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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

ANDR LUIS TABOSA DE OLIVEIRA

A ACUSAO RESPONSVEL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

FORTALEZA 2010

ANDR LUIS TABOSA DE OLIVEIRA

A ACUSAO RESPONSVEL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, como requisito parcial obteno do grau de Mestre. Professor Orientador: Prof. Dr. Francisco Grson Marques de Lima Professor Co-orientador: Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago

FORTALEZA 2010

ANDR LUIS TABOSA DE OLIVEIRA

A ACUSAO RESPONSVEL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, como requisito parcial obteno do grau de Mestre.

Dissertao aprovada em: 12 / julho / 2010

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________ Prof. Dr. Francisco Grson Marques de Lima Universidade Federal do Cear

__________________________________________________ Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago Universidade de Fortaleza UNIFOR

__________________________________________________ Prof. Dr. Juvncio Vasconcelos Viana Universidade Federal do Cear

A minha famlia, Sandra e Joo, e aos meus pais, pois sem os segundos eu no existiria e sem os

primeiros no teria motivo para isso.

AGRADECIMENTOS

A Deus e Nossa Senhora, sempre.

Ao Professor Doutor Francisco Grson Marques de Lima pelos ensinamentos transmitidos durante o curso de ps-graduao e pelo exemplo de vida e superao de obstculos para a realizao de seus projetos.

Ao Professor Doutor Nestor Eduardo Araruna Santiago, pelo cuidado e ateno com cada um de seus orientandos, sempre acreditando em seus orientandos cujas sugestes foram imprescindveis ao con tedo e organizao do trabalho.

Ao Professor Doutor Mrcio Diniz, exemplo de cultura e cincia, no apenas jurdicas, mas em todas as reas do conhecimento, cuja presena e inspirao foram inestimveis para os estudos de psgraduao.

Aos amigos do Ministrio Pblico do Cear, em especial Flvia Soares, sempre atenciosos a adquirir alguma obra jurdica no estrangeiro quando em suas viagens, sem os quais muito dessa dissertao ficari a a dever em termos de pesquisa.

s bibliotecrias da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear e da Procuradoria da Repblica do Cear, sempre atenciosas e gentis em pesquisas e fornecimento de obras imp rescindveis a essa dissertao.

RESUMO

A acusao penal deve respeitar os direitos fundamentais dos acusados, sendo exercida quando estejam presentes requisitos mnimos e razoveis de existncia de um crime e de que o suspeito seja o seu autor. Trata -se de um direito fundamental dos investigados. Isso exige do Ministrio Pblico um controle responsvel da atividade policial, garantindo os direitos dos suspeitos, a constitucionalidade na obteno das provas e, por outro lado, o reconhecimento de uma margem de liberdade quanto ao incio da ao penal, em vista dos princpios da oportunidade e proporcionalidade. O processo penal deve ser reservado para fatos que realmente violem bens jurdicos relevantes, numa perspectiva de racionalidade. O ncleo do constitucionalismo moderno o respeito dignidade humana. Os investigados em qualquer processo, judicial ou administrativo, ostentam a qualidade de sujeitos de direito e no objeto de trabalho dos rgos pblicos. A persecuo penal detm um aspecto negativo, consistente no resguardo da integridade fsica e espiritual dos envolvidos, e uma nota positiva, o dever de garantir a segurana de valores constitucionalmente relevantes, maximizando os recursos materiais e humanos de que dispe, concentrando-se em delitos efetivamente lesivos sociedade estatal. o que se espera do estado de direito moderno: eficincia e respeito ao ser humano. Palavras-chave: Direitos fundamentais. Ao penal. tica. Oportunidade. Ministrio Pblico. Acusao penal.

ABSTRACT

A criminal prosecution must be respect the fundamental rights of the defendant, being exercised only when there are minimum requirements and reasonable existence of a crime and the suspect is the perpetrator. This requires a control of the prosecutor in charge of police activity, ensuring the constitutional rights of suspects and the taking of evidence and, secondly, the recognition of a degree of freedom on the initiation of criminal charge, considering proportion rule and opportunity principle. The prosecution should be reserved for events that actually violate relevant legal interests with a view of rationality. The core of modern constitutionalism is respect for human dignity. The subjects in any proceedings, judicial or administrative proceeding, bearing the quality of legal persons and not the object of work of public bodies. A criminal prosecution requires a downside, consistent in the protection of physical and spiritual integrity of those involved, and a positive note, the duty to guarantee the safety of constitutionally relevant values, maximizing the resources and manpower at its disposal, focusing on crimes state actually harmful to society. It is what is expected of the state of modern law: efficiency and respect for human beings. Keywords: Fundamental rights. Criminal Prosecution. Ethics. Opportu nity. Proportion Rule. Prosecutors.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CF CPI CPP -

Constituio Federal Comisso Parlamentar de Inqurito Cdigo de Processual Penal

DETRAN - Departamento Estadual de Trnsito FEBEM GVG LC LECPLS RS SP SP STF Fundao Estadual do Bem Estar do Menor Gerichtsverfassungsgesetz Lei Complementar Ley de Enjuiciamento Criminal Projeto de Lei do Senado Rio Grande do Sul So Paulo So Paulo Superior Tribunal Federal

SUMRIO

1 INTRODUO................................................................................ 2 O ESTADO E O DIREITO DE PUNIR............................................... 2.1 Do estado legal ao estado constitucional...................................... 2.2 O estado de direito como princpio estruturante............................ 2.3 O discurso estatal da punio...................................................... 2.4 Os direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade: da proibio do excesso vedao da proteo deficiente...................... 2.5 Os direitos fundamentais como base do constitucionalismo moderno e a constitucionalizao do exerccio do poder..................... 2.6 O balanceamento de interesses e a proporcionalidade: processo dinmico entre segurana e liberdade a vedao da proteo deficiente.......................................................................................... 3 PRINCPIO DA OPORTUNIDADE: O REVISITAR DA OBRIGATO RIEDADE DA AO PENAL PBLICA............................. .................. 3.1 Evoluo histrica da discusso legalidade e oportunidade........... 3.2 Princpio da oportunidade: direito comparado............................... 3.2.1 A oportunidade em Espanha..................................................... 3.2.2 A oportunidade em Portugal...................................................... 3.2.3 A oportunidade na Alemanha.................................................... 3.2.4 A oportunidade nos Estados Unidos.......................................... 3.2.5 A oportunidade na Amrica Latina............................................. 3.2.6 A oportunidade no Brasil........................................................... 3.3 Princpio da legalidade e oportunidade: a compreenso................ 4 O AGIR TICO NA DENNCIA-CRIME: A ACUSAO RESPONSVEL COMO DIREITO FUNDAMENTAL............................. .............. 4.1 Da inexistncia de lide no processo penal.................................... 4.2 Crticas ao conceito de lide penal................... .............................. 4.3 A lide e a composio do conflito................................................. 4.4 O controle da investigao preliminar: o incio da prova processualmente vlida....................................................... ..............

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4.4.1 Os sistemas processuais penais................................................ 4.4.2 O controle da investigao policial no Brasil: o sujeito de direitos............................................................................... ............. 4.4.2.1 O acesso ao contedo do inqurito policial............................. 4.4.2.2 A advertncia ao autuado sobre os seus direitos constitucio nais.......................................................................................... ....... 4.4.2.3 O direito presena de um advogado no interrogatrio........... 4.5 Conceito de acusao responsvel.............................................. 4.5.1 A ideia de acusao.................................................................. 4.5.2 A acusao num processo como situao jurdica: o paradigma de Goldschmidt................................................................................. 4.5.3 O abuso do poder de acusar..................................................... 4.5.3.1 Denncia genrica e alternativa: extenso e limites................ 4.5.4 A acusao responsvel: a dialtica entre a garantia do respeito aos direitos fundamentais do suspeito e a efetividade do sistema de persecuo penal................................. ............................ 4.5.5 O direito fundamental acusao responsvel.......................... 4.5.5.1 Direitos fundamentais: aproximao a um conceito................. 4.5.5.2 A acusao responsvel como direito fundamental.................. 5 CONCLUSO................................................................................. REFERNCIAS.................................................................................

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1 INTRODUO

O direito de punir do Estado um dos assuntos mais relevantes no constitucionalismo moderno. Envolve conceitos relevantes como

democracia, repblica, isonomia entre as partes, direitos fundamentais e proporcionalidade e relaciona-se diretamente com os mesmos. Conhecer e pesquisar o modo como so investigados e punidos os delitos ter cincia do nvel de respeito aos direitos humanos, assim como as escolhas realizadas por cada nao, alm de sua histria constitucional pretrita, presente e futura.

O mundo reclama novas respostas na rea da persecuo penal. Em especial ao se ter presente a transio cultural de um Estado meramente legalista, em que a priso e instaurao de ao penal contra uma pessoa decorria da consumao do delito previsto abstratamente na norma legal e o surgimento de uma era de afirmao da dignidade humana como chave de interpretao de todo o ordenamento jurdico e seu fundamento de validade, reclamando um impostergvel respeito aos direitos fundamentais dos investigados.

Respostas simples e escolhas abstratas entre uma ou outra opo no atendem gama de questes oferecidas ao sistema de persecuo penal. Mais do que saber se vige num Estado o princpio da legalidade ou o da oportunidade ou se o rgo acusador tem poder para transigir com o processo penal, com ou sem autorizao judicial, insta questionar se o servio pblico em questo est no exerccio constitucional d e suas atribuies. E se a comunidade e o interesse pblico o legitimam ante seus resultados. O conceito clssico de lide, como conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, revisitado, de modo a averiguar sua prestabilidade para um moderno processo penal sob um vis de respeito Constituio e aos direitos fundamentais.

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O presente trabalho instaurado sob essa perspectiva. Atravs de uma pesquisa de direito nacional e internacional, em sede doutrinria e jurisprudencial, inicia pelo questionamento sobre a ideia de punio atravs do direito e o papel representado pelos direitos fundamentais como seu instrumento de legitimao. Aps, aborda o respeito aos direitos individuais do investigado como uma medida imprescindvel para a constr uo de uma prova processualmente vlida e idnea em vista da utilidade real do processo. Ainda realizado o estudo do princpio da oportunidade em alguns Estados e as resistncias e incentivos oferecidos sua

implementao em alguns deles. E sem olvidar que h uma conjuntura de escassez de recursos para o atendimento satisfatrio dos servios pblicos, o que traz baila a necessidade de uma racionalizao de despesas e receitas, para o melhor atendimento ao interesse pblico.

Alcana ao final o conceito de acusao responsvel como o resultado dialtico entre o respeito pessoa do investigado e seus direitos fundamentais de um lado e, de outro, a necessidade de incentivo quanto utilizao do princpio da oportunidade como instrumento de racionaliza o do poder punitivo estatal, reservando o processo penal a fatos que atinjam de modo grave bens jurdicos relevantes, fortalecendo os demais

subsistemas no estatais, como instncias legtimas para alcanar um ideal de pacificao social.

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2 O ESTADO E O DIREITO DE PUNIR

O Estado uma forma de poder. Poder para si, imprescindvel a sua auto-regulao e desenvolvimento de suas atividades, presentes e futuras, prestando-se instaurao de um marco direcionador valorativo, que constri, histrica e temporalmente, uma coerncia de valores em determinado espao territorial e conjuntura histrica. Envolve direitos, deveres, planejamento, metas, equilbrio entre a realizao do princpio da soberania popular e o natural respeito dignidade human a da populao que alberga. Alm de uma necessria e impostergvel zona de convivncia entre outros demais Estados, respeitando-se as peculiaridades, costumes e ideologias de cada um.

Assim, ao lado do Estado em sua feio ocidental, com sua gama de valores e princpios, temos Estados marcados por uma feio teolgica em sua organizao, a exemplo de naes do Oriente Mdio. Tal poder, porm, envolve um necessrio objetivo: a realizao de fins de natureza maior, hauridos do seu momento inicial, e deduzid os do prvio conceito de poder constituinte que, em ltima anlise, firma sua identidade axiolgica e estrutural. Na evoluo do conceito de Estado, Miranda 1 expe suas caractersticas gerais e comuns em meio s diversas contingncias histricas de sua exteriorizao. Haveria uma complexidade em sua organizao, com diversos rgos e servios, com indivduos envolvidos em faculdades, prestaes e imposies, engastados num ncleo central de poder, o qual se reveste de natureza permanente, ao contrrio de seus dirigentes temporrios. Nota-se ainda uma coercibilidade, que seria mais do mesmo Estado, que de seu direito, pois se faz necessria a manuteno da respeitabilidade de suas decises, inclusive como legitimao e

respeitabilidade de sua estrutura. Por fim, uma necessria sedentariedade,


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MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 21.

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pois o poder e a comunidade estariam vinculados a um determinado espao territorial.

Firmando-se na teoria de Jellinek, ele divide os Estados em estado oriental, predominando o vis teocrtico, com a personalizao do poder numa figura pretensamente indicada por um poder divino, gerando -se, com tal fato, uma natural desigualdade, ante a fragilidade da demonstrao da legitimidade de tal poder e de seus limites, que partem exclusivamente de seus intrpretes humano. Seguindo-se o estado grego, em que a liberdade e existncia do humano se materializam dentro dele. Embora conhecida como o bero da democracia, o seu exerccio no era disseminado por toda a comunidade, apenas ostentando esse poder uma parcela diminuta da comu nidade, no mbito das cidades - estado, afastando -se de um conceito contemporneo de justia. Nesse perodo, todavia, deu -se incio

questionamento da prpria estrutura de poder no sistema ocidental, inclusive com a diviso clssica de formas de governo, de senvolvidas e sistematizadas ulteriormente.

Segue-se o Estado Romano, com ntida aproximao da estrutura grega, desenvolvendo, porm, uma maior diviso entre a figura do Estado e dos particulares, a quem seriam autorizados poderes especficos de organizao, a exemplo do interior dos ncleos familiares, indicando -se ainda a organizao de um regramento vinculado ao direito dos estrangeiros ( jus gentium ). E uma diviso organizada de tarefas pblicas, numa estrutura burocrtica que serve de base a considervel parcela do Estado moderno.

Na sequencia histria, o Estado Medieval, em que se imps um elemento a mais entre o indivduo e o poder poltico, isto , o poder religioso, advindo do sobrenatural, sendo obscurecida a ideia formal do Estado, ante o regime feudal, sobressaindo as figuras de Agostinho e Toms de Aquino, que, dentre valiosas contribuies, apresentou a distino entre lei eterna, lei natural e lei humana, abrindo espao para a discusso, ainda embrionrio, acerca do direito de resistncia frente a ordens normativas injustas.

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Por fim, o Estado Moderno revigoraria a ideia de unidade de poder poltico secular, com o absolutismo monrquico e os Estados Nacionais, firmando-se a ideia-base da soberania, como poder mximo, como

legitimadora da afirmao de seu poder interno frente populao, e frente aos demais Estados, plasmando-se a ideia de direitos humanos, como inerentes razo humana, de que seria portadora qualquer pessoa que albergasse a ideia-base de natureza humana.

Dentro do Estado moderno, iniciou-se discusso relevante acerca do fundamento do poder e dos fins desse mesmo Estado. Afinal, como ente portador de soberania urgia que se realizasse a adequada aposio da pessoa humana no seu mbito. E que fosse discutido se o indivduo, como portador de direitos inatos, teria o poder de realizar todas as suas vontades e anseios num espectro de liberdade indefinida e meramente pessoal, ou se tal liberdade seria to mais legtima quanto mais se adequasse aos escopos desse mesmo Estado. Tal embate repercutir em todo o pensamento moderno e contemporneo, oscilando entre uma maior ou menor liberdade do cidado, influenciada por variantes as mais diversas em cada nao, expostas nos valores, formas de manifestao cultural, projetos e anseios de cada Nao, com suas ideologias e caracteres coletivos.

Afinal, o Estado diretamente influenciado por todas elas, alimentando-se das mesmas, processando-as, e, por sua vez, contribuindo com sua prpria identidade, valores, usos e hbitos, para a noo de Estado num contexto mundial. Com isso, embora se pressuponha soberania e poder de autoafirmao poltica de um Estado oriental, h um ncleo de valores de algum modo universal, que, acaso violado, demanda uma necessria reao por parte dos demais, o que pode assumir a forma de auxlios comunitrios, sanes econmicas, comerciais, discutindo-se, inclusive, em casos

extremos, intervenes pontuais para o restabelecimento do primado de tais valores. Cresce e ganha fora a ideia de um direito internacion al dos direitos humanos, com essa pauta mnima de valores. Da, no mais se tornar possvel cogitar de Estados isolados, sem relaes imediatas com os demais. O sculo que se descortina carrega uma nota de cooperao entre

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os Estados, como forma, inclusive, de garantir a subsistncia do gnero humano no processo histrico.

Cada Estado, como ente soberano, formado por grupos sociais, agregando pessoas em suas mais diversas finalidades e opes

ideolgicas. H igrejas e movimentos religiosos, sindicatos e associaes de empregados e empregadores, federaes e confederaes de esportes, ligas de bairro, agremiaes de difuso da cultura popular, com ou sem apoio pblico, grupos teatrais, os quais ser mltiplos ou restritos, com maior ou menor liberdade de atuao frente ao Estado organizado, a depender de sua configurao poltica e jurdica e do maior ou menor grau de interveno no funcionamento desses mesmos grupos. Porm, a juno de todos esses grupos e suas relaes com esse mesmo Estado que plasmam a identidade e os valores de cada nao, transmitida e retransmitida entre as geraes, inserida ou no num Estado ou pas. Isso d um rosto ao Estado perante os demais.

Cada grupo social, ainda que informalmente, possui normas internas de estruturao e represso a determinadas conduta de seus membros que recalcitram em no seguir os valores que fazem a sua unidade. Seja a advertncia informal por parte dos membros ao questionar o motivo dele se engajar se no partilha dos valores comuns, gerando -se um espao de natural excluso comunicativa e entrosamento. Seja em grupos de maior burocratizao interna a instaurao de procedimentos para a excluso de scios indesejveis, assegurando -se, nessa tarefa, que envolve necessariamente um matiz punitivo, um respeito a regras mnimas

aplicveis quando o Estado desempenhasse matiz similar. Nesse momento, h um ponto de interseo entre o direito de punir autnomo do grupo e o que realiza de modo institucional pelo Estado: o respeito aos direitos fundamentais.

H determinadas agregaes sociais as quais o Estado confere um plus de maior respeitabilidade s suas normas internas. Autorizando lhes inclusive, em honra de uma dimenso cultural de maior consistncia, o

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exerccio outorgado de um maior poder punitivo, a e xemplo do art. 57 da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, o Estatuto do ndio, desde que essas penas no se revistam de carter cruel ou infamante, vedada, de modo absoluto a sano capital, por injuno do art. 5, XLVII, a, da Constituio Federal de 1988. As penas de recluso devem ser cumpridas, se possvel, em regime de semiliberdade no local de funcionamento do rgo federal de assistncia ao ndio, mais prximo de sua residncia (art. 56, pargrafo nico).

Cada Estado passa a identificar quais os valores e dados culturais mais relevantes, aos quais h de conferir maior valor quanto ao seu resguardo e respeito. Para alguns, um smbolo nacional, como uma bandeira, alcana tal valor simblico que conspurcar sua presena gera repulsa de toda a comunidade. Noutros, a suspenso de jejuns religiosos, o relacionamento de dilogo entre castas de hierarquia diversa, a publicao de obras literrias discutindo o fundamento da religio estatal maculam valores to ingentes, que reclamam a pronta punio do s responsveis. Nesse momento, o Estado vai resgatar no mbito da sociedade e de seus grupos essas notas culturais de maior repulsa. E ainda contribuir com seus prprios valores e convenincias administrativas para a confeco de um sistema idneo a reprimir tais focos de desagregao e leso a bens jurdicos.

O modo de criao de tais normas, o seu contedo, a extenso de suas penas, a forma de sua efetivao, os locais de eventual

encarceramento, enfim, o modo particular de realizao feito de modo particular no mbito de cada Estado. Em alguns, pela ausncia de ciso clara entre Igreja e Estado, rgos religiosos passam a regrar tais condutas, noutros, a deciso se torna pessoal do monarca ou em sociedades ocidentais, permeadas por valores da Revoluo Francesa, h o

reconhecimento de que ao povo compete decidir o que se trata de crime, quais sero e as penas respectivas, por meio de representantes eleitos que compe o Poder Legislativo. Isso ainda influenciado pelo tipo de Estado, pois, em alguns deles, de natureza unitria, o rgo central de poder traz a

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si a incumbncia de produzir leis sobre essa matria. Noutros, com um federalismo mais consolidado, reconhecido a cada Estado o poder conferido aos cidados locais de plasmar essas regras, trib utando-se ao Poder Judicial a anlise da razoabilidade e pertinncia de tais normas em casos em que tal mnus desborde do juridicamente razovel.

2.1 Do estado legal ao estado constitucional

instaurao

da

legalidade

como

princpio

limitador

das

atividades do Poder Pblico foi um dos marcos da evoluo do pensamento jurdico. O sistema anterior ligava-se a um juzo de relevante subjetividade quanto a decises pblicas, sendo o reflexo de um tratamento diferenciado entre os destinatrios das normas jurdicas. Com o novo regime instaurado pela Revoluo Francesa, a lei passava a representar uma garantia de tratamento isonmico queles sob seu jugo. Uma pessoa no teria mais direitos que seus semelhantes, nem os tribunais, sob o argumento de uma independncia de convencimento, diriam o que fosse correto ou no, fundamentando-se meramente em suas convices pessoais.

Surge o Estado de legalidade. Haveria um governo de leis e no de homens. Assim, a igualdade era o ponto de partida para a renovao cultural de um novo tempo, com ideais renovados e prticas revisitadas. A segurana era o fulcro para compreender as novas relaes, seja sociais, polticas ou econmicas. Um devedor estaria vinculado a pagar suas contas, fosse ele nobre ou campons e a lei, agora cega e tendo em mos uma balana em equilbrio perene, reforaria a imagem da substituio de uma voluntas regis por uma legtima voluntas legis .

Ao Juiz no mais se concederia a possibilidade de analisar as peculiaridades de cada caso, pois essa conduta representaria uma traio a todo o sistema democrtico, pois a lei foi resultado de uma produo legtima por parte desse mesmo povo, que, por um sistema legtimo, escolheu representantes vocacionados a pelejar por seus direitos. Um

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Estado no desobedeceria a si mesmo, o que ocorreria em qualquer atividade interpretativa. A equidade, como esforo de adequao normativo, era um indcio de m formao do julgador, alm de um marco de desestabilizao de expectativas legtimas dos sujeitos envolvidos em qualquer relao. Um comprador sempre recebe o preo por sua

mercadoria. Uma das maiores desgraas a pairar sobre um negociante era a vergonha do descumprimento de seus deveres para com os que avalizaram o crdito de seu investimento. Sendo todos iguais perant e a lei, as naturais e evidentes distines entre grupos sociais, como patres e empregados, deveriam ser relevadas, sendo encaradas pelo Estado como partes de uma mesma relao negocial. a apoteose do direito civil. O direito como sinnimo de norma legal. Todo o direito cristalizado em linhas escritas, em verdadeiro fetiche do texto, levando a que insignes professores franceses declarassem em sala de aula que no ensinariam direito civil, mas o Cdigo Napoleo. O preo da segurana jurdica era a cegueir a legal quanto realidade concreta subjacente a cada ato jurdico, em qualquer de suas esferas, comercial, civil, de famlia. Isso foi capaz de gerar uma

identificao semntica que perdura at a modernidade, de modo coloquial, no sentido de que legal s eria sinnimo de acertado, correto e bem ajustado. E ilegal seria tudo que contrariasse as expectativas ordinrias de justia, pois estaria margem da mesma lei.

A exacerbao do princpio da legalidade criou uma srie de mitos ou smbolos de uma falsa segurana jurdica, como a plenitude do ordenamento jurdico, dando a entender que todos fatos da vida, ainda que no regulados expressamente, estariam abrangidos por alguma norma, ainda que oculta, sendo papel do aplicador no gerar uma nova, mas encontrar, preferencialmente por analogia, a resposta ao caso concreto. Isto , uma norma aplicvel a uma hiptese seria trasladada para outra, ante uma identidade ou similitude de pressupostos de fato, a reclamar tratamento isonmico.

Ainda restou enunciado o princpio da vedao ao non liquet , decorrncia dos anteriores, a significar a impossibilidade de o Juiz negar a

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jurisdio. Ainda se reavivaram brocardos clssicos, de modo a certificar a validade universal de tal princpio, por exemplo, in claris cessat

interpretatio , a significar que a interpretao apenas seria cabvel quando no percebido de imediato o sentido intrnseco e evidente de uma norma, ou ainda a ideia de que a lei no pressupe termos inteis, a indicar que uma norma teria um contedo agregado no momento de sua promulgao, cabendo ao intrprete proceder ao labor de descobrir tal vontade.

direito

passou

ser

encarado

como

uma

disciplina

absolutamente autnoma frente s demais, embora os seus pressupostos fossem colhidos em outras cincias, como economia, poltica, filosofia, sociologia e os destinatrios vivessem efetivamente no mundo real, e tais disciplinas paralelas auxiliassem na compreenso do fenmeno jurdico. Houve a ciso entre as coisas do direito e as demais cincias, com reflexos em toda uma produo intelectual e cientfica, que se esmerou, e ainda o faz, em busca de uma pureza metodolgica, um alheamento cientfico, indispensvel, ao ver desses intrpretes, para o alcance da buscada Justia. Ocorre que ao se obstar uma ma ior oxigenao e contribuio das cincias no jurdicas nessa tarefa, plasmou -se uma tarefa jurdica conservadora e apegada a uma tradio por vezes infrutfera, ndoa que findou por se espalhar por setores importantes do ordenamento jurdico.

Assim, grandes questes envolvendo o direito pblico passaram a ser resolvidos com base em princpios do direito privado. Assim, relevantes questes sobre funo social da propriedade foram decididos tendo por base o conceito romano de propriedade como absoluto, ou decises acerca dos limites do poder executivo foram supedaneadas em um princpio da supremacia do interesse pblico sobre o do particular, gerando -se uma administrao pblica, muitas vezes, alheia a uma esperada juridicidade material quanto sua conduta.

H de se registrar evento de notvel influncia na histria moderna, que contribuiu para uma reavaliao da cultura em diversos setores, refletindo, por bvio, na rea do direito e demais cincias humanas,

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o segundo grande conflito armado mundial. Destaca-se, dentre os efeitos gerados por tal fenmeno, o resgate de uma compreenso valorativa do fazer jurdico. Encerrado o conflito, instaurou -se um Tribunal de composio multinacional para analisar a conduta dos responsveis diretos por graves crimes, plasmando-se o conceito de delitos contra a humanidade, ante o grau de violao aos bens jurdicos mais bsicos para o conceito de dignidade humana. O que foi observado por autores como Arendt 2, que trouxe discusso conceitos como a banalidade do mal, c onsistente na burocratizao de um sistema administrativo e jurdico, embora formalmente vlido, que se alheou por inteiro dos efeitos de suas atitudes, levando quase dizimao de um povo.

O cumprir o direito, sob uma perspectiva to -somente formal, foi posto em xeque, gerando-se uma dvida sobre os limites da racionalidade humana como instncia orientadora do homem moderno. A ideia de reconhecimento de direitos humanos assumiu uma dimenso material, trazendo ao centro de discusso, como corolrios, o r espeito diversidade cultural de cada nao ou povo, alm de uma ideia de garantias universais aos seres humanos, culminando com a fundao da Organizao das Naes Unidas e subscrio de uma srie de tratados sobre direitos humanos e temas relacionados. Em forte crtica ao conceito tradicional de legalidade, Zagrebelsky 3 diz que a identificao da justia com legalidade traz um passo forado, pois ser considerado justo um ser humano que apenas sabe obedecer, despido de liberdade e responsabilidade. Nesse caso, h uma negao da dignidade humana, que pode ser do agrado apenas dos planificadores sociais de todas as cores polticas que, de acordo com razes cientficas ou vontade arbitrria, pode criar unicamente formigas humanas. Pois, acima da lei estabelecida h algo pressuposto e justamente ai que se deve buscar a justia e a fonte de sua obrigatoriedade.
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ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem : um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. ZAGREBELSKY, Gustavo. La exigencia de justicia. Traduccin y presentacin de Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2006, p. 30.

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Com isso, a Constituio passou a ser vista como o documento poltico de um Estado, que albergaria os valores relevantes por parte de uma nao. Prestando-se, a um s tempo, a uma dimenso esttica, ao servir de fundamento axiolgico e material a todas as normas inferiores e a uma perspectiva dinmica, ao indicar a forma como as outras normas do sistema deveriam ser produzidas e dialogando com as mes mas frente s demandas histricas que se lhe apresentassem, assumindo, com isso, uma dimenso cultural, na expresso de Raul Machado Horta . pois o grau de abstrao dos valores nela inseridas permite que ela de adapte a demandas sempre novas sem perder seu grau de fundamentalidade.

Transmuda-se, com isso, um Estado de mera legalidade em um Estado Constitucional, como destaca Novais 4 o que reclama uma nova hermenutica para essa tarefa, na anlise de Bonavides 5, passando a Constituio a representar uma Carta Aberta de valores, a gizar todo o ordenamento, animando e revitalizando historicamente todas as normas que a integram, num processo de trocas valorativas com a sociedade e seus grupos. Passa a representar a elaborao jurdica do poder poltico historicamente reconhecvel e perceptvel, o que se reflete em todas as esferas jurdicas. Tal dimenso cultural analisada ainda por H berle 6 em diversas obras, a pontificar em sua teoria mais recente pela existncia uma sociedade aberta de intrpretes, em que cada membro ou grupo deveria contribuir para o alcance da mais adequada soluo constitucional ao caso sob apreciao. Hberle 7 afirma que a Constituio no apenas um texto jurdico ou um emaranhado de regras normativas, mas tambm expresso de uma situao cultural dinmica, meio de autorrepresentao cultural de um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas. Afinal, a
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NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito : do estado de direito liberal ao estado social e democrtico de direito. Coimbra: Almedina, 2006. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 488. HABRLE, Peter. El estado constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 181. HABRLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad : 1789 como historia, actualidad y futuro del estado constitucional. Traduccin de Ignacio Gutierrez Gutierrez. Madrid : Minima Trotta, 1998, p. 46-47.

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realidade jurdica do estado constitucional representa somente uma parte da realidade de uma constituio viva que, de modo mais profundo, de natureza cultural. Segundo o autor, [...] los textos constitucionales deben ser literalmente cultivados para que resulte uma Constitucin .

Essa nova ordem de ideias espraia-se em cada norma e ramo jurdico, atingindo, dentre outros, o direito processual penal, que regula o equilbrio necessrio entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade, regrando todo o fazer do Estado nessa rea.

2.2 O estado de direito como princpio estruturante

Novais 8 e Canotilho 9, ao analisarem o arcabouo constitucional do estado portugus, apresentam a ideia de princpio estruturante. Para o segundo, so princpios constitutivos do <<ncleo essencial da Constituio>>, garantindo a esta uma determinada identidade e estrutura. So portadores de uma dupla dimenso, constitutiva, pois trazem a lume a compreenso global da ordem constitucional em que esto inseridos, e ainda declarativa, eis que muitas vezes assumem a posio de superconceitos, coligindo as ideias principais de outros subprincpios e concretizaes normativas. Um dos principais seria o princpio do Estado de Direito, que tem como pressupostos materiais subjacentes, a juridicidade, no sentido de que as estruturas do poder poltico e a organizao da soci edade estariam guiadas pelo referencial do que seria entendido como direito, com uma ordem jurdica global, que ordenaria as atividades do mesmo estado.

NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da rep blica portuguesa. Coimbra: Coimbra, 2004. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio . 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001 , p. 1.148.

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Em segundo lugar, a exigncia de constitucionalidade, que, para Canotilho


10

uma situao que [...] pressupe a existncia de uma

constituio que sirva valendo e vigorando de ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos. Isso reclamaria, segundo o autor, a ideia de um estado constitucional, a vinculao do legislador e de todos os atos do Estado Constituio, alm de um princpio de reserva da constituio, ao exigir que as vedaes e bices a direitos ho de estar previstos ou autorizados legalmente, direta ou indiretamente, no prprio texto constitucional.

Outrossim, as funes e competncia dos rgos de emanao do poder poltico devem estar expressas no prprio texto constitucional, o qual deve estar gizado por uma natural e imprescindvel fora normativa, capaz de evitar a utilizao de argumentos c omo altos interesses da nao, soberania da nao com o fito de afastar a ordem constitucional ante conjunturas surgidas no dia a dia das instituies.

E,

por

derradeiro,

um

sistema

de

direitos

fundamentais

imprescindvel para o que se concebe como Estado de Direito. E no a mera postura de, retoricamente, escolher direitos e catalog -los no texto constitucional. praxe a realizao de tais expedientes por sistemas de exceo, com o escopo de gerar um simulacro de democracia, em que as pessoas se expem ao arbtrio de decises governamentais e inexiste um controle estruturado do poder pblico de modo eficiente. Como bem destaca Kriele 11: [...] para a eficcia dos direitos fundamentais a independncia judicial mais importante que o catlogo dos direitos fundamentais contidos na constituio (traduo livre). Ainda com Kriele 12:
[...] A Inglaterra garantiu os direitos humanos sem necessidade de uma constituio escrita. Por outro lado, um catlogo constitucional de direitos fundamentais perfeitame nte compatvel com o absolutismo, com a ditadura e com o totalitarismo. Assim, por exemplo, o art. 127 da Constituio sovitica de 1936 garante a
10 11

12

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. op.cit. 2001, p. 245. KRIELE, Martin. Introduccin a la teoria del estado . Traduo de Eugenio Bulygin. Buenos Aires: De Palma, 1980, p. 159. Id. Ibid., 1980, p. 160.

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`inviolabilidade da pessoa. Isso no impediu que o terror stalinista tivesse alcanado em 1937 seu ponto cul minante. A constituio no pode impedir o terror, quando est subordinada ao princpio de soberania, em vez de garantir as condies institucionais da rule of law.

Similar posicionamento pode ser colhido em Hesse 13, no sentido de que na atualidade decisiva para uma ampla garantia dos direitos fundamentais a proteo dos tribunais. Analisando a poca de Weimar, diz Hesse 14:
El la poca de la Constitucion del Reich de 1919 haba slo reducidas oportunidades de que llegasen los derechos fundamentales a hacerse efectivos ante los tribunales. Continu siendo escasa, por tanto, la importncia prctica de aquells. Bajo la Ley Fundamental esa efectividad resulta plena e sin fisuras. Tal efectividad ha conseguido que los derechos impregnem no slo la vida pblica, sino toda la vida jurdica ocasionalmente incluso hasta el detallle.

A atividade de persecuo penal de natureza constitucional e administrativa. Dessa forma, recebe influncias diretas da configurao poltica do poder do estado em que inserida. S er mais ou menos democrtica ou autoritria segundo o iderio poltico ento reinante, que serve de paradigma a todos os setores pblicos. Assim, numa democracia consolidada h uma exigncia natural de respeito a condies mnimas para uma priso. Isso pode ser visto, a ttulo de exemplo, na exigncia de leitura dos direitos a autuados, comunicao aos rgos do poder judicirio, familiares, exigncia de um advogado ou defensor pblico quando de colheita de prova oral, judicial ou extrajudicialmente, comun icao dos motivos da priso. Nesses casos, a ideia de fora normativa da constituio revelada de modo seguro e presente, pois, no se revela admissvel que, sob o argumento de altos interesses da justia, algum seja convertido em simples objeto de investigao do poder pblico, com o cerceamento de seus direitos mais bsicos.

13

14

HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. Traduccin de Antonio Lpez Pina. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL , Juan J; HESSE, Conrado; HEYDE, Wolfgang. Manual de derecho constitucional . Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 112. Id. Ibid., 1996, p. 112.

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Da, o sistema de direitos fundamentais basilar para o entendimento adequado do Estado de Direito. Reclamando um judicirio livre para deliberar acerca dos abusos a ele comunicados. E no somente discutir, mas estar imbudo do poder de faz -los cessar com energia e severidade, jungindo os demais poderes a suas decises, gerando na sociedade, e em especial na populao mais simples, o sentimento de segurana e respeito a seus direitos. E a convico de que o sistema jurisdicional idneo para receber a demanda sobre a violao de seus direitos, process-la adequadamente e respond-la de modo satisfatrio. Se alguma dessas etapas falhar, surge um dficit de legitimidade do sist ema, que mina sua confiabilidade. E frustra as expectativas dos cidados, abrindo um espao para a busca de solues em sistemas diversos, como o retorno utilizao da violncia privada e a autocomposio de conflitos penais. Como bem ressaltado por Schneider 15, os direitos fundamentais so, em primeiro lugar, fins em si mesmos, e expresso da dignidade humana. indiscutvel que eles participam da Constituio do Estado e as suas possibilidades de realizao decidem, de modo essencial, se os princpios estruturantes da Constituio cobram realidade e efetividade no processo poltico. Ainda segundo Schneider 16: Se puede pensar una proteccin jurdica de los indivduos sin Estado de Derecho, pero no al revs, um Estado de Derecho sin proteccin jurdica . So condies impostergveis para o Estado de Direito Democrtico.

Ao lado de um judicirio com poderes para coibir ilegalidade, imprescindvel um Ministrio Pblico consciente de seu papel constitucional e legal. Um dos grandes pilares do sistema de jurisdio, ele deve ser o primeiro a no coonestar um abuso que se lhe apresente em flagrncia. Ciente de que, ao contrrio de outras grandes e notveis naes mundiais, no ordenamento jurdico brasileiro no est em liame de subordinao com o Ministrio da Justia, ou outros rgos. No recebe ordens especficas de

15

16

SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y constitucion. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 136. Id. ibid., 1991, p. 136.

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acusao contra qualquer pessoa, nem pode ter avocada uma investigao que esteja a realizar caso contrarie os altos interesses de sua instituio, do Poder Executivo ou de qualquer outro interesse, pblico ou privado, desde que sua postura esteja pautada pela constitucionalidade de seus atos. um rgo constitucional plasmado para a defesa dos interesses da sociedade, numa perspectiva de juridicidade material.

Tal independncia, porm, reclama grande nota responsabilidade. No possui no Brasil, similaridade do Poder Judicirio, legitimidade haurida das urnas, por meio do exerccio do sufrgio popular. Torna -se legtimo por meio do exerccio regrado e coerente de suas atribuies dentro do sistema do Estado de Direito. Isso realizado atravs da publicidade de seus atos, da fundamentao de suas manifestaes em sede judicial e extrajudicial, propiciando aos integrantes do sistema de jurisdio o conhecimento dos meios utilizados para o alca nce de suas concluses, isto , com base em que entendeu que deve ser ou no realizada denncia contra algum. De modo a perscrutar e indicar abusos realizados nesse mister.

A instituio no afirmada pelo nmero de acusaes ou condenaes, mas pela demonstrao de quem em cada um dos feitos sob a sua incumbncia houve o devido e esperado respeito aos direitos fundamentais dos envolvidos quando de suas manifestaes. A postura de mero estgio de passagem entre a autoridade policial investigativa e o rgo do Poder Judicirio incompatvel com a feio constitucional do Ministrio Pblico dentro de um Estado de Direito. Fosse apenas essa a sua principal atribuio, no haveria sentido a no -recepo das antigas Portarias judiciais ou da autoridade policial para o incio da ao penal, que estavam legitimadas pela anterior ordem constitucional.

A afirmao do art. 129, I, da Constituio Federal de 1988 no atribui a ele a exclusividade na promoo da ao penal apenas como um simples fortalecimento da instituio. Mas, com o escopo declarado de nela concentrar, de modo geral, e em seus integrantes, de modo particular, a

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grave misso de compatibilizar esse mnus com o respeito ao sistema democrtico e aos direitos fundamentais. Ciente de que, ao contr rio de tempos de antanho no saudosos, um exame de corpo de delito falso ou uma declarao mentirosa de testemunhas at inexistentes no podem fazer surgir a denncia-crime, como meio idneo de iniciar uma ao penal. E que doravante a independncia do Ministrio Pblico ser a garantia de legitimidade de uma acusao responsvel.

E a legitimao do procedimento acusatrio h de ter por base uma nova ideia tica por parte do Ministrio Pblico. Baseada no conceito de dignidade humana, como matriz semntica do novo Estado Constitucional de Direito. Ao tratar sobre ela, Habrle 17 diz:
Hay que partir de la tesis de que el conjunto de los derechos de tipo personal, por um lado, y los deberes, por el outro, le deben permitir al ser humano llegar a ser persona, serlo e y seguir sindolo. En esta garanta juridica, especifica de los mbitos vitales, del ser persona, de la identidad encuentra la dignidad humana su lugar central: el cmo es que el ser humano llega a ser persona nos ofrece indicios de lo que sea di gnidad humana .

Os organismos de persecuo penal, dessa forma, assumem as funes que lhe so nsitas numa perspectiva de atividade excepcional. O Estado de Direito estado de liberdade. O fenmeno do delito e a instaurao do processo penal como estruturao de um sistema para a sua punio ho de ser considerados como instrumentos de utilizao

excepcional na democracia. Sem olvidar que se deve ter em conta, sempre e sempre, que o realizador de uma infrao penal deve ser investigado, ouvido e, eventualmente condenado ou absolvido, no pela pessoa que , ontologicamente considerada, mas pela ao realizada. Seus caracteres pessoais e comportamento em face do delito so relevantes, para anlise de sua culpabilidade, como possibilidade de imputao do del ito realizado e, em momento posterior, segundo o art. 59 do Cdigo Penal brasileiro, para fins de individualizao da pena e aferio do grau de reprovabilidade de seu agir.
17

HBERLE, Peter. op. cit., 2007, p. 290.

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Isso balizado pelo dever de respeito estatal para com a dignidade humana, a qual afirma o cidado como destinatrio de direitos fundamentais inalienveis. E como valor mximo do sistema constitucional, a dignidade imanta o sistema como um todo, orientando com fora vinculante todo e qualquer agir pblico. E mais ainda na rea penal, q ue lida com os bens mais relevantes ao ser humano, como vida, liberdade e propriedade.

2.3 O discurso estatal da punio

Um dos aspectos mais relevantes do direito pblico moderno a atividade punitiva do Estado. E, por estranho que parea, daqueles e m que a fundamentao cientfica se revela mais deficiente. O que se revela pela assuno de critrios muitas vezes formais e mecnicos para a realizao do juzo de tipicidade e, ao final, pela imposio da pena, balizada, em regra, entre o limite mximo e mnimo em alguns pases, a exemplo do Brasil. Quer-se fazer surgir o atuar punitivo quando uma pessoa furta um pedao de po com o mesmo silogismo de um desvio de vultosa quantia de patrimnio pblico. No se est a discutir a valorao objetiva de tais condutas e sua vigncia normativa no ordenamento jurdico, o que ocorreu quando da positivao de suas condutas no mbito do Poder Legislativo, aps cumpridos os requisitos formais e materiais exigidos pela Carta Poltica de um Estado.

O que ora se questiona o escopo dessa atividade dentro de uma estrutura de planejamento quanto regular prestao de servios pblicos pelos rgos administrativos competentes. No h um consenso divulgado pelo Estado ou um trabalho de conscientizao da populao acerca do por que dessa funo. Labora-se no reino do pressuposto, como se se tratasse de algo to bvio e corriqueiro, que dispensasse maior questionamento e justificativa, o que fatalmente leva a que os destinatrios e envolvidos nesse servio no participem de modo consciente do que est a suceder em relao a seu patrimnio jurdico. Pune-se para que a vtima de um delito

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seja vingado por meio de um Estado Paternalista e, dessa forma, abstenha se de exercer qualquer atitude particular ou coletiva sobre o resp onsvel pelo fato delituoso? Ou se inflige a pena ao final de um processo para que todos os membros do corpo social tenham uma confirmao da seriedade do Estado no que pertine ao rigor estatal no cumprimento de suas prprias normas? Ou se trata de um modo de resguardo de determinados interesses de uma classe socialmente dominante, que se utiliza do sistema normativo para gerar uma zona de isolamento de seus interesses frente a outra menos assistida financeiramente? Ser que por fim a pena existe para que o acusado seja conscientizado de seu delito e, por meio dela, seja purificado do mal em que foi envolvido, alcanando um estado de arrependimento a abrir-lhe as portas que lhe foram fechados pelo corpo social quando da realizao do fato tpico? Ou todos os critrios de modo concomitante so utilizados. Ou critrio algum?

Qualquer ordem de ideias e valores devem ser aceitos pelos seus destinatrios, como um pressuposto indispensvel para o funcionamento regular de um sistema. No incio desse novo sculo n o mais se tem a veleidade de acreditar que uma norma ser imediatamente eficaz to s por sua publicao num veculo de imprensa oficial. Em especial porque a figura do Estado, j no fim do sculo pretrito, era objeto de severas crticas quanto ao seu poder de convencimento e natureza cogente de suas determinaes, nos mais diversos setores pblicos. Cite -se, por exemplo, a educao, em vista de um contingente reduzido de professores e uma poltica de incentivos incapaz de igualar em nvel de excelncia o ensino fundamental frente ao setor privado, por exemplo, o que visto de forma ainda mais candente quanto rea da sade, moradia, lazer, e em especial rea da segurana.

Alcanou-se um nvel de descrena no Estado como espao de realizao de servios pblicos eficazes que diversos setores da iniciativa privada assumiram servios de competncia clssica do poder pblico. Empresas de planos de sade so fundadas ou fortalecidas a cada dia, levando por vezes a que, em casos extremos, o nmero de seus u surios

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quase chegue e inviabilizar um tratamento diferenciado e privativo, alis, um dos motivos que levou ao abandono do servio pblico respectivo. As empresas de segurana privada so uma realidade a recrudescer

hodiernamente, de tal modo que se tornou rotineira a figura do segurana privado a determinadas pessoas.

A presena do Estado na rea punitiva passa por uma crise de legitimidade social.

A uma porque as funes clssicas que a justificam esto sob forte dficit de realizao, em escala mundial, o que pode ser observado, dentre outros, nas obras de Wacqant 18 e Garland 19. Analisa-se a obviedade de que objetivamente invivel encarcerar todos os responsveis por delitos, o que era, alis, um dos postulados clssicos do poder de punir, a exemplo de Kant e Hegel, em que o delito era visto como uma nota de desestabilizao num sistema idealmente equilibrado. Da, a pena surgia como uma resposta de equilbrio, tonificando a confiabilidade no mesmo, seja por parte do transgressor e da comunidade em ge ral.

Porm, diuturnamente, veiculam-se graves crimes societrios nos meios de imprensa, envolvendo cifras absolutamente inalcanveis para a grande maioria da populao. E tais feitos, seja por dficit de atuao nos rgos responsveis pela comprovao satisfatria de sua existncia, ou pelo carter poroso de um sistema repressivo, incapaz de se estruturar para a punio da criminalidade macro, findam, no poucas vezes, em

reconhecimento da extino de punibilidade pelo fenmeno da prescrio, ou em absolvies fundadas em ausncia de provas suficientes, ou m interpretao do acervo probatrio.

18

19

WACQANT, Loic. Punir os pobres : a nova gesto da misria nos Estados Unidos [A Onda Punitiva]. Traduo de Srgio Lamaro. Coleo Pensamento Criminolgico. 2 . ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. GARLAND, David. A cultura do controle : crime e ordem social na cultura contempornea. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 2008.

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Da, fixa-se no imaginrio da comunidade que o Estado est a se prestar a um carter simblico e seletivo de condutas, limitando -se a agir com eficcia compensatria sobre aqueles com menor potencial econmico ou social para construir uma adequada defesa frente ao sistema

investigatrio. Relegados a uma escala de socializao deficitria, que os torna destinatrios de direitos sociais limitados e vtimas prefere nciais de encarceramento, no h mais porque se empenhar na recepo de valores relevantes ao corpo social. Da, ao invs de pensar na frequncia ao ensino regular como forma de ascenso social e o alcance de uma melhor situao econmica e social, os membros de tais grupos acabam sendo cooptados por grupos delituosos que os cercam sob as vistas impotentes do Estado oficial, ou, assumem funes ou empregos de mera subsistncia sem perspectivas de realizao de projetos pessoais ou comunitrios de relevncia comunitria e social.

A punio se revela como algo a se temer para o cidado imbudo de um nimo de agregao social. Para aquele excludo desde a infncia e desassistido de valores e amparo do Estado, cujo sustento muitas vezes se debita a parentes ou terceiros ou atividades ilcitas, ela apenas um fato corriqueiro da vida, uma consequncia indesejvel e a evitar como um risco aceitvel em vista da estrutura de seu modo de vida. Gera -se, destarte, um fosso entre classes no mbito da mesma sociedade, sem vias de

comunicao lcitas, ou quando muito, extremamente precrias entre elas, por meio de programas sociais ou religiosos de atendimento pontual, num labor assistemtico e revelia de polticas pblicas organizadas, o que se debita, quase sempre, a uma reconhecida carncia de recursos financeiros para investimentos no setor. Gasta-se em atendimentos assistenciais tpicos e satisfatrios, sem uma adequada contrapartida dos beneficirios ou um incentivo para que meios alternativos de gerao de renda sejam encetados por eles. O que deveria ser eventual fixa -se como indispensvel no oramento do Estado e dos que recebem tais minguadas verbas.

Num quadro de acefalia estatal na rea de segurana pblica, estando o cidado mais humilde relegado a uma marginalizao frente a

33

uma sociedade de consumo a ele inacessvel, gera -se uma conjuntura de vulnerabilidade social que, embora no justifique a ocorrncia do delito, h de ser levada em conta quando da realizao do trabalho judicial sancionatrio. Plasmando-se o que Zaffaroni 20 e a moderna doutrina nessa rea chamam de culpabilidade por vulnerabilidade ou co -culpabilidade, pondo na mesma sala de julgamento a sociedade que contribuiu para a construo do autor do crime. H uma insero de mais dados aos que ordinariamente se apresentam quando do protocolo de inquritos policiais ou aes penais.

Almeja-se

maior

aproximao

cientfica

do

conceito

contemporneo de culpabilidade, como juzo de reprovabilidade de uma conduta. A tal fato, ainda se pode acrescer o utra contribuio, como o miedo insuperable , inserto no art. 20, n. 4, do Cdigo Penal Espanhol, que prev a iseno de responsabilidade penal daquele que aja impulsionado por tal sentimento, respondendo pelo ato os que o tiverem causado. Igual excludente resta adotada no Cdigo Penal do Peru. Tome -se, por exemplo, um refugiado de pas sob regime de exceo que frauda o passaporte para entrada na Espanha, de modo a construir uma vida nova naquele pas. Em vista do temor das consequncias geradas pelo seu re gresso ao Estado de origem, inclusive com risco sua prpria vida, aceitvel tal escusa em processo de contrafao. H anlise de tal escusa legal em artigo de Varona Gmez 21 Tal conjuntura levou Gnter 22 a escrever denso artigo criticando o sistema punitivo, em que ao final defende a necessidade da pena, ao menos por trs fatores, proteo social por meio da individualizao penal, o que
20

21

22

ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro : parte geral. 3. ed.,rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 610. VARONA GOMZ, Daniel. La Eximente de medo insuperable . Tesis Doctorals en Xarxa. Consorci de Biblioteques Universitries de Catalunya (CBUC) i el Centre de Supercomputaci de Catalunya (CESCA). Catalunya. Espaa. Disponvel em: <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UdG/AVAILABLE/TDX -0730108110923//TDVG5de5.pdf.> Acesso em: 21 set. 2009. GNTHER, Klaus. Crtica da pena I. Traduo de Flvia Portela Pschel. Revista Direito GV Fundao Getlio Vargas, So Paulo, v. 2, n. 2. P. 187-204, jul./dez. 2006. Disponvel em: <http://www. direitogv.com.br/suportais/publica%C3A7%C3% B5e/RDGV_04_pp187-204.pdf>. Acesso em: 21 set. 2009.

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ocorreria porque os desassistidos socialmente se voltariam contra o autor do delito, eis que ele no estaria conformado com a situao geral de escassez e teria se satisfeito ao contrrio deles. Seria, ao ver do autor, um protesto mal dirigido contra um sistema injusto; depois, pena como recalque psquico de impulsos desviantes, ou seja, o nimo, a inteno de punir existe a partir da comunidade, de modo a conter o prprio nimo da populao quanto sua prpria vontade de delinquir; e por fim a pena como cura da crena abalada em mundo justo, isto , as pessoas acreditariam estar a viver num mundo em que todas as nec essidades deveriam ser satisfeitas de modo razovel.

Assim, uma pessoa acredita que apesar de sua pobreza algum com maior poder econmico deve ser respeitado em seu direito de propriedade. Se algum, ao revs, discorda dessa postura, e passa a reiteradamente subtrair bens alheios, as pessoas antes conformadas precisam tornar a crer no equilbrio natural das coisas e isso ocorre pelo apenamento do delinquente.

Do mesmo autor, ainda se pode mencionar relevante artigo, sob o ttulo Os Cidados Mundiais Entre a Liberdade e a Segurana
23

, em que

Gnther analisa o evento ocorrido nas torres gmeas do World Trade Center , em Nova York, e discute que o modelo anterior norte-americano do Estado de Bem Estar Social, com o respeito firmado aos direitos individu ais estaria em risco, recrudescendo polticas de maior restrio aos direitos fundamentais e um Estado de Segurana, a partir dos Estados Unidos e Inglaterra, o que estaria a representar um risco para o direito numa escala macro, em vista do papel do Estado realizador de um incremento em medidas de segurana que poderiam estar a desbordar de conquistas clssicas quanto aos direitos de liberdade.

23

GNTHER, Klaus. Os cidados mundias entre a liberdade e a segurana. Traduo de Pedro Maia. Revista Novos Estudos CEBRAP, n. 83, p. 11-25, mar. 2009. Disponvel em : <http: //www.scielo.br/pdf/nec/n83/02.pdf> . Ttulo Original: World citizens between freedom and security.> Acesso em: 21 set. 2009.

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Ainda se h de mencionar a contribuio de Schuneman 24, que em artigo relevante revisita as teorias da preveno geral e especial, ante a crise moderna quanto ao conceito da primeira. E traz elementos relevantes, a partir da anlise da teoria kantiana. Segundo ele, as teorias da preveno especial, preveno geral negativa e preveno geral integrao no poderia carrear a gerao de qualquer pena ao acusado que confessa o delito e deseja espontaneamente se ressocializar deseja a pena e a quer e dessa forma reabilita a funo da lei aplicvel. Ele culmina por concordar com a aplicao da teoria da preveno geral amea adora, no apenas porque pressupe a vontade de liberdade e culpabilidade do autor, preservando a essncia da teoria absoluta, isto , o princpio da

culpabilidade como um princpio de legitimao, a se juntar com o princpio da preveno, num critrio utilitrio.

Reclama ainda anlise, frente relevncia do tema, o embate entre o garantismo penal e as polticas de Lei e Ordem, cujo embate tem permeado a moderna discusso acerca do princpio punitivo. Um dos expoentes do garantismo penal, Ferrajoli 25 destaca em sua obra a existncia de crises no Estado moderno, a saber, uma crise de legalidade, seguida por uma inadequao estrutural das formas de Estado para a garantia dos direitos previstos no Welfare State e por fim uma crise do Estado Nacional, com uma debilitao do constitucionalismo, com uma mudana de conceitos acerca da soberania e uma alterao do sistema de fontes do direito, o que pode culminar num crime da prpria democracia. Da, ser imprescindvel que o Estado possa efetivamente se organizar de modo racional e estrutural para o resguardo dos direitos humanos.

24

25

SCHNEMANN, Bernd. Aporas de la teora de la pena en la filosofia - Pensamientos sobre Immanuel Kant. In: InDret. Revista para El Anlisis del Derecho . Disponvel em:< http://www.indret.com/es/index.php >. Acesso em: 21 set. 2009. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo : teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 456; La Ley del ms dbil. Traduo de Perfecto Andrs Ibez e Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2004; O estado de direito entre o passado e o futuro. In: ZOLO, Pietro e COSTA Pietro. O estado de direito. Traduo de Carlo Alberto Datoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

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Por seu turno, movimentos como os da Lei e da Ordem baseiam se num postulado de proteo a bens maiores da sociedade num aspecto coletivo. Urge que perfaa uma coexistncia entre os di reitos individuais e os das demais pessoas quanto garantia de bem estar e convivncia pacfica e ordeiro no corpo social. Reclama destaque a conhecida teoria das janelas quebradas no direito americano. Funda -se na ideia-base a seguir: se uma criana passa defronte a uma fbrica, lana uma pedra e quebra uma janela e nada feito contra ela, no dia seguinte outra pode repetir o ato. Da, o comportamento pode evoluir para um padro de conduta sem peias, o que por em risco, numa escala crescente, os direi tos de toda a coletividade.

Urge na modernidade que se alcance o que se denomina de garantismo responsvel, por meio de uma fuso ideolgica entre as ideias acima, respeitando-se, por imprescindvel, a dignidade de cada cidado no azo em que paire sobre ele a suspeita de cometimento de graves delitos. Porm, adotando-se o princpio da proporcionalidade, em casos -limite, seja admissvel a flexibilizao de alguns postulados clssicos frente

necessidade de punio de delitos que abalam sobremaneira o corp o social.

2.4 Os direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade: da proibio do excesso vedao da proteo deficiente

Pensar sobre direitos fundamentais pensar como realiz -los num horizonte histrico, poltico e social no mbito de dete rminado Estado. Por meio de uma harmonizao responsvel entre teoria e prtica, o intrprete h de alcanar o ponto ideal em que o interesse de uma pessoa h de ser compatibilizado com o interesse pblico de todo o corpo social, evitando, de um lado, quaisquer abusos de poder contra o indivduo, mas, sob outro vis, que posturas inadequadas do mesmo gerem um foco de risco

comunidade. funo do moderno estado constitucional, gizado pelo respeito aos princpios e valores insertos na Carta Poltica, reali zar essa tarefa.

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Sarlet 26 j adverte acerca da resistncia de uma parte da doutrina e dos tribunais quanto a uma aplicao da proporcionalidade como vedao da proteo deficiente, a exigir uma fundamentao mais aprofundada por parte do moderno constitucionalismo, ao contrrio da vertente tradicional da vedao ao excesso. Destaca, entretanto, que os assim chamados imperativos de tutela, isto , ordem para que o Estado de Direito atue de modo eficaz na defesa de bens jurdicos j conta com desenvolvimento doutrinrio e suporte jurisprudencial, em especial na Alemanha, Espanha e Portugal. 2.5 Os direitos fundamentais como base do constitucionalismo

moderno e a constitucionalizao do exerccio do poder

Os direitos fundamentais so a pedra de toque da m oderna compreenso do Direito Constitucional. Assim o diz a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em seu art. 16: onde no h diviso de poderes e a enunciao de direitos fundamentais, inexiste Constituio. Eles representam o evoluir da cultura humana rumo afirmao de um contedo de respeito e dignidade nsitos ao ser humano ontologicamente considerado. Seus primrdios remontam a um contedo religioso, ao postular que
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Deus

haveria

feito

ser

humano

sua

imagem

semelhana . Portador dessa natural qualidade, haveria o reconhecimento de direitos inalienveis e impostergveis oriundos dessa condio. No se h de olvidar a grande contribuio kantiana, ao afirmar que o homem jamais pode ser convertido em meio para a realizao dos interesses de outro homem, sempre devendo ser observado como um fim em si mesmo 28.
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27

28

SARLET, Ingo Wolfgang. Breves notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal: a necessria e permanente busca de superao dos fundamentalismos hermenuticos. In: FERNANDES, Bernardo Gonalves. Interpretao constitucional: reflexes sobre (a nova) hermenutica. Salvador: Jus Podium, 2010, p. 116. PEREZ LUO, Antnio E. Los derechos fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 30. KANT, Emannuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Traduo de Lourival de Queiroz Henkel. So Paulo: Tecnoprint, Coleo Universidade de Bolso, 1996, p. 84; KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Traduo de dson Bini, So Paulo: cone, 1993; SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e igualdade. 2. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1995.

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Com o Estado moderno, posteriormente Revoluo Francesa, a ideia de respeito e dignidade do ser humano restou fortalecida. Se antes havia a possibilidade do homem ser vinculado a terra , como nas eras de feudalismo, agora ele um ser juridicamente merecedor de respeito a seus direitos inalienveis por parte desse mesmo Estado. Perfez -se uma diviso clara entre ambos, concedendo-se a ele direitos de afirmao de sua individualidade e de uma esfera de patrimnio jurdico individual, numa perspectiva negativa, de non facere , por parte do Estado. a era de ouro dos direitos de primeira dimenso, inscritos no incio dos trs lemas clssicos do novo iderio, isto , a liberdade, sendo forte a noo de direito subjetivo pblico e direitos de proteo. A liberdade foi melhor protegida, com o fortalecimento do Habeas Corpus , por exemplo. O cidado, com isso, pde melhor resistir a abusos do Poder Pblico. De modo mais recente, h uma ideia de coletivizao de tais provimentos, como o habeas corpus e mandado de segurana coletivos 29 e aes coletivas na defesa de direitos transindividuais. Na rea penal, essa proteo foi sentida com maior nitidez. A uma ideia do Estado como soberano absoluto, ou intrprete nico do interesse pblico, no mais satisfazia aos reclamos advindos de uma ideia de respeito dignidade humana. Erros graves marcaram grandes naes, a exemplo da Frana com o caso Dreyfus 30, ou o Brasil no incio do Sculo XX, com o
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MARQUES DE LIMA, Francisco Grson. Fundamentos Constitucionais do processo (sob a perspectiva da eficcia dos direitos e garantias fundamentais). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 224. O Caso Dreyfuss considerado o maior erro judicirio da Frana. Em 1894, Madame Bastian, empregada da limpeza na embaixada alem em Paris, encontrou uma carta suspeita no lixo do adido militar alemo, o tenente-coronel Schwarzkoppen. Entregou-a ao servio secreto francs, os quais concluram que havia um traidor entre os oficiais franceses, espionando para a Alemanha. A carta passou a ser conhecida Le Bordereau. Alfred Dreyfuss era o nico entre os oficiais franceses que poderia ter escrito a carta, sendo investigado e levado a julgamento, sendo o carta usada como instrumento de acusao, sendo condenado a priso perptua na Ilha do Diabo, na costa da Guiana Francesa. Em 1898, houve um segundo julgamento. A permanncia da sentena anterior indignou o escrito mile Zola, que publicou clebre carta Jaccuse, em 13 de janei ro de 1898, ao Presidente da Frana. O escritor Anatole France ainda defendeu abertamente Dreyfuss. A Frana ficou dividida entre os dreyfusard (que apoiavam Dreyfuss) e os anti-Dreyfusard. Em 1906, houve uma reviso do processo Dreyfuss, descobrindo-se que Charles-Ferdinand Walsin Esterhazy, outro Oficial francs, era o responsvel pela carta e que realizava atividades de espionagem para os alemes. Dreyfuss foi restabelecido no exrcito, mas o tempo de sua priso no foi computado para sua carreira, prejudicando grandemente sua carreira, sendo forado a pedir demisso em 1907. Nunca pediu qualquer indenizao pelo erro cometido contra ele.

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cas o dos Irmos Naves 31, fatos esses que trouxeram ao Estado moderno a conscincia de riscos naturais e graves de um exerccio no regrado do poder. Afinal, o exerccio anmalo e sem peias de prerrogativas pblicas faria pairar uma nuvem de incerteza sobre o prprio conceito de Estado de Direito.

Iniciou-se uma era de identificao do homem com o seu prximo, quando vtima de abusos do Estado. Afinal, em ltima anlise, se algum foi detido ilegalmente e submetido a tratamentos desumanos e violadores de seus mais bsicos direitos, em tese, nada obstaria que isso fosse extensivo a todos, quando expostos a conjunturas similares. Da, cada erro ou demasia do Estado servia como azo para afirmao histrica de

instrumentos de represamento de seu poder. Leis que a ntes eram apenas nacionais passaram a ser adotadas em outros pases, alcanando -se, aps, jaez internacional, firmando-se Convenes e Tratados Internacionais para a defesa de Direitos, a exemplo a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em 1969, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 1984, as Convenes sobre Asilos Diplomtico e Territoriais, ambas de 1954, e a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989.

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O caso dos Irmos Naves uma das manchas mais graves do sistema penal brasileiro. Durante o Estado Novo, 1937, em Araguari, interior de Minas Gerais, os comerciantes Benedito Pereira Caetano, e os irmos Sebastio Jos Naves e Joaquim Rosa Naves compram, em sociedade, um caminho. O primeiro compra grande quantidade de arroz para vender na alta dos preos. Porm, ante a queda dos preos, ele contrai dvidas e precisa vender a carga, sobrando apenas noventa contos, o lucro da ltima venda de arroz, o que no basta para cobrir as dvidas. Com isso, ele foge da cidade de madrugada sem comunicar a ningum. Os irmos Naves comunicam o fato polcia. Chega cidade o Tenente Francisco Vieira dos Santos. Ele imagina que os irmos poderiam ter matado Benedito para ficar com o dinheiro. Prende-os e, por meses a fio, usa a tortura para for-los a confessar, os quais assinam um documento nesse sentido. Tambm seus familiares, inclusive a genitora, so submetida a torturas. A resistncia da me deles os inspira a declarar a verdade dos fatos ante o poder judicirio. Houve dois julgamentos em 1938, com a absolvio dos mesmos. O Tribunal do Jri de Minas Gerais, porm, reforma o veredicto, com a condenao a vinte e cinco anos de priso. Aps oito anos e trs meses so postos em livramento condicional. Joaquim Naves morre por debilidades causadas pela tortura sofrida. Em 24 de jul ho de 1952, Benedito retorna cidade, negando o conhecimento de todo o ocorrido. Em 1953, os Irmos Naves so declarados inocentes, obtendo indenizao aps sete anos. O advogado do caso, Joo Alamy Filho, escreve na dcada de 60 um livro narrando todo o ocorrido, hoje encontrado com dificuldades para aquisio no mercado editorial brasileiro.

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Merece destaque o influxo conferido ao direito internacional e a estruturao e fortalecimento de rgos supranacionais de resguardo a leses ao Homem. Por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ou o Tribunal Internacional de Dire itos Humanos. De igual sorte, as minorias nacionais, tnicas, religiosas e lingusticas foram objeto de preocupao por parte do Estado, numa perspectiva de reconhecimento a uma individualidade nsita de que seriam portadoras. Aclarou -se a ideia de que o s er humano, por natureza, um ser -em- situao 32, apenas bem compreendido quando inserido num contexto social, histrico e econmico. Fatos como o conflito da Srvia, a situao dos curdos, ou conflitos raciais na frica indicaram a premncia de uma regulamentao. Da, ao direito interessaria um natural cuidado com tais grupos, o que restou expresso na Resoluo n. 47/135 da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 18 de dezembro de 1992.

H uma crescente preocupao com o ser humano. Mudou -se, porm, o enfoque hodierno. Antes, ao se coibir um abuso do Estado, cuidava-se de observar um fato local com repercusses isoladas. Hoje, consoante a gravidade das leses, o prprio gnero humano atingido, sendo trazido ao debate contemporneo a ideia de violncia de gnero, de que seriam vtimas grupos historicamente violados ou espoliados, como os afrobrasileiros, crianas, idosos, mulheres, notando -se uma preocupao em escala mundial quanto a um tratamento condigno a eles, o que pode ser visto na discusso acerca do respeito mulher em determinados pases rabes quando da adoo de prticas como a infibulao e outras. Sem olvidar a atuao do Tribunal Penal Internacional, criado atravs do Tratado de Roma, aprovado em 17 de julho de 1998, competente para julg ar os crimes contra a humanidade, crimes de guerra, genocdio e agresso 33.

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33

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo . Traduo de Mrcia S Cavalcante Schuback; Petrpolis: Vozes; Bragana Paulista: Universitria So Francisco, 2006. Sobre a matria, de destacar obra de MAZZUOLI, Valrio. Tribunal penal internacional e o direito brasileiro. 2 ed., rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

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Afirmam-se direitos, sendo notada a repercusso de protestos humanitrios em casos graves. Tais fatos vm a demonstrar que o conceito de direitos fundamentais hoje no mais se limita defesa do homem perante o Estado. A partir do caso Lth 34, na Alemanha, dentre outros julgamentos, viu-se que os mesmos so dotados de uma eficcia irradiante, impondo-se, inclusive, no mbito de relaes de natureza privada 35. E que o ser humano no h de ser defendido apenas do outrora grande Leviat. Mas, ainda, de seu prximo, que pode ocasionar uma violao a seus direitos, por vezes de modo mais grave e relevante, exsurgindo o conceito de uma ideia horizontal de direitos fundamentais, a permear t odas as relaes entre os homens, revelando-se num quadro de progressiva expanso no incio do sculo XXI.

A ideia de represso por parte do Estado no deve mais ser sustentada num prisma de respeito mera legalidade. Antes, uma pessoa era condenada por roubar um pedao de po, ante a necessidade de respeito norma como entidade abstrata e dotada de fora vinculativa. Qualquer descumprimento da norma, ainda que nfimo, caso no punido, fragilizaria o sistema como um todo. O simbolismo penal imperava. O sancionamento ocorria no em relao ao fato tpico perpetrado, mas sobre o ser humano que estaria a minar a higidez do sistema. Enfim, um direito

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35

Um cineasta alemo, Veit Harlan, produziu muitos filmes contra os judeus durante a Alemanha nazista. Aps a 2 Guerra Mundial, ele se props a lanar um filme sem temtica poltica, Amada Imortal. Surgiu um movimento contra a obra encabeado por Ernst Lth, conclamando os alemes decentes a no assistir ao filme. O cineasta e empresrio ajuizaram uma ao contra ele com base na lei civil alem. Venceu em todas as instncias. Da, Lth apresentou pedido de medida judicial ao Tribunal Constitucional da Alemanha arguindo violao ao direito de liberdade de expresso. Em 15 de Janeiro de 1958, houve deciso clssica, que firmou as bases da ideia moderna de Direitos Fundamentais, por exemplo, dimenso objetiva dos direitos fundamentais, eficcia horizontal, sendo eles aplicveis em relaes jurdicas envolvendo particulares e a necessidade de ponderao de coliso entre eles, assim como interpretao em vista das normas constitucionais. Sobre o caso Lth ver ainda: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direito fundamentais . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 263. SCHW ABE, Jrgen. Cinquenta anos de jurisprudncia do tribunal constitucional federal alemo. Organizao: Leonardo Martins. Traduo: Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Maria Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro, Vivianne Geraldes Ferreira. Uruguai: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, 2005.

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penal de autor, no um direito penal dos fatos. Como destaca Roxin 36: o que faz culpvel aqui ao autor no que haja cometido um delito, mas s que o autor seja tal se converte em objeto de censura legal. Da, a fora e o reconhecimento que detinham no Brasil as antigas medidas de segurana, por exemplo, contra brios renitentes, ou a prpria viso acerca do direito da infncia e juventude, em que ao Poder Judicirio era reconhecido o poder de trabalhar por portarias, punindo -se diretamente o menor, como agente de risco sociedade, olvidando -se, porm, que ele era fruto malformado dessa mesma sociedade, que lhe negou os mais bsicos direitos para a sua sobrevivncia, sendo a poca de ouro de rgos como a Fundao Estadual do Bem Estar do Menor (FEBEM), acreditando se que a segregao de adolescentes fatalmente carreariam sua reinsero sadia no meio social. Haveria poderes mgicos na punio, numa viso orgnica de proteo s pessoas de bem, que no poderiam ter invadida sua esfera de realizao individual e social.

Hoje

se

impe

atendimento

uma

impostergvel

constitucionalidade e respeito aos direitos humanos como legitimadores do exerccio de qualquer poder punitivo. A situao da vtima foi resgatada nesse contexto. Exige-se uma demonstrao de que o fato a reprimir tenha uma relevncia perante o meio social, e seja reconhecido como tal pelos homens, atingindo valores relevantes a eles, como dignos de tutela. E, ademais, exige- se um convencimento da sociedade quanto ao punir, sendo revisitado o conceito de culpabilidade como juzo de reprovabilidade social de uma conduta. A ideia de punir por punir est em franco declnio e em desacordo com o senso comum de uma sociedade evoluda, ou que assim se acredita, em especial pelas estatsticas carcerrias a demonstrar que o crcere tem opo preferencial por classes desfavorecidas socialmente, seja de bens, rendas ou poder social 37.

36

37

ROXIN, Claus. Derecho penal : parte general. Tomo I, Fundamentos, la estructura la teora del delito. Traduccin y notas de la 2 ed. Alemana Diego -Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal . Madrid: Civitas, 2001, p. 177 GARLAND, David. op. cit., 2008.

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Uma cultura de represso ao gueto, como retrica punitiva do pobre passou a no mais ser acatada 38. Em especial porque mascara e dissimula uma delinquncia de mais alta envergadura, cujos efeitos deletrios assumem uma gravidade no apenas local, mas, por vezes, regional e transnacional, caracterizando o que est a ser conhecida como Elite do Crime, ou criminalidade organizada, portadora de uma

capilaridade e insero dentro do Estado Moderno, cuja teia de conexes, por vezes, chega a confundir o crime com esse mesmo Estado, ante o poder de que tais organizaes so detentoras 39.

Dessa forma, punir punir de modo justificado e racional, dentro de uma perspectiva de necessidade e finalidade social. E, o que portador de grande relevo, sob a baliza de uma ideia de proporcionalidade, como balanceamento entre a violao do bem jurdico tutelado por esse mesmo Estado e a infrao perpetrada. Todo poder, dessa forma, e deve ser constitucionalizado.

Pune-se. Mas, pune-se com o respeito aos direitos fundamentais, num reclamo inafastvel de eticidade, como fundamento ltimo e

legitimador. E isso desde a investigao at a comprovao do fato delituoso e sua autoria. Inclusive na execuo da pena ao final

implementada. Um poder absoluto e inconsequente hoje rejeitado pelo mesmo corpo social cujos interesses o Estado visa a resguardar com o sistema penal. Da, abusos como chacinas e execues sumrias, antes anotados s margens da imprensa oficial, numa perspectiva de indife rena ou aceitao muda, hoje causam pejo ao Estado, e indicam um dficit no nvel de sua juridicidade perante a comunidade internacional e rgos internacionais de proteo aos direitos humanos.

38 39

WACQUANT, Loic. op. cit., 2004. COLEMAN, James William. A elite do crime : para entender o crime do colarinho branco. 5. ed. Rio de Janeiro: Manole, 2004.

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2.6 O balanceamento de interesses e a proporcionalidade: processo dinmico deficiente entre segurana e liberdade. A vedao da proteo

Toda pessoa tem o direito de estar e se sentir segura. E de acreditar que ao sair de casa em busca do bem estar e sustento prprio e de sua famlia voltar ao final do dia tendo resguardada sua incolumidade fsica e mental, e, de igual forma, seu patrimnio fsico e moral. Um Estado que no capaz de resguardar tais expectativas peca em seus mais primrios deveres. Afinal, numa perspectiva clssica, a ideia de monoplio do uso institucional da fora e de disciplinamento de condutas individuais em prol do interesse das demais pessoas um dos apangios do Estado, e , inclusive, uma das pedras de base histricas do Estado moderno ps feudal. Afinal, eis que interessava burgue sia ento nascente a garantia de que seus negcios poderiam transcorrer num ambiente de respeito ao pactuado, isso num plano interno e tambm multinacional, o que pode ser resumido na ideia de paz externa e interna.

Num vis clssico, sem a garantia de que o fruto do trabalho seria usufrudo por seu realizador inexistiria qualquer incentivo produo e livre iniciativa, gerando uma atitude de precarizao do sistema de produo capitalista, hoje predominante na comunidade. Hoje as naes no vivem sozinhas. O conceito de soberania como afirmao absoluta de um Estado nacional perante os demais claudica no sculo XXI. Nenhum deles inteiramente autossuficiente. Ao contrrio. Com a globalizao, h uma repartio informal de incumbncias produtivas, c om naes

marcadamente geradoras de matrias-primas e outras produtoras de tecnologia ou comrcio. No sem razo, a tendncia criao de blocos econmicos reclama a democracia como regime de governo, inclusive como afianadora do cumprimento das avenas negociais.

segurana sendo

um

dos das

itens maiores

bsicos

qualquer em

agenda qualquer

governamental,

uma

preocupaes

planejamento nacional e em muitos casos um dos itens de liderana na

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pauta de reivindicaes da coletividade, seja em naes des envolvidas ou emergentes. Porm, esse conceito h de ser redimensionado. Antes, esperava-se um direito repressor com maior incidncia contra leses ao patrimnio, entendido como um dos bens jurdicos mais ingentes. Um dos crimes punidos com maior rigor no Brasil o roubo do qual advm o resultado morte, cuja pena mnima inicia em vinte anos. Da mesma forma se pude a extorso mediante sequestro. Mais grave inclusive que o delito de homicdio qualificado, com sano nitidamente inferior e cuja majorao exige fundamentao suficiente por parte do rgo judicial para a sua sustentao. A priso e o sistema penal so vistos como a resposta eficiente para a realizao de uma paz social e os direitos fundamentais e garantias processuais um mero obstculo para o a lcance desse desiderato. Gerava-se uma catarse social, uma sensao de tranquilidade como se algo tivesse alcanado seu estgio de concluso e no mais existissem razes para temor.

A populao, todavia, surpreendeu-se. Afinal, por mais que dezenas e dezenas de crceres fossem instalados, ou novos crimes restassem tipificados, ainda que as condenaes se amiudassem, a sensao de impotncia e temor recrudescia. Como se acuados por um sistema repressivo de maior funcionalidade, os autores de delitos mais s e organizavam. E inclusive a criminalidade no organizada era incrementada, ante o ocaso do Estado na realizao satisfatria de deveres sociais bsicos, como sade, educao, moradia, previdncia e assistncia social.

Com isso, o mito da punio como atividade construtora de segurana social foi posto sob suspeita, mxime porque sob um sistema prisional indiferente individualizao da pena, aliado a uma indiferena quanto sorte do egresso e acompanhamento em seu processo de ressocializao, plasmava-se um crculo vicioso em que o retorno ao crcere era e em muitos casos a estrada natural a ser percorrida pelo detento. Os rgos componentes do sistema de justia, por vezes, surpreendem-se ante casos de reincidncia em crimes graves e no logram compreender como o encarcerado no haveria introjetado um nimo de

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consertar sua vida aps anos e anos de priso.

Dentro de tal viso parcial, est ausente a ilao clara de que, em regra, quase nada de bom se acrescentou formao do recluso desde seu ingresso na penitenciria, um microcosmo de indiferena estatal com normas costumeiras especficas sem qualquer controle por parte do Estado de Direito, com submisso do envolvido a conjunturas de crueldade e aviltamento por parte de outros reclusos.

Isso trouxe um novo dado discusso: a segurana no pode ou deve ser vista apenas sob o ponto de vista do encarceramento reiterado e cego. Por outro lado, a mera punio de desassistidos socialmente, predominantemente integrantes da classe baixa e mdia baixa, o que representa a grande maioria dos detentos hoje, no oculta a existncia de graves delitos atingindo bens de grande relevncia coletiva.

Afinal, organizaes criminosas, diuturnamente se esmeram em perpetrar desvios de verbas e rendas pblicas, crim es contra o sistema financeiro ou contra a ordem tributria, economia popular, ocasionando danos incalculveis a naes e Estados ao redor do planeta. Atinge -se no apenas uma pessoa ou um grupo determinado, mas toda uma coletividade.

Em regra, tais delitos tm por autores pessoas com vultosa capacidade financeira, entranhadas dentro do organismo estatal, numa hierarquizao e funes e tarefas, gizados por uma notvel eficincia, com ramificaes dentro do prprio sistema de Justia criminal, desde a bas e de investigao processual penal. A conhecida criminalidade do colarinho branco, como se tornou conhecida, um fenmeno trazido baila e discusso apenas recentemente. E que traz indagaes sensveis ao direito moderno.

Um dos questionamentos envolve a necessidade de revisitar o conceito de princpio da proporcionalidade. Afinal, ele foi gerado em circunstncias de resistncia frente a abusos de direito por parte do Estado,

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aproximando-se do conceito de vedao ao excesso e moderao no uso dos meios por parte do poder quando da realizao de atividades, isso com o maior enfoque inicial em sede de direito administrativo, com posterior ampliao aos demais ramos jurdicos. Assim, sua gnese esteve presa a um contexto de resistncia e de feio negativa por parte do poder pblico, no af de adequao de posturas e respeito dignidade humana.

Sucede, porm, que a modernidade trouxe a concluso que abusos so realizados no apenas quando de posturas comissivas ou positivas por parte do poder institucional. Quando existe uma postura de falta de atuao, ou em carncia de atitudes direcionadas real implementao de um direito, a inao passa a reverter numa ao de abuso, mas em sentido inverso. Da, com o evoluir do constitucionalismo ganhou foras a ideia de um direito a prestaes positivas por parte do Estado, numa perspectiva de constitucionalismo dirigente ou material, no escopo de realizao de uma justia material frente a direitos sociais. Com isso, haveria o dever no apenas de se evitar pris es abusivas, mas, ainda, de garantir que cada pessoa tivesse respeitado o seu direito sade por parte do poder pblico, como direito fundamental a prestaes, o que poderia inclusive ser perseguido por meio de ordens judiciais especficas contra o rgo constitucionalmente responsvel.

Isso pode ser aplicvel na rea de segurana pblica. Afinal, dever do Estado realizar os direitos fundamentais por meio da administrao do sistema de justia, velando pena inocorrncia de abusos de direito. Sucede que tais abusos no vm apenas do Poder Pblico, enquanto organizao estatal. H particulares e grupos de poder estruturalmente funcionais, com escopos ilcitos, que produzem danos de ingente relevncia a toda uma nao. Seja por meio de violao de normas p enais relativas ao sistema financeiro nacional, previdncia social, sistema de tributao, etc. Dessa forma, incumbe ao Estado laborar no sentido de assumir uma postura de cuidado com o interesse pblico e com o cidado, alcanando uma nota de equilbrio entre os direitos da comunidade quanto a segurana pblica de um lado e, por outro, o daqueles que esto numa situao de ilicitude

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perante esse mesmo Estado, os quais no perdem seus direitos por se encontrarem em tal situao, em vista do princpio do con traditrio e ampla defesa constitucionalmente ressalvados.

O equilbrio h de ser encontrado com respeito a todas as partes e interesses em discusso. Afinal, sob qualquer hiptese h de ser admitido o sacrifcio absoluto de direitos conquistados histori camente, por meio da afirmao de direitos humanos. H ncleos fortes que no podem ser objeto de discusso, sob pena de sacrificarmos o prprio Estado de Direito no af de resguard-lo. A isso no se h de prestar o direito. Pontos como o respeito ao contraditrio, o direito no-autoincriminao, a presena de advogados em atos judiciais e diversos aspectos relacionados dignidade humana do investigado podem ser suplantados em prol dos interesses pblicos, sob pena de instaurao de um regime de exceo em seara processual sem justificativas plausveis.

O que se prope apenas a ateno para casos-limite. Hipteses em que ferido um senso de justia do homem mdio, ao no se atentar para a relevncia de valores em atrito no caso concreto. H de se te r presente a necessidade de um garantismo penal integral. Fato relevante restou observado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal quanto a caso de pedofilia, cujo recurso foi levado ao conhecimento daquela Corte. Quando dessa deciso, a prova foi considerada ilcita porque oriunda de um crime contra o patrimnio, pois as fotos teriam sido subtradas por terceiro que o estaria a extorquir para a referida entrega. Como o expediente no foi acolhido, o fato foi levado ao conhecimento das autoridades. H avia de um lado a presena de relevantes interesses quanto a graves delitos contra crianas indefesas e de outro o direito de uma pessoa que deliberadamente estava numa situao ilcita em sua prpria conduta.

O princpio da proporcionalidade, em sua co nceituao clssica, reclamaria trs subprincpios, mximas ou dimenses: a adequao, isto , a medida h de ser idnea para o resguardo do objetivo colimado, necessidade, isto , o dano causado ao bem jurdico em questo h de ser

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o mnimo possvel, e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, no azo em que h o balanceamento entre os bens jurdicos em peleja, de modo a alcanar a melhor deciso ao caso concreto sob apreciao . A vedao de proteo deficiente est centrada fortemente no aspecto da adequao, ou seja, o dever de proporcionalidade estaria a reclamar que uma norma de direito penal estivesse apta a alcanar um adequado e necessrio resguardo ao bem jurdico envolvido. Assim, frente a um grave delito contra a dignidade sexual, por exemplo, o senso de justia do homem mdio estaria severamente ferido se ocorresse uma mera designao de audincia preliminar com a oferta imediata de pena restritiva de direitos a cominao de pena de multa. O equilbrio entre insatisfao social com a co nduta, ou, por outras palavras, um sentimento de justia, e a represso a determinado delito, h de manter uma sintonia, sob pena de descrdito do sistema de represso e a consequente assuno de um sistema informal de represso, por parte de grupos socialmente organizados, paralelamente ao Estado, fato que est a grassar em diversas localidades brasileiras, em que a prpria autoridade policial vista como invasora, pois absolutamente alheia ordem de poderes vigente no ncleo social. Urge que na linha de Robles 40 haja uma refundao da tica, sob uma ideia de responsabilidade de uma pessoa frente s demais. Em suas palavras, d evemos substituir, para isso, o princpio da felicidade pelo princpio da responsabilidade, pois ainda com ele, a dignidade do ser humano no consistiria em que cada um reclamasse os seus direitos e que tudo lhe parea pouco para afirmao de sua personalidade. Cada um deveria tomar para si os seus deveres como pessoa e cidado e exigir de si o seu cumprimento diuturno. Complementa:
Os direitos s podem adquirir seu pleno sentido se entendidos em conexo com a ideia de auto-realizao pessoal, e essa, por sua vez, no pode ser equiparada a um fazer o que quero, mas a um 41 fazer o que devo.
40

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ROBLES, Gregrio. Os direitos fundamentais e a tica na sociedade atual . Traduo de Roberto Barbosa Alves. Barueri, So Paulo: Manole, 2005, p. 122. Id. Ibid. 2005, p. 122.

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um

ressurgir

moderno

da

conceitu ao

de

deveres

fundamentais, como correlatos aos clssicos e j conhecidos direitos fundamentais. A fuso e dialtica entre eles uma realidade impostergvel para o sadio desenvolvimento de qualquer Estado de Direito. Em anlise quanto teoria dos deveres fundamentais, Nabais 42 apresenta um conceito aproximado dos mesmos, delimitando -os como deveres jurdicos do homem e do cidado com especial significado para a comunidade e que podem ser por esta exigidos. Num mbito de certo paralelismo com os direitos fundamentais, seriam posies jurdicas passivas, autnomas, subjetivas, individuais, universais e permanentes e essenciais. Canotilho 43 expe que o termo deveres fundamentais restou envolvido num manto de desconfiana, eis que restou utilizado em p erodos histricos como o nazismo e em pases sob o comunismo totalitrio, caracterizados por uma hipertrofia de tais deveres. Porm, sob ventos democrticos, h um espao frtil para a rediscusso de to importante matria.

No se faz qualquer sociedade ou Estado organizado apenas com a perspectiva de afirmao irrestrita dos espaos de afirmao de seus componentes. Viver coexistir. E ter direitos partilhar direitos, pois a real conceituao do que cada um deles representa somente alcanada numa perspectiva de partilha de responsabilidades oriundas desses mesmos direitos. Ser proporcional, doravante, no apenas fazer com o que o Estado se contenha para a afirmao e realizao dos direitos do indivduo. De modo complementar, num espectro de racionalidade, impe-se que esse mesmo Estado exija, por meio do procedimento adrede previsto, legal e constitucionalmente regrado, que cada um dos membros da sociedade cumpra suas obrigaes para com os demais integrantes do corpo poltico.
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43

NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos: contributo para a compreenso constitucional do estado fiscal contemporneo. Coimbra, Almedina, 2004, p.64. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. op. cit. 2001, p. 517.

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Surge, com isso a v ertente do princpio de vedao da proteo deficiente. Como destaca Feldens 44, no se h de atritar direitos e deveres fundamentais, e sim lanar um novo conceito sobre a ideia de liberdade, compreendendo- a no como uma emancipao anrquica, mas com a certeza de que o seu exerccio pessoal por qualquer cidado pressupe coexistncia com os direitos dos demais, razo porque envolve e reclama necessariamente uma viso comunitria, no mbito de uma cidadania responsvel. E nesse contexto incumbe ao Estado , como centro da produo normativa estatal positiva, identificar as condutas que

efetivamente lesem o corpo social ante a relevncia de sua mcula a interesses constitucionalmente resguardveis e criar os tipos penais cabveis. Na linha de pensamento de Streck 45, em seara penal o Estado pode frustrar o seu dever de proteo, no atuando de modo eficiente na salvaguarda de direitos fundamentais, quando fica aqum de patamares bsicos de proteo ou deixando de agir em determinadas reas relevantes.

A sntese entre ambos os conceitos de proporcionalidade bem exposta ainda por Feldens 46. Segundo esse autor, o Estado no deve intervir de modo excessivo nos direitos fundamentais da pessoa afetada, o que seria debelado por meio da vertente tradicional do pri ncpio da proporcionalidade; porm, a Constituio Federal traria deveres de

resguardo ao Estado quanto defesa das liberdades pblicas contra o Estado, mas ainda quanto s demais pessoas, fsicas e jurdicas, urgindo que a normatizao sancionatria no pode ficar abaixo do mnimo que se deveria esperar de um Estado responsvel.

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FELDENS, Luciano. A constituio penal : a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005, p. 205. STRECK, Maria Luiza Schfer. Direito penal e constituio : a face oculta da proteo dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 104. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal : garantismo, deveres de proteo, princpio da proporcionalidade, jurisprudncia constitucional penal, jurisprudncia dos tribunais de direito humanos. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008, p. 94.

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Pulido 47expe, em suas palavras, que o princpio da proteo deficiente se refere a uma estrutura que o princpio da proporcionalidade adquire na aplicao dos direitos fundamentais de proteo.

Seria um critrio estrutural para a determinao dos direitos fundamentais com cuja aplicao pode ser determinado se um ato estatal causou a vulnerao de um dever estatal de proteo. Fischer 48, em artigo sobre o que ele denomina de garantismo penal integral, busca trazer novas luzes s ideias de Ferrajoli 49 e expe que:
[...] a tese central do garantismo est em que sejam observados rigidamente no s os direitos fundamentais (individuais e tambm coletivos), mas tambm os deveres fundamentais (do Estado e dos cidados), previstos na Constituio. (grifos do autor).

Incumbiria assim ao Estado, quando da aplicao de direitos fundamentais, velar pela necessidade de garantir ao cidado eficincia e segurana.

No contexto da presente pesquisa, o principio da proteo deficiente adquire ingente relevncia, pois representa importante marco de referncia para uma nova viso quanto ao direito de punir, em respeito a uma teoria dos direitos fundamentais. Afinal, o trabalho de persecuo penal no deve apenas ser visto to somente sob o viso negativo de um Estado repressor que restringir direitos do suspeito na busca de

concretizao de uma reprimenda anteriormente prevista. H mais. Existe um interesse pblico no respeito ordem normativa e confiabilidade das instituies.

Ao se apurar um delito respeitando os direitos do investigado, os indcios e provas ento colhidos mais se aproximaro da necessria
47

48

49

PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalida d y los derechos fundamentales. Traduo livre. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007 , p. 807. FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (Integral). In: Garantismo penal integral : questes penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no Brasil. Salvador : Jus Podium, 2009, p. 26-31. FERRAJOLI, Luigi. op. cit., 2004.

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idoneidade para a reconstituio histrica dos fatos em anlise. Quando h, por exemplo, a comprovao de um ato de tortura para obteno de declarao de culpa perde diretamente o cidado. Porm, perde ainda todo o Estado. Eis que presente tal odiosa conduta no se torna possvel saber o grau de confiabilidade de qualquer das declaraes apresentados, pois no se sabe onde ou quando o abuso foi iniciado. De igual sorte, perde a sentimento de justia do cidado, dentro de uma estrutura tica de simbolismo retrico do Estado, pois ao coonestar atitudes desse jaez, transmite-se a clara mensagem de que o direito a imperar naquele Estado vale somente aos administrados. E cria-se um espao de imunizao jurdica para o Estado-Administrao, deslegitimando suas atividades nessa rea.

O poder no se legitima apenas e to somente pelas instituie s pblicas e toda uma estruturao administrativa a lhe apresentar uma realidade social visvel, tornando a norma cogente, ainda que contra a vontade de seus destinatrios. A ideia de que as normas jurdicas sempre e sempre seriam cumpridas por temor a uma sano estatal algo em descompasso com o moderno pensamento de direito.

H necessidade de uma justificao racional seja para a sua criao, aprovao e eficcia, de modo que o povo traga em si a convico de sua necessidade e da imposio moral de se u cumprimento. Sem isso, teremos sombras de leis e quimeras de penas, pois, ningum se dispor sequer a colaborar com os sistemas de apurao delituosa. por demais conhecida a realidade de pequenas localidades em que suspeitos com ingente poder poltico ou econmico se envolvem em delitos de natureza grave, ocasio em que h absoluta ausncia de testemunhas ou

declarantes, quedando-se o Estado na incapacidade de fazer valer uma legtima pretenso acusatria.

A postura tica do Estado no apurar medida de sua legitimidade e confiabilidade de seus resultados, a ser perseguida pelo Estado no desempenho de seu mnus pblico. Sabendo que uma prova de natureza

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ilcita trar um irrefragvel prejuzo a toda a investigao surge a necessidade de uma postura firme e responsvel por parte do rgo do Ministrio Pblico: determinar a apurao de eventuais ilegalidades

ocorridas, reconhecer o desservio prestado pelos rgos administrativos investigatrios e acompanhar de modo mais rigoroso o procedimento apuratrio. Basta de um Estado em que abusos se convertem em regra ante a desculpa de falta de aparelhamento tcnico dos rgos administrativos de polcia.

conduta

de

aceitar

laudos

viciados,

provas

obtidas

por

interceptaes telefnicas sem autorizao judicial , ou oriundas de invaso domiciliar sem ordem judicial em crimes de natureza no permanente trouxeram uma marca de abuso ao Estado Policial, tornando -o rfo de uma confiabilidade social por parte das camadas mais humildes da populao. Causando ainda uma grave realidade: a aproximao de componentes da autoridade policial a ncleos de poder no estatal, dotados de maior poderio econmico ou poltico, em detrimento do Estado que lhes contrata.

Apresenta-se, desse modo, o quadro de investigaes policiais que caminham com celeridade social quando relevante, autores e vtimas ostentam

determinado

interesse

conjuntura

hodiernamente

combatida pelos rgos de controle da atividade policial e pelo prprio Ministrio Pblico no exerccio de suas atividades de con trole externo da atividade policial.

A necessria eticidade do agir investigatrio reclama, dessa forma, a presena de uma proporcionalidade, como vedao proteo deficiente. Sendo o titular da ao penal, incumbe ao Ministrio Pblico estar adequadamente aparelhado para que seu trabalho seja efetivamente profcuo dentro de uma ideia de eficincia administrativa e idoneidade para a produo de resultados vlidos e reconhecveis dentro do processo penal democrtico.

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Ao agir de modo abusivo ou negligente com suas atribuies, suas concluses quando da opinio delicti e as provas em que se embasou sero solapadas quando submetidas ao crivo do contraditrio e ampla defesa, podendo, em casos extremos de erro de avaliao inescusvel, carrear inclusive responsabilidade civil do Estado por Estado. E o mais grave: a reiterada incapacidade de gerar a aplicao do direito penal por meio de um processo pode descredenciar o prprio Estado em sua funo de monoplio do uso privado da fora. E trazer um recrudescimento da vingana privada, como forma idnea de pacificao social.

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PRINCPIOS

DA

OPORTUNIDADE:

REVISITAR

DA

OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL PBLICA

Um dos grandes debates do processo penal no incio deste novo sculo a sua existncia e eficcia. Como servio pblico imprescindvel a qualquer Estado, seja de que forma ou regime jurdico se encontrar, a jurisdio penal est sendo questionada em pontos bsicos, como

legitimidade, operacionalidade e custos frente ao gasto estatal d espendido para a sua manuteno. Tal questionamento mais um dos grandes reflexos oriundos da configurao de poder em nvel global, em especial na cultura ocidental, que profcua ao reconhecer a diversidade poltica e de cultura e a premncia de uma racionalizao, em busca de resultados.

Havia uma forte presena de um componente simblico no exerccio do direito de punir, pelos mais distintos fundamentos. Seja com o objetivo de preveno geral, isto , fazer com que os atuais e futuros delinquentes fossem desencorajados de suas intenes ilcitas ao ver a punio de um malfeitor; seja sob um regime de preveno particular, em que o realizado do crime deveria receber o sentimento represado de repulsa da comunidade por sua atitude, ou pelos mais variado s fundamentos, era valiosa a concluso de que a um ato previsto em normas de represso penal, fatalmente corresponderia um agir com igual ou maior poder estatal, como resposta pronta e indiscutvel direcionada ao apaziguamento e conforto dos membros respeitveis e bem engajados do corpo comunitrio.

Essa

espcie

de

automatismo

foi

submetida

profundos

questionamentos com o evoluir da cincia penal. Dentre outros, um que se destaca o fato evidente de que por mais graves e implacveis fossem as sanes penais infligidas, a criminalidade mais e mais evolua, passando a envolver um nvel de complexidade e sofisticao no encontradas em estgios histricos pretritos.

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Por outro lado, o fenmeno da criminalidade organizada assumiu um vulto notvel, em especial ao longo do sculo XX, penetrando em setores do Estado, com ramificaes no ncleo de tomada de deciso de muitos Estados, irradiando-se para a sociedade civil. Desse modo, tornou se arcaica a ideia do criminoso como simples descuidista de carteiras. Baseados em critrios de distribuio de poder hierrquico, h sociedades ilcitas com um ncleo central de poder de um lado e na outra com pessoas que realizam crimes primeira vista inofensivos, como pequenos traficantes de drogas, mas cujo proveito, numa escala macro, contribui para a subsistncia de todo o edifcio organizado. E ainda que pequeno infrator, o organismo final da cadeia, seja detido pelo Estado organizado, certamente no tem conhecimento da sistemtica de funcionamento e dos valores relacionados em sua estrutura.

Em tal conjuntura, a ideia-base de prender todo e qualquer criminoso cedeu ante uma realidade multifacetada. Um olhar mais atento trouxe ao lume a constatao de que essa ideologia mascarava um componente seletivo. dizer: ao usar limitados recursos humanos e de tcnica para trabalhar de modo indiscriminado na priso de todo e qualquer pequeno ladro que, num momento de astcia, subtrai uma carteira com parcos trocados, realiza-se uma opo clara por esse tipo de delito.

Toda escolha no mbito da persecuo penal sempre excludente das outras opes que foram relegadas. Alis, sempre existe escolha discricionria quanto aos fins de atuao no servio pblico. E a escolha pela microcriminalidade foi a mais comezinha por muitas naes no decorrer da histria do sistema de persecuo penal.

Assim, em muitas cidades o bom administrador seria aquele com um rigor inflexvel contra os delitos patrimoniais e os que fossem realizados pela camada mais humilde de sua populao. Em verda de, o sistema penal foi sendo firmado por meio do direcionamento de seus canhes para os reconhecidamente desajustados, seja por carncia de recursos materiais, divergncias polticas para com o poder dominante, ou at mesmo os loucos

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de toda espcie, que passaram a sintetizar o modelo do ser humano perigoso para o sistema, em vista de sua imprevisibilidade e insegurana quanto a suas atitudes.

Concentrou-se, com isso, a atividade de persecuo nas mos daqueles que diariamente conviviam com tais pessoas, os responsveis pelas atividades de polcia e manuteno da conhecida ordem pblica. O sistema penal adotou um carter poroso, guardando em suas malhas acentuadamente quem no detinha poder econmico ou poltico para evit lo.

Essa conjuntura foi refletida nos rgos do sistema de justia criminal de muitos Estados, tornando-os imbudos de uma ideologia que ainda perdura fortemente, transmitindo-se ao longo dos anos, a qual pode ser resumida na seguinte assertiva: aos delitos h de corresponder necessariamente um processo penal, como decorrncia lgica e

impostergvel de sua existncia. A existncia ou no de um ilcito penal questo a ser cogitada e decidida pelo Poder Judicirio. A autoridade que se dispe a investigaes preliminares diretas do ocor rido ou o Ministrio Pblico so ritos de passagem, preparatrios, com a funo precpua de coligir dados e informaes imprescindveis para a identificao de elementos mnimos do crime.

Embora sedutora primeira vista, essa linha de atuao vem sendo questionada por diversas naes a partir de dados bsicos envolvendo custos e benefcios. Por exemplo, com receitas limitadas, de se perguntar qual a razo de ocupar o organismo persecutrio com a apurao de furtos sem qualquer nota de violncia ou amea a a vtima, quando o dano subjacente gerado pelo crime inteiramente desproporcional aos gastos com a tramitao normal do processo. Ou ainda nos casos em que a vtima possui interesse direto em apenas realizar uma composio administrativa com o autor do fato, sequer tencionando se dirigir autoridade policial mais prxima para registrar o ocorrido.

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Garapon 50, ao analisar a figura do juiz e de sua funo no moderno estado constitucional, diz que est a surgir uma nova feio do ato de julgar, o qual deve levar em conta a racionalizao das escolhas oramentrias, o que estaria em ntida relao com a crise do estado provedor. Alcanou- se uma fase de desburocratizao do social e da justia, que se traduziria na preocupao de restituir parte da sobera nia sociedade civil e exigir de rgos nobres, a exemplo do Ministrio Pblico, contas pelo seu trabalho. Uma nova racionalidade jurdica estaria

vocacionada efetividade e ao realismo, devendo ser mais emprica que racional. o despertar de uma nova, nas palavras do autor, economia poltica da autoridade, pois no mais existem meios de fazer com que decises autoritrias e partidas do centro sejam executadas de modo meramente voluntarista.

Sob outro aspecto, nota-se que ao mesmo tempo em que toda uma repartio policial fica empenhada em apurar e identificar a autoria de crimes de menor potencialidade contra o patrimnio, toda uma rede de ilicitudes grassa sob as suas vistas ocupadas. Os rgos do Ministrio Pblico, ento, quedam assoberbados por pilhas e pilhas de inquritos policiais de valores e relevncia pblica nfimos, sendo constrangidos a movimentar o Poder Judicirio que, por sua vez, ocupa todos os dias de uma semana para seguidas audincias em que se confirmam os

depoimentos das vtimas, testemunhas e o interrogatrio dos suspeitos que, ante a farta prova colhida, no mais fazem que se limitar a um silncio constitucionalmente garantido ou a uma negativa incapaz de gerar dvidas ante o material colhido extrajudicialmente, quando no se s egue uma confirmao categrica do fato, prevendo o benefcio de uma atenuante.

Outro fato assaz encontrado nos sistemas criminais da atualidade: ante o volume de pequenos inquritos, quase no remanesce autoridade policial e ao Ministrio Pblico espao e logstica para identificao de delitos idneos para lesionar toda uma sociedade. o que se v em casos
50

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia : o guardio das promessas. Traduo d Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro : Revan, 1999, p. 241.

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envolvendo crimes contra a ordem tributria, lavagem de dinheiro, crimes de responsabilidade, enfim, a macrocriminalidade, que passa despercebida para o cidado assalariado, mas no para o Estado como instituio. Tal indiferena do cidado comum para esses delitos faz com que os detentores do poder poltico no se esmerem em dotar os rgos competentes do material indispensvel para o seu acompanhamento, ante a demanda social reduzida por tais investimentos. Isso redunda num crculo vicioso que culmina num quadro de transformao do Estado brasileiro num recanto privilegiado para tais ocorrncias.

Isso gera ainda mais um efeito colateral: ante a ausncia de material suficiente e sistemas logsticos de investigao a longo prazo muitas iniciais acusatrias so apresentadas e processos criminais

instaurados. Mas, a deficincia de material probante revela a incapacidade de se alcanar uma sentena penal condenatria. E, ainda quando ela surge, o prazo para a sua confirmao pelos tribunais e a pletora de recursos gera no cidado comum um quadro de desnimo e alheamento, minando a confiana em valores ticos bsicos. Alimenta -se, com isso, todo um subsistema de criminalidade organizada, de perfil mais expedito e clere, cooptando em especial as camadas mais humildes da populao, construindo uma espcie de Estado paralelo, com regras costumeiras e poder de intimidao que rivalizam com o Estado de Direi to, que o suplanta em estrutura logstica. Em obra clssica, Coleman 51 analisa a criminalidade organizada, em especial os delitos conhecidos como crimes do colarinho branco. Diz que foi realizada uma pesquisa com Promotores distritais da Califrnia em 1987. Eles disseram que apesar de reconhecerem que os delitos em questo estavam sob sua responsabilidade, dedicavam pouqussimo tempo a eles. Em investigao posterior pelo mesmo grupo de pesquisadores, um quarto dos Promotores Municipais disse que o nmero de processos havia aumentado. Mas, somente 6% das corporaes processadas em matria

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COLEMAN, James W illiam. op. cit., 2005, p. 246.

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ambiental estariam entre as quinhentas maiores empresas dos Estados Unidos, embora se estimasse que dois teros delas violassem tais normas. Ainda expe que um srio ent rave na apurao de crime de colarinho branco que os membros do Ministrio Pblico daquele pas, a exemplo do Brasil, so avaliados por estatsticas. Da, mais interessante levar ao judicirio casos em que a condenao seria garantida e evitar, se po ssvel, contra rus poderosos.

Crescem, dessa forma, num universo meramente simblico, as estatsticas de produtividade do sistema criminal, apegadas a uma

microcriminalidade, e os contribuintes, que o sustentam por meio de uma carga tributria em regra escorchante, no compreendem como apesar de tanto labor dia a dia nos foros mais e mais pessoas so vtimas de crimes e o sistema no responde tais conflitos altura. Da, ante o desamparo oferecido pelo Estado organizado, a cadeia de violncia se dissemi na a partir do cidado comum, gerando fenmenos da histria recente, como a legtima defesa patrimonial em que assaltantes so mortos por suas vtimas, menores so mortos por grupos de extermnio nas grandes capitais.

Essa postura no mais atende aos reclamos de uma psmodernidade constitucionalmente esclarecida ou em vias de s-lo. Da, so vistos diariamente protestos pelo agravamento de sanes penais,

contratao de mais profissionais para a persecuo penal, cujo reflexo mais claro no enfrentado diretamente pelos setores responsvel pelo sistema de represso criminal: o esgotamento de um sistema que se prope a investigar e punir indiscriminadamente qualquer ilcito ocorrido na sociedade, sem eleger escalas de prioridade e direcionamento instituci onal. Tomando em considerao que a cada dia maior a escassez de recursos econmicos, assim como o nmero de pessoas alheias ao mercado de consumo formal e informal, e mnguam as receitas pblicas ante o sempre crescente nvel de exigncias sob o encargo do Estado foroso crer na necessidade de repensar o sistema punitivo.

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Giacomolli 52 discorre com profundidade acerca dos fundamentos do princpio da oportunidade, destacando que, por meio dela, haveria um fortalecimento da dignidade da pessoa humana , ao se evitar que sobre ela recasse o estigma da persecuo penal por fatos no relevantes para tal escopo, seguindo-se, ainda, um maior relevo pessoa da vtima , eis que ela assumiria um papel de maior destaque no processo penal, viabilizando se que, por meio de acordos, ou de uma justia de conciliao, ela alcance a sensao de resgate de seus bens jurdicos aviltados pelo autor do fato ilcito. Ainda uma incidncia proporcional do jus puniendi , pois, o sistema penal, de carter sancionatrio marcadamente abstrato, em regra, concentra toda a escolha do quantum de pena na figura do magistrado, havendo reduzida margem para uma adequao ao caso especfico, o que se torna mais factvel por meio da aplicao do sistema de oportunidade, ainda se detectando um tratamento integrador , restaurativo e preventivo , eis que j reconhecido que em muitos delitos sem violncia ou grave ameaa, a submisso do autuado a medidas de restrio a seus direitos individuais, conjugadas com o fortalecimento acerca da cons cincia de seu ilcito e o ensejo de que, cnscio dele, haja uma forma de reintegrar -se ao corpo social que abstratamente lesionou com sua atitude, impulsionam -lhe a no mais delinquir. Garapon 53 muito contribui para a questo. E, por fim, uma adequao finalstica processual , eis que a lide penal tem, segundo o autor, por um de seus grandes escopos, o alcance da paz social, que restou abalada com a postura delituosa cometida pelo sujeito violando bens jurdicos de reconhecida relevncia para a coletividade. Gera-se um quadro de tenso social e exposio da situao do apenado e da vtima. Da, ao ser capaz de gerar uma resposta rpida e capaz de processar todo o
52

53

GIACOMOLLI, Nereu Jos. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal : na perspectiva das garantias constitucionais: Alemanha, Espanha, Itlia, Portugal e Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.79. GARAPON, Antoine. op. cit., 1999, p. 221. Segundo ele, o sofrimento imposto pela s tem sentido dentro da perspectiva de reinscrio do simblico. Se se quiser ajudar algum a se reinserir, a primeira coisa fazer com que ela reconhea o seu desvio.

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ocorrido sob uma perspectiva sistmica, com satisfao, tanto quanto possvel, da vtima, do autor e comunidade, o sentimento de paz torna mais celeremente comunidade. Fernandes 54 expe como uma evidncia a admisso de certa discricionariedade quanto atuao do Ministrio Pblico frente a delitos mais leves ou em casos especficos onde no se apresenta um interesse maior em realizar a punio. Isso decorreria do aumento populacional e o aumento da criminalidade. Perseguir toda e qualquer ilicitude acarretaria um nmero infindvel de juzes e promotores para dar conta da sobrecarga gerada. E expe que tais fatos do azo a uma discricionariedade por parte da autoridade policial. H de se firmar o princpio da obrigatoridade da ao penal no mais como um ponto de chegada do sistema processual penal. Mas, em verdade, uma linha de partida, em que a ideia abstrata de punio irrefrevel e indiscutvel confrontada com um discurso de aplicao gerado por uma realidade fenomenolgica deveras mais rica em limitaes materiais e humanas.

O eminente autor ainda informa sobre a elaborao do Processo Penal tipo para a Amrica Latina, em que se apresentam sugestes acerca da mitigao ao princpio da obrigatoriedade da ao penal, em nota ao art. 230. Por exemplo, no oferta de acusao penal contra delitos com escassa culpabilidade, reduzido interesse pblico na persecuo penal, em concurso de delitos a anlise de casos em que a pena de um deles pode ser prescindida frente que ser aplicada aos demais. Ibaez 55 expe que a tcnica da oportunidade, por si, no representaria uma curasana dos males do sistema penal. Mais do que imaginar que um ou outro critrio forneceriam uma soluo fcil para o sistema penal, deve ser perscrutado quais as condies materiais de funcionamento do mesmo. Acredita que normas genricas:
54

55

FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 186. IBEZ, Perfecto Andrs. Justicia penal, derechos e garantias . Lima: Palestra Temis, 2007, p. 81.

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El empleo de frmulas legislat ivas de este gnero y de otras que seguramente cabra traer a colacin, acompaado de uma poltica despenalizadora de infracciones menores y da la adequada redistribucin de los recursos orgnicos, podra traducirse em una consistente mejora de la situaci n de la justicia penal, que tambin se vera muy favorecida por una agilizacin de la justicia civil .

Sobre o assunto, ainda concordamos com Prado 56, ao expor que a realidade pe o Ministrio Pblico na possibilidade/necessidade de organizar seus recursos e aplic-los: na direo de polticas criminais democrticas, definidas com transparncia e em documentos discutidos internamente e com representantes na comunidade.

Essa seria a interpretao mais consentnea do art. 129 da Constituio Federal de 1988, ao permitir que, adotado esse procedimento, a comunidade tivesse conhecimento e se inteirasse de como o parquet alcanou o posicionamento acerca da oferta de denncia -crime quanto a um caso e arquivamento quanto a outro, sempre e sempre, segundo o autor , tendo em vista os princpios da moralidade e impessoalidade. Sem olvidar que a ideia de acusao tem um forte jaez administrativo e, ao se relacionar com a legalidade herda toda uma sistemtica pblica em sua realizao, impregnando-se de sua principiologia constitucional. H de se conferir destaque ao posicionamento de Ferrajoli 57 no sentido de recusar a ideia de que acordos ou transaes seriam decorrncia do mtodo acusatrio ou de um processo de partes, sendo a transposio de um iderio privatstico para dentro do processo penal. A negociao, para o ilustre doutrinador italiano, seria o oposto do contraditrio, nsito ao mtodo acusatrio, reclamando: [...] prticas persuasrias consentidas pelo segredo, na relao mpar que prpria da inquisio .

Ele teme que a pactuao em sede de justia penal produz uma grave perverso burocrtica e policialesca e transforme o juzo em uma situao de luxo para os dispostos a arrostar despesas e riscos, reduzindo 56

57

PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio : a conformidade constitucional processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 128. FERRAJOLI, Luigi. op. cit. 2002, p. 600.

das

leis

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o a um jogo de azar, em que o suspeito posto na situao de escolher entre a condenao com uma pena reduzida e o risco de um processo que pode findar numa absolvio, mas ainda numa pena mais grave.

3.1 Evoluo histrica da discusso legalidade e oportunidade

A discusso entre o dever de promover a ao penal como imperativo ante a ocorrncia de um crime e o poder de dispor da mesma em casos especficos acompanham a histria do direito desde que o Estado tomou para si o poder de usar legitimamente da fora de modo institucional. Marchisio 58 realiza uma anlise histrica da questo, desde a Grcia Clssica, expondo que nessa nao ocorreu a diviso entre delitos pblicos e privados, havendo o que se convencionou chamar de acusao popular, pois qualquer cidado lesionado por um delito pblico t eria a capacidade de iniciar sua persecuo. Porm, em certos casos, quando o fato ilcito colocava em risco a cidade, os seis ltimos arcontes, chamados thesmotestas o denunciavam perante a Assembleia do Povo ou o Senado e estes nomeavam um cidado para que providenciasse a acusao.

Em Roma, no perodo antigo, havia forte presena do princpio da legalidade, eis que os magistrados, com Imperium tinham sob sua

responsabilidade a persecuo penal, quando no era exercida diretamente pelo Rei, sob carter inquisitivo. Na Repblica, houve a converso ao sistema das aes populares, em que os feitos eram iniciados por meio de querelas e eram julgados Centrias, Assembleias Populares Mistas de patrcios e plebeus, e depois por jurados populares presididos p or um Questor. Isto , o poder de processamento do caso saiu do Estado para os cidados.

58

MARCHISIO, Adrin. Principio de oportunidad, ministrio pblico y politica criminal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2008, p. 32.

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Embora no houvesse penas expressas quando a lide penal no fosse iniciada, estavam previstas sanes para a desistncia da que fora iniciada, o que se denominava de tergiversao. Ainda existia a

prevaricatio , quando se dissimulavam ou ocultavam provas, em conluio com o acusado. E, por fim, a calumnia , quando ocorria uma deciso absolutria, mas o acusador tinha cincia de que a imputao no era verdadeira. Na Roma Imperial, ante o novo sistema de justia, o poder de realizar os processos de punio retornou ao Monarca, quando ento os cidados abandonaram os poderes de representao da comunidade. Surgiram, ainda, funcionrios destinados a esse trabalho, surgindo um sistema de persecuo penal pblica que, aps foi reafirmado com a Inquisio. Segundo Marchisio 59, a Inquisio, nos seis sculos em que seu poder foi dominante, representou um grande momento histrico de

afirmao do princpio da legalidade. Como no possua uma forma de organizao prpria, utilizou a do direito romano imperial. Seu objetivo era cristalizar um modo particular de ver o mundo de seu tempo quando a aspectos religiosos e polticos, fortalecendo a monarquia e o papado. Seu incio oficial ocorreu sob o Papa Inocncio III e se destinava a analisar a conduta irregular de religiosos, evoluindo, posteriormente, para todo ser humano, tornando-o, doravante, no mais um sujeito do processo, mas objeto de prova, ante o fortalecimento do uso da tor tura como meio de excelncia para a construo probatria, pois a busca da verdade histrica tinha por objetivo a expiao do pecado.

Tal busca seria um dever inolvidvel da Igreja de ento, pois a existncia de uma grave falta no rebanho de cristos rep resentaria um foco de desestabilidade a todo o edifcio espiritual e poltico. Reclama destaque a regulao do Tribunal do Santo Ofcio, a impor a obrigatoriedade da denncia ou delao, inclusive entre parentes prximos, punindo -se, inclusive o silncio.

59

MARCHISIO, Adrin. Op. cit. 2008, p. 32.

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A utilizao da tortura nesses casos, em regra, no tinha por objetivo a busca da verdade material, do fato efetivamente ocorrido, mas to somente a confirmao de uma verso j construda por parte da investigao inquisitorial. E mesmo em tais casos n o se pode olvidar um componente de oportunidade e discricionariedade no exerccio de tais procedimentos, porm, no guiado por objetivos de racionalizao ou customizao de procedimentos. Mas, com o fito de resguardar um sistema de privilgios e garantia da manuteno de respeito para com a autoridade investigante. Isso pode ser colhido da obra o Manual dos Inquisidores, de Pena e Emeric ( apud MARCHISIO, 2008) 60, em que h uma advertncia expressa no sentido de que no se deveria ser muito zeloso em per seguir a religiosos e sacerdotes, pois o processo a um sacerdote pode ser interpretado como um processo contra todo o clero; prudncia tambm quando se h se perseguir notveis, poderosos ou personagens ilustres. Cuidado com o perigo que o escndalo pde causar no procedimento inquisitorial. E, por fim, mais vale no castigar aos inquisidores, pois, como ensina Santo Toms, pois castigando-os a instituio inquisitorial que sofre os efeitos e pouco a pouco no seria respeitada, nem temida pelo plebe imbecil.

Com o advento do iluminismo, e consequente reao ao sistema de apurao ocorrida no passado, houve repulsa quanto ao uso da tortura como instrumento de colheita de provas. No primeiro momento, buscou -se a introduo de um sistema minimamente acusat rio, havendo, porm, muita fora histrica do princpio inquisitivo, mantendo -se o primado da legalidade na persecuo, o que se v no Cdigo Penal Austraco de 1803, o Cdigo Penal Bvaro de 1813 e Ley de Enjuciamiento Criminal de 1805.

60

PENA, Francisco; EIMERIC, Nicolau. El manual de ls inquisidores. Traduo do latim por Luis Sala Molins, Barcelona: Muchnik 1996, p. 224, apud MARCHISIO, Adrin. op. cit. 2008, p. 41.

68

Em meados do s culo XIX, porm, com a introduo do Fiscal no sistema judicial alemo, como responsvel pela acusao criminal, houve o interesse que ele tivesse a possibilidade de renunciar querela em casos de pouca transcendncia. Desde 1848, nos territrios que ha viam acolhido essa instituio, a ela foi cometido o monoplio exclusivo da acusao penal, mas no a obrigao de exerc-la em todos os casos. Todavia, com a introduo da Lei de Enjuciamiento Criminal de 1877, firmou -se o princpio da legalidade como base do sistema, a fim de evitar que houvesse uma seleo de pessoas sobre as quais pairariam as lides penais, ante um clima de desconfiana gerada pelo critrio de seletividade. Segundo a pesquisa de Marchisio 61, as primeiras crticas ao princpio da legalidade foram realizadas na sesso do Reichtag , de 26 de junho de 1875, pelo Deputado Gneist, em que ele afirmou solenemente que a persecuo penal de todos os delitos, inclusive os mais insignificantes, em que nenhum interesse h a perseguir, fazem perder g rande parte da utilidade do Ministrio Pblico. Destacou que nessa poca, por ano, a Prssia deixava de atender cerca de 140.000 casos. Houve crtica por parte de Schwarze e Struckmam, dizendo eles que se a conduta estava com previso de sanes no Cdigo Penal sempre haveria interesse pblico em puni-las. Em reforo, o Deputado Vlk de Baviera declarou que se haveria em Prssia tantos fatos insignificantes sem adequado tratamento deveria ser modificado o Cdigo Penal, com sua eliminao ou converso em del itos de ao privada. At l, a punio seria impostergvel, revelando -se, porm, o carter polmico da discusso.

Ao redor de 1888, ante a gravidade das discusses, elaborou -se um projeto para ampliar o rol de delitos de ao penal privada; porm, soobrou o esforo. Formou-se uma Comisso de expertos em 1903 propondo a abertura ao princpio da oportunidade, mas, no momento da apresentao dos trabalhos no ano de 1909, no houve aceitao. O referido princpio foi inserido na Lei sobre os Tribunais para Jovens, em

61

MARCHISIO, Adrin, op. cit. 2008, p. 45.

69

1923. Da, com as reformas de Emminger, por meio da Ordenao de 04 de Janeiro de 1924, houve a introduo da oportunidade na legislao para maiores atravs de seu art. 153.

Com o advento do Nazismo, houve uma ampliao de tal princpio, mas com o um escopo distante de uma racionalizao procedimental. Por meio de uma legislao de 1942, autorizou-se que ainda nos casos de ao pblica, por iniciativa, privada, o Ministrio Pblico se abstivesse de atuar, ainda que o processo j tivesse sido iniciado, se no existia interesse pblico na persecuo. E para o arquivamento em tais condies seria prescindvel a atuao judicial. Aps esse perodo histrico, o primado da legalidade foi restabelecido, mas legislaes posteriores trouxeram um novo espao para o exerccio de uma discricionariedade na ao penal, inclusive com incremento de casos de arquivamento sem reviso judicial.

Analisando o direito anglossaxo, notou-se um marcante trao de oportunidade no direito ingls, que privilegia uma atua o da vtima, em sede de processo penal, em direo a um sistema reparatrio. O delito, porm, passou a albergar um conceito de ruptura da paz real, afirmando -se o direito da vtima e qualquer cidado de notici -lo e dispor privadamente de sua persecuo. Quando havia pblico em tal persecuo, isso ocorria atravs de um acusador privado, que agia em nome do Rei. Ao contrrio de outros pases do continente europeu, instituiu - se a figura do Jurado, que inicialmente tinha um carter inquisitivo, com poster ior evoluo para o quadro hodierno. Em 1879, surgiram os funcionrios responsveis pela acusao em nome do Rei, nascendo a Oficina do Diretor de Persecuo Penal Pblica. Tais funcionrios gozavam da possibilidade de desistir da persecuo iniciada por eles mesmos, assim como de particulares ante processos inconsistentes. Tal discricionariedade era mais utilizada para dar cabo a processos j iniciados, e no obstar o incio de aes penais. Deve ser ressaltado, porm, que poucos casos eram investigados por instncia do Fiscal Geral ou Oficina do Diretor Geral de Persecuo Penal. Em sua maioria, os delitos eram apurados inicialmente pela autoridade policial ou trazidos a conhecimento por particulares.

70

O sistema foi trazido para as colnias americanas re cmdescobertas. O crime tinha a ideologia de prejuzo direto s vtimas, e no organizao poltica, da porque as primeiras que competiam a

incumbncia dos custos para tal sistema. Isso trouxe uma ideia de vinculao do rgo encarregado pela persecu o penal comunidade em que exerce suas atribuies, perdendo em importncia a dimenso nacional de um sistema de apurao de delitos. Como no h uma regra nacional que imponha a persecuo penal de todos os delitos, o Ministrio Pblico Federal norte-americano possui uma estrutura de coerncia em suas atribuies por meio do conhecido Manual do Fiscal Federal ( United States Attorney,s Manual ). Em tal Pas, o princpio da oportunidade se apresenta como regra para a persecuo penal.

O Poder Judicirio nos Estados Unidos, muitas vezes, limita -se a resguardar os direitos dos investigados e avaliar a prova colhida para o embasamento da ao penal, evitando que o direito de punir do Estado seja orientado para fins de perseguies raciais, religiosos e po lticas, o que restou analisado no precedente Wayte vs. United States 62, em que David Alan Wayte foi processado, em 1981, pelo fato de, abertamente, haver se oposto ao sistema de alistamento militar obrigatrio nos Estados Unidos. E ainda incentivado a que diversos jovens norte-americanos no atendessem ao chamamento do Governo e se alistassem. Arguiu acusao seletiva, pois milhares de pessoas no foram processadas por tal fato, por convenincia do Governo dos Estados Unidos. Houve absolvio pela Suprema C orte, embora ele tenha sido processado pela ausncia de registro, mas no pela conduta de haver politicamente se oposto medida.

Ainda se v o repdio processos criminais quando so utilizados para sancionar quem estaria a exercer seus legtimos direito s, a exemplo do caso Blackledge vs. Perry 63 (1974), em que um detento na priso da Carolina do Norte foi acusado de haver agredido outro com uma arma mortal
62

63

Disponvel em: <http://supreme,justia.com/us/470/598/case.html>. Acesso em: 04 jun. 2010. Disponvel em: <http://supreme.justia.com/us/417/21/case.htm l>. Acesso em: 04 jun. 2010.

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e condenado por isso. Na pendncia do recurso, com o intuito de agravar a sua situao, o representante do Ministrio Pblico apresentou um indictment , denncia ao Grande Jri, em relao aos mesmos fatos, no sentido de que sua inteno no foi apenas a de agredir, mas de matar a vtima, tornando o delito mais grave. E realizou um acordo com ele. Decidiu se que essa postura violou o devido processo legal. Em tal caso, a jurisdio haveria sido utilizada como forma de vingana contra algum que exercera seu direito ao recurso.

Em muitos precedentes, o judicirio norte-americano proscreve a jurisdio penal nos casos de acusao seletiva ( Prosecution Seletive ), por exemplo, State v. Zaccaro , State v. Angelucci , ou acusao vingativa ( Prosecution Vindictive ), o que se viu, dentre outros, no famoso caso Bordenkircher v. Hayes , em que o Promotor ameaou Hayes de process-lo por um delito mais grave caso ele no aceitasse o acordo, plea bargaining , que lhe estava sendo apresentado. H uma forte crtica a esse julgado por parte de Garapon e Papadopoulos 64.

rgo

do

Ministrio

Pblico

afirmou

que

se

Hayes

se

considerasse culpado de um delito de falsificao de documento receberia uma pena de cinco anos de priso. Em caso negativo, seria aplicada uma lei para criminosos reincidentes, o que traria a eventualidade de uma priso perptua. No momento em que ele se c onscientizou que a ameaa no seria de responsabilidade do prosecutor, mas de uma decorrncia de seus prprios antecedentes criminais, a aceitao do considerada isenta de vcios pela Corte. plea bargaining foi

Outro grande doutrinador norte-americano que tece fortes crticas doutrina do bargaining Bibas 65, o que apresenta comunidade jurdica a ideia de que h uma efetiva exposio de inocentes a acordos com o
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65

GARAPON, Antoine; PAPADOPOULOS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na Frana: cultura jurdica francesa e common Law em uma perspectiva comparada. Traduo da Professora Regina Vasconcelos. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008, p. 62. BIBAS, Stephanos. Plea bargaining outside the shadow of trial. Harvard Law Review, n.8, v. 117. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id+464880>. Acesso em: 7 jul. 2010.

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Ministrio Pblico, em que a responsabilidade pelo ilcito no estaria comprovada, gerando fortes questionamentos morais. Nos Estados Unidos, tomando-se por base a questo da responsabilidade do Ministrio Pblico, ainda h o fenmeno do prosecutorial misconduct , como instrumento de defesa. Ocorre quando h arguio de um julgamento incorret o, ante violao a legislao, em vista de uma atitude inapropriada ou injusta, quando o rgo de acusao, por exemplo, teria conhecimento de falsidade testemunhal, com a efetiva utilizao do meio probatrio. Ainda podem ser citados fatos como falsificao de provas, torturas, agresses policiais, abuso sexual, perjrio, suborno de testemunhas ou autoridades judiciais, etc. Deve ainda ser citado o notvel estudo de Fisher 66 sobre o bargaining .

3.2 Princpio da oportunidade: direito comparado

Hoje, os grandes sistemas criminais do mundo podem ser distinguidos entre o maior ou menor poder conferido aos rgos de acusao quanto propositura e seguimento das aes penais, sob sua responsabilidade. Alguns deles, em especial os de matriz anglo -saxo admitem uma maior otimizao de recursos pblicos e caminham para a adoo do princpio da oportunidade. Enquanto outros, sob um perfil mais clssico, firmam-se numa postura de movimentao da mquina judiciria frente a crimes da mais variadas espcie, em homenagem ao princpio da legalidade, minorando sensivelmente os poderes de disposio dos rgos responsvel pela persecuo penal.

Nota-se, porm, no mais ser possvel realizar um corte ntido entre ambos os sistemas. Segue-se, ento, rumo a uma dialtica entre ambos, em que os sistemas tradicionalmente gizados pela legalidade esto a admitir a flexibilizao da ao penal ante reclamos de agilidade e racionalidade da justia penal. No caso brasileiro, nota -se o grande influxo ao movimento conciliatrio a partir da Lei n. 9.099/95, que instituiu os
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FISHER, Goerge. Plea bargaining,s triumph : a history of plea bargaining in America. Stanford, California: Stanford, University Press, 2003.

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Juizados Especiais Cveis e Criminais, competentes para anlise, instruo e julgamento de contravenes penais e crimes de menor potencial ofensivo, inicialmente aqueles punidos com sano at um ano, sendo tal limite ampliado por meio da Lei n. 11.313/2006, que expurgou dvidas de interpretao geradas com a publicao da Lei dos Juizados Especiais Federais, fixando como limite hermenutico para que se considerassem como delitos de tal espcie aqueles com pena n o superior a dois anos e as referidas contravenes. Ainda se pode identificar um tnus de

oportunidade com a previso no art. 89 da Lei n. 9.099/95 do expediente da suspenso condicional do processo, mediante o sobrestamento do feito a crimes cuja pena mnima fosse igual ou inferior a um ano. A tendncia o relacionamento material entre o princpio da legalidade e o da oportunidade, rumo a uma justia efetiva e real nesse incio de sculo, dotando os Estados de condies idneas para a escolha de delitos que realmente atinjam o organismo social de modo grave, com a preferncia por sanes que viabilizem, sempre que possvel, a reinsero do envolvido no corpo social, reservando as penas privativas de liberdade a delitos imbudos de maior periculosidade. E, por seu turno, conferindo uma liberdade responsvel aos organismos pblicos de persecuo penal, com a superao de fronteiras nacionais, num labor conjunto entre os Ministrios Pblicos das mais diversas naes. A criminalidade organizada est a assumir muitas vezes um carter transnacional, sendo fadados ao insucesso qualquer planejamento srio de combate criminalidade, que no tenha em vista o trabalho conjunto mundial. A Europa traz grandes perspectivas a essa questo. 67
67

Exemplo de tal postura pode ser observado no Tratado de Lisboa, que alterou o Tratado da Unio Europeia e o Tratado que instituiu a Comunidade Europeia, assinado em Lisboa, em 13 de dezembro de 2007. Ele consolidou diversos tratados e disposies multilaterais referentes ao mencionado bloco poltico, merecendo destaque o art. 69-E, segundo o qual, de modo a combater as infraes lesivas aos interesses financeiros da Unio Europeia, o Conselho, por meio de Regulamentos aprovados de acordo com um processo legislativo especial. Podem instituir uma Procuradoria Europeia, a partir do Eurojust. A nova Fiscalia Europeia seria competente para investigar, processar judicialmente e levar a julgamento, eventualmente em articulao com a Europol, autores e cmplices das infraes lesivas aos interesses financeiros da Unio, exercendo perante os rgos jurisdicionais competentes dos Estados Membros a ao pblica referente a tais infraes. Ainda se destaca que o Conselho Europeu pode, em simultneo ou posteriormente, tornar as atribuies da Fiscalia Europea extensivas ao controle da criminalidade grave, com dimenso transfronteiria.

74

Sob esse aspecto, mais do que distinguir entre sistemas de apurao de responsabilidade penal, urge que as mais diversas naes estejam preparadas para trazer pauta poltica mecanismos para a construo de um conceito mnimo e acordado quanto mais adequada forma de compreender esse fenmeno e dar respostas balizadas ao fenmeno criminal, balizadas pelo respeito dignidade humana numa perspectiva mundial. Urge destacar a importncia conferida criao de tal rgo por parte do Chefe do Ministrio Pblico da Espanha, o Fiscal General de Espanha, Conde Pumpido, em matria divulgada no Jornal El Pais, de 03 de maro de 2010 68. Seguindo-se matria de 07 de maio de 2010 69, em que o Fiscal Geral afirmou que os ataques especulativos contra o Euro configurariam criminalidade organizada, indicando a necessidade da Fiscalia Europea para coibir tais fatos em nvel global.

3.2.1 A oportunidade em Espanha

Na Espanha, no existe um espao institucionalizado para o amplo exerccio da oportunidade e do consenso. No mbito do processo penal, existem institutos em que o ru, de modo unilateral, ou acordado com a acusao, pode manifestar o reconhecimento com a quantidade mxima da pena que requerida pelo Ministrio Pblico ou reconhecer, ainda na fase preliminar, ante o Juiz de Instruo, os fatos que deram incio investigao criminal e, dessa forma, alcanar um provimento judicial mais clere em relao ao prazo de tramitao normal.

No art. 650 da Lei de Enjuiciamento Criminal da Espanha, de 1882, incumbe ao Ministrio Pblico, ao ter cin cia do cometimento de um ilcito penal adequadamente investigado em sua materialidade e autoria, qualific-lo, limitando-se a determinar, em concluses precisas e

numeradas, os fatos punveis que resultem do sumrio, sua qualificao


68

69

Disponvel em: <http://www.elpais.com/articulo/espana/Fiscalia/impulsara/final/investigacion/colaboracio n/ETA/FARC/elpepuesp/20100303elpepunac_12/Tes>. Acesso em: 4 jun. 2010. Disponvel em: <http://www.elpais.com/articulo/economia/Fiscalia/ve/criminalidad / ataques/especulativos/elpepieco/20100507elpepieco_4/Tes >. Acesso em: 4 jun. 2010.

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legal, indicando o delito abstratamente previsto na lei, a participao do envolvido ou envolvidos, os fatos agravantes e atenuantes, alm de causas que excluam a responsabilidade criminal e as penas em que haja incorrido o indicado, em vista de sua participao no delito. Tal postura circunscreve a ao penal, viabilizando que o Judicirio tenha conhecimento da postulao ofertada em sua integralidade, assim como o acusado e possa adotar a melhor postura a seus interesses.

Da, quando a acusao apresenta os fatos, seguindo -se a defesa, abre-se a possibilidade para que o responsvel pelo delito concorde, juntamente com o seu advogado, com a pena mais grave solicitada, exercendo o que denomina conformidade, segundo previso do art. 655 da precitada lei. Isso ocorre nos casos em que a pena no exceda prevista para priso menor ou priso correccional, isto , at seis anos, conforme indicado no art. 30 do Cdigo Penal daquele pas, segundo Giacomolli 70.

Na

segunda

parte

desse

artigo,

previsto

que

sendo

desnecessria a prvia ratificao do suspeito, o Tribunal, sem mais trmites, aplicar a sano mutuamente acordada entre acusao e defesa, no se admitindo, porm, que seja imposta uma sano maior que a pactuada. O rgo judicial, porm, pode discordar da qualificao adequada do fato, azo em que impor a continuao do feito. Se ocorrer aceitao quanto responsabilidade criminal, mas no a civil, possvel o encerramento da perquirio quanto a ela, ressalvando -se o seguimento do feito quanto segunda parte.

Em 28 de dezembro de 1988, houve grande alterao no processo penal espanhol com a publicao da Lei Orgnica 7. Em sua justificativa, ela unificou os procedimentos para delitos menos graves previstos na Ley de Enjuiciamento Criminal e na Ley Organica del Poder Judicial (Lei 10/1980). Tal lei, em seu art. 6, procedeu mudana no Ttulo III do Livro IV, da Lei de Enjuiciamento , tratando do processo abreviado, indicando em

70

GIACOMOLLI, Nereu Jos. op. cit. 2006, p. 183.

76

seu novo art. 791 que ao ser aberto o Juzo Oral, se os acusados no tiverem feito uso de seu direito a nomear advogado, nem houver advogado nomeado, tal fato ser saneado. Em seu item 3, h previso de que no escrito de defesa, o ru, juntamente com seu advogado, poder manifestar conformidade com os escritos de acusao que contenha pena mai s grave. Isso ainda pode ocorrer por meio de petio subscrita conjuntamente com o Ministrio Pblico.

No art. 793, item 3, j na fase do juzo oral, ainda admitido que antes do incio da produo probatria, a acusao e defesa, com a conformidade do ru, podem solicitar ao Juiz que realize, de logo, uma sentena em conformidade com o escrito de acusao que contenha pedido de sano de maior gravidade, ou com o escrito que se apresenta nesse ato, o qual no pode se relacionar a fato distinto, nem con ter qualificao mais grave que a prevista no escrito de acusao. Se a pena no exceder seis anos, o Tribunal sentenciar do modo requerido pelas partes. Porm, se a partir da descrio do fato aceito pelas partes, o Judicirio considerar que o mesmo carece de tipicidade penal ou que haja manifesta concorrncia de qualquer circunstncia determinante de iseno ou atenuao da pena, realizar sentena de acordo com o procedimento, com prvia audincia das partes realizada no ato.

A Lei n. 38, de 24 de outubro de 2002, trouxe modificao para o dispositivo da conformidade. Deu nova redao ao Ttulo II , do Livro IV da Ley de Enjuiciamento Criminal , criando o procedimento abreviado para delito com previso de pena privativa de liberdade at nove anos de pri so. No novo art. 784 da referida norma, que descreve os procedimentos iniciais para o processo de que trata essa lei, h meno no item 3 que no escrito de defesa, subscrito tambm pelo acusado, a defesa pode manifestar sua conformidade com a acusao nos termos previstos no art. 787 da LEC.

Outra disposio que merece anlise, com aproximao ao princpio da oportunidade, o arquivamento da ao penal. Em sistemas penais em que h maiores poderes ao rgo responsvel pela acusao

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para a formalizao de acordos, tal expediente o passo subsequente negociao com o acusado, azo em que submetido ao rgo judicial. Porm, na Ley de Enjuiciamento Criminal e na Ley Orgnica n. 7, de 1988, nenhuma previso especfica existe quanto a isso. No art. 637 da Lei de Enjuiciamento , o arquivamento ocorrer de forma livre quando no haja indcios racionais de haver se realizado um fato que desse motivo formao da causa, quando tal fato no constitua um delito, quando autores, cmplices ou acobertadores estej am isentos de responsabilidade penal. O arquivamento pode ser provisrio, porm, quando no reste devidamente justificada ou provada, a realizao do delito que haja dado motivo formao da causa ou, quando aps o sumrio, houver a realizao de um delito e no hajam sido encontrados motivos suficientes para acusar determinada pessoa.

No art. 642 da Lei de Enjuiciamento Criminal , se o Ministrio Pblico pedir o arquivamento, segundo os arts. 637 e 640, e no haja acusador particular que sustente a acusao, antes de encerrar o feito, o rgo judicial poder determinar que seja dado conhecimento da inteno do rgo acusador aos interessados no exerccio da ao penal para que dentro de termo prudencial que lhes seja assinalado, possam comparecer e defender seus interesses, caso entendam oportuno. No sendo localizados, haver a intimao por edital. Superado o prazo sem manifestao, haver o acatamento do pedido do rgo acusador. Na linha do art. 644, nos casos em que o Tribunal entenda por improcedente o pedido de arquivamento e no haja acusador particular, o pedido pode ser encaminhado ao Fiscal da Audincia Territorial respectiva para anlise do requerimento, se se trata de uma audincia criminal, ou ao Fiscal Supremo, se se trata de uma Audincia Territorial. O Fiscal consultado apresentar a resoluo ao Tribunal Consultante, com devoluo da causa. Ainda se constata, na Espanha, o instituto do reconhecimento dos fatos, segundo o art. 779, item 5, da Lei de Enjuiciamento Criminal . Ele permite que logo quando da ocorrncia de delitos, antes da fase do Juzo Oral, o autor do fato e seu advogado compaream na presena do Juiz da

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fase anterior, nos crimes com pena privativa de liberdade de at trs anos e reconheam o fato em questo. Em tais casos, haver, de logo, a intimao do rgo do Ministrio Pblico e as pessoas interessadas, de modo a consultar se eles formulam uma proposta de acusao em conformidade com o que haja sido apresentado. Se concordar, haver diligncias urgentes para os fins dos arts. 800 e 801 da Lei de Enjuiciamiento . Isto , o Juzgado de Guardia analisar o que lhe seja apresentado e, como foi dito, se se tratar de delito com pena at trs anos de priso, ou multa de qualquer quantia, alm de pena de distinta natureza cujo m ximo no exceda dez anos, haver a prolao de sentena imediata. O art. 801, item 2, ainda prev que o Juzgado de Guardia realizar o controle de tal procedimento. E se as partes manifestarem o desejo de no recorrer, ele declara r, oralmente, a firmeza de la sentencia e, caso se trata de pena privativa de liberdade, ele, de logo, analisar a suspenso ou substituio da mesma. Segundo Giacomolli 71, o

reconhecimento dos fatos medida pouco utilizada, ante as lacunas legais, sendo o maior atrativo o encerramento rpido do feito.

Na Espanha, no se constata, em verdade, uma autntica oportunidade na ao penal, mas a aceitao imediata da pena mxima oferecida pelo rgo do Ministrio Pblico, ou o reconhecimento dos fatos antes de uma investigao mais aprofundada, em vista de um rpido encerramento do litgio.

3.2.2 A oportunidade em Portugal

Em Portugal, notamos uma forte presena do Ministrio Pblico na investigao criminal, o que se denota do art. 263 de sua lei processual penal, a qual dita que a direo do inqurito lhe incumbe, assistindo pelos rgos de polcia criminal, os quais atuam sob sua direta orientao e dependncia funcional. O art. 270 enumera atos que podem ser delegados
71

GIACOMOLLI, Nereu Jos. op. cit. 2006, p. 248.

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aos rgos de polcia criminal, exceo daqueles privati vos do Juiz de Instruo. Alguns, porm, devem ser efetivados somente pelo Ministrio Pblico: colheita de depoimentos juramentados, ordenar a efetivao de percias, assistir exame suscetvel de ofender o pudor da pessoa, ordenar ou autorizar revistas e buscas e quaisquer outros legalmente identificados sob sua incumbncia especfica. A delegao de competncias objeto de tratamento cuidadoso por parte da Procuradoria Geral da Repblica, o que pode ser visto, dentre outros instrumentos, na Circular n . 06/2002 72. Calado 73 ao analisar as funes do Ministrio Pblico no mbito dos princpio da oportunidade processual penal, destaca que a assuno da direo material da investigao penal seja entendida como policiarizao desse rgo, pois, segundo ele, nada teria haver com atividade policial a definio do rumo a seguir quanto s investigaes dos crimes em causa num determinado processo-crime. Diz, porm ser a polcia judiciria: [ ...] quem estar mais habilitada de o fazer da melhor forma, dada a expe rincia acumulada em todos os anos da sua existncia.

Conclui o autor suscitando uma no adequao legislativa face realidade, pois a entidade que tem competncia para a direo do inqurito no possuiria as ferramentas para se desincumbir desse miste r da forma mais adequada. Mas, ao contrrio, aquela que detm essas ferramentas no a que o legislador expressamente conferiu competncia, persistindo a dvida se dever a legislao prevalecer sobre a realidade ou vice -versa. Ou se deveria ser buscado um meio-termo, sendo o estado em que a situao estaria posta para discusso, no momento.

Portugal, nos ltimos anos, tem manifestado um grande interesse na rea de mediao de conflitos penais. No se trata de um fato isolado. Em verdade, h todo o esforo da Unio Europeia no sentido da busca de meios alternativos para a resoluo de conflitos, o que se denota do art. 10
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73

Disponvel em: <http://www.pgr.pt/circulares/textos/02_06.htm >. Acesso em: 14 jun. 2010. CALADO, Antnio Marcos Ferreira. Legalidade e oportunidade na investigao criminal . Lisboa: Coimbra, 2009, p. 93.

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da Deciso Quadro n. 2001/220/JAI, do Conselho da Unio Europeia, Estatuto das Vtimas em Processo Penal, em que se disps que:
Os Estados-membros devem procurar promover a mediao nos processos penais para infraes para as quais considerem adequadas esse tipo de medidas e garantir que possam ser tomadas em considerao quaisquer acordos entre a vtima e o autor da infrao que sejam obtidos atravs dessa mediao em processos penais. Inclusive no art. 17 desse texto havia a previso da data de 22 de maro de 2006 para a adoo de providncias 74 nesse sentido.

Com base nesse instrumento comunitrio, foi publicada a Lei n . 21, de 12 de junho de 2007, publicada na mesma data, que criou o sistema de mediao em processo penal. Pode ser utilizada em crime cuja iniciativa dependa de queixa ou acusao particular. Ela pode ter lugar em crimes que dependam somente de queixa quando se trate d e crimes contra a pessoa ou patrimnio. No pode, todavia, independentemente da natureza do crime, ser usada quando a pena mxima prevista supere cinco anos, ou em delito contra a liberdade ou autodeterminao sexual, peculato, corrupo ou trfico de influncia, quando o ofendido seja menor de dezesseis anos ou quando seja aplicado o procedimento sumrio ou sumarssimo.

Segundo o art. 11 dessa Lei, nos Juizados de Paz haver um quadro de servios de mediao, com uma lista constando o nome de pessoas habilitadas a exercer as funes de mediador penal, com referncia a seu domiclio profissional, correio eletrnico, e nmero de telefone. Tais listas sero organizadas pelo Ministrio da Justia, que as atualizaro, organizaro e tornaro disponveis ao Ministrio Pblico, alm de dispor do modo de sua confeco, sendo disponibilizadas na pgina oficial, no investindo o mediador na qualidade de agente, nem assegurando qualquer remunerao fixa por parte do Estado, embora o art. 13 mencione uma tabela de pagamento pelo servio efetivo.

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Disponvel em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001: 082:0001:0004:PT:PDF.>Acesso em: 7 jun. 2010.

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O Ministrio Pblico tem relevante papel na mediao. Segundo o art. 3 da Lei, em qualquer momento do inqurito, havendo indcios do delito e de autoria, caso ele entenda que ela atende e responde adequadamente s exigncias de preveno que o caso faa sentir, ele promove a designao de um mediador a partir das listas mencionadas, encaminhando a ele informaes essenciais sobre o arguido, a vtima e descrio sumria do objeto do processo. Mas, caso vtima e suspeito apresen tem pedido de mediao, o rgo ministerial, analisando se esto presentes os requisitos, designa um mediador, havendo a notificao de ambos acerca do encaminhamento do processo para mediao. Da, o mediador mantm contato com autor e vtima, perquirindo acerca da presena das condies indispensveis para essa atividade. Em caso positivo, eles assinam um termo de consentimento, revogvel pelas partes a qualquer tempo (art. 4, item 2), com as regras aplicveis, iniciando -se o processo. Caso no indicada a mediao, h uma comunicao ao Ministrio Pblico, seguindo se o processo.

Procura-se realizar uma aproximao entre autor e vtima, agindo o mediador nessa empreitada, na busca de um acordo de reparao dos danos causados pelo ilcito, de tal forma qu e isso contribua para a paz social, podendo ser chamados para a conciliao responsveis civis e lesados, quando isso se revele til para a boa resoluo do dissenso. Insta destacar que o teor das sesses de mediao confidencial, no podendo ser utilizada como prova em sede judicial, nem o mediador pode servir de testemunha em processo relativo matria em questo (art. 1 -, item 5), ficando o que foi tratada resguardado pelo segredo de justia. Caso haja interesse das partes, elas podem se fazer acompan har de advogado, ou advogado estagirio. No se alcanando acordo algum, ou caso esse no seja ultimado em at trs meses, h comunicao ao Ministrio Pblico para seguimento da ao penal. Havendo chance considervel para se alcanar um acordo, o mediador pode solicitar ao Ministrio Pblico a ampliao de tais prazos at dois meses.

82

Em caso de acordo, ele subscrito e encaminhado pelo mediador ao Ministrio Pblico, tramitando em carter de urgncia, podendo ser homologados por esse rgo no prazo de cinco dias, comunicando-se aos envolvidos por telefone, fax ou correio eletrnico. A subscrio do acordo carreia para o ofendido a desistncia do direito de queixa. Mas, em caso de descumprimento do que haja sido resolvido, no prazo de um ms a queixa poder ser renovada, com reabertura do inqurito. Quando o acordo restar entendido como invivel, por violao ao art. 6 da lei, ser devolvido ao mediados e s partes para correo. Como causas provveis da no homologao, podem ser citadas a previso de sanes privativas de liberdade, ou um cumprimento que possa se prolongar por mais de seis meses.

Houve regulamentao da atividade de mediao por intermdio das Portarias 68-A/2008, Portarias 68-B/2008 e Portarias 68-C/2008, respectivamente sobre modelo de notificao de envio para mediao, seleo de mediadores e Regulamento do sistema de mediao. Ainda se observam, segundo Teixeira 75, as seguintes emanaes do princpio da oportunidade em Portugal: a suspenso provisria do processo penal, a mais importante emanao do mesmo, em seu entender. Isto , na linha do art. 281 do Cdigo de Processo Penal (Decreto -lei n. 78/87, de 17.02, republicado pela Lei n. 48/2007, de 29.08), se o crime for punvel com penal de priso at cinco anos ou com sano di versa, o Ministrio Pblico, de ofcio ou a pedido do autuado ou assistente, com a anuncia do Juiz de Instruo, determina a suspenso do processo, mediante injunes e regras de conduta que no firam a dignidade do envolvido, dentre elas, indenizao vtima e satisfao moral a ela, no acompanhar, receber ou alojar determinadas pessoas, no residir em certos locais ou regies. Tal deciso no passvel de impugnao (art. 281, 5). Inclusive tal suspenso admissvel nos processos por violncia domst ica

75

TEIXEIRA, Carlos Aderito. Princpio da oportunidade: manifestaes em sede processual penal e sua conformidade jurdico-constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 41.

83

no agravada pelo resultado, quando de ausncia de condenao ou suspenso anterior pelo mesmo fato.

O autor ainda menciona a iseno de pena, inserta no art. 74 do Cdigo Penal Portugus, em que ao delito for aplicvel pena no superior a seis meses ou s com multa no superior a 120 dias, o tribunal, se for o caso, pode realizar a sua condenao, no se seguindo, porm, a aplicao da pena, caso a ilicitude do fato ou a culpabilidade do agente forem diminutas, o dano houver sido reparado ou no se o puserem razes de preveno dispensa da pena. As normas gerais do art. 74 ainda so aplicveis a qualquer regra do sistema jurdico que preveja referida a dispensa, a qual dever respeitar as suas determinaes.

Por fim, a instituio do processo sumarssimo no art. 392 da Lei Processual Penal. aplicvel aos delitos com pena de priso no superior a cinco anos ou apenas com multa. O Ministrio Pblico, a instncias do autuado, ou aps t-lo ouvido, entendendo que ao caso deve ser aplicada concretamente pena ou medida de segurana no privativa de liberdade, requer a sua aplicao mediante o procedimento sumarssimo.

Segundo o art. 394, 2, o requerimento deve terminar com a indicao pelo Ministrio Pblico de sanes concretamente propostas e da quantia exata a atribuir a ttulo de reparao, se no for o caso de aplicao do art. 82, ou seja, a liquidao de sentena para averiguao dos danos. Conforme o art. 396, o arguido notificado para manifestao no prazo de quinze dias. Sem manifestao tempestiva, o Juiz aplica a sano, valendo o despacho judicial como sentena condenatria. Teixeira 76 menciona a existncia de discusso sobre uma pretensa falta do direito de impugnao ou defesa, embora a forma que o arguido dispe para reagir seja a oposi o ou no aceitao do acordo.

76

TEIXEIRA, Carlos Aderito. op. cit. 2006, p. 46.

84

3.2.3 A oportunidade na Alemanha

Na Alemanha, o Cdigo de Processo Penal (STPO) possui disposio expressa quanto ao dever de atuao por parte do Ministrio Pblico quando haja a presena de elementos indicativos da ex istncia de um delito (152, 2). E, segundo o 170, que trata do encerramento da investigao criminal, se as mesmas conduzirem a evidncias de um delito, o rgo acusador submeter a acusao a um tribunal competente. dizer: em princpio, impera a ideia de legalidade da autuao penal, como garantia da manuteno do Estado de Direito.

Os 160 e 161 so ainda mais especficos, ao declararem, segundo Mendroni 77 que to logo haja notcia de realizao de um delito, a Promotoria de Justia dever colher evidncias a favor e contra o suspeito e que digam respeito eventual propositura de ao penal pblica. E inclusive tem o poder de exigir informaes de todas as autoridades pblicas e realizar averiguaes de qualquer espcie. Inclusive os rgos policiais esto obrigados a atender s suas exigncias ou solicitaes, to logo realizadas. Delmas-Marty 78 expe que os membros do Ministrio Pblico no ostentam as garantias dos magistrados juzes, nem do Estatuto dos funcionrios pblicos ordinrios, embora pertenam ao Poder Executivo. O art. 146 da Gerichtsverfassungsgesetz (GVG), a Lei de Organizao Judiciria da Alemanha, dispe que os Promotores de Justia tm dever de obedincia para com os Promotores-Chefe, devendo cumprir as orientaes emanadas de seus superiores.

77

78

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigao criminal . 2. ed., rev. e aum. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2008, p. 126. DELMAS-MARTY, Mireille. Processos penais da Europa . Traduo de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 12.

85

Roxin, Arzt e Tiedemann 79 dispem que o princpio da legalidade a complementao do monoplio da acusao, em prol do Ministrio Pblico. Como ele deveria decidir se apresenta ou no uma ao penal contra algum, ele deveria, por necessrio, ser levado a necessariamente investigar, sob o risco de decises arbitrrias, assegurando a uniformidade na aplicao do direito, garantindo a igualdade de todos perante a lei. Porm, h um leque de aberturas considerveis para a flexibilizao da legalidade estrita por meio do princpio da oportunidade.

Ainda segundo os autores, o princpio da legalidade haveria sido institudo com o Cdigo de Processo Penal de 1877. Afinal, no era to claro que o Estado devesse tomar a si a responsabilidade pela tutela dos cidados contra a agresses a bens jurdicos. Inclusive muitos

ordenamentos jurdicos de antanho previam o instituto da autodefesa e de institutos como a rixa eram admitidas pelo Estado. Apenas com a Paz Perptua de 1945, o Estado haveria exercido o monoplio da jurisdio, com vistas a uma ideia de retribuio pelo ilcito perpetrado. Porm, com o declnio dessa linha de entendimento, e o recrudescimento de uma criminalidade perifrica, a flexibilizao de uma obrigatoriedade irrestrita da ao penal tornou-se imperiosa.

A afirmao de um dever impostergvel de acusao decorre de um componente histrico digno de nota. Como destaca Roxin 80, o direito penal no perodo do nacional-socialismo possui um notvel componente deletrio ao Estado de Direito. Segundo ele, a maioria de tais mudanas se prestaram sobretudo para os fins de destruio do Estado de Direito e sua transformao numa ditadura totalitria, que se pretendia assegurar juridicamente. Um exemplo caracterstico pode ser visto na anula o do princpio clssico da legalidade penal atravs da Lei de 28 de junho de 1935. Com ela, os delitos deveriam ser punidos no apenas quando houvesse previso legal tpica, mas ainda quando merece pena segundo a
79

80

ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal . Traduo de Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Coord. e Supervidor Luiz Moreira. Belo Horizonte : Del Rey, 2007, p. 194. ROXIN, Claus. op. cit. 1997, p. 119.

86

ideia fundamental de uma lei penal e segu ndo o so sentimento popular.

Toda a carga poltica que se espraiou no sistema penal germnico refletiu diretamente sobre o sistema de processo penal, atingindo rgo encarregado da persecuo penal, o Ministrio Pblico. Com isso, segundo Marchisio 81, o princpio da legalidade restou abandonado, grassando a oportunidade sem limites claros, no com o escopo de racionalizao, mas a titulo de abuso de poder. Assim, uma Regulamentao de 13 de agosto 1942 autorizou que nos casos de arquivamentos do 153, item 2, com o feito em curso, restasse prescindvel a anlise judicial. O autor argentino ainda cita Regulamentao de 13 de dezembro de 1944 praticamente ceifou o princpio da legalidade, ao dizer que o Ministrio Pblico poderia deixar de levar um caso a juzo quando isso no se fizesse necessrio na guerra para a proteo do povo. Nesses casos, no mais era necessrio recorrer ao conceito de insignificncia para o arquivamento em vista de tais

circunstncias. Aps o segundo conflito blico mundial, a opo rtunidade voltou a ser regramento excepcional.

Ocorre que, em tempos de ps-guerra, houve maior incentivo ao tratamento negociado de questes penais, por influxo de uma viso pragmtica do direito penal, em especial para a criminalidade de bagatela e nos casos em que no existe maior interesse pblico na persecuo penal, sem menosprezo ao princpio da legalidade. O que pode ser encontrado nos 153 e 154 da StPO. Giacomolli 82, o principal paradigma consensual

Segundo

despenalizador, no direito alemo, a suspenso do processo. Para Mendroni 83, a oportunidade regrada orienta a atuao do Ministrio Pblico alemo, indicando os casos especficos em que a oportunidade tem incidncia.

81 82 83

MARCHISIO, Adrin. op. cit. 2008, p. 45. GIACOMOLLI, Nereu Jos. op. cit. 2006, p. 133. MENDRONI, Marcelo Batlouni. op. cit. 2008, p. 149.

87

O 153 da StPO 84 d conta que a ao pode deixar de ser apresentada em delitos de pequeno potencial ofensivo e sem interesse pblico. Ou o 153a, em que a acusao pode ser provisoriamente dispensada,atravs de uma suspenso, nos casos em que se efetivar uma reparao de danos suficiente, um pagamento de importncia em favo r de uma instituio de interesse pblico ou outras prestaes de interesse comum, alm de deveres alimentcios em valor a ser determinado. No art. 153b, indica-se o poder de tornar a ao penal prescindvel quando se poderia, em tese, no aplicar a pena ou ainda desistir da ao, desde que at a data da sesso de julgamento. O 153c ainda traz a hiptese de desistncia da ao penal nos casos de delitos praticados por estrangeiros.

O 153d traz ao lume hipteses em que a desistncia pode estar relacionada a questes de natureza poltica, quando o processamento possa gerar um grave prejuzo a Repblica Federativa da Alemanha, ou se outros interesses pblicos preponderantes do processo o recomendem. Em tais casos, caso o processo j tenha sido iniciado, o Pr ocurador Geral poder desistir da ao. E, por fim, segundo o art. 153e da StPO, a acusao pode analisando quanto sua oportunidade nos casos em que se identifique um arrependimento eficaz do arguido, o que demandar anlise do Poder Judicirio.

3.2.4 A oportunidade nos Estados Unidos

Os Estados Unidos representam, juntamente com a Inglaterra, um dos pases em que ocorreu maior incentivo ao princpio da oportunidade, atravs de mecanismos de justia negociada, conhecidos genericamente sob o nome de plea bargaining . Segundo Vogler 85, a Suprema Corte daquele pas reconheceu que o mesmo um componente essencial para a administrao da justia, o que se deu no julgamento do caso Santobello v.
84

85

Texto em ingls da StPO. Disponvel em: <http://www.iuscomp.org/gla/statites/StPO. htm#151>. Acesso em: 14 jun. 2010. VOGLER, Richard. Justia consensual e processo penal. Traduo de Fauzi Hassan Choukr. In: Processo penal e estado de direito . Campinas: Edicamp, 2002, p. 288.

88

New York , em 1971. Afinal, por seu intermdio o sistema judicial habilitado para processar decises mais rpidas, atendendo ao sentimento de justia dos cidados, numa perspectiva de agilidade estatal. Destaca ainda que a justia consensual representa o corao da justia norte americana 86, em que o arguido visto como um sujeito ativo e no como uma simples pea no organismo repressivo.

Outrossim, respeita a essncia do contraditrio, pois os acordos refletem uma forte negociao entre o rgo de acusao e o suspeito, incluindo, por vezes, terceiros estranhos ao processo. Os vcios que podem contaminar o sistema ordinrio da legalidade absoluta podem ainda estar prximos ao bargaining , com uma diferena notria, pois, em no se logrando a realizao de um acordo, ser retomado o curso de um processo penal com severas penas. Como expe Albergaria 87, h diversas formas de negociao nesse sistema. tradicional a distino entre o charge bargaining (ou charge concession ), em que h uma negociao da prpria imputao penal, em que o Ministrio Pblico, em busca de uma confisso, compromete-se a pugnar por uma desclassificao para um delito com pena menos grave, o que pode ocorrer, por exemplo, de um murder , para manslaughter ou de felony para misdeamour , que uma espcie de contraveno penal. Ou ainda, desconsiderar alguma acusao dentre as vrias detectadas, para fins de construo do consenso.

Como segunda espcie, nota-se a sentence bargaining ( ou sentence concession ), em que, mantida a capitulao original, o acordo se realiza diretamente quanto ao montante da pena a ser imposta, a qual objeto de recomendao pelo Ministrio Pblico autoridade sentenciante. Ainda existe a perspectiva de um amlgama entre os sistemas anteriores, o que sucede nos casos de uma desconsiderao de alguns delitos dentre

86 87

VOGLER, Richard. op. cit. 2002, p. 306. ALBERGARIA, Pedro Soares de. Plea bargaining : aproximao justia negociada nos E.U.A. Coimbra: Almedina, 2007, p. 22.

89

uma sequencia e, quanto aos remanescentes, o acertamento quanto sano.

O campo de negociao entre acusao e o arguido sumamente livre. Assim, por exemplo, ainda pode ser concertado que a pena ser cumprida numa cadeia local, ao invs de num presdio, o encaminhamento a uma instituio mdica para tratamento de dependentes qumicos, a priso preventiva ser descontada na sano ao final aplicada. Ainda so mencionados o contingence plea bargaining e package plea bargaining , quando as declaraes de um suspeito forem capazes de gerar a condenao de um co-autor no fato, ou quando existe a oferta de benefcios a um ou alguns dos suspeitos, sob a condio de todos confessarem.

Merece destaque a criao naquele pas da United States Sentencing Comission , uma agncia independente, pertencente ao Poder Judicirio Federal do Governo dos Estados Unidos. Incumbe a ela articular diretrizes para julgamentos nas Cortes Federais. Ela procedeu criao do chamado United States Federal Sentencing Guidelines , diretrizes para a prolao de sentenas relacionadas a crimes graves ( felonies ) e s infraes, que, embora leves, assumam uma maior necessidade de represso, no sendo aplicveis aos delitos mais leves. A Comisso foi criada no ano de 1984 por meio da Sentencing Reform Act , no mbito do Comprehensive Crime Control Act , do mesmo ano 88.

Em 2005, no julgamento de United States v. Booker , foi suscitado que as diretrizes, tais como postas legalmente, feririam a VI Emenda, no que diz respeito ao direito a julgamento pelo Jri, sendo excludas as previses que as tinham como cogentes. Quando do julgamento de Blakely v. Washington , foi trazido o reconhecimento de que as diretrizes eram apenas indicativas de atuao ao Poder Judicirio. E, ainda assim, as penas alcanadas seriam objeto anlise por intermdio do sistema recursal.

88

Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Sentencing_Commission >. Acesso em: 14 jun. 2010.

90

As

diretrizes

determinam

que

as

sentenas

devem

estar

orientadas, a ttulo de sugesto, basicamente, pelos seguintes fatores: o comportamento associado com o dano, o que dividido em quarenta e trs nveis, alm da vida pregressa de seu autor. H uma tabulao sugestiva de pontos a serem considerados na proposta de sentena. 89

O sistema de Justia negociada tem uma forte aplicao nos Estados Unidos, embora haja uma resistncia doutrinria consider vel quanto sua aplicao, as quais so objeto de anlise por Albergaria 90, por exemplo, eroso princpio acusatrio, pois os fatos delituosos no mais so submetidos anlise e julgamento do Poder Judicirio, assumindo o Ministrio Pblico um papel proeminente no sistema de aplicao penal. Isso recrudesceu com as conhecidas Feeney Amendment , que tomaram o nome do Republicano que as apresentou, isto , ocorreu uma limitao do Poder Judicirio para a imposio de penas abaixo das guidelines . Ocorre que tais vedaes no atingem o poder de negociao autnomo dos rgos acusadores. 91

Ainda se ventila como bice ao sistema do plea bargaining , a reduo dos direitos do investigado, eis que o seu intuito mais notado a obteno de uma confisso, com posterior encerramento do caso, havendo a presena de um vis de coero para a construo de tais acordos. A ideia do acordo compulsrio foi afastada de Bordenkicher v. Hayes , pois o
89

90 91

Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Federal_Sentencing_Guidelines >. Acesso em: 14 jun. 2010. Para o ano de 2009, as diretrizes podem ser encontradas no site : <http://www.ussc.gov/2009guid/tabcon09_1.htm>. ALBERGARIA, Pedro Soares de. 0p. cit. 2007 p. 110. Fato ainda a reforar essa crtica ocorreu quando do julgamento de Apprendi v. New 91 Jersey , no ano de 2000, conforme notcia de Albergaria . Em 22 de dezembro de 2004, Charles Apprendi disparou vrias vezes na direo da casa de uma famlia afro americana que se mudara recentemente para o seu bairro. Confessou o delito, e inclusive declarou que a motivao derivava do fato de seus novos vizinhos serem negros e no desejar que eles ficassem no local. Porm, no se elencou no indictment , isto , no indiciamento perante o Grand Jury , a motivao racional. Porm, no atendimento dos pedidos realizados pelo Ministrio Pblico aps o reconhecimento de alguns dos delitos no mbito do acordo, por aplicao do instituto da Preponderance of evidence , o Juiz reconheceu na sentence hearing a motivao racial a agravou a pena. Houve recurso Suprema Corte, ante violao ao devido processo legal, o qual restou acolhido. O efeito colateral de tal decis o foi o incremento dos poderes do Ministrio Pblico para a realizao de acordos prvios com suspeitos, evitando que os processos sejam encaminhados para julgamento.

91

vigor de argumentao do rgo de acusao para a realizao do consenso foi considerado lcito, ante a presena de reincidncia. Ainda so mencionados uma aplicao desigual das sanes penais, eis que o acordo finda por ser adaptado situao pessoal de cada um dos autuados. Porm, tal falha seria imputvel no exclusivamente atuao do Ministrio Pblico, o que poderia ser detectado quando de sentenas judiciais.

Enfim, uma desconformidade com os fins da pena, pois, sob determinadas circunstncias, um homicdio pode ser punido mais ou menos gravemente, de acordo com as circunstncias ento reinantes no azo de realizao do acordo. Quer dizer: no h um viso claro de retribuio e proporcionalidade com a conduta ento realizada. um fato que

efetivamente pe prova o reconhecimento do sistema de justia negociada. Porm, as repercusses de tais acordos chegam a atingir que os membros do Ministrio Pblico que os autorizam, os quais assumem os nus polticos de sua realizao. Papapoulos 92,

Para

Garapon

em

anlise

ao

sistema

de

bargaining , no processo penal norte-americano no basta o encaixe entre o relato do acusado e o Promotor. Ao contrrio do sistema francs, o primordial no somente a concordncia entre os fatos, mas que ela seja acompanhada pela constatao de que se trata de um autntico ato de vontade a envolver a renncia a direitos, em especial a um julgamento pblico. Para os autores, o sistema seria uma ameaa para os inocentes, em vista do risco que se apresenta frente contingncia de um processo onde pode ser aplicada uma pena mais grave, o que atingiria em e special as pessoas no afetas a uma cultura e vivncia de ilicitudes. Ao revs do que se faria presente na mentalidade de criminosos contumazes, que se exporiam incerteza de uma lide penal.

92

GARAPON, Antoine; PAPADOPOULOS, Ioannis. op. cit. 2008, p. 54.

92

Reforando as crticas ao bargaining , ainda se filia Schnemann 93. Ele declara que o sistema de negociao utilizado em 95% dos casos do sistema criminal norte-americano, marchando triunfalmente para sua adeso em todo o mundo. Possui, todavia, consequncias trgicas, pois, a persecuo penal encerrada na fase de investigao preparatria, em regra, sem contraditrio sobre a prova colhida, em que a posio do suspeito bem mais fragilizada. O bargaining teria surgido de uma confuso entre a perspectiva material e processual, entre norma de conduta e norma de sano, encobrindo-se a necessidade do Estado inicialmente comprovar a conduta antijurdica e depois cogitar de apenar o envolvido. Da, o Direito Penal seria levado, com a ajuda de uma ideia de verdade formal e ante a possibilidade de alcanar um acordo sobre e culpabilidade, a uma zona de autonomia privada, com presena marcante de Direito Civil, onde nunca teria estado presente sob qualquer forma.

3.2.5 A oportunidade na Amrica Latina

Em muitos pases de Amrica Latina, o princpio da oportunidade tem se afirmado como uma medida de racionalidade no sistema penal acusatrio.

A Colmbia um desses exemplos, o que se v por meio da Ley 906, de 31 de agosto de 2004, que a inseriu expressamente no Ttulo V de sua Lei Processual Penal, a partir do art. 321, determinando que sua aplicao ocorrer segundo a poltica criminal do Estado. de logo afirmado o dever de legalidade da persecuo penal, pois todo o crime dever ser perseguido segundo a legislao pertinente, exceto quando de sua aplicao, o que pode gerar a suspenso, interrupo ou renncia da persecuo penal, a partir de deciso do Chefe do Ministrio Pblico Nacional ( Fiscalia Geral de La Nacin ).
93

SCHNEMANN, Bernd. El propio sistema de la teora del delito . SSRN Social Science Research Network. Date Posted: June 11, 2009. New York. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1416769>. Acesso em: 16 jul. 2010.

93

Por meio da Ley 1.312 de 2009, houve maior especificao desse princpio, com a insero de um conceito legal no art. 323, especificando que o princpio da oportunidade a faculdade constitucional que permite ao Ministrio Pblico da Nao, embora haja fundamento para seguir com a persecuo penal, suspend-la, interromp-la ou renunciar a ela, por razes de poltica criminal, segundo as causas taxativamente definidas em lei, com a regulamentao expedida pelo Fiscal Geral da Nao e submetido ao controle de sua legalidade perante o Juiz de Garantias. Trata -se de um procedimento submetido apreciao judicial para a realizao plena de seus efeitos.

No

art.

324,

com

as

alteraes

da

Ley

1.312/2009,

so

apresentados os casos legais em que pode ocorrer, o que envolve:

a) Delitos punidos com pena privativa de liberdade no superior a seis anos, ou com multa, sempre que haja reparao integral a uma vtima conhecida ou individualizada. Isso ainda aplicado em caso de concurso de delitos, quando, individualmente, sejam cumpridos os limites previstos de pena. Se a reparao no ocorrer, o funcionrio responsvel poder fixar uma cauo pertinente, a ttulo de reparao, aps ouvida do Ministrio Pblico;

b) Quando pela conduta houver a entrega do suspeito a outro pas por meio da extradio e ainda quando, ocorrida

extradio, a sano imposto no estrangeiro, com fora de coisa julgada, faa carecer de importncia a que seria imponvel na Colmbia;

c) Quando o acusado, antes de se iniciar a audincia de julgamento, colabore de modo eficaz para que o delito continue ocorrendo, ou que se realizem outros, ou quando fornea informaes eficazes para a desarticulao de grupos

envolvidos com criminalidade organizada ou quando ele,

94

tambm antes do julgamento, comprometa-se a servir como testemunha contra os demais processados, em vista de imunidade total ou parcial. Os efeitos da oportunidade ficam suspensos at o depoimento, podendo ser revogados em caso de ausncia do testemunho;

d) Quando antes da audincia de julgamento haja sofrido, por meio de conduta culposa, dano fsico ou moral grave, que torne desproporcional a aplicao de uma sano ou no caso da mesma violar um sentimento de humanizao da penal;

e) Quando

procedimento de condies

seja com

suspenso vistas a

em

vista

do

cumprimento

uma

justia

restaurativa e haja cumprimento das medidas;

f)

Quando a realizao do procedimento implique ameaa grave segurana exterior do Estado;

g) Em violao de bens jurdicos da administrao pblica ou reta administrao da justia, quando o bem jurdico foi pouco afetado ou quando a infrao funcional tenha ou deva ter resposta adequada por meio de respostas institucionais ou medidas disciplinares correspondentes;

h) Em crimes contra o patrimnio econmico, quando o bem atingido esteja em to alto grau de deteriorao em vista de seu titular, que a proteo genrica da lei faa mais custosa sua persecuo penal e traga um reduzido e aleatrio benefcio;

i)

Em delitos culposos, quando os fatores do delito a qualifiquem como de reduzida significao jurdica ou social;

95

j)

quando

resposta em

penal, vista da

em

vista

de

um seja

juzo de

de to

reprovabilidade secundria

culpabilidade torne a

considerao

que

sano

penal

desnecessria e sem utilidade social;

k) Quando se afetem minimamente bens coletivos, sempre e quando se d reparao integral e se possa dizer que o fato no se repetir;

l)

Quando a investigao do crime traga problemas sociais mais significativos, sempre e quando exista e se produza uma soluo alternativa adequada aos interesses das vtimas. Esto excludos da aplicao da oportunidade, porm, os chefes, organizaes, promotores e financiadores do delito;

m) Quando o delito tenha ocorrido mediante o excesso numa causa de justificao, se a desproporo significar um menor valor jurdico e social explicvel no mbito da culpabilidade;

n) Quando quem haja emprestado o seu nome para aquisio ou apossamento de bens derivados da atividade de um grupo organizado margem da lei ou narcotrfico entregue -os para o Fundo de Reparao das Vtimas, exceto quando se tratar d e chefes, organizadores, diretores, promotores ou cabeas da organizao;

o) Em caso de grupos armados e organizados, margem da lei, que hajam sido desmobilizados, e em que haja propsito de reintegrar-se comunidade com atos inequvocos.

Segundo o art. 324, 2, o princpio da oportunidade ainda pode ser aplicado a delitos que excedam seis anos, desde que isso se realize por ato do Fiscal Geral da Nao ou por quem receba delegao especfica. No h, porm, aplicao aos casos de graves infrae s ao direito

96

internacional humanitrio, crimes de guerra, genocdio, de lesa -humanidade, nem em condutas dolosas quando a vtima tenha menos de dezoito anos. Em redao primitiva, havia meno expressa submisso dos crimes de genocdio ou crimes de lesa humanidade ao Estatuto de Roma. Porm, a Corte Constitucional determinou esse trecho inconstitucional, por meio da Sentena C-095, de 2007. De igual forma, no pode ser aplicado a suspeitos ou acusados que haja chegado a seus cargos pblicos com apoio ou colaborao de grupos margem da lei ou narcotrfico.

O art. 325 ainda prev a suspenso do procedimento mediante o cumprimento de perodo de provas, desde que antes da audincia de julgamento, atravs de um pedido oral em que se apresente um plano de reparao de danos e condies que ele estaria disposto a cumprir, o que pode ocorrer por meio de mediao com as vtimas, dentro de uma ideia de justia restaurativa. Apresentado o pedido, de modo individual ou coletivo, o rgo do Ministrio Pblico consultar a vtima e decidir de imediato, fixando as condies ou aprovando o plano apresentado. O perodo de prova ser fixado pelo rgo ministerial e no pode ser superior a trs anos, mediante condies previstas nas alneas do art. 326, o que pode envolve r ainda cooperao ativa para obstar o seguimento do delito.

Haver o controle judicial, obrigatrio e automtico do princpio da oportunidade em cinco dias da deciso do Ministrio Pblico, em audincia designada para esse fim, apenas se admitindo acordos dessa natureza, segundo o art. 327 quando haja um [...] mnimo de prueba que permita inferir la autora o participacin en la conducta y su tipicidad . Na Bolvia, h meno ao princpio da oportunidade no Cdigo de Procedimiento Penal , em especial nos seus art. 21, nos casos de escassa relevncia social, pela afetao mnima do bem jurdico protegido, quando o imputado haja sofrido um dano fsico ou moral mais grave que a pena a ser imposta, quando a pena que se espera em vista de um delito carecer de importncia em vista da pena por outro delito, quando seja previsto o perdo judicial, e nos casos em que a pena a ser imposta em processo

97

carea de interesse frente a outra que seja imposta em processo que tramita no estrangeiro e seja procedente a extradio. Nos casos de perdo judicial, consequncias graves com o delito ou escassa relevncia social, imprescindvel um acordo com a vtima ou reparao do dano. Os casos de extino em vista da oportunidade so de natureza pessoal, exceto na hiptese de irrelevncia social, em que haver a extenso a todos os envolvidos. Nos arts. 23 e 24 h previso de suspenso do processo a pedido das partes.

O art. 23 ainda prev hiptese de converso de aes, de pblica para privada, a pedido das vtimas, nos casos de delitos patrimoniais ou culposos quando no haja resultado morte, nem haja interesse pblico gravemente comprometido ou quando a ao penal demandar iniciativa da parte, e nos casos de delitos de escassa relevncia social previstos como hiptese de aplicao do princpio da oportunidade quando vtima ou querelante hajam oferecido oposio aplicao do princpio. Nesse derradeiro caso, a deciso do Juiz de Instruo, enquanto nos demais incumbe ao Fiscal do Distrito, ou a quem ele delegue a atrib uio.

No Chile, conforme a Ley 19.696, de 12 de outubro de 2000, h previso expressa do princpio da oportunidade em seu art. 170. Segundo ele, os membros do Ministrio Pblico podero no iniciar a ao penal ou obstar o seguimento da iniciada quando o fato no comprometer gravemente o interesse pblico, exceto se a pena mnima prevista exceder prevista para presidio o reclusin menores em su grado mnimo ou o crime haja sido realizado por funcionrio pblico no exerccio de suas funes. Segundo o art. 56 do Cdigo Penal de La Republica de Chile, em seu art. 56, as penas de Presidio Menor ou Recluso em Grau Mnimo seriam de 61 a 540 dias.

Nesses casos, o rgo do Ministrio Pblico profere uma deciso motivada que encaminhada ao Juiz de Garantias, que, por sua vez, comunica aos intervenientes, caso haja. No prazo de 10 dias, o Juiz, de ofcio ou a pedido de qualquer dos intervenientes, pode torn -la sem efeito

98

quando entender que ele excedeu suas atribuies ou ocorreu violao dos requisitos legais. Tambm a deixar sem efeito quando, no mesmo prazo, a vtima manifestar, de qualquer modo, o interesse ou incio da ao penal. Tal deciso obrigar ao rgo do Ministrio Pblico a proceder ao. Aps o prazo, ou caso o Juiz discorde do pedido, os intervenientes tm dez dias para solicitar providncias das autoridades superiores do Ministrio Pblico, que analisam a conduta do rgo ministerial. Na Argentina, segundo Marchisio 94, houve grande incentivo ao princpio da oportunidade a partir da publicao da Ley 12.061, que aprovou a Lei do Ministrio Pblico da Provncia de Buenos Aires, com a concentrao das atividades de investigao policial no rgo do Ministrio Pblico. Em seu art. 38, quanto s funes do Fiscal, previsto que ele deve propiciar e promover a utilizao de todos os mecanismos de mediao e conciliao que permitam a soluo pacfica dos conflitos.

Assim como no art. 174 da Constituio da Provncia de Buenos Aires, em que se determina que a lei estabelecer para as cau sas de menor quantia e similares um procedimento predominantemente oral que garanta a informalidade, celeridade, imediao, acessibilidade e economia processual, procurando-se, preferencialmente, a conciliao. Ainda podem ser

lembradas regras sobre delitos sexuais inseridas no art. 132 do Cdigo Penal da Argentina, com base na Ley 25.087, de 07 de maio de 1999 (Delitos contra a Integridade Sexual).

Com isso, nos delitos previstos a vtima pode provocar o inicio da ao penal pblica com o assessoramento ou representao de instituies pblicas ou privadas sem fim de lucro de proteo ou ajuda s vtimas. Se ela foi maior de dezesseis anos pode apresentar uma conciliao com o imputado. O Tribunal ainda pode, excepcionalmente, aceitar a proposta que haja sido livremente formulada e em condies de plena igualdade, quando em considerao especial e comprovada relao afetiva preexistente

94

MARCHISIO, Adrin. op. cit. 2008, p. 147.

99

considere que um modo mais equitativo de harmonizar o conflito com o melhor resguardo do interesse da vtima. Nesses casos, a ao penal ser extinta.

Ainda podem ser mencionadas a Ley de Proteccin Integral de la Niez de La Provincia del Neuqun (1999), referente responsabilidade dos menores, a situao dos arrependidos na Ley Antiterrorismo 25.241 (2000), a Poltica de Flexibilizacion em Materia Tributaria (2001), a Ley de Mediacin da Provincia del Chaco (2001), em que no art. 4 prevista a mediao penal para delitos que tm pena mxima de seis anos, culposos em geral e apenas com inabilitao ou multa, assim c omo contravenes, a proteo favorecida para os arrependidos por delito de sequestro (Ley 25.742/2003), que acrescentou um novo pargrafo ao art. 41 do Cdigo Penal, com a reduo de pena de um tero metade.

Com base na experincia da Provncia do Chaco, ainda houve a publicao das Ley 3.987/2005, acerca do sistema de mediao para Provncia de Rio Negro e a Ley 13.433, sancionada em 2005 para a de Buenos Aires, em que a aplicao ficar sob o encargo das Oficinas de Resolucin Alternativa de Conflictos Departamentales . Elas podem tratar de assuntos de famlia, causas de contedo patrimonial e delitos quando a pena mxima no exceder a seis anos.

No ser aplicada, porm, quando as vtimas forem menores de idade, exceto nos casos de: a) delitos relacionados a descumprimento dos deveres de assistncia familiar, por exemplo, pagamento de penses alimentcias; e b) impedimento de contato de filhos com seus genitores. Tambm no se aplica o sistema de mediao aos casos de delitos por funcionrios pblicos no exerccio de suas atribuies, assim como em crimes dolosos contra a vida, integridade sexual e roubo, e contra os poderes pblicos e a ordem constitucional. Segundo o art. 20 dessa lei, quando houver o pleno cumprimento do acordo pelas partes o rg o do Ministrio Pblico, por si, proceder, mediante despacho simples, ao arquivamento das autuaes.

100

A Guatemala tem uma experincia digna de nota, por meio do art. 26 de sua Lei Processual Penal, como destaca Marchisio 95 Por esse artigo, as aes penais pblicas podem ser transformadas em aes privadas, unicamente exercitveis pela vtima, sempre que no se produza impacto social, nos casos em que for possvel a aplicao do critrio de oportunidade, ou quando o delito necessitar de autorizao ou pedido da vtima. Neste caso, o Ministrio Pblico deve autorizar a converso de ritos. E, por derradeiro, em qualquer delito contra o patrimnio , segundo o procedimento previsto para a segunda hiptese, ressaltando -se que

havendo uma pluralidade de vtima, cada uma deles h de exercer o direito e no autorizao a ao penal, sob pena de sua instaurao.

Ainda no mbito da Amrica Latina, ainda podem ser citados os seguintes pases com experincia na aplicao do princpio da oportunidade, segundo levantamento de Marchisio 96. No Peru, por exemplo, segundo o art. 2 CPP, isso possvel quando o delito insignificante, salvo quando a pena mnima supere os dois anos ou se for realizado por funcionrio pblico no exerccio de suas funes ou quando no afete gravemente o agente, e quando a culpabilidade ou a contribuio do agente for mnima, sendo um dos poucos pases em que foi instalado um rgo do Ministrio Pblico com exclusividade para a aplicao do princpio da oportunidade; ainda sendo citada a Ley 26.320, de 1994, sobre o procedimento de terminacin anticipada , uma espcie de juzo abreviado.

No

Mxico,

nico

indicativo

de

oportunidade

seria

conciliao, espcie de acordo entre Ministrio Pblico e acusados, sem necessidade de judicializar o caso. H ainda menes a esse princpio na Costa Rica (art. 22 de sua Lei Processual Penal), com a suspenso do processo mediante provas e procedimento abreviado; Equador, em que a nica emanao do princpio da oportunidade a converso da ao pblica em privada, limitada aos delitos contra a propriedade e de iniciativa privada (art. 37 da Lei Processual Penal), com a autorizao do Ministrio Pblico,
95 96

MARCHISIO, Adrin. op. cit. 2008, p. 498. Id. Ibid. 2008, p. 441.

101

assim como o procedimento abreviado (art. 369 CPP); El Salvador, por meio de sua lei processual penal (art. 20), com a renncia acusao, suspenso condicional do procedimento, nos casos em que possvel a execuo condicional da pena, alm de conciliao e procedimento abreviado. Ainda devem ser citados a Repblica Dominicana, Paraguai, Uruguai, e Venezuela.

3.2.6 A oportunidade no Brasil

No Brasil, o princpio da oportunidade se revela de modo ainda tmido e carente de maior especificao. A ideia de obrigatoriedade da ao penal e de persecuo criminal submetida a critrios estruturais e de planejamento frente por a gastos do pblicos Ministrio matria e que demais
97

reclama atores

amadurecimento

parte

Pblico

processuais. Insta destacar o posicionamento de Lopes Jnior

no sentido

da necessidade de alterao legislativa para que o rgo do parquet pudesse pedir o arquivamento da ao penal pblica a qualquer tempo.

Houve grande incentivo a essa questo com a publicao da Lei n. 9.099/95, que instituiu os juizados especiais cveis e criminais, competentes para o julgamento de infraes de menor potencial ofensivo, isto , as contravenes penais e crimes a que fosse aplicada pena mxima no superior a um ano (art. 61). Em 2001, houve a publicao da Lei n. 10.259/2001, relacionada aos Juizados Especiais Federais, em que houve a ampliao do conceito de menor potencial ofensivo para os delitos at dois anos (art. 2, pargrafo nico). Implantou-se a dvida acerca do que se deveria entender por crime de menor potencial ofensivo. Isso ainda mais se agravou com a publicao da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que trouxe uma ampliao do quantum mximo da pena privativa de liberdade para quatro anos (art. 94) com vistas aos delitos nela inseridos, surgindo discusso doutrinria acerca da extenso desse conceito para os demais
97

LOPES JNIOR, Aury. (Re)discutindo o objeto do processo penal com Jaime Guasp e James Goldschmidt. Revista Brasileira de Cincias Criminais . So Paulo, v. 39, p. 103-124, 2002.

102

delitos.

questo restou

pacificada com

publicao

da

Lei n.

11.313/2006, que alterou o art. 61 da Lei n. 9.099/95, positivando o que j era voz corrente nos tribunais brasileiros, isto , consideram -se infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes penais e crim es a que a lei comine pena mxima de dois anos, cumulada ou no com multa.

Em tais casos, h a aplicao de institutos despenalizadores, como a transao penal, com aplicao imediata de pena no restritiva de liberdade ou multa, cuja proposta fica sob a responsabilidade e iniciativa exclusiva do Ministrio Pblico, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal 98.

A Lei n. 9.099/95 ainda trouxe a previso da suspenso condicional do processo, aplicvel a crimes punidos com pena mnima no superior a um ano ou multa 99, no sendo a proposta admitida caso a soma de penas exceda o previsto legalmente 100, caso atendidos os requisitos do art. 89, 1, ou seja, reparao do dano, proibio de frequncia a determinados locais, assim como de ausncia da comarca sem autorizao judicial, e comparecimento mensal e obrigatrio a juzo para informao e justificativa acerca das atividades. A titularidade da proposta respectiva, por questo de poltica criminal, de igual sorte, foi reconhecimento ao Ministrio Pblico, entendimento resultante da smula 696 101.
98

99

100

101

A transao penal pressupe acordo entre as partes, cuja iniciativa da proposta, na ao penal pblica, do Ministrio Pblico. Precedente. RE 468.191, Relator Ministro Seplveda Pertence, Primeira Turma. Recurso extraordinrio parcialmente conhecido e provido. (Supremo Tribunal Federal STF; RE 492.087 -5; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Carlos Britto; Julg. 19/09/2006; DJU 22/06/2007; p. 40) [...] 2. A pena cominada em abstrato para o delito de leso corporal superior a 2 (dois) anos, o que inviabiliza a suspenso condicional do processo e a transao penal (artigo 61, Lei n 9.099/95). Ordem denegada. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 98.318; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 04/08/2009; DJE 23/10/2009; p. 118) 2. Ao penal. Denncia por crimes cujas penas mnimas cominadas superam 1 (um) ano de recluso. Suspenso condicional do processo. Inadmissibilidade. Falta de proposta. Nulidade inexistente. HC denegado. Aplicao do art. 89 da Lei n 9.099/95. No quadra proposta de suspenso condicional do processo, quando a denncia imputa crimes cujas penas mnimas cominadas superam 1 (um) ano. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 84.450-2; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 11/11/2008; DJE 05/12/2008; p. 87) Smula 696Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor de Justia a prop -la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.

103

Em casos de no oferecimento da inicial, a Corte Mxima brasileira vem concedendo habeas corpus para que o rgo ministerial analise os demais requisitos do benefcio 102. Em recente deciso, a mesma Corte firmou no julgamento do Habeas Corpus n 83.926 103, o entendimento de que em havendo pena maior que um ano, mas alternativamente prevista sano de multa, cabvel o benefcio em comento.

Ainda

se

notam

manifestaes

esparsas

do

princpio

da

oportunidade, por exemplo, nos arts. 126-128 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), em que o Ministrio Pblico pode apresentar proposta de remisso a ato infracional mediante a aplicao de medidas scio-educativas, passvel de homologao pela Justia da In fncia e Juventude. Ou os acordos de delao premiada inseridos na Lei n. 9.807/99, art. 41 da Lei n. 11.343/2006, art. 8, pargrafo nico da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), art. 159, 4 do Cdigo Penal, art. 25, 2 da Lei n. 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro), art. 16, pargrafo nico da Lei n. 8.137/90 (Lei de Crimes contra a Ordem Tributria, Econmica e Relaes de Consumo), art. 1, 5 da Lei n. 9.613/98 (Lei de Crimes de Lavagem ou Ocultao de Bens, Direitos e Valores), art. 6 da Lei n. 9.034/90 (Lei sobre o Crime Organizado).

102

103

Suspenso condicional do processo. Admissibilidade. Recusa de proposta pelo Ministrio Pblico. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido para que o MP examine os demais requisitos da medida. Interpretao do art. 89 da Lei n 9.099/95. Quando para o crime seja prevista, alternativamente, pena de multa, que menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, tem -se por satisfeito um dos requisitos legais para a suspenso condicional do processo. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 83.926-6; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 07/08/2007; DJU 14/09/2007; p. 85) [...] Se a lei (art. 89) autoriza a suspenso condicional do pro cesso em caso de pena privativa de liberdade mnima at um ano, a fortiori , conclui-se que, quando a pena mnima cominada a multa, tambm cabe tal instituto. Pouco importa que a multa seja, no caso, alternativa. Se o legislador previu tal pena como alter nativa possvel porque, no seu entender, o delito no daqueles que necessariamente devam ser punidos com pena de priso. Se, para os efeitos de preveno geral, contentou -se a lei, em nvel de cominao abstrata, com a multa alternativa, porque, conf orme seu entendimento, no se trata de delito de alta reprovabilidade. Sendo assim, entra no amplo espectro da sua nova poltica criminal de priorizar a ressocializao do infrator por outras vias, que no a prisional. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 83. 926; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 07/08/2007; DJ 14/09/2007; p. 85)

104

de ser destacada a posio do Supremo Tribunal Federal que, ainda reconhecendo dficit de fundamentao por parte de rgo

jurisdicional que concedeu os benefcios da delao premiada, man teve-a, determinando o saneamento da falha, o que pode ser analisado no julgamento do Habeas Corpus n. 99736/DF 104 Sobre o tema, ainda merece destaque o julgamento do Habeas Corpus n. 97.509/MG 105, pelo Superior Tribunal de Justia, em que se reconheceu o direito do Promotor de Justia apresentar o pedido de habeas corpus diretamente no Superior Tribunal de Justia, desde que em favor dos interesses do acusado.

O Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal, P rojeto de Lei do Senado (PLS) n. 156, traz importantes inovaes quanto ao princpio da oportunidade no Brasil, a exemplo do art. 4, que prev a estrutura acusatria para o processo penal brasileiro, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigao e substituio da atuao probatria do Minist rio
104

105

[...] 4. A partir do momento em que o Direito admite a figura da delao premiada (art. 14 da Lei n. 9.807/99) como causa de diminuio de pena e como forma de bu scar a eficcia do processo criminal, reconhece que o delator assume uma postura sobremodo incomum: afastar-se do prprio instinto de conservao ou autoacobertamento, tanto individual quanto familiar, sujeito que fica a retaliaes de toda ordem. Da porque, ao negar ao delator o exame do grau da relevncia de sua colaborao ou mesmo criar outros injustificados embaraos para lhe sonegar a sano premial da causa de diminuio da pena, o Estado -juiz assume perante ele conduta desleal. Em contrapasso, portanto, do contedo do princpio que, no caput do art. 37 da Carta Magna, toma o explcito nome de moralidade. 5. Ordem parcialmente concedida para o fim de determinar que o Juzo processante aplique esse ou aquele percentual de reduo, mas de forma fundame ntada. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 99.736;DF; Primeira Turma; Rel. Min. Ayres Brito; Julg. 27/04/2010; DJ 21/05/2010; p. 849) [...] 2. O sistema geral de delao premiada est previsto na Lei 9.807/99. Apesar da previso em outras leis, os requisitos gerais estabelecidos na Lei de Proteo a Testemunha devem ser preenchidos para a concesso do benefcio. 3. A delao premiada, a depender das condicionantes estabelecidas na norma, assume a natureza jurdica de perdo judicial, implicando a extin o da punibilidade, ou de causa de diminuio de pena. 4. A aplicao da delao premiada, muito controversa na doutrina e na jurisprudncia, deve ser cuidadosa, tanto pelo perigo da denncia irresponsvel quanto pelas consequncias dela advinda para o del ator e sua famlia, no que concerne, especialmente, segurana. [...] 7. A delao premiada, por implicar traio do corru ao comparsa do crime, no pode servir de instrumento a favor do Estado, que tem o dever de produzir provas suficientes para o decr eto condenatrio. 8. Ao delator deve ser assegurada a incidncia do benefcio quando da sua efetiva colaborao resulta a apurao da verdade real. 9. Ofende o princpio da motivao, consagrado no art. 93, IX, da CF, a fixao da minorante da delao prem iada em patamar mnimo sem a devida fundamentao, ainda que reconhecida pelo juzo monocrtico a relevante colaborao do paciente na instruo probatria e na determinao dos autores do fato delituoso. 10. Ordem concedida para aplicar a minorante da del ao premiada em seu grau mximo

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Pblico; a criao da figura do Juiz das Garantias, para o resguardo dos interesses do investigado na apurao preliminar; a remessa do inqurito policial ao Ministrio Pblico; a determinao de arquivamento doravante ser uma deciso do parquet , comunicando-se a vtima, investigado, autoridade policial e rgo de reviso do prprio Ministrio Pblico, com previso de recurso interno; possibilidade de incio da ao penal por juzo discricionrio do Ministrio Pblico nas aes penais condicionais representao em caso de morte da vtima; conciliao em crimes de falncia e delitos patrimoniais, sem violncia ou grave ameaa pessoa, que passaram a ser veiculados por ao penal pblica condicionada representao, sendo casos em que h previso de desistncia da ao pelo Ministrio Pblico.

H a inteno de maior resguardo do Poder Judicirio quanto ao desenvolvimento da persecuo penal, concentrando as atividades

respectivas no mbito do Ministrio Pblico. uma tendncia assumida na maioria dos sistemas processuais penais, citando-se, por exemplo, o exemplo norte-americano, portugus, e inclusive o francs, com projeto de lei referente supresso do Juizado de Instruo e assuno das atribuies pelo parquet francs. Deve ser apurado se o incremento das atividades ministeriais ser acompanhado de um reforo de sua estrutura logstica e de recursos humanos, para atender de modo racional e responsvel s demandas surgidas com os novos tempos.

Conclui-se que no Brasil a ideia de oportunidade o u est direcionada para a uma criminalidade organizada, envolvendo delitos tributrios ou contra o sistema financeiro nacional, ou visa a delitos insignificantes, estando a faltar uma cultura jurdica e previso legal de sua maior ampliao quanto negociao de sanes penais quanto a uma mdia criminalidade. A deciso acerca do quantum a reduzir da pena e se tal dever ocorrer ainda est sob apreciao judicial, embora seja de relevante peso a manifestao expressa do Ministrio Pblico nesse sentido. Trata-se de questo de prova, como decidiu o Supremo Tribunal

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Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 101.436 106. O Superior Tribunal de Justia vem realizando a aplicao de circunstncias judicial para a delimitao da quantidade de pena a reduzir, o que se no Habeas Corpus n. 118.655 107.

3.3 Princpio da legalidade e oportunidade: a compreenso

H de se ter por relevante que no existe, em estado puro, a aplicao dos sistemas de legalidade e oportunidade. Em verdade, h preponderncia de um e de outro no sistema de cada Estado, em vista de suas conjunturas histricas, polticas e sociais. Afinal, em regra, todos os delitos, ainda que nfimos, devem ser objeto de apurao, ainda que sumria, pela autoridade investigante, em especial porque, em caso contrrio, a polcia judiciria estaria a exercer formalmente o arquivamento das apuraes, o que no se coaduna com o sistema constitucional brasileiro, sequer comunicando aos demais atores estatais competentes. De igual sorte, os recursos pblicos so a cada dia mais limitados para o atendimento de reclamos sempre crescentes por parte da comunidade, o que tem levado insero de mecanismos de oportunidade na maioria dos textos constitucionais e legais da Europa e Amrica Latina.
106

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1. Concluir de forma contrria ao entendimento das instncias ordinrias e do Superior Tribunal de Justia para assentar que as informaes prestadas pelo ora paciente seriam suficientes para garantir-lhe o direito do benefcio da delao premiada, demandaria o exame de matria ftica ou valorao dos elementos de prova no comportada pela via estreita do Harbeas Corpus . 2. Harbeas Corpus denegado. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 101.436; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 09/03/2010; DJE 09/04/2010; p. 17) 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidncia do benefcio legal, deixando, contudo, de estabelecer os parmetros para a escolha entre a menor e a maior fraes indicadas para a mitigao pela incidncia do 4 do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Verificando-se que o Tribunal impetrado aplicou o redutor no quantum mnimo de 1/6 (um sexto), em razo da "grande quantidade de droga apreendida" (fl. 36) - mais de 9 (nove) quilos de cocana, acondicionada em 14 tabletes escondidos sob a tbua de madeira que servia de apoio para a esteira ergomtrica que transportava em sua bagagem -, inocorre constrangimento ilegal, visto que, de fato, tal evidencia maior censurabilidade da conduta a justificar a escolha do patamar mnimo previsto para a mitigao. 3. Invivel a redu o da reprimenda pela aplicao da delao premiada, quando no preenchidos os requisitos previstos no art. 41 da Lei n. 11.343/06. 4. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justia STJ; HC 118.655; Proc. 2008/0229186-7; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 09/03/2010; DJE 12/04/2010) LEI 11343, art. 33 CP, art. 59 LEI n. 11.343, art. 41

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Com razo Streck 108, ao afirmar que o direito processual penal no deve ser interpretado sob uma viso liberal-individualista-normativista de produo do direito, com uma perspectiva hobbesiana -ordenadora, mas sob as luzes de um Estado social e democrata de direito, com vistas a uma transformao mediante a atuao do Poder Pblico. Diz ainda Streck 109:
[...] no se afigura razovel que para os delitos de furto, apropriao indbita, estelionato, somente para citar alguns, a ao penal seja pblica incondicionada e, para os delitos de trnsito (leses corporais), a ao seja de ndole incondicionada. Ou seja, para os delitos contra o patrimnio, o Estado, sponte sua, efetua a persecutio criminis ; para os crimes de leso grave culposos cometidos no trnsito e para as agresses fsicas (les es leves), o Estado somente inicia a investigao se houver representao por parte da vtima, o que demonstra, evidncia, que o Estado est mais preocupado e atento em perseguir aqueles que colocam em risco o patrimnio das pessoas, do que aqueles que a tentam contra a vida e a integridade corporal destas! =

O que se pode colher do confronto entre esses princpios o fortalecimento do segundo sem exaurimento do primeiro. E a criao de fatores razoveis para o discrimine. Vive-se no Brasil um processo penal material e desproporcionalmente seletivo. Afinal, ao se punirem com penas graves delitos contra o patrimnio e contra a liberdade sexual, em contraposio a penas mnimas singelas e quase simblicas para crimes de responsabilidade de Prefeitos Municipais, por exemplo, nota-se para que direo aponta o leme estatal. Causa ainda estranheza a disparidade sancionatria quando similares ilcitos so realizados por agentes pblicos e o quantitativo da pena mnima para o crime de peculato, obstando inclusive institutos despenalizadores, como a suspenso condicional do processo penal, segundo o art. 89 da Lei n. 9.099/95. H de se trabalhar de forma que as escolhas legislativas na rea penal e processual penal estejam em harmonia com os escopos de represso a delitos que atinjam mais gravemente bens jurdicos relevantes, servindo o principio da legalidade para a apurao real de infraes penais e o da oportunidade para fins de descobrir a quais deles h de ser reservado uma pena mais severa.
108

109

STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do jri : smbolos e rituais. 4. ed. So Paulo: Livraria do Advogado, 2001, p. 61. Id. Ibid. 2001, p. 70.

108

AGIR

TICO

NA DENNCIA-CRIME:

ACUSAO

RESPONSVEL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

O Estado, numa perspectiva moderna, carece de legitimao diuturna. O respeito dos cidados as suas normas legais deriva no de sua especial qualidade de detentor de soberania. Isso carre ga um valor politicamente simblico que seria suficiente para uma cultura poltica e uma esfera de poder no habituada democracia e respeito aos cidados. O reflexo de um tempo em que o administrador no apenas geria a coisa pblica em nome do povo. Mas, ao contrrio, era, pessoalmente, o fundamento da legitimidade do poder.

Assim, a democracia serviria apenas de fachada e simulacro para relaes de poder carentes de discusso de argumentao quanto a s suas premissas, realizaes e concluses. Cada pala vra de discordncia no seria vista como oportunidade para engrandecimento do projeto de governo, mas como reflexo de uma luta indireta pela subverso do poder ento reinante. O titular do governo seria o rbitro da hora e momento em que se deveriam mudar os rumos do Estado.

A inteno de uma ordem constitucional sobre um Estado que se pode chamar efetivamente Estado de Direito, mais do que criar regras e exigir obedincia de sditos, propiciar um espao, uma arena de livre circulao de ideias, valores, estando frtil a ideias arejadas e compatveis com uma modernidade dinmica e sempre em estado de renovao. Dessa forma, tem por pressuposto o respeito a liberdades pblicas como pedra angular onde se constri o respeito cidadania. O que se reflete sob diversos aspectos, por exemplo, respeito livre discusso de ideias, exerccio de cargos e funes, incentivo ao associativismo, de tal forma, que esse esprito se irradia por todo o sistema normativo, permitindo que ele renove sua legitimidade perante os prprios membros que o compe.

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Dessa forma, gerado um espao de respeito e comunicao dentro da sociedade, reconhecendo a existncia de grupos sociais, religiosos, polticos, econmicos, que se inter-relacionam, disputam

espaos, influncia, projetos, no af de angariar simpatias e interesse de cada membro da populao, aumentando ou reduzindo o grau de presso sobre o poder poltico ento em exerccio naquele momento histrico. A liberdade a regra no Estado de Direito. Isso o caracteriza.

4.1 Da inexistncia de lide no processo penal

A questo da lide no processo penal no um assunto de natureza meramente acadmica. Diz de perto com toda a compreenso do sistema de jurisdio penal, envolvendo os rgos do Judicirio, do Ministrio Pblico e de defesa, seja pblica ou privada. O modo como entendida e vivenciada pelos atores processuais revela a natureza

democrtica ou autoritria do Estado em que inserida, com ateno perspectiva dos direitos fundamentais. Desse tema, decorrem

questionamentos como: a possibilidade do rgo ministerial poder ou no decidir discricionariamente sobre a propositura de uma ao penal; se ao longo do processo ele ou no incumbido da misso de pugnar pela condenao do envolvido ainda que diante provas razovel de sua inocncia; ou se o processo penal deve culminar com uma sentena condenatria nos casos em que ele apresente um pedido de absolvio em suas alegaes finais e qual a atitude legal do rgo judicial; ou se existe bice processual para apresentao de recurso no caso de um rgo ministerial pedir e obter a condenao e outro apresentar recurso contra essa mesma deciso.

Ideias como conflito de bens jurdicos, pretenso, resistncia e lide acompanham o conceito abstrato de direito. E da mesma forma o de processo. No sculo passado, um dos maiores estudiosos do direito em geral, e do processo em particular, foi o responsvel pelo resgate e sistematizao dessas categorias. Analisando o que elas representam para

110

o fenmeno jurdico, e expondo-se a diversas crticas, acertadas ou no, possuindo a altitude de pensamento para analis -las com notvel esprito crtico e, em meio a tais embates, conduzindo a cincia do direito processual a uma nova perspectiva de evoluo doutrinria e prtica: Carnelutti. Em sua obra Teoria Geral do Direito, Carnelutti 110 afirma que em qualquer dos fenmenos comuns ao direito, em regra, no encontramos os homens em situao de indiferena, mas de amizade ou inimizade, sendo esse fato causado por algo que os une ou divide, rec ebendo tal coisa o nome de interesse. As necessidades humanas podem ser objeto de satisfao espontnea pelos demais, o que pode ser desenvolver numa perspectiva de solidariedade. Ocasies h, todavia, em que a posio favorvel a uma satisfao pode levar excluso da satisfao quanto a uma posio favorvel de outra pessoa, instaurando -se um conflito. Como, em regra, no horizonte histrico e econmico, os bens so de natureza limitada urge saber como deve ser resolvido o dissdio oriundo do conflito envolvendo o interesse de duas ou mais pessoas. Isso pode ser resolvido por meio da utilizao da fora, prevalecendo aquele que tem a

possibilidade de sua pronta utilizao ou efetivamente a faz valor no mbito de um entrevero. Caso levado a propores macro , pode ser alcanada a guerra e destruio da sociedade.

Porm, felizmente, nem todos os conflitos alcanam esse nvel. Havendo casos, mais comuns, em que se alcana uma resoluo econmica do conflito, de modo consensual, o que chamado pelo autor de posse. Um dos interessados capaz de fazer com que o outro tolere o seu apossamento quanto ao interesse em conflito. Porm, tal situao , por natureza, precria. Afinal, se foi gerada por superioridade de foras, natural que o vencido procure se armar e fortalecer, a fim de alcanar meios idneos para resgatar o que entenda ser seu de direito.

110

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo de A. Rodrigues Queir e Artur Anselmo de Castro. So Paulo: Livraria Academica, Saraiva, 1942, p. 78-95.

111

De modo a garantir, dentro de certos limites, a tranquilidade realizada pela posse h a interveno do direito. sociedade, todavia, interessa mais a paz, do que a mera tranquilidade. E a paz realizada nos casos em que os interessados alcanam a composio do conflito pela utilizao de um princpio de convencimento prprio, ou, de uma ideia de tica. Segundo Carnelutti 111, apenas atravs da tica, em ltima anlise, a poltica pode obter resultados definitivos na reaco contra a aco dissolvente dos conflitos de interesses . Porm, a tica, por natureza, despida de fora, a necessitar do Direito para se fazer valer. Da, a cincia processual, para Carnelutti 112 elaborou os conceitos de pretenso e resistncia, como exigncia da prevalncia de um interesse prprio sobre um interesse alheio, e como oposio a tal exigncia. E exps o seu conceito clssico de lide, como [...] o oposto da posse. Posse o conflito de interesses que se compe por si; lide conflito que deflagra um contraste de vontades. 113 Em outra obra, Carnelutti 114 expe que a lide um desacordo, do qual elemento essencial um conflito de interesses, de tal forma que ao ser satisfeito o interesse de um, no se o faz em relao ao outro e vice-versa. Sob esse elemento essencial, h outro de natureza formal, o comportamento correlativo dos dois interessados, pois um deles prope ser tolerado pelo outro e exige a satisfao de seu in teresse, o que se chama pretenso. Mas, o outro se oporia a tal situao.

Aps reflexes sobre as crticas realizadas ao seu conceito de lide, ainda Carnelutti 115 exps que a ideia de lide no estava consolidada, pois, antes que se propusesse o seu uso com significado cientfico preciso, era usada com mais de um sentido, tanto para indicar o conflito de interesses para cuja composio opera o processo, como para indicar o
111 112 113 114

115

CARNELUTTI, Francesco. op. cit. 1942, p. 91. Id. Ibid. 1942, p. 96. Id. Ibid. 1942, p. 96. CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Traduo de Hebe Caletti Marenco. Campinas: Minelli. 2004, p. 34. CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Soero de Witt Batista. So Paulo: Classic Book, 2000, p.77.

112

prprio processo. Ele ainda reconhece parte das crticas lanadas, afirmando que: [...] as resistncias adoo do uso proposto tm sido justificadas em parte por certas imperfeies ou exageros inevitveis nas primeiras investigaes sobre a funo do processo [...] 116

Na mesma obra, ele descreve a pretenso como a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao interesse prprio, sendo a resistncia a [...] no adaptao subordinao de um interesse prprio ao interesse alheio, e se distingue em contestao (no tenho que subordinar meu interesse ao alheio) e leso (no o subor dino) da pretenso. 117

Ainda nessa obra, ele explora a distino entre processos penais e civis. Carnelutti 118 diz que o processo penal ocupa uma posio

intermediria entre o processo contencioso e o voluntrio. A funo do processo penal teria relao com a ideia original de pretenso, pois, quando a algum imputado um delito, isso quer dizer que outro algum almeja que lhe seja submetida a pena. Haveria um conflito entre o seu interesse e um interesse contrrio (pblico), que o interesse na atuao da sano, sem o qual a sano no se prestaria para imposio do preceito. Nesse conflito algum faria valer uma exigncia subordinao do interesse oposto ao interesse do Estado, o que seria uma pretenso, uma pretenso penal ou punitiva. J meditando sobre crticas recebidas, Carnelutti 119 afirma a distino entre parte do processo e parte do delito. Partes em sentido substancial seria o causador do dano e o sofredor do dano. Com ambos so partes do delito, no so partes do processo, ou podem che gar a no s-lo, porque se o processo realizado para saber se houve ou no um delito, o que pode redundar numa situao negativa, pode ocorrer que as pessoas que nele esto como partes no sejam parte do delito.
116 117 118 119

CARNELUTTI, Francesco. op. cit.2000, p. 78. Id. Ibid. 2000, p. 78. Id. Ibid. 2000, p. 104. CARNELUTTI, Francesco. Lies sobre o processo penal. Traduo de Francisco Jos Galvo Bruno. Campinas: Bookseller, 2004, p. 175.

113

Da, no se pode exigir que partes do processo sejam parte do delito. Partes em sentido substancial seriam as pessoas sobre as quais dever pairar a investigao se integram ou no o delito. Possuem uma natureza indeterminada. E, sob esse aspecto, estariam diferenciadas, das partes em sentido formal. A argumentao do grande mestre italiano chega, por vezes, a gerar dificuldades em sua compreenso, ao afirmar que: partes em sentido substancial, tanto ativas, como passivas, so sempre mais de uma, inclusive so muitas, e mesmo no se consegue nunca saber quantas possam ser. 120

Segue o autor afirmando que a pessoa que sofreu o dano a parte substancial passiva, ou seja, qualquer pessoa que sofreu um dano. E tal dano pode ser estendido, em sua compreenso para toda a sociedade que, ainda indiretamente, padece os efeitos do delito. Causador do dano seria a parte substancia ativa. Para Carnelutti, haveria ainda uma margem de indeterminabilidade para se saber quem seria o efetivo causador do dano, que, em ltimo caso, seria a prpria sociedade. As partes em sentido formal so, no ensinamento de Carnelutti 121:
Os sujeitos dos interesses imediatamente comprometidos no conflito do qual surge o delito; o lesionador e o lesionado, o ladro e o furtado, o injuriador e o injuriado, em suma o ofensor e o ofendido.

Com isso, haveria partes formais ativa e passiva. autor 122 as partes formais

Seguindo

seu

pensamento,

acessrias , secundrias ou mediatas, se diferenciam das partes principais, em primeiro lugar do imputado, porque por elas ou em face delas se formula no a pretenso penal, mas a civil. Ao ver do autor, isso poderia ser compreendido quando da observao de que a pretenso penal no corresponde a quem se apresenta como ofendido pelo delito, mas a um terceiro, que o Ministrio Pblico e que se transmuda, em seu ofcio numa
120 121 122

CARNELUTTI, Francesco. op. cit. 2004, p. 176. Id. Ibid. 2004, p. 181. Id. Ibid. 2004, p. 194.

114

parte em sentido instrumental.

Porm, sensvel s crticas realizadas, ele afirma que, em relao sano penal, a funo do processo distinta da funo de composio da lide, pois, no se trata efetivamente de uma lide a ser composta, mas da verificao da pretenso penal ou punitiva, a qual deve ser realizada ainda que no se encontre resistncia. A existncia de tal pretenso aproximaria o processo penal mais do processo contencioso que do voluntrio, mas tal impresso mais superfcie do que ao fundo. Isso porque no processo penal, frente ao acusado est o Ministrio Pblico, que no ocupa frente a ela uma posio similar existente na seara civil. Com isso, o processo penal teria apenas uma nica parte em sentido material, o que o aproximaria mais do processo voluntrio que do contencioso. A partir desse ponto, a ideia de Carnelutti 123 recebe considerveis crticas. Porque, ao seguir em sua fundamentao, ele relaciona a pretenso penal com a pena, de natureza preventiva e repressiva, consistindo, em primeiro lugar, na liberao do ru do mal que cometeu e poderia ainda cometer. Essa liberao seria, segundo o autor, o supremo interesse do ru, pois, em suas palavras: a pretenso penal [...] visa subordinar um interesse do imputado, no a um interesse alheio, e sim a outro e superior interesse dele prprio. 124

Com isso, o contedo seria mais um negcio do que uma lide, pois o conceito de negcio no deveria estar limitado a interesses econmicos. O processo penal estaria ligado, dessa forma, a uma condio do homem que deveria ser modificada, pois, havendo certeza do delito, e de uma anomalia dentro da estrutura moral de quem o cometeu, seria tal anomalia extirpada.

123 124

CARNELUTTI, Francesco. op. cit. 2004, p. 106. Op. cit., p. 107.

115

Em obra posterior, Carnelutti 125 reafirma esse posicionamento, ao expor posicionamento contrrio coisa julgada penal. Recorda discusses acerca do conceito de lide, afirmando:
[...] o processo penal serve para estabelecer se uma coisa minha ou tua. No porque eu tenha o mau gosto de invocar minha autoridade, mas porque a histria de meu pensamento se prestar a aclarar isso, recordo que a intuio dessa verdade me induziu, num primeiro tempo, a estender tambm ao processo penal a teoria da lide (conferir minha polmica com Calamandrei, com Pao li e com Invrea). Eu tinha e ao mesmo tempo no tinha razo. Tinha enquanto todo o processo penal contm um processo civil contencioso sobre o tema da obrigao de ressarcimento ou de reparao a cargo imputado; no tinha no fato de no advertir que esse no era o contedo do processo penal puro [...].

Tais categorias, embora plasmadas no mbito de uma teoria geral do direito, foram e so de larga utilizao na cincia processual clssica, embora o avano da cincia processual as esteja submetendo a uma rediscusso ante necessidades sempre crescentes de uma sociedade plural.

A inteno do autor era trazer para a Cincia do Direito e, por certo, para a dogmtica do processo categorias de larga utilizao e capazes de solver indefinies cientficas e prti cas quanto sua fundamentao e legitimidade. Envolvendo conflitos de natureza pblica, privada, civil, administrativa, por exemplo. Para conflitos de interesse de jaez civil, a conceituao carnelutiano de lide e controvrsia prestou -se de modo satisfatrio. E atendeu aos reclamos de uma cincia processual ento centrada em casos de natureza privatstica.

Porm, quanto aos feitos de natureza penal, desde cedo foram acesas fundadas crticas sua utilizao reiterada.

4.2 Crticas ao conceito de lide penal

Logo aps a exposio doutrinria do conceito de lide por Carnelutti, grandes autores de seu tempo ofertaram comunidade cientfica
125

CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal . Traduo de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Libreria El Foro, 1960, p.

116

crticas severas quanto sua aplicao na rea penal, levando -o em alguns casos a esclarecer pontos nebulosos e incertos. E, em outros, a declarar a sua inadequao, como bem expe Coutinho. 126 Ele destaca que, segundo Calamandrei 127, a jurisdio atua para viabilizar um controle da pretenso estatal de aplicao de pena que invivel na esfera administrativa, por ordem legal. Da, sob uma viso objetiva da jurisdio, indiferente atuao jurisdicional qualquer postura das partes quanto composio de interesses, pois, com ou sem conflito, o processo penal decidir acerca da aplicao ou no da ao penal. E para se alcanar esse objetivo seria inadequado inserir questes referentes a um possvel conflito de interesses para fundamentar o contedo do processo penal, pois no se est a cogitar de desacordo entre acusador e acusado quanto ao fato e quantidade da pena. Manzini 128, por seu turno, foi um dos grandes sustentculos da crtica de Calamandrei. Expe que a finalidade do processo penal a de comprovar o fundamento da pretenso punitiva do Estado no caso concreto, e no de faz-la realizvel a qualquer custo. natural que junto aos meios encaminhados para os fins de declarar a certeza da culpabilidade se disponham, segundo o autor, outros para evitar o erro e a arbitrariedade e que, por esse caminho, ao lado do interesse punitivo, haja tutela, junto ao estado livre, o interesse, eventualmente em perigo, da liberdade individual. Em formulao clssica, diz: [...] el proceso penal queda doblemente caracterizado, como medio de tutela del inters social de represin de la delinquncia, y como medio de tutela del interes individual y social de libertad .

Em respostas s crticas, Carnelutti destaca a existncia de um conflito no mbito do processo penal. Mas, isso ocorreria entre o autor do
126

127

128

COUTINHO, Jacinto Nlson Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998, p. 42. CALAMADREI, Piero. Il Concetto di lite Nel pensiero di Francesco Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile. Padova, Cedam, 1928, p. 3-22 . In: COUTINHO, Jacinto Nlson Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998, p. 42. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal . Traduo de Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn. T. I. Buenos Aires : Ediciones Juridicas Europa-Amrica, 1951, p. 252.

117

crime e a vtima. O posicionamento, na viso de Coutinho 129, seria criticvel, porque no mbito do processo penal, na grande maioria dos casos, o interesse das vtimas no assume determinao para se alcanar o objeto do processo penal. Outra grande polmica foi encetada com Paoli 130, o qual exps suas crticas em trs grandes questes: se a lide fosse encontrada no processo penal, deveria existir entre Ministrio Pblico e imputado; mas, nenhuma lide surge entre eles, nem entre imputado e vtima. Eventual lide no seria entre os sujeitos da ao, mas entre os sujeitos da relao de direito material (verdadeira ou presumida). O Ministrio Pblico estaria a representar o Estado, lesado em seus interesses com a prtica do crime, sendo, com isso, um sujeito da relao. Da, a relao processual no poderia envolver interesses lesados, porque em certos casos a vtima direta e objetivamente atingida poderia no existir. Quer dizer: a relao processual penal seria estabelecida entre um mero representante e o autor do fato.

H mais: se a lide caracterizasse o processo civil e o penal da mesma forma, como conceito nico, v-se que no primeiro deles o interesse de uma das partes deve ser sacrificado em prol do outro. Porm, no segundo, o Ministrio Pblico no tem interesse na condenao do ru, mas na do culpado. E, se o entender inocente, deve pugnar pela absolvio. Com isso, o Estado nunca perderia, porque se o ru fosse condenado, haveria justia e, se absolvido, seu interesse estaria de acordo com o do inocente absolvido. Por fim, o acusado pode, por razes religiosas ou morais, reconhecer a ocorrncia do delito, e, ainda assim, haveria a imposio do dever estatal de seguir o processo ao final, mesmo sem a existncia de qualquer conflito de interesses. E, em especial nos processos por delitos mais graves, a conciliao entre autor e vtima seria indiferente para o processo.
129 130

COUTINHO, Jacinto Nlson Miranda. Op. cit. 1998, p. 50. PAOLI, Giulio. La nozione di lite nel processo penale. Rivista di diritto processuale civile. Padova, Cedam, 1930, p. 63-74. In: COUTINHO, Jacinto Nlson Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998, p. 56.

118

A terceira grande crtica noo carnelutiana foi trazida por Invrea


131

. Ele centra sua exposio no conceito de pretenso, entendida

como afirmao concreta de um direito que se quer reconhecido pelo adversrio, e, com isso, pressuposto para o direito de ao. Isso ocorre nos casos de delitos graves em que um acusado realize um homicdio a algum que se encontra dormindo sem qualquer testemunha. Depois, tomado pelo remorso, apresenta-se ao Poder Judicirio, confessa o crime e pede a aplicao da pena mxima. Alm de no se encontrar o interesse contraposto contra o autor do fato, a sentena no vem a compor qualquer conflito entre partes. Ainda assim, ela subsiste como sentena. Segundo ele, a pessoa atingida entre no processo penal na qualidade de vtima, ou parte civil, para uma satisfao de seus direitos de parte lesada. Da, no se poderia falar de pretenso, seja por parte do Ministrio Pblico, o qual tem o poder, inclusive, de se opor condenao caso no sejam encontrados elementos suficientes para tal, mas, de igual sorte no existiria por parte da vtima, cujo interesse de limitaria ao ressarcimento.

Em resposta, Carnelutti concluiu com a pergunta: se no se pe a lide dentro do processo penal, para que ela serviria e qual o seu contedo? Ao que Invrea, em rplica, d conta que o processo penal existe sem qualquer pretenso, sustentando que: [...] o processo se faz para acertar se se deve ou no impor ao imputado a servido (autoridade) do julgado, reconhecendo determinada. 132 o direito (ou poder) do Estado aplicar uma pena

Prosseguindo nas crticas acerca do contedo do processo penal e da lide, de se destacar o posicionamento de Marques 133. Segundo ele, a prtica de uma infrao penal faz surgir uma lide de igual natureza entre o direito de punir do Estado e o de liberdade do ru. A pretenso punitiva
131

132 133

INVREA, Francesco. Il torto e lazione. Rivista del diritto commerciale. Milano, Vallardi, 1930, Parte Prima, p. 155-18; INVREA, Francesco. La servit del giudicat o. Rivista di diritto processuale civile. Padova, Cedam, 1930, p. 223 -244. In: COUTINHO, Jacinto Nlson Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998, p. 67. COUTINHO, Jacinto Nlson Miranda. op. cit. 1998, p. 77. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 25.

119

encontra no direito de liberdade a resistncia para nominar esse conflito de litgio, porque o Estado no pode impor, a seu prprio talante, o seu direi to de punir. Afinal, a pena s poderia ser aplicada no mbito do processo penal respectivo. Grinover 134 expe que o processo penal no deve ser entendido apenas como instrumento de persecuo do acusado, mas, de modo preponderante para a sua garantia. Sendo, aps a superao do perodo de autocomposio de conflitos, o nico instrumento permitido para a

satisfao da lide penal. Em nota de rodap, ela sustenta que o processo penal um processo de partes em que existe lide e em que a jurisdio opera, isto , uma lide entre o Estado e o ru, com a pretenso punitiva de um lado e a do acusado de outro. Ao analisar as caractersticas da jurisdio em outra obra 135, ela, da mesma forma, diz que em casos de lide envolvendo o Estado Administrao, o Estado-Juiz substituiu com suas atividades, as dos sujeitos envolvidos, o que gera aplicao no processo penal. Segundo ela, os que admitirem a ideia de lide pena pontificam que ela se estabelece entre a pretenso punitiva e o direito a liberdade. E que a situao liti giosa pode deixar de existir ao longo do processo penal, a exemplo dos casos em que o Ministrio Pblico pede absolvio ou recorre em benefcio do acusado. Com isso, o processo penal segue at o final da deciso judicial, embora lide penal no mais exista. Segundo ela, melhor do que lide penal seria mais conveniente cham-la controvrsia penal. Tornaghi 136 partilha do entendimento de que: a lide aquela parte do litgio entre duas ou mais pessoas, regulado pelo Direito Substantivo, e que levada decis o do juiz por uma das partes. Para ele, a controvrsia jurdica, o litgio anterior ao processo e pode no ser em tempo algum
134

135

136

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 20. GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carl os de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 134. TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal . 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 243.

120

levado a juzo. Se apresentado, torna-se controvrsia judiciria, ou lide, cuja extenso pode ser maior ou menor que a do lit gio, se apenas uma parte dele for levada ao judicirio.

Ele partilha da distino de Carnelutti entre partes em sentido material e em sentido formal, pois as primeiras participariam da controvrsia de direito material, mas poderiam no integrar a ao. A borda a

controvrsia entre Carnelutti e Calamandrei, assumindo o partido do primeiro, ao concordar com a ideia de que a ao o direito de movimentar o processo, enquanto a lide o objeto do processo, expondo o exemplo do grande professor de Roma no sentido de que no caso de delito de roubo a controvrsia se estabelece entre ladro e ofendido e no entre ladro e Ministrio Pblico, sendo esse ltimo o sujeito da ao, mas no sujeito da lide. Tornaghi 137 aproveita-se de comparao do mestre italiano e afirma que a ao seria a plvora que faz o fuzil disparar, no a bala arremessada.

4.3 A lide e a composio do conflito

Sob

esse

aspecto,

de

se

esclarecer

que

doutrina

constitucionalmente adequada em rea processual penal discorda do conceito de lide no processo penal. O Ministrio Pblico no tem uma pretenso juridicamente prevista de punir o ru. Ao contrrio, ele apresenta ao Estado-Juiz fatos relevantes e indicativos de que uma pessoa teria realizado uma conduta tpica e que, preliminarmente, no h averia a presena de causas que excluiriam a antijuridicidade e a culpabilidade. Mas, ao final do processo, caso elas estejam presentes ou haja dvida razovel quanto aos elementos que compe o tipo penal, o prprio rgo deflagrador da ao penal h de ser o primeiro a pugnar pelo encerramento do feito.

Essa atitude imposta pela altitude de suas funes. E ainda obsta o aviltamento de sua beca com o sentimento reprovvel do acusador

137

TORNAGHI, Hlio. op. cit. 1987, p. 244

121

inconsequente, movido no por justia, mas por vaidade cnica. Fazzala ri 138 expe o conceito de situao jurdica substancial, composta pela ideia de um dever e seu inadimplemento, ou seja, por um ilcito. Isso constituiria o pressuposto substancial do processo.

Mas, na jurisdio penal, no seria posta a questo do interes se da vtima em conexo com a titularidade da ao penal, pois ela (ao) no caberia a ela, e sim ao Estado, e, portanto ao Ministrio Pblico. Sobre o mesmo Fazzalari 139, ainda h de ser mencionada a distino realizada pelo autor entre procedimento e processo. Em seu entender, apenas se poderia falar em processo quando na sequencia dos fatos franqueada a participao no apenas do autor, mas dos destinatrios de seus efeitos, sob uma ideia de contraditrio real, com o desenvolvimento de suas atividades regulares. Nessa linha, ainda se pode mencionar as produes de Cordeiro Leal 140 e Nascimento 141 que procuram envolver a ideia de processo e jurisdio numa perspectiva contempornea e discursiva, com necessria participao dos envolvidos. Assim, jurisdio no mais seria apenas a clssica funo do Juiz dizer o direito. Far -se-ia a jurisdio to mais efetiva quanto maior a participao de todos os envolvidos no processo, seguindo a linha de Leal 142. Ainda sobre a relao entre lide e processo penal, me rece destaque a anlise de Tucci 143, secundada por Oliveira 144, Carnelutti 145,
138

139 140

141

142 143

144

145

FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual .Traduo de Elaine Nassif. 8. ed. Campinas: Bookseller, 2006, p. 357. Id. Ibid. 2006, p. 109 LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Dos pressupostos processuais penais . Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2009; TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal : jurisdio, ao e processo penal (estudo sistemtico). So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 36. OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais . Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 97. CARNELUTTI, Francesco. op. cit. 2004; CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. Traduo de Luis Fernando Lobo de Morais. So Paulo: Edicamp, 2001; CARNELUTTI, Francesco. op. cit. 1950.

122

Menezes, Fernandes e Oliveira 146, e Cernicchiaro, quando do julgamento do Recurso Especial n. 13.375-RJ, de 17 de fevereiro de 1992, e 11.722-0-SP, de 19 de outubro de 1992. Do segundo acrdo, l-se:
No processo penal no h lide, no sentido de conflito de interesses. Substancialmente, Ministrio Pblico e ru conjugam esforos para a verificao de infrao penal, c om todas as suas circunstncias.

Sobre a questo, Manzini 147, ao analisar o objeto do processo penal, declara que esse ramo do direito de tutela particularmente o interesse pblico da liberdade individual no sentido de que o indivduo no pode sofrer restries em seus direitos de liberdade, que no sejam estritamente necessrias. O processo penal no serviria para comprovar a inocncia do suspeito, mas para resguardar o interesse pblico na manuteno dessa liberdade. Discorda ainda o autor da compreenso do princpio da presuno de inocncia quando da apurao penal. Nada seria mais absurdamente paradoxal e irracional. Afinal, se assim o fosse, nada poderia ser feito contra ele, sequer a decretao de uma custdia provisria. Lima 148, ao analisar o direito constitucional de ao, indica o necessrio carter dialtico do processo, a exigir a cooperao das partes, de modo ativo, com o labor do magistrado com vistas ao alcance da melhor soluo ao caso. Despontando, como essencial, a paridade de armas entre os contendores, o que mais alcana relevo na rea processual penal, a nte a nota impostergvel do contraditrio como garantia do Estado de Direito Democrtico, em sua feio material e substantiva.

146

147 148

MENEZES, Bruno Seligman; FERNANDES, Daniel Barbosa; OLIVEIRA, Eduardo Turra. A questo da lide no processo penal. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal , Porto Alegre: Magiester, n. 21, p. 55, dez./jan. 2008. MANZINI, Vincenzo. op. cit. 1951, p. 257. LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretao constitucional: por uma uma hermenutica reabilitadora do homem como <<ser moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC, 2001, p. 52.

123

Sobre a existncia de lide no processo penal, o posicionamento de Badar


149

relevante. Diz ele que no existe a lide em sede processual

penal, o que seria fruto da inteno de trazer um instituto do direito privado para a seara pblica, isto , o inadimplemento contratual como fundamento para o exerccio do poder de punir. Porm, ainda que no haja lide, por certo, remanesce o conflito de interesses entre a inteno punitiva e o direito de liberdade.

Porm, tomando por base o conceito do Ministrio Pblico como parte artificial, Badar 150 expe que houve a criao de uma relao jurdica e de um contraditrio artificiais, ante a necessidade de contrapor os interesses e alcanar uma verdade quanto existncia ou no do crime para fins de realizao do processo penal. Em obra diversa, Badar 151 expe que o fato de no haver lide no processo penal no significa a existncia de um a jurisdio voluntria, pois o juiz exerceria a vontade concreta da lei nessa espcie de feito, havendo um carter de substitutividade do magistrado, embora este de modo primrio, pois inexiste possibilidade de atuao espontnea pelas partes.

4.4

controle

da

investigao

preliminar:

incio

da

prova

processualmente vlida

A investigao preliminar o contato primrio e imediato do Estado investigador com o delito. o momento em que a lei penal, como previso de ilicitudes, restou concretizada pelo autor da infrao penal. Assume especial relevncia para toda a persecuo penal, pois nela se concentram provas que, se no forem adequadamente colhidas e

resguardadas, comprometem a busca de uma verdade processualmente vlida. Assim, logo ao primeiro contato com um suspeito, se a autoridade,
149

150 151

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlao entre acusao e sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 87. Id. Ibid. 2009, p. 95. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no Processo Penal . So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 206.

124

ao invs de resguardar o local do crime, identificar possveis testemunhas ou colher exames tcnicos, concentrar seus esforos em lev -lo a uma confisso direta, sem da presena de um advogado, ou respeito a seus direitos fundamentais, o processo pode ser gravemente comprometido.

Exercer o controle externo da atividade de polcia funo constitucional do Ministrio Pblico (art. 129, VII, da Constituio Federal). Isso no deve estar limitado a uma postura repressi va por parte da instituio contra agentes pblicos que abusaram de seus poderes durante o processo apuratrio. Para um funcionamento mais eficaz, urge que sejam adotadas posturas preventivas, atravs de orientao e acompanhamento de todo o processo de produo de elementos de convico, por meio de instrumentos como a Recomendao Ministerial (art. 6, XX, da Lei Complementar n. 75/93), indicando o que seria de interesse efetivo e real para o processo.

Como titular da ao penal (art. 129, I, da Consti tuio Federal), impe-se-lhe o dever de cuidado para com sua construo material no mundo dos fatos. Uma ao processual penal responsvel, em verdade, iniciada logo aps a consumao do delito. A atividade ministerial perde muito de sua eficcia quando o seu titular mantm contato com um delito muito tempo depois de sua ocorrncia. Dvidas basilares podem ficar sem resposta, com um grave prejuzo ao sistema de persecuo penal, como atividade direcionada a uma eficincia administrativa.

A forma como se desenvolve a apurao do ilcito penal diversa, conforme o regime poltico adotado e o respeito pelos direitos fundamentais do suspeito, gerando o conceito de sistemas processuais penais.

4.4.1 Os sistemas processuais penais

O delito uma ruptura de expectativas de comportamentos. No se vive sozinho em comunidade. Convive-se. O Outro representa um ponto

125

de reconhecimento de nossa prpria individualidade. Ao reconhec -lo, estamos a voltar os olhos para nossa prpria vida e ns mesmos. Notando a passagem do tempo nas pessoas de nosso relacionamento, em verdade estamos nos situando num determinado momento histrico e social. E assim urdimos nossa vida, sonhos e perspectivas. No temos controle sobre as vontades e desejos das demais pessoas. Temos, ao co ntrrio, expectativas socialmente razoveis. Confiamos. Aguardamos que os membros da comunidade onde estamos inseridos utilizem sua liberdade de modo responsvel. E respeitem nossas prprias vises de mundo.

Nesse contexto, surgem normas de organizao d e conduta trazendo uma indicao do que deveria, licitamente, ser esperando dos demais seres humanos. Assim, ao escolhermos um produto e pagarmos por ele, natural que sobre ele exeramos um direito de livre disposio, dentro de um horizonte de utilizao racional e socialmente relevante.

Algumas expectativas atingem bens de relevncia mpar para a sadia convivncia comunitria. No faria sentido sair de casa tendo por possvel a contingncia de no mais voltarmos. Ou de que o resultado financeiro de nosso trabalho possa ser usurpado, violentamente ou no, por terceiros desconhecidos. Por outro lado, h de se ter por valioso que a vida em comunidade traz riscos que devem ser avaliados, previstos, e aceitos, dentro de um planejamento. E apenas interessaro ao Estado, sob uma perspectiva de direito penal, quando atingirem um grau de leso idneo a bens jurdicos relevantes para a comunidade. Para Roxin 152, o direito penal h de ser compreendido como uma proteo subsidiria de bens jurdicos. A leso a esses bens o pressuposto da punibilidade, com a excluso, por exemplo, de imoralidades ou contravenes. A Constituio se presta a fundamentar a adequada compreenso dos mesmos para fins penais.

152

ROXIN, Claus. op. cit. 1997, p. 51.

126

Nesse ponto, Roxin 153 fornece a sua conceituao acerca deles, afirmando que:
[...] son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarollo en el marco de um sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para ele funcionamento del propio sistema .

Sob um viso diversa, para Jakobs 154, a misso da pena, assume vis mais sistmico, como: [...] el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es uma rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente ao cuestionamento de la norma .

At alcanarem um ponto de relevncia penal, outros subsistemas sociais, no estatais, esto encarregados de acolh -los e entend-los a partir de suas diretrizes, reprimendas e valores. Assim, quando um viz inho nos trata de maneira no educada, ou um amigo assume um estilo de vida discordante de nossos padres morais, o Direito h de ensejar uma margem de liberdade para isso, inserindo-as dentro do ideal de licitude.

Uma sociedade, porm, no sobrevive de modo sadio quando bens de relevante gravidade so objeto de aviltamento e o Estado no se revela capaz de reagir altura de tal gravame. Ao saber da morte de um parente, no apenas os familiares, mas os amigos e, em ltima anlise, qualquer pessoa que mantenha laos sociais com o falecido almejam saber o que ser feito para investigar o caso e punir os responsveis. Quando a expectativa de aplicao da lei e punio dos culpados frustrada, ou quando o silncio pblico se faz sentir, eclode uma sensao d e desamparo institucional. Desapegados de uma expectativa segura de resguardo pblico, as pessoas que tomaram conhecimento do fato geram uma forma de proteo a si mesmas e aos seus, inaugurando -se meios de violncia
153 154

ROXIN, Claus. op. cit. 1997, p. 56. JAKOBS, Gnther. Derecho penal : parte general. Fundamentos y teoria de la imputacin. Traduccin de Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 14.

127

no institucional, margem de qualquer controle pblico. Isso traz ao lume a relevncia da segurana no Estado de Direito. E do valor social que ela assume para a sua subsistncia e, em especial, para sua legitimidade perante a populao.

Cada Estado tem sua configurao particular ao tratar

da

criminalidade. Mas, em geral, nos Estados de Direito impostergvel que seja encontrado um procedimento capaz de apurar o que efetivamente ocorreu, como e em que circunstncias isso se deu. Aps o incio da atuao penal por parte do rgo encarregado da acusao respectiva, a pessoa suspeita de haver realizado a infrao deve ter assegurada a oportunidade real e efetiva para oferecer sua verso do ocorrido, por meio de uma autodefesa ou com a presena de terceiros para auxili -la nesse mister. Nos sistemas acusatrios democrticos, a reao no deve ser apenas facultada, mas efetivamente exercida, com os recursos materiais e humanos, sob pena de inexistncia de um real contraditrio, formal e material.

Isso ocorre em espaos fsicos simblicos, que t ransmitem uma sensao de respeito para a comunidade. Seja em fruns ou casas de justia, ou, nos Estados confessionais, talvez perante assembleias

religiosas. Ao serem colhidas todas as provas, surge a sano, como uma resposta socialmente legitimada ao ato perpetrado. Dotada de valor real e palpvel ao realizador do ato, de modo imediato. E, de modo mediato, a toda a comunidade, indicando o desvalor do caso e a potencialidade de que todo o ritual simblico seja movimentado contra quem seguir o mesmo caminho.

Surgem, com isso, os sistemas processuais penais.

Alguns de natureza inquisitiva, em que a autoridade responsvel pelo julgamento, isto , conhecimento integral do fato e formao de um juzo sobre a culpabilidade ou no do suspeito e aplicao da pena a mesma que procede sua investigao. o chamado princpio inquisitivo.

128

De feio tradicional e ortodoxa, o smbolo de um tempo em que os direitos fundamentais do suspeito de delitos estavam em formao, sendo os mesmos ainda considerados como objeto do processo, isto , uma pea a mais a compor o quadro a ser engendrado para a descoberta do delito. Uma poca em que o crime tinha a potencialidade de desagregar toda a comunidade, de modo grave.

Em tal conjuntura, a apurao no ocorria para a descoberta da verdade material. Mas, em grande parte dos casos, para a confirmao de um veredicto plasmado na mente dos julgadores. Quadro em que a confisso assumia o papel principal no feito e em que a tortura era um mtodo apuratrio por excelncia. A vontade do inquisidor era extrair no a verdade, mas o que deveria ser ofertado populao como verdade. E em que a pena era uma reafirmao da unidade do Estado e de sua perpetuao. A noo de sujeito de direitos no era relevante, poca.

Tal sistema, por si, tem se revelado como no desejvel para um padro de democracia nesse incio de sculo. Cordero 155, nesse sentido, plasmou a expresso quadros mentais paranicos , tratando sobre as autoridades julgadoras que tm a seu encargo o contato direto com os fatos que julgaro depois. Ainda se recorda Altavilla 156, ao mencionar que o contato direto com a criminalidade torna o Ministrio Pblico vtima de uma seduo, que lhe obscurece as vistas para quaisquer provas que venham em benefcio do realizador, em tese, do delito.

Por outro lado, ao se distinguirem as funes de investigar e julgar surgiu um rgo estatal com a atribuio de tomar contato com os delitos em seu nascedouro. E, ao realizar as primeiras investigaes, em geral com o auxlio de rgos policiais, formar uma convico preliminar e suficiente

155 156

CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 51. ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciria. Traduo de Fernando de Miranda. 3. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1982, p. 492.

129

para desencadear um processo ante esse mesmo Estado. Trata -se do Ministrio Pblico. Isto , em suas origens, esse rgo nasceu de dentro do Estado para garantir um exerccio mais legtimo do poder de punir desse mesmo Estado. Havia um sentimento, ainda que incipiente, de alguma imparcialidade e de justificativa do porqu da punio, quando da escolha entre as verso factuais que lhe eram apresentadas. Segundo Bettiol 157, em concreto, nenhum sistema se apresenta em sua modalidade pura. O prprio sistema norte -americano, considerado um paradigma do modelo acusatrio, traz o instituto do indictment , a acusao penal, como formulado perante o Grand Jury , logo aps um processo sem garantias plenas de defesa. Como destaca ainda Bettiol 158: [...] o processo feito no somente de normas abstratas, mas de praxes concretas. H um nexo entre a forma de estado e a de processo, eis que:
[...] onde prevalea a ideia de Estado de Direito, onde o cidado exatamente tal, fornecido de direitos subjetivos inviolveis, o processo tende ampliao das garantias defensivas e, portanto, ao rito acusatrio. Onde a relao Estado -cidado est desequilibrada em favor exclusivo do primeiro, as garantias defensivas so enfraquecidas e eliminadas e o processo tende a 159 ser inquisitrio.

Tal relao, porm, no automtica. Afinal, ainda com o entendimento de Bettiol 160: [...] o cdigo mais garantista aplicado com tica no liberal pode tornar vs de fato as garantias di tadas em favor do imputado, em nome da defesa social a qualquer custo. Estudando a evoluo do direito processual, Radbruch 161 afirma que duas alavancas foram decisivas para o desenvolvimento do processo penal: a premncia de maior proteo do Estado cont ra os culpados levou o processo penal medieval para o inquisitrio. Mas, a necessidade de maior
157

158 159 160 161

BETTIOL, Rodolfo; BETTIOL, Giuseppe. Instituies de direito e processo penal . Traduo de Amilcare Carletti. 7. ed. Campinas: Pillares, 2008, p. 165. Id. Ibid. 2008, p. 165. Id.Ibid. 2008, p. 165. Id. Ibid. 2008, 165. RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia do direito. Traduo de Vera Barkow. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 154.

130

proteo dos inocentes contra esse mesmo Estado levou, por volta do ano de 1848, do processo inquisitrio ao processo penal hodierno. O sistema medieval se baseava na queixa particular de quem se sentisse lesado, j o inquisitrio trazia a figura do juiz a perseguir o suposto realizador de um ato violador a toda a ordem jurdica. Num estgio moderno, segundo Radbruch 162:
O processo penal atual retira do processo i nquisitrio o princpio da persecuo do criminoso pelo poder pblico, oficial ( princpio da oficiosidade ), mas faz uso, simultaneamente, do princpio medieval onde no h querelante, no h juiz ( princpio da acusao ) e unindo-os chega ao princpio d a acusao pelo acusador pblico: o promotor pblico, importado da Frana para a Alemanha juntamente com o princpio da acusao pblica. Ele ope teoria probatria legal do processo inquisitrio o princpio da livre apreciao probatria . Por fim, recorre oralidade e a publicidade do processo penal medieval. (grifos do autor).

Prossegue Radbruch 163 indicando que apenas com a abolio da teoria probatria legal o acusado se transmudou de algum obrigado a produzir provas contra si mesmo para algum merec edor de direitos no mbito do sistema, isto , um sujeito do processo. De tal princpio das partes, a acusao penal passou a ser realizada por um rgo vocacionado para isso, sem a presena direta dos rgos judiciais. Com isso, a acusao preparada por ele, a defesa por um advogado, incumbindo ao juiz a conduo dos debates e ao final a deciso.

Havia, porm, um trao marcadamente inquisito rial ainda no incio do sculo XXI no sistema acusatrio brasileiro, consistente no dever do Juiz em inquirir diretamente as testemunhas indicadas pelas partes, e, somente num segundo momento, acusao e defesa complementariam as

informaes com o que fosse de seu interesse.

Esse mtodo de colheita de depoimento possuiu seus efeitos minorados, com a introduo no sistema de ritos penais do princpio da inquirio direta das testemunhas pelas partes respectivas, restando ao juiz
162 163

RADBRUCH, Gustav. Op. cit. 1999, p. 154. Id. Ibid. 1999,p. 157

131

apenas a atividade de garantir a regularidade do ato processual e velar pelos direitos individuais do investigado e do exerccio regular do direito de ao. Isso ocorreu com a nova redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, por meio da Lei n. 11.690, de 09 de junho de 2008, em que se l: Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha [...] .

Ainda se nota, porm, alguma resistncia da jurisprudncia brasileira quanto aos efeitos do descumprimento desse artigo, existindo julgados que primam pela anulao da instruo processual ante error in procedendo , como se v no julgamento do Habeas Corpus n. 150.662 164, o mais adequado ao atendimento do devido processo penal. De outro lado, no mesmo rgo, mas em turma diversa, h entendimento acerca de uma mera anulabilidade do ato procedimento, consoante o julgamento do Habeas Corpus n. 137.094 165 Adotando o segundo posicionamento, h ainda acrdos recentes 166.

164

165

166

[...] 5. Se o Tribunal de origem admite que houve a inverso na inquirio, consignando que o Juzo Singular incorreu em error in procedendo, patente o constrangimento, sanvel pela via do Harbeas Corpus , por ofensa ao devido processo legal. 6. Ordem parcialmente concedida para anular a audincia de instruo e julgamento realizada em desconformidade com a previso contida no art. 212 do Cdigo de Processo Penal, determinando que outra seja realizada, consoante as dispo sies do referido dispositivo. Mantida a situao processual do paciente. (Superior Tribunal de Justia STJ; HC 150.662; Proc. 2009/0201973-9; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 04/02/2010; DJE 15/03/2010). 4. Entretanto, ainda que se admita que a nova redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, luz de uma interpretao sistemtica, a no observncia dessa regra pode gerar, no mximo, nulidade relativa, por se tratar de simples inverso, dado que no foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido exclusivo das partes. 5. No se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566 do CPP: "no ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. 6. Harbeas Corpus denegado, cassando-se a liminar anteriormente deferida. (Superior Tribunal de Justia STJ; HC 137.094; Proc. 2009/0099197-7; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 18/02/2010; DJE 08/03/2010). STJ; HC 121.215; Proc. 2008/0255940-8; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Julg. 01/12/2009; DJE 22/02/2010;

132

Analisando Moreira
167

estrutura

do

sistema

acusatrio,

Canotilho

afirmam que a densificao semntica da estrutura do sistema

acusatrio realizada pela articulao entre uma dimenso material, ou seja, fases do processo, com uma dimenso orgnico -subjetiva (entidades componentes). Segundo eles a estrutura acusatria:
[...] significa, no plano material, a distino entre instruo, acusao e julgamento; no plano subjetivo, significa a diferenciao entre juiz de instruo [...] e juiz julgador [...] e entre ambos e o rgo acusador.

Em especial nos pases ocidentais, tem-se um sistema em que a apurao inicial dos delitos confiada a autoridades policiais, dotados de uma estrutura logstica, tcnica e humana, idnea a coligir provas tcnicas e orais sobre a realizao do fato ilcito, indicando sua responsabilidade, ao menos em fase preliminar. Nota-se o quadro em pases como o Brasil, Portugal e Alemanha, por exemplo. H outros sistemas em que, ao contrrio, um rgo judicial fica incumbido de apreciar o ocorrido de modo preliminar, com posterior encaminhamento para que a polcia complemente seus trabalhos, o que se constata, hodiernamente, na Frana, com a presena cultural e marcante do Juizado de Instruo. Embora, frise-se, haja forte projeto de alterao legislativa, tornando a investigao atribuio do Ministrio Pblico, seguindo o exemplo de outros pases.

H, porm, sistemas de natureza mista, em que uma parte do labor persecutrio fica sob o encargo de um rgo administrativo, enquanto o outro assumido pelo rgo jurisdicional.

Nos sistemas acusatrios inseridos em Estados de Direito, em que a presena do Ministrio Pblico se faz sentir num horizonte de liberdades e respeito s instituies, surge questo relevante: o controle que o mesmo deve exercer sobre a atividade investigatria preliminar, inclusive como atividade de legitimao do sistema persecutrio penal como um todo.

167

CANOTILHO, Jos Joaquim; MOREIRA, Vital. Constituio da repblica portuguesa anotada. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra, PT: Coimbra, 2007, p. 522.

133

4.4.2 O c ontrole da investigao policial no Brasil: o s ujeito de direitos

No Brasil, h a presena do sistema inquisitivo na fase preliminar de apurao penal. O captulo III da Constituio Federal de 1988, a partir do art. 144 trata da segurana pblica, tratando das incumbncias da Polcia Federal (1) e Civil (4). Nos pargrafos 2 e 3 ainda se faz meno s Polcias Rodoviria e Ferroviria Federal e no pargrafo 5 s Polcias Militares.

Segundo o art. 4 do Cdigo de Processo Penal, polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais dentro de suas respectivas circunscries. Incumbindo-lhe, segundo o art. 6, dirigir-se ao local em que haja suspeita da ocorrncia de um delito, a fim de preservar o local do crime, apreender os objetos que tenham relao com o fato, ouvir o ofendido, suspeito, determinar a realizao de percias, simulaes, etc.

Enfim, a ela incumbe o primeiro contato direto com o fato ocorrido, sem meno expressa a qualquer outro rgo. Incumbe a Polcia, porm, comunicar a priso de qualquer pessoa autoridade judicial, ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica ou advogado regularmente nomeado, alm de estar sujeita aos ditames do art. 5 da Constituio, em relao aos direitos fundamentais do suspeito de um delito, sob pena de desnaturao do ato constritivo de sua liberdade.

No art. 129, VII, houve ordem expressa, no sentido de que ao Ministrio Pblico incumbe o exerccio do controle externo da atividade policial. V-se que no criado um estado de subordinao hierrquica entre esses rgos, ante clara vinculao administrativa da polcia ao Poder Executivo, Estadual e Federal. O trabalho incide, a priori, sobre a atividade policial, como atividade -fim, obstando-se a aplicao de medidas

administrativas sancionatrias diretas contra o servidor responsvel p elo policiamento. Tal posicionamento inclusive foi objeto de entendimento do

134

Superior Tribunal de Justia 168. A anlise realizada por Hassemer 169 sobre a relao entre polcia e estado de direito merece destaque. Segundo ele, desde que a polcia cresceu de um estado onrico de uma sociedade bem organizada para uma instituio armada no monoplio repressivo estatal; desde que se

compreendeu que o Estado est disposto e autorizado a utilizar a violncia, o Leviat deve ser colocado em consonncia com os limites do Estado de Direito e, com isso, as tarefas da polcia tornaram -se um dos temas principais da teoria do Estado. dizer: a polcia atua no campo das tenses entre a garantia dos direitos fundamentais e a limitao a eles. Hassemer 170,

Ainda

segundo

polcia

deve

ser

capaz

de

desenvolver uma capacidade de integrao com os demais rgos pblicos, assim como com setores da sociedade civil. Isso reclama a formao de um espao saudvel de convivncia. Afinal, para um desenvolvimento responsvel, ela deve estar socialmente integrada e numa relao satisfatria com o Ministrio Pblico. Isso seria, inclusive, de grande interesse para a prpria polcia, eis que essa capacidade de integrao se realiza em sua teoria e prtica, refletindo no que o parquet faz ou no faz. Em suas palavras, [...] uma concorrncia ruinosa com o Ministrio Pblico s pode ser danosa para a polcia.
171

Inclusive porque ela tem o contato

primrio e imediato com o fato delituoso e com a prpria sociedade, trazendo todo o conflito para o inqurito policial.

Isso no impede, porm, o reconhecimento da relevncia dos servios de atividade policial para a regularidade do Estado de Direito, inclusive no que refere sua legitimao e submisso a regras

constitucionais e legais aplicveis. O que traz por resultado no apenas o j


168

169

170 171

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso de Harbeas Corpus n. 7640/SP, 6. Turma. Braslia, DF, 13 de outubro de 1998. Disponvel em : <http://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDo cumento.jsp?num_registro=199800356991& dt_publicacao=13-10-1998&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 17 jul. 2010. HASSEMER, W infried. Direito penal libertrio. Traduo de Regina Greve. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 161-163 e 182. Id. Ibid. 2007, p. 182. Id. Ibid. 2007, p. 182.

135

tradicional e imprescindvel respeito dignidade do investigado. Mas, indica um segundo tpico de ingente relevncia: a validade e importncia dos elementos de informao ento colhidos na investigao para a

regularidade e utilidade da jurisdio penal, enquanto servio prestado pelo Estado.

Isso mais do que um dever institucional para o Ministrio Pblico. Antes, uma garantia de que sua tarefa investigativa est lastreada num material realmente confivel e idneo a espelhar, do modo mais fidedigno possvel, o ocorrido. E, o que alcana maior relevncia, aferir se houve o respeito aos direitos fundamentais do autuado. As primeiras declaraes e impresses demonstram especial relevncia ao apuratrio. No raras vezes, detalhes findam por ser perdidos ou no observados, ou, sob outra viso, o envolvido se encontra em situao de especial vulnerabilidade, e passvel de sugestes e orientaes inadequadas por parte de autoridades policiais civis e militares, que o abordam.

a assuno de um novo paradigma de atividade do parquet quanto ao processo penal. Urge que ele assuma quanto a ele uma postura ainda mais ativa, efetiva e de real controle. Desde a investigao preliminar, que no mais deve ser vista como um simples rito de passagem para o desencadear da ao penal subsequente. A formao de opinio delicti deve ser um momento de especial relevncia para o direito de punir. o momento em que um fato social, poltico e econmico vai ser valorado como contrrio ao sistema normativo penal. Sujeitando uma pessoa, fsica ou jurdica, a uma srie de restries a seus mais bsicos direitos. O caso assume cores mais graves quando o envolvido se encontra custodiado disposio da Justia, quando ainda mais diminuto o prazo para o desencadear do feito penal, gerando no rgo ministerial a premncia de uma deciso em que ele h de alcanar um adequado sopesamento do que sejam indcios, materialidade e autoria, como conceitos genricos e indeterminados, em cotejo com um quadro probatrio diminuto e exposto a limitaes tcnicas notrias. E, mais ainda, tendo a guiar sua deciso um entendimento de obrigatoriedade da ao penal.

136

Recaem sobre o rgo ministerial, por vezes, exigncias alheias s suas atribuies. Assim, quando deficiente o sistema de segurana pblica em determinada comarca, e grave a periculosidade de que portador o suspeito, um pedido de retorno para diligncias complementares mais aprofundadas pode gerar um duplo efeito: a concesso de relaxamento de priso por excesso de prazo e a possibilidade, real e concreta, que toda a apurao judicial no dos fatos reste comprometida, materiais pois de o Estado -

Administrao

possui

condies

resguardar

satisfatoriamente a vtima de tais fatos.

Ao lado disso, patente que a lenincia e passividade da instituio parquetiana quanto profundidade das investigaes policiais gerou um efeito deletrio ao Estado de Direito: a superficialidade na colheita dos indcios, a ausncia de incentivo a um aperfeioamento t cnico e criminalstico por parte do Estado, concentrando as apuraes criminais na indefinio e vagueza das provas orais, que, por sua natureza, mais se destinariam confirmao de provas de natureza real e cientfica.

Em tais casos, a sociedade exige do Ministrio Pblico o empenho por condenao num quadro de limitao probatria franciscana. Ao invs de assumir uma atitude de efetivo controle da atividade policial, e pugnar pela concesso de liberdade provisria ou relaxamento de priso dos envolvidos, por vezes, cedem presso das vtimas, familiares e da comunidade em geral por uma resposta penal, e desencadeiam um processo sem perspectivas reais e verossmeis de xito como instrumentos de busca de uma verdade processualmente vlida.

E o sacrifcio de direitos fundamentais do suspeito se protrai temporalmente, com todos os danos a seu patrimnio jurdico at o momento em que a carncia de elementos suficientes para a condenao seja reconhecido por meio de uma sentena absolutria. Provimento judi cial esse, cujo contedo poderia ser, em muitos casos, perfeitamente deslocado para o azo do recebimento da inicial acusatria, inadmitindo -a.

137

O processo penal, em verdade, uma pena. Carnelutti 172 j o mencionava:


Quando recai sobre um homem a suspeita d e haver cometido um delito, ele entregue ad bestias , como se dizia no tempo em que os condenados eram oferecidos como pasto s feras. A fera, a indomvel, a insacivel fera, a multido. O artigo da Constituio, que produz a iluso de garantir a incolu midade do acusado, praticamente inconcilivel com aquele outro artigo, que sanciona a liberdade de imprensa. To logo surge a suspeita, o acusado, sua famlia, sua casa, seu trabalho, so inquiridos, examinados, desnudados, na presena de todo mundo. Ass im, se converte em pedaos o indivduo que a civilidade deveria salvar.

Goldschmidt 173

destacava

que

os

princpios

da

poltica

processual de uma nao no so outra coisa seno os segmentos de sua poltica estatal em geral. E que a estrutura do processo penal respectivo nada mais que o termmetro dos elementos corporativos ou voluntrios de sua constituio.

Analisando os requisitos da priso preventiva em cotejo com o status de constitucionalidade de determinada nao, Roxin 174 assevera:
A ordem interna de um Estado se revela no modo em que est regulada essa situao de conflito; os Estados totalitrios, sob a anttese errnea Estado-cidado, exageraro facilmente a importncia do interesse estatal na realizao, o mais eficaz possvel, do procedimento penal. Num Estado de Direito, por outro lado, a regulao dessa situao de conflito no determinada atravs da anttese Estado-cidado; o Estado mesmo est obrigado por ambos os fins: assegurar a ordem por meio da persecuo penal e proteo da esfera de liberdade do cidado. Com isso, o princpio constitucional da proporcionalidade exige restringir a medida e os limites da priso preventiva ao estritamente necessrio.

O autor de crimes, muitas vezes, um homem comum, sem qualquer conhecimento legal, ainda que bsico. Possui uma natural pr-

172 173

174

CARNELUTTI, Francesco. op. cit. 2001, p. 49. GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do processo penal : conferncias proferidas na Universidade de Madrid nos meses de dezembro de 1934 e de janeiro, fevereiro e maro de 1935. Traduo de Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2002, p. 71. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal . Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor. 2 reimp. Buenos Aires: Del Puerto, 2003, p. 258

138

compreenso do mundo jurdico haurida de experincias boas ou ms ocorridas com ele ou pessoas conhecidas. Figuras sociais como o Policial Militar, Delegado de Polcia, Juiz, Ministrio Pblico e Advogados so partes de programas televisivos, que, amide, revelam prticas indevidas de desrespeito a postulados bsicos de cidadania e direitos fundamentais de infratores. Ao cometer o delito, ele ingressa numa esfera estranha, com limites e garantias desconhecidas. No tem ideia de contingncias como o respeito a seu direito de no-autoincriminao, ao silncio constitucional, comunicao a familiares, presena de advogado ou Defensor Pblico, por exemplo.

Os direitos fundamentais de um suspeito no cotidiano policial, foroso dizer, mxime em casos de pessoas menos favorecidas socialmente, um iderio distante, seja na capital ou nos rinces mais distantes de pequenas cidades do interior, agravado por algum despreparo das autoridades envolvidas nos segundo caso, em e special as militares, fato imputvel a alguns Estados no envolvidos diretamente com tais

providncias, e sob as vistas complacentes do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.

Nesse contexto, fatos como a confisso relatada a policiais em viaturas a caminho de Delegacias, sem qualquer advertncia de que ele teria o direito a apenas se manifestar com a presena de advogados ou Defensores Pblicos; comunicaes tardias a familiares, Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria, apenas realizadas quan do h colaborao do investigado, muitas vezes ameaado ou efetivamente agredido de forma a no restarem marcas para percias de legistas que comprovassem tais fatos.

Tais

circunstncias

levam

uma

constatao:

atividade

acusatria se inicia claudicante, frgil, a acentuar a incompletude dos indcios e provas ento apurados. Em casos com esse, o Estado age impulsionado pelo alcance do que considera verdade, procurando, antes de explicaes razoveis e satisfatrias, um culpado.

139

Em um sistema que prima pela descoberta do autor do delito e no pelas circunstncias do delito, h uma nota caractersticas: o primado do interrogatrio, como elemento por excelncia do acervo probatrio. Retorna se a um aparelhamento investigatrio simplificado, em que a pro va deve ser extrada do acusado, ainda que contra a sua vontade. Sobre a questo, Suannes 175 desenvolve teoria acerca de fundamentos ticos do processo penal e do processo penal justo.

Em tais circunstncias, incumbe ao rgo ministerial dentro de uma experincia de responsabilidade tica ser o primeiro a inquirir do suspeito acerca do respeito a seus direitos pelos rgos de investigao preliminar, adotando as medidas cabveis contra quaisquer abusos

porventura verificados. E no deve coonestar arbitrar iedades e ilegalidades, com o argumento de que isso culminou com a produo de provas utilizveis para a condenao dos suspeitos. Sem questionar ou perscrutar com seriedade, a origem de tais meios de convico, muitas vezes permeados por graves danos intangibilidade corporal, honra, imagem e privacidade dos investigados. Em verdade, o Estado, como organizao poltica, torna-se to ou mais delituoso que o suspeito. O servio pblico de segurana pblica e investigao peca onde mais deveria ser consolida do o respeito a um constitucionalismo garantista.

Nos ltimos anos, o Supremo Tribunal Federal vem assumindo um maior controle sobre a atividade policial, flexibilizando posturas

sedimentadas na prxis investigativa. Antes visto como uma parte do processo, hoje surge claro o status jurdico dos investigados como sujeitos de direitos, titulares de garantias impostergveis e que no podem ser objeto de olvido pelo Estado.

Isso pode ser analisado, dentre outros julgados, no Habeas Corpus n 73.271 SP, primeira Turma, Relator Ministro Celso de Mello, em que se l que o indicado titular de garantias, em nvel legal e
175

SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 146.

140

constitucional. A inobservncia das mesmas, [...] alm de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigao policial.

Isso ainda pode ser observado na Reclamao n. 8.225, Relator Ministro Celso de Mello, deciso publicada em 01.06.2009; Habeas Corpus n. 94.404, Relator Ministro Celso de Mello, deciso publicada em 26.08.2008; Extradio 986, Rel. Ministro Gilmar Mendes, deciso pendente de publicao.

4.4.2.1 O acesso ao contedo do inqurito policial

Um ponto que merece destaque na modernidade o acesso do suspeito ao material colhido antes de sua oitiva. At data recente, as investigaes eram iniciadas contra algum de modo absolutamente oculto, seja por meio de interceptaes telefnicas, requisio de documentos, exames periciais e contbeis, elaborando-se todo um quadro de

informaes, relevantes ou no, sobre o suspeito. Quando esses dados alcanavam determinado amadurecimento e consistncia, emitia -se um comunicado ou notificao, em poucas linhas, de modo que ela comparecesse presena da autoridade para esclarecimentos. No era comum a cientificao do que se tratava ou do que seria inquirido. O assunto, em alguns casos, era algo nebuloso ou incerto, ou apenas sugerido.

Era comum o quadro a seguir nas investigaes, por vezes em Comisses Parlamentares de Inqurito: o suspeito se apresentava para prestar informaes. Eram-lhe trazidos fatos, indicados documentos e assinaturas, cheques, bilhetes, extratos bancrios, notas promissrias, exigindo-se uma resposta pronta. Qualquer hesitao ou dvida era logo confrontada com um documento at o momento desconhecido da pessoa, no se ofertando tempo razovel para anlise.

141

Houve abundncia de aes penais de habeas corpus contra essas posturas, o que culminou com a publicao da Smula Vinculante n . 14 pelo Supremo Tribunal Federal 176. Ela diz ser direito dos defensores, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

Assim, o ato de trazer para fins de investigao uma pessoa reclama do agente pblico investigador a postura de oferecer -lhe, com a antecedncia devida, meios para que ele tenha cincia das provas at ento coligidas. Isso traz a luz uma dupla perspectiva: material, pois, ela deve saber quem foram as pessoas que deram azo instaurao do

procedimento, o que disseram, quando e em que circunstncias, o contedo dos documentos que formaram a concluso indiciria, enfim, o que h contra as mesmas; e formal idem, que o acompanhamento da regularidade de todo o mecanismo da investigao. Por exemplo, saber se a autoridade detinha atribuio especfica para aquilo, se os prazos foram cumpridos, se o modo de obteno foi lcito.

Um tpico deve ser ressaltado, porm. E revela a aplicao de um princpio de racionalidade e ponderao quanto aplicao da mencionada smula vinculante: o acesso ao material investigativo deve ser amplo. Porm, limitado ao que j esteja encartado nos autos inve stigatrios at a data do acesso requerido. A matria relevante, porque, a toda evidncia, seria destituda de qualquer senso prtico a situao de o investigado ter cincia de que h uma interceptao telefnica sobre os seus meios de comunicao logo no incio da apurao de fatos relevantes.

176

A Smula Vinculante 14 foi gerada a partir de provocao do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Proposta de Smula Vinculante n 1/2009, em 05.08.2008, com julgamento em 02.02.2009 e publicao do acrdo em 27.03.2009. Por sua vez, a deciso sobre a propositura adveio de deciso do pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em 09.06.2008, apreciar a propositura n. 2008.19.02013-01. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/ consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=26493 27> Acesso em: 04 jun. 2010.

142

A questo foi objeto de anlise pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 96.511-3-PE 177:
No est caracterizado cerceamento de defesa decorrente da negativa de acesso aos autos suplementares, porque a pr pria redao da Smula vinculante n 14/STF, prev que o advogado poder ter acesso aos autos do procedimento investigatrio sigiloso somente aps a documentao das diligncias realizadas.

Isso extensvel ainda a investigaes criminais realizadas pe lo Ministrio Pblico ou quaisquer outras autoridades com tal incumbncia.

Tal prerrogativa, por bvio, extensiva aos agentes da Defensoria Pblica, que podem resguardar os seus clientes de declaraes precipitadas antes os rgos policiais investigatrios. Isso traduz um elemento relevante para a validade das declaraes prestadas pelo investigado, eis que estaro a refletir um maior indicativo de veracidade em tais apuraes, contribuindo para uma investigao constitucionalmente adequada e disseminan do um espao de respeito aos direitos fundamentais.

Incumbe dessa forma ao Ministrio Pblico, numa perspectiva de acusao responsvel, velar por todo o inqurito policial, tornando os indcios e provas mais concretos para a formao hgida do processo penal respectivo.

4.4.2.2 A advertncia ao autuado sobre os seus direitos constitucionais

Os Estados Unidos foram pioneiros no respeito aos direitos civis dos suspeitos quando de sua apreenso pela polcia. Perodo de grande relevncia institucional ocorreu quando a sua Suprema Corte esteve sob a Presidncia de Earl Warren, sendo conhecida como Corte Warren. Nesse perodo, mais especificamente no ano de 1966, foi realizado um julgamento que orientou, e ainda o faz, toda a atividade policial, seja estad ual, ou
177

STF - HC 96.511-3; PE; Primeira Turma; Rel. Min. Menezes Direito; Julg. 28/04/2009; DJE 29/05/2009; p. 53

143

federal: o caso Miranda v. Arizona . Carlos Souto 178 informa que, ao lado de Mapp v. Ohio , de 1961, sobre os limites de aceitao a buscas e apreenses e Gideon v. Wainright , de 1963, representa a grande trilogia da referida Corte.

Em Miranda , houve o estabelecimento de um cdigo de conduta para a atividade policial, plasmando-se o que ainda hoje se conhece como Miranda Warnings . Assim, toda a pessoa presa teria o direito de permanecer em silncio ( remain silent ) e qualquer declarao emitida poderia ser utilizada contra ele. Ainda devendo ele ser advertido do direito de contactar um advogado. Isso ocorreu com a priso de Ernesto Miranda, que, a ser ouvido pela autoridade policial, realizou uma confisso sem o atendimento daqueles pressupostos, o que feriu a V Emenda Constituio dos Estados Unidos, referente proibio de no-autoincriminao. Rodrigues 179 menciona o caso Escobedo v. Illinois , de 1964, quando a Suprema Corte americana declarou a inconstitucionalidade de um interrogatrio em que ao suspeito foi negada autorizao para se consultar com o seu advogado. Segundo Warren, o autuado poderia desistir desses direitos desde que isso resultasse de um ato voluntrio, permeado por cincia e inteligncia. Porm, se a qualquer momento ele se recus ar a falar sem a presena de um advogado, no poder ocorrer o seu interrogatrio. Desde o julgamento de Chambers v. Florida , a Suprema Corte havia decidido que a coao aos suspeitos tanto pode ser fsica, quanto jurdica, e que o sangue do acusado no o nico indicativo de uma inquisio violadora a seus direitos constitucionais. Tais postulados restaram trazidos para a experincia constitucional brasileira, o que pode ser visto em julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 80837 MC/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, em 06.04.2001, havendo meno ao caso Miranda, reiterando -se o precedente no julgamento do HC 83648- MC DF, em outubro do ano de 2003.
178

179

SOUTO, Joo Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos : principais decises. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 131. RODRIGUES, Leda Boechat. A corte de Warren. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001, p. 203.

144

Hall e Ely Jr. 180, analisando o caso Miranda , trazem a notcia de dois julg ados sob a mesma temtica, Michigan v. Tucker , em 1974, quando a Corte, pelo Ministro William Rehnquist, viu nas advertncias de Miranda no direitos protegidos pela Constituio por si mesmos. Mas, somente parmetros preventivos, designados para res guardar ou reforar o privilgio contra a no- autoincriminao. Uma dcada depois, em New York v. Quarles , em 1984, reconheceu -se uma exceo de segurana Pblica em Miranda. E em 1985, no julgamento Oregon v. Elstead , decidiu -se que uma primeira confisso no pode ser considerada eivada de

inconstitucional se ainda no tinha havido a leitura das advertncias de Miranda, caso num segundo momento o arguido tenha decidido novamente confessar o delito, aps declarar que no o faria.

O caso envolveu Michael James Elstad, o qual era suspeito de roubo. Houve a expedio de um mandado de priso. Em seu cumprimento, antes de receber as advertncias de Miranda , ele confessou que estava no local do crime. Foi levado assinou polcia e submetido a um segundo Ao ser

interrogatrio,

onde

uma

confisso

regularmente.

condenado, recorreu arguindo a ilegalidade de sua primeira confisso, pois realizada antes das advertncias. O pedido no foi atendido, ante a voluntariedade Champion 181. do primeiro depoimento. A deciso anali sada por

4.4.2.3 O direito presena de um advogado no interrogatrio

presena

de

um

profissional

da

advocacia

durante

interrogatrio policial medida das mais salutares no mbito de uma investigao. Por seu perfil inquisitivo, no se e st exigindo, como condio para a validade do ato na polcia, a sua presena. Embora o art. 306 do Cdigo de Processo Penal, com a redao da Lei n. 11.449/2007, haja
180

181

HALL, Kermit L; ELY JR., James. The Oxford Guide to United States Supreme Court decisions. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 227. CHAMPION, Dean John. The american dictionary of criminal justice: key, terms, and major court cases. 3 rd editions. Maryland: Roxbury Publishing Company, 2005, p. 395.

145

condicionado a regularidade do auto de priso em flagrante comunicao em 24 horas para o advogado indicado pelo suspeito, ou, quando no, remessa de cpias integrais para a Defensoria Pblica. Sob uma viso constitucionalmente adequada, a comunicao a esse rgo estatal teria um objetivo melhor alcanado caso fosse possvel que um de seu s membros estivesse a acompanhar cada autuado em flagrante quando de suas declaraes. Porm, ante a falta de condies estruturais, por ora isso no est a ser realizado. O que est a levar diversos tribunais a flexibilizar tal ordem legal. 182

Tal direito representa um dos grandes marcos no respeito aos direitos fundamentais. Rodrigues 183 ao analisar o reconhecimento dessa direito na poca da Corte Warren, nos Estados Unidos, diz que o caso que foi um divisor de guas na questo foi Gideon v. Wainright , em 1963. Clarence Gideon, um detento muito pobre, de 51 anos, num Presdio da Flrida usou lpis e papel e dirigiu uma petio Suprema Corte. Disse haver entrado num pequeno salo de bilhar com o intuito de praticar um roubo, sendo preso e processado. Solicitou ao Juiz que durante a fase de
182

183

I. No se conhece de pedido de nulidade do auto de priso em flagrante, em virtude da comunicao tardia da custdia ao rgo da defensoria pblica, que configura mera reiterao de impetrao anterior, quanto aos dois pacientes. II. Os pressupostos legitimadores da priso provisria dos pacientes esto devidamente demonstrados no Decreto prisional, tornando imperativa a custdia, para garantia da ordem pblica, em face do modus operandi do ato delituoso, com o emprego de arma de fogo, colocando em risco a vida de diversas pessoas que se encontravam na agncia dos correios. [...] (TRF 01 R.; HC 2009.01.00.074524-7; MG; Terceira Turma; Rel Des Fed. Assusete Dumont Reis Magalhes; Julg. 25/01/2010; DJF1 05/02/2010; Pg. 125); I. A comunicao tardia da priso em flagrante, na forma do art. 306, 1, do CPP, ao rgo da defensoria pblica. Mas concretizada dentro dos limites da razoabilidade -, constitui mera irregularidade, que no tem o condo de relaxar a priso cautelar. II. Na linha de precedentes desta corte, no h que se falar em vcio formal na lavratura do auto de priso em flagrante se sua comunicao, mesmo tendo ocorrida a destempo da regra prevista no art. 306, 1, do cdigo de processo penal, foi feita em lapso temporal que est dentro dos limites da razoabilidade (precedentes). (STJ, RHC 25.633/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5 turma, unnime, dje de 14/09/2009). III. Ausente efetivo prejuzo aos pacientes. Que tiveram assegurados todos os direitos inerentes aos presos, previstos no art. 5 da Constituio Federal -, no h nulidade do flagrante, incidindo, pois, na espcie, o princpio pas de nullit sans grief. lV. Ordem denegada. (TRF 01 R.; HC 2009.01.00.070675-2; MG; Terceira Turma; Rel Des Fed. Assusete Dumont Reis Magalhes; Julg. 25/01/2010; DJF1 05/02/2010; Pg. 125); A exigncia contida no art. 185 do cdigo de processo penal, introduzida pela Lei n 10.792/03, de que o ru seja interrogado, em juzo, na presena de seu defensor, no se estende oitiva do indiciado na fase inquisitiva, a qual permanece regida pelo disposto no art. 6, inciso V, do cdigo de processo penal. Inexistindo possibilidade de nulidade do prprio auto de priso em flagrante nestas circunstncias. 2. Ordem denegada. (TJ-AM; HC 2009.003678-9; Manaus; Segunda Cmara Criminal; Rel Des Marinildes Costeira de Mendona Lima; DJAM 30/11/2009; p. 1) RODRIGUES, Leda Boechat. op. cit. 2001, p. 188

146

instruo lhe nomeasse um Defensor, mas lhe foi negado o pedido. Ainda insistiu dizendo que a Suprema Corte havia decidido que todos os cidados acusados de um crime tm direito a um advogado. Negou -se o pedido e ocorreu a condenao a cinco anos de priso.

O pedido chegou a Suprema Corte em 08 de janeiro de 1962. Vinte anos antes houve o julgamento do caso Betts v. Brady , em que a Corte decidira que a 14 Emenda no garantia a presena de advogados nos feitos criminais processados perante a justia estadual. O humilde pedido foi recebido como Certiorari, quando se determinou que sua defesa fosse realizada por Abe Fortas, conhecido advogado do perodo macartista. A causa foi debatida em 15 de janeiro de 1963, azo em que o Ministro Hugo Black, como Relator, determinou a superao do precedente Betts v. Brady , afirmando, segundo Rodrigues 184 que:
[...] a razo e a reflexo nos obrigam a reconhecer que nenhuma pessoa arrastada a um tribunal [...] poder ter um julgamento justo se for to pobre que no possa contratar advogado, salvo se lhe for dado defensor.

A autora prossegue afirmando que o Chief Justice Warren afirmou na Conferncia dos Conselhos Judiciais que o caso Gideon iria produzir uma revoluo em alguns Estados e que a representao dos indigentes era uma responsabilidade pblica. A seguir, o Estado da Flrida aprovou, a pedido do Governador, uma lei criando Defensores Pblicos em todos os circuitos judiciais. A norma foi aplicada retroativamente e janeiro de 19 64 haviam sido libertados 976 prisioneiros, pois o Estado no tinha condies de conden-los num segundo julgamento.

Tal presena no deve ser apenas figurativa ou silenciosa. O Supremo Tribunal Federal entende que o patrono judicial pode e tem o dever de orientar e advertir o seu cliente acerca de declaraes prestadas no mbito de uma investigao policial, em especial quanto a seu direito de no-autoincriminao ( nemo tenetur se detegere ). No Habeas Corpus n.
184

RODRIGUES, Leda Boechat. op. cit. 2001, p. 191.

147

94.082, em 14 de maro de 2008, em defesa de interrogado na conhecida C omisso Parlamentar de Inqurito (CPI) do Departamento Estadual de Trnsito do Rio Grande do Sul (DETRAN/RS) , o Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Celso de Mello declarou que o advogado, ao prestar o seu mister de assistncia tcnica, converte sua atividade institucional em prtica de liberdade. E, ao detectar abusos de autoridades investigantes, incumbe lhe intervir para cessar o arbtrio ou impedir que aquele que o constituiu se autoincrimine. Santiago 185 defende o princpio do Defensor Natural no sistema constitucional brasileiro, apresentando a ideia como:
A presena da defesa tcnica independente, indeclinvel, inafastvel, imparcial e inamovvel em todos os momentos da persecuo penal ( informatio delicti , ao penal) e da execuo penal, como forma de validar o ato persecutrio estatal em favor do imputado.

Embora no conste tal denominao, a ideia base vem sendo objeto de discusso relevante nos tribunais superiores, devendo ser mencionados, como destacado pelo eminente autor 186, o julgamento do Habeas Corpus n. 88.334/PA, 1 Turma, Rel. Min. Carlos Brito, j. 12.09.2006, DJ 16.03.2007, em que se reconheceu ao advogado que acompanhou o ru no inqurito policial o direito a ser intimado para a realizao da defesa do acusado, ainda que ele seja declarado revel, pois tal incidente processual no tem o poder de lhe subtrair o direito de defesa. Ainda h emanao do princpio nas Smulas 708 do Supremo Tribunal Federal 187.

185

186 187

SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna. O princpio do defensor natural no processo penal brasileiro. In: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna; LIMA, Marcellus Pollastri. A renovao processual penal aps a Constituio de 1988 : estudos em homenagem ao professor Jos Barcelos de Souza. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, p. 236. Id. ibid. 2010, p. 240. Smula 708 STF - nulo o julgamento da apelao se, aps a manifestao nos autos da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir outro.

148

H ainda resistncias na sua afirmao, o qu e se pode detectar, por exemplo, na smula 273 188 do Superior Tribunal de Justia. No julgamento do Habeas Corpus n. 90.828-4/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23.10.2007, DJU 30.11.2007), decidiu -se que a sustentao oral no ato obrigatrio, mas facultativo para a defesa e que a intimao em trs dias para tal no feriria o princpio da isonomia, razoabilidade e do Defensor Natural. Disse o Relator que seria justificvel a distino de prazos para a acusao e defesa: [...] em razo dos vrios papis exercidos pelo Parquet , no tendo sido, ademais, demonstrado, no caso, que este foi favorecido com prazo superior ao da defesa.

julgado

do

Supremo

Tribunal

Federal

relevante

pela

pressuposio da existncia desse princpio no sistema con stitucional brasileiro, embora no tenha realizado a sua delimitao conceitual, tarefa que est a ser realizado pela doutrina.

O princpio do defensor natural foi incorporado ao regime jurdico brasileiro, por meio da Lei Complementar n. 132, de 07 de outubro de 2009, que acrescentou um art. 4-A a Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 2004, com a seguinte redao:
Art. 4-A. So direitos dos assistidos da Defensor ia Pblica, alm daqueles previstos na legislao estadual ou em atos normativos internos: [...] IV o patrocnio de seus direitos e interesses pelo defensor natural;

Como consectrios desse princpio, houve, dentre outros, o reconhecimento especfico do direito de receber os autos com vista mediante intimao pessoal em qualquer processo ou grau de jurisdio (art. 128, I, da Lei Complementar (LC) n. 80/94), e, o direito de representao dos hipossuficientes independentemente da apresentao de mandato, como prerrogativa (art. 44, XI, da LC n. 80/94), ressalvados os casos em que haja a necessidade de poderes especiais, havendo superao
188

Smula 273 STJ - Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna -se desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.

149

de antiga discusso referente necessidade de poderes especficos mediante procurao para o exerccio de suas relevantes atribuies.

Exige-se, doravante, dos tribunais brasileiros o reconhecimento do direito de defesa efetiva e real aos hipossuficientes e vulnerveis no Estado brasileiro, franqueando-se no apenas a enunciao de autorizaes legais, mas, condies regulares para o desenvolvimento de seu mnus. Dessa forma, processos e procedimentos, independentemente de sua natureza, podem estar melhor reservados ante o adequado cumprimento do princpio do devido processo legal, sob o aspecto substancial.

4.5 Conceito de acusao responsvel

A acusao responsvel a racionalizao do direito de punir a partir do Ministrio Pblico e de suas funes institucionais. Envolve de um lado o incremento cautela e rigor tcnico no tratamento dos meios probatrios no direito processual penal, desde o cometimento do delito, garantindo o respeito ao devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, em seus aspectos formais e materiais, em vista da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. E de outro, o incent ivo ao princpio da oportunidade, analisando quais delitos efetivamente lesionam bens jurdicos relevantes ao Estado de Direito, reservando o direito penal para o seu tratamento. Em relao aos demais bens jurdicos que no necessitem ser amparados pelo Direito Penal, deve-se promover o incentivo de meios alternativos de composio de conflitos, dando ensejo a mecanismos como a composio civil, ressarcimento patrimonial e prestao de servios comunidade.

A exposio de um conceito tem por objetivo no apenas analisar tecnicamente os seus elementos identificadores e apart -lo dos demais. O escopo de maior envergadura entender qual sua funo no sistema em que inserido e o regime jurdico a ele aplicvel. Entender algo torn -lo compreensvel aos seus destinatrios, gerando uma utilidade a eles. E

150

ainda lhes transmitindo a noo de seus limites de interpretao, gerando um esclarecimento em suas conscincias sobre o que o conceito . Quanto mais claro isso ocorrer na mente de cada pessoa e no imaginri o coletivo, melhor a comunidade em geral pode reagir quando da deturpao oportunista desse mesmo conceito. E, em ocorrendo tais eventos, ela poder reagir adequadamente exigindo o sentido aprendido em seu intelecto.

Assim ocorre com a ideia de acusao penal.

4.5.1 A ideia de acusao

Riquelme 189 conceitua a denncia como [...] la manifestacin o narracin que se formula a la autoridad de un hecho delictuoso del que se tiene conocimiento . Linhas adiante de sua obra, expe que: El ejercicio de la accin pblica comprende todos ls actos que son necesarios para obtener el pronunciamento de una pena contra el autor de uma infraccin . Oderigo 190, por seu turno, dispe que a ao de natureza penal quando seu contedo uma pretenso punitiva, isto , [...] cuando el actor reclama la actividad jurisdiccional para que se declare el derecho del Estado a someter a alguien a la ejecucin de una pena . O autor ressalta que a pretenso punitiva requisito indispensvel da ao penal, j que se no for requerida a imposio de uma pena faltaria um interesse a justificar a atividade jurisdicional penal e haveria carncia de um objeto adequado. Mas, segundo ele, o direito de provocar a ao penal seria distinto da aplicao da pena por meio do processo.

Afinal, ainda que fosse reconhecida, logo no incio da ao penal, que o fato narrado no constituiria um delito, ainda assim, o promovente teria direito a uma deciso jurisdicional, seja atravs de arquivamento ou
189

190

RIQUELME, Vitor B. Instituciones de derecho procesal penal. Buenos Aires: Atalaya, 1946, p. 288. ODERIGO, Mario A. Derecho procesal penal. T. I. Buenos Aires: Ideas, 1952, p. 173.

151

sentena. E esse direito de obter um provimento s eria, em verdade, o de ao penal, que, ainda segundo Oderigo 191 no se origina en la comisin de ningn delito, sino em la legitimidad concedida al actor, por la ley procesal, para sustentar pretensiones punitivas em casos determinados .

Apresenta-se dessa forma a discusso acerca da ideia de acusao e de ao penal. Se ela apenas existiria quando trazido ao conhecimento judicial um fato que, em seu final, resultasse no

reconhecimento de um delito, logrando a aplicao de uma sano prevista no sistema; ou se bastaria a postulao de um fato, em regra, que violasse uma regra penal abstrata adrede inserida no ordenamento. A questo envolve discusso que remonta prpria natureza do direito de ao, se independente ou no da pretenso material que subjaz. Em estudos clssicos sobre o direito de ao, no se constatava separao clara entre direito e processo, como lembra Dinamarco 192 O direito ao no era dissociado do direito material a que se relacionava. Era aspecto dele. O processo era tido como conjunto sequenciado de atos para a reparao daquela leso, numa concepo de ordenamento jurdico de natureza plana, havendo um claro sincretismo processual. Houve um abalo nessa viso inaugurado por clssica polmica entre os juristas alemes Bernhard Windscheid (ento professor na Universidade de

Greifswald) e Theodor Mther (ento mestre da Universidade de Knisberg), travada entre os anos de 1856 e 1857 relativamente ao direito de ao no Direito Romano.

Dizia o primeiro, em ferrenha crtica aos roman istas da poca, que o cidado no tinha um direito subjetivo ao bem de vida quando se dirigia ao Estado Romano para a defesa de seus direitos. Teria, sim, direito a uma actione que poderia ou no ser concedida pelo Pretor, uma asnpruch .

191 192

ODERIGO, Mario A. op. cit. 1952, p. 174. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo . 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 18.

152

Segundo Batista e Gomes 193:


Em Roma, afirma W indscheid, a actio no era um meio de defesa de um direito, seno que o prprio direito. O cidado romano no era titular de um direito contra algum, mas sim de uma actio , ou seja, do poder de agir contra outrem; poder esse que n o lhe advinha de um direito, mas da concesso do Pretor. Assim, vigorava tanto no perodo das legis actiones como no processo formulrio. A partir desse ltimo, o pretor comeou a elaborar, ele prprio, as regras atravs das quais distribuiria a justia, n o se afastando, nem se prendendo de todo ao direito vigente. Do ordenamento jurdico romano no se extrai a afirmao de que algum possua um direito ou de que cabia uma ao, no mesmo sentido no qual se afirma atualmente. Para o jurista alemo o conceito romano de actio inteiramente diverso do moderno conceito de ao ( klage em lngua tedesca): entende -se hoje por ao o direito que deriva de outro direito, ou seja o direito dirige se tambm a algum: ao titular da obrigao; a quem deve fazer ou omitir. Quem tem direito pode ansprechen (pretender, exigir, vindicar algo de outrem). W indscheid denominou anspruch a pretenso ao que brota do direito. Mas a pretenso existe, que o direito haja sido violado ou no. Logicamente, transparece com muito maior vigor quando ofendido o direito. E o que transparece o anspruch (pretenso)

A resposta de Theodor Mther pode ser analisada a partir da exposio de Dinamarco 194:
A resposta de Muther foi essencialmente no sentido da reaproximao entre dos conceitos romano e moderno de actio e ao, sustentando ele que em Roma tambm havia prioridade do direito sobre a ao e que esta era o direito prestao da tutela jurdica (direito emisso da frmula) tendo por titular passiv o o magistrado no o adversrio.

O mrito dessa discusso foi realizar a distino entre o direito de algum exigir do Estado uma tutela para a proteo de seu direito (direito tutela) e o direito material a ser efetivamente protegido, categorias que no restavam claras naquela altura de desenvolvimento da cincia processual. Analisar se h absoluta independncia entre elas se tornou um de seus marcos. A sistematizao de ambas ocorreu onze anos aps, atravs de Von Blow cujas ideias foram apresentadas ainda por Dinamarco 195:

193

194

195

SILVA, Ovdio Batista da; GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo civil . So Paulo: Malheiros, 1997, p. 97. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno . 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 43. Id. Ibid. 2000, p. 46.

153
As regras contidas na lei limitar-se-iam a fornecer uma trilha obrigatria mais ou menos precisa, para a formao da norma concreta; mas o juiz, atravs do processo, quem completaria o direito substancial , produzindo a norma concreta. O direito, pois, na concepo de Von Blow, forma-se escalonadamente, a principiar da norma incompleta contida na lei e consumando -se com a sentena que completa essa norma e faz nascer o direito subjetivo do caso concreto.

Instauraram-se duas grandes correntes processuais sobre o direi to de ao: a) a teoria do direito concreto tutela jurdica; b) a teoria do direito abstrato de agir. Para a primeira, a ao um direito autnomo e concreto, no reclamando necessariamente a relao de direito material subjacente, como as aes meramen te declaratrias. Seria a ao x para a proteo de um direito y. Como a tutela exercida diante uma situao concreta, apenas existiria direito de ao quando a sentena fosse favorvel. Para a segunda, o direito de ao independente do direito mat erial, que pode at ser negado sem que seja desnaturado o direito de ao j efetivado.

Merece destaque a conceituao de direito de ao por Grinover, Dinamarco e Arajo Cintra 196:
Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste favorvel ou desfavorvel, justo ou injusto e, portanto, direito de natureza abstrata. , ainda, um direito autnomo (que independe da existncia do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade dar soluo a uma pretenso de direito material. Nesse sentido, conexo a uma situao jurdica concreta. A doutrina dominante distingue, porm, a ao como direito ou poder constitucional oriundo do status civitatis e consistindo na exigncia da prestao do Estado garantido a todos e de carter extremamente genrico e abstrato do direito de ao de natureza processual, o nico a ter relevncia no processo: o direito de ao de natureza constitucional seria o fundamento do direito de ao de natureza processual

Modernamente, est a se reconhecer uma maior aproximao entre direito e processo, atravs de um movimento amplo de acesso a Justia. A efetividade jurisdicional a pedra de toque da modernidade na cincia do processo. Encarar o direito de tutela jurisdicional ol vidando a realidade diuturna que se nos apresenta negar a concepo de Estado de
196

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 255.

154

Direito Democrtico. Realizar a jurisdio dizer a vontade da Constituio e das Leis num determinado momento histrico, sujeito s contingncias que lhe so inerentes. A mera subsuno aristotlica da norma abstrata ao caso concreto dissimula uma inteno limitadora da atividade judicial e cristalizadora de valores pendentes de evoluo.

Trazendo o conceito de ao para a seara penal, v -se que acusar no apenas elencar fatos cometidos por uma pessoa que possam corresponder, em tese, a uma hiptese de incidncia penal. H condies necessrias e imprescindveis para que essa postura seja compreendida adequadamente como acusao. O seu desvirtuamento pode gerar uma multiplicidade de situaes dentro do processo, desde a sua nulidade quando no seja possvel o conhecimento adequado de como foram produzidos os meios suficientes para a demonstrao da ocorrncia dos fatos elencados. Ou quando as provas em tela foram palmilha das de vcios de ilegalidade ou inconstitucionalidade, tornando -as imprestveis para dar incio a um processo idneo a gerar um provimento til s partes e at para, com base nas mesmas, dar ensejo a outras provas complementares dos fatos, azo em que se tratar do fenmeno da ilicitude probatria.

Ainda se afigura possvel que as provas, ainda que vlidas segundo regras de direito processual e material, no possuam o alcance planejado pela parte que as manuseia. E as concluses sobre a existncia do delito e de suas elementares menos que nos subsdios probatrios alojem-se apenas na conscincia dos subscritores da inicial. Tambm nessas hipteses, o feito respectivo se torna viciado e imprestvel para a criao de um processo minimamente idneo, gerando o abuso do poder de acusar, com danos graves a todos os integrantes do sistema de jurisdio e no apenas aos promovidos e supostos responsveis pela conduta tpica.

Um vcio no ato acusatrio implica todo o sistema. Perde o acusado que tem sobre si a pecha de realizao do ato delituoso, gerando sobre ele toda uma restrio a seus direitos mais bsicos, como honra, liberdade, propriedade, imagem social, profissional, familiar, com reflexos

155

que muito superam os limites do processo em testilha. A simples men o de que algum teve contra si uma suspeita de cometimento de crime contra o patrimnio causa um bice quase intransponvel a qualquer contratao, em especial de natureza privada, alijando-o do acesso ao mercado de trabalho em condies isonmicas com os demais interessados.

Um o sistema jurdico-normativo que assegura a algum o direito de no ter os seus direitos tolhidos sem o devido processo legal em relao a processos de seleo pblica, o que se revela, dentre outros, pelo julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 769.443 CE, no mbito do Supremo Tribunal Federal 197. Em matria penal, o acusado considerado no culpvel at o encerramento de todos os recursos ordinrios e extraordinrios, posio, alis, assumida expressamente por nossa Corte Constitucional quando do julgamento do Habeas Corpus n. 84.078, pelo Ministro Eros Grau, em 05.02.2009. E reiterado em diversas decises ulteriores, sendo essa a realidade constitucional ora imanente no constitucionalismo ptrio.

Assim, qualquer priso processual, doravante, h de ser revestida de feio cautelar, quando presentes e detectveis os requisitos para a priso preventiva. Um o discurso de justificao terica, como se disse. Outro o de efetiva aplicao. Em especial quanto s pessoas mais simples da comunidade, a meno a conduta delituosa numa folha corrida afasta -o do mercado de trabalho. E, de igual forma, o mesmo Estado que o encarcerou no lhe propicia formas adequadas, materiais e logsticas, de reinsero social. E ainda o indigita com a pecha da reincidncia quando torna a delinquir.

O prprio Estado ainda atingido com um defeito grave na acusao. Todo o servio pblico traz uma natural demanda por gastos e
197

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que viola o princpio constitucional da presuno de inocncia a excluso de candidato de concurso pblico que responde a inqurito ou ao penal sem trnsito em julgado da sentena condenatria. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (Supremo Tribunal Federal STF; AI-AgR 769.433; CE; Segunda Turma; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 15/12/2009; DJE 12/02/2010; p. 111)

156

investimentos. Num regime democrtico, o sistema de a rrecadao fiscal est submetido a direitos fundamentais e princpios tributrios, limitando a transferncia de recursos da iniciativa privada para o custeio da mquina pblica. H demandas crescentes em diversos setores, em especial sade, educao e segurana, e direitos sociais em geral, em especial pelo matiz social de nosso constitucionalismo, vocacionado reduo de

desigualdades regionais e locais e da pobreza. Isso requer planejamento para um equilbrio entre os reclamos sociais e os custos dispon veis.

Nesse contexto, no se pode destacar a jurisdio penal de seu aspecto intrnseco de servio pblico universal, embora prestado pelo Poder Judicirio, e no executivo, a atender os administrados/jurisdicionados sem qualquer contraprestao equivalente da parte dos mesmos. Assim, um processo penal reclama a movimentao de toda a mquina judicial, do Ministrio Pblico, advocacia e Defensoria Pblica, a envolver servidores pblicos, empregados privados, materiais de servio, tempo despendido, esforos, enfim, toda uma srie de despesas, em regra no mensurveis financeiramente, que comprometem o Estado e que seriam contingenciadas para gastos diversos frente a um processo sem condies mnimas de sustentao jurdica num processo judicial racionalmen te considerado. Um feito penal no serve para a exposio cara e desarrazoada do patrimnio jurdico de uma pessoa, ou para o consumo inadequado de rendas pblicas. Mais do que a legitimao por meio da fora aparente de suas instituies, o Estado-Jurisdio legitimado pela racionalidade de seus gastos e pelo resultado social concreto e palpvel oriundo dessas atividades.

Perde, enfim, a prpria sociedade. Seja porque financiou, via impostos, um servio que no est se desenvolvendo a contento, seja porque a ocorrncia de um delito gera uma crise no meio da comunidade. posta prova a confiabilidade do prprio sistema e a subsistncia das normas jurdicas sob as quais as pessoas vivem. Cometido um delito, ou o sistema estatal se organiza para apurar o foco de desagregao e, aps a utilizao de ferramentas constitucionais e legislativas colhidas do

ordenamento, aplica a adequada reprimenda ao seu autor, e dessa forma

157

comprova a persistncia da norma, ou essa expectativa frustrada. E se converte em indagao espontnea sobre as razes de manuteno do prprio sistema. Em clssica obra sobre o conceito de acusao, Oliveira 198 apresenta a ideia de que ela representa a [...] instncia restauradora do equilbrio coexistencial perturbado, da desproporo entre o cometimento criminoso do mau cidado e a quietude e serenidade dos demais. Prossegue em sua anlise atribuindo um dever de realizar a justia penal a pairar sobre o acusador, pois lhe incumbiria um dever de bem proceder, contribuindo, assim, para o fortalecimento das instituies e organizao da sociedade, o que estaria em relao com um poder maior de justia legal. Defende ainda Oliveira 199 a questo de acusar com justia, uma prtica virtuosa da acusao, apresentando questionamentos ao acusado r como forma de aferio sobre a correo de sua conduta, o que seria realizado pelos seguintes questionamentos: a) h procura de

aperfeioamento na cincia jurdica? b) h dedicao do tempo e estudo necessrio para a soluo dos processos? c) os processos atrasam por preguia, desordem ou desdia? d) h disposio do acusador em padecer riscos de vida ou perda de reputao antes de cometer ou cooperar formalmente numa injustia? e) existe a diligncia devida com a sria investigao da verdade dos fatos no mbito dos processos? f) a inocncia do acusado sempre objeto de preocupao? g) h preparao pessoal quando a atividade de acusao possa ser considerada injusta ante uma lei considerada injusta? h) quando licitamente possvel a reduo da margem de injustia de uma lei por parte da atividade de acusao, isso tem sido realizado?

198

199

OLIVEIRA, Gilberto Callado de. O conceito de acusao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 256-257. Id. ibid. 2006, p. 264.

158

4.5.2 A acusao num processo como situao jurdica: o paradigma de Goldschmidt

A adequada compreenso do que vem a ser a acusao exige uma ideia satisfatria do que se entenda por processo, numa viso mais ampla e racional, sob pena de se laborar num idealismo vazio e gerador de insatisfao para os atores processuais em geral e, de igual sorte, para o conceito de jurisdio. Como destaca Lopes Jnior 200, uma das mais destacadas teorias para a compreenso da cincia do processo de modo autnomo em relao ao direito material subjacente foi a teoria do processo como relao jurdica de Blow, em sua obra La teoria de las excepciones dilatrias y ls presupuestos procesales , em 1868. Para ele, processo era uma relao de direito pblico estabelecida entre as partes (Ministrio Pblico e ru) e o Juiz, com a gerao de direitos e obrigaes processuais. Seu vis pblico derivaria da natureza do liame a unir os envolvidos, q ue seria, por natureza, diverso da relao material que embasa o feito.

Na questo penal, houve um considervel progresso, pois o acusado no mais era visto como um objeto de investigao, mas como sujeito de direitos e obrigaes, com seus prprios dire itos subjetivos, que deveriam ser respeitados pela parte ex adversa, incumbindo ao Juiz o dever manter a higidez e paridade de armas entre elas. A atividade do magistrado corresponderia a uma espcie de poder de polcia administrativo, conduzindo as partes e ordenando suas manifestaes, de tal forma que, seguidos os passos legalmente previstos, ao final surgiria a sentena como produto racional do embate entre as partes quando respeitados,

especificamente, o direito de cada um deles.

200

LOPES JNIOR, Aury. (Re)descobrindo as teorias acerca da natureza jurdica do processo (penal). Revista Brasileira de Cincias Criminais , v.16, n. 75, p. 101, nov./dez. 2008.

159

Surgiria a noo de pressupostos processuais, como requisitos a serem atendidos pelas partes, sob a observao judicial, que levariam cada fase do processo etapa subsequente. Por exemplo, pressupostos de constituio, pressupostos de desenvolvimento, ou juiz competente e no impedido, partes regularmente representadas por advogado. Prazos seriam estabelecidos para regularizao de vcios de constituio do feito, sendo de observncia obrigatria, sob pena de surgir o direito da parte ao reconhecimento da inadequao do processo e o dever do Juiz em extinguir o feito com ou sem julgamento de mrito.

Aplicadas essas ideias ao processo penal, teramos nos feitos respectivos as figuras do ru, Ministrio Pblico e Juiz, cada um com suas obrigaes. Da, haveria o prazo para a oferta da denncia, como obrigao a gerar o dever do Juiz em seguir com o feito, designar audincias em que o rgo acusador deveria comparecer, assim como o imputado, cuja presena seria ou no dispensada; ou caso uma prova fosse do interesse da defe sa, deveria forosamente ser realizada, ainda que envolvida em ilicitude, por homenagem ao princpio da ampla defesa, no acorrendo direito do rgo do parquet a se insurgir contra isso. Atendidos os pressupostos, cumpridos os procedimentos, o feito chegaria sua concluso, havendo a convico de que a conhecida verdade material surgiria dos debates entre as partes, aps manifestao soberana do Poder Judicirio, como autntico Ministro do Sentido, a conceder direito a uma das partes, tornando -se preclusas as questes no suscitadas pelo Ministrio Pblico.

Houve fortes crticas a essa postura baseadas em fatos concretos e apreciveis no cotidiano forense, em especial nos feitos penais. Assim, apesar da afirmao de que as testemunhas se prestam par a contribuir para o alcance da verdade dos fatos, seja de acusao ou defesa, quando no arroladas no prazo pelo rgo de acusao, no mais poderiam trazer suas verses. Por outro lado, um depoimento poderia no espelhar a realidade ftica, pois, como seres humanos, suas impresses poderiam estar toldadas

160

por falsas memrias 201, tendo por verdadeiros fatos no ocorridos, realidade presente em diversos juzos onde provas de natureza tcnica no estaria disposio do servio policial ou judicial. Ou ainda fatos aleatrios, como a destruio de evidncias probantes por eventos fora maior ou caso fortuito; negativa de reconhecimento de direitos da acusao ou defesa por desconhecimento das partes e do Poder Judicirio.

Tais conjunturas levaram ilao acerca da existncia de uma notria perspectiva de insegurana na realizao da atividade jurisdicional, a atingir todos os envolvidos em sua atividade. Um grande autor identificou essa realidade e passou a pesquis-la, trazendo uma forte crtica teoria do processo como relao jurdica, chamando a ateno para a existncia, em verdade, de uma srie de situaes jurdicas dentro de um processo, gerando expectativas e chances, que poderiam ou no ser aproveitadas pelas partes, gerando ganhos e perdas, que culminariam com uma sentena fruto de todos esses fatores. Sentena essa que no seria o alcance da to propalada verdade material penal, mas de uma verdade processual, que exsurgiria do contexto procedimental. E melhor atenderia aos interesses da parte autora ou da promovida na medidas em que elas houvessem melhor se desincumbido das cargas processuais sob sua responsabilidade e trazido um potencial de convencimento ao poder judicirio. Esse autor foi James Goldschmidt.

Suas ideias, em que pese poca de sua divulgao como a primeira metade do sculo XX, ainda no esto inteiramente incorporadas ao pensamento jurdico contemporneo. Em especial, por trazerem aos feitos, seja de natureza civil e especialmente aos de ndole penal, um desnudar de conceitos clssicos, em especial a segurana, como um requisito basilar para o Estado de Direito moderno. No se coaduna com o que se espera do conceito de jurisdio a constatao de que uma pessoa no culpada tenha sob sua responsabilidade o cometimento de um de lito ou o agravamento de sua pena, caso o responsvel por sua defesa haja

201

GESU, Cristina de. Prova penal e falsas memrias . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

161

claudicado no exerccio de suas funes. Muito da legitimao do poder jurisdicional repousa sobre ideias no racionais, capazes de oferecer um conforto e convencimento comunidade em geral que vislumbra o sistema jurisdicional e seus atores como imune a erros de avaliao, o que envolve o Ministrio Pblico, defesa e Poder Judicirio. Nessa perspectiva, Goldschmidt 202 traz a ideia do processo como estado de guerra, um palco onde o s interessados se digladiam, no para alcanar o que seja correto, em tese, mas para a afirmao de seus direitos, ou do que entendem por correto, em sua viso pessoal. A sentena seria o resultado de uma luta pelo direito e, com isso, as expectativas de u m provimento judicial favorvel dependeriam, em geral, de um ato processual anterior da parte interessada que foi capaz de gerar xito. De igual forma, uma deciso judicial desfavorvel est relacionada a uma omisso de conduta atribuvel parte sucumbent e. Segundo ele, [...] a parte que se encontrar na situao de produzir por um ato uma vantagem processual tem uma possibilidade ou ocasio ou oportunidade processual. Haveria, segundo o autor 203, uma concepo dinmica do direito, pois converte todas as situaes jurdicas em expectativas ou perspectivas de uma deciso judicial de contedo determinado. Segundo ele 204, isso estaria em contraste com uma viso esttica do direito, que [...] enfoca todas as relaes jurdicas como consequncias juridicamen te necessrias de fatos pressupostos como realizados. Ele prossegue, usando uma analogia sobre a guerra para justificar essa concepo. Quando ele estouraria, tudo estaria na ponta da espada, eis que os direitos mais intangveis se converteriam em possibilidades, expectativas e obrigaes, e todo o direito pode se aniquilar como consequncia de no ter aproveitado uma ocasio, ou o descuido de uma obrigao. 205 Segue o autor afirmando que a ideia contrria vivel, isto , o confronto pode ser capaz de co nferir
202 203 204

205

GOLDSCHMIDT, James. op. cit. 2002, p. 50. Id. ibid. 2002, p. 51. GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do processo civil . Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2004, p. 49. Id. Ibid. 2004, p. 48.

162

o usufruto de um direito a quem no seja o seu real merecedor.

Os pressupostos processuais, to valorizados para Blow, em verdade seriam pressupostos de uma sentena sobre o fundo. Afinal, cada ato praticado pela parte no tem o poder de gerar a consequncia imaginada e querida por ele, necessariamente. Assim, uma testemunha que afirme categoricamente que um delito no ocorreu no carreia

necessariamente a absolvio do ru. Mas, indica um fato novo, uma expectativa de que tal ocorra, a qual pode ser desconstituda caso o rgo de acusao logre demonstrar que ela no se encontrava no local, ou que ela mantm relao de parentesco com o acusado, ou que, por um convencimento intime, no a julgue capaz de espelhar a verdade em seu depoimento. Em outra obra, Goldschmidt 206 diz que se entende por direitos processuais, [...] las expectativas, posibilidades y liberaciones de una carga procesal. Existen paralelamente a los derechos materiales, es decir, a los derechos facultativos, potestativos e permisivos (Zitelmann ). Ao analisar os atos processuais, o autor os conceitua como: [...] los que dan vida a la situacin jurdica procesal, es decir, los que crean, modifican o extinguen las perspectivas, posibilidades y cargas procesales, o la liberacin de stas . 207 E ainda classifica os atos das partes em atos de postulao e atos constitutivos, os primeiros tm por escopo obter uma resoluo judicial sobre de determinado contedo, mediante influxos psquicos sobre o juiz, por exemplo, solicitaes, alegaes e aportao de provas; e atos constitutivos so todos os demais.

Quem, de incio, exarou forte crtica teoria do Goldschmidt, mas depois findou por acolher grande parte de sua teoria foi Calamandrei 208. Segundo ele, no processo civil o promovente diligen cia para obter uma
206

207 208

GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil . Traduccin de la segunda edicin Alemana por Leonardo Pietro Castro. Barcelona : Labor, 1936, p. 194. Id. ibid. 1936, p. 227. CALAMANDREI, Piero. Instituies de direito processual civil. Traduo de Douglas Dias Ferreira. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2003, p. 227.

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sentena que reconhea o seu direito, mas consegui -lo no depende somente de sua demanda. Em suas palavras, o juiz no [...] uma dessas mquinas automticas em que basta colocar a moeda de um lado para que do outro, saia um carto com a resposta., Ainda segundo ele, para que haja xito no processo, a demanda do autor h de ser filtrada pela mente do juiz, que se consiga fazer entender por ele e persuadi - lo. O sucesso, ainda segundo ele, dependeria da intervenincia dessas psicologia s individuais e da fora de convencimento com que as razes, feitas valer pelo

promovente, logrem suscitar simpatias e ressonncias no esprito do julgador.

Com isso, ao tomar a deciso o juiz se depara com uma escolha necessria, no mais podendo ser aceita a ideia de que ele daria razo a quem lhe apetea. No entendimento de Calamandrei 209, ele obrigado a d-la a quem melhor consiga, pelos meios tcnicos apropriados, demonstrar que a tem. Com isso, h feliz coincidncia quando o litigante mais justo seja, de igual sorte, o mais hbil. Mas, quando isso no ocorrer, uma hiptese contingente que, segundo o autor 210, o processo, de instrumento de justia, criado para dar razo ao mais justo, passe a ser um instrumento de habilidade tcnica, criado para da r vitria ao mais esperto. Assim, o mais relevante passe a ser a vitria e no a justia. E o processo, na expresso do autor italiano, torna- se um jogo em que preciso vencer. 211

Uma das mais fundadas crticas, embora eivada de respeito, foi realizada por Alcal-Zamora y Castillo 212. Realizou uma anlise de tpicos relevantes da obra do mestre alemo nos dez anos de sua morte, destacando-se, a seu ver, que apesar de toda a produo sobre o processo como situao jurdica, no ocorreu um sistematizao da s ideias em suas obra, com a exceo de sua obra sobre o direito processual civil. Ainda discorda de sua classificao entre atos das partes e atos do juiz, por
209 210 211 212

CALAMANDREI, Piero. op. cit. 2003, p. 228. Id. ibid. 2003, p. 228. Id. Ibid. 2003, p. 229. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Los actos procesales em la doctrina de Goldschmidt. In: Estudios de teora general e historia del proceso (1945 -1972). T. II: nmeros 12-30. Mexico: Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 1992, p. 53.

164

carecer de maior cientfico e ser de fcil assimilao para estudantes, embora o pblico a que obra se direcionaria no fosse apenas esse. E uma classificao que aspirasse ser completa sob o aspecto subjetivo no deveria se circunscrever a apenas dois sujeitos: partes e juiz. Dentre outros motivos, porque muitos atos so complexos, com a partic ipao de diversas pessoas. Assim, quando o juiz deferisse atos de recepo de provas, por exemplo, a seus secretrios e eles lhes repasse os atos judiciais passariam a ser secretariais, por exemplo.

Examina a seguir a funo do Ministrio Pblico. Embo ra seus atos muito se aproximem dos atos de partes, a realidade no permite essa concluso. o caso de quando o parquet , ao lado de sua funo promovente, exerce mnus consultivo. E ainda pairaria sobre a instituio um nus de parte imparcial, eis que no seria litigante, mas um mero sujeito processual. E quando assumisse determinadas funes decisrias muito essa atividade se aproximaria da jurisdio, por exemplo, segundo o autor, em certos casos de arquivamento. No caso do Brasil, por exemplo, em havendo pedido de arquivamento junto aos tribunais superiores em vista de tipicidade penal, no quanto aos fatos, firmou -se o entendimento de que tal postura no objeto de anlise judicial, nem o feito pode ser reaberto.

Ainda

sobre

Goldschmidt,

podem

ser

mencionados

os

posicionamentos de Baumann 213 para quem no particularmente til saber se o processo deve ser compreendido como uma relao jurdica ou como uma situao jurdica que se modifica constantemente, pois, em verdade, seria uma e outra coisa. uma relao jurdica porque toda relao entre os participantes do processo no tem uma forma simplesmente ftica, mas se converte numa relao jurdica que deve seguir as normas processuais para o perodo processual pertinente e est numa relao de sujei o a uma valorao processual. Mas, por outro lado, uma relao que se modifica continuamente porque as relaes de cada perodo processual se

estruturam em vista de cada ato processual de um sujeito processual.


213

BAUMANN. Jrgen. Derecho procesal penal : conceptos fundamentales e princpios procesales. Introduccin sobre la base de casos. Buenos Aires : Palma, 1986, p. 248.

165

Afinal, o processo, aps cada relao processual, apresenta uma relao jurdica distinta da anterior. Ainda segundo Baumann 214, haveria direitos e deveres entre todos os intervenientes e no apenas entre estes e o tribunal e o princpio acusatria possuiria exatamente essa contingncia, dar ao ac usado um adversrio desprovido do poder de direo.

Tomando por base a doutrina de Goldschmidt, v -se que no processo penal o Ministrio Pblico tem uma responsabilidade ingente, eis que a ele incumbe produzir o material indicativo de um delito por part e do suspeito e todas as circunstncias relacionadas a ele. A ele pertence a pretenso penal acusatria. No sendo crvel ou aceitvel

constitucionalmente que o demandado tenha o dever de colaborar com a apurao dos fatos trazendo ao feito elementos que p odem desabonar o seu original patrimnio jurdico de liberdade.

O rgo ministerial deve, sob essa perspectiva, no somente coligir elementos indicativos do delito e sua autoria, mas velar para que a colheita de provas tcnicas, como percias, documentos , vistorias, ou depoimentos de testemunhas, vtimas e informantes, seja realizada com o adequado respeito s regras constitucionais e legais, dentro de uma perspectiva de resguardo de sua pretenso, e, de igual formal, para o cumprimento do princpio do contraditrio, em seu aspecto material.

Afinal, de nenhuma serventia ser um elemento de convico, ainda que primeira vista relevante para o deslinde do feito, caso ocorra sua excluso do feito em vista de uma pecha de ilicitude. E mais. Caso a prova haja servido de meio indispensvel e direto para a obteno de outras provas, ainda ter o condo de tornar imprestveis todas as que lhe forem subsequentes, obstando a construo do processo, como instrumento idneo para o exerccio da jurisdio. Trata -se da teoria dos frutos da rvore envenenada ( fruits of poisonous tree ). a perspectiva adotada pelo Supremo Tribunal Federal, o que pode ser observado, dentre outros, no

214

BAUMANN. Jrgen. op. cit. 1986, p. 250.

166

julgamento do Habeas Corpus segundo n 69.912/RS, Ministro Seplveda Pertence. 215 Sobre tal aspecto, insta ressaltar a contribuio de Fazzalari 216 ao distinguir as categorias de processo e procedimento. Para ele, o processo um
[...] procedimento do qual participam (so habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa obliterar suas atividades.

Prossegue afirmando que no basta a mera participao. mister uma colaborao ativa, real, efetiva, o que se perfaz atravs do instrumento do contraditrio. Consiste ele na participao dos destinatrios dos efeitos do ato final em sua fase de preparao, alm do que ele nomina de simtrica paridade quanto s suas posies. Cada contraditor deve poder exercitar um conjunto de escolhas, reaes, controles, alm de padecer os controles e reaes dos outros, com a devida prestao de contas do resultado.

Ao Ministrio Pblico apresentado o dever de acusar. Mas, ao mesmo tempo, h de faz-lo com o adequado respeito aos direitos fundamentais do suspeito e dentro de uma perspectiva de necessidade da instaurao do processo para o resguardo da ordem jurdica, sob pena de resvalar para uma atividade abusiva.

215

216

Estou convencido de que essa doutrina da invalidad e probatria do fruit of the poisonous tree a nica capaz de dar eficcia garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilcita. De fato, vedar que se possa trazer ao processo a prpria degravao das conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informaes, no colheria, evidentemente, estimular e, no, reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao cland estina de conversas privadas. (Supremo Tribunal Federal STF; Harbeas Corpus segundo 69.912; RS; Tribunal Pleno; Rel. Min. Seplveda Pertence; Julg. 16/12/1993; DJ 25/03/1994; p. 06012) FAZZALARI, Elio. op. cit. 2006, p. 119.

167

A questo apresenta maior relevncia em vista de estudos recentes que esto a concentrar a postulao da pretenso penal nas mos do rgo do Ministrio Pblico. E que o processo penal respectivo somente deveria perseverar em mos do Poder Judicirio, enquanto o rgo do parquet assim manifestasse presente o interesse no seguim ento da acusao. O pedido de absolvio formulado por ele, em tais circunstncias, portaria uma carga vinculativa para o rgo julgador que, doravante, ficaria toldado em proferir deciso condenatria. O argumento interessante. E est a ganhar fora na doutrina brasileira, sendo acompanhado por alguns tribunais de justia, embora padea de resistncia no mbito dos tribunais superiores. Tal posio vem fundamentada por Prado 217, ao defender uma extenso do conceito de contraditrio no sistema processual pe nal

brasileiro, que no mais estaria restrito matria de fato. Mas, ao contrrio, envolveria ainda as situaes jurdicas postas sob apreciao judicial. Assim, caso aps uma instruo penal, o Ministrio Pblico pugnasse pela absolvio, ele retiraria tanto da defesa quanto do rgo julgador a possibilidade do contraditrio acerca dos argumentos hbeis para a condenao penal. Com isso, para o fim de proceder a uma condenao o juiz sentenciante deveria colmatar a lacuna deixada pelo rgo acusador com suas prprias impresses, valoraes e entendimentos sobre a argumentao jurdica acusatria. dizer: assumiria uma posio inquisitiva, avessa ao sistema acusatrio ptrio. O que mais se agravaria quando da anlise de eventuais qualificadoras ou causas de aumento de pena, em no sendo arguidas pelo parquet . Sob essa perspectiva, o art. 156, I, do Cdigo de Processo Penal brasileiro, por exemplo, ainda que com redao recente, oriunda da Lei n. 11.690/2008, estaria a padecer vcio de inconstitucionali dade material, ao dispor que o juiz, de ofcio, poderia determinar, ainda antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. Ou, o art. 356 do mesmo Cdigo de Leis, o qual prev que nos
217

PRADO, Geraldo. op. cit. 2006, p. 116.

168

crimes de ao penal pblica o juiz poder proferir sentena condenatria ainda que o Ministrio Pblico haja opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Um dos pontos que mais chama a ateno no art. 356 da Lei Processual Penal a indicao de que o Ministrio Pblico teria mera funo opinativa quando de uma alegao final de natureza penal. Aparenta haver, subjacente, a posio legal de que o feito de natureza penal fica sob a responsabilidade integral do poder judicirio, a quem incumbe orden -lo, colher a prova respectiva e, caso formado o seu prprio convencimento supedaneado nas impresses colhidas por ele, prolate sentena

condenatria. Embora se compreenda que a noo de sistema processual penal uma construo doutrinria sujeita a fortes crticas, segundo Aroca 218, o princpio acusatrio, por ora, o que maior respeito e garantia concede aos direitos fundamentais do acusado e previne o retorno a sistemas de antanho, por meio da concentrao entre as posturas de instruir e julgar o feito, de modo concomitante, violando princpios caros ao constitucionalismo como um contraditrio material. Recente deciso tm amparado esse posicionamento, a exemplo da 5 Cmara do Tribunal de Justia de Minas Gerais, no Acrdo n. 1.0024.05.702576-9/001(1), numerao nica 7025769-06.2005. 8.13.0024. ,219

218

219

AROCA, Juan Montero. La inutilidad del llamado principio acusatorio para la conformacin del proceso penal. Disponvel em: <http://www.alfonsozambrano.com/ doctrina_penal/index1.htm>. Acesso em: 8 jul. 2010. Deve ser decretada a absolvio quando, em alegaes finais do Ministrio Pblico, houver pedido nesse sentido, pois, neste caso, haveria ausncia de pretenso acusatria a ser eventualmente acolhida pelo jul gador. II - O sistema acusatrio sustenta-se no princpio dialtico que rege um processo de sujeitos cujas funes so absolutamente distintas, a de julgamento, de acusao e a de defesa. O juiz, terceiro imparcial, inerte diante da atuao acusatria, b em como se afasta da gesto das provas, que est cargo das partes. O desenvolvimento da jurisdio depende da atuao do acusador, que a invoca, e s se realiza validade diante da atuao do defensor. III Afirma-se que, se o juiz condena mesmo diante do pedido de absolvio elaborado pelo Ministrio Pblico em alegaes finais est, seguramente, atuando sem necessria provocao, portanto, confundindo- se com a figura do acusador, e ainda, decidindo sem o cumprimento do contraditrio. IV - A vinculao do julgador ao pedido de absolvio feito em alegaes finais pelo Ministrio Pblico decorrncia do sistema acusatrio, preservando a separao entre as funes, enquanto que a possibilidade de condenao mesmo diante do espao vazio deixado pelo acusador , caracteriza o julgador inquisidor, cujo convencimento no est limitado pelo contraditrio, ao contrrio, decididamente parcial ao ponto de substituir o rgo acusador, fazendo subsistir uma pretenso abandonada pelo Ministrio Pblico.

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Porm, o Superior Tribunal de Justia, em data recente, confirmou jurisprudncia anterior acerca da legalidade de prola o de condenao, ainda que presente pedido de absolvio por parte do Ministrio Pblico 220. H uma clara aproximao figura do sistema inquisitivo.

A pautar-se por esse entendimento, ainda podem ser citados Lopes Jnior 221, o qual ainda defende mudana legislativa, no sentido de que o Ministrio Pblico pudesse dispor da ao penal pblico, pedindo a absolvio a qualquer tempo, Rangel 222, dentre outros.

4.5.3 O abuso do poder de acusar

Em pgina clssica da dogmtica processual penal brasileira, ao estudar a natureza e a funo do Ministrio Pblico, Bueno 223 expe que a ao a fora pblica da sociedade que h de punir o crime e fazer valer todos os direitos, devendo ser ramificada ante todos os tribunais criminais, servindo como auxiliar do governo para inspecionar a execuo da lei, e regularidade dos atos dos magistrados e aliando a ordem administrativa com a judiciria. Em relao funo do Ministrio Pblico quanto ao penal declara que ele: [...] no deve incomodar levianamente e menos oprimir injustamente a um s cidado; seria isso um grave crime . A par disso, porm, h de ser um guarda vigilante e enrgico da ordem pblica e represso dos ilcitos, independentemente de quem sejam os seus autores ou participantes, como uma de suas grandes fu nes institucionais.

220

221 222

223

A Turma reiterou o entendimento de que o magistrado no est vinculado ao pedido de absolvio formulado pelo Parquet , se as provas dos autos apontarem em sentido diverso. Precedentes citados: REsp 1.073.085 -SP, DJe 22/3/2010; HC 84.001-RJ, DJ 7/2/2008, e HC 76.930-SP, DJ 5/11/2007. HC 162.993-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 17/6/2010. (Informativo STJ n 439, 14 a 18 de junho de 2010). LOPES JNIOR, Aury. op. cit. 2002. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 62. BUENO, Jos Antnio Pimenta. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro. Edio anotada, atualizada e complementada por Jos Frederico Marques. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1959, p. 127.

170

Canotilho e Moreira 224, ao comentarem a Constituio de Portugal, afirmam que o princpio da acusao no dispensa, mas exige o controle judicial, com o fito de [...] evitar acusaes gratuitas, manifestamente inconsistentes, visto que a sujeio a julgamento penal , j de si, um incmodo muitas vezes mais oneroso e no raras vezes um vexame. Toda acusao penal revolve os direitos fundamentais mais bsicos da pessoa envolvida. Para Carnelutti 225 expe que o processo penal uma forma de tortura para o suspeito, sendo inconciliveis os artigos referentes incolumidade do preso e a liberdade de imprensa, eis que logo ao despertar do processo criminal, com a suspeita do cometimento de um delito, sua famlia, casa, trabalho, so examinados, requeridos,

desnudados, na presena de toda a comunidade, sendo o indivduo, que deveria ser resguardado pela sociedade, reduzido a pedaos. E tais consequncias so encaradas pelo direito como uma tolerncia social, um sacrifcio a ser padecido pelo suspeito, como uma forma de prevalncia do interesse pblico da investigao da verdade acerca de um determinado delito. Eventuais abusos apenas so passveis de indenizao em circunstncias excepcionais, segundo uma viso clssica. Notrio que o avano da mquina estatal de apurao sobre os bens jurdicos dos investigados tanto mais incisivo quanto mais tnue sua situao social e econmica, e, consequentemente, o potencial de resistncia idnea contra essa postura do estado e as consequncias de rivadas de tal fato. O processo de natureza penal, em si, j uma pena. O que mais acentuado ante a mudana de padro de tempo causada por sua instaurao. Messuti 226 diz que a pena se temporaliza na vida do sujeito, de modo que a qualidade do tempo vivido por quem est sob ela diferente do que vivenciado sobre as demais, eis que restar impregnado do seu espao e tempo.
224 225 226

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes; MOREIRA, Vital. op. cit. 2007, p. 522. CARNELUTTI, Francesco. op. cit. 2001, p. 49. MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Traduo de Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de Toledo. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, p. 44.

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Martinez 227 expe que ao adentrar no sistema carcerrio o indivduo finda por adquirir uma nova identidade, processo que iniciado com uma mutilao do eu e prossegue com mecanismos de poder que o levam a modificar sua conduta e desenvolver estratgias de resistncia, o que pode levar o ser humano concluso de que seria inferior aos demais seres humanos. E ao experimentarem a liberdade com sua libertao vero que o estigma de estarem condenados os acompanhar em todas as atividades que realizaro.

Sobre essa questo, nos Estados Unidos, h grande discusso hodierna sobre o instituto jurdico conhecido como Leis de Megan ( Megan,s Law ) 228. Surgiu a partir do delito de que foi vtima Megan Kanka, abusada sexualmente e morta por seu vizinho, Jesse Timmendequas, em 1994. Seus pais trabalharam junto sociedade a ideia de que cada americano tem o direito de saber qual a distancia de sua casa para a de um envolvido em crimes sexuais. Com isso, em diversos estados americanos, h legislaes que impem o cadastramento de pessoas condenadas por tais ilcitos, pelo prazo de 10 anos, ou por toda a sua vida.

Assim, cumprida a pena, ainda assim ele estaria dentro de um cadastro, acessvel populao, que saberia de antemo qual a distncia de sua casa para a de um sentenciado por esses delitos. Ainda poderia ocorrer a divulgao atravs de sites de acesso gratuito pela Internet ou publicao em revistas. Na rea federal, a lei conhecida por Sexual Offender ( Jacob Wetterling ) Act of 1994. Com o mesmo objetivo, criou-se a legislao conhecida por Sarah,s Law 229, na Inglaterra, relacionada ao crime de que foi vtima Sarah Payne, de sete anos de idade, por Roy William Whiting, embora com menor acesso ao contedo de informaes Isso

227

228

229

MARTINEZ, Felipe. Outro enfoque sobre el castigo: anlisis de las <<instituciones totales>> encargadas de la ejecucin de la pena privativa de libertad desde la perspectiva de Ervin Goffman. In: RIVERA BEIRAS, Iaki (Coord .). Mitologias y discursos sobre el castigo : historia del presente y posibles escenarios. Rubi (Barcelona): Anthropos, Barcelona: OSPDH, Universitat de Barcelona, 2004, p. 205. Disponvel em: <http://www.meganslaw.ca.gov/index.aspx?lang=PORTUGUESE.> Acesso em: 19 jul. 2009. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Sarah%27s_Law .> Acesso em: 19 jul. 2009.

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objeto de severa crtica por parte de Wacqant 230, o qual menciona os graves danos causados a pessoas que j cumpriram suas penas e so vistos como eternos culpados.

O prprio conceito de indcios deve ser objeto de reavaliao constitucional. No se est a exigir que haja provas suficientes, a priori , para a condenao. Mas, que o desencadear do caso penal deve ser permeado por um grau de responsabilidade de seu prolator, a refletir a serenidade do Estado ao qual se encontra vinculado. A dignidade da opinio delicti ou o plpito ministerial no devem ser palco de vinditas ou perseguies pessoais. Ou submisso de pessoas aos vexames de uma apurao quando no haja uma garantia verossmil e racional de que haver, ao menos, uma perspectiva razovel de procedncia do pedido. Roxin 231, estudando a ao penal no processo acusatrio alemo, destaca:
I. Si el procedimiento de investigacin no concluye a travs de um sobreseimento, el fiscal, a menos que se trate de un delito de accin privada ( 374, I, y 376 ver al respecto infra 61), est obligado a promover la accin , quando las investiga ciones ofrecen motivos suficientes para la promocin de la accin publica, es decir, quando existe uma sospecha suficiente sobre la comisin del hecho punible ( 170, I; ver supra 37, B, I). La opinin dominante interpreta esto em el sentido de que exis te uma obligacin de acusar quando, probablemente, el tribunal llegar a uma condena. Sin embargo, de modo correcto, se deber considerar decisivo al propio pronstico del fiscal, de modo tal que ello dependa exclusivamente de si probablemente , ao final d el juicio oral, l llegar a requerir la condena. Esto no se deriva solo de la funcin de la fiscala como guardiana independiente de la ley (con ms detalles supra 10, A, III), sino tambin del hecho de que, segn la opinin general, em el caso contrario la fiscala puede acusar por un comportamiento que ella considera punible, aun quando los tribunales, hasta el momento, lo consideren exento de punibilidad

Fragoso 232 defende que a denncia-crime no deve constituir azo para um abuso de poder. H de ser, porm, fruto de uma construo lgica
230 231 232

WACQUANT, Loic. op. cit. 2007. ROXIN, Claus. op. cit. 2003, p. 336. FRAGOSO, Heleno Cludio. Ilegalidade e abuso de poder na denncia e na priso preventiva . Disponvel em: <http://www.fragoso.com.br/heleno_artigos.asp.> Acesso em: 19 jul. 2008.

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do acusado com base num razovel quadro probatrio, ainda que produzido de modo unilateral e precrio, a ser filtrado ulteriormente, sob o plio do contraditrio e ampla defesa. Ainda ressalta acrdo clssico do Suprem o Tribunal Federal, relatado pelo ento Ministro Orozimbo Nonato, Habeas Corpus n. 32.203, no sentido de que a denncia no pode resultar de pura criao mental da acusao. Ainda se realiza meno a clssico julgado do mesmo rgo, o Habeas Corpus n. 42.967, do antigo Estado da Guanabara, relator Ministro Victor Nunes Leal. H toda uma construo jurisprudencial no sentido de que a acusao criminal toca diretamente na dignidade humana, configurando-se autntico abuso quando no respaldada em fatos concretos indicativos da necessidade de atuao do rgo ministerial. de ser destacada a anlise de Almeida Jnior 233 quando do estudo das condies de aceitao da queixa e da ao penal. Elas deveriam conter no apenas a ao transitiva, ou seja, a descri o abstrata e verbal do sucedido, mas a pessoa que o praticou ( quis ), os meios empregados ( quibus auxiliis ), os malefcios causados ( quid ), os motivos ( cur ), a maneira de realizao ( quomodo ), o local ( ubi ) e o tempo ( quando ). de destacar que tal sequncia, ainda segundo o autor, baseada em Aristteles, encontrando-se em sua obra tica a Nicmaco, no livro III. Ibez 234 indica requisitos para a procedncia da ao penal:
Esquematicamente e como traos da inferncia indutiva do juiz podem ser assinalados os seguintes: a) tem como antecedentes remoto e externo ao processo um acontecimento humano que rompe com a normalidade e que interesse ao direito penal, como possivelmente delitivo; b) O ponto de partida imediato e interno ao processo uma hiptese acusatria fruto de investigao judicial. Isto , um conjunto de enunciados com ele, os quais se destinam a explicar validamente como se produziu aquele fato; c) Essa hiptese - obviamente verossmil e plausvel prima facie deve ser contrastada mediante a atividade probatria e poder ser considerada vlida se resulta suficientemente provada, isto , se obtem uma pluralidade de confirmaes. Uma pluralidade, dada a normal ambigidade dos indcios; d) Para que prevalea a hiptese acusatria no basta que as provas que a sustentem tenham dado
233

234

ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes. O processo criminal brasileiro. 4. ed. v. II. So Paulo: Freitas Bastos, 1959, p. 183. IBEZ, Perfecto Andrs. op. cit. 2007, p. 179

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resultado positivo. Tambm devem resultar eficazmente desvirtuadas as hipteses alternativas. Porque bvio que a presena de duas hipteses, a acusatria e outra que se lhe oponha, igualmente fundadas e de similar qu alidade explicativa, processualmente, deveria se optar pela segunda; e) A maior complexidade da cadeia de interferncias, menor ser o grau de probabilidade da induo probatria; f)As provas so tanto mais eficazes, por mais informativas, quanto maior o seu contedo emprico. (Traduo livre)

dizer: a gravidade, seja do processo em si, absolutrio ou condenatrio ao final, seja do sistema de cumprimento em si mesmo considerado, carreiam uma chaga social inominvel a acompanhar toda a existncia do envolvido. Surge, dessa forma, o questionamento acerca da viabilidade da utilizao do instrumento denncia -crime no mbito do processo criminal acusatrio. A resposta, por certo, afirmativa. No se apresenta como possvel a existncia de um Estado de Direi to em qualquer fase histrica sem a perspectiva dos cidados acerca da contingncia de uma sano ante o cometimento de um ilcito. Seja na modalidade inquisitorial, como s acontecer de forma amiudada em fases de antanho, seja com o recrudescimento do sistema acusatrio numa fase de maior iluminao na cultura jurdica. A hiptese de se retornar a um sistema de concentrao das atribuies de investigar e julgar a uma s instituio um fato superado historicamente. Especialmente, em vista dos acerbos gravames trazidos aos direitos fundamentais dos investigados em pocas como as da inquisio ou do processo das ordlias ou juzos de Deus, em que se uniram as funes religiosas e seculares para esse mister.

de se perguntar como ser realizada a concilia o entre o incio da ao penal com uma postura constitucionalmente responsvel em vista do sistema processual penal hodierno. Isso ocorrer atravs de uma anlise da categoria da acusao responsvel, como reflexo de uma nova e adequada constitucionalizao procedimental, a iniciar por dois grandes pontos: a) o respeito aos direitos fundamentais do suspeito desde o incio do cometimento do delito; b) o fortalecimento do princpio da oportunidade como instrumento de racionalizao do sistema.

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4.5.3.1 Denncia genrica e alternativa: extenso e limites

H casos que ainda reclamam ateno: as conhecidas denncia alternativa e denncia genrica.

Em determinados eventos, a produo probatria indica a possvel realizao de mais de um delito, embora no haja condies claras e objetivas de se saber ao certo qual, num primeiro momento. Por exemplo, o vulto de determinada pessoa visto descendo do telhado de uma casa com um saco de mercadorias subtradas de seu interior. No se logra prend -lo ou recuperar tais bens. Cerca de um ms aps, no cumprimento de busca e apreenso por delito diverso, os bens so encontrados na residncia de uma pessoa com caractersticas aparentadas ao vulto. Movimenta -se o feito inicial e surge o questionamento: inicia-se o processo contra aquela pessoa por delito de furto qualificado e receptao, ou apenas pelo segundo delito, que se encontraria melhor caracterizado. a assuno do pedido alternativo da lei processual civil no foro penal. Quando a prova d margem a uma dbia interpretao, pede-se que haja uma condenao a determinado delito, ou a um segundo, caso no seja possvel a exata subsuno no primeiro deles. Diverge a doutrina, embora Jardim 235 a entenda como possvel. Autores, porm, como Grinover, Fernandes e Gomes Filho 236 no a reconhecem.

Isso, porm, deve ser analisado de forma tpica, pois h casos em que algum carter de alternatividade, quando no obste ao integral conhecimento do fato delituoso a si imputado no trariam pecha de

235

236

JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal . 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 145. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Nulidades no processo penal . 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 115.

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nulidade 237. O Superior Tribunal de Justia quando da anlise do Recurso Especial n. 399.858, Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, admitiu a imputao alternativa, desde que houvesse correlao lgica entre os fatos imputados na denncia-crime:
cedio que o acusado cita do para se defender de fatos certos que lhe so atribudos, ainda que suscetveis de comportarem definies jurdicas diversas no mome nto da prestao jurisdicional.

O direito de punir do Estado, atravs do processo acusatrio, passou a ser exercido atravs de um rgo acusador que expunha os comportamentos delituosos atravs de narrativa minudenciada do ocorrido e enquadramento em normas legais adrede existentes numa relao

silogstica, exigindo do Estado-Juiz providncias sancionatrias para a conduta descrita. Esse mister com o recrudescimento dos direitos fundamentais, dentre eles a presuno de no -culpabilidade passou a ser visto com maior rigor, firmando-se o delito como fato excepcional que reclama prova especfica, exaustiva, hbil e capaz de romper com a presuno de inocorrncia do ilcito.

Outro ponto de grande discusso acerca da denncia -crime a acusao genrica. No se trata de albergar o princpio da responsabilidade objetiva ( versari in re ilcita ), mas de observar que, num primeiro timo, por exemplo, os scios de determinada empresa, quando absolutamente impossvel discriminar-lhes a conduta de logo, deveriam ter cincia do delito
237

STJ, RESPE 399858, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, publicado em 24.03.2003 e STJ, Agravo 480844, Rel. Min. Felix Fisher, publicado em 11.06.2003. Do primeiro julgado, l- se: No vislumbra, o Ministrio Pblico Federal, com o devido respeito a judiciosos entendimentos em sentido contrrio, qualquer bice ao oferecimento da denncia alternativa quando as condutas descritas sejam logicamente compatveis entre si. No presente caso, conforme muito bem salientado pelo recorrente, "esto manifestamente presentes indcios no sentido de que o paciente, na prtica, conforme narrou a denncia, no apenas proce deu a contratao pblica direta, em caso que inadmissvel a dispensa de licitao, pois a Cmara Municipal dispunha de funcionria habilitada para fazer a defesa da edilidade em aes populares, mormente naquelas de pouca complexidade, como tambm, deixou de observar formalidades legais para a dispensa, conquanto no motivou com clareza porque subtraa, desta feita, a defesa jurdica da edilidade do rol de atribuies da advogada responsvel pela diretoria jurdica, como tambm porque, conforme inclusive n o V. acrdo recorrido, deixou de comunicar a dispensa e de formaliz-la adequadamente [...]" (fl. 683) (grifo nosso).

177

societrio e demonstrar sua no-incidncia no ocorrido.

H outras disposies semelhantes, por exemplo, na Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98), em seu art. 4, 2, em que o Juiz liberar os bens apreendidos caso os interessados comprovem a licitude de sua origem. H aplicao excepcional de um juzo de proporcionalidade pro societate , pois, num sopesamento de valores, pesa sobre o scio com poderes decisrios uma presuno de responsabilidade pelo que se passa em sua prpria empresa e a prova fundada de sua no -incluso no ilcito. Tal medida deve ser vista como excepcional, aplicvel em hip teses como sociedades em que todos os scios detenham poderes de gerncia e responsabilidade integral pelas obrigaes sociais.

Urge, porm, que se demonstre a efetiva incluso do ru no ncleo decisional daquela empresa envolvida no crime multitudinrio e a capacidade de se envolver num juzo volitivo que redundou naquele ato tpico, pelo menos em sede de inicial acusatria. Sem essa demonstrao, ainda que em sede indiciria, descabe delat -lo, sob pena de se admitir a responsabilidade penal objetiva, teoria j superada quando da aceitao do juzo de culpabilidade que, em sede de legislao ptria se encontra no art. 18 do Cdigo Penal.

Com isso, est a se firmar uma dogmtica penal democrtica, plasmando-se um direito penal da culpabilidade. Toledo 238 discorre sobre a versari in re illicita situando-a no direito cannico, apontando um brocardo que a caracterizaria: Qui in re illicita versatur tenetur etian pro casu , quer dizer, quem se envolve com coisa ilcita responsvel tambm pelo resultado fortuito. Para essa teoria, basta a instaurao de um nexo causal entre o autor material de um ato e o seu resultado e o crime exsurgiria em sua integridade.

238

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal . 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 307.

178

Se diversas pessoas, dentre elas menores de idade representados legalmente, fazem parte de uma grande empresa e, dentre elas, o gerente e o tesoureiro, nicos como poderes administrativos expressos, decidem utilizar notas fiscais falsas para justificar dedues com vistas ao

pagamento a menor de impostos ou contribuies sociais ou passam a gerir a empresa de modo fraudulento trazendo a incidncia dos crimes do art. 4 da Lei n. 7.942/86, gesto fraudulenta e temerria, o juzo de culpabilidade h de ser formado em relao queles scios, no a todos os constantes no corpo social.

Ressalte-se que se no mbito de investigao regularmente instaurada, com o devido sustento probatrio, a exemplo de procedimento de interceptao telefnica ou ambiental, atas de assembleias, constatar -se que a unanimidade dos scios anuiu com aquelas condutas ou assumiu o risco de sua ocorrncia, a inicial acusatria pode envolver -lhes. o que decidiu o Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n. 327.738/RJ, Ministro Arnaldo Esteves de Lima:
[...] 2. Nos crimes societrios admite-se o recebimento da denncia sem que haja uma descrio pormenorizada da conduta de cada agente, notadamente nas hipteses em que, pelo pequeno porte da empresa, todos os diretores, via de regra, participam com mais presena do dia-a-dia da atividade empresarial. Precedentes.

Jardim 239 exige que na ao penal, quando de seu recebimento, deve ser demonstrado, prima facie , que no se trata de ato temerrio ou leviano, o que se revela atravs de um suporte mnimo probatrio, que indique a possibilidade, em tese, do reconhecimento de seu pedido. Segundo o autor:
No nos parece correta a afirmativa de que para a sua admissibilidade basta que a denncia esteja lastreada em prova de autoria e materialidade. Se examinarmos tais elementos ao nvel da dogmtica penal, vamos constatar que autoria e mate rialidade no chegam sequer a configurar um juzo de tipicidade, na medida em que as normas penais incriminadoras tm outros elementos essenciais, quer subjetivos, descritivos ou normativos. [...] a
239

JARDIM, Afrnio Silva. Ao penal pblica : princpio da obrigatoriedade. 4. ed. Rio Janeiro: Forense, 2001, p. 43.

179
acusao no pode resultar de um ato de f ou de adivinha o do autor da ao penal. Tudo que de essencial ele descrever na denncia deve estar respaldado na prova do inqurito, ainda que de forma frgil ou incompleta.

Ao Ramos 240diz:

analisar

sistema

de

processo

penal

norte -americano,

O acusador dever estar consciente que a tarefa de provar o fato constitutivo de um crime e justificador de uma pena lhe pertence inteiramente. Embora para iniciar o processo e mesmo para obter a priso de algum ou para denegar-lhe a liberdade vinculada pela fiana o promotor possa se valer de presunes contrrias ao imputado, para condenar tem ele de provar os fatos da acusao, alm de uma dvida razovel. Esse centenrio standard est no centro do processo penal adversarial e, segundo a Suprema Corte, deriva do princpio do devido processo legal: In re W inship, 397 US 358 1970) Se as provas no forem suficientes para desincumbir -se o promotor de seu nus boa parte da prova ou foi declarada ilcita, ou irrelevante ou no-confivel no dever a acusao dar incio ao processo. A acusao dever avaliar a viabilidade de um processo penal condenatrio. Tal anlise das mais importantes, pois os riscos so inmeros. Vo desde os riscos polticos de uma persecuo fracassada, at a responsabilidade civil por uma persecuo leviana. No limiar do processo, ter de estabelecer uma estratgia para o julgamento. E, ao contnuo, dever avaliar a viabilidade dessa estratgia e, de consequncia, da acusao. Nesse momento, a questo relevante consiste em determinar se, postos os fatos contra o acusado, a acusao poder comprov los. Alm disso, dever antecipar as possveis e provveis estratgias de defesa e se elas podero inviabilizar a sentena condenatria.

Em nvel jurisprudencial, h acerba discusso sobre a matria, no mbito do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia. No Habeas Corpus n. 74.991/SP, publicado em 10 de setembro de 2007, Relator Ministro Felix Fischer, o Superior Tribunal de Justia decidiu:
I - A despeito de no se exigir a descrio pormen orizada da conduta do agente nos crimes societrios, isso no significa que o Parquet possa deixar de estabelecer qualquer vnculo entre o denunciado e o fato a ele imputado. II - O simples fato de os pacientes serem, poca dos fatos, gestores da coopera tiva no autoriza a persecutio criminis in iudicio por crimes praticados em sua gesto se no restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da instruo criminal, o mnimo vnculo entre as imputaes e as suas atuaes (Preced entes desta Corte e do Pretrio Excelso).
240

RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 188.

180

No Recurso de Habeas Corpus n. 19.683/SC, Relator Ministro Gilson Dipp, a mesma Corte decidiu que a fumaa do bem direito poderia ser abrandada, porm, exigiu que houvesse pelo menos uma razovel descrio da par ticipao de cada agente, que seria apurada na instruo criminal. No Recurso em Habeas Corpus n. 18.776/PR, a Ministra Laurita Vaz, em anlise de denncia por crime contra o sistema financeiro nacional e formao de quadrilha aceitou o incio do process o criminal contra o Diretor e Presidente de instituio financeira responsvel pela remessa ilcita de recursos para o exterior.

No Pretrio Excelso, decidiu-se pela aceitao da denncia genrica, desde que houvesse ao menos um esboo individualizatrio de cada conduta incriminadora, ao menos em sede indiciria, o que se constata do HC 86294 / SP - So Paulo Habeas Corpus Relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 27 /09/2005, publicado em 03-02-2006, sendo de destacar o voto contrrio do Ministro Celso de Mello. De igual forma, o HC 85726 / PI Piau - Habeas Corpus Relator Ministro Carlos Velloso julgado em 16/08/2005 e publicado em 23/09/2005. Porm, h posies em contrrio nesse mesmo Tribunal, como o RHC n. 85658 / ES - Esprito Santo, Ministro. Cezar Peluso, julgado em 21/06/2005, 1 turma e publicado em 12/08/2005. Na linha de aceitao da denncia genrica, h diversos julgados 241.

No Superior Tribunal de Justia, h entendimento no sentido de no ser imprescindvel a descrio pormenorizada da conduta de cada denunciado, desde que o fato ilcito esteja regularmente descrito

241

PLENO - INQ 698 RJ, DJ:10/05/2002 (unnime), 1 T - HC 85549 SP, DECISO: 13/09/2005 DJ:14/10/2005 (unnime), 1 T - HC 83369 RS DECISO: 21/10/2003 DJ:28/11/2003 (unnime), 1 T - HC 83021 SP, DECISO: 24/06/2003 DJ:26/09/2003 (unnime), 1 T - HC 82246 RJ, DECISO: 15/10/2002, 1 T - HC 74813 RJ, DECISO: 09/09/1997 DJ:29/08/1997 (unnime), 2 T - HC 85636 PI, DECISO: 13/12/2002 DJ:24/02/2006 (unnime), 2 T - HC 86294 SP, DECISO: 27/09/2005 DJ:03/02/2006 (maioria), 2 T - HC 85579 MA, DECISO: 24/05/2005 DJ:24/06/2005 (unnime), 2 T HC 84663 SP, 2 T - HC 80812 PA, DECISO: 27/08/2002 DJ:05/03/2004 (maioria), 2 T HC 80204 GO, DECISO: 05/09/2000 DJ:06/10/2000 (unnime) Min. Maurcio Corra 2 T - HC 73903 CE , DECISO:12/11/1996 DJ:25/04/1997 (unnime).

181

viabilizando a ampla defesa 242. Porm, essa mesma Corte inadmitiu a denncia genrica em que o crime imputado ao indiciado decorria unicamente de sua qualidade de Delegado Regional de Polcia, sem meno sequer aos valores desviados. 243 O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, com grande divergncia de entendimento 244, decidiu que muitas vezes apenas a instruo judicial seria capaz de revelar com clareza a

participao de cada um dos denunciados num crime multitudinrio. O Tribunal Federal da 5 Regio 245 invocando precedente da Corte Mxima Federal decidiu que se exigir do Ministrio Pblico, de logo, a

individualizao das condutas em crimes societrios seria assegurar a impunidade. Em julgados recentes, a Corte Mxima Federal no est a exigir como indicativo de justa causa para a denncia genrica societria que o denunciado esteja a exercer o cargo de scio -gerente. H de ser demonstrado que ele exercia poder de deciso dentro da sociedade. O entendimento de Oliveira 246 merece destaque. Analisando o entendimento dos tribunais superiores sobre a denncia genrica, ele impe a diferena entre acusao geral e acusao genrica. A primeira ocorreria h descrio de um fato tpico imputado aos scios de uma sociedade, por exemplo, ausncia de recolhimento de contribuio previdenciria. Os indicados esto cientes da conduta a si atribuda e tem como exercer efetivamente a sua defesa. A genrica ocorreria quando se enunciassem diversas condutas a delitivas todos autnomas os membros e todas da seriam atribudas restando

indistintamente

sociedade,

constitucionalmente vivel apenas a primeira inaugural acusatria.

242

243

244

245

246

STJ - HC 200401289133 - (38237 SP) - 6 T. - Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa - DJU 07.11.2005 - p. 00388 e STJ - RESP 200401805635 - (712225 RS) - 5 T. - Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca - DJU 07.11.2005 - p. 00364. STJ - RESP 200301067589 - (562692 SP) - 5 T. - Rel. Min. Gilson Dipp - DJU 17.10.2005 - p. 00329 TRF 1 R. HC 200501000130889 AM 3 T. Rel. Des. Fed. Tourinho Neto DJU 29.04.2005 p. 17 TRF 5 R. - HC 2005.05.00.034935-5 - 1 T. - PE - Rel. Des. Fed. Jos Maria de Oliveira Lucena - DJU 15.12.2005 - p. 572 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. op. cit. 2004, p. 159.

182

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 89.240/DF, em 06 de maro de 2007, Relator Ministro Eros Grau, decidiu:
Havendo ntido liame entre a conduta do paciente e o fato delituoso, evidenciado na assertiva de que ele e outros utilizaram documentos falsos produzidos pela quadrilha para induzir o INSS em erro, visando a obteno de vantagem ilcita, no h que se falar em inpcia da denncia por falta de individualizao da conduta. A circunstncia, por si s, de o Ministrio Pblico ter imputado a mesma conduta a vrios empresrios no torna a denncia genrica. Pois nela h clara aluso ao fato de o paciente ter feito uso de documentos que sabia falsos com o fito de induzir o INSS em erro.

Nucci 247 alberga a denncia genrica, inclusive para evitar a impunidade, o que no seria desejvel. Pedroso 248, ao declarar ser imprescindvel descrio da cada conduta na inicial acusatria, ressalva que nos casos em isso restar absolutamente impossvel de incio, deve o Ministrio Pblico usar a inicial genrica, inclusive para evitar os riscos da prescrio. Em seu entender:
[...] No cabe exigir, de outra parte, proceda o representante do Ministrio Pblico conforme lhe impossvel [...] ou que, para uma descrio da forma pela qual despontou a co -autoria ou cumplicidade, d asas imaginao, em detrimento de seu prestgio e franco divrcio por falta de lastro informativo com os elementos carreados na pea em que apia a denncia.

Tucci 249 declara que a atividade denunciatria no deve se realizar de modo automtico, impondo-se a formao responsvel de uma opinio delicti , sob pena de impregnar-se a ao de certo e inafastvel subjetivismo. Marques 250 enuncia que a denncia-crime deve atribuir um fato delituoso certo a pessoa determinada, de modo claro, e que o Juiz possa fazer a aplicao da lei penal atravs do exerccio de seus poderes jurisdicionais.
247

248

249 250

NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de processo penal e execuo penal . 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 199. PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal : o direito de defesa: repercusso, amplitude e limites. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 128. TUCCI. Rogrio Lauria. op. cit. 2002, p. 117. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal . v. II, 2 tiragem. Campinas: Bookseller, 2007, p. 152.

183

Para Moura 251 a justa causa corresponderia ao fundamento da acusao, isto , sob o ngulo positivo a presena de fundamento de fato e de direito para acusar, ante uma mnima probabilidade de condenao, isto , conformidade com a ordem jurdica e um certo grau de prova e sob o ngulo negativo a falta desses elementos, quando nem sequer, em tese, haveria probabilidade de condenao. Lopes Jnior 252 ao analisar a justa causa para a ao penal diz:
A acusao no pode, diante da inegvel existncia de penas processuais, ser leviana e despida de um suporte p robatrio suficiente para, luz do princpio da proporcionalidade, justificar o imenso constrangimento que representa a assuno da condio de ru. o lastro probatrio mnimo a que alude JARDIM.

Acusar responsavelmente, mediante um equilbrio no agi r. Esse o desafio que se impe a um sistema de persecuo penal que almeja legitimao.

4.5.4 A acusao responsvel: a dialtica entre a garantia do respeito aos direitos fundamentais do suspeito e a efetividade do sistema de persecuo penal

Ao analisar a funo do Ministrio Pblico, Altavilla 253 expe que apesar de se reconhecer a necessidade de uma paridade de posies processuais entre acusao e defesa, honestamente deve ser reconhecido que a misso do parquet a [...] expresso de um interesse muito mais alto e inspirada por uma sinceridade de convico e por uma objetividade muito maiores. Ele no procura um culpado para o delito investigando, mas o culpado, oferecendo colaborao e auxlio ao inocente vtima de suspeitas. Sua funo deve s er imparcial, dando a significar a substituio de um homem por uma funo quase desencarnada, por estar liberta da rede de sentimentos de um indivduo, para se tornar um movimento

251

252

253

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal : doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 248. LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 358. ALTAVILLA, Enrico. op. cit. 1982, p. 492.

184

tendencial, guiado e inspirado por um interesse social. 254

Mais adiante em sua obra, porm, expe o autor uma distino entre a figura do Juiz, do advogado e do Ministrio Pblico. Enquanto o primeiro teria por fim nico de suas atividades a realizao de um ideal de justia, de modo objetivo e nico, os demais teria um escopo mais ou menos particular, no caso do segundo. E de carter pblico, ou interesse pblico no caso do parquet . Altavilla desenvolve uma comparao com os msculos do corpo, afirmando que, da mesma forma que uma flexo contnua pode mudar sua linha primitiva, de igual sorte a psique, jungida adoo de uma posio ideolgica constante sofre uma modificao de seus processos lgicos. Um ato, que num primeiro momento seria apenas um movimento de vontade, contrrio a uma convico, tornar-se-ia, com a continuao a expresso de outra convico. Isso no derivaria de um raciocnio lgico e volitivo expresso, mas porque a realizao de um segundo ato nos leva a justific-lo. Isso ocorreria, segundo Altavilla 255, com o Ministrio Pblico que, por razes complexas, assumiria no mais o posto de guardio da justia, mas de paladino da acusao. As razes para isso decorreriam de: a) uma presuno de culpabilidade. Ele seria o guardio da sociedade, incumbindo lhe a vigilncia atenta e cuidados desta, buscando a repre sso do ato delituoso. Sendo essa a misso que lhe foi incumbida, adota uma postura de combate, sempre e sempre trabalhando na perspectiva de descobrir modos de demonstrar a culpa do suspeito. Ele partiria do pressuposto de uma culpabilidade a ser demonstrada, levando, ainda segundo o autor, a buscar no razes para a descoberta do que efetivamente ocorreu, mas as provas de que o investigado seria realmente culpado, assumindo uma posio unilateral, desvalorizando, por instinto, qualquer elemento favorvel ao suspeito, e pressupondo condutas insidiosas por parte dele e de seu defensor.

254 255

ALTAVILLA, Enrico. op. cit. 1982, p. 493. Id. ibid. 1982, p. 494.

185

Ele ainda destaca uma segunda questo relacionada ao rol de testemunhas, dando a entender que o Ministrio Pblico sempre e sempre arrolar testemunhas interessadas na comprovao no do fato como um todo, mas da tese adotada pela acusao, afirmando que em milhares de processo um rgo ministerial nunca haveria indicado testemunhas

favorveis defesa, e quando isso ocorre haveria algo a ser tomado em demrito do suspeito.

Por fim, ainda argui a subordinao poltica, o que ocorreria pela demanda encaminhada ao Ministrio Pblico quanto aos movimentos sociais e com os lderes polticos, com os quais mantm uma proximidade no exerccio de suas atribuies, o que o leva a, co m o escopo de defender suas atribuies, defender teses com as quais intimamente no compactua, o que atingira o seu cume nos processos relativos s leis de finanas, segundo Altavilla 256. Tais evidncias ou deformaes, segundo ainda o mestre de Npoles, tornaria desaconselhvel confiar-lhe a direo de uma instruo, pois ele no se manteria por muito tempo na posio de instrutor, de modo a preservar o seu equilbrio psicolgico.

Outros autores ainda mantm severa desconfiana quanto a uma atribuio imparcial do Ministrio Pblico no mbito do processo penal, a exemplo de Guarneri 257. Diz ele que todo o investigador meritrio, a exemplo do parquet , desenvolve sua misso objetivamente com a inteno de comprovar, sem prevenes, a verdade dos fatos, depois de um amplo exame, a fim de apresentar suas concluses ao Poder Judicirio. Ele chegaria a um chamado ponto crtico quando acreditaria estar falando a verdade. Doravante, cada vez conseguiria com menos liberdade livrar -se da convico que haja formado, especialmente quando as mesmas houverem se traduzido em manifestaes formais exteriores.

256 257

ALTAVILLA, Enrico. op. cit. 1982, p. 498. GUARNERI, Jos. Las partes en el proceso penal. Traduccin y notas del Dr. Constancio Bernaldo de Quirs. Puebla, Mxico : Editorial Jose M. Cajica Jr., 1952, p. 211.

186

Ainda segundo o autor, semelhana do responsvel pela defesa, ele se casaria com a sua tese e faria de tudo para que seu ponto de vista triunfasse. O autor ainda concede que ele poderia mudar de ideia antes novas fontes de informao, mas isso ocorreria poucas vezes na realidade. Linhas adiante Guarneri 258 diz no se poder pensar num retorno puro e simples ao antigo sistema de acusao privada, e como a atividade d e represso de delitos tpica do Estado, a reforma mais til e importante seria atribuir ao Ministrio Pblico funes essenciais de parte e encerrar lhe quantos poderes similares aos da magistratura a ele tiverem sido outorgados para suas funes institucionais. Carnelutti 259 partilha de similares reservas quanto funo do Ministrio Pblico, o que pode ser visto em seu texto Poner en su puesto al ministerio publico . Ele expe que se h uma figura ambgua no processo civil e no penal o Ministrio Pblico, o qual deveria, de imediato, ser posto em seu lugar com uma nova reforma processual. Seria como vir sua mente a quadratura de um crculo. Reduzi -lo a uma parte imparcial seria reduzir um crculo a um quadrado. As partes serviriam para a luta dent ro do processo, de modo a plasmar uma dvida que seria, enfim, resolvida pela Juiz, o qual no estaria ligado a nenhuma delas, apesar de necessitar das mesmas para o exerccio de suas funes.

Nesse ponto, seria encontrado o Ministrio Pblico, pois, ond e as partes no existiriam, por si, deveriam ser inventadas, sendo, em vista disso, o rgo ministerial uma parte inventada. Imaginar a ao penal, segundo o autor, com um poder, e ainda mais exclusivo do Ministrio Pblico, seria uma superstio. Pois, se ele no pode dispor da ao penal, como conciliar essa ilao com a obrigatoriedade de promov -la quando estejam presentes os seus pressupostos?

258 259

GUARNERI, Jos. op. cit. 1952, p. 258. CARNELUTTI, Francesco. Poner a su puesto ao ministerio publico. In: Cuestiones sobre el proceso penal . Traduccin de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires : Libreria El Foro, 1960, p. 209.

187

Chega a perguntar que necessidade tem o juiz da permisso do Ministrio Pblico quanto a lides penais. Em sua argumentao, ele apenas apresentaria suas concluses, sendo a efetiva deciso de responsabilidade do Poder Judicial, pois a ele incumbiria o dever de pensar. Caberia parte o dever de ser parte. Isso levaria concluso de que ainda que o rgo ministerial haja pugnado pela condenao, o Judicirio poderia decidir livremente. Merece destaque o ensinamento de Cordero 260, em citao de Coutinho 261. Ao reconstruir um evento penal seria adequado remontar pelo menos os seus aspectos mais relevantes para uma viso de conjunto. No , porm, o que ocorre, em regra geral, na cultura ocidental, com o privilgio do mtodo dedutivo. A partir dele gerada na mente do julgador (inquisidor) uma ideia do que tenha ocorrido dentro de uma leitura perfunctria do caso. E, depois, sua verso pessoal objeto de confirmao a partir das provas ento existentes no feito, gerando o que chamado pelo autor italiano de primato Dell,ipotesi sui fatti . Em suas palavras: La solitudine in cui gli inquisitori lavorano, mai e sposti al contraddittorio, fuori da griglie dialettichie, pu darsi che giovi al lavori poliziesco ma sviluppa quadri mentali paranoidi .

Incumbe

ao

Ministrio,

quando

do

exerccio

regular

constitucional de suas atribuies, trazer ao mbito do proces so penal o maior contingente de informaes sobre o fato que se est a investigar para a construo de uma verdade relevante e passvel de anlise pelos interessados. A postulao judicial para fins de persecuo penal pertence a ele. Da, ser-lhe exigida uma responsabilidade, seja com a efetividade do sistema estatal de punio, seja com os direitos fundamentais do suspeito de haver realizado um fato tpico.

260 261

CORDERO, Franco. op. cit. 1986, p. 51. COUTINHO, Jacinto Nlson Miranda. O papel do juiz no novo processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nlson Miranda (Coord.). Crtica teoria geral do direito processual penal . Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p . 25.

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H uma responsabilidade do Ministrio Pblico pela eficcia do sistema punitivo estatal. O que no medido pelo quantitativo de condenaes ou processos criminais em curso, mas por um horizonte de eficcia a ser encontrado no interior desse mesmo sistema. Isso pode ser traduzido na utilizao racional dos recursos pblicos que subsidiam esse mesmo sistema em cotejo com os resultados concretos gerados por ele. Urge ter em mente que o dever de o Estado punir os delitos exige a demonstrao clara dos propsitos que ele tem em vista com essa atividade. E o conhecimento da sociedade civil acerca do modo de sua realizao, inclusive para fins de legitimao desse proceder.

Mas, a garantia dos direitos fundamentais dos suspeito s no basta para a construo da ideia de uma acusao responsvel. Ao ser inserido constitucionalmente como defensor da ordem jurdica e do regime

democrtico, exsurge uma dimenso material de relevncia impar. E envolve um revisitar do princpio clssico da obrigatoriedade da acusao penal, como uma atitude premente para o reconhecimento da dimenso material de suas atribuies.

O sistema penal de qualquer estado seletivo. Ou assim tornado pelo modo como se apresenta sociedade respectiva. Enunciar que todo delito cometido ser objeto de punio estatal, seja por meio de denncia, com ou sem representao autorizativa, ou qu eixa-crime, tornlos igualmente relevantes, ainda que de modo abstrato. Embora a pena seja de maior ou menor quantidade, o dispndio de tempo e os mtodos usados para a investigao acerca do furto de um veculo e o desvio de recursos pblicos de uma grande cidade so aparentados. Afinal, h a colheita de depoimentos, comprovao tcnica, se possvel, e o encaminhamento ao rgo ministerial para a elaborao de inicial acusatria, se no for o caso de aplicao de institutos despenalizadores inseridos na Lei n. 9.099/95, por exemplo.

A racionalidade no sistema de justia criminal medida inadivel para a garantia de sua legitimidade, ou o seu restabelecimento. Urge que, a

189

exemplo de outros pases, haja a opo pela investigao, ou pelo menos prioridade nesse sentido, quanto a crimes que lesem de maneira grave bens jurdico-penais relevantes. E haja o incentivo a meios extrajudiciais de resoluo de conflitos, com o ntido escopo de encerrar o mais brevemente possvel o desgaste social gerado por delitos de menor significncia para a comunidade. Ofertando, por exemplo, a ocasio de acordos para satisfao patrimonial em delitos dessa espcie, ou a converso de procedimentos de iniciativa pblica para privada, com autorizao do Ministrio Pblico; o incentivo a sistemas de mediao penal, dentro da estrutura do parquet , ou sob sua superviso direta, ficando o rgo jurisdicional penal com funo de comunicao formal do encerramento do feito para fins de superviso e resguardo de direitos fundamentais.

chegado o momento de reconhecer a escassez de recursos por parte do Estado contemporneo. Isso pode ser observado nas reas de sade, educao, segurana, investimentos, conduzindo sempre lembrada discusso acerca do incremento oramentrio por meio d e tributos. E, por outro lado, a imposio de contingenciamento de recursos nas reas mais relevantes, de modo a tornar o servio pblico respectivo mais clere e economicamente vivel. A rea de persecuo penal um dos reflexos mais ntidos dessa conjuntura. Em especial, por uma carncia de racionalidade no sistema de penas. Pessoas que realizam delitos so presas

provisoriamente e, em caso de condenao, encarceradas em definitivo, sem que o Estado indique ao certo qual o escopo desse procedimento. Muitas vezes, autores de delitos de mdia complexidade, em contato com uma criminalidade de maior envergadura, findam por ter reduzida a perspectiva de ressocializao.

O condenado traz um nus sociedade quando realiza o delito, o que pode ser traduzido em incremento de estatsticas infracionais, elevao do nvel de insegurana e utilizao da mquina repressiva do Estado na apurao do ocorrido. E, condenado, traz obrigaes financeiras para os cofres pblicos, que o mantm, na maior parte dos casos, em situao danosa a princpios bsicos de dignidade humana, sem medidas objetivas

190

para o seu tratamento. Fatos dessa natureza trazem uma ilao clara: o sistema de encarceramento apenas subsiste por ausncia de opo vivel. O que no se traduz numa resposta. Mas, numa atitude de conformao institucional ante a carncia de respostas viveis. Num crescendo sem perspectivas de tratamento em longo prazo, limitado a reformas pontuais direcionadas construo de novos estabelecimentos prisionais para a subsistncia do modelo punitivo.

Ante o dficit de perspectivas no setor final do sistema de persecuo, isto , no cumprimento da sano aplicada ao final, h que se voltar os olhos para seu prtico de entrada, a fase cognitiva do processo. Por certo, incentivando o princpio da oportunidade, inclusive para crimes de mdia complexidade, desde que no sejam identificados elementos de dano imediato sociedade ou s vtimas. E possibilitando que delitos de menor envergadura sejam passveis de negociao com o Minis trio Pblico. Seja para, com a intervenincia das vtimas, proceder ao atendimento de seus reclamos patrimoniais, quando for o caso, dando -se preferncia a um sistema de no encarceramento. Seja, por outro lado, para a construo de uma cultura de colaborao no mbito do sistema punitivo, atribuindo poder ao Ministrio Pblico para, dentro de parmetros legais, deter maior liberdade quanto ao instituto de delao premiada, sendo formados parmetros ou diretrizes para a reduo de penas em tais hipteses, oferecendo uma segurana efetiva para os colaboradores.

Sob esse aspecto, insta destacar o exemplo do Ministrio Pblico Chileno, por meio do art. 21 da Lei Orgnica respectiva (Ley 19.640, de 15.10.1999), o qual informa que no ms de abril de cada ano o Fiscal Nacional prestar contas das atividades do Ministrio Pblico no ms de abril de cada ano em audincia pblica. Referir os resultados obtidos nas atividades realizadas no perodo, incluindo as estatsticas bsicas

respectivas que os refletirem, os usos dos recursos outorgados, as dificuldades que se houverem apresentado e, quando reputar conveniente, sugerir as polticas pblicas e modificaes legais que estime necessrias para o melhoramento do sistema penal, para uma efetiva persecuo dos

191

delitos, a proteo das vtimas e testemunhas e o adequado resguardo dos direitos das pessoas. Na mesma ocasio, dar a conhecer os critrios de atuao do Ministrio Pblico durante o perodo seguinte. Da, com base nesses critrios, cada rgo ministerial chileno realizar a aplicao do princpio da oportunidade.

No art. 17 dessa mesma lei, dito ser atribuio do Fiscal Nacional, ouvido o Conselho Geral, fixar os critrios de atuao do Ministrio Pblico para o cumprimento dos objetivos estabelecidos na Constituio e nas leis. Em se tratando de delitos que geram maior comoo social, tais critrios devem se referir especialmente aplicao de sadas alternativas e s instrues gerais para as diligncias imediatas com vistas sua investigao, podendo ser estabelecidas orientaes diferenciadas para sua persecuo nas diferentes regies do pas, atendendo natureza dos distintos delitos.

Porm, ele no poder realizar instrues particulares a casos especficos, salvo na hiptese do art. 18, isto , a assuno das investigaes em casos especficos. Segundo o art. 170 do Cdigo de Processo Penal do Chile (Ley 19.696, de 29.09.2000), os critrios de atuao fixados pelo Fiscal Geral sero analisados pelos rgos

hierarquicamente superiores quando de provocao dos interessados em caso de discordncia quanto aplicao do princpio da oportunidade no aspecto penal.

A aplicao do princpio da oportunidade no sistema brasileiro poderia ser estruturado de maneira escalonada, com ateno a regras indicadas pelo Chefe do Ministrio Pblico Federal ou dos Ministrios Pblicos Estaduais, o que contribuiria para a atuao institucional coesa e coerente num pas de dimenses continentais e particularidades regionais, como o Brasil.

No estado brasileiro, os crimes mais graves, por exemplo, homicdio qualificado, latrocnio e crimes sexuais com violncia, geram um

192

tal

sentimento

de

indignao

comoo

que

sistema

de

encarceramento,ainda que padecendo de graves limitaes, pode ser objeto de cogitao. Quanto pequena e mdia criminalidade, ao revs, o maior reclamo da sociedade a resposta certa e clere. Elidindo dois aspectos: a) incerteza quanto aplicao de sano por um delito realizado; e b) demora na resposta do estado frente ao delito realizado.

A acusao responsvel deve ser capaz de atender a esses dois pontos, numa dialtica construtiva e racional: o resguardo dos direitos fundamentais do suspeito no mbito da investigao criminal e processo penal, sob o plio do contraditrio e ampla defe sa e, de outro, a concentrao desse mesmo sistema na apurao e represso de delitos que efetivamente violem bens jurdicos relevantes para a sociedade civil.

4.5.5 O direito fundamental acusao responsvel

Firmado

conceito

de

acusao

responsvel

surge

questionamento acerca de sua conceituao como Direito Fundamental. Ou como uma garantia legal, direcionada ao Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico, como diretriz para a normal realizao de suas atividades, mas sem status constitucional.

Trata-se da primeira hiptese.

4.5.5.1 Direitos fundamentais: aproximao a um conceito

O sistema de direitos fundamentais no Brasil no os elenca em hipteses fechadas, ou numerus clausus , havendo norma expressa no art. 5, 2 da Constituio Federal de 1988, no sentido de que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e princpios por ela adotados, ou tratados internacionais firmados pela Repblica.

193

Impe-se um esclarecimento nesse passo. A afirmao de tal direito como fundamental, numa primeira perspectiva, acarreta a aplicao de um regime de maior exigibilidade por parte de seus destinatrios. Acusar com responsabilidade no uma mera advertncia ou recomendao para a atividade ministerial. uma nova linha de a tuao especfica a vincular os responsveis, inserindo-se na categoria de um direito fundamental prestao positiva por parte dos rgos estatais, em seu sentido lato, na linha expressa por Canotilho 262, com exigibilidade imediata por meio dos instrumentos legais de proteo a essa categoria especial de direitos. A importncia de tal circunstncia ainda mais clara quando se constata ser prescindvel a realizao de interposio legislativa ou assuno de gastos pblicos para fins de sua efetivao concreta e gerao imediata de efeitos, ao menos em seu primeiro aspecto, referente considerao de respeito dignidade humana dos suspeitos.

Quanto sua segunda emanao, referente aplicao do princpio da oportunidade, sua efetividade reclama discuss o no mbito da comunidade jurdica, com a demonstrao, inclusive econmica, de sua pertinncia, em vista de uma relao de custos e benefcios racionalmente perscrutada na rea de persecuo penal. E na constatao da superao do paradigma clssico de uma obrigatoriedade inconsequente quanto propositura da ao penal, que tantos malefcios vem trazendo e est a gerar diuturnamente, em especial quanto pequena e mdia criminalidade, com a assuno de despesas ingentes e gastos notrios sem uma fundamentao satisfatria em termos de recuperao social de detentos. Est-se a laborar de modo caro e dispendioso para tornar condenados por delitos em pessoas de ainda maior risco social, num rito simblico de desagregao da pessoa humana.

Os sistemas constitucionais modernos se baseiam na dignidade da pessoa humana como centro do sistema, chave para a sua interpretao e fundamentao, com eficcia vinculante para todas as normas inferiores, as

262

CANOTILHO, Joaquim Jos Gom es. op. cit. 2001, p. 1.1219.

194

quais devem estar em relao de subordinao formal e material c om seus preceitos. Calha destacar o posicionamento de Trindade 263 acerca dos direitos humanos. Para ele, o estado e outras formas de organizao poltica, social e econmica no podem se furtar adoo de medidas de proteo reforadas para uma garantia real e efetiva dos mesmos. Em particular, frente s
[...] incertezas, contradies, e perplexidades desta transformao de poca que testemunhamos e vivemos [...] mais do que uma poca das transformaes, vivemos uma verdadeira transformao de poca [...].

Todo o progresso vivenciado hodiernamente tem gerado uma ingente vulnerabilidade do ser humano. Nesse contexto, os direitos da pessoa humana reclamam uma reanlise e afirmao diuturnas. Faz-se, premente, ainda segundo o autor a construo de [...] uma nova cultura de proteo aos direitos humanos. 264 Lima 265

traz

contributo

relevante

ideia

de

interpretao,

reconhecendo o influxo do neoconstitucionalismo no perodo histrico hodierno. Em seu entender:


Por ser Estado Democrtico de Direito e por sit uar-se numa nova fase (a do neoconstitucionalismo), o Estado brasileiro do tipo transformador , encarregado de desencadear e estimular o desenvolvimento, a igualdade de oportunidades, o equilbrio das foras sociais. Inseridas num programa maior, estas me didas (objetivos da Repblica Federativa do Brasil) requerem atuao com vistas ao futuro. [...] Nas grandes questes (...) o hermeneuta no pode olvidar seu dever de julgar para o futuro. Se o legislador elabora leis a ser projetadas ao porvir e, no entan to, os intrpretes s as aplicarem ao presente, isto significaria retirar a essncia e o objetivo da norma.

263

264 265

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos . T. III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 428. Id. ibid. 2003, p. 431. LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na crise institucional brasileira . Estudo de casos: abordagem interdisciplinar de sociologia constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 53.

195

Da a relevncia de uma expanso do conceito de direitos fundamentais. Mediante a identificao das reas mais sensveis do modo de vida do cidado mundial no incio do sculo em suas mais diversas reas, pblicas e privadas. Por exemplo, trabalho, educao, sade, lazer, segurana, vida privada, meio ambiente, espaos pblicos. E, a partir da, construir-se um processo de constitucionalizao, com base nos direitos fundamentais, sob o influxo da dignidade da pessoa humana. E, adotando se um novo paradigma de realizao de direito, ao superar, paulatinamente a concepo do Estado legal para um novo Estado Constitucional, com a valorizao da categori a do princpio, frente concepo tradicional da regra, como pedra de toque do fazer jurdico.

Impende tomar a Constituio e inseri-la em seu devido lugar no mbito do moderno Estado de Direito. Olvidando a noo tradicional de interpret-la segundo as normas legais postas. Mas, realizando um giro hermenutico, tom-la como fundamento material e formal de todo o ordenamento, prestando-se a uma dupla funo: regrar a produo normativa que seja inferior, indicando o modo regular de confeco de novas leis; e, de outro lado, validando ou no o contedo de cada uma e de todas as normas do sistema, dotando- a de uma real e concreta fora normativa para toldar a eficcia e validade das que lhe contradigam o esprito. E abrindo oportunidade para a formao de uma ideia de reconhecimento e resgate de grupos sociais componentes da sociedade civil, franqueando-lhes um espao de comunicao real e efetivamente democrtico. Plasmando, segundo o iderio de Habrle 266, uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio. Diniz 267, ao estudar a interpretao constitucional, afirma que se devem buscar critrios hermenuticos com base nos quais o juiz, ao exercer suas atribuies, realize escolhas que no se distanciem das escolhas que
266

267

HABRLE, Peter. Hermenutica constitucional : a sociedade aberta dos intrpretes da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. Diniz, Mrcio Augusto Vasconcelos. Constituio e hermenutica constitucional . 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

196

povo,

de

modo

soberano,

no

estado

democrtico,

positivou

na

Constituio.

O novo sculo trouxe ao homem a condio de sujeito de direitos inalienveis. Em obra diversa, ao estudar a legitimao do poder no Estado, Diniz 268 afirma que a soberania popular se imps como critrio de edifica o do Estado e de legitimao do exerccio do poder e encontrou na Constituio sua forma mais perfeita de concretizao histrica. Com isso, no mbito poltico firmou-se a ideia de soberania popular, eis que o conceito de nao, atravs da representao poltica, tornou-se o equivalente a povo soberano, com o fim dos privilgios. No mbito jurdico, firmou -se a supremacia constitucional. E no mbito social, a dignidade da pessoa humana.

Interpretar a Constituio dar vida aos princpios e valores q ue gravitam na sociedade num determinado perodo histrico e que foram positivas em seus termos. Perez-Luo 269 dispe que a interpretao da Constituio no um mero banco de prova da adequao formal das leis, ou seja, o respeito s regras de procedimento que em cada sistema jurdico dispe sobre a produo normativa, mas:
[...] es um critrio material que enjuicia el contenido de las normas y su conformidad com el contenido de la Constitucin en su conjunto, o sea, com el sistema de valores, principios y n ormas que deben informar todo el ordenamento .

A dimenso dos princpios e valores um das diretrizes do moderno sistema de compreenso da ordem constitucional. Um dos grandes estudos sobre a questo pode ser encontrado em Lima . 270 Para o eminente autor, os princpios esto inseridos num sistema de valores. Qualquer mtodo ou tcnica empregados fulcram-se numa escala de valores. Em suas
268

269

270

DINIZ, Mrcio Augusto Vasconcelos. O princpio da legitimidade do poder no direito pblico romano e sua efetivao no direito pblico moderno . Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 311. PEREZ-LUO, Antnio Henrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005, p. 288. MARQUES DE LIMA, Francisco Meton. op. cit. 2001, p. 375.

197

palavras: [...] dentre os valores, na Constituio de qualquer Estado democrtico e social de direito, os direitos humano s fundamentais so a via preferencial. Larenz 271 afirma que a necessidade de um pensamento orientado a valores torna - se ainda mais relevante quando a lei recorre a uma pauta de valorao que reclama preenchimento valorativo para se delimitar uma hipt ese legal e uma consequncia jurdica. Por exemplo, boa f, justa causa, etc. No se deve afirmar que nesses casos esteja ausente uma noo de contedo. O seu preenchimento ocorre:
[...] mediante a conscincia jurdica geral dos membros da comunidade jurdica, que no s cunhada pela tradio, mas que compreendida como estando em permanente 272 reconstituio.

O Poder Judicirio, em tais casos, age como, segundo Larenz 273, caixas de repercusso da conscincia jurdica geral. Com isso, a aplicao do direito e desenvolvimento do direito caminham passo a passo, trazendo a ideia da fora construtora da deciso judicial para o escopo de afirmao dos direitos fundamentais, denotando-se um carter de historicidade.

A construo do conceito de direitos destacada por Gallupo


274

fundamentais

bem

. Para ele, torna-se relevante o reconhecimento dos

mesmos por cada cidado para que se afirme sua realidade m aterial, isto :
[...] so os direitos que os cidados precisam reciprocamente reconhecer uns aos outros, em dado momento histrico, se quiserem que o direito por eles produzidos seja legtimo, ou seja, democrtico.

271

272 273 274

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito . Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1997, p. 311. Id. Ibid. 1997, p. 311. Id. ibid. 1997, p. 312. GALLUPO, Marcelo Campos. O que so direitos fundamentais. In: LEITE SAMPAIO, Jos Adrcio (Coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais . Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 237.

198

A democracia seria no um estado, mas [...] um processo que s ocorre pela interpenetrao entre a autonomia privada e a autonomia pblica, que se manifesta na sociedade civil, guardi de sua legitimidade. 275

Em

relao

normas

valores

quando

da

aplicao

da

Constituio, o magistrio de Alexy 276 deve ser destacado. Um dos grandes doutrinadores da ideia contempornea de direitos fundamentais , ele afirma que as normas que tratam sobre direitos fundamentais podem ter ou a estrutura de regras, com maior especificao em sua construo, ou de princpio, quando estruturadas com maior tnus de generalidade. Mas, tal distino no bastaria, pois, um modelo adequado seria obtido quando so atribudas regras e princpios a um direito fundamental, o que levaria confeco de uma norma constitucional de carter duplo.

Ainda acerca da concepo de direitos fundamentais, Perez Royo 277, baseando-se em Hesse 278, destaca o seu duplo carter, pois, ao mesmo tempo seriam naturais e fundamentais, pois de um lado delimitariam a esfera de liberdade pessoal do cidado, e de outro atuariam como elementos constitutivos do ordenamento dos poderes do Estado. No primeiro caso, levariam concreo do que em cada momento histrico do que se consideraria dignidade humana, representando um ideal no apenas da natureza humana originria, mas da natureza humana civilizada. Na segunda perspectiva, indicaria que o poder do Estado encontra sua origem nos prprios direitos fundamentais, eis que ao exercer o direito de sufrgio, decidem a composio e funcionamento dos poderes polticos desse mesmo Estado; de igual sorte, so os cidados que fazendo uso do direito justia levam ao funcionamento de seu poder jurdico.

275 276

277

278

GALLUPO, Marcelo Campos. op. cit. 2003, p. 237. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais . Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 145. PEREZ-ROYO, Javier. Curso de derecho constitucional. 7. ed. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 267. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 228.

199

Segado 279, traz discusso uma noo material e valorativa de Estado de Direito. Seriam premissas necessrias do mesmo a sujeio dos cidados e dos poderes pblicos ao ordenamento jurdico, uma diviso de poderes e o reconhecimento de uma ordem axiolgica. Sua legitimidade decorreria tanto quanto suas atividades se assentassem nessa ordem de valores. Haveria ingente relevncia desse aspecto, eis que:
Este precepto supone la consagracin de la persona y de sua dignidad no solo como el fundamento de la totalidad del orden poltico, sino , [...] como el principio rector supremo del 280 ordenamiento jurdico .

Isso revela a Constituio com uma ordem aberta de regras e princpios, sempre se renovando por meio de uma ativid ade responsvel de seus intrpretes, o que complementando pelo ensinamento de Revorio 281, ao declarar que a defesa da mesma est vinculada defesa da prpria democracia.

Um dos pontos altos sobre a anlise dos direitos fundamentais suscitado por Bckenforde 282, ao enumerar as funes que a eles seriam atribudas a partir de uma nova perspectiva de realizao material, isto , funo dogmtica-jurdica, pois alcanaria uma eficcia tendente

universalidade, afetando potencialmente todos os mbitos jurdi cos, no estando determinado e estabelecida antecipadamente, mas sujeita expanso e desenvolvimento.

A partir deles, no mais ocorreria uma interpretao tradicional, mas um fenmeno jurdico criativa. Mais do que atribuir um sentido, a inteno seria aclarar um sentido; ainda se v uma funo teortica-estatal, eis que no mais esto confinados relao Estado -cidado, mas se
279

280 281

282

SEGADO, Francisco Fernndez. El sistema constitucional espaol . Madrid: Dickinson, 1992, p. 109. Id. ibid. 1992, p. 115. REVORIO, Francisco Xavier Dias. La constitucin como orden abierto. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 95. BCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales . Traduccin de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden -Baden: Nomos Verlagsgesellschaft., 1993, p. 125.

200

tornaram princpios superiores do ordenamento jurdico em seu conjunto. Antes, apenas serviam como limite ou represa de eventua l abuso estatal frente aos administrados.

Agora, eles configuram o prprio modo de configurao do modo de existncia desse mesmo Estado; por fim, existe uma funo teortico constitucional, consistente na redefinio de atribuies dentro do Estado Constitucional, especialmente entre Poder Legislativo e Judicirio, pois, considerando um dever de concretizao dos direitos fundamentais por parte do Estado e todos os seus rgos, ambos de maneira concorrente constroem Direito, em forma de concretizao. Haveria, segundo Bckenforde 283, uma primazia do legislador, mas supremacia por parte do Tribunal Constitucional. Ainda analisando os direitos fundamentais, Loewenstein 284 expe que o reconhecimento e proteo dos direitos e liberdades fundamentais so o ncleo essencial do sistema poltico da democracia constitucional. Encarnam a distribuio de poder, sem a qual a democracia no pode funcionar. Quanto mais amplos sejam tais direitos e mais extensa a sua proteo, menos perigo existir para que surja uma conce ntrao do poder. Os regimes autocrticos no podem suportar, segundo Loewenstein 285 [...] zonas autnomas de autodeterminao individual . [...] En la democracia constitucional son la cristalizacin de los valores supremos del desarrollo de la personalidad humana y de sua dignidad . Enterra 286,

democracia,

segundo

no

um

simples

procedimento formal de designao de governantes. Possui um componente liberal essencial, pois o cidado no est inteiramente submetido norma legal, mas permanece como titular de direitos prprios, que constituem outros tantos limites do poder. Conclui afirmando que liberdade, igualdade
283 284

285 286

BCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. op. cit. 1993, p. 130. LOEW ENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Tracuccin de Alfredo Galeo Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1979, p. 392. Op. cit., p. 392. ENTERRA, Eduardo Garcia de. Democracia, jueces y control de la administracin . 3. ed. Madrid: Civitas, 1997, p. 67.

201

de direitos e democracia so elos indivisveis de uma mesma corrente. Em obra diversa, Enterra 287 afirma que a Constituio se erige em contex to necesario de todas las Leyes. H de se reconhecer, juntamente com Alcal 288, o Estado como o principal responsvel pela vigncia ou no dos direitos humanos. Conforme o autor, o dever de efetiva submisso dos poderes Constituio e aos direitos fundamentais deduzido no apenas de uma perspectiva negativa, ou seja, de restrio do poder do Estado frente aos cidados, mas: Tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando una pretensin subjetiva por parte de alguna persona .

O autor ainda realiza distino relevante ao afirmar que no momento em que as pessoas violam a dignidade humana e o ordenamento jurdico estatal, elas podem cometer delitos. Mas Conceptualmente, slo los estados son quienes violan los derechos humanos. 289

Isso traz especial ateno na rea do processo penal, que lida diretamente com os bens mais sensveis da pessoa. Bacigalupo 290 afirma: el reconocimiento de derechos fundamentales procesales por un Esta do es un criterio para medir el carcter autoritario o liberal (freiheitlich) de una sociedad .

Prossegue o autor no sentido de que as sociedades autoritrias podem ser caracterizadas por uma deficincia de proteo queles classificados como no culpveis. A elas, importa menos a ideia de punio em relao a uma conduta efetivamente realizada que um alegado efeito de intimidao por fora de uma pena aplicvel oriunda de um
287

288

289 290

ENTERRA, Eduardo Garcia de. Curso de derecho administrativo . Tomo I., 9. ed. Madrid: Civitas, 1999, p. 105. ALCAL, Humberto Nogueira. Teoria y dogmatica de los derechos fundamentales. Mexico: Universidad Nacional Autnoma de Mexico, 2003, p. 139. Id. Ibid. 2003, p. 139. BACIGALUPO, Enrico. Derecho penal e estado de derecho . Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 168.

202

processo com reduzidos nveis garantias. 291

Linhas adiante, conclui no sentido de que uma frmula de consenso dos interesses imanentes aos suspeitos e aos responsveis pela realizao do sistema jurisdicional penal algo difcil de alcanar. Devendo, porm, ser guardada cautela em vista de situaes emocionais, que carreiam um desfazimento do processo penal liberal, em vista de uma melhor aplicao do delito, pois a proteo de liberdade uma das funes primordiais do Estado de Direito, e: [...] La proteccin de la libertad poniendo en grave riesgo la libertad es difcilmente c ompatible con nuestra idea de un Estado democrtico de derecho. 292

4.5.5.2 A acusao responsvel como direito fundamental

A responsabilidade tica no exerccio da ao penal condenatria haure seu fundamento de validade do art. 5, XXXV da Constituio F ederal de 1988, sendo, ainda, emanao direta do art. 5, LIV e LV, relacionados ao devido processo legal e ao contraditrio em sentido material. Ainda havendo fundamentao relevante no art. 1, caput , em que se nota a garantia do Estado de Direito, como princpio constitucional estruturante do sistema brasileiro.

Nessa perspectiva, possui aplicabilidade imediata, prestando -se a direcionar a conduta dos rgos pblicos encarregados do sistema de jurisdio penal, desde a autoridade policial at o Judicirio e Ministrio Pblico, em seus diversos ramos e especificaes. Sendo ainda exigvel por parte de cada cidado que se veja tolhido no exerccio de seus direitos fundamentais por conduta abusiva relacionada ao cometimento de infraes penais. Num sentido mais especfico, porm, direcionado ao rgo do Ministrio Pblico, desde os rgos de sua administrao superior at os demais rgos de execuo em seus diversos nveis, exigindo um maior
291 292

BACIGALUPO, Enrico. Id. ibid. 2005, p. 182.

op. cit. 2005, p. 168.

203

status de constitucionalizao de suas funes.

H, diante disso, um direito fundamental acusao gizada por um conceito de responsabilidade. o corolrio de uma atividade tica e legtima por parte do Estado, quando do exerccio de seu direito de persecuo penal, especificamente tornado concreto p ela atividade

institucional do Ministrio Pblico na titularidade do exerccio da ao respectiva (art. 129, I, CF/88).

Resguardar os direitos fundamentais no apenas trabalhar no mbito de um processo penal j instaurado e em curso. ter em vista que as etapas preliminares instaurao de uma ao penal condenatria dirigem- se contra algum reconhecido como sujeito de direitos. E contingncia e direito do mesmo em afirmar e fazer valer o seu direito de liberdade, incumbe um dever ainda maior de tica por parte do rgo do Ministrio Pblico. Inclusive em vista de um procedimento de legitimao institucional pela afirmao dos direitos fundamentais.

H de ser superada diuturnamente a viso clssica do rgo do parquet como um simples rgo de acusao indiscriminada, reduzindo-o a mero rito de passagem entre uma investigao policial despida de direito fundamentais a exemplo do contraditrio e ampla defesa, e um processo claudicante e estril de perspectivas para a construo de uma realidade processual e constitucionalmente vlida. Interessa ao Estado de Direito tanto quanto a punio dos responsveis por graves delitos a declarao de inocncia do que est sob acusao injusta.

204

5 CONCLUSO

Encerrada a pesquisa sobre o direito fundamental a uma a cusao responsvel, possvel alcanar algumas concluses:

1. O Estado legal, como smbolo de uma aplicao meramente formal do direito, encontra-se esgotado em seus projetos e respostas, ao negligenciar princpios de ingente relevncia para o moderno esta do constitucional como a dignidade humana, democracia e a aplicao do princpio da proporcionalidade, impondo-se a evoluo para o Estado constitucional; 2. O Principio da Proporcionalidade no pode mais ser visto apenas como a clssica vedao ao excesso, frente a um Estado que abusa de seus poderes. H de ser perquirido, doravante, se ele est a resguardar adequadamente os direitos fundamentais, por meio de uma poltica criminal satisfatria e racional, vedando-se uma proteo de natureza deficiente; 3. Os direitos fundamentais so a base do exerccio do moderno Estado constitucional. Por meio deles, encontrada sua legitimidade, como uma forma de convencimento material da comunidade dentro de um mbito poltico democrtico; 4. Houve a superao do conceito de direitos fundamentais como simples resistncia frente a abusos por parte do Estado. Numa perspectiva contempornea, eles configuram e organizam a relao de poder dentro dele. Quer dizer, ele apenas ser reconhecido como um autntico Estado de Direito se o exerccio de seu poder atender, formal e materialmente, ao que se concebe, em determinado perodo histrico, como direito fundamental , em seu aspecto no apenas formal, mas, especialmente, material; 5. Impe-se uma necessria tica na acusao penal. No mais se reconhecem como legtimas denncias ou queixas-crime sem uma

perspectiva ao menos verossmil da procedncia da pretenso ao final ;

205

6. A persecuo penal h de estar reservada a fatos que realmente maculem bens jurdicos relevantes ou ensejem perigo rea l e imediato a eles. Para os demais, impende que se fortaleam meios como a composio atravs do direito civil, comercial, administrativo, por exemplo, o que pode contribuir para uma adequada celeridade e pacificao social;

7. Devem ser fortalecidos outros sistemas no mbito da sociedade para o regular processamento de demandas sociais, por exemplo, religio, moralidade, famlias, trazendo ao cidado a conscincia e o incentivo a uma maior sociabilidade, revogorando o conceito de cidadania;

8. O direito penal deve ser assumido efetivamente como ultima ratio , numa perspectiva fragmentria, em relao aos conflitos sociais. Ele no torna as pessoas melhores, nem deve ser usado como instrumento de implementao de polticas pblicas ou de projetos governamentai s. A punio em excesso e desproporcional no mbito penal ainda abuso de poder;

9. Em todo o mundo, reconhecida como preferencial nos crimes menos graves a composio entre autor do fato e vtima, incentivando uma ideia de justia em que ocorra uma recomposio das situaes de fato atingidas pela ocorrncia do fenmeno delituoso, o que pode ser visto, por exemplo, no art. 10 da Deciso Quadro n. 2001/220/JAI, do Conselho da Unio Europeia;

10. A acusao responsvel ainda exige uma postura de controle de toda a atividade investigatria por parte do Ministrio Pblico, desde o cometimento do delito, a fim de se construir, de modo idneo e regular , uma prova processualmente vlida, em especial pela considerao de que o investigado, ainda que na fase de inqurito policial, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, um sujeito de direitos, ainda que no haja aplicao integral dos princpios do contraditrio e ampla defesa nessa fase procedimental;

206

11. Fatos como tortura para a obteno de provas, vi olao aos mais bsicos direitos fundamentais na investigao, ausncia de advogados ou defensores pblicos quando da lavratura de autos de priso em flagrante e colheita de interrogatrios em sede policial e judicial so realidades hodiernas no Estado brasileiro. Isso requer uma nova postura do Ministrio Pblico brasileiro, com a adoo de providncias que culminaro no respeito pessoa do suspeito e que repercutiro na fidelidade da prova a ser utilizada no processo principal, legitimando todo o sistema punitivo brasileiro. A ideologia de superao da figura do acusador sistemtico deve ser transferida da doutrina especializada para a praxe diuturna das funes ministeriais;

12. Para os fins de uma acusao responsvel, o Ministrio Pblico deve exercer uma superviso real e concreta sobre a atividade policial. Buscando no somente punir autoridades civis e militares

envolvidas com desrespeito aos direitos do detento. O controle externo bem mais que isso. Urge que ele trabalhe em efetiva parceria com as polcias judicirias, indicando o que ele, como titular da ao penal, precisa para um regular exerccio da persecuo penal. E, ademais, possua dados em tempo real de qualquer pessoa que ingresse em estabelecimentos penais. E esteja amparado pela capacidade logstica e de recursos humanos para processar tais dados, construindo estatsticas confiveis para

demonstrao comunidade, alcanando uma maior legitimidade em suas atividades institucionais;

13. A lide carnelutiana, como conflito de interesses qualifica do por uma pretenso resistida, no satisfaz a ideia moderna de processo penal, no lhe sendo aplicvel, seja porque o Estado tem interesse em descobrir o responsvel pelo delito e no qualquer pessoa, de modo aleatrio, no se instaurando uma relao processual entre vtima e acusado, mas entre o Ministrio Pblico e o ru. O contraditrio no processo penal necessrio para a realizao da justia penal, devendo ser promovido ainda que ru e vitima concordem quanto s imputaes realizadas na inicial acus atria;

207

14. O princpio da oportunidade o mais adequado para a construo de um processo penal constitucional. Porm, o princpio da obrigatoriedade da ao penal, como dever de apurar todos os delitos ocorridos num Estado, imprescindvel a qualquer Estado de Direito, sendo a disponibilidade da ao penal restrita a casos especficos e com um adequado controle por parte dos rgos superiores do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio para os delitos mais graves, a exemplo de trfico de drogas, criminalidade organizada e outros;

15. O sistema processual penal brasileiro deve estar aberto a experincias de racionalidade do sistema penal encontradas em outros pases, a exemplo da converso da natureza da ao penal de pblica para privada em crimes de reduzido interesse pblico, com autorizao do Ministrio Pblico e da vtima, o que pode ser visto, por exemplo, no art. 26 da Lei Processual Penal da Guatemala;

16. O paradigma do Chile deve ser uma referncia para uma nova concepo de Ministrio Pblico criminal, atravs da atividade do chefe da instituio em, anualmente, prestar contas de suas atividades no ano pretrito e indicar como os recursos pblicos foram gastos, e quais os planos institucionais para o ano vindouro, ressaltando metas e planejamento a serem observados por parte dos demais rgos do parquet ;

17. A Amrica Latina, por diversos Estados, tem sido prdiga no desenvolvimento do princpio da oportunidade, como uma forma de racionalizar o exerccio da persecuo penal, a revelar a ideia de efetividade em sopesamento com a limitao de recursos para o exerccio desse relevante servio pblico;

18. A aplicao do instituto da plea bargaining nos Estados Unidos tem uma eficcia digna de nota. Contribui para uma aplicao rpida e eficaz das normas penais, trazendo aos cidados um sentimento de participao na realizao prtica do direito de punir. O Ministrio Pblico

208

em nvel local presta contas de suas atividades para com os eleitores, havendo um reforo no sistema de democracia, pois o sentimento de justia controlado diretamente pelo cidado comum. H o reforo do respeito aos direitos fundamentais dos suspeitos, o que se v, por exemplo, na previso das exclusionary rules , como vedao a provas ilcitas no mbito do processo criminal;

19. O sistema criminal dos Estados Unidos contribui para o fortalecimento do sistema acusatrio. O Juiz, em regra, somente protege os direitos dos suspeitos e no interfere na produo das provas, exceto quando autoriza a restrio aos direitos individuais de modo especfico, a pedido dos rgos de apurao criminal, para a obteno de meios de convico;

20. O sistema processual penal norte-americano, porm, recebe graves crticas quanto ao sistema de justia negociada, pois h o privilgio de uma fase inquisitorial, em que no se fazem presentes em sua inteireza os princpios do contraditrio e ampla defesa, levando a que os suspeitos, muitas vezes, sejam constrangidos a realizar acordos sem a comprovao de sua responsabilidade penal, sob pena de acusaes mais graves;

21. Outros sistemas europeus, como o Espanhol, trazem institutos que podem contribuir para uma agilidade no processo penal, como a conformidad ; na Alemanha deve ser destacado o respeito a uma ideia de efetividade da jurisdio e o controle do exerccio da oportunidade pelos superiores hierrquicos do Ministrio Pblico. H de se destacar, em Portugal, a utilizao do sistema de mediao penal para delitos menos graves, com a participao do Ministrio Pblico ao exercer atividades de superviso e controle da atividade de mediadores selecionados pelo Poder Executivo;

22. A ideia de sistema processual penal no Brasil deve passar por uma adequada constitucionalizao, em vista dos postulados do

209

contraditrio

da

ampla

defesa,

reservando

desenvolvimento

da

pretenso acusatria ao Ministrio Pblico, restando ao Poder Judicirio o resguardo dos direitos do investigado logo que instado por ele e pelo prprio Ministrio Pblico. Trata-se de uma postura a ser construda paulatinamente fundamentais; com o objetivo de realizao material dos di reitos

23. O Projeto de Reforma do CPP, PLS 156, traz importantes inovaes quanto ao princpio da oportunidade no Brasil, a exemplo do art. 4, que prev a estrutura acusatria para o processo penal brasileiro, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigao e substituio da atuao probatria do Ministrio Pblico; a criao da figura do Juiz das Garantias, para o resguardo dos interesses do investigado na apurao preliminar; a remessa do inqurito policial ao Ministrio Pblico; a dete rminao de arquivamento doravante ser uma deciso do parquet , comunicando-se a vtima, investigado, autoridade policial e rgo de reviso do prprio Ministrio Pblico, com previso de recurso interno; possibilidade de incio da ao penal por juzo discricionrio do Ministrio Pblico nas aes penais condicionais representao em caso de morte da vtima; conciliao em crimes de falncia e delitos patrimoniais, sem violncia ou grave ameaa pessoa, que passaram a ser veiculados por ao penal pblica condicionada representao, sendo casos em que h previso de desistncia da ao pelo Ministrio Pblico;

24.

Apenas com a realizao de uma acusao responsvel o estatal pode receber a adequada legitimao da

sistema

punitivo

comunidade, refletindo uma noo adequada de direitos fundamentais, em prol da comunidade e dos investigados.

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