formar o convencimento e depois de chegar verdade dos fatos e assim fazer justia. A iniciativa probatria do juiz raramente aparece no discurso dos julgadores como atividade capaz de comprometer sua imparcialidade ou de promover a desigualdade jurdica entre as partes, que deve ser mantida por ser garantia fundamental disciplinada pela Constituio da Repblica de 1988 e por ser princpio basilar do Estado Democrtico de Direito.

199

muito comum no campo do direito brasileiro haver um grande distanciamento entre o judicirio e as partes cidads envolvidas no processo. Neste sentido, ver LUPETTI, 2007.

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A iniciativa probatria do juiz fundamental pra formao do convencimento. Essa at uma questo interessante com a minha experincia l nos Estados Unidos, porque l o sistema eminentemente adversarial, o que quer dizer que o juiz um expectador. L, eu conversei com um juiz em Nova York, um cara gentilssimo, foi esse quem me deu a informao de que l eles no revem provas em tribunais. muito raro, ele ficou apavorado quando eu disse pra ele que aqui... Porque aqui muito comum, eu fao muito isso, a juza da Vara ao lado, que minha amiga faz, o outro juiz de outra Vara, com quem j conversei sobre o assunto, tambm faz, a gente faz muito isso... Chegou a hora da sentena e a gente percebe que falta prova. Converto o julgamento em diligncia. Devolvo ao cartrio tal, ou designo o dia tal para inquirir fulano e beltrano como testemunhas do juzo. Ento, por exemplo, no processo do Banco (...) fiz um negcio que foi fundamental pra eu sentenciar, que foi o seguinte: discutidas as questes de macroeconomia, dificlimas, o Ministrio Pblico arrolou umas testemunhas do fato e quando veio a defesa trouxe vrios grandes economistas, reconhecidos economistas, que endossavam a tese dela, defesa, que eram esses economistas da poca do Fernando Henrique. Veio Malson da Nbrega, veio Edmar Bacha, veio esse pessoal todo. A o negcio veio pra mim, eu falei Bom, mas eu no posso julgar um processo desses com uma viso terica s, porque a economia como o direito controvertida conhecendo uma nica posio, eu no tenho informao. J sei, vou marcar uma audincia pra ouvir testemunhas do juzo, com outros economistas que no sejam da linha do Governo Fernando Henrique. Eu entrei em contato com um amigo meu que fez economia na UFRJ, ele me indicou o Lessa, o Carlos Lessa, e uns outros caras tambm muito conhecidos que agora eu no lembro o nome e foi fantstico, Regina, porque nessa altura eu j tinha um conhecimento bom do que estava sendo discutido, j vinha estudando, ento eu fiz vrias perguntas, eles esclareceram e eu usei muito na sentena. Foi muito bom. Ento, com iniciativa probatria, voc no fica vendido, porque

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se uma das partes no trabalha direito, no faz o seu papel, numa questo fundamental que a liberdade alheia ou a proteo de bens jurdicos importantes, como a administrao pblica, se uma das partes no faz o seu papel, o papel do juiz fica vendido. Eu acho que a possibilidade do juiz buscar provas de ofcio fundamental. Sem ela voc [juiz] fica vendido, porque se uma das partes trabalha mal ou est de ma-f, voc [o juiz] no tem como desempenhar o seu papel corretamente. No final das contas voc no est buscando a distribuio da justia, voc no est buscando a verdade real? Ento se voc no tem a possibilidade de produzir provas... (J13).

de se sublinhar, ainda, o dissenso existente nas representaes dos julgadores quanto ao princpio da identidade fsica do juiz, j que no h uma representao comum nos depoimentos apresentados no que concerne importncia do juiz presidir ou no a instruo probatria para formar seu convencimento. Por um lado, h os que acham que a instruo probatria deve vincular o juiz ao julgamento da causa porque ela serve para formar o convencimento do julgador. Por outro lado, h os que acham que o juiz que presidiu a instruo do processo no deveria ser o mesmo que vai julgar a causa para que no haja comprometimento da imparcialidade do julgador.
Eu entendo que o juiz realmente tem uma ao permitida pra investigar aqueles fatos que esto sendo trazidos a ele. Todo contraditrio. Tudo possvel ao juiz. Hoje tem a inverso da prova na parte de consumo. uma gama muito evoluda. um microssistema muito evoludo. um sistema completo que trabalhou na parte lateral do cdigo. Que tambm valorou aquele sistema muito bem avaliado e trouxe aquele conjunto pro juiz na rea processual. Trouxe ao juiz a possibilidade tambm de trabalhar com a concepo social do processo. Voc s tem a concepo processual. Tem uma concepo social da tutela de acordo com o direito indicado. Por isso que eu entendo que hoje a integrao normativa permite trabalhar com a prova. Esse o entendimento que eu venho adotando aqui (J6).

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O trecho mencionado anteriormente revela uma representao que coloca o juiz como sujeito principal do processo e demonstra, com clareza, como pequena e desvalorizada a participao das partes. Mais uma vez, o juiz se coloca numa posio de primazia absoluta, de um poder absoluto no campo. A afirmao de que tudo possvel ao juiz desqualifica inclusive a relevncia dos discursos dos doutrinadores, preocupados, como temos visto neste trabalho, entre outros princpios, com o da imparcialidade do julgador. Se ele pode tudo, pode ser parcial ou imparcial, o que novamente reafirma a posio de supremacia dos julgadores no campo do direito, desta vez, em relao aos doutrinadores. Pode-se dizer ainda, em face do exposto, que a preocupao dos julgadores com a preservao de sua imparcialidade relativamente menor do que a dos doutrinadores e do que prescrevem a Constituio da Repblica de 1988, os cdigos de Processo Civil e de Processo Penal.

V.2 IMPARCIALIDADE DO JUIZ E EMOO O PERIGO DO CONTATO COM A PARTE O princpio da oralidade200 apresentado pela doutrina de Ovdio Baptista da Silva como aquele que se manifesta num sistema processual sempre que a comunicao oral prevalea sobre a escrita, tanto no que se refere s alegaes das partes, como apresentao das provas (SILVA, 1996:52). Pelo princpio da oralidade, segundo o doutrinador, as alegaes das partes s possuem eficcia quando formuladas oralmente perante o magistrado que deve julgar a causa; ao contrrio do princpio da escritura, que exige que as alegaes e as declaraes das partes sejam feitas por escrito, devendo o juiz julgar a causa com base nos elementos que se encontrem registrados por escrito nos autos, de tal forma que o que no consta dos autos, no tem a menor relevncia e no pode fundamentar a deciso (quod non est in actis non est in mundo). O autor diz que o princpio da oralidade ganha relevncia, pois na medida em que exige a comunicao oral entre juiz e parte, provoca o contato pessoal entre eles e torna possvel ao juiz uma apreenso imediata do

200

Sobre a forma peculiar que cultura jurdica brasileira atualiza o princpio da Oralidade ver Brbara Luppeti in Princpio da Oralidade s avessas. Tese de mestrado defendida no Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Gama Filho, 2007.

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litgio, em uma verso original e autntica, lhe transmitida de viva voz pelas partes (SILVA, 1996:52). Alm disso, segundo o mesmo autor, o princpio da oralidade d ao julgador o ensejo de presidir a coleta do material probatrio com base no qual haver de fundamentar sua futura deciso, tendo contato pessoal com as partes e com as testemunhas, e podendo assim avaliar-lhes a credibilidade das informaes prestadas em juzo certamente com muito maior segurana da que teria o julgador que apenas recebesse esta prova reduzida a um simples registro mecnico constante do processo, que seguidamente lhe chegaria s mos muito tempo depois de prestado o depoimento (SILVA, 1996:52). Como se pode verificar nos depoimentos a seguir transcritos, mais uma vez no h consenso sobre a importncia do contato com as partes (jurisdicionados) nos depoimentos dos juzes entrevistados. H os que acham que o contato com a parte imprescindvel para a formao do convencimento do julgador; h, por outro lado, os que acham este contato irrelevante e dispensvel. H ainda os que acham o referido contato perigoso, pois pode comprometer a imparcialidade do julgador.
Para mim, o contato com as partes fundamental!!!!! Por exemplo, nas medidas protetivas que so feitas na delegacia porque hoje com a Lei Maria da Penha voc pode pedir a medida protetiva atravs da delegacia, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico ou atravs do prprio juiz, ento, via de regra, os que vm para delegacia com o pedido de medida protetiva quando h violncia domstica, eu no decido sem uma audincia, de jeito nenhum. E mesmo se, por exemplo, tem a medida atravs da Defensoria Pblica eu pego a vtima, ponho sentada onde voc est e ouo a histria dela. Com cuidado pra eu depois no ter que voltar atrs. Mas eu escuto a narrativa dela pra saber se h necessidade ou no daquela medida extrema. Ela vem e quer o afastamento do companheiro do lar. Ento voc vai ouvir. Pra mim fundamental ouvir. Voc no tem outra prova. Via de regra, nunca sai uma liminar. A gente marca uma audincia pra ouvir os dois e ali decidir. Quase sempre com esse tipo de procedimento, a gente tanto insiste que as partes acabam chegando a um acordo. Ou eles se acertam ou resolvem se separar. Uma soluo sai (J5).

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Em matria civil no precisa ouvir. Agora, famlia e criminal, sem dvida. Noventa por cento voc tem que ver a parte. Claro que tem suas excees, mas voc tem que ver as partes e mais do que tudo voc tem que ouvi-las, porque seno realmente complicado (J7).

O depoimento da parte, quando ocorre, a oportunidade processual que ela tem para contar sua verso da histria ao julgador. Seria o momento mais favorvel efetivao do princpio da oralidade, por excelncia. O depoimento abaixo traz um ponto de vista curioso porque desvaloriza o depoimento da parte201 pelo fato de ele ser parcial. Ora, se o depoimento da parte, tem que ser parcial! Depoimento de parte imparcial contradio em termos. Pretender um depoimento imparcial da parte , para dizer o mnimo, um malabarismo paradoxal irredutvel, uma vez que o sujeito processual ou parte ou no parte (imparte): o juiz. Sujeito imparcial no processo deveria ser o juiz e no a parte. No entanto, isto no parece absurdo ao juiz entrevistado. Aparecem ainda representaes negativas no sentido de que o juiz pode decidir erroneamente, caso se envolva com o depoimento da parte. H representao sobre o perigo do contato do juiz com as expresses das emoes das partes, como se este
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SEO II DO DEPOIMENTO PESSOAL

CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 342 O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa. CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 343 Quando o juiz no o determinar de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e julgamento. 1 A parte ser intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumiro confessados os fatos contra ela alegados, caso no comparea ou, comparecendo, se recuse a depor. 2 Se a parte intimada no comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicar a pena de confisso. CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 344 A parte ser interrogada na forma prescrita para a inquirio de testemunhas. Pargrafo nico defeso, a quem ainda no deps, assistir ao interrogatrio da outra parte. CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 345 Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstncias e elementos de prova, declarar, na sentena, se houve recusa de depor. CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 346 A parte responder pessoalmente sobre os fatos articulados, no podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz lhe permitir, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos. CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 347 A parte no obrigada a depor de fatos: I criminosos ou torpes, que lhe forem imputados; II a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo. Pargrafo nico Esta disposio no se aplica s aes de filiao, de desquite e de anulao de casamento.

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contato pudesse contaminar a sua deciso. No trecho a seguir, o juiz acha perigoso porque se emocionou e acreditou numa mentira da parte, o que o levou a decidir mal. No entanto, no trecho que se segue, mais uma vez o contato com a parte aparece como elemento indispensvel para a formao do convencimento do juiz.

Lembrei-me agora de outro caso. Era afastamento do marido do lar conjugal. A pessoa disse que o marido batia nela e tal, mostrou um monte de fotografias com manchas roxas. A: Olha que absurdo. Vamos afastar. Eu dei a liminar pra afastar o cara do lar conjugal. Uma semana depois, quando a liminar foi cumprida, tinha uma revolta na minha porta, porque na verdade, sabe o que tinha acontecido? Ela, a mulher, quem batia no marido. Todo mundo na rua sabia que a mulher batia no marido e naquele dia especfico, ela pegou uma faca pra ir pra cima do marido. A o marido, pra se defender, pegou uma panela e tacou em cima da mulher e saiu correndo pra rua, porque todo mundo na rua sabia que ela batia nele. A ela trocou a fechadura da porta e se autolesionou, para justificar o pedido de afastamento do marido do lar que eu deferi, em liminar (J9).

No trecho a seguir, h uma peculiar representao que valoriza o depoimento da parte, na medida em que este pode ser usado contra o que a parte pediu na inicial. Alm disso, o trecho revela tambm a tenso que existe, em nosso sistema processual, entre a oralidade e a escritura. A oralidade um dos princpios norteadores do processo e vista atualmente pela doutrina como garantia constitucional. No entanto, como concluiu Brbara Lupetti em seu trabalho sobre princpio da oralidade, no mbito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, o contato com as partes pouco valorizado por muitos julgadores, o que dificulta a efetivao da oralidade (LUPPETI, 2007). Ora, se o juiz no usa o contato com as partes para formar seu convencimento, este vai ocorrer apenas com base naquilo que est escrito no processo. Prevalece a escritura, e o princpio da oralidade no observado. A tenso entre oralidade e escritura fica bem demonstrada pela desvalorizao da participao da parte na formao do convencimento do juiz, o que indica que, na representao do julgador, aquilo que a parte pensa ou sente no tem importncia para a formao do convencimento do julgador, ou para a prestao jurisdicional do Estado, a 217

no ser quando o prprio julgador acha que tem. Assim, as emoes das partes, seus sentimentos, no so levados em conta para a soluo do litgio e, muitas vezes, o que estas partes vo buscar no julgamento o reconhecimento do insulto sofrido por ele. Muitos dos julgadores se referem ao termo ser contaminado pelas emoes das partes, o que denota o desprezo a estes sentimentos que, em ltima anlise, so sentimentos humanos. Luiz Roberto Cardoso de Oliveira chama a ateno para a presena inarredvel e relevante das emoes e sentimentos das partes em contextos judiciais, que muitas vezes so tomados como elementos que prejudicam a racionalidade (OLIVEIRA, 2002:31-46). Nas entrevistas que fiz com os juzes, a mesma preocupao aparece e o contato com as emoes das partes representado como um risco racionalidade da deciso. Aparece, ainda, mais uma vez, a preocupao do juiz com a falta de veracidade do depoimento, seja porque testemunha ou parte mentem, seja porque omitem o que sabem, quando o julgador diz que a empresa no vai mandar para depor algum que sabe das coisas.

Eu acho que depoimento pessoal das partes a gente ouve, porque s vezes a gente pega alguma coisa contra o que ela disse na inicial, a at realmente fica contra a parte, isso j aconteceu vrias vezes, mas em geral no o caminho de se julgar uma ao. No uma prova indispensvel. Eu no peo, mas tambm no indefiro. A no ser que seja uma coisa importante ouvir, mas raro. As partes sempre pedem. Por exemplo, depoimento pessoal de responsabilidade civil, eu sempre ouo. Eu acho que tem certas causas que o juiz tem sempre que ouvir, independente do que ele acha. A gente ouve porque a parte vai contar quando ela se acidentou, como foi o acidente. Tem certas coisas que ela at vai contar com certas mincias que s ela sabe, sem a emoo. Responsabilidade civil eu sempre peo o depoimento da autora. Em aes de famlia, tambm sempre bom ouvir a parte, isso a realmente comum. Agora, tem muitos depoimentos de pessoal de empresa que se ningum pedir, eu no vou pedir, porque vem um preposto que no sabe nem o que est fazendo l. A empresa no louca de

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mandar algum que sabe dos fatos, porque ela no quer. Ento toda empresa, em geral, manda pessoas que no sabem nada do que aconteceu. Em geral, eu no peo e quando pedem normalmente pra demorar, por exemplo, depoimento pessoal do representante legal de uma empresa de So Paulo, vai ter que ser em So Paulo. Vai demorar sculos at o processo chegar a So Paulo. O Tribunal de So Paulo no existe, ento sculos. Vai parar a ao. Agora, depoimento pessoal eu acho que o juiz no pode indeferir. uma prova legtima que est na lei. O juiz pode at no pedir de ofcio, agora se a parte pede, seja l que depoimento pessoal for de uma empresa l no Par outro dia eu tive uma no Par e a ao vai ficar l, o depoimento pessoal no Par, sei l como que aquilo volta. Pode voltar daqui a 10 anos, mas a parte pediu e um direito dela. A realmente no cabe ao juiz negar o depoimento pessoal. A gente ouve quem tem que ouvir (J8).

O trecho abaixo demonstra, mais uma vez de forma ntida que no h consenso na representao dos julgadores a respeito de mais um aspecto. Neste caso, o contato com a parte valorizado pelo julgador, que o coloca como elemento imprescindvel para produzir uma deciso 100% adequada. Por outro lado, o depoimento problematiza o contato do julgador com a emoo da parte porque fica clara a representao de que o contato com a emoo contamina a racionalidade da deciso e com isto compromete sua imparcialidade.202

Os meus colegas odeiam isso [ouvir as partes]. Audincia comigo um saco porque demora muito pra terminar. Porque eu deixo as pessoas falarem, elas falam coisas que no tem nada a ver. Mas eu acho que tudo o que a pessoa falar ali tem a ver, porque quando ela fala s vezes ela vai colocar ali alguma coisa que o sentimento dela. Voc vai comear a verificar a atuao da pessoa na frente da outra, as duas partes ali envolvidas e aquilo vai te ajudar a analisar aquele discurso

Cabe registrar que na descrio do tipo ideal racional legal de Max Weber, a impessoalidade e a imparcialidade do funcionrio estatal so requisitos da racionalidade legal do referido modelo. (WEBER, 1964:170-180)

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que est sendo apresentado pra voc. Ento, eu acho esse contato pessoal uma coisa importante. Sem isso nenhuma deciso 100% adequada. Agora outro lance que eu acho que acontece muito que quando voc comea a ouvir, voc se envolve com a emoo da parte. Tem esse outro lado... Isso algo tambm que eu questiono muito. Porque depois que voc tem esse contato, nesse ponto verdade, quando voc tem esse contato, voc comea a ler o que est sendo apresentado pra voc sob outra tica. E isso que acaba, s vezes, dando ao juiz uma conduta decisria que quem vai ler o processo simplesmente no vai conseguir entender a razo que levou o juiz a decidir de uma determinada maneira. J9

Os dados demonstram que o princpio da oralidade, apesar de toda a nfase dada pela doutrina, fica restrito, nas prticas processuais brasileiras, importncia que cada juiz d a ele. No trecho acima exposto, esse contato no aparece bastante valorizado, pois ora o juiz considera que o depoimento pessoal das partes deve ser ouvido, ora diz que no uma prova indispensvel. Diz ainda que no pede, mas tambm no indefere. A partir de pesquisa feita a respeito da atualizao do princpio da oralidade nas nossas prticas judicirias no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Brbara Luppeti concluiu que: O princpio da oralidade poderia ser um instrumento eficaz a proporcionar uma nova forma de administrao dos conflitos pelo Judicirio, legitimada pelo consenso, mas, por enquanto, por mais paradoxal que possa parecer, a oralidade est restrita aos papis impressos nos manuais da dogmtica. (LUPPETI, 2007) Mais uma vez evidente, nos depoimentos acima transcritos, a representao de que o contato com a emoo das partes pe em risco a racionalidade da deciso. O princpio da imediatidade ou imediao entre juiz e partes um pressuposto do princpio da oralidade, segundo a doutrina Ovdio Baptista da Silva. o princpio que exige o contato pessoal e direto entre partes e juiz, sem o qual a observncia do princpio da oralidade fica invivel. Este princpio exige que o juiz que dever julgar a causa, haja assistido a produo de provas, em contato pessoal com as testemunhas, com os peritos e com as prprias partes, a quem deve ouvir, para a recepo de depoimento 220

formal e para simples esclarecimento sobre pontos relevantes de suas divergncias. (SILVA, 1996: 53). Dada a relao entre os princpios da oralidade e da imediao, volta a aparecer a tenso j observada entre oralidade e escritura na representao dos julgadores. Surge, alm e a par dela, a explicitao da tenso entre afastamento e proximidade da parte no processo, que permeia todo o discurso dos julgadores sobre a formao do convencimento. Ora as representaes tendem a valorizar a proximidade e a participao da parte, ora tendem tom-la como dispensvel e at mesmo nociva.

O contato com a parte importante demais. Muitas questes so resolvidas atravs do depoimento pessoal. Tem duas coisas que eu acho que a lei processual fala que as pessoas so cegas. Os juizes, os advogados, os promotores... eu acho que eles confundem muito o que interrogatrio da parte com depoimento pessoal. Diz o art 42203 que o juiz pode interrogar. Ento o juiz vai atrs dos esclarecimentos, enquanto que o depoimento pessoal, propriamente dito, uma prova inquirida por uma parte que tem como finalidade obter da parte contrria a confisso sobre os fatos. So duas coisas totalmente diferentes. Nada impede ao juiz na audincia de ouvir as partes, mesmo que elas no tenham sido chamadas pra isso. Alis, a oitiva das partes no depende nem da formalidade do depoimento pessoal. Ele escuta e muitas vezes aquelas informaes so importantes convencimento. J6 pra composio do livre

O trecho de entrevista transcrito a seguir traz uma rara percepo de um julgador que v a necessidade de dar voz ao jurisdicionado para que ele relate a sua histria, j que muitas vezes o que ele procura, ao apelar para o Judicirio, mais do que ganhos monetrios, o reconhecimento, por parte do Estado, de que ele sofreu um insulto. Luiz Roberto Cardoso de Oliveira demonstra em estudo comparado dos sistemas jurdicos americano e canadense que no so poucas as vezes que os cidados, naqueles pases, procuram as vias judicirias para ver reconhecidos e reparados insultos que
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CDIGO DE PROCESSO PENAL ART. 42 O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

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sofreram que no so passveis, naqueles sistemas, de serem indenizados monetariamente. So situaes nas quais as questes pecunirias so secundrias, uma vez que, segundo o autor, em muitos casos, as partes gastam mais por estarem em juzo do que vo receber de indenizao. (OLIVEIRA, 2002) Este importante aspecto aparece no depoimento que se segue e deixa claro que alguns julgadores tm a conscincia de que a parte, em juzo, quer demonstrar sua indignao com o que aconteceu, alm de buscar a reparao material do dano. No entanto, a meu ver, no trecho abaixo transcrito, a demonstrao da indignao da parte no valorizada, uma vez que no ajuda ao juiz a fazer justia.

Eu tive um caso recente, j na vara civil. Uma pessoa comprou uns mveis. Ela casou em dezembro, no teve dinheiro pra fazer festa de casamento, e resolveu reunir a minha famlia no Natal pra fazer uma ceia. A a me dela deu a ela um carto de crdito adicional, com o qual ela comprou um conjunto de mesa de 6 cadeiras, baratinho, ela pagava R$50,00 por ms. S que entregaram a mesa com as cadeiras sem assento e sem base, ou seja, a moblia estava totalmente destruda. E ela insistindo com a loja que ela tinha que fazer a ceia,. A loja no trocou a mercadoria e no teve ceia. A passou pro reveillon, a do reveillon no teve porque no consertaram nada. No dia 06 de janeiro, primeiro dia do Judicirio aberto ,ela foi pro Judicirio. S que ela entrou com a ao no Juizado e o juiz, que leigo no juizado, disse pra ela: Minha senhora, a senhora est pensando o que? A senhora est querendo algum tipo de indenizao? A senhora est usando os mveis desde janeiro. E ela querendo explicar pro cara [o juiz leigo] que no estava. A o conciliador, no era o juiz leigo, era o conciliador, falou assim: Como a senhora no est usando? Ela foi e explicou tudo o que tinha acontecido, pro conciliador, que fez de tudo pra fazer um acordo com a outra parte, mas o acordo no rolou. A ele falou assim pra ela: Ah, no teve acordo, ento o prximo caso vai ser o seguinte: eu vou submeter esse processo pro juiz leigo, pro juiz leigo julgar. Resultado: o juiz leigo teve o mesmo entendimento que o outro tinha tido, sem ouvi-la. Qual foi a sentena? Que ela no tinha direito a nada porque ela estava usando os mveis,

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mas ela no estava usando. Ento, ela contratou outro advogado, tiraram os mveis e ela teve que continuar pagando as contas , ou seja, ela no tinha mvel, continuava com a dvida e no tinha condies de continuar pagando. J era outubro do ano seguinte., quando ela entrou com uma ao na Vara Cvel, j orientada por um advogado. Semana passada foi a audincia dela. A mulher chorava compulsivamente durante a audincia e eu perguntava a ela por que ela estava chorando e se era por causa da loja. Ela falou que no. Eu estou chorando porque o outro juiz decidiu sem me ouvir. Como que ele fez isso comigo? Ento eu percebi que a dor dela no era mais por causa dos mveis. A dor dela foi que o outro juiz tinha decidido sem ouvi-la. E como que ele podia decidir sem ouvi-la,

dizendo uma coisa totalmente diferente daquilo que foi a realidade dela J9

No prximo trecho de entrevista, alm da tenso j apontada entre afastamento e proximidade da parte, surge a representao da audincia, e conseqentemente, do processo, como propriedade do juiz. Mais uma vez, a expresso de emoo da parte parece valorada negativamente, pois que representada como comprometedora da imparcialidade do juiz. curioso notar que o pronome possessivo usado antes da palavra audincia denota que esta, assim como o processo de forma geral, vista como domnio do juiz, uma vez que est a servio da formao do seu convencimento. Desta forma, o jurisdicionado, titular do direito de ao por determinao constitucional, ocupa um papel coadjuvante e secundrio no processo. Mais uma vez, ainda, o contato com a emoo da parte aparece como comprometedor da racionalidade da deciso.
Uma coisa extremamente contraproducente quando conflito de famlia. Ouvir a parte s serve pra fazer uma baguna na tua audincia. Alis, que os juizes de famlia sejam abenoados eternamente. Porque terrvel. a hora que o juiz tem aquela dificuldade de exercer, ou tem que exercer o poder de polcia. Porque se ele no for seguro na atuao, extremamente perigoso, porque as partes comeam a prestar informaes de sentimento e no de razo e atrapalham o andamento do processo. Ento, esse contato com a parte importante na formao do convencimento. At pra prpria composio importante. J6

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Aparece novamente o dissenso existente no campo jurdico brasileiro a respeito do valor do contato com a parte. Alguns juzes, como ficou ntido no depoimento de J9 anteriormente transcrito, valoriza o contato com a parte dizendo-o indispensvel; entretanto J6 diz que audincia em direito de famlia faz da audincia uma baguna. Mais uma vez fica ntido o dissenso no campo a respeito do assunto: nos prximos trechos, as representaes dos juzes, muitas vezes desvalorizam o contato com a parte, especialmente quando o processo trata de matria civil. O argumento justificador o de que raramente este contato decisivo para a formao do convencimento do juiz. Por outro lado, em alguns depoimentos bastante clara, nos prximos trechos transcritos, a representao positiva da participao da parte no processo. No entanto, ela aparece como instrumento de convencimento do juiz e no como integrante de uma tentativa de composio do conflito que est sendo administrado. Assim, mesmo nos discursos que valorizam o contato com a parte, fica ntida a concepo de processo como instrumento do juiz e no como um direito da parte.
Em alguns casos o contato com as partes importante sim, em outros... depende realmente, mas no a regra. O contato com a parte ser importante pro convencimento exceo. Porque a maioria dos casos aqui, ao contrrio, por exemplo, do criminal dispensa, a meu ver o contato com a parte. No criminal o contato com a parte fundamental porque voc vai analisar os fatos. Voc analisa muito pouco o direito. Voc vai ouvir se a pessoa cometeu o crime ou no, como foi, qual a histria. Isso tudo depende de prova ftica, sem dvida. Mas civil no. A pessoa entra querendo reduzir juros do banco. Eu no preciso ver a parte pra isso, eu preciso ver os contratos, eu preciso ver o extrato dele, eu preciso ver o que aconteceu e a, sim, eu vou analisar uma questo da constituio legal, o que vale e o que no vale. Nesse caso especial tem uma discusso muito grande sobre anatocismo204, se ainda valem aquelas questes antigas ou no. Essa uma discusso ainda grande no Tribunal. J6

Segundo o Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, anatocismo substantivo masculino que se refere capitalizao dos juros de uma importncia emprestada.

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Eu no preciso ver a parte. Existem muitas questes cveis que, para decidir, eu no preciso ver a parte. Agora, por exemplo, famlia. Eu acho que famlia voc j tem que ter contato com a parte. Depende muito da causa. Acho que a matria cvel a que menos exige contato com a parte. Menos ainda a Fazenda. Fazenda Pblica, em geral, reviso de INSS, mandado de segurana porque desobedeceu lei, em geral muito raro numa vara de Fazenda voc precisar ver parte. Muito raro. Vara cvel seria a segunda nessa escala. J7

No relato que o julgador faz de sua prpria atuao ele aparece como uma espcie de rbitro. A peculiaridade da situao a de que se o acordo no sair, haver julgamento. O julgamento funciona, assim, como um elemento incentivador do acordo. Em outras palavras, podemos afirmar que o acordo sai sob a ameaa do processo. O que se percebe uma atuao semelhante a que tem o delegado em determinadas ocasies descritas por Kant de Lima, nas quais ele funciona com um papel de rbitro entre as partes. (KANT DE LIMA, 1995:101) As arbitragens feitas pela polcia da cidade do Rio de Janeiro ocorrem geralmente a pedido de uma das partes interessadas ou de ambas. A atuao comea quando uma autoridade policial solicitada a tomar providncias porque algum se julga lesado em seus direitos. Os conflitos de interesses prendem-se a assuntos que tanto podem ser de natureza criminal como da que a legislao brasileira classifica como no criminal (civil). A autoridade policial convoca as partes interessadas a comparecer delegacia e procede audincia das mesmas. (KANT DE LIMA, 1995:101) Esses procedimentos as audincias policiais tm o mesmo nome usado nos inquritos judiciais civis (audincias de instruo e julgamento) e terminam geralmente com um acordo entre as partes. Um dos principais argumentos usados pelo delegado para convencer as partes a chegarem ao acordo a ameaa de serem envolvidos em um inqurito policial. (KANT DE LIMA, 1995:102)

Muitas

vezes

costumo

distribuir

bombons

na

audincia. Serve pra celebrar o acordo ou pra quebrar o gelo. Procuro esperar para ver se o acordo sai. Eles sabem que se no sair eu vou bater o martelo. s vezes o sujeito est exaltado. s

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vezes voc senta na cadeira e deixa os dois baterem boca at... S no podem sair no tapa. Mas eu deixo falar, falar, falar... E fico s observando. Nessa observao vou memorizando alguns pontos e depois vou discutir aqueles pontos. Isso faz parte do livre convencimento. Vamos supor que no se faa o acordo e tenha que julgar depois, aquilo tudo est na minha memria. Posso, sem me desviar da prova, ter uma opinio a respeito dos dois envolvidos. Facilita. o livre convencimento. J4

A preocupao demonstrada pelo julgador de quebrar o gelo e ganhar a confiana das partes como estratgia de descobrir a verdade para poder realizar um eventual julgamento, remete ao Manual do Inquisidor, mais especificamente para o oitavo truque recomendado ao inquisidor: O herege continua negando? O inquisidor falar com ele delicadamente, tratando-o com benevolncia ao comer e ao beber. Colocar junto com o herege alguns fiis ntegros, que, frequentemente conversaro com ele sobre vrios assuntos. Estes fiis iro convenc-lo a abrir-se com eles, a contarlhes tudo em confiana; daro conselhos para ele confessar a verdade e faro promessas de que o inquisidor lhe perdoar, e que eles que sero os seus advogados diante do juiz. No final, se for necessrio, o prprio inquisidor ir com estes fiis at a presena do herege e ele mesmo far a promessa de perdoar-lhe e lhe perdoar, efetivamente, pois tudo o que se fizer para a converso de hereges, perdo; e as penitncias so perdo e remdios. E, se o ru pedir perdo e confessar, deve-se responder que faro por ele ainda mais do que pede. A coisa se passar da seguinte maneira: com palavras vagas e generosas, de modo a obter a confisso completa e a converso do herege, a quem faro, ento, a gentileza de ministrar o sacramento da penitncia. (EYMERICH, 1993: 124) O depoimento de um juiz entrevistado que transcrevo abaixo, mais uma vez evidencia o carter inquisitorial do processo civil, pois tambm traz representaes sobre a importncia do contato com a parte e sobre a importncia do contato do juiz com a prpria emoo, via contato com a parte, para a formao do convencimento. importante frisar que neste caso, o contato com a emoo da parte visto como um ponto favorvel que vai contribuir para uma deciso acertada, sugerindo, inclusive, que o que est nos autos, simbolicamente seria frio, insuficiente para sua aproximao de uma verdade emprica. Ao mesmo tempo, est sugerindo que as 226

emoes expressas pela parte lhes so teis na formao de seu convencimento. Logo, de algum modo, elas o contaminam. Diferentemente de outro julgador, que identifica perigo no contato com as partes, uma vez que as emoes delas podem contaminar a racionalidade da deciso, J9 avalia de maneira contrria, representando que a aproximao com as partes contribui da formao de seu convencimento. No entanto, o depoimento de J9 que se segue no reproduz ponto de vista que seja admitido predominantemente no campo. Assim sendo, o prprio entrevistado diz estar fazendo o depoimento envergonhado. Fica claro ainda, que a representao que est no papel a representao que o advogado faz da histria da parte que ele representa. O juiz no percebe que aquilo que ele l no papel uma representao da representao, pois o que ele l no papel a representao dos fatos transpostos para o direito pelo advogado.

E a, uma coisa muito engraada... O mtodo chega a ser at meio emprico. Fico at que meio com vergonha de falar isso... Tudo aquilo que a pessoa demonstra ali na hora, todas aquelas emoes que a pessoa demonstra, o comentrio que ela faz com a outra parte ali na hora, aquilo tudo acaba te influenciando no julgamento. E aquela influncia que eu trago da viso da parte, por isso que eu, pelo menos, tento sempre julgar vendo as partes ali na frente. Sempre eu tento fazer isso. Porque com isso que eu vou verificar aquele papel [petio]. Eu tenho essa viso, o papel [petio] suporta tudo aquilo que voc escreve nele... P, eu tenho esse documento aqui. Voc l aquele documento, levado por aquele discurso da parte e voc acredita naquilo que a parte est dizendo. Voc l o discurso, voc l a verso da pessoa, voc l o documento que ela juntou. A voc olha aquilo e voc v: essa parte realmente... Ela tem razo. O meu convencimento esse. S que quando voc est diante do caso concreto, das pessoas ali, voc comea a colher dados que acabam fazendo com que voc verifique que aquela noo, aquele seu convencimento anterior no era o convencimento verdadeiro, porque aquele convencimento foi totalmente abalado por aquele momento, [ momento de contato com a parte ] por aquela visualizao daquele grupo interagindo e essa interao das pessoas que faz com que a gente, com que

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eu, pelo menos, consiga extrair dali uma idia daquilo que eu devo usar para chegar a uma determinada deciso. J9

interessante notar que a imparcialidade do juiz no aparece ameaada, na representao deles prprios, pela iniciativa probatria que lhes permitida no processo. Todavia, o contato com as testemunhas e com as vtimas lhes parece sempre ameaador imparcialidade. No trecho abaixo transcrito, ntida a preocupao com a imparcialidade das testemunhas e da vtima, como se estas tivessem o dever de ser imparciais. Ora, o dever de imparcialidade do juiz e no da parte, nem da testemunha. O discurso tambm revela a preocupao de saber qual o interesse da testemunha. O julgador no aventa a possibilidade de a testemunha estar depondo para colaborar com a justia e, com isto, cumprir seu dever cvico. Mais uma vez ntida a preocupao com a mentira, que se justifica tendo em vista que o propsito maior do julgador no processo chegar verdade dos fatos para assim poder fazer justia.

Eu trabalho com a elaborao da prova. Agora, como eu valoro a prova? Um pouco de objetividade, sim, sempre, mas muito de instinto. De ir l, observar a testemunha, observar os termos ou palavras, por exemplo, que o perito utilizou para construir o laudo dele. Se as respostas foram objetivas o suficiente, ou se elas foram evasivas. Se elas foram de alguma forma tendenciosas, isso muitas vezes acontece, no s no depoimento da testemunha, no depoimento oral, mas tambm nos autos periciais, isso acontece tambm. Ento eu procuro atravs da minha experincia prtica de vida e de formao de convencimento, que o que a gente est conversando agora, entender como que o comportamento dessa pessoa se d em relao ao quadro que ela est depondo, sobre o que ela est depondo. Porque ela est depondo daquele jeito? Toda testemunha tem um interesse. Eu procuro verificar qual o interesse da testemunha naquela situao ali. Todos eles tm. No h testemunha que seja absolutamente imparcial. Deveria ser. No qualquer testemunha que imparcial. Voc vai ouvir uma vtima, que no chega a ser testemunha. O

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depoimento da vtima uma coisa, da testemunha outra. A vtima tendenciosa. Ela persegue a condenao. Mesmo que o reconhecimento dela no seja seguro, ela fora uma barra pra reconhecer. Pra trazer satisfeita aquela pretenso que do Estado, mas que ela acha que dela. A testemunha a mesma coisa. Muitas vezes a testemunha vem ao juzo e diz: Eu sou testemunha de fulano, ou de sicrano. No . A testemunha testemunha do juzo, do fato (grifo meu). E essa a primeira barreira que ns temos que vencer, de incio quando ela te d o depoimento pessoal e a prova testemunhal. J a primeira barreira, saber como essa testemunha est se colocando diante de um quadro, de fato. Voc entende o que eu estou falando? J7

O trecho a seguir apresentado demonstra que o juiz entrevistado, como J9, representa como positivo o contato com a parte, uma vez que ele valoriza sua observao pessoal para discernir se a parte est ou no est dizendo a verdade. Mais uma vez fica evidente a importncia que a mentira tem na construo da verdade processual, uma vez que a finalidade do processo esclarecer a verdade. O ordenamento jurdico brasileiro s pune a testemunha mentirosa, tendo em vista que h previso do tipo penal do falso testemunho. Todavia, se a parte mentir no seu depoimento no h qualquer conseqncia, o que quer dizer que o direito brasileiro admite como lcita a mentira da parte. A justificativa para tal permisso dada pelos operadores do campo de que ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Ento o contato pessoal fundamental? Imprescindvel, pra mim. At porque voc faz uma leitura do corpo. Alis, um livro que eu sempre recomendo a todo profissional que atua na rea, so dois que eu j li e gosto. Um O corpo fala e o outro Decifrar pessoas. lgico que eu no sou profissional dessa rea de psicologia e de psiquiatria, mas pra mim importante isso, esse tipo de leitura. Eu acho que se o juiz tivesse que ler mais sobre psicologia, sobre sociologia e sobre antropologia pra entender o comportamento da vtima em razo da sua origem social, antropolgica, racial, isso seria extremamente importante pra

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formao da convico. Ento, o comportamento, a postura da testemunha, a leitura do corpo dela, do gesto dela, do olhar dela, estes so elementos fundamentais. Voc sabe que uma pessoa est mentindo quando ela no consegue fixar os olhos na sua direo, pisca muito, coa a testa, encurva o trax pra frente. J7

Outra representao, ntida no depoimento a seguir, que bastante comum entre os juzes, a de que o contato com a parte fundamental para a formao do convencimento em algumas matrias, em outras no. Assim, em matria criminal ou de famlia, os julgadores tendem a valorizar mais o contato com as partes do que em matria civil. Esta representao evidencia, ainda mais, o carter inquisitorial do processo civil, uma vez que dele a parte praticamente expelida e sua participao completamente desvalorizada.

Mas enfim... O contato com as partes importante pro convencimento? Se houver necessidade... H casos que tem necessidade pela peculiaridade. Em assuntos de famlia, no tem como resolver sem o contato com as partes. Eu quero ouvi-las, olhar olho no olho... Eu preciso saber quem o pai, quem a me. s vezes tudo de ruim vem do pai; mas s vezes tudo de ruim vem da me. s vezes o problema parece que com o pai e com a me. Outras vezes, o problema est nas crianas. Ento um negcio complicado. J11 No crime sim, o contato com a pessoa importante. Mas no precisa ser um contato fsico, no. Eu acho assim, no caso de estupro, por exemplo, o contato fsico pode ser importante. Voc precisa ver de perto a pessoa. um crime com poucas provas, porque ningum faz um estupro na Praa da Paz ao meio-dia, cheio de gente olhando. A escassez de provas uma caracterstica desse tipo de crime. A palavra da vtima fundamental. Ento voc olhar pra vtima e ouvir o que ela est falando... Porque tem muita gente que... E a voc vai investigar e no bem isso. No foi bem isso que aconteceu. Ta cheio de casos a. Ento talvez seja importante, nesse

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sentido. Mas h crimes que no necessariamente. No caso do sistema financeiro, eu no acredito que esse contato resolva muito. Esse meu ponto de vista. J11

O trecho abaixo transcrito faz referncia s regras de experincia que o juiz pode usar para julgar de maneira subsidiria. Ao comentar este assunto, o julgador explicita uma representao da possibilidade de algum despregar-se de sua experincia para poder julgar com iseno. O trecho faz meno ainda ao acesso a um saber revelado, quando se refere ao caboclo do candombl, o que indica que o juiz ocupa uma posio transcendente ou, como est atribudo no trecho, uma funo metafsica.
Ento eu acho que essa questo de deixar o juiz julgar com regras de experincia205 tem esse ponto que complicado. Agora eu fico pensando assim, o juiz no vive numa bolha. Ele tem uma histria, ele tem um passado e aquele passado vai influenciar ele na hora do julgamento. Tem gente que diz que isso um absurdo, que na hora de julgar como se o juiz fizesse a incorporao de um caboclo. J9 Aonde que essas pessoas legitimam as suas decises, sem esse discurso da lei?. A metafsico. J9 O que voc acha, o juiz sendo o cavalo, quem que ele incorpora? Qual o santo que incorporado? Eu no sei. Eu j me perguntei isso. Eu pouco falo e muito observo. Ento eu j percebi que muitas vezes o esprito incorporado o legislador. A sensao do cara que ele no quer saber do real. Ai que eu digo que voc acaba sendo um computador. Porque voc vai olhar, isso eu encaro como uma frmula matemtica. Isso est em qual artigo? Est no tal. Ento o fato esse e o artigo esse. Eu acho que as vezes quando a pessoa desincorpora do seu eu, deve ser uma coisa assim pro cara decidir. De onde que ele vai tirar fundamentao? J9

CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 335 Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

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V.3 DECISO SOLITRIA, A SUBJETIVIDADE DO JUIZ E O DISCENSO NAS DECISES.

A questo da subjetividade foi introduzida nas Cincias Sociais no sculo XIX e continua sendo discutida at hoje. Desde Hurssell (1986), Max Weber (1974), Alfred Schtz (1993) entre outros. Contemporaneamente, Bourdieu (1990), Goffman (1983) e Foucault (2004), por exemplo, exploram a questo do componente da subjetividade nas aes humanas. Nessa tradio, no h aes propriamente neutras, pois, em todas elas, aparece presente o componente subjetivo dos atores sociais. Exemplo disso pode ser metaforicamente apropriado, na representao que atores diferentes fazem da mesma pea teatral escrita por um determinado autor. Por mais que o texto seja o mesmo, a interpretao dos atores acaba por dar a cada personagem caractersticas peculiares de sua pessoa. Este trabalho demonstra que ainda que os juzes tenham um domnio institucionalizado do saber relativo s suas tomadas de decises, denominado por eles de saber tcnico, suas decises so, sem dvida, marcadas por caractersticas pessoais. Este trabalho evidencia que as representaes dos julgadores no campo do direito brasileiro, variam bastante e as entrevistas explicitam que eles esto pessoalmente reproduzindo a maneira como tomam suas decises. De seus depoimentos depreende-se que a importncia hierarquicamente privilegiada dos julgadores incentiva aspectos do desabrochar de interioridades pessoais especficas, uma vez que a divergncia de interpretaes legais e doutrinrias freqente, no lhes deixa oportunidade outra que no seja a de construir um discurso prprio sobre as suas decises. Neste contexto, a deciso do juiz solitria, uma vez que a busca da verdade real os leva a mergulhar nos autos para encontr-la. Entretanto, como tal verdade inalcanvel para qualquer ser humano mortal, so eles aparelhados pela crena no princpio do livre convencimento e na iniciativa probatria do juiz, ambos os institutos explcitos tanto no discurso legal como no discurso doutrinrio. Entretanto, tais explicitaes no lhes fornece um entendimento suficiente para justificar suas prprias decises, o que ensejam as expresses pessoais de suas representaes sobre os julgamentos que fazem.

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Normalmente, o juiz se v sozinho diante do que consta nos autos206. Para uns basta o que consta no processo, para outros a grande maioria necessrio amadurecer o seu convencimento com a produo de provas do juzo. O contato com as partes, para os julgadores que o valorizam, serve, como j vimos, para a formao do seu convencimento. Porm, sua deciso sempre solitria, o que se depreende de vrias entrevistas em que afirmam ser a deciso atividade indelegvel e incompartilhvel, ou seja, da exclusiva competncia deles. A valorizao das representaes que fazem sobre seus atos de decidir, se por um lado os deixa em uma posio solitria, por outro reafirma a supremacia de seu poder no campo. Cumpre frisar que a subjetividade no se confunde com a parcialidade com falta de neutralidade. Chama ateno a representao que particulariza a formao do convencimento do juiz e a idia de que a tomada de deciso tem que ser solitria, uma vez que cabe ao juiz e somente ao juiz decidir. Em muitos casos, notei que a palavra contgio ou contaminao apareciam nas justificativas dos julgadores, para esta necessidade de solido no momento de decidir. Assim, a idia a de que o juiz tem que decidir sozinho cada caso, pois a opinio de outra pessoa a quem o julgador eventualmente recorra para discutir o caso e a deciso a ser tomada contaminar esta deciso. Para demonstrar a explicitao da subjetividade da tomada de decises, pontuo, no trecho abaixo transcrito, uma contradio que me chamou a ateno. Se por um lado J9 diz que o princpio do livre convencimento no to livre assim como sugere o julgador, dado o princpio da legalidade, est adstrito aos ditames da lei, por outro ele afirma que o juiz pode se convencer sabe-se l porque com base numa nica prova de todas as que foram apresentadas, o que sugere a deciso como uma escolha subjetiva do julgador e no como o resultado de um raciocnio lgico dedutivo.

Eu acho assim, esse princpio tem que ser muito bem entendido, porque as pessoas pensam - isso uma coisa do leigo - que o juiz pode decidir da cabea dele, totalmente da cabea dele. Assim, do nada. Ele pode inclusive ser contrrio quilo que apresentado a ele.[provas] Na verdade, eu nunca vi

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Os juzes cujos depoimentos foram transcritos nesse tese so todos juzes monocrticos, juzes de 1. instncia, por isto este captulo trata da deciso solitria. Assim, esta pesquisa no tratou das decises dos rgos colegiados dos tribunais, tema que merece aprofundamento. No entanto, deve ficar claro que o livre convencimento tambm vigora em instncias superiores de julgamento, no campo jurdico brasileiro.

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qualquer juiz fazer isto, s no Tribunal do Jri. No Tribunal do Jri voc v que o cara matou mesmo, mas o jurado tem que ver a novela das oito e o defensor diz pra ele assim: Se voc colocar no no primeiro voc vai embora mais cedo. Ele no quer nem saber o que no. Ele coloca no e, apesar de tudo, o cara absolvido por causa disso. Ento, esse livre convencimento no um livre convencimento totalmente livre. um

convencimento que tem um certo parmetro. O parmetro aquele campo que o juiz tem na sua frente. Aquilo que a parte produz, aquilo que voc [juiz] pede pra ser produzido, aquilo que voc [juiz] v. Ento, eu acho que esse livre

convencimento relativo, no to amplo como as pessoas pensam que na verdade tem essa liberdade. No . Agora, claro que em cima daquilo que apresentado voc tem um livre convencimento. Porque voc tem... sei l. Cada um apresenta, a parte autora apresenta 10 provas, mas a parte r apresenta uma e em cima daquela prova que voc acaba decidindo. Ento eu acho que se existe esse livre convencimento que as pessoas dizem, eu acho que o grande problema do leigo com esse livre convencimento, que eu acho, ... Porque, na verdade ele pensa assim: Poxa, eu apresentei 10 provas pro juiz l, meu processo est totalmente instrudo e eu no ganhei porque o juiz foi acreditar na nica prova que o outro trouxe. Ento, eu acho que esse o grande problema do leigo, porque no fundo ele acha que est sempre sendo lesado. S que a gente sabe, isso uma coisa minha, uma coisa ntima, [o convencimento] eu sei, que na verdade isso acontece. Porque s vezes a parte apresenta 10 provas e o juiz, sabe-se l porque, j que nem sempre a gente consegue entender isso,[o processo decisrio] acaba escolhendo, fundamentando exclusivamente naquela prova, nica prova produzida pra aquela outra parte. J9

Vrios juzes afirmam, ainda que, muitos fatores externos ao processo influenciam na formao do seu convencimento num determinado processo. So fatores de vrias naturezas, aos quais o juiz no est imune, na representao de muitos. O entanto, a influncia de fatores externos ao processo no convencimento do juiz 234

admitida por muitos, mas apresentada como um fator inevitvel e negativo. No trecho de entrevista que se segue, o julgador relata um caso longo, mas extremamente importante, no qual fatores externos ao processo influenciam e chegam a determinar a deciso.

De matria criminal eu no gosto. Acho tudo muito repetitivo. No h resultado, no exerccio da jurisdio criminal, que me agrade. Quando eu estava lidando com matria criminal nas varas do interior, eu achava que a legislao criminal era muito pesada para a realidade da roa. As punies e o sistema penitencirio so muito pesados para quem comete crime no interior. No interior, muito comum existir um tipo de furtador que tem o apelido de tralha no jargo policial e forense locais. O tralha o carinha que furta tudo. Ele no rouba, jamais usa a violncia. Ele s furta. Furta roupas do varal, furta eletrodomsticos, furta bicicleta, furta o que aparecer pela frente. As cidades so pequenas, todo mundo se conhece e ele sabe quando no h ningum em casa e passa a mo no que estiver pela frente. O que interessante tambm que ele tem identidade e fama na cidade e vira uma espcie de bode expiatrio. Tudo o que acontece fica por conta do tralha, mesmo que no tenha sido ele. Trabalhei em Santa Maria Madalena e em Sumidouro. Sempre h um tralha. Todo ms tem sentena de tralha. So clientes assduos. O que acontece sempre a mesma coisa. Estes caras nunca tm um nico processo por furto, pois so reincidentes contumazes. Na primeira condenao por furto, ele vai ter direito aos benefcios da lei 9099; no 2, se o juiz forar a barra, ainda consegue enquadrar na 9099, mas depois do 3 tem que mandar o cara para o sistema penitencirio. A ele vai cumprir pena de 3 (trs) ou 4 (quatro) anos, no faz jus a sursis por ser reincidente. Antigamente, antes do programa da Delegacia Legal do Garotinho, ele cumpria a pena na delegacia local, do interior, e depois voltava para a rua e comeava tudo de novo, mas o poder ofensivo no crescia. Garotinho, com o programa da delegacia legal, acabou com a carceragem nas delegacias do interior, mas

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tambm no fez as Casas de Custdia que estavam previstas para estes casos de crimes de baixo potencial ofensivo. O resultado que agora o sujeito tem que vir para o presdio aqui no Rio de Janeiro. Vou traar o perfil do tralha. Na maior parte das vezes so analfabetos ou semi-analfabetos; nunca saram da cidade onde nasceram; so caipiras; tm muito medo da violncia do Rio de Janeiro. Com este novo sistema, este cara, uma vez condenado, vem para o presdio de gua Santa e, ao entrar, a primeira coisa que acontece com ele que ele tem que escolher uma faco para se afiliar. Ele, com muito medo, escolhe qualquer coisa. Passado o tempo de cumprimento de pena, que de dois anos mais ou menos, ele tem que voltar. Quando sai da penitenciria, sai junto com outro que barra pesada, a combinam de ir para o interior e ele leva o barra pesada para sua cidade. Chegando l, entra no bar da cidade, ponto de reunio e de divulgao de informaes e anuncia que do Comando Vermelho. No demorou meia hora para a cidade estar toda fechada. O comrcio todo fechado e as pessoas recolhidas nas suas casas, porque o Comando Vermelho estava na cidade. Nesta ocasio, o Prefeito ligou para a juza, que era eu, para que eu resolvesse o problema, porque ningum tinha coragem de fazer nada contra o Comando Vermelho. A eu me reuni com a delegada e com o promotor para resolver o problema. A soluo foi a seguinte: a Delegada registrou a ocorrncia de ameaa e o promotor pediu a priso preventiva por haver perigo ordem pblica. E este cara, vai se fazer o qu? priso perptua para ele? O jeito pegar um dos

processos e condenar de novo. Evidentemente, uma situao como esta vai acabar com o livre convencimento porque agora o juiz tem que resolver o problema da cidade. O jeito, buscar nos outros processos uma forma de condenar. E o meu livre convencimento? Foi para o espao! E no difcil condenar porque o tralha leva a culpa de tudo na cidade mesmo que no tenha nada com um determinado fato. Ele funciona como uma espcie de bode expiatrio. Antes eu achava que o sistema penitencirio poderia resolver alguma coisa, hoje tenho certeza

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que para estes casos completamente ineficaz e pesado demais. J4

Por outro lado, um dos julgadores mencionou que houve, h algum tempo, no tribunal, estudos a respeito de um projeto que seria adotar o princpio da identidade fsica do juiz s avessas, de tal forma que aquele que instrusse o processo no fosse competente para o julgamento. A idia que orienta esta tese, segundo o juiz entrevistado, a de que o contato com a parte pode contaminar o julgamento do magistrado, ou ainda, exercer influncia sobre seu convencimento, comprometendo a sua imparcialidade. Assim, mais uma vez, aparece o contato com a parte como um fator negativo que pode comprometer a imparcialidade do juiz. Cumpre, pois, chamar a ateno, aqui, para uma tenso existente entre a imparcialidade do juiz e influncia que a parte pode exercer sobre o seu convencimento que aponta para uma outra tenso entre uma concepo de verdade jurdica construda consensualmente com a participao das partes, prpria dos sistemas acusatrios de processo uma concepo de verdade jurdica ditada pelo juiz, prpria dos sistemas inquisitoriais. Fica tambm demonstrado que existe uma tenso clara na representao dos juzes entre uma construo de verdade oral, caracterstica dos sistemas acusatrios e uma construo de verdade escrita, caracterstica dos sistemas inquisitoriais, em nosso sistema jurdico. Nota-se, mais uma vez, que a influncia da parte representada como uma m influncia. ntida tambm a relao que o contato com as partes tem com o comprometimento da imparcialidade do juiz.

Eu, particularmente, tenho dois questionamentos ntimos. Primeiro, o projeto que foi discutido h um tempo atrs de desvincular isso. O juiz que estivesse diante das pessoas no poderia julgar. Foi at na poca que eu estava no mestrado da UGF. Muitos professores achavam que isso era a soluo para todas as problemticas dessa questo da deciso judicial, principalmente nessa rea do direito civil. Eu tenho certa reserva em relao a isso porque o papel aceita qualquer coisa. Aquilo que colocado por uma pessoa que no interagiu com a outra, como que a pessoa vai decidir com base num papel... o inverso oposto radical do princpio da identidade fsica do juiz. Eles queriam acabar com essa identidade fsica sobre o

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argumento de que o juiz que tinha presidido a instruo acaba sofrendo certa influncia do contato com a parte. Mas se no vier da parte, vai vir de onde? A que est. Eles achavam que a imparcialidade estaria vinculada a esse no contato. Se a pessoa no tivesse o contato no estaria contaminada por uma possvel parcialidade. Porque, por exemplo: o juiz se estressa com a parte. A parte desrespeitosa. Ento talvez, em virtude disso, ele tivesse uma tendncia a julgar desfavoravelmente aquela pessoa em decorrncia desse contado. S que eu acho que isso uma iluso. Porque, o que vai acontecer? Essa a minha viso, se voc desvincula a pessoa que vai julgar do contato com a parte, o poder de convencimento dessa pessoa est

extremamente enfraquecido. Porque ele s vai estar diante de um papel e a o que vai prevalecer o discurso. Aquele que tiver o melhor discurso, a parte que teve condio de contratar um advogado com o melhor discurso, a que vai prevalecer. Porque voc no vai verificar se aquele discurso que est sendo apresentado um discurso que realmente tem uma base verdadeira. J9

Eu tenho colegas que dizem: Ah, no. Pra que audincia? Vamos julgar tudo antecipado porque se tem meios de julgar antecipado pra que eu vou marcar data na minha agenda. Colocar audincia pra caramba na minha agenda, ficar com a minha agenda entupida simplesmente pra ter um contato com a parte?... S que sem esse contato com a parte voc no chega a nenhum tipo de concluso real daquilo que est acontecendo. E eu acho que a pior coisa que a pessoa pode ter ela ter um problema e chegar ao Judicirio, onde ela esperava que fosse a soluo do problema dela, e ela se sentir injustiada. Aquilo uma dor pra ela que muito pior do que a dor que ela est sofrendo. um insulto. J9

Continuando a mesma fala, o julgador aponta o dilema entre a oralidade e a escritura presente na construo de verdade jurdica no sistema brasileiro, alm de deixar evidente a tenso existente entre a proximidade entre o juiz e as partes e a 238

imparcialidade do juiz. Na representao deste julgador aparece o seguinte dilema: de um lado, a frieza do papel que no leva formao do convencimento prxima da realidade e submete o convencimento do julgador retrica do advogado; de outro lado, a observncia do princpio da oralidade expe o juiz influncia da emoo das partes o que pode comprometer a imparcialidade do julgador mas, faz o juiz chegar mais perto da verdade dos fatos, ainda que esta aproximao dificulte a fundamentao da deciso.

O outro ponto que eu acho muito estranho e muito difcil pro juiz o seguinte: a parte chega, ela apresenta as provas, voc v e l o papel, o papel te d uma orientao. Voc chega uma concluso. Poxa, eu vou fazer essa audincia, isso aqui simples. Pelo que est me apresentando, a minha deciso vai ser num determinado sentido. E quando voc chega diante das pessoas pra ouvir o que ela tem a dizer voc acaba chegando a concluso de que aquilo que voc viu no papel no era aquilo que voc v na realidade, ali diante das pessoas. E depois disso tudo que voc vai ter que decidir em relao aquilo que est ali no processo. J9

Brbara Lupetti conclui seu trabalho sobre princpio da oralidade nos tribunais brasileiros que: importante tambm explicitar as representaes que informam e fazem atuar o princpio nas prticas judicirias brasileiras. As distintas verdades produzidas nas instncias processuais, entremeadas entre escritura e oralidade, fazem com que o sistema perca legitimidade perante a sociedade e, ademais, o alto grau de subjetividade expressado na legislao e nas prticas judicirias permite que situaes idnticas tenham representaes e solues distintas, dependendo da pessoa que pleiteia; do Juiz que aplica a norma; e da fase em que se encontra o processo. (LUPPETI, 2007) No trecho seguinte, o julgador fala da dificuldade de contato com as emoes das partes, tendo em vista que este contato dificulta a explicitao das razes que o levaram a decidir de determinada maneira. O trecho denota uma tenso incmoda entre a objetividade que exigida do julgador e a expresso de razes advindas de sua subjetividade que ele obrigado a 239

explicitar para fundamentar decises que se baseiam em impresses pessoais que ele teve a partir do contato com a parte. interessante tambm a aluso a uma iluminao, isto , ao acesso a um saber revelado, que o ajudou a conduzir-se na deciso da causa. Vale enfatizar que no h meno no discurso a uma preocupao do julgador de perguntar s partes pessoalmente o que elas queriam e porque tinham estas pretenses.

Agora outro lance que eu acho que acontece muito que este contato com a parte muda o ponto de vista da leitura do processo, porque depois que voc tem esse contato, nesse ponto verdade, voc comea a ler o que est sendo apresentado pra voc sob outra tica. E isso que acaba, s vezes, dando ao juiz uma conduta decisria que quem vai ler simplesmente o processo no vai conseguir entender a razo que levou o juiz a decidir de uma determinada maneira.

Resta, no entanto, a questo sobre quais evidncias sero consideradas relevantes pelo juiz na sua livre apreciao da prova.

Eu

acho

possibilidade

de

interpretao

importantssima. Eu acho que muito triste ouvir dizer, como eu j cansei de ouvir dizer, at mesmo por colegas de concurso: Ah, mas a lei. A lei assim. Eu tambm no concordo, mas a lei assim. Eu acho que se o juiz um instrumento, at mesmo de modificao do Estado. Por que existe a Justia Federal? Por que a Justia Federal foi criada num determinado momento? Ela foi criada num determinado momento em decorrncia de um entendimento dos juzes estaduais com relao a alguns tpicos. Ento, dizem que foi isso que fez com que a Justia Federal acabasse sendo criada. Ento muito pobre eu chegar, aplicar uma lei cegamente, sem saber se aquela aplicao da lei est solucionando adequadamente aquele caso concreto. S porque eu tenho um papel escrito? Ah, mas a lei. A, eles dizem assim: Foi votado por representantes do povo e por causa disso a gente tem que acatar. A eu tenho um outro problema, porque

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a minha dissertao de mestrado demonstrou que a lei em nenhum momento foi criada por esses representantes do povo. O povo, na verdade, no influencia nada. Ento, se o povo no influenciou em nada, por que eu vou ter que submeter o cara a uma deciso que mera aplicao de um artigo totalmente fora de contexto. Eu estou negando com isso os direitos muito maiores que ele tem que o direito a vida, direito a dignidade, etc. Ento todos esses fatores acabam influenciando no meu convencimento. Todos. Eu sei que com isso eu tenho um problema. o problema de voc desconstruir o discurso que apresentado. Isso uma funo que eu acabo tendo que fazer, de desconstruir a prova. Isso trabalhoso, mas gratificante. A partir do momento que eu tenho um convencimento de que a deciso mais acertada aquela, eu vou desconstruir o discurso do cara ali. Eu sei que eu tenho que explicar quelas pessoas o porqu de eu ter decidido daquela maneira, gostando eles ou no. E eu sei que aquilo est passvel de um recurso, tambm. J9

recorrente nos discursos analisados a idia de que a deciso do juiz tem que ser tomada exclusivamente por ele, sem haja influncia de qualquer pessoa ou fator externo ao processo. muito freqente a idia de um possvel contgio da deciso a deciso sofrer influncia de algum fator externo.
O livre convencimento do juiz no to livre assim porque afinal ele est preso ao positivismo e a lei. Depois os juzes esto presos ao entendimento dos tribunais e, por isto, no so to livres assim. por isto que juzes novos so to conservadores! Continuou a refletir e disse: O trabalho do juiz um trabalho muito solitrio, o juiz fica preso aos limites dele prprio porque no tem com quem trocar. Ele fica preso ao que tem da vida prpria vida dele!(Serventuria do gabinete de um juiz)

O trecho acima transcrito foi parte de uma conversa que tive com uma oficial de gabinete de um dos juzes entrevistados enquanto eu esperava por ele para a entrevista. 241

Resolvi transcrev-lo por ach-lo extremamente elucidativo da carga de solido e subjetividade das decises judiciais. Os trechos que se seguem foram ditos por juzes e explicitam os mesmos pontos, trazendo algumas variaes sobre o tema. O trecho abaixo revela um valor negativo atribudo s prticas de consensualizao de decises. A idia de influncia como algo negativo e contagioso aparecem com a palavra inculcao de idias.

Decidir um ato solitrio na maior parte das vezes. Raramente procuro saber a opinio de um colega a respeito de um determinado caso para me ajudar a decidir. Estes contatos so informais, normalmente feitos por telefone. No acho que as prticas de consensualizao fazem falta, pois elas trazem o risco de haver inculcao de uma determinada posio. J3

O prximo trecho traz o dilema da deciso entre vrias decises possveis e sobre a ponderao das possveis ponderaes sobre as implicaes sociais de uma deciso. comum a idia de que o Judicirio deve tomar para si a funo de realizar a justia social privilegiando os menos favorecidos e mais fracos.

Decidir um ato solitrio. Eu tenho uma figura super interessante pra isso. O desembargador F ele uma vez falou na minha posse aqui pra entrncia especial, e foi uma coisa que eu acho sensacional, agora. Pegou aquela msica do Peninha e disse exatamente o momento de decidir do juiz. As vezes no silncio da noite eu penso no antes, no agora e no depois. Eu no consigo decidir sem identificar o que est acontecendo, o que eu vou fazer e o que vai acontecer daqui pra frente. Isso ficou marcante na minha vida. Tem coisas que voc interpreta: Meu Deus, posso decidir para os dois lados. O cdigo de defesa do consumidor me permite muito isso. Sempre que tiver alguma dvida na interpretao vamos beneficiar o consumidor. O lado social que eu te digo. Ento ele te bota em cima do muro. Vamos l pro lado do consumidor porque ele mais fraco. Agora, que um ato extremamente solitrio, . Muitas vezes extremamente desgastante. Dependendo da situao e dos

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valores que esto em jogo, no valor econmico, o valor moral em jogo, uma coisa extremamente desgastante. J6

Eu acho que o princpio complementa a atividade do julgador. Faz parte da atividade. Voc quer saber se eu, analisando a prova, seu eu amenizo a minha dor de julgar com as informaes que eu recebo. Eu tenho que julgar com isso. Essa a forma que eu tenho realmente de viver, n. O juiz vive convencido pelas outras partes. Se no ele no vive. O juiz no pode sair por a se convencendo. complicado demais. A voc no dorme. J6

O trecho seguinte demonstra que a prpria mquina judiciria brasileira impe a deciso solitria uma vez que no cria mecanismos de consensualizao de decises. As prticas de discusso so to pouco utilizadas, e a idia de consenso to pouco conhecida que um dos julgadores desenvolve uma interessante idia de formar um consenso consigo mesmo.
No que discutir a questo com algum atrapalha, que a gente no tem com quem discutir. A pessoa que eu tenho mais contato aqui a minha secretria, s vezes a gente at comenta alguma coisa, mas discutir casos mais complexos que realmente tenha que decidir no tenho ningum pra conversar, porque a secretria pode at falar, mas realmente no algum que v influir na minha deciso. E a gente no tem ningum pra conversar, a gente no tem nenhum desembargador, no tem ningum com quem a gente possa conversar. J9

No. Eu fico pensando. Eu pondero todas aquelas informaes que so apresentadas, tanto de uma parte, quando da outra. Se eu tive a oportunidade de entrar em contato com a pessoa, aquilo que eu vi, aquilo que eu verifiquei, eu vou comparar aquilo que est ali (escrito) com aquilo que eu vi e vou tentar chegar a um consenso de idias na minha cabea sobre o que realmente aconteceu. Qual a situao daquelas pessoas. J9

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Consenso seu? Com voc? Voc no est discutindo com ningum?No. Consenso meu, comigo mesma. s vezes, pra isso serve muito dirigir. Porque quando eu estou dirigindo, eu entro s vezes no piloto automtico e eu comeo a pensar no caso que eu tenho que decidir. s vezes eu vou dormir, no consigo dormir pensando naquilo. s vezes eu vou dormir e durmo porque eu estou morta de cansada, mas a no meio da noite eu acordo com uma coisa nova na minha cabea sobre aquele caso. s vezes eu saio, to cansada, vou ao cinema e quando eu volto eu leio de novo pra ver se tem alguma coisa ainda que eu no vi, que eu deixei passar, pra poder agregar nessa grande receita de bolo que voc vai usar pra decidir depois. Isso muito complicado. J9

muito comum os juzes fazerem meno s discusses em tese e mencionarem a formao de convencimento sobre matria de direito, isto discute-se qual a melhor interpretao de uma norma e no a deciso de um caso concreto ou da matria de fato, objeto de prova num determinado processo. Na representao dos julgadores, especialmente dos juzes do Tribunal de Justia do Estado, as manifestaes indicam uma valorao negativa para qualquer prtica de discusso de casos concretos. como se assim o juiz estivesse delegando sua prpria funo e at mesmo sua investidura. A deciso passa, assim, a ser um problema que deve ser resolvido pela conscincia individual de cada juiz.

Esta questo da deciso solitria me interessa, porque tem sido recorrente. O que eu falei no exatamente de deciso solitria. O que eu falei de intercmbio. De informaes. voc sentar na sua mesa de audincia e o promotor falar, por exemplo, que o STJ est decidindo assim ou assado naquele tema tal. A o Defensor diz. que o STF est adotando esta tese aqui Assim, o juiz tem sua ateno chamada para os temas e vai procurar estudar, vai procurar. Este intercmbio um gatilho, o que dispara, o que mantm o teu lan. Seno voc perde o teu lan. A discusso fica em torno e das decises mais recentes dos tribunais superiores, das novidades legislativas. So

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questes modernas, porque os nossos colegas que fazem concurso so muito preparados. Os promotores daqui so excelentes. O nosso Defensor Pblico professor de processo civil e tem uma mente espetacular. Ento, estas pessoas te ajudam a crescer profissionalmente. Os Defensores Pblicos e os promotores sempre trazem coisas novas. Assim como a gente tambm leva coisas novas para eles. Assim a gente vai intercambiando, criando as nossas orientaes, os nossos precedentes do ponto de vista estritamente tcnico, no estou falando da anlise da prova nem de formao de

convencimento. lgico que acaba interferindo, porque a forma de interpretar a lei vai interferir de alguma forma na formao do seu convencimento. Agora, a questo de deciso solitria outra coisa. Na formao da convico eu no admito que haja participao do promotor e do defensor de jeito nenhum. Als, eu no admito que haja participao de qualquer pessoa. A formao de convico solitria mesmo. Porque a convico minha. A gente tem que partir do princpio que o Estado me paga para fazer isto, eu escolhi esta atividade, eu sou um profissional que est preparado para julgar solitariamente. O julgamento do juiz singular solitrio. Por isto que ns temos vitaliciedade, inamovibilidade,

irredutibilidade de vencimentos, independncia funcional, algumas inmeras garantias como, por exemplo, no ser responsabilizado se no agir com dolo ou fraude, o que d ao juiz a chance de errar. Ento estas so coisas inerentes minha atividade as quais eu no posso delegar, n? J9

Eu estou pensando na hiptese de formar o convencimento a partir do debate, a partir da discusso. Voc no comenta nada com ningum. Indiretamente. Em tese. Seno eu estaria transferindo para outra pessoa a minha funo. O que deve me influenciar: os valores que eu agrego e as provas que eu colhi. Pode at me atrapalhar. Se eu comear a ouvir um e outro e outro. Vai acabar me atrapalhando porque vai acabar me trazendo insegurana. So muitas informaes. No importante que eu

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tenha muitas informaes, importante que eu tenha as informaes suficientes para decidir. Se eu comear a levar em considerao fatores extra autos, alm de me prejudicar, eu vou prejudicar as partes atuantes no processo, os atores, e o prprio acusado. Ento eu acho que essencialmente a atividade de julgamento solitria. Ns temos dois meses de frias exatamente por isto: o nosso trabalho diferente dos outros mesmo. uma atividade... Se voc levar a srio, como eu... Eu tive vrios, vrios, vrios dramas de conscincia. J7

Malgrado a discusso e a busca de decises consensuais no sejam valorizadas positivamente nas prticas decisrias e ainda que sejam invocados atributos como a intuio, o feeling e etc., o alto grau de subjetividade das decises no tampouco visto como algo positivo, o que indica que se aventa a possibilidade do juiz, para decidir, se isolar de qualquer influncia externa. A influncia da subjetividade, que poderia ser dito o grau de subjetividade muito bem justificado no depoimento abaixo apresentado, fato que demonstra que no exatamente bem visto. H tambm, no mesmo trecho, uma curiosa representao de que o juiz pode ser um ser vazio de experincia.

Agora, eu no nego e at me coloco aberta a crtica, que alguma experincia pessoal, s vezes, influencia no caso. O ideal que no influencie, mas eu tenho desconfiana dessa colocao de que a gente no pode. Primeiro porque eu tenho uma lei dizendo que o juiz pode julgar de acordo com a sua experincia. A experincia totalmente subjetiva. Ela pode ser uma coisa boa, como uma coisa ruim, porque se o indivduo no tem experincia nenhuma a cabea dele vai ser um vazio. O emocional dele vai ser um vazio e com isso ele vai deixar escreverem na conscincia dele tudo aquilo que a outra parte quer que ele se convena. Ento se eu nunca tive contato com plano de sade, eu no sei se isso aqui acontece ento a minha experincia um vazio. Se a minha experincia um vazio, eu vou deixar que aquele que for melhor de escrita, de discurso me convencer. E pior, capaz de isso aqui passar a ser a minha experincia e eu acabar aplicando nos outros casos tambm.

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Ento eu acho que essa questo de deixar o juiz julgar com regras de experincia tem esse ponto que complicado. Agora eu fico pensando assim, o juiz no vive numa bolha. Ele tem uma histria, ele tem um passado e aquele passado vai influenciar ele na hora do julgamento. Tem gente que diz que isso um absurdo, que na hora de julgar como se o juiz fizesse a incorporao de um caboclo, uma espcie de um cavalo que recebe a entidade. Eu no sei quem que monta, mas j me perguntei isso. Eu pouco falo e muito observo e j percebi que muitas vezes o esprito incorporador o legislador. A sensao do cara que ele no quer saber do real. Ai que eu digo que voc acaba sendo um computador. Porque voc vai olhar, isso eu encaro como uma frmula matemtica. Isso est em qual artigo? Est no tal. Ento o fato esse e o artigo esse. Eu acho que as vezes quando a pessoa desincorpora do seu eu deve ser uma coisa assim pro cara decidir. De onde que ele vai tirar fundamentao? J9

H ainda, um aspecto interessante que diz respeito ao peso que a tomada de uma deciso pode representar pessoalmente para o juiz e o quanto ela pode ser nociva para ele prprio, se o juiz pensar no alcance social da deciso.

Mas voc efetivamente no pensa no alcance da deciso na vida das partes envolvidas? No. No penso, seno eu no consigo. Se eu for pensar que eu tenho que despejar uma famlia com 8 filhos que no tem pra onde ir, eu no vou trabalhar. Eu vou ter que parar com o meu trabalho. Ento eu no penso. Ento eu realmente me abstraio totalmente. at uma frieza que a gente adquire, porque seno voc no consegue trabalhar. Se voc for dar um despejo a uma pessoa, despejo aqui aos montes, pessoas que no pagam nada, no pagam h dois anos porque o cara est desempregado, mas o locador tambm precisa do imvel, o imvel dele. Eu no tenho outra opo. Eu no posso simplesmente ignorar a propriedade do locador e deixar o locatrio morando sem pagar. Eu no posso fazer isso. Mas se

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eu for pensar que eu estou desalojando aquela famlia com filhos que no tem pra onde ir, eu vou ficar louca. Eu no vou conseguir trabalhar mais. No vou conseguir dormir, no vou conseguir nada. Ento eu me abstraio totalmente. Eu no penso. Eu dou uma sentena de despejo numa frieza total. um papel. uma coisa triste de dizer, uma coisa at pouco caridosa. Voc modifica a vida de uma pessoa e voc no pensa nas conseqncias ou nela, mas eu acho que cada um tem achar uma forma de trabalhar e de viver. Se eu comear a pensar nisso eu... Quantas pessoas eu j desalojei da casa, quantas famlias eu j coloquei pra fora da casa. Se eu comear a ficar remoendo isso, eu no vou conseguir mais trabalhar. Mas a verdade que eu tambm no posso fazer nada. J8

No trecho abaixo, mais uma vez aparece a representao de que a deciso do juiz tem que ser solitria, e uma interessante concepo de que a atividade do juiz pode ser comparada a de um psiclogo, que ouve e depois decide a vida do cliente, sozinho. Segundo a representao deste julgador, o psiclogo sabe o que fazer com a vida do seu cliente, assim como o juiz sabe o que fazer com a vida do jurisdicionado.

Voc discute com algum pra formar o seu convencimento? Tanto quanto um psiclogo discute. Chega um momento que ele decide a vida do cliente. Ou o psiquiatra, ou o psicoterapeuta... Ele decide o que fazer com o cliente. Qual a orientao. Uma vez eu ouvi uma me dizer que achava que o filho dela, ela era casada com um psiquiatra, e ela achava que um dos filhos tinha sido mal encaminhado pelo cara que fez a psicoterapia dele. E na verdade todos ns tomamos decises de como atuar, de como fazer isso ou aquilo e quem tem que tomar decises de carter geral tem que parar a assessoria e decidir mesmo.H uma tendncia da sociedade brasileira de querer entrar na cabea do juiz e querer dar a eles as regras de como que ele tem que decidir. Mas ento no precisa de juiz. Quando se faz a opo de ser um judicial, se faz a opo de ter esse tipo de conduta, porque o ser humano indivisvel. Se voc escolhe um juiz, ento ele quem vai

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decidir. a mesma coisa com o corpo de jurados. No d pra querer controlar um juiz como se fosse um controle remoto. J11

A maior dificuldade que o juiz tem hoje exatamente decidir sozinho. O juiz precisa ser um homem solitrio no momento da deciso. Porque ele tem que decidir de acordo com a sua conscincia e no com a conscincia dos outros ou com as pessoas externas J12

O juiz tem que ser solitrio. Ele tem que decidir e prestar contas da sua conscincia e no com as presses ou opinies alheias. Ento a idia base o seguinte, o juiz pode procurar fatores externos para o conhecimento intelectual. Qual seja, o esclarecimento sobre uma nova tcnica, ou at controversas jurdicas, opinies de fulano, beltrano, para questes doutrinrias, para questes jurdicas, normas tcnicas. Agora, pra decidir efetivamente o destino daquela pessoa ele no pode sofrer presses nem contaminaes externas. Ele no pode dizer assim: O que voc acha? J12

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CONCLUSO

Este trabalho tem como objeto da representao dos juzes sobre o livre convencimento, a partir da anlise de trs discursos: o da lei, o da doutrina e o dos juzes entrevistados. O princpio do livre convencimento categoria que, em princpio, informa a avaliao do material probatrio no processo judicial brasileiro. No entanto, com base no material colhido em campo, conclui ser esta uma categoria dominante e fundamental no campo do direito brasileiro porque informa toda a prtica decisria e ganha significaes as mais diversas, que, muitas vezes se afastam completamente daquilo que est escrito nos manuais. Esta categoria entrelaa-se a outras tambm expressas no depoimento dos julgadores entrevistados, cuja articulao tambm objeto das minhas reflexes aqui expostas. Em concluso de meu estudo, passo a elencar algumas conseqncias que me parecem relevantes relativamente ao impacto dessa categoria e das que lhe complementam na atualizao de decises judiciais. Tais decises, dada a variao de entendimentos relativos ao livre convencimento, geralmente provocam a distribuio desigual de justia para jurisdicionados, que experimentam conflitos semelhantes em suas vidas cotidianas. Esta situao, ainda que no afete internamente o campo jurdico, no contribui para a credibilidade do Judicirio na sociedade. A fragilidade do reconhecimento atribudo aos tribunais contribui para aumentar o afastamento entre o direito, a Justia e sociedade no Brasil. As garantias e os direitos fundamentais, particularmente, aqueles que asseguram o direito do cidado ao processo so, por sua vez, frgeis em efetividade de modo geral. A presena do cidado no processo judicial praticamente invisvel, j que ela s se manifesta quando e se autorizada ou requisitada pelo juiz. A sua oralidade direta suprimida, uma vez que o que consta dos autos no seu depoimento literal e sim aquilo que o juiz dita para o escrivo. De forma nitidamente naturalizada e pouco perceptvel pelos operadores, o direito s garantias processuais no so visveis, o que introduz discusses infindveis sobre a natureza do processo ser acusatria ou inquisitria. Geralmente, a inquisitorialidade costuma ser mais atribuda ao processo penal do que ao processo civil. No entanto, como se demonstrou, esta separao no se verifica na prtica, segundo os depoimentos transcritos, uma vez que a disponibilidade da iniciativa 250

probatria do juiz tem supremacia sobre o contraditrio e sobre o princpio dispositivo, que determina, segundo a doutrina e a lei, que o nus da prova cabe s partes. Segundo a representao dos juzes entrevistados existe uma articulao indissocivel entre as categorias de verdade real e justia, o que torna para eles impossvel atingir o livre convencimento sem, a seu critrio, buscar novas provas ou esclarecimentos sobre as que j constam dos autos. Assim, sem o exerccio da iniciativa probatria ainda segundo os depoimentos dos juzes impossvel atingir a verdade real por eles buscada, condio indispensvel, segundo sua representao, para a realizao da justia. Uma anlise detida dos depoimentos colhidos permite ensaiar o percurso do raciocnio dos julgadores sobre o modo como atualizam o livre convencimento. Na tentativa de compreender a fenomenologia da mente dos julgadores, na fase do exerccio do livre convencimento motivado, o juiz necessariamente levado a questionar a prova que est nos autos. Esta dvida, ou suspeita, motiva-o a perseguir a verdade e, para tanto, a introduzir novas provas estas, insuspeitas porque, por sua iniciativa foram colhidas e, consequentemente, verdadeiras ou representantes da verdade real. A finalidade deste percurso a vontade, dita de forma bastante sincera, de fazer justia, como demonstram as entrevistas realizadas. Desse modo, e fora de qualquer dvida, os julgadores expressam o seu desejo de fazer justia, de acreditarem ser seu dever conced-la parte que a merece. Todavia, o percurso mental seguido pelos julgadores tem um componente subjetivo que, embora de maneira rara, tem sido expresso no campo do direito atravs da discusso de temas como a imparcialidade e a neutralidade dos julgadores, o que, alis, como aqui demonstrado, no escapa do tratamento doutrinrio. O livre convencimento e suas categorias correlatas concedem ao juiz um destacado poder no campo jurdico brasileiro, uma vez que, antes de tudo, fica clara a sua supremacia sobre todos os que postulam no processo. Fica tambm evidente o seu poder de dizer o direito. Esta prerrogativa, no entanto, pode lev-lo a enfrentar uma luta regulada, da qual, nem sempre sai vencedor. Isso acontece quando sua deciso reformada por instncias superiores. Acrescenta-se, ainda, a disputa enfrentada pelos magistrados por promoes, sobretudo por merecimento, na qual o reconhecimento de sua atuao pelas esferas mais altas do Tribunal e suas relaes 251

pessoais com tais instncias da magistratura podem lev-lo a obter sucesso em sua pretenso de ascender na carreira207. Alm de sobreposicionado em relao aos postulantes partes, advogados, defensores, procuradores e ainda o Ministrio Pblico o julgador tambm no se submete necessariamente aos ensinamentos doutrinrios, particularmente quanto exerccio do livre convencimento e, nesse sentido, contribui para o rebaixamento da doutrina que encerra o saber do campo e a reproduo socializada do saber jurdico. Nesse sentido, o poder do julgador fica ungido por um sobressaber, ou seja, um saber que est acima e alm da doutrina e da lei, uma vez que como dito por J20 em sua entrevista, quem diz o que a lei diz o juiz. V-se, assim, que a administrao institucional de conflitos no Judicirio brasileiro est, em grande parte, comprometida com o desfecho que os conflitos encontram nas sentenas. No sistema processual brasileiro, o juiz tem, portanto, um lugar central e de certa forma, autnomo, uma vez que seus amplos poderes probatrios tanto no processo civil, como no processo penal e ainda no processo trabalhista, fazem com que, na prtica, ele no dependa das partes para formar seu convencimento. Tal caracterstica afasta o sistema brasileiro de construo de verdade processual de ser um sistema baseado na construo de consensos sucessivos. Sendo assim, as regras relativas ao nus da prova tornam-se praticamente sem sentido, uma vez que o juiz no depende das provas produzidas ou sequer requeridas pelas partes, tendo em vista que pode e deve ele prprio produzir o que achar conveniente. O processo judicial brasileiro, como foi demonstrado, tem o objetivo de descobrir a verdade dos fatos, a verdade real, para que o juiz, tendo formado o seu convencimento possa, assim, fazer justia. Pelo que restou demonstrado nesse trabalho, os juzes brasileiros tratam o livre convencimento como um procedimento, que, como est dito por eles, tem aspectos voluntaristas e de poder com grande carga de subjetividade. O isolamento de nossos juzes para decidir um ato de poder, corroborado pelo controle do juiz sobre o processo, por causa da iniciativa probatria, mola mestra para encontrar a verdade real.

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As reformas ou aceitao de suas sentenas na esfera recursal podem influenciar positiva ou negativamente na ascenso de sua carreira. Lutas mais acirradas ainda ocorrem no campo na escolha dos componentes do quinto constitucional.

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No Brasil, diferentemente do que provavelmente ocorre nos processos judiciais na Frana e nos EUA, onde o processo judicial pode ser visto como um ritual (GARAPON, 2003), o processo judicial assume feio particularizada que depende de cada juiz, uma vez que, como ficou demonstrado, na representao dos juzes brasileiros o livre convencimento livre. Alm disso, nossos juzes tm, segundo sua representao explicitada nas entrevistas, a misso fundamental de chegar verdade real para terminar com o conflito que pe em risco a vida em sociedade, o que no existe, nem objetivo visado pelos franceses, nem pelos norte-americanos. Soma-se ainda ao exposto, como vimos nas entrevistas, que a lgica do contraditrio e a valorizao de vrias interpretaes diferentes da lei, no literais, fomentam o dissenso no campo jurdico brasileiro, o que permite ao juiz o convencimento livre tambm em matria de direito. Pelo exposto, podemos concluir que o processo judicial brasileiro, antes de ser representado pelos julgadores como a garantia das garantias fundamentais para o cidado de um Estado Democrtico de Direito, que tem no poder judicirio o guardio da efetividade dos direitos civis no nosso sistema, aparece como um instrumento do Estado para dirimir os conflitos como se isto fosse possvel numa sociedade de mercado, como a brasileira j que estes so considerados, como demonstram as entrevistas colhidas, incompatveis com a existncia da sociedade. Os juzes assumem assim, em sua representao, um papel muito importante que no o de garantia dos direitos civis da cidadania, mas de garantidores da existncia da prpria sociedade ameaada de extino pelo conflito, o que lhes confere o poderdever de descobrir a verdade e fazer justia.

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_______. Sobre a teoria das Cincias Sociais. Lisboa: Editorial Presena, 1974

262

ANEXO I JUZES ENTREVISTADOS RELACIONADOS POR ORDEM CRONOLGICA DA REALIZAO DE ENTREVISTAS J1 J2 J3 J4 J5 J6 J7 J8 J9 J10 J11 J12 J13 J14 J15 J16 J17 J18 J19 J20 J21 Juiz federal de execuo fiscal Juiz federal criminal Juiz federal de execuo fiscal Juiz estadual civil Juiz estadual criminal Juiz estadual civil Juiz estadual criminal Juiz estadual civil Juiz estadual civil Juiz estadual criminal Juiz federal civil Juiz estadual infncia e juventude Juiz federal criminal Juiz do trabalho Juiz federal civil Juiz federal criminal Juiz federal criminal Juiz federal criminal Juiz estadual criminal Juiz federal civil Juiz estadual civil aposentado

263

ANEXO II JUZES ENTREVISTADOS AGRUPADOS POR JUSTIA (FEDERAL, ESTADUAL OU DO TRABALHO) E POR FUNO QUE EXERCEM HOJE J5 Juiz estadual criminal J7 J10 J19 J6 Juiz estadual civil J8 J9 J 21 Juiz estadual de famlia Juiz estadual da infncia e juventude J4 J12

JUZES ENTREVISTADOS AGRUPADOS POR JUSTIA E POR FUNO QUE EXERCEM ATUALMENTE J13 Juiz federal criminal J16 J17 F18 J11 Juiz federal civil J15 J 20 Juiz federal de execuo fiscal J1 J3 J2 J13 Juiz federal de juizado especial criminal J16 J17 F18 Juiz do trabalho J14

264

ANEXO III JUZES ENTREVISTADOS AGRUPADOS POR JUSTIA E POR TODAS AS FUNES QUE J EXERCEU J5 J7 J10 J19 Juiz estadual criminal J4 J2 J4 J12 J6 J8 J9 J 21 Juiz estadual civil J4 J2 J4 J5 J9 J4 Juiz estadual de famlia J5 J9 Juiz estadual de registros pblicos J6 J12 J4 Juiz estadual da infncia e juventude J5 J12 J4 Juiz estadual de falncias J5 Juiz estadual de juizado especial criminal J10 J2 J4 J5 J6 J7 Juiz estadual de juzo nico J8 J9 J10 J12 J19 J21 Juiz estadual de juizado especial civil J13 J16 Juiz federal criminal J17 F18 265

J2 Juiz federal civil J11 J15 J 20 J1 J3 J2 J13 J16 J17 F18 J14

Juiz federal de execuo fiscal

Juiz federal de juizado especial criminal

Juiz federal de juizado especial civil Juiz do trabalho

266

TESE

APRESENTADA

AO

DOUTORADO

EM

DIREITO

DA

UNIVERSIDADE GAMA FILHO, NO RIO DE JANEIRO, E APRESENTADA A COMISSO EXAMINADORA COMPOSTA PELOS SEGUINTES

PROFESSORES:

Prof. Dr. Roberto Kant de Lima Universidade Gama Filho UGF (Orientador)

Profa. Dra. Maria Stella de Amorim Universidade Gama Filho UGF

Profa. Dra. Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva Universidade Gama Filho UGF

Prof. Dr. Luiz Roberto Cardoso de Oliveira Universidade de Braslia UNB

Profa. Dra. Juliana Neuenschwander Magalhes Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UFRJ

Prof. Dr. Geraldo Luiz Mascarenhas Prado Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UFRJ

Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2008.

Prof. Dr. Paulo Emlio Vautier Borges de Macedo Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito UGF

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