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1 Curso de Preparao Intensiva para o V Concurso da DPU 1 1 Rodada 12/06/2013

1 Rodada 12/06/2013
Prezado(a) participante, com grande satisfao que damos incio ao 1 Curso de Preparao Intensiva para o V Concurso da Defensoria Pblica da Unio, um projeto ambicioso, mas tambm ousado. Ambicioso porque nos empenharemos ao mximo para fornecer um material de excelncia, que sirva para auxiliar nos estudos desde a prova objetiva at prova oral; e ousado porque nos propusemos tamanha responsabilidade sem qualquer auxlio de natureza administrativa ou tcnica. Fizemos tudo: da criao do banner da propaganda do Curso divulgao na internet1; do registro de inscries confirmao dos respectivos pagamentos; da ampla pesquisa sobre os temas a serem abordados formatao do material; enfim, nosso Curso praticamente artesanal. Pedimos, antecipadamente, desculpas por qualquer falha que eventualmente venhamos a praticar. Por no dispormos ainda de uma base de dados e de um sistema que permita uma interatividade mais sofisticada entre mediadores e participantes, contamos com a compreenso de todos vocs, participantes, para que o Curso funcione perfeitamente da forma como programada. Atentem-se, ento, para as seguintes orientaes: 1) Conforme estipulado no calendrio enviado por email, a partir da 3 Semana do Curso (26/06), cada participante receber, sempre na quarta-feira, dois arquivos: um contendo a divulgao do gabarito e melhores respostas da antepenltima rodada, e outro com o contedo da prxima rodada. Embora aparentemente complexo, esse procedimento bastante simples e efetivo. 2) As respostas das questes dissertativas e pea judicial devem ser enviadas exclusivamente para o email cursodpu@gmail.com, atravs de arquivo Word, com indicao no campo assunto da matria (Direito Civil, Direito Penal, Direito Administrativo etc.). O desrespeito dessa orientao pode acarretar a no correo da resposta do participante . Gostaramos, honestamente, de flexibilizar o rigor desse procedimento, mas, para manter a organizao
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Registro o nosso agradecimento amiga Larissa (www.facebook.com/ccriminais), assim como aos amigos Mrcio (www.dizerodireito.com.br), Bruno Barros (www.blogdobrunobarros.blogspot.com), Fbio (www.estudodirecionado.com) e Clint (www.concursodefensoria.blogspot.com), que, gentilmente, contriburam na divulgao do Curso.

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do Curso e do recebimento da resposta de mais de cem participantes, iremos segui-la risca. Os mediadores disporo, conforme estipulado no calendrio, do prazo de sete dias para fazerem a correo, a qual ser enviada, tambm, como resposta ao email recebido do participante. 3) Todos os participantes recebero o arquivo contendo o gabarito e melhores respostas da rodada, inclusive aqueles que no participaram ativamente respondendo as questes e elaborando a pea judicial. 4) Qualquer reclamao, sugesto ou dvida sobre o Curso e o seu funcionamento, estou disposio atravs do email caiodireito@gmail.com. O arquivo correspondente a cada rodada semanal conter uma mdia de quarenta a setenta pginas. Como o prprio nome do Curso j diz, sero quatro meses de preparao intensiva; no s para vocs, participantes, mas tambm para ns, mediadores. Se me permitem aconselhar uma forma de acompanhar o Curso, sugiro que separem no mximo dois dias da semana para lerem o material e responderem as perguntas/pea. Reservar o final de semana pode ser uma boa ideia. De qualquer forma, queles que eventualmente no consigam acompanhar o ritmo do Curso, no h motivo para desespero: guardem o material para estudar quando puderem! Se o sonho de vocs ingressar na Defensoria Pblica, ser uma honra indescritvel poder, de alguma forma, fazer parte desta caminhada. Contem conosco!

Caio Cezar, coordenador do Curso.

Voem alto, mergulhem fundo, encontrem o prprio caminho. No tenham medo de tentar, de recomear, de insistir. O maior naufrgio no partir. (Lus Roberto Barroso, agora Ministro do Supremo Tribunal Federal, em discurso proferido no ano de 2009, na Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ).

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Sumrio

1. Bibliografia sugerida 2. Questes objetivas comentadas 3. Questes dissertativas 4. Dicas gerais 5. Leituras direcionadas

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BIBLIOGRAFIA SUGERIDA
Atendendo a diversos pedidos, sugerimos abaixo uma bibliografia que acreditamos ser adequada para o concurso da Defensoria Pblica da Unio. Frisamos se tratar apenas de sugestes! Existem diversas obras que poderiam substituir, sem prejuzo de contedo e qualidade, as que iremos indicar, de modo que a seleo partiu, inevitavelmente, de uma preferncia pessoal de cada mediador.

GRUPO I (Pedro Wagner) Direito Civil: Manual de Direito Civil Volume nico (Flvio Tartuce, Gen/Mtodo). Processo Civil: Manual de Direito Processual Civil Volume nico (Daniel Assumpo, Gen/Mtodo) e, como consulta pontual, coleo de Fredie Didier ou Luiz Guilherme Marinoni. Direito Internacional Privado: como a maioria das questes cobradas nessa disciplina podem ser resolvidas mediante mera leitura da LINDB, talvez a leitura de uma sinopse possa ser o suficiente Direito Internacional Privado Coleo Saberes do Direito (Gustavo Ferraz de Campos Monaco e Liliana Lyra Jubilut, Saraiva).

GRUPO II (Caio) Direito Penal: Tratado de Direito Penal Vol. 1 Parte Geral (Cezar Roberto Bitencourt, Saraiva) e Manual de Direito Penal Parte Especial Volume nico (Rogrio Sanches Cunha, Juspodivm). Processo Penal: Curso de Processo Penal (Eugnio Pacelli de Oliveira, Atlas) ou Direito Processual Penal (Aury Lopes Jr., Saraiva). Direito/Processo Penal Militar: Direito Penal Militar Sinopse para Concursos (Marcelo Uzeda de Faria, Juspodivm) e Direito Processual Penal Militar (Ricardo Giuliani, Verbo Jurdico a ltima edio de 2011, atentar-se, portanto, jurisprudncia mais recente). GRUPO III (Alexandre e Hendrikus) Direito/Processo do Trabalho (priorizar edies de 2013): Direito do Trabalho edio destinada a concursos pblicos (Renato Saraiva, Gen/Mtodo) e Curso de Direito Processual do Trabalho (Renato Saraiva, Gen/Mtodo); para aprofundar o estudo, recomendada a leitura de Curso de Direito do Trabalho (Maurcio Godinho Delgado, LTr), Curso de Direito do Trabalho (Alice Monteiro de Barros, LTr) e Curso de Direito Processual do Trabalho (Carlos Henrique Bezerra Leite, LTr). Direito Administrativo: Curso de Direito Administrativo (Celso Antnio Bandeira de Mello, Malheiros) ou Manual de Direito Administrativo (Jos dos Santos Carvalho Filho, Atlas) ou Direito Administrativo Descomplicado (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Gen/Mtodo). Direito Previdencirio: Manual de Direito Previdencirio (Carlos Alberto Pereira de Castro e Joo Batista Lazzari, Gen/Mtodo) ou Direito e Processo Previdencirio Sistematizado (Frederico Amado, Juspodivm).

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Direito Tributrio: Direito Tributrio Esquematizado (Ricardo Alexandre, Gen/Mtodo). Direito Eleitoral: Direito Eleitoral (Jos Jairo Gomes, Atlas) ou Direito Eleitoral Sinopse para Concursos (Jaime Barreiros Neto, Juspodivm por no ser uma matria to cobrada no concurso da DPU, talvez a leitura da Sinopse seja o suficiente). GRUPO IV (Caio) Direito Internacional Pblico: Direito Internacional Pblico e Privado (Paulo Henrique Gonalves Portela, Juspodivm tem a vantagem de abordar tambm o Direito Internacional Privado) ou Direito Internacional Pblico (Valrio de Oliveira Mazzuoli, RT tem a vantagem de abordar com certa profundidade a matria de Direitos Humanos). Direitos Humanos: Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional e Processo Internacional de Direitos Humanos (ambos de Andr de Carvalho Ramos, Saraiva). Direito Constitucional: Curso de Direito Constitucional (Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, Saraiva) ou Curso de Direito Constitucional (Bernardo Gonalves Fernandes, Juspodivm). Princpios Institucionais da Defensoria Pblica: Defensoria Pblica (Frederico Rodrigues Viana de Lima, Juspodivm). LEITURA COMPLEMENTAR Temas Aprofundados da Defensoria Pblica (org. Andr Iunes Monti Ruggeri R, Juspodivm).

No decorrer do Curso, se considerarmos necessrio, indicamos mais obras.

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QUESTES OBJETIVAS COMENTADAS


Todas as questes objetivas inseridas neste Informativo foram retiradas da prova aplicada no IV Concurso da Defensoria Pblica da Unio, realizada no ano de 2010. Optamos por manter a numerao original das questes.

GRUPO I: Direito Civil, Processo Civil e Direito Internacional Privado


Com relao ao conflito de leis no espao e aos elementos de conexo que viabilizam a sua resoluo, julgue os itens a seguir. 1 A regra geral, ante o conflito de leis no espao, a aplicao do direito ptrio, empregando-se o direito estrangeiro apenas excepcionalmente, quando isso for, expressamente, determinado pela legislao interna de um pas. Certo. Conforme advertem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, sabe qual a norma de direito material estrangeiro que excepcionalmente aplicada no territrio de outro Estado (extraterritorialidade) um dos objetivos do Direito Internacional Privado (GAGLIANO,
Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil Volume I Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 119). Jacob Dolinger, por sua vez, um dos mais estudiosos do tema tratado,

pontua que O Direito Internacional Privado, ao trabalhar com o conflito das leis, inegavelmente o campo mais amplo e importante de seu objeto, h de criar regras para orientar o Juiz sobre a escolha da lei a ser aplicada. O conflito entre as legislaes permanece, mas a situao concreta resolvida mediante a aplicao de uma das leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo legislador, seja pela Doutrina ou pela Jurisprudncia (DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 5). Quanto ao contedo do enunciado, esse est plenamente correto, descrevendo expressamente que o princpio da territorialidade a regra e o princpio da extraterritorialidade, a exceo, a qual pode ser aplicada, de fato, quando permitida pela legislao interna do pas. Nesse sentido, confira-se tambm a lio de Paulo Henrique Gonalves Portela: Cabe destacar que a resoluo dos conflitos de leis no espao poder levar aplicao da norma estrangeira em outro Estado, possibilidade regulada por tratados ou pelo prprio Direito ixnterno, que podero, desse modo, permitir a execuo de norma oriunda de outro ente estatal (PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 508). 2 A lex damni, como espcie de elemento de conexo, indica que a lei aplicvel deve ser a do lugar em que se tenham manifestado as consequncias de um ato ilcito, para reger a obrigao de indenizar aquele que tenha sido atingido por conduta delitiva de outra parte em relao jurdica internacional. Certo. Conforme explica Renata Campetti Amaral, Elemento de conexo a parte da norma de DIPrivado que determina qual o ordenamento jurdico que se aplicar a uma determinada questo. Como vimos, essa questo, para ser objeto do DIP, dever pertencer a um ramo do direito privado e estar conectada a mais de um ordenamento jurdico. Diz -se que a questo est conectada a mais de um ordenamento quando h a possibilidade da aplicao das leis internas de mais de um Estado (AMARAL, Renata Campetti. Direito Internacional Pblico e Privado. 6 ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010, p. 151). No tocante ao conceito do elemento de conexo relativo lex damni, o enunciado est correto. Sobre o tema, parece-me oportuno, ainda, ressaltar que a

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norma de conexo lex damni foi a escolhida pelo Regulamento n. 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11/07/2007 relativo lei aplicvel s obrigaes extracontratuais (Roma II), conforme se l em seu art. 4: Captulo II Responsabilidade fundada em acto ilcito, ou no risco Artigo 4 Regra geral 1. Salvo disposio em contrrio do presente regulamento, a lei aplicvel s obrigaes extracontratuais decorrentes da responsabilidade fundada em acto lcito, ilcito ou no risco a lei a do pas onde ocorre o dano, independentemente do pas onde tenha ocorrido o facto que deu origem ao dano e independentemente do pas ou pases onde ocorram as consequncias indirectas desse facto. No que diz respeito s fontes brasileiras de direito internacional e aplicao do direito estrangeiro no Brasil, julgue os itens subsequentes. 3 No Brasil, no se admite o costume como recurso de integrao ao direito.

Errado. A questo no exigia mais do que o mero conhecimento da lei seca, como ocorre, alis, em regra, nas questes da matria Direito Internacional Privado, a maioria resolvida exclusivamente com base na LINDB Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Ao contrrio do que consta no enunciado, dispe o art. 4 da LINDB que Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. ttulo de ilustrao, assevera Flvio Tartuce que Os costumes podem ser conceituados como sendo as prticas e usos reiterados com contedo lcito e relevncia jurdica. Os costumes, assim, so formados, alm da reiterao, por um contedo lcito, conceito adaptado ao que consta no Cdigo Civil de 2002. Isso porque em vrios dos dispositivos da novel codificao encontrada referncia aos bons costumes, constituindo seu desrespeito abuso de direito, uma espcie de ilcito, pela previso do seu art. 187. Tambm h meno aos bons costumes no art. 13 do CC, regra relacionada com os direitos da personalidade, pela qual Salvo por exigncia mdica, defeso ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes (TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil Volume nico. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 17). 4 A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, razo pela qual os tribunais brasileiros podem, excepcionalmente, admitir provas que a lei brasileira desconhea. Errado. O enunciado contraria expressamente o art. 13 da LINDB, que dispe: A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconhea. Julgue os itens a seguir, acerca do direito processual civil internacional.

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5 A competncia jurisdicional brasileira somente incide sobre indivduo estrangeiro se este residir no Brasil durante mais de quinze anos ininterruptos. Errado. Novamente, conforme se verifica, a questo pode ser resolvida mediante singela aplicao da LINDB, que, em seu art. 12, estabelece que competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao, nada dispondo, portanto, sobre prazo mnimo de residncia no pas.

GRUPO II: Direito Penal, Processo Penal, Direito Penal Militar e Processo Penal Militar
Acerca das causas excludentes da ilicitude, julgue o prximo item. 51 A responsabilidade penal do agente nos casos de excesso doloso ou culposo aplica-se s hipteses de estado de necessidade e legtima defesa, mas o legislador, expressamente, exclui tal responsabilidade em casos de excesso decorrente do estrito cumprimento de dever legal ou do exerccio regular de direito. Errado. Conforme adverte Rogrio Greco, Ao contrrio do que ocorria com a Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, que previa o excesso culposo na hiptese de legtima defesa, o pargrafo nico do art. 23 da atual Parte Geral estendeu a possibilidade de reconhecimento do excesso punvel s quatro causas de justificao elencadas nos incisos do mencionado art. 23 (GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Niteri/RJ: Impetus, 2011, p. 71). Em reforo a esta afirmao, consta da Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal, empreendida pela Lei 7209/84, que Permanecem as mesmas, e com o tratamento que lhes deu o Cdigo vigente, as causas de excluso da ilicitude. A inovao est contida no art. 23, que estende o excesso punvel, antes restrito legtima defesa, a todas as causas de justificao. No que se refere aos crimes contra a vida, s leses corporais, aos crimes contra a honra e queles contra a liberdade individual, julgue os seguintes itens. 52 Em se tratando de homicdio, incompatvel o domnio de violenta emoo com o dolo eventual. Errado. Trata-se de tema pouco explorado pela doutrina. Desconheo, tambm, qualquer deciso dos Tribunais Superiores a respeito. De qualquer forma, sem mencionar divergncia alguma, Cleber Masson afirma que O privilgio compatvel com a figura do dolo eventual. o caso daquele que, logo depois de ser injustamente provocado pela vtima, e encontrando-se sob o domnio de violenta emoo, decide reagir agressivamente e acaba matando-a (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial vol. 2. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 26). Em reforo tese, confira-se o que afirma Francisco Campos na Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940: Segundo o preceito do art. 15, I, o dolo existe no s quando o agente quer diretamente o resultado (effetus sceleris), como assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual , assim, plenamente equiparado ao dolo direto.

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53 Para a configurao da agravante da leso corporal de natureza grave em face da incapacidade para as ocupaes habituais por mais de trinta dias, no necessrio que a ocupao habitual seja laborativa, podendo ser assim compreendida qualquer atividade regularmente desempenhada pela vtima. Certo. O enunciado incorre em equvoco ao mencionar a agravante da leso corporal de natureza grave, quando, na verdade, se trata de uma qualificadora (art. 129, 1, I, do CP). Quanto ao contedo da assertiva, porm, este est correto, havendo um consenso doutrinrio de que o termo ocupaes habituais no se relaciona necessariamente com a atividade laborativa. Neste sentido: Entende-se por ocupao habitual qualquer atividade corporal costumeira, tradicional, no necessariamente ligada a trabalho ou ocupao lucrativa, devendo ser lcita, no importando se moral ou imoral, podendo ser intelectual, econmica, esportiva etc. Desse modo, mesmo um beb pode ser sujeito passivo desta espcie de leso, vez que tem de estar confortvel para dormir, mamar, tomar banho, ter suas vestes trocadas etc. (CUNHA, Rogrio Sanches. Direito Penal Parte Especial. 3 ed. So Paulo: RT, 2010, p. 54.). 54 A veiculao de injria e (ou) difamao por meio de boletim de associao profissional configura crime contra a honra, tipificado no Cdigo Penal. Nesse caso, no se trata de crime de imprensa, qualquer que tenha sido a data da prtica do crime. Certo. O enunciado reproduz a concluso da 5 Turma do STJ, que, ao julgar o HC 10731 (j. 17/02/2000), decidiu que A veiculao de eventual injria e/ou difamao por meio de Boletim de associao profissional configura crime contra a honra, tipificado no Cdigo Penal, no se cogitando de crime de imprensa, pois o impresso em questo no se enquadra na definio de publicao peridica do pargrafo nico do art. 12 da Lei n 5.250/67 - eis que no preenche alguns dos requisitos formais exigidos pela lei especial, tendo, ainda, circulao e informaes restritas, vinculadas aos interesses de um grupo de pessoas. Importante lembrar, ainda, sobre o tema, que o STF decidiu que a Lei 5520/67 (Lei de Imprensa) no foi recepcionada pela CF/88 (Pleno, ADPF 130, j. 30/04/2009). 55 Na doutrina, distinguem-se as figuras sequestro e crcere privado, afirmando-se que o primeiro o gnero do qual o segundo espcie. A figura crcere privado caracteriza-se pela manuteno de algum em recinto fechado, sem amplitude de locomoo, definio esta mais restrita que a de sequestro. Certo. Conforme a lio de Nelson Hungria, repetida por tantos outros penalistas, (...) mais acertado dizer que o seqestro o que o gnero e o crcere privado a espcie, ou, por outras palavras, o seqestro (arbitrria privao ou compresso da liberdade de movimento no espao) toma o nome tradicional de crcere privado quando exercido in domo privata ou em qualquer recinto fechado, no destinado a priso pblica. Tanto no seqestro, quanto no crcere privado, detida ou retida a pessoa em determinado lugar; mas, no crcere privado, h a circunstncia de clausura ou encerramento. Abstrada esta acidentalidade, no h que distinguir entre as duas modalidades criminais, de modo que no se justificaria uma diferena de tratamento penal (HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal Volume VI. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 192).

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GRUPO III: Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Direito Administrativo, Direito Previdencirio, Direito Tributrio e Direito Eleitoral
101 Ao empregador vedado empregar mulheres em servio que demande o emprego de fora muscular superior a 20 quilos, ainda que o trabalho seja ocasional, no estando compreendida, em tal vedao, a remoo de material feita por impulso ou trao de vagonetes sobre trilhos, de carros de mo ou por quaisquer aparelhos mecnicos. Errado. O trabalho da mulher questo popular entre as bancas de concurso, valendo aqui relembrar a ideia de isonomia proposta por Aristteles e citada por Ruy Barbosa no conhecido sentido de que se deve tratar os desiguais na medida de sua desigualdade de modo a garantir os mesmos direitos s trabalhadoras do sexo feminino sem, contudo, esquecer das peculiaridades do gnero e da defesa de sua sade no labor. Observe o candidato que a questo aborda de forma objetiva (o popular decoreba), com especial crueldade, o artigo 390 da CLT, reproduzido abaixo:
Art. 390 - Ao empregador vedado empregar a mulher em servio que demande o emprego de fora muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. Pargrafo nico - No est compreendida na determinao deste artigo a remoo de material feita por impulso ou trao de vagonetes sobre trilhos, de carros de mo ou quaisquer aparelhos mecnicos.

O vcio estava, portanto, em no mencionar a assertiva da prova que o trabalho OCASIONAL pode ser com pesos de at 25 kg. A melhor dica aqui, de fato, se refere forma de cobrana de temas trabalhistas. Infelizmente, comum que o examinador faa peguinhas quando aborda temas nessa seara envolvendo nmeros, misturando prazos, valores, porcentagens etc. Exemplo de tema comumente alvo de questes assim o trabalho noturno e seu adicional, com os diferentes horrios e graduaes de sua percepo, conforme o trabalhador seja rural na pecuria ou na agricultura; urbano ou advogado, havendo diferente horrio a configurar labor noturno remunerado com adicional diferente para cada um deles, (vide art.73 da CLT e Lei 8.906/94, art. 20 3, para os advogados empregados). Nesse sentido, conjugando as informaes, podemos afirmar que so de leitura obrigatria na preparao para ir bem nos certames que cobrem direito do trabalho, a leitura da lei seca (CLT) e das Smulas do TST, bem como das Orientaes Jurisprudenciais (OJs) da SDI-1/TST. 102 Considerando-se que a estabilidade constitui garantia de emprego, a estabilidade provisria da gestante garante unicamente a reintegrao da trabalhadora, sendo cabvel a converso em indenizao to somente quando o juiz entender que a reintegrao desaconselhvel, por existir elevado grau de animosidade entre as partes. Errado. A garantia do trabalho gestante decorre de expressa previso constitucional, contida no art. 10, II b, do ADCT da Constituio da Repblica de 1988, verbis: Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio: [...]

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II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: [...] b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A estabilidade em comento foi objeto de reviso jurisprudencial pelo Tribunal Superior do Trabalho em Setembro de 2012, tendo a Corte alterado o contedo da Smula 244 do seu verbete de jurisprudncia, que passou a assim dispor: SMULA n 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item III al-terada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II, alnea "b", do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado. No que pertinente a esta questo, observar o candidato que a regra a indenizao pelo valor das remuneraes do perodo de estabilidade, sendo a reintegrao possvel apenas quando pleiteada a garantia em estudo ainda dentro do perodo estabilitrio (de at cinco meses aps o parto). Havendo demanda j fora (ou ao decidida fora) do perodo, no h direito reintegrao, mas persiste o direito indenizao. Assim, a previso pacfica na doutrina e jurisprudncia exatamente o contrrio da assertiva, que afirmou ser a reintegrao a regra e a indenizao uma exceo, s cabvel quando no houvesse reintegrao, afirmao por completo falsa. Devem ser observados os grifos que fazemos Smula em comento, com destaque para sua nova redao, que integrou em seu bojo o sentido daquelas que eram as ltimas decises do TST sobre o tema, determinando que mesmo em contrato por prazo determinado (como no contrato de experincia, mas no s nele) devida a garantia do emprego (e indenizao) trabalhadora grvida demitida. Em mesmo sentido, de se ficar atento, grifou-se a parte do entendimento que esclarece ser indiferente o prvio conhecimento ou no da gravidez para que se efetive a garantia. Significa afirmar que a estabilidade de carter objetivo, decorrendo da previso constitucional em favor, anlise ltima, do nascituro, como reiteradamente decide o TST. Dessa forma, saiba ou no o empregador, tenha contrato a obreira grvida ou tenha ela ficado grvida no curso do vnculo, nenhuma de tais situaes so bices para a concesso da estabilidade, com indenizao e/ou reintegrao (esta se houver demanda ainda dentro do prazo estabilitrio). Como ensina o professor Renato Saraiva: Para configurao da estabilidade da gestante, doutrina e jurisprudncia adotaram como regra a chamada teoria objetiva, sendo relevante apenas a confirmao da gravidez pela prpria gestante, pouco importando se o empregador tinha ou no conhecimento gravdico do estado da obreira. (SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 15 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 321).

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Julgue os itens a seguir, acerca do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS). 103 A estabilidade decenal, a estabilidade contratual e a derivada de regulamento de empresa so incompatveis com o regime do FGTS. Errado. A CRFB/88 estabeleceu o FGTS como nico regime de indenizao para o trabalhador em seu art. 7, III. Antes disso, ele j existia (Lei 5.107/66), mas era opcional, pois havia o sistema da estabilidade decenal com indenizao, previsto na CLT nos art. 477 e 478 (estabilidade decenal com indenizao prpria). Aqueles trabalhadores que antes da Constituio tinham direito estabilidade permaneceram com tal direito (vide a atual Lei reguladora, 8.036/90, art. 14 e seguintes). O tempo de servio do trabalhador anterior CRFB/88, quando ele no era optante pelo FGTS, se rege pela CLT (arts. 477, 478 e 497) at a edio da CRFB/88 e pelas regras do FGTS a partir dela. Veja a Lei 8.060/90, art. 14 e seus pargrafos: Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, data da promulgao da Constituio Federal de 1988, j tinham o direito estabilidade no emprego nos termos do Captulo V do Ttulo IV da CLT. 1 O tempo do trabalhador no optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de resciso sem justa causa pelo empregador, reger-se- pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT. 2 O tempo de servio anterior atual Constituio poder ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mnimo de 60 (sessenta) por cento da indenizao prevista. 3 facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenizao relativa ao tempo de servio anterior opo, depositando na conta vinculada do trabalhador, at o ltimo dia til do ms previsto em lei para o pagamento de salrio, o valor correspondente indenizao, aplicando-se ao depsito, no que couber, todas as disposies desta lei. 4 Os trabalhadores podero a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1 de janeiro de 1967 ou data de sua admisso, quando posterior quela. A natureza jurdica do FGTS controvertida na doutrina, com posies aduzindo que seja previdenciria, outras que seja contribuio parafiscal, contribuio fiscal, instituto de natureza previdenciria etc. Segundo o professor Renato Saraiva (SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 15 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 301), prevalece o entendimento que seja uma indenizao em prol do obreiro. Particularmente, estamos com Maurcio Godinho Delgado, que ensina: (...) O FGTS instituto de natureza multidimensional, complexa, com preponderante estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam, porm, harmonicamente, a seu carter de fundo social de destinao variada, tipificada em lei. Por isso associa traos de mera figura trabalhista com traos de figura afeta s contribuies sociais, formando, porm, instituto unitrio. (DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. So Paulo: LTr p. 261).

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Assim, cristalino que o sistema da estabilidade decenal anterior CRFB/88 era de todo incompatvel com o regime do FGTS. Quando coexistiram, eram excludentes e aps a Lei Maior, o FGTS tornou-se obrigatrio (e nico). J a estabilidade derivada de contrato pactuado entre as partes ou de regulamento da empresa em nada so incompatveis com as normas fundirias, cogentes ante determinao constitucional e legal. Vale dizer: se ainda que sujeito ao regime do FGTS o empregador e trabalhador pactuam uma estabilidade ou esta inclusa na empregadora, at dado o carter benfico que se extrai da conjugao das normas h compatibilidade. Nessas hipteses, com garantia do posto do trabalhador por pacto entre as partes ou dispositivo na norma interna da empregadora de carter privado, inter partes, tem-se aplicao do princpio da norma mais favorvel. Leia-se a Smula 98 do TST que responde a integralidade da questo: Smula 98 do TST: Equivalncia - Fundo de Garantia do Tempo de Servio Estabilidade I - A equivalncia entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e da estabilidade prevista na CLT meramente jurdica e no econmica, sendo indevidos valores a ttulo de reposio de diferenas. II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa so compatveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que renunciada com a opo pelo FGTS. Registramos por derradeiro que o item I da Smula faz meno ao fato dos dois sistemas serem equivalentes jurdicos (excludentes, como dissemos, quando coexistiram ou para aqueles poucos que ainda tenham a estabilidade), mas no econmicos, ou seja, no possvel pleitear diferenas financeiras decorrentes da mudana de um para outro regime ao argumento de perda de valores que teriam sido percebidos sob regra anterior, inexistindo equivalncia econmica entre eles. 104 Os reflexos de horas extras sobre os depsitos fundirios que venham a ser postulados por empregado perante a justia do trabalho so alcanados pela prescrio quinquenal. Certo. O prazo prescricional para reclamar depsitos fundirios no efetuados na conta vinculada do trabalhador TRINTENRIO (art. 23, 5, Lei 8.036/90). Observe que a previso legal especfica, referindo-se to somente ao valor de depsito do FGTS em si. No esqueamos que os prazos prescricionais da ao trabalhista tm sede constitucional, estando previstos no art. 7 XIX da CRFB/88, verbis: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 28, de 25/05/2000) Em ateno norma constitucional, o TST editou sua Smula n 362, que esclarece:

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Smula n 362 - Res. 90/1999, DJ 03.09.1999 - Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. Contrato de Trabalho - Prazo Prescricional - Reclamao - Fundo de Garantia do Tempo de Servio trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o norecolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho. Assim, o prazo para reclamar os depsitos fundirios inexistentes no curso do vnculo de emprego de trinta anos, porm, havendo o fim do contrato, eventual ao est sujeita ao prazo prescricional constitucional das aes trabalhistas, que de apenas dois anos. No mesmo sentido, havendo demanda no curso do vnculo, se observar para qualquer valor de verba que no seja o depsito do FGTS em si o prazo quinquenal de prescrio. A questo faz referncia, como vimos, no aos depsitos fundirios, mas aos reflexos de horas extras sobre tais depsitos, aduzindo que estes estariam sujeitos prescrio quinquenal no curso do vnculo. A assertiva est correta, sendo vital compreender que: apenas e to s o depsito fundirio (principal) est sujeito prescrio trintenria, por fora da Lei 8.036/90, sendo certo que quaisquer verbas outras trabalhistas, ainda que derivadas (acessrias) dos depsitos de FGTS, estaro sujeitas aos prazos prescricionais do art. 7, XIX da CRFB/88. Por ilustrativo, confira-se o seguinte acrdo do TST, que explica bem o ponto: TST 4 Turma. n RR-647157/2000, de 07 Maio 2003: PRESCRIO. REFLEXOS DE DIFERENAS DE HORAS EXTRAS SOBRE OS DEPSITOS DE FGTS. ENUNCIADO N 206 DO TST. Da interpretao a contrario sensu da atual, iterativa e notria jurisprudncia deste c. Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada no Enunciado n 206 do TST, infere-se que somente h prescrio trintenria se as verbas postuladas em juzo forem os prprios depsitos de FGTS. Nos casos em que o empregado pleiteia apenas reflexos de parcelas deferidas judicialmente sobre os depsitos referidos, a prescrio deve ser a qinqenal, prpria das verbas trabalhistas, sob pena de subsistncia do acessrio (a saber, do direito aos depsitos do FGTS) sem o principal (o direito prpria parcela cujos reflexos incidem sobre aqueles depsitos). Logo, se no presente caso houve apenas deferimento de reflexos das horas extras sobre os depsitos do FGTS, aplica-se a prescrio quinquenal, e no a trintenria. Acerca do que dispem a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e a jurisprudncia a respeito das frias, julgue os itens que se seguem. 105 O clculo da remunerao das frias do tarefeiro deve ser realizado com base na mdia da produo do perodo aquisitivo, garantida a observncia do valor da remunerao da tarefa na data da concesso. Certo. H trs formas de clculo do montante salarial do obreiro: calcula-se o valor pelo tempo de durao do servio (ou seja, remunera-se pelo perodo disposio do empregador, sendo essa a forma mais comum); por unidade ou produo (onde se remunera como resultado somente do nmero de peas produzidas) e, por fim, por tarefa, modalidade que conjuga as

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anteriores para estabelecer o salrio com base na produo alcanada num tempo predeterminado disposio do empregador. Recordemos a lio de Maurcio Godinho Delgado, que destaca com a propriedade habitual: (...) As caractersticas do salrio-tarefa demonstram que ele rene, em sua frmula de cmputo salarial, aspectos do mecanismo de incentivo produtividade que caracteriza o salrio produo, sem a extenso do desgaste obreiro e transferncia do risco empresarial que tambm despontam naquela frmula anterior. (DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. So Paulo. LTr p.695). Aqui vale frisar: a CRFB/88, art. 7, VII, veda remunerao inferior ao salrio-mnimo para qualquer empregado que receba salrio varivel. Quanto CLT, essa explicitamente aborda o tema da assertiva comentada em seu art. 142, 2: Art. 142 - O empregado perceber, durante as frias, a remunerao que lhe for devida na data da sua concesso. [...] 2 - Quando o salrio for pago por tarefa tomar-se- por base a media da produo no perodo aquisitivo do direito a frias, aplicando-se o valor da remunerao da tarefa na data da concesso das frias. No outro o entendimento sumulado do TST: TST Enunciado n 149 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 - ExPrejulgado n 22 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Remunerao - Frias do Tarefeiro A remunerao das frias do tarefeiro deve ser a base mdia da produo do perodo aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concesso. Embora modalidade mais rara de aferio do quantum salarial, a situao do tarefeiro e seu salrio tm sido abordados em contextos vrios, merecendo citao, ainda, a previso do art. 463, g, da CLT, ao tratar das hipteses de resciso indireta do contrato de emprego e que a permite por parte do empregado quando, sendo ele tarefeiro, seja reduzida substancialmente sua expectativa salarial pela reduo da tarefa pactuada por ato do seu empregador: Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando: [...] g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios.

GRUPO IV: Direito Internacional Pblico, Direitos Humanos, Direito Constitucional e Princpios Institucionais da Defensoria Pblica

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Nenhum Estado soberano obrigado a aceitar o ingresso, em seu territrio, de pessoa que no mantenha com ele vnculo poltico. Entretanto, no momento em que aceite o ingresso de indivduo nessa condio, o Estado passa a ter, em relao a ele, deveres oriundos do direito internacional. Nesse contexto, a Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) e diversos julgados do STF vm normatizando os direitos e deveres dos estrangeiros em territrio nacional. Com relao a esse assunto, julgue os prximos itens. 151 Um imigrante e um turista recebem o mesmo tipo de visto para ingresso no pas.

Errado. Inicialmente, convm se lembrar de que O visto um documento emitido pelo Estado ao qual pretende se dirigir um estrangeiro que confere a este a expectativa de direito de admisso no territrio daquele. O visto normalmente materializado por documento aposto em pgina do passaporte do estrangeiro, o que no exclui a possibilidade de adoo de forma diversa. A concesso do visto ato discricionrio das autoridades do Estado para onde pretende se dirigir o estrangeiro, observados tambm os requisitos legais estabelecidos em sua legislao interna e/ou nos tratados concernentes, bem como o interesse pblico (PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 258). Sobre o enunciado, anota Francisco Rezek que A distino fundamental a que deve fazer-se entre o chamado imigrante aquele que se instala no pas com nimo de permanncia definitiva e o forasteiro temporrio: tal o gnero em que se inscrevem turistas, estudantes, missionrios, pessoas de negcios, desportistas e outros mais (REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 198). justamente neste sentido, ao contrrio, portanto, do que consta no enunciado, que dispe o art. 9 da Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro), fazendo a distino entre a condio do turista, para quem ser concedido o visto de turista, e do imigrante, que poder receber o visto permanente, conforme o art. 16 do Estatuto. 152. Anulada. 153 Considere que um estrangeiro tenha sido expulso do pas por pertencer a clula terrorista e ter participado do sequestro de autoridades brasileiras. Considere, ainda, que, aps a abertura de inqurito no Ministrio da Justia, no qual foi assegurada ampla defesa ao aliengena, o presidente da Repblica tenha decidido, por meio de decreto, pela sua expulso do pas. Nessa situao, o estrangeiro s poder voltar ao pas mediante decreto presidencial que revogue o anterior. Certo. Dispe o art. 65 da Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro) que passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Sobre a expulso, Paulo Henrique Gonalves Portela leciona que A competncia para decretar a expulso do prprio Presidente da Repblica, em deciso tomada com fundamento no que for apurado dentro do processo administrativo levado a cabo dentro do Ministrio da Justia. O ato de expulso discricionrio e sujeito, portanto, a controle jurisdicional exclusivo da legalidade e constitucionalidade, no podendo o Judicirio, pelo menos em princpio, se imiscuir no juzo de convenincia e oportunidade da medida, sob pena de violao do princpio da interdependncia entre os poderes (PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 263). Quanto concluso lanada no enunciado, o Estatuto do Estrangeiro, de fato, condiciona o reingresso do estrangeiro em territrio nacional revogao

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do decreto de expulso por meio de outro decreto (art. 66), sob pena de aquele incorrer na prtica do crime previsto no art. 338 do CP: Reingressar no territrio nacional o estrangeiro que dele foi expulso. Pena recluso, de um a quatro anos, sem prejuzo de nova expulso aps o cumprimento da pena. 154 Considere que Melchior, devido a fundado temor de perseguio por motivo de raa, se encontre fora de seu pas de nacionalidade e que, tendo ingressado no Brasil, se tenha dirigido Defensoria Pblica e indagado acerca da possibilidade de permanncia no pas, em condio de asilo. Nesse caso, correto que o defensor pblico recomende a Melchior que requeira refgio, com base na lei que normatiza o assunto. Certo. Conforme adverte Vlerio de Oliveira Mazzuoli, no se deve confundir o instituto do asilo com a figura do refgio, pois No obstante muitos textos internacionais (e, inclusive, doutrinrios) se equivocarem no emprego de ambas as expresses, a confuso entre tais institutos deve ser evitada. Alm de suas origens histricas serem diametralmente opostas, os referidos institutos tm campos de regulamentao distintos. Enquanto o asilo regulado por tratados multilaterais bastante especficos de mbito regional, que nada mais fizeram do que expressar o costume at ento aplicado no Continente Americano, o refgio tem suas normas elaboradas por uma organizao (com alcance global) de fundamental importncia vinculada s Naes Unidas: o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Por outro lado, enquanto o refgio tem natureza claramente humanitria, o asilo tem natureza tipicamente poltica. Ademais, enquanto para a concesso do primeiro basta um fundado temor de perseguio, para a concesso do segundo necessrio se faz uma perseguio concreta (ou seja, j materializada). No que tange ao Direito brasileiro, igualmente, os institutos do asilo e do refgio recebem tratamento jurdico totalmente diferenciado: enquanto do primeiro cuida o Estatuto do Estrangeiro e seu Regulamento; do segundo versa a bem mais recente Lei n 9.474, de 22 de julho de 1997 (MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 5 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 740-741). Para melhor compreenso, ainda, da diferena entre os institutos, reproduzo abaixo o quadro extrado da obra de Paulo Henrique Gonalves Portela (Direito Internacional Pblico e Privado. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 286): Asilo Concesso do asilo: ato discricionrio e soberano do Estado (embora haja controvrsia doutrinria a respeito) Nem sempre regulado por tratados No existe foro internacional competente para o tema/ato no sujeito a nenhum rgo internacional Refgio Concesso do refgio: dever do Estado

Regulado por tratados O tema regulado no mbito internacional pelo ACNUR Alto Comissrio das Naes Unidas para Refugiados Fundamento: perseguies de carter Fundamento: perseguies de carter poltico poltico, racial, religioso, social etc. Relevncia dos motivos polticos Irrelevncia dos motivos polticos Perseguio individualizada Perseguio a grupos maiores Assim sendo, considerando que Melchior ingressou no Brasil por fundado temor de perseguio por motivo de raa, agiu corretamente o Defensor Pblico ao recomend-lo em requerer o

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refgio, porquanto se enquadra perfeitamente na disposio contida no art. 1, I, da Lei 9474/97. Para finalizar, ttulo de complementao, confira-se a seguinte Resoluo do CONARE Comit Nacional para os Refugiados rgo do Ministrio da Justia , que conferiu DPU a funo consultiva perante os seus grupos de trabalho:

MINISTRIO DA JUSTIA SECRETARIA NACIONAL DE JUSTIA COMIT NACIONAL PARA OS REFUGIADOS RESOLUO No- 1, DE 31 DE OUTUBRO DE 2012 Dispe sobre a participao da Defensoria Pblica da Unio no Comit Nacional para os Refugiados. O COMIT NACIONAL PARA OS REFUGIADOS - CONARE, no uso das atribuies conferidas pela Portaria no 756, de 5 de novembro de 1998, CONSIDERANDO o disposto na Lei no 9.474, de 22 de julho de 1997, CONSIDERANDO as funes institucionais da Defensoria Pblica da Unio - DPU, constantes da Lei Complementar no 80, de 12 de janeiro de 1994, CONSIDERANDO a potencialidade institucional da Defensoria Pblica da Unio para o atendimento dos refugiados e solicitantes do reconhecimento de dita condio no Brasil, resolve: Art. 1. Conferir Defensoria Pblica da Unio a funo consultiva perante os grupos de trabalho, reunies ordinrias e extraordinrias, e outros fruns e espaos convocados pelo CONARE. Pargrafo nico. A funo que trata o "caput" deste artigo ser desempenhada pelo representante titular e suplente a serem indicados pelo Defensor Pblico Geral da Unio. Art. 2. O desempenho das atividades decorrentes desta Resoluo no ensejar qualquer remunerao, e ser considerado de relevante interesse pblico. Art. 3. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua aprovao na Reunio plenria do CONARE. Paulo Abro Presidente do Comit

155 Suponha que Raimundo, brasileiro nato, tenha sado do Brasil para morar nos Estados Unidos da Amrica, onde reside h mais de trinta anos, e que, nesse pas, tenha obtido a nacionalidade americana como condio para permanecer no territrio americano. Nessa situao, caso deseje retornar ao Brasil para visitar parentes, Raimundo necessitar de visto, pois, ao obter a nacionalidade americana, perdeu a nacionalidade brasileira. Errado. O enunciado contraria claramente o que dispe o art. 12, 4, II, b, da CF, o qual foi includo atravs da Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 1994, que estabelece que ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que adquirir outra nacionalidade, salvo no caso de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro em estado

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estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. 156 Atendendo ao princpio denominado correo funcional, o STF no pode atuar no controle concentrado de constitucionalidade como legislador positivo. Certo. O princpio da correo funcional deriva do cnone hermenutico da unidade da Constituio e tem por finalidade orientar os intrpretes da Constituio no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartio de competncias, no podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatrio-funcional nela estabelecido, como o caso da separao dos poderes, cuja observncia consubstancial prpria idia de Estado de Direito (MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 138). Digitando a expresso legislador positivo no campo ementa/indexao, da

seo de pesquisa de jurisprudncia do site do STF, possvel localizar diversas decises em que a atuao em sede de controle concentrado de constitucionalidade foi baseada no princpio da correo funcional e, consequentemente, impedida a atribuio de sentido no pretendido pelo legislador, quando deve o Poder Judicirio, ento, se limitar em declarar a inconstitucionalidade da lei. De qualquer forma, importante observar que a experincia mais recente, no entanto, parece condenar ao esquecimento a concepo kelseniana do legislador negativo, tantas tm sido as decises das Cortes Constitucionais e. g. as diversas espcies de sentenas normativas por via das quais, a pretexto de otimizar e/ou realizar a Constituio, esses super-tribunais assumem ntida postura legislativa, criando normas de carter geral e vinculante, como atestam a jurisprudncia nacional e a estrangeira, esta em maior expresso (MENDES; COELHO; BRANCO. Op. Cit., p. 146).

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QUESTES DISSERTATIVAS E PEA JUDICIAL


As questes dissertativas e a pea judicial podem ser extradas de outros concursos, quando iremos mencionar, ou elaboradas pelos mediadores deste Curso, que ficam responsveis por apresentarem, na data estipulada no calendrio, o espelho/gabarito, assim como as melhores respostas enviadas pelos participantes.

GRUPO 1 (Direito Civil) Enviar a resposta para cursodpu@gmail.com, destacando no campo assunto a expresso Direito Civil
Questo extrada do III Concurso para Defensor Pblico Federal, realizado em 2007.

Considerando os conceitos de constitucionalizao e publicizao do direito civil, esclarea se tais institutos so sinnimos ou no, estabelecendo sua distino, ou o fundamento para que sejam considerados um mesmo instituto. GRUPO 2 (Direito Penal) Enviar a resposta para cursodpu@gmail.com, destacando no campo assunto a expresso Direito Penal Em que consiste a natureza binria do crime de estelionato previdencirio e qual a sua principal relevncia para a dogmtica penal? GRUPO 3 (Direito/Processo do Trabalho) Enviar a resposta para cursodpu@gmail.com, destacando no campo assunto a expresso Direito/Processo do Trabalho O trabalhador ajuizou reclamao trabalhista pelo rito ordinrio contra sua empregadora (terceirizadora de servio de limpeza) e o ente pblico (autarquia federal) que a contratara, por meio de regular licitao. A demanda teve valor liquidado pelo autor em R$ 12.000 (doze mil reais) A pessoa jurdica privada havia fechado o estabelecimento de forma irregular, inexistindo processo de falncia ou recuperao judicial. Citado o scio-gerente para defesa, este alegou que no tinha mais condies de arcar com os custos do negcio, por isso faliu e deixou de pagar as verbas rescisrias devidas, hoje sobrevivendo apenas ele prprio como empregado em outra empresa, maior. Juntou aos autos documentos que provam que, sem ter ocorrido fraude ou confuso patrimonial, por simples dificuldades empresariais, o empreendimento se tornou invivel. O ente pblico, por sua vez, apontou que o art. 71, 1, da Lei 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF na Ao Direta de Constitucionalidade ADC 16/DF, motivo pelo qual seria ilegtimo para figurar no polo passivo. Analise a questo abordando, obrigatoriamente: A) correta a demanda para que figure no polo passivo o ente pblico e, caso positivo, como se d sua responsabilizao? B) O Rito pelo qual proposta a ao foi o correto? C) Considerando-se provado que o fim do empreendimento no se deu por fraude ou m-f do empregador, so devidas as verbas rescisrias ao trabalhador? Por que motivo? D) Na hiptese de condenao em favor do trabalhador, inexistindo bens da pessoa jurdica privada, h possibilidade de constrio a bens do(s) scios? Com quais fundamentos?

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GRUPO 4 (Direito Internacional Pblico) Enviar a resposta para cursodpu@gmail.com, destacando no campo assunto a expresso Direito Internacional Pblico Kate Austen, americana, julgando-se detentora de todos os requisitos previstos no art. 112 da Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro), requereu a naturalizao brasileira, a qual, aps o regular processo administrativo, lhe foi concedida pelo Ministro da Justia atravs da Portaria n. 1, publicada no DOU de 13/02/2013. Em 20/02/2013, Kate solicitou ao rgo competente do Ministrio da Justia, com fundamento no art. 119, caput, do Estatuto do Estrangeiro, o seu Certificado de Naturalizao, tendo este sido devidamente expedido e lhe entregue em sesso solene presidida pelo juiz federal da 1 Vara Federal de Belo Horizonte/MG. No entanto, tempos depois, o rgo competente do Ministrio da Justia, em apurao administrativa posterior, levou ao conhecimento do Ministro da Justia o fato de que Kate havia feito, no requerimento de naturalizao, declarao falsa de que nunca havia sofrido condenao criminal quando, na verdade, ostentava sim uma condenao criminal em seu pas de origem (EUA). Munido desta informao, o Ministro da Justia expediu a Portaria n. 2, publicada no DOU de 17/04/2013, pela qual cancelou a naturalizao de Kate. Sem recursos para contratar um Advogado, Kate comparece na Defensoria Pblica da Unio de Belo Horizonte/MG solicitando uma orientao jurdica sobre o caso. Na condio de Defensor Pblico Federal, apresente, em no mximo 15 (quinze) linhas, um parecer, abordando obrigatoriamente: a) qual o expediente processual adequado para impugnar o ato do Ministro da Justia?; b) a quem compete processar e julgar este expediente?; e c) o que pode ser alegado em favor da assistida? PEA JUDICIAL (Grupo II) Enviar a pea para cursodpu@gmail.com, destacando no campo assunto a expresso Pea Joaquim foi denunciado pelo Ministrio Pblico Federal por ter, em tese, praticado o crime de apresentao de Certificado de Registro e Licenciamento de Veculo (CRLV) falso Polcia Rodoviria Federal. Na denncia o MPF requereu a condenao de Joaquim como incurso nas penas do art. 304 c/c art. 61, I, ambos do CP, j que o denunciado ostentava uma condenao com trnsito em julgado pela prtica do crime de furto, sendo, ento, reincidente. A denncia foi recebida pelo juiz federal da 2 Vara de Curitiba/PR, que, no mesmo ato, determinou a citao de Joaquim para responder acusao no prazo de dez dias, conforme dispe o art. 396 do CPP, a qual foi devidamente apresentada pela Defensoria Pblica da Unio, porquanto Joaquim no dispunha de recursos financeiros para contratar um Advogado particular. Ao final da instruo do processo, aps a oitiva dos Policiais Rodovirios Federais responsveis pelo flagrante, Joaquim confessou a prtica da conduta descrita na denncia. Mediante percia requerida pela Defesa, porm, constatou-se que o documento usado por Joaquim era grosseiramente falsificado, inbil, consequentemente, para ludibriar o homem mdio. Em seus memoriais, o MPF requereu a condenao de Joaquim nos termos da denncia. Na condio de Defensor Pblico Federal, apresente os memoriais do ru, alegando as teses eventualmente aplicveis ao caso.

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DICAS GERAIS
DICA 1: Um equvoco comum do candidato imaginar que, por se tratar de concurso para a Defensoria Pblica, deve sempre optar pela resposta que mais se identifique com os propsitos da Defesa. importante, portanto, lembrar que ao menos em regra, a primeira fase do concurso prova objetiva no costuma ser elaborada pela Banca Examinadora, esta sim composta, em sua maioria, por membros da Defensoria Pblica. Conforme constou no item 1.3, a, do edital do IV Concurso da DPU, a primeira fase, de carter eliminatrio e classificatrio, compreender o exame de habilidades e de conhecimentos, mediante aplicao de prova objetiva preliminar, de responsabilidade do CESPE/UnB. Desta forma, nossa primeira dica para que o candidato fique atento ao enunciado da questo, que pode apenas cobrar o conhecimento de um dispositivo de lei ou determinado entendimento jurisprudencial, ainda que contrrios Defesa. DICA 2: Atentar-se que a matria de Direito do Consumidor est inserida no contedo de Direito Civil (item 12), no podendo deixar de ser estudada. No IV Concurso da DPU foram cobradas seis questes desta disciplina (16-21).

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LEITURAS DIRECIONADAS
A formatao dos textos inseridos nessa Seo feita com o propsito de destacar os trechos mais importantes, no correspondendo, portanto, formatao original. Sempre indicaremos a fonte de onde selecionamos os textos aqui apresentados.

1. Princpios Institucionais da Defensoria Pblica: Os 18 anos de assistncia jurdica integral e gratuita Haman Tabosa de Moraes e Crdova, Defensor Pblico-Geral Federal. 2. Tutela Coletiva: Menos que pblico, mais que privado: os direitos transindividuais na jurisprudncia do STJ. 3. Direito Administrativo: A responsabilidade do Estado no STF e no STJ Aldo de Campos Costa 4. Direito Internacional Pblico: O Brasil pode entregar extraditando a pas que poder aplicar pena de morte ou de carter perptuo? Caio Cezar. 5. Direito Constitucional: Jurisprudncia sobre controle de constitucionalidade [Parte I] Caio Cezar. 6. Princpios Institucionais da Defensoria Pblica: O Dever de Acusar do Defensor Pblico Alexandre Cabral. 7. Direito Previdencirio: Acrdo do REsp 1334488, julgado em 08/05/2013 pela 1 Seo do STJ Desaposentao.

1. Os 18 anos de assistncia jurdica integral e gratuita Haman Tabosa de Moraes e Crdova, Defensor Pblico-Geral Federal
Artigo publicado na Revista eletrnica Consultor Jurdico CONJUR, em 16/05/2013: http://www.conjur.com.br/2013-mai-16/haman-tabosa-dpu-18-anos-assistencia-juridica-integral-gratuita

Cansada dos sucessivos governos autoritrios, sofrida e machucada pelos anos de chumbo, como ficou conhecida a poca em que mais se aviltou direitos neste pas, a sociedade brasileira acompanhou o movimento diretas j abrir de forma definitiva o caminho para uma nova ordem constitucional, em que no mais se permitiria a violncia estatal como resposta s justas indagaes da populao acerca do diuturno desrespeito aos direitos civis e polticos dos homens e mulheres no Brasil. Foi nesse contexto em que se criou, na estrutura do Estado brasileiro, em clara harmonia com o funcionamento dos trs Poderes constitudos, instituies como a Defensoria Pblica, o Ministrio Pblico e a Advocacia Pblica, todas igualmente essenciais ao Poder Jurisdicional do Estado, cada qual com sua relevante misso social. Aos 5 dias do ms de outubro de 1988, portanto, juntamente com a nova ordem constitucional que se instalava no pas e com a qual se procurava romper com todo o passado de sofrimento da populao com repetidos Estados de exceo, nascia a Defensoria Pblica brasileira, instituio voltada com exclusividade para a defesa dos necessitados, assim considerada a grande parcela populacional que no pode ter acesso justia sem prejuzo de sua prpria subsistncia e a de seus familiares.

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Quis o legislador constituinte originrio fosse criada uma instituio que se colocasse na condio de soluo para o grave problema do acesso justia por parte daqueles cidados que mais necessitam do Estado para terem respeitados os seus direitos fundamentais. Promulgada a Carta de Outubro, a instituio Defensoria Pblica veio a ser regulamentada cinco anos mais tarde, com a edio da Lei Complementar 80, de 12 de Janeiro de 1994, a Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica. No entanto, necessrio se fazia trazer a novel instituio para o mundo real, tirando-a do papel em mbito federal, estadual e distrital. No mbito federal, tal se deu aos 30 de maro de 1995, com a edio da Lei 9.020, que implantou, em carter emergencial e provisrio, a Defensoria Pblica da Unio. Esta, portanto, a certido de nascimento da Defensoria Pblica da Unio, que aos 30 de maro completou 18 anos de prestao do servio de assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, e porque no dizer, completou a sua maioridade civil. Importante ressaltar, de incio, que esta instituio, ramo federal da Defensoria Pblica brasileira, teve sua origem na Justia Militar e na Procuradoria Especial da Marinha, onde atuavam advogados de ofcio, titulares e substitutos, aos quais foi dada a opo de se tornarem, em 1995, os primeiros defensores pblicos federais. A eles, muitos j aposentados, mas alguns ainda em plena atividade, rendemos todas as nossas homenagens, pois foram os primeiros a colocarem seus corpos e almas neste ambiente de lutas e sacrifcios, que 18 anos mais tarde estaria a proporcionar o reconhecimento e o esclarecimento de direitos, e bem assim, a ampla defesa e o contraditrio a milhares de brasileiros em situao de vulnerabilidade, de norte a sul do pas. Nesses 18 anos, muitas lutas foram travadas, todas, sem exceo, fundamentais sedimentao de um Estado Defensor, preocupado com a parte mais fraca, com as minorias, pronto para atuar ao primeiro chamado, ainda que nos limites de nossas foras e de nossas estruturas. Conseguimos lentamente fincar a bandeira da Defensoria Pblica da Unio nas capitais de todos os 26 estados da Federao e no Distrito Federal, e avanar por algumas dezenas de municpios, todos eles com alta densidade populacional e baixo ndice de desenvolvimento humano. A Defensoria Pblica brasileira passou por importantes transformaes nesses 18 anos. A mais expressiva, sem dvida, foi a conquista, em mbito estadual e distrital, de suas autonomias funcional e administrativa, bem como a iniciativa de proposta oramentria diretamente ao respectivo Poder Legislativo, o que vem representando, ainda que no com a urgncia que o tema requer, um grande avano em termos de concursos pblicos, oramento, estrutura e, por consequncia, a natural ampliao do atendimento e distribuio de cidadania a seu pblico alvo: a populao em situao de vulnerabilidade social. Referida conquista, acreditamos, ser igualmente estendida pelo Congresso Nacional Defensoria Pblica da Unio, com o apoio dos poderes Executivo e Judicirio, pois da mesma forma que a ningum interessa o Poder Judicirio enfraquecido, o Ministrio Pblico acovardado, a Advocacia Pblica inoperante, a ningum pode interessar, de igual

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forma, a Defensoria Pblica subutilizada, sem meios necessrios para cumprir a misso que lhe incumbiu a Assembleia Nacional Constituinte, comprometida com a democracia, a liberdade, a igualdade e com o asseguramento de direitos e garantias fundamentais, os quais acabaram esculpidos no artigo 5 da Carta Constitucional de 1988. Em um segundo momento, a par de importantes e significativos avanos para a sociedade nas alteraes pontuais de importantes diplomas legais, como a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Processo Penal, em 2007; a Lei de Execues Penais em 2010; a autonomia em mbito constitucional levou consequente reforma, em 2009, da Lei Orgnica Nacional por meio da Lei Complementar 132, a fim de agregar misso constitucional do acesso Justia no sentido de acesso ao Poder Judicirio a noo do acesso justia no sentido de justia social, de acesso informao sobre direitos, isto , no sentido do cidado e da cidad vulnerveis enxergarem-se como titulares de direitos, os quais devem ser reconhecidos e respeitados pelo Estado brasileiro. Neste momento, a Defensoria Pblica deixa de ser uma instituio marcada pelo ajuizamento de demandas perante o Poder Judicirio para agregar sua funo e imagem a promoo da difuso, conscientizao e proteo dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico; do exerccio da defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos, passando a compor conselhos penitencirios, comits de sade e de enfrentamento ao trfico de pessoas, dentre outros inmeros avanos em sua misso institucional. Todavia, sem qualquer demrito s demais formas de empoderamento da Defensoria Pblica, uma em especial ganha relevo maior a nosso sentir: a promoo prioritria da soluo extrajudicial de litgios, mediante composio entre as partes. Com efeito, o sistema de justia brasileiro, por provocao do Conselho Nacional de Justia e da Secretaria da Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia, vem procurando solues para corrigir o pblico e notrio congestionamento do Poder Judicirio, isto , vem buscando mecanismos de conciliao que reduzam de forma significativa o alto ndice de litigiosidade em juzo, justamente para que em um futuro prximo seja possvel deixarmos de fazer referncia clssica frase atribuda ao notvel jurista Rui Barbosa, segundo o qual Justia tardia no justia, injustia manifesta. Entendemos que a Defensoria Pblica, seja da Unio, dos estados ou do Distrito Federal, no pode ficar de fora dessa importante busca pela resoluo extrajudicial de litgios por meio da conciliao, palavra que etimologicamente significa combinao ou composio de diferenas. Ombreamo-nos, assim, com a Secretaria da Reforma do Judicirio e com o Conselho Nacional de Justia para que a populao brasileira procure, atravs da Defensoria Pblica, a soluo pacfica para os litgios em que se envolve e saiba que na defesa dos direitos de seus assistidos, a Defensoria Pblica buscar, prioritariamente, dialogar com a parte contrria a fim de evitar o ajuizamento de demandas. A Defensoria Pblica da Unio tem dado passos significativos para alcanar este objetivo conciliatrio, tendo em vista a forte atuao do rgo contra o Estado em sua poro

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Federal, porque assim determinou o legislador, a fim de defender os direitos de seus assistidos em contraposio aos atos do INSS, da Caixa Econmica Federal, da Polcia Federal, Correios, agncias reguladoras, Ibama, Incra, dentre tantos outros rgos federais. Alm de firmar o compromisso de capacitar seus defensores pblicos por meio da Escola Nacional de Mediao e Conciliao da Secretaria da Reforma do Judicirio (Enam), a DPU desenvolveu juntamente com a Caixa Econmica Federal projeto piloto no Distrito Federal e, em breve em mbito nacional, para que o corpo jurdico da CEF e os defensores federais analisem casos concretos e verifiquem a possibilidade de, juntos, acordarem uma sada que as atenda e, consequentemente, evite uma batalha pelas instncias do Poder Judicirio. De igual sorte, imbudos do melhor esprito pblico, Defensoria Pblica da Unio, INSS, Conselho de Recursos da Previdncia Social e Procuradoria do INSS assinaram, em abril do corrente ano, acordo de cooperao em que todos se comprometem a buscar o contencioso administrativo do INSS, com a participao efetiva da AGU, para que s na impossibilidade de uma composio a DPU leve Justia aes em defesa dos interesses dos seus assistidos. Percebam que no se est apenas a buscar a conciliao nos processos j em trmite nos tribunais, mas deixando de ter a Justia como primeira opo, para que venha a ser a ltima delas, o que seguramente ser aplaudido pelos magistrados nas varas federais, turmas recursais, tribunais regionais e tribunais superiores. E seguimos nesses 18 anos em outras searas, buscando a resoluo extrajudicial dos conflitos atuando em favor dos refugiados no Comit Nacional para os Refugiados (Conare); em favor dos imigrantes, com assento no Conselho Nacional de Imigrao (CNIG); atuando em parceria com a Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial (Seppir) e a Fundao Cultural Palmares em favor das comunidades tradicionais dos quilombos, terreiros e ciganos; em cooperao com a Secretaria de Polticas para as Mulheres em favor das brasileiras vtimas de trfico de pessoas, bem como na defesa das mes acusadas de sequestro internacional de seus prprios filhos; desde 2005, auxiliando na redemocratizao da Repblica do Timor Leste; realizando orientao jurdica dos detentos nas quatro penitencirias federais em funcionamento (Porto Velho, Campo Grande, Mossor e Catanduvas); e tambm em favor de presos estrangeiros, indgenas, trabalhadores escravos, moradores de rua, vtimas de acidentes de escalpelamento por embarcaes na Regio Norte, e de portadores de hansenase no Maranho. Nesses dois ltimos focos de atuao, a propsito, a Defensoria Pblica da Unio foi vencedora, nos anos de 2011 e 2012, respectivamente, do Prmio Innovare na categoria Defensoria Pblica, que premia as boas prticas no sistema de justia, o que demonst ra o acerto dos defensores pblicos federais no desempenho de suas atribuies constitucionais. No poderia deixar de mencionar o atendimento que vem sendo feito por meio dos programas DPU Itinerante, DPU nas Escolas e DPU na Comunidade, os quais so formas que encontramos para multiplicar nossa atuao sem levar a estrutura fsica de nossas unidades de atendimento populao, ampliando a conscientizao em direitos.

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Vale acrescentar, ainda, que no ms de maro deste ano, a Defensoria Pblica da Unio e o Departamento Penitencirio Nacional (Depen/MJ) foram premiados com o segundo lugar no 17 Concurso sobre Inovao em Gesto Federal, realizado pela Escola Nacional de Administrao Pblica (Enap), com o projeto visita virtual e videoconferncia judicial , por meio do qual nos ltimos dois anos 1.934 visitas virtuais foram realizadas nos quatro presdios federais, dentro das dependncias da Defensoria Pblica da Unio, em 25 estados da Federao. Na seara internacional, criamos uma assessoria prpria para atender, distncia, demandas de brasileiros no exterior, com mais de 500 atendimentos realizados no ano de 2012. Temos mantido estreita relao com as defensorias pblicas dos pases do Mercosul e com os pases de lngua portuguesa, visando troca de experincias e estreitamento dos laos institucionais para reciprocidade de tratamento entre brasileiros no exterior e estrangeiros no Brasil. Com todas essas iniciativas, a atuao da Defensoria Pblica da Unio no est relacionada a demandas judiciais e no contribui para o congestionamento do Poder Judicirio, pois muito embora destinados a atuar perante a Justia Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho, nas varas de primeiro grau, nos tribunais regionais, tribunais superiores e perante o Supremo Tribunal Federal, os defensores pblicos federais passam a ter a conscincia do seu papel na reduo da litigiosidade, marca que queremos esteja sempre associada nossa instituio. Irmanada com as defensorias dos estados e do Distrito Federal, levamos ao estado de Santa Catarina a Fora Nacional da Defensoria Pblica, a fim de avaliar a situao jurdica das pessoas privadas de liberdade naquele estado, em todas as suas penitencirias, projeto que teve a chancela do Ministrio da Justia e a aquiescncia do governo local. Esse conjunto de iniciativas , pois, a razo que temos para comemorar esses 18 anos de trabalho em prol dos nossos assistidos, priorizando a resoluo extrajudicial de litgios, sem, contudo, abrir mo de assegurar o acesso Justia queles que no dispuserem de condies para pagar os servios de um profissional particular.

2. Menos que pblico, mais que privado: os direitos transindividuais na jurisprudncia do STJ
Compilao publicada no site do STJ, na seo Especial: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108171&tmp.area_anteri or=44&tmp.argumento_pesquisa=especial

Os interesses coletivos e difusos sempre estiveram presentes na vida em sociedade. Entretanto, conforme a realidade social foi se tornando mais complexa, principalmente por conta das mudanas surgidas aps a Revoluo Industrial como o surgimento dos conflitos de massa , os chamados interesses ou direitos transindividuais ficaram mais evidentes.

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Segundo o professor Pedro Lenza, em decorrncia das novas relaes que marcaram a sociedade do final do sculo XIX e durante todo o sculo XX, a tradicional dicotomia estanque, rigidamente bifurcada, representada pela diviso do direito em dois grandes ramos pblico e privado no mais consegue abarcar as novas relaes advindas com as transformaes vividas pela sociedade moderna (Teoria Geral da Ao Civil Pblica). No Brasil, a proteo dos interesses transindividuais, relacionados ao meio ambiente, ao consumo e a outros bens e direitos, legitimou-se com a Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85) e, posteriormente, foi ampliada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Aes Tanto a ao civil pblica, como a ao popular, so instrumentos para defesa de tais direitos. Entretanto, a primeira tem abrangncia maior. Segundo o ministro Joo Otvio de Noronha, integrante da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ), o cabimento da ao civil pblica no prejudica a propositura da ao popular, nos termos do caput do artigo 1 da Lei 7.347. Ambas convivem no sistema ptrio, diferindo-se, basicamente, quanto legitimidade ativa, porquanto, quanto ao objeto, tutelam praticamente os mesmos interesses, sendo a popular apenas mais restrita que a civil pblica, mencionou o ministro no julgamento do Recurso Especial (REsp) 224.677. Economia processual De acordo com a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, as aes coletivas surgiram com o intuito de racionalizar a atividade judiciria e promover a isonomia entre os jurisdicionados. O ministro Humberto Gomes de Barros (j falecido) compartilhava o mesmo entendimento. As aes coletivas foram concebidas em homenagem ao princpio da economia processual. Com apenas uma deciso, o Poder Judicirio resolve controvrsia que demandaria uma infinidade de sentenas individuais. Isso faz o Judicirio mais gil , afirmou no julgamento do Mandado de Segurana 5.187. Para o ministro, outra vantagem que a substituio do indivduo pela coletividade torna possvel o acesso dos marginais econmicos Justia e, dessa forma, o Poder Judicirio aproxima-se da democracia. Nem pblico nem privado Os interesses transindividuais ou metaindividuais no so pblicos, nem individuais ou privados, ou seja, fazem parte de uma terceira categoria. Pertencem a grupos de pessoas ligadas por vnculos fticos ou jurdicos. Alm disso, caracterizam-se pela transcendncia sobre o indivduo; tm natureza coletiva ampla e no se restringem a nenhum grupo, categoria ou classe.

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De acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), abrangem os interesses difusos (de pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato), os coletivos (de pessoas determinadas grupo, categoria ou classe ligadas entre si, ou contra outras, por relaes jurdicas) e os individuais homogneos (de pessoas ligadas por um evento de origem comum). Ao longo dos anos, o STJ resolveu vrias demandas acerca das aes usadas na defesa dos interesses transindividuais, relacionadas a legitimidade, alcance, prazo prescricional, competncia para julgamento, entre outros. Tambm firmou jurisprudncia que orienta os operadores do direito sobre a interpretao mais justa para a defesa desses interesses. Confira alguns casos. Legitimidade O Ministrio Pblico ostenta legitimidade para a propositura de ao civil pblica em defesa de direitos transindividuais, afirmou o ministro Luiz Fux no julgamento do REsp 1.010.130. Em 2003, o Ministrio Pblico de Minas Gerais (MPMG) ajuizou ao civil pblica contra uma concessionria de energia eltrica, para que a empresa fosse obrigada a emitir faturas com dois cdigos de barra, correspondentes aos valores da conta de energia e da contribuio de iluminao pblica. Para o juzo de primeiro grau, a matria era de ordem tributria e, por essa razo, no poderia ser discutida em ao civil pblica. Na apelao, o MPMG sustentou que a pretenso tinha natureza consumerista e no tributria. O Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG) deu provimento ao recurso, pois reconheceu o direito do contribuinte de optar pelo pagamento dos valores de forma unificada ou individual. No recurso especial, a companhia afirmou que o MPMG no teria legitimidade para a propositura da ao. Esfera individual Segundo o ministro Luiz Fux, relator do recurso especial, as aes relacionadas a interesses individuais homogneos, como a do caso especfico, participam da ideologia das aes difusas. A despersonalizao desses interesses est na medida em que o Ministrio Pblico no veicula pretenso pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretenso de natureza genrica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais, explicou Fux. Para o ministro, o simples fato de o direito ser supraindividual, j o torna indisponvel, o que suficiente para legitimar o Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao. No julgamento do REsp 1.264.116, a Segunda Turma do STJ reconheceu a legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizamento de ao civil pblica em defesa de interesses

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individuais homogneos. De acordo com o ministro Herman Benjamin, relator do recurso especial, cabe ao rgo a proteo de qualquer interesse individual homogneo, principalmente aqueles associados aos direitos fundamentais. Sua legitimidade ad causam [para a causa] no se guia, no essencial, pelas caractersticas ou perfil do objeto de tutela (critrio objetivo), mas pela natureza ou status dos sujeitos protegidos, os necessitados (critrio subjetivo), afirmou. Edital Na origem, a Defensoria Pblica moveu ao civil pblica contra regra de edital de processo seletivo da Universidade Federal de Cincias da Sade de Porto Alegre (UFCSPA), que previa, como condio para a inscrio de interessados, a participao no Exame Nacional do Ensino Mdio (Enem), alm de exigir nota mdia mnima. Em primeira instncia, o juzo afirmou que, ao contrrio do que ocorre nas aes individuais, nas quais a Defensoria pode atuar em todas as reas, desde que a parte seja hipossuficiente, o rgo teria legitimidade para propor ao civil pblica somente para proteo do consumidor, da criana e do adolescente. Nos termos do artigo 1 da LACP, a ao civil pblica destina-se exclusivamente proteo de interesses difusos e coletivos, mas no de individuais homogneos, disse a magistrada. Direito educao Segundo o ministro Herman Benjamin, o direito educao, responsabilidade do estado e da famlia, garantia de natureza universal e de resultado, orientada ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade, da no poder sofrer limitao no plano do exerccio, nem da implementao administrativa ou judicial. Para o relator, seria incompatvel com a misso to nobre e indeclinvel do direito educao interpretar as normas que o asseguram de maneira restritiva. Alm disso, ele lembrou que slida a jurisprudncia do STJ que admite a proteo dos interesses individuais homogneos pelos legitimados para a propositura da ao civil pblica. Energia eltrica De acordo com o artigo 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, alm do MP, a Unio, os estados, os municpios e o Distrito Federal, as entidades e rgos da administrao pblica direta e indireta e as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano tm legitimidade para a defesa dos interesses transindividuais dos consumidores. No julgamento do REsp 1.002.813, a Terceira Turma do STJ entendeu que o dispositivo mencionado deve sempre receber interpretao extensiva, sistemtica e teleolgica, de modo a conferir eficcia ao preceito constitucional que impe ao estado o nus de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

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No caso julgado, a Comisso de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro ajuizou ao civil pblica contra uma concessionria de energia eltrica, que pretendia substituir os antigos relgios, tradicionais medidores de energia, por medidores eletrnicos (chips). Personalidade jurdica O juzo de primeiro grau extinguiu o processo, considerando a ilegitimidade ativa da comisso para a propositura da ao civil pblica. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tambm negou provimento apelao. Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial no STJ, no que concerne defesa dos interesses transindividuais, o critrio para a aferio da legitimidade do agente pblico no deve ser limitado exigncia de personalidade jurdica ou mesmo ao rigorismo formal que reclama destinao especfica do rgo pblico para a defesa dos interesses tutelados pelo CDC. Alcance Em dezembro de 2011, a Corte Especial do STJ discutiu acerca do alcance dos efeitos da sentena coletiva. No REsp 1.243.887, o ministro Luis Felipe Salomo afirmou que os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extenso do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo. A sentena proferida na ao civil pblica ajuizada pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor (Apadeco) condenou o Banco Banestado ao pagamento de expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana de todos os poupadores do estado do Paran que tinham contas em cadernetas de poupana na instituio financeira, entre junho de 1987 e janeiro de 1989. Em razo da deciso, um dos clientes ajuizou execuo individual na comarca de Londrina (PR) para receber a satisfao do que foi decidido na ao coletiva. Limites territoriais O Banestado interps recurso especial contra o cliente, no qual sustentou que os limites territoriais da sentena no poderiam ser todo o territrio do Paran, mas somente o territrio de competncia do rgo prolator da deciso, ou seja, a comarca de Curitiba. Ao analisar o recurso, a Corte Especial entendeu que o alcance determinado pelo magistrado de primeiro grau no poderia ser alterado em execuo individual, sob pena de vulnerao da coisa julgada. A limitao contida no artigo 2-A, caput, da Lei 9.494/97, de que a sentena proferida abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator, evidentemente no pode ser

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aplicada aos casos em que a ao coletiva foi ajuizada antes da entrada em vigor do mencionado dispositivo, sob pena de perda retroativa do direito de ao das associaes , afirmou Salomo. Prazo prescricional A ao civil pblica e a ao popular compem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, no havendo previso de prazo prescricional para a propositura da ao civil pblica, recomenda-se a aplicao, por analogia, do prazo quinquenal previsto no artigo 21 da Lei 4.717/1965. Esse foi o entendimento da Quarta Turma no julgamento do REsp 1.070.896. Na origem, o Instituto Brasileiro de Defesa do Cidado (IBDCI) ajuizou ao civil pblica contra o Banco do Brasil, visando o pagamento, aos poupadores com conta na instituio financeira, das diferenas decorrentes dos denominados expurgos inflacionrios referentes aos Planos Bresser e Vero (planos econmicos que geraram grandes desajustes s cadernetas de poupana). Em primeira instncia, o juzo julgou os pedidos improcedentes, sob o fundamento de que a demanda estaria fundada apenas no CDC, que no se aplica aos contratos celebrados anteriormente sua vigncia. Cinco anos O Tribunal de Justia de Santa Catarina negou provimento aos recursos, mas por fundamento diferente. Aplicou o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da ao civil pblica. No recurso especial interposto no STJ, o Ministrio Pblico de Santa Catarina pretendia que fosse reconhecido o prazo de 20 anos, em razo da ausncia de previso especfica quanto ao prazo prescricional na Lei 7.347. Segundo o ministro Luis Felipe Salomo, relator do recurso especial, ainda que o artigo 7 do CDC preveja a abertura do microssistema para outras normas que dispem sobre a defesa dos direitos dos consumidores, a regra existente fora do sistema, que tem carter meramente geral e vai de encontro ao regido especificamente na legislao consumerista, no afasta o prazo prescricional estabelecido no artigo 27 do CDC [cinco anos] . Competncia Em dezembro de 2011, a primeira Seo do STJ analisou conflito de competncia para o julgamento de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico de Alagoas (MPAL) contra o Partido Socialista Brasileiro (CC 113.433). O MPAL pretendia que o partido poltico parasse de degradar o meio ambiente com pichaes ou qualquer tipo de pintura nas edificaes, muros ou monumentos urbanos.

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O juzo comum entendeu pela sua incompetncia para o julgamento da ao civil pblica, pois, para ele, como a matria tinha relao com propaganda poltica, cabia atuao da Justia Eleitoral. Entretanto, o juzo eleitoral suscitou o conflito e remeteu o processo ao Tribunal Regional Eleitoral, que o encaminhou ao STJ. Natureza difusa De acordo com o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do conflito de competncia, a Justia Eleitoral no tem competncia para o julgamento da ao civil pblica, uma vez que no estaria em discusso nenhuma matria relacionada a direitos polticos, inelegibilidade, sufrgio, partidos polticos, normas eleitorais e processo eleitoral. A pretenso ministerial na ao civil pblica, voltada tutela do meio ambiente, direito transindividual de natureza difusa, consiste em obrigao de fazer e no fazer e, apesar de dirigida a partidos polticos, demanda uma observncia de conduta que extravasa perodo eleitoral, apesar da maior incidncia nessa poca, bem como no constitui aspecto inerente ao processo eleitoral, afirmou o relator.

3. A responsabilidade do Estado no STF e no STJ Aldo de Campos Costa


Artigo publicado na Revista eletrnica Consultor Jurdico CONJUR, coluna A TODA PROVA, em 17/04/2013: http://www.conjur.com.br/2013-abr-17/toda-prova-responsabilidade-estado-stf-stj

Um policial, de folga, efetuou disparos com uma arma de fogo pertencente sua corporao, objetivando a priso de um elemento que acabava de furtar uma mulher. Entretanto, por erro, acabou causando a morte de uma pessoa inocente, que passava naquele momento. Assim, a responsabilidade civil do Estado objetiva, em face do risco administrativo (Prova objetiva do concurso pblico para provimento de vagas para os cargos da Polcia Civil do Estado do Esprito Santo). O Estado responsvel pelos atos ou omisses de seus agentes, de qualquer nvel hierrquico [1], independentemente de terem agido ou no dentro de suas competncias, ainda que, no momento do dano, estejam fora do horrio de expediente. O preceito inscrito no artigo 37, pargrafo 6, da Constituio, no exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas funes, mas na qualidade de agente pblico. Foi o que se decidiu no caso do servidor pblico que, ao fazer uso da arma pertencente ao Estado, mesmo no estando em servio, matou um menor na via pblica (STF RE 135.310); em hiptese de assalto praticado por policial fardado (STF ARE 644.395 AgR); e no episdio de agresso praticada fora do servio por soldado, com a utilizao de arma da corporao militar (STF RE 160.401). Os entes federativos tambm respondem subsidiariamente pelas obrigaes das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servio pblico que institurem. H hipteses, contudo, em que a responsabilidade do Estado por ato de concessionrio, pode ser solidria e no meramente subsidiria, como ocorre, por exemplo, nas aes coletivas de proteo a direitos difusos, a despeito do que dispe o

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artigo 38, pargrafo 6 da Lei 8.987/95 (concesso e permisso de servios pblicos): no resultar para o poder concedente qualquer responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. As empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica em sentido estrito em concorrncia com a iniciativa privada no respondem objetivamente [2], mas a doutrina diverge, nesses casos, quanto responsabilidade subsidiria do Estado. O posicionamento majoritrio no sentido de que o artigo 2, inciso II, da Lei 11.101/2005, ao excluir da falncia as estatais em geral, indica no sentido da impossibilidade de falirem, e, consequentemente, de que o ente federativo que as criou e controla subsidiariamente responsvel por suas dvidas [3]. necessria a presena dos seguintes requisitos para fazer eclodir a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico: a) consumao do dano a terceiro, servidor pblico ou no [4]; b) ao ou omisso administrativa; c) nexo causal entre o dano e a ao ou a omisso administrativa [5]; d) a oficialidade da atividade causal e lesiva; e) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal [6]. Complementarmente, ser preciso que o dano possa ser caracterizado como jurdico, devendo causar leso a algo que a ordem jurdica reconhece como garantido em favor do sujeito;e certo [7], ainda que atual ou futuro. Importante assinalar que nos casos de responsabilidade do Estado por atos lcitos, no basta que o dano seja apenas jurdico e certo, devendo ser, tambm, especfico, de modo a atingir uma pessoa ou um grupo de pessoas determinadas, que sofrem dano no experimentados pelos demais membros da sociedade; e anormal, de modo a superar os inconvenientes normais da vida em sociedade [8]. A responsabilidade imputvel s pessoas jurdicas de direito pblico ser objetiva quando o dano for causado pelo prprio Estado. No caso das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, essa modalidade de responsabilizao alcana, inclusive, os terceiros no usurios do servio (STF RE 591.874), conforme se v em casos como os da concessionria de transporte pblico proprietria de veculo que atropela pedestre no momento em que atravessava a rua (STF RE 302.622); e o de automvel de terceiro abalroado por nibus de uma concessionria de servio pblico de transporte (STF RE 262.651). Para a configurao da responsabilidade objetiva do Estado no se exige culpa ou dolo, mas apenas uma relao de causa e efeito entre o ato praticado pelo agente e o dano sofrido por terceiro. Tambm no necessrio que o ato praticado seja ilcito, muito embora deva ser antijurdico. Ilustram a hiptese o caso de estado vegetativo decorrente de parada cardiorrespiratria durante cirurgia cesariana realizada em hospital pblico (STF AgR-RE 456.302), bem como o episdio envolvendo a construo de viaduto que teria provocado poluio sonora, visual e ambiental, com a consequente desvalorizao de imvel residencial (STF RE 113.587).

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Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva [9], pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. Vide os casos de preso assassinado na cela por outro detento (STF RE 170.014 e STF RE 81.602); dano causado a aluno por outro aluno igualmente matriculado na rede pblica de ensino (STF RE 109.615); erro de junta mdica que considerou policial militar apto para participar da instruo policial de tropa, embora sofresse de cardiopatia (STF RE 140.270); vtima de disparo de fogo, que se encontrava detido, por ocasio de motim e tentativa de fuga por parte dos detentos (STF RE 382.054). Nos casos de responsabilizao do Estado por culpa, ser sempre exigida a presena do binmio dever de agir-possibilidade de agir. Nesse sentido, o caso fortuito ou fora maior e a culpa exclusiva da vtima ou de terceiros so apontados, respectivamente, como causas excludentes e causas atenuantes da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. A caracterizao de um fato como caso fortuito ou fora maior decorre de um elemento subjetivo (ausncia de culpa) e outro objetivo (inevitabilidade do evento), de forma que determinado evento pode at ser previsvel, mas deve ser inevitvel, mesmo diante de toda a diligncia que empregue o poder pblico. preciso considerar, para a imputao de responsabilidade ao ente estatal se existem meios materiais disponveis, e a possibilidade efetiva de sua utilizao. No se reclama, para tanto, a imprevisibilidade do evento. Esse o raciocnio comumente empregado nos casos de suicdio de pacientes internados em hospitais pblicos (STF RE 318.725 AgR); acidentes rodovirios em que h coliso de veculos, com muitas vtimas fatais (STF AI 113.722 AgR); e de menores eletrocutados no teto de vages ferrovirios (STF RE 209.137). Ressalte-se que a qualificao do tipo de responsabilidade imputvel ao Estado se objetiva ou subjetiva constitui circunstncia de menor relevo se ficar demonstrado pelo acervo probatrio que a inoperncia estatal injustificada foi condio decisiva para a produo do resultado danoso, como, por exemplo, aqueles causados por invasores em propriedade particular em decorrncia do descumprimento de mandado judicial de reintegrao de posse (STF RE 237.561 e STF AgR-AI 600.652). Em matria de transporte pblico, a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva (Smula STF 187). Isso significa que, em casos tais, o Estado no pode se eximir da responsabilidade invocando a culpa de terceiro; ele responde objetivamente, porm tem direito de regresso contra o terceiro responsvel pelo dano. O fato de terceiro que exonera a responsabilidade aquele que com o transporte no guarde conexidade. Nessa seara, no elide a responsabilidade do transportador: o roubo do talonrio de cheques durante o transporte por empresa contratada pelo banco, pois trata-se de caso fortuito interno (STJ REsp 685662); o roubo de veculo e de carga sujeita a imposto de importao ocorrido no transporte de mercadoria j desembaraada pelo pagamento do valor apurado em auto de infrao (STJ REsp 1172027); se for demonstrado que a transportadora no adotou as cautelas que razoavelmente dela se poderia esperar, o

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roubo de carga (STJ REsp 435865); a exploso de pacote contendo artefatos pirotcnicos dentro de nibus, assim a de assalto, de pedras atiradas contra o veculo e, ainda, a de assassino que, dissimulados de passageiros, praticam atos de violncia no interior do transporte coletivo (STJ REsp 78458); incndio ocorrido no interior do coletivo derivado da combusto de material explosivo carregado por passageira que adentrou o nibus conduzindo pacote de volume expressivo, cujo ingresso se deu, excepcionalmente, pela porta da frente, mediante prvia autorizao do motorista (STJ REsp 168.985); o fato de terceiro, motorista de outro veculo, aps discusso provocada pelo condutor do coletivo, disparar sua arma contra este e atingir o passageiro (STF RE 73.294); a existncia de assaltos diuturnos a coletivos, na regio em que a firma explora sua atividade lucrativa (STF RE 88.407); motorista do caminho, que empurrou o carro para baixo do nibus e fez com que este atropelasse os pedestres, causando-lhes morte e ferimentos severos (STJ REsp 469.867). Por outro lado, constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora: a ocorrncia de assalto em interior de nibus, por tratar-se de fato de terceiro inteiramente estranho atividade de transporte (STJ AGREsp 620.259); o assalto mo armada no interior de nibus coletivo (STJ REsp 726.371); pedra atirada contra composio frrea, por ser ato de terceiro, estranho ao contrato de transporte (STJ AgRg no REsp 1.060.288); o roubo, por ser equiparado ao fortuito externo, visto que a segurana dever do Estado (STJ REsp 927.148); e o roubo de carga (STJ REsp 663.356). Em matria de servios notariais, o Estado responde, objetivamente, pelos atos que causem dano a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa. O tabelionato no detm personalidade jurdica ou judiciria, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. Somente o tabelio e o Estado possuem legitimidade passiva. A propsito do tema, pululam julgados relacionados a escrituras passadas com base em procurao falsa (STF RE 209.354 AgR); anulao de compra e venda, efetivada com base em instrumento de mandato falso, lavrado em tabelionato de notas (STF AI 522.832 AgR); ao reconhecimento de firma falsa por serventurio de cartrio (STF RE 201.595); confeco, ainda que por tabelionato no oficializado de substabelecimento falso que veio a respaldar escritura de compra e venda (STF RE 175.739); e alienao de terminais telefnicos por meio de firmas falsas reconhecidas indevidamente por cartrio (STJ REsp 545.613). Em matria de estacionamentos, o Estado deve assumir a guarda e responsabilidade do veculo quando este ingressa em rea pertencente a estabelecimento pblico apenas quando dotado de vigilncia especializada para esse fim. Em tal hiptese, a responsabilidade se funda no descumprimento de uma obrigao contratual. o que se verifica nas situaes envolvendo furto de automvel em estacionamento mantido por municpio (STF RE 255.731), e em estacionamento pblico, cuja organizao e controle foram delegados empresa pblica (STJ AgRg no Ag 1.009.559). Em matria de presos foragidos, o Estado s responder pelo crime praticado se o nexo de causalidade for demonstrado. necessrio que haja um intervalo de tempo pequeno entre a fuga e o ato lesivo. O tema frequentemente abordado pela jurisprudncia dos

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tribunais de superposio a partir de episdios envolvendo estupro cometido por condenado submetido a regime prisional aberto que pratica, em vrias ocasies, falta grave de evaso, sem que as autoridades responsveis pela execuo da pena lhe apliquem a medida de regresso do regime prisional aplicvel espcie (STF RE 573.595 AgR); fuga de preso atribuda incria de guarda que o acompanhava ao consultrio odontolgico fora da priso, preordenada ao assassnio de desafeto a que atribua a sua condenao, na busca dos quais, no estabelecimento industrial de que fora empregado, veio a matar o vigia, marido e pai dos autores da ao indenizatria (STF RE 136.247); dano decorrente de assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso meses aps a evaso (STF RE 130.764); latrocnio praticado por preso foragido meses aps a fuga (STF RE 172.025); dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes (STF RE 130.764). Em matria de atos judiciais, muitas teorias tm sido elaboradas para defender a tese da irresponsabilidade do Estado. o caso, dentre outras, das seguintes teorias: a) soberania do Poder Judicirio, por ser a funo jurisdicional uma manifestao da soberania estatal; b) incontrastabilidade da coisa julgada, segundo a qual o reconhecimento da responsabilidade acarretaria ofensa coisa julgada; c) falibilidade dos juzes, que argumenta que quem litiga em juzo corre os riscos inerentes s falhas humanas; d) independncia da magistratura, que inexistiria se o juiz tivesse que se preocupar com a possibilidade de suas decises acarretarem a responsabilidade civil do Estado e a sua prpria responsabilidade, em ao regressiva; e) risco assumido pelo jurisdicionado, segundo a qual as partes correm os riscos de danos da atuao do Poder Judicirio ao provoc-la, inobstante o a inevitabilidade da jurisdio[10]. Os termos usados em deciso prolatada em ao popular e em manifestao pblica (STF RE 228.977); a indenizao decorrente da condenao, desconstituda em reviso criminal, da priso preventiva e da declarao difamatria de agente do Ministrio Pblico (STF RE 505.393); perdas e danos sofridos em consequncia de flagrante ilegalidade, reparada por mandado de segurana (STF RE 69.568); e a priso injusta decorrente de erro e m-f na investigao policial, consubstanciado em homonmia (STF RE 429.518 AgR), so algumas das situaes concretas que ensejam discusses sobre o tema. Em matria de atos legislativos, h uma tendncia no sentido de aceitar a responsabilidade civil do Estado por atos normativos pelo menos nas seguintes hipteses: a) leis inconstitucionais; b) atos normativos do Poder Executivo e de entes administrativos com funo normativa, com vcios de inconstitucionalidade, em que o pedido de indenizao deve ser precedido de declarao de inconstitucionalidade, ou ilegalidade, em que no h necessidade de prvia declarao pelo Judicirio; c) leis de efeitos concretos, que causam dano especfico e anormal; e d) omisso do poder de legislar e regulamentar [11]. Ilustram-nas episdios como o do pedido de reparao de danos sofridos no perodo em que esteve suspenso o trfego dos nibus dos quais a empresa era proprietria, por determinao das autoridades policiais do Estado, com base em regulamento de trnsito julgado inconstitucional (STF RE 8.889); o pleito de inconstitucionalidade de lei estadual que determinou a reforma, por ato unilateral do poder pblico, de diversas concesses contratuais (STF RE 21.504); e a declarao de mora

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legislativa na edio da lei necessria ao gozo do direito reparao econmica contra a Unio, outorgada pelo artigo 8, pargrafo 3 do ADCT (STF MI 283). Por fim, em matria de proteo ambiental, h responsabilidade civil do Estado quando a omisso de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretizao ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto. Trata-se, todavia, de responsabilidade subsidiria, cuja execuo poder ser promovida caso o degradador direto no cumprir a obrigao, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvncia, seja por impossibilidade ou incapacidade, por qualquer razo, inclusive tcnica, de cumprimento da prestao judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso, com a desconsiderao da personalidade jurdica (STJ REsp 1.071.741).

[1] Cf. ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 562. [2] Cf. ARAGO, Curso, p. 563. [3] Cf. ARAGO, Curso, p. 564. [4] O entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que descabe ao intrprete fazer distines quanto ao vocbulo "terceiro" contido no 6 do art. 37 da Constituio Federal, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vtima, servidor pblico ou no (AgR-AI 473381). Cf., a propsito, o caso de policial militar que foi morto porque atingido por disparos feitos por um meliante que, detido por seu companheiro de farda, no foi revistado e nem convenientemente dominado (STF RE 176564). [5] A teoria adotada quanto ao nexo de causalidade foi a do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. Cf., na jurisprudncia, as hipteses de roubo cometido por bando, cujo mentor preso condenado e foragido (STF RE 130764); de presidirio morto por outro presidirio (STF RE 179147); de acidente de trnsito entre veculo oficial e automvel de propriedade do segurado indenizado por seguradora (STF RE 11633); de fixao de preos em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislao aplicvel ao setor sucro-alcooleiro, decorrente de tabelamento de preo (STF RE 422941); e de latrocnio praticado por quadrilha integrada por apenado foragido da priso (STF RE 369820). [6] Cf. STF, AgR-RE 481110, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 09/03/2007, p. 50. [7] Cf. ARAGO, Curso, p. 569. [8] Cf. ARAGO, Curso, p. 570.

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[9] "A partir de 1946 e at 1988 possvel afirmar que a Suprema Corte adotou de forma unnime a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado nos casos de danos causados por omisso do Estado. No obstante a ausncia de mudana normativa relevante sobre esse aspecto especfico, a partir do advento da nova ordem constitucional inaugurada com a Constituio da Repblica de 1988, constata-se uma verdadeira ruptura da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal com relao ao modelo adotado na sua tradio. O primeiro momento dessa ruptura ocorre com o julgamento do RE n 130.7641/PR, relatado pelo min. Moreira Alves, em 1992. O avano, entretanto, ainda no foi, nesse primeiro momento, to significativo, em decorrncia de o resultado do julgamento ter sido no sentido da ausncia do dever de indenizar, por falta de nexo de causalidade. Com o julgamento do RE n 109.615-2/RJ, sob a relatoria do min. Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal com um atraso de meio sculo, finalmente se alinha, em casos de omisso, ao sistema da responsabilidade objetiva inaugurado no ordenamento jurdico brasileiro com a Constituio de 1946 e mantido nos ordenamentos constitucionais que se seguiram at a atualidade. O reconhecimento, pela primeira vez, de um direito de se obter indenizao em face do Estado por danos causados por omisso com fundamento na responsabilidade objetiva no implicou em nova orientao pacfica da jurisprudncia da Suprema Corte. Antes, pelo contrrio, inaugurou uma sequncia impressionante de oscilaes tericas na fundamentao de seus julgados, causando perplexidade aos operadores do Direito", cf. PINTO, Helena Elias. Responsabilidade civil do Estado por omisso na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 261-262. [10] Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Responsabilidade do estado por atos jurisdicionais. In: Boletim de direito administrativo, v. 12, n. 11, p. 715-723, nov. 1996. [11] Cf. AGRA, Walber de Moura. Responsabilidade Civil do Estado por Ato Legislativo. In: Otavio Luiz Rodrigues Junior, Gladston Mamede, Maria Vital da Rocha. (orgs.). Responsabilidade Civil Contempornea. So Paulo: Atlas, 2011, pp. 433-439.

4. O Brasil pode entregar extraditando a pas que poder aplicar pena de morte ou de carter perptuo? Caio Cezar, mediador da matria Direito Internacional Pblico
Texto publicado no site www.oprocesso.com, em 17/05/2012: http://oprocesso.com/2012/05/17/o-brasilpode-entregar-extraditando-a-estado-que-podera-aplicar-pena-de-morte-ou-de-carater-perpetuo/

Quanto pena de morte, NO, havendo diversos precedentes do STF neste sentido, desde 1959 (Pleno, Ext 218) at os dias atuais (Pleno, Ext 1201, j. em 17/02/2011). A exceo fica por conta da hiptese em que a CF brasileira admitir a aplicao da pena de morte, nos termos do seu art. 5, XLVII, a, quando ser permitida a extradio (neste sentido: Pleno, Ext 633, j. 28/08/1996). Acerca da priso perptua, pela pesquisa que fiz na jurisprudncia do STF, tem-se o seguinte cenrio:

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- At 1983 exigia-se que o Estado requerente comutasse a pena de priso perptua para a de 30 anos de recluso. A ltima Ext julgada neste sentido foi a 399. - A partir de 1985, com o julgamento da Ext 426, o STF passa a entender que desnecessria a comutao, permitindo, assim, a extradio de condenado ao Estado requerente, ainda que sujeito priso perptua. - Este entendimento predominou at 2004, quando o STF, no julgamento da Ext 855, voltou a exigir a comutao, sendo esta a orientao adotada nas diversas Exts julgadas posteriormente, a exemplo da ltima em que houve o condicionamento comutao: Ext 1278 (Pleno, j. em 18/09/2012). Portanto, tambm quanto priso perptua, a resposta NO, o Brasil no pode entregar o extraditando sem antes assumir o Estado requerente o compromisso de comutar a pena de priso perptua em recluso por no mximo 30 anos.

5. Jurisprudncia sobre controle de constitucionalidade [Parte I] Caio Cezar, mediador da matria Direito Constitucional
Controle de constitucionalidade estadual: O artigo 125, 2, da Constituio do Brasil estabelece caber aos Estados instituir a representao de inconstitucionalidade das leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio estadual, circunstancia que leva a concluso de que o controle de constitucionalidade estadual com exceo apenas da interposio de RE por violao de norma de repetio obrigatria da Constituio do Brasil encerra-se no mbito da jurisdio dos Tribunais de Justia locais.
(RE 599.633-AGR, deciso monocrtica, j. 23-11-2009)

Possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de normas oramentrias: Controle abstrato de constitucionalidade de normas oramentrias. Reviso de jurisprudncia. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. (ADI 4.048-MC, j. 14-5-2008) Modelo dplice: vista do modelo dplice de controle de constitucionalidade por ns adotado, a admissibilidade da ao direta no est condicionada inviabilidade do controle difuso. (ADI 3.205, j. 19-10-2006) Ato normativo de natureza secundria: incabvel a ao direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar atos normativos de natureza secundria que no regulem diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violao indireta que no autoriza a aferio abstrata de conformao constitucional. (ADI 2.714, j. 13-3-2003) Prazo em dobro: No h prazo recursal em dobro no processo de controle concentrado de constitucionalidade. No se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidncia restringe-se,

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unicamente, ao domnio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu mbito, a discusso de situaes concretas e individuais. (ADI 2.130-AgR, j.
3-10-2001)

Prescrio e decadncia: O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no est sujeito a observncia de qualquer prazo de natureza prescricional ou de carter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. (ADI 1.247-MC, j. 17-8-1995) Ilegitimidade de municpios: Os municpios no figuram no rol de entidades legitimadas para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante esta Corte previsto nos arts. 103, da Constituio, e 2, da Lei n. 9.868/99. (ADI 4.654, deciso monocrtica, j. 28-11-2011) Capacidade postulatria do Governador: O Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituio Federal, alm de ativamente legitimados instaurao do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ao direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispem, ex vi da prpria norma constitucional, de capacidade postulatria. Podem, em consequncia, enquanto ostentarem aquela condio, praticar, no processo de ao direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado. (ADI 127-MCQO, j. 20-11-1989)

6. O Dever de Acusar do Defensor Pblico Alexandre Cabral, mediador do Grupo III


Artigo publicado no site Jurisprudncia e Concursos: http://jurisprudenciaeconcursos.com.br/espaco/odever-de-acusar-do-defensor-publico

Quantos candidatos vocs acham que responderiam CERTO, sem pestanejar, na hiptese de se verem diante da seguinte questo de certo ou errado, proposta em certame destinado a preencher cargo de Defensor Pblico: O Defensor Pblico, em certas situaes, tem o dever legal de propor processo penal em desfavor de algum, apontando-o como Ru e pedindo sua condenao. Tendo feito a afirmao acima diversas vezes a alunos e estagirios e obtido uma preocupante maioria de respostas: ERRADO, resolvi compartilhar breves consideraes sobre o tema. A Lei Complementar 80/94 que organiza as Defensorias Pblicas e prev suas funes institucionais, deveres e prerrogativas dos membros, de estudo obrigatrio para os candidatos a certames de Defensor Pblico, bem como para quem deseja ingressar nas carreiras de apoio atividade que muitas das DPEs estaduais j possuem.

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Dentre as funes institucionais da Defensoria, fcil recordar sua misso constitucional que, nos termos do art. 5, LXXIV c/c art. 134 (todos da CRFB/88), a de representar os hipossuficientes, ou seja, aqueles que comprovem impossibilidade de recursos para terem acesso ao patrocnio por advogado. Todavia, algumas das funes e prerrogativas da Defensoria podem confundir o candidato e induzirem-no ao erro, em especial quando se faz uma leitura apressada da LC 80/94. Vejamos o texto legal do art. 4, XV, da citada norma (grifamos): Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: [...] XV patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). Como sabemos, a ao penal privada subsidiria da pblica, prevista na Constituio no art. 5, LIX, uma garantia constitucional (e clusula ptrea!) que visa prestigiar o princpio da indisponibilidade da ao penal, em regra titularizada pelo Ministrio Pblico, possibilitando que o ofendido atue no lugar do Parquet na possibilidade daquele rgo se quedar inerte, no promovendo ao penal pblica quando cabia faz-lo. Por sua vez, a ao penal privada (seja a propriamente dita/ exclusiva ou a personalssima, desta ltima havendo apenas um exemplo na atual legislao o art. 236 do CP) est ligada busca pela tutela jurisdicional penal quando em debate delitos com prioritrio dano a bem jurdico particular, devendo ser manejada pelo ofendido e no pelo MP, por meio de ao prpria. Nas aes privadas, em vez do oferecimento da pea de denncia, tpica da atuao do MP nos crimes de ao pblica, teremos o manejo de outra exordial acusatria, a queixa crime, uma petio formal, para a qual nosso ordenamento exige a represen tao do ofendido por meio de advogado ou, no caso em estudo, por Defensor Pblico (hiptese na qual o ofendido no possui recursos, sendo hipossuficiente). Na ao privada subsidiria da pblica, teremos a queixa-crime substitutiva (substitui a denncia) e nas aes privadas propriamente ditas ou nas personalssimas, a queixa-crime, pura e simples. Em ambas, o Autor, se hipossuficiente, representado pela Defensoria, dever apontar a Autoria do delito e fazer pedido expresso pela condenao. Remetendo ao estudo do tema mais aprofundado nos livros de processo penal, em sede dos Princpios Institucionais da Defensoria, que aqui so nosso objeto, essa funo das Defensorias j foi cobrada no concurso para Defensor da DPE/SP de 2009 , na questo abaixo (da organizadora FCC), onde se pedia para marcar a nica alternativa CORRETA: O direito fundamental assistncia jurdica integral e gratuita, previsto constitucionalmente e instrumentalizado pela Defensoria Pblica, compreende a:

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a) atuao processual do Defensor Pblico do Estado at o segundo grau de jurisdio. b) impossibilidade de denegao do atendimento do cidado, tendo em vista a universalidade do servio prestado. c) funo institucional da Defensoria Pblica para propositura de ao penal privada. d) indispensabilidade de esgotamento das vias recursais pelo Defensor Pblico. e) tutela dos interesses metaindividuais, ressalvados os interesses difusos. A resposta a letra C. Equivoca-se a afirmativa A, pois a atuao da Defensoria (inclusive da Defensoria estadual, observem) no se esgota na segunda instncia, abarcando atuao at a ltima instncia do judicirio ptrio (STF). Tambm errada a B, posto, como j destacado acima, ser determinao constitucional (art. 5, LXXIV CRFB/88) que o cidado deve ter atendimento gratuito pelo Estado apenas se comprovar a insuficincia de recursos, sendo que a assistncia integral e gratuita pela Defensoria destinada aos hipossuficientes e no universal (diferentemente do servio de Sade, por exemplo). Errada a C, pois (tema que abordaremos em futuros textos dada a importncia) princpio institucional da Defensoria Pblica a independncia funcional (art. 3, LC 80/94) no sendo obrigado o Defensor a recorrer a todas as instncias, nem a agir de qualquer forma dentro de um processo em sentido contrrio a seu convencimento jurdico. Por fim, errada tambm a letra E, pois no que tange aos interesses coletivos, a Defensoria Pblica possui a funo de atuar na busca pela efetivao de todas as trs subespcies, tanto por meio da Ao Civil Pblica (vide Lei 7.347/85 art. 5) quanto das demais aes que forem viveis. Sobre o ponto, destacamos, na inolvidvel LC 80/94, novamente, seu artigo 4: Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: [...] VII promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). Verificamos, portanto, a importncia da leitura atenta da Lei Complementar 80/94, de onde teremos a gnese de boa parte das questes sobre os temas em estudo, bem como podemos afirmar que a atuao da Defensoria Pblica muito mais ampla do que um primeiro olhar, superficial, possa descrever.

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De fato, sendo mais comum em mbito estadual tal atuao, vale registrar que na DPE/RJ a Defensoria Geral estabeleceu alguns parmetros de atuao quando da propositura de queixas-crime, notadamente aplicveis nos casos de processo em crime de menor potencial ofensivo, tendo editado enunciados criminais ns 10, 11 e 12 da DPGE/RJ, abaixo reproduzidos para quem deseja um estudo mais aprofundado ou voltado especificamente para futuro concurso naquela tradicional Defensoria: Enunciado DPGE/RJ n. 10: As propostas de transao penal e de suspenso condicional do processo constituem condies especiais de procedibilidade das aes que apuram delitos de menor potencial ofensivo (art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal). Em razo disso, dever o Defensor Pblico, ao apresentar queixa-crime na hiptese, fazer constar da inicial acusatria tais propostas, condicionando expressamente sua eficcia juntada aos autos da Folha de Antecedentes Criminais, para anlise dos requisitos legais. Enunciado DPGE/RJ n. 11: Quando da propositura de ao penal privada pelo Defensor Pblico, caso no sejam cabveis as propostas de transao penal e suspenso condicional do processo, a recusa em oferec-las dever ser fundamentada, em respeito ao exposto no enunciado n. 10 . Enunciado DPGE/RJ n. 12: A inicial de queixa crime dever ser instruda de lastro probatrio mnimo, devendo o Defensor Pblico, caso se mostre necessrio, tomar depoimento formal das testemunhas que corroborem o alegado, salvo se j constar do termo circunstanciado. Concluindo, um ltimo alerta: mesmo havendo tais enunciados no mbito da DPE/RJ, tratase de um balizamento, de uma orientao da instituio aos membros da carreira, porm, sem qualquer efeito vinculante. Afinal, como j vimos acima, princpio institucional de todas as DPEs e da DPU a independncia funcional, de que goza o Defensor inclusive diante de orientaes de atuao na atividade-fim que desempenha.

7. Acrdo do REsp 1334488, julgado em 08/05/2013 pela 1 Seo do Superior Tribunal de Justia Desaposentao.
Importante observar que o STF j reconheceu a repercusso geral na matria desaposentao (RE 661256, Rel. Min. Ayres Britto, a ser substitudo pelo Min. Lus Roberto Barroso), devendo, portanto, decidi-la definitivamente em breve. Destaque-se, ainda, tambm sobre o tema desaposentao, o RE 381376, interposto anteriormente ao advento do instituto da repercusso geral, contando j com voto favorvel do Relator, Min. Marco Aurlio (julgamento interrompido com pedido de vista do Min. Dias Toffoli). Ambos os REs devero, muito provavelmente, serem julgados conjuntamente.

RECURSO ESPECIAL N 1.334.488 - SC (20120146387-1) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : WALDIR OSSEMER ADVOGADO : CARLOS BERKENBROCK E OUTRO(S) RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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ADVOGADO RECORRIDO INTERES. ADVOGADO

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PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF OS MESMOS CONFEDERAO BRASILEIRA DOS APOSENTADOS PENSIONISTAS E IDOSOS COBAP - "AMICUS CURIAE" JOS IDEMAR RIBEIRO EMENTA

RECURSO ESPECIAL. MATRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUO STJ 82008. RECURSOREPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. DESAPOSENTAO E REAPOSENTAO. RENNCIA AAPOSENTADORIA. CONCESSO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUO DE VALORES.DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devoluo de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretenso do segurado consiste em renunciar aposentadoria concedida para computar perodo contributivo utilizado, conjuntamente com os salrios de contribuio da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concesso de posterior e nova aposentao. 3. Os benefcios previdencirios so direitos patrimoniais disponveis e, portanto, suscetveis de desistncia pelos seus titulares, prescindindo-se da devoluo dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concesso de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto necessidade de devoluo dos valores para a reaposentao, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667PR, 1.305.351RS, 1.321.667PR, 1.323.464RS, 1.324.193PR, 1.324.603RS, 1.325.300SC, 1.305.738RS; e no AgRg no AREsp 103.509PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito desaposentao, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefcio anterior, razo por que deve ser afastada a imposio de devoluo. 6. Recurso Especial do INSS no provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo 82008 do STJ. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Seo do Superior Tribunal de Justia: "Prosseguindo no julgamento, a Seo, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial do INSS e deu provimento ao recurso especial do segurado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, BeneditoGonalves, Eliana Calmon, Arnaldo Esteves Lima e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Srgio Kukina e Ari Pargendler. Braslia, 08 de maio de 2013 (data do julgamento).

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MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recursos Especiais interpostos contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Transcrevo relatrio da deciso de fls. 326-328STJ, que bem sintetiza a controvrsia: Trata-se, na origem, de Ao Ordinria de segurado objetiva a renncia aposentadoria por tempo de servio concedida pelo INSS em 1997 (a chamada "desaposentao") e a concesso de posterior benefcio da mesma natureza, mediante cmputo das contribuies realizadas aps o primeiro jubilamento. A sentena de improcedncia foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio conforme acrdo assim ementado (fls. 140-141STJ): PREVIDENCIRIO. DESAPOSENTAO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA.POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUO DO MONTANTERECEBIDO NA VIGNCIA DO BENEFCIO ANTERIOR. COMPENSAO COM OS PROVENTOS DO NOVOBENEFCIO. IMPOSSIBILIDADE. DECADNCIA. 1. O ato de renncia aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial disponvel, no se submete ao decurso de prazo decadencial para o seu exerccio. Entendimento em sentido contrrio configura, s.m.j., indevida ampliao das hipteses de incidncia da norma prevista no citado art. 103 da LBPS, j que a desaposentao, que tem como consequncia o retorno do segurado ao status quo ante, equivale ao desfazimento e no reviso do ato concessrio de benefcio. 2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de carter disponvel, passvel de renncia. 3. Pretendendo o segurado renunciar aposentadoria por tempo de servio para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de servio em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente percepo dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciria a ttulo de amparo devero ser integralmente restitudos. Precedente da Terceira Seo desta Corte. 4. O art. 181-B do Dec. n. 3.04899, acrescentado pelo Decreto n. 3.26599, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuioservio e especial, como norma regulamentadora que , acabou por extrapolar os limites a que est sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5 da CRFB). 5. Impossibilidade de compensao dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefcio a ser concedido, sob pena de burla ao 2 do art. 18, uma vez que as partes j no mais seriam transportadas ao status

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jurdico anterior inativao (por integral recomposio dos fundos pelo aposentado).

fora da necessidade de previdencirios usufrudos

O INSS ops Embargos de Declarao (fls. 177-178STJ), que foram rejeitados (fls. 183-190STJ). O segurado interps Recurso Especial (fls. 233-255STJ) com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituio Federal. Para configurar a divergncia jurisprudencial, apontou vrias decises proferidas por esta Corte que entendem pela desnecessidade de devoluo dos valores recebidos da aposentadoria a que pretende renunciar. O INSS tambm interps Recurso Especial (fls. 214-230STJ) com embasamento no art. 105, III, "a", da Constituio Federal. Sustenta violao do art. 535 do CPC e do art. 18, 2, da Lei 8.2131991. Aduz que o citado dispositivo da Lei de Benefcios veda a renncia aposentadoria concedida. O Tribunal de origem admitiu o Recurso Especial do segurado (fl. 293STJ) e no admitiu o do INSS (fls. 294-297STJ). A autarquia agravou dessa deciso (fls. 306-310STJ). Os presentes recursos foram admitidos sob o regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC e Resoluo STJ 82008), conforme deciso de fls. 326-328STJ, j mencionada. O Ministrio Pblico opinou pelo no provimento do Recurso Especial (fls. 285-293STJ). Apontou a "reiterada orientao desta Egrgia Corte Superior no sentido de que possvel a renncia aposentadoria, para que outra, com renda mensal maior, seja concedida, levando-se em conta a contagem de perodo de labor exercido aps a outorga da inativao, no importando em devoluo dos valores percebidos". o relatrio. RECURSO ESPECIAL N 1.334.488 - SC (20120146387-1) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 6.9.2012. Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos Recursos Especiais, adentro o exame do mrito. 1. Possibilidade de desfazimento (renncia) da aposentadoria. Exame da matria sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 82008 Conforme deciso de fls. 326-328STJ, o presente Recurso Especial foi submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, de forma que passo a fixar a orientao acerca da questo jurdica controvertida.

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O objetivo do segurado desfazer o ato de aposentadoria. Alega que trabalhou aps a concesso do benefcio e pretende obter novo benefcio em que sejam considerados os posteriores salrios de contribuio, alm dos computados na primeira aposentao. H dois pontos jurdicos a serem enfrentados in casu: a possibilidade de o segurado renunciar aposentadoria e, se admissvel, a necessidade de devoluo dos valores recebidos por fora do benefcio preterido. A aposentadoria, direito fundamental garantido no art. 7, XXIV, da CF, prestao previdenciria destinada a garantir renda mensal por incapacidade total e permanente para o trabalho ou pelo decurso predeterminado de tempo de contribuio eou de idade. Destes suportes fticos resultam seus trs tipos: por tempo de contribuio, por idade e por invalidez. Antes de adentrar o tema, introduzo breve anlise da evoluo legislativa. A redao original da Lei 8.2131991 previa a possibilidade de o aposentado continuar trabalhando e contribuindo para o sistema. Estabelecia o direito a tal segurado de se ver ressarcido das contribuies previdencirias vertidas aps a aposentao. Determinava ainda que o aposentado tinha direito somente reabilitao profissional, ao auxlioacidente e aos peclios (contribuies ps-aposentadoria), no fazendo jus a outras prestaes. Seguem os dispositivos legais correspondentes: Art. 18. (...) 2 O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito reabilitao profissional, ao auxlio-acidente e aos peclios, no fazendo jus a outras prestaes, salvo as decorrentes de sua condio de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta lei. (...) Art. 81. Sero devidos peclios: (...) II - ao segurado aposentado por idade ou por tempo de servio pelo Regime Geral de Previdncia Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;(Revogado pela Lei n 8.870, de 1994) (...) Art. 82. No caso dos incisos I e II do art. 81, o peclio consistir em pagamento nico de valor correspondente soma das importncias relativas s contribuies do segurado, remuneradas de acordo com o ndice de remunerao bsica dos depsitos de poupana com data de aniversrio no dia primeiro. As contribuies previdencirias ps-aposentadoria pertenciam ao segurado, portanto, e o recebimento de tal peclio estava sob a condio do afastamento da atividade que gerou o recolhimento.

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Com o advento das Leis 9.0321995 e 9.5271997, o direito ao peclio foi extinto, passando a ficar expresso que as precitadas contribuies passariam a ser destinadas ao custeio da Seguridade Social, conforme o art. 11, 3, da Lei 8.2131991 (grifei): Art. 11. (...) 3 O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia SocialRGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime segurado obrigatrio em relao a essa atividade, ficando sujeito s contribuies de que trata a Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social. (Includo pela Lei n 9.032, de 1995) O art. 18, 2, da Lei de Benefcios, por sua vez, teve sua redao modificada para delimitar ao salrio-famlia e reabilitao profissional as prestaes previdencirias devidas ao aposentado que permanecer em atividade contributiva como empregado. Reproduzo o preceito legal: Art. 18. (...) 2 O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, no far jus a prestao alguma da Previdncia Social em decorrncia do exerccio dessa atividade, exceto ao salrio-famlia, reabilitao profissional e ao auxlioacidente, quando empregado. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 2 O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia SocialRGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, no far jus a prestao alguma da Previdncia Social em decorrncia do exerccio dessa atividade, exceto ao salrio-famlia e reabilitao profissional, quando empregado. (Redao dada pela Lei n 9.528, de 1997) Veja-se, pois, que as contribuies da atividade laboral do segurado aposentado so destinadas ao custeio do sistema (art. 11, 3), no podendo ser utilizadas para outros fins, salvo as prestaes salrio-famlia e reabilitao profissional (art. 18, 2). No permitido, portanto, conceder ao aposentado qualquer outro tipo de benefcio previdencirio, inclusive outra aposentadoria. Esta Corte sedimentou posio no sentido de que os benefcios previdencirios so direitos patrimoniais disponveis: AGRAVO INTERNO. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. DIREITO PATRIMONIAL DISPONVEL. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. 1. Ilegtima a atuao do Ministrio Pblico nos casos de concesso de benefcios previdencirios, por se tratar de direitos patrimoniais disponveis. 2. Agravo ao qual se nega provimento (AgRg no REsp 1030065PI, Rel. Ministro CELSO LIMONGI, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, SEXTA TURMA, DJe 25102010). PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. AUTORA DEVIDAMENTE

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REPRESENTADA POR ADVOGADO CONSTITUDO NOS AUTOS. AO QUE VERSA SOBRE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. DIREITO INDIVIDUAL DISPONVEL.ILEGITIMIDADE DA INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO. INCIDNCIA DA SMULA 7STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL DESPROVIDO. (...) 2. As Turmas que compem a Terceira Seo desta Corte firmaram entendimento de que o Ministrio Pblico no possui legitimidade para atuar em aes que versem sobre benefcio previdencirio, por se tratar de direito individual disponvel, suscetvel, portanto, de renncia pelo respectivo titular. (...) (AgRg no Ag 1132889SP, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 17052010). No diferente o entendimento da jurisprudncia desta Corte Superior quanto possibilidade de desaposentao: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. MATRIA AFETADA AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. SOBRESTAMENTO. ART. 543-C DIRIGIDO SEGUNDA INSTNCIA. DESAPOSENTAO. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DAS PRESTAESPREVIDENCIRIAS J PERCEBIDAS. DESNECESSIDADE. PRAZO DECADENCIAL DO ART. 103 DA LEI N. 8.21391. MATRIA NOVA NO SUSCEPTVEL DE CONHECIMENTO. 1. Os comandos insertos no art. 543-C do CPC, pargrafos 1 e 2, in fine, dirigem-se aos tribunais de segunda instncia, no estando os relatores de recurso especial subordinados s decises de sobrestamento no mbito dos recursos especiais repetitivos. Precedentes. 2. pacfico nesta eg. Corte Superior o entendimento segundo o qual o segurado pode renunciar aposentadoria que aufere com o objetivo de obter uma outra, mais vantajosa, no estando obrigado, na consecuo desse objetivo, a devolver as prestaes previdencirias j percebidas. Precedentes. 3. A questo no suscitada previamente nas razes de recurso especial constitui matria nova, no susceptvel de conhecimento em agravo regimental. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1270606RS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJPE), SEXTA TURMA, DJe 12042013). PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAO. POSSIBILIDADE. REPERCUSSO GERAL DA MATRIA. SOBRESTAMENTO DO FEITO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANLISE. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justia firmou compreenso no sentido de que o segurado pode renunciar aposentadoria com o propsito de obter

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benefcio mais vantajoso, no Regime Geral de Previdncia Social ou em regime prprio de previdncia, mediante a utilizao de seu tempo de contribuio. 2. O fato de a questo federal debatida nos autos ser objeto de repercusso geral no Supremo Tribunal Federal no determina o sobrestamento dos julgamentos dos recursos especiais, e sim dos recursos extraordinrios eventualmente interpostos em face dos arestos prolatados por esta Corte, que tratem da matria afetada. 3. Apresenta-se invivel a apreciao de ofensa a dispositivo constitucional, ainda que a ttulo de prequestionamento, pois no cabe ao STJ, em sede de recurso especial, examinar matria cuja competncia reservada ao STF, nos termos do art. 102, inc. III, da Constituio Federal 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1274328RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 07032013). PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSO GERAL. SOBRESTAMENTO. NO CABIMENTO. RENNCIA DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. ANLISE DE VIOLAO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.COMPETNCIA DO STF. 1. O reconhecimento pelo STF da repercusso geral no constitui hiptese de sobrestamento de recurso especial. 2. Nos termos da jurisprudncia pacfica do STJ, admite-se a renncia aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio em que se encontra o segurado e da devoluo dos valores percebidos. 3. A renncia aposentadoria, para fins de concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no implica a devoluo dos valores percebidos. 4. No cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, analisar suposta violao de dispositivos da Constituio Federal, sob pena de usurpao da competncia do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1321325RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 20082012). PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. MATRIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENNCIA DE APOSENTADORIA. DEVOLUO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. 1. A pendncia de julgamento no STF no enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ. Precedentes. 2. Admite-se a renncia aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio que se encontra o segurado. 3. Agravo regimental no provido.

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(AgRg no REsp 1300730PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 21052012). Assim, possvel ao segurado renunciar aposentadoria. 2. Necessidade de devoluo dos valores recebidos da aposentadoria desfeita para posterior jubilamento. Exame da matria sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 82008 Quanto ao debate acerca da necessidade de devoluo de valores, ressalvado meu entendimento conforme item abaixo, o STJ fixou a orientao de que no h necessidade de ressarcimento de aposentadoria a que se pretende renunciar como condio para novo jubilamento. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. RENNCIA. DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS NA VIGNCIA DO BENEFCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC. DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. BURLAR A INCIDNCIA DO FATORPREVIDENCIRIO. INOVAO RECURSAL. 1. A questo de que se cuida j foi objeto de ampla discusso nesta Corte Superior, estando hoje pacificada a compreenso segundo a qual a renncia aposentadoria, para fins de concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no implica a devoluo dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos. 2. A tese trazida pelo agravante de ser o pedido de desaposentao, uma forma ardilosa de burlar a incidncia do fator previdencirio, no foi tratada pelo Tribunal de origem, nem tampouco suscitada, nas contrarrazes ao recurso especial, caracterizando-se clara inovao recursal, que no pode ser conhecida neste momento processual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Resp 1.255.835PR, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 1292012). PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSO GERAL. SOBRESTAMENTO. NO CABIMENTO. RENNCIA DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. ANLISE DE VIOLAO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.COMPETNCIA DO STF. 1. O reconhecimento pelo STF da repercusso geral no constitui hiptese de sobrestamento de recurso especial. 2. Nos termos da jurisprudncia pacfica do STJ, admite-se a renncia aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio em que se encontra o segurado e da devoluo dos valores percebidos.

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3. A renncia aposentadoria, para fins de concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no implica a devoluo dos valores percebidos. 4. No cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, analisar suposta violao de dispositivos da Constituio Federal, sob pena de usurpao da competncia do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1321325RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 2082012). CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENNCIA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAO DE FUNDAMENTOS. ANLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renncia aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio que se encontra o segurado, no importando em devoluo dos valores percebidos. 2. A apreciao de suposta violao de preceitos constitucionais no possvel na via especial, nem guisa de prequestionamento, porquanto matria reservada pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1323628RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 882012). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. PLEITO DESOBRESTAMENTO, EM RAZO DE REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA PELO STF. NO CABIMENTO. OFENSA CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO. INEXISTNCIA. APRECIAO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAO DA VIA ELEITA. APOSENTADORIA. RENNCIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (AgRg no REsp 1321667PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe 2482012). PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. MATRIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENNCIA DE APOSENTADORIA. DEVOLUO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. 1. A pendncia de julgamento no STF no enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ. Precedentes. 2. Admite-se a renncia aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio que se encontra o segurado. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1300730PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 2152012).

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PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAO. RENNCIA APOSENTADORIA. DEVOLUO DE VALORES. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSO GERAL PELO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE MATRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. JUZO DE EQUIDADE. VALOR IRRISRIO. NO DEMONSTRAO. 1. O reconhecimento da repercusso geral pela Suprema Corte no enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior Tribunal de Justia. Precedentes. 2. Invivel o exame, na via do recurso especial, de suposta violao a dispositivos da Constituio Federal, porquanto o prequestionamento de matria essencialmente constitucional, por este Tribunal, importaria usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. Descabe falar em adoo do procedimento previsto no art. 97 da Constituio Federal nos casos em que esta Corte decide aplicar entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema, sem declarar inconstitucionalidade do texto legal invocado. 4. A fixao de honorrios, nos termos do que determina o 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no est limitada aos percentuais estipulados no 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. 5. O percentual de 5% sobre o valor da condenao no se revela irrisrio, mormente quando no so apresentados elementos aptos a demonstrar o carter nfimo da condenao. 6. Agravos regimentais improvidos. (AgRg no REsp 1274283RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 11112011). No mesmo sentido as seguintes decises monocrticas: REsp 1.345.439PR, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJ 25.9.2012; REsp 1.343.090RS, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJ 24.9.2012. possvel, portanto, ao segurado pleitear a desaposentao para posterior reaposentao, computando-se os salrios de contribuio posteriores renncia, sem necessidade de devoluo dos valores recebida da aposentadoria preterida. 3. Ressalva do entendimento pessoal sobre necessidade de devoluo dos valores da aposentadoria como condio para a renncia desta No obstante a adoo, no presente julgamento, da dominante jurisprudncia acerca do ressarcimento de aposentadoria renunciada, ressalvo meu entendimento exposto, em voto vencido, no REsp 1.298.391RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667PR, 1.305.351RS, 1.321.667PR, 1.323.464RS, 1.324.193PR, 1.324.603RS, 1.325.300SC, 1.305.738RS; e no AgRg no AREsp 103.509PE. Transcrevo a fundamentao que adotei naqueles julgamentos:

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Veja-se, pois, que as contribuies da atividade laboral do segurado aposentado so destinadas ao custeio do sistema (art. 11, 3), no podendo ser utilizadas para outros fins, salvo as prestaes salrio-famlia e reabilitao profissional (art. 18, 2). No permitido, portanto, conceder ao aposentado qualquer outro tipo de benefcio previdencirio, inclusive outra aposentadoria. Nesse ponto importante resgatar o tema sobre a possibilidade de renncia aposentadoria para afastar a alegada violao, invocada pelo INSS, do art. 18, 2, da Lei 8.2131991. Este dispositivo apenas veda a concesso de prestao previdenciria aos segurados que estejam em gozo de aposentadoria, no sendo o caso quando esta deixa de existir pelo seu completo desfazimento. Ou seja, se a aposentadoria deixa de existir juridicamente, no incide a vedao do indigitado dispositivo legal. Tal premissa denota o quanto a devoluo dos valores recebidos pela aposentadoria objeto da renncia est relacionada ao objetivo de obter nova e posterior aposentao. Primeiramente porque, se o aposentado que volta a trabalhar renuncia a tal benefcio e no devolve os valores que recebeu, no ocorre o desfazimento completo do ato e, por conseguinte, caracteriza-se a utilizao das contribuies para conceder prestao previdenciria no prevista (a nova aposentadoria) no j mencionado art. 18, 2. Alm disso, ressalto relevante aspecto no sentido de que o retorno ao estado inicial das partes envolve tambm a preservao da harmonia entre o custeio e as coberturas do seguro social. princpio bsico de manuteno do RGPS o equilbrio atuarial entre o que arrecadado e o contexto legal das prestaes previdencirias. No diferente para o benefcio de aposentadoria, pois, sob a viso do segurado, ele contribui por um determinado tempo para custear um salrio de benefcio proporcional ao valor da base de clculo do perodo contributivo. Evidentemente que o RGPS solidrio e provido por diversas fontes de custeio, mas a anlise apartada da parte que cabe ao segurado pode caracterizar, por si s, desequilbrio atuarial. Basta que ele deixe de contribuir conforme a legislao de custeio ou lhe seja concedido benefcio que a base contributiva no preveja. Enfim, um perodo determinado de contribuies do segurado representa parte do custeio de uma aposentadoria a contar do momento de sua concesso. Se este mesmo benefcio desconstitudo para conceder um novo, obviamente mais vantajoso, o perodo contributivo deste ltimo (em parte anterior e em parte posterior aposentadoria renunciada) serve para custear o valor maior a partir da nova data de concesso.

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Pois bem, se na mesma situao acima o segurado for desobrigado de devolver os valores recebidos do benefcio renunciado, ocorrer ntido desequilbrio atuarial, pois o seu "fundo de contribuies" acaba sendo usado para custear duas aposentadorias distintas. Essa construo baseada no equilbrio atuarial decorre de interpretao sistemtica do regime previdencirio, notadamente quando disciplinada a utilizao de tempo de contribuio entre regimes distintos. Transcrevo dispositivo da Lei de Benefcios: Art. 96. O tempo de contribuio ou de servio de que trata esta Seo ser contado de acordo com a legislaopertinente, observadas as normas seguintes: (...) III - no ser contado por um sistema o tempo de servio utilizado para concesso de aposentadoria pelo outro; Assim, se o pedido da presente ao fosse para se desaposentar no RGPS para utilizar o tempo de contribuio em regime prprio, a no devoluo dos valores recebidos do benefcio renunciado caracterizaria a vedao do art. 96, III, da Lei 8.2131991, pois o citado tempo foi utilizado para concederpagar aposentadoria do regime de origem. Mutatis mutandis, no poder ser utilizado tempo de contribuio j considerado para conceder um benefcio (aposentadoria renunciada) para a concesso de nova e posterior prestao (aposentadoria mais vantajosa) no mesmo regime de previdncia. Nessa situao incidem as vedaes dos arts. 11, 3, e 18, 2, da LB. Isso porque, como j ressaltado, se a aposentadoria no deixa de existir completamente, as contribuies previdencirias posteriores so destinadas ao custeio da Seguridade Social, somente sendo cabveis as prestaes salrio-famlia e reabilitao profissional. Ressalto que, embora no haja cumulao temporal no pagamento das aposentadorias, h cumulao na utilizao de tempos de contribuio, concernente frao da mesma base de custeio. que as contribuies anteriores aposentadoria renunciada seriam utilizadas para pagar esta e o novo jubilamento. Dentro desse contexto interpretativo, a no devoluo de valores do benefcio renunciado acarreta utilizao de parte do mesmo perodo contributivo para pagamento de dois benefcios da mesma espcie, o que resulta em violao do princpio da precedncia da fonte de custeio, segundo o qual "nenhum benefcio pode ser criado, majorado ou estendido, sem a devida fonte de custeio" (art. 195, 5, da CF e art. 125 da Lei 8.2131991). Sobre o mencionado princpio, cito julgado do Su premo Tribunal Federal:

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CONTRIBUIO SOCIAL - MAJORAO PERCENTUAL - CAUSA SUFICIENTE DESAPARECIMENTO - CONSEQUENCIA - SERVIDORES PUBLICOS FEDERAIS. O disposto no artigo 195, PAR. 5., da Constituio Federal, segundo o qual "nenhum beneficio ou servio da seguridade social podera ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio", homenageia o equilibrio atuarial, revelando princpio indicador da correlao entre, de um lado, contribuies e, de outro, benefcios e servios. (...) (ADI 790, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, DJ 23-04-1993 PP-06918 EMENT VOL-01700-01 PP-00077 RTJ VOL-00147-03 PP-00921.) Os clculos atuariais que embasam o regime de custeio tomam como base uma previso determinada de contribuies para pagar aposentadoria em perodo estimado pela expectativa de vida mdia dos segurados. A parte que incumbe ao segurado recolher os aportes por determinado tempo para cobrir o pagamento da aposentao a contar da concesso. Como j exaustivamente demonstrado, a no devoluo dos valores da aposentadoria a que se pretende renunciar, com o intuito de utilizao do perodo contributivo para novo jubilamento, quebra a lgica atuarial do sistema. Isso porque a primeira aposentadoria concedida em valor menor do que se fosse requerida posteriormente, mas paga por mais tempo (expectativa de vida). J se o segurado optar por se aposentar mais tarde, o "fundo de contribuies" maior financiar uma aposentadoria de valor maior, mas por perodo menor de tempo. A renncia aposentadoria sem devoluo de valores mescla essas duas possibilidades, impondo aos segurados uma aposentadoria o mais prematura possvel, para que mensal ou anualmente (fator previdencirio e coeficiente de clculo) seja majorada. Tais argumentos j seriam suficientes, por si ss, para estabelecer a devoluo dos valores da aposentadoria como condio para a renncia desta, mas adentro ainda em projees de aplicao do entendimento contrrio que culminariam, data venia, em total insegurana jurdica, pois desestabilizariam e desvirtuariam o sistema previdencirio. Isso porque todos os segurados passariam a se aposentar com os requisitos mnimos e, a cada ms de trabalho e nova contribuio previdenciria, poderiam pedir nova reviso, de forma que a aposentadoria fosse recalculada para considerar a nova contribuio. Exemplificando: o segurado se aposenta em abril2012 e continua trabalhando e contribuindo. Em maio2012 pediria a desaposentao de abril2012 e nova aposentadoria para incluir o salrio de contribuio de abril. Em junho2012 pediria a desaposentao de maio2012 e nova aposentadoria para incluir o salrio de contribuio de maio e assim sucessivamente.

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A no devoluo dos valores do benefcio culminaria, pois, na generalizao da aposentadoria proporcional. Nenhum segurado deixaria de requerer o benefcio quando preenchidos os requisitos mnimos. A projeo do cenrio jurdico necessria, portanto, para ressaltar que autorizar o segurado a renunciar aposentadoria e desobrig-lo de devolver o benefcio recebido resultaria em transversa reviso mensal de clculo da aposentadoria j concedida. Considerando ainda que essa construo jurdica, desaposentao sem devoluo de valores, consiste obliquamente em verdadeira reviso de clculo da aposentadoria para considerar os salrios de contribuio posteriores concesso, novamente est caracterizada violao do art. 11, 3, e 18, 2, da Lei 8.2131991, pois este expressamente prev que as contribuies previdencirias de aposentado que permanece trabalhando so destinadas ao custeio da Seguridade Social e somente geram direito s prestaes salrio-famlia e reabilitao profissional. Indispensvel, portanto, o retorno ao status quo ante para que a aposentadoria efetivamente deixe de existir e no incidam as vedaes legais citadas. Assim, bom frisar que a devoluo dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado pretende renunciar condio para que as contribuies possam ser utilizadas para novo benefcio da mesma espcie, inclusive de outro regime. Nada impede, por outro lado, que o segurado renuncie com efeito ex nunc, o que o desoneraria da devoluo dos valores, mas no ensejaria o direito de utilizar as contribuies j computadas. 4. Resoluo do caso concreto O Tribunal de origem, como j relatado, reconheceu o direito desaposentao, mas condicionou a utilizao do tempo e do salrio de contribuio para futura aposentadoria devoluo do benefcio recebido. Assim, o acrdo recorrido deve ser reformado para afastar a necessidade de ressarcimento dos valores da aposentadoria a que o segurado pretende renunciar. Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial do INSS e provejo o Recurso Especial de Waldir Ossemer para declarar a desnecessidade de devoluo dos valores da aposentadoria renunciada, e condenar a autarquia concesso de nova aposentadoria a contar do ajuizamento da ao, compensando-se o benefcio em manuteno, e ao pagamento das diferenas acrescidas de juros de mora a contar da citao (Smula 204STJ) e dos honorrios advocatcios de 10% sobre as parcelas vencidas at a deciso do Tribunal de origem (Smula 111STJ). como voto.