Seilert, Villi Fritz.

Direito Ambiental - O protocolo de Kyoto e o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo - internalizao no direito nacional e um ensaio crtico frente ao princpio do poluidor pagador.
Dissertao (Especializao em Direito Pblico) Faculdade Projeo, Braslia, 2007. 1. Direito Ambiental. 2. Protocolo de Kyoto. 3. Mecanismos de Desenvolvimento Limpo Monografias. Faculdade Projeo Braslia/DF - 2007

Titanic, evidentemente, no tinha como afundar. As probabilidades eram ridculas. Por outro
permitindo mais investimentos e assim por diante. Enfim, o progresso. A realidade que o navio

lado, acelerar o navio daria belas notcias nos jornais, levantaria entusiasmos e financiamentos,

afundou, e junto com ele uma certa prepotncia dos que arriscam tudo para sair na primeira pgina. Mas as culpas nunca esto de um lado s, e entre os que ignoram riscos e os tmidos que no avanam por excessiva prudncia, h bastante espao para o bom senso. Prof. Dr. Ladislau Dowbor1
(metfora em comentrio ao contedo do relatrio The Economics of Climate Change ou a economia da mudana climtica - Resumo Executivo - 27 p).

Agradecimentos: No posso deixar de agradecer aos meus filhos Andr, Sara, Amadeus e Arthur, que se tornaram fonte de sinergia, quando a boa inspirao me faltava. Denise, uma mulher amvel e dedicada a me dizer sempre: v em frente!

Professor titular de economia da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Graduado em Economie Politique pela Universite de Lausanne (1968) , especializao em Curso Superior da Planificao Nacional pela Escola Superior de Estatstica e Planejamento (1972) , mestrado em Economia Social pela Escola Superior de Estatstica e Planejamento (1974) e doutorado em Cincias Econmicas pela Escola Superior de Estatstica e Planejamento (1976) .

Sumrio:
Apresentao I. A CQNUMC, o Protocolo de Kyoto e o MDL
1 Contextualizando do problema de fundo as mudanas climticas globais 2 A recepo do Protocolo de Kyoto na ordem jurdica nacional 3. Iniciativas legislativas federais direta e indiretamente relacionadas s mudanas climticas
5 7 7 10 12 14 14 17 17 18 18 19 20 21 26 27 28 30 33 33 33 36 38 40 40 43 43 46 47 48 49 50 54

II. Lacunas e barreiras jurdicas ao MDL.

1 Elementos jurdicos e operacionais estranguladores da aplicao do Protocolo de Kyoto 2 Consideraes sobre os critrios de elegibilidade para o MDL 2.1 Sobre o critrio da participao voluntria 2.2 O critrio dos benefcios reais, mensurveis e de longo prazo 2.3 O critrio da adicionalidade 2.4 O critrio do desenvolvimento sustentvel 3. Aspectos jurdicos e processuais relacionados ao MDL no contexto brasileiro 3.1 As regras do requerimento do documento de concepo do projeto 3.2 Requerimento de validao e a carta de aprovao dos projetos 3.3. Aspectos processuais relacionados legislao ambiental e trabalhista 3.4. O registro de redues certificadas de emisses 3.5. Sobre as modalidades e procedimentos para projetos de reflorestamento e florestamento no Brasil 4. Anotaes sobre as possibilidades de aprimoramento dos instrumentos regulamentares para os efeitos do MDL em diversos seguimentos e programas governamentais 4.1. No setor de energia 4.1.1. Na rea de energias renovveis 4.1.2. A condicionante da eficincia energtica 4.2. Os setores agropecurio e florestal

III. O MDL luz dos princpios jurdicos ambientais brasileiros

1. Enunciado do problema 2. O Princpio do Poluidor Pagador PPP 2.1 Origem e marco jurdico 2.2 As externalidades e a internalizao dos custos sociais da poluio 2.3 Fundamentos e o papel do PPP no direito ambiental 2.4 O princpio poluidor-pagador e a reparao do dano ambiental 2.5 O fundamento legal e os bices reparao do dano ambiental 3. Concluses sobre o problema enunciado MDL x PPP

Bibliografia

Apresentao:

Se as preocupaes com o meio ambiente tomam cada vez mais espao nas cincias, inclusive no Direito, a questo especfica das mudanas climticas, alm das suas implicaes no campo das solues tecnolgicas e polticas, emerge como um arranjo jurdico endereado a dar suporte aos esforos para soluo de conflitos e celebrao de acordos entre as naes que buscam medidas de reao ao aquecimento global e s suas conseqncias sobre a vida no nosso planeta.

Em que pese as multifacetas que a abordagem do tema possa implicar, este estudo tratar de recort-lo anlise do arranjo jurdico que se reveste os termos do acordo multilateral celebrado por ocasio da Stima Conferncia das Partes (COP-7), mais conhecida como Protocolo de Kyoto.

Feita a delimitao, em primeiro lugar o presente trabalho tem por objetivo, como se ver no primeiro captulo, examinar alguns dos aspectos legais de direito interno relacionados regulamentao do Protocolo de Kyoto e o denominado Mecanismo de Desenvolvimento Limpo - MDL, especialmente no que se refere ao rito da recepo daquela norma de natureza internacional pelo direito nacional.

No segundo captulo trataremos de abordar o que consideramos fatores jurdicos e normativos causadores de estrangulamentos e barreiras para uma maior agilidade na aplicao do MDL no Brasil. Analisaremos, sob enfoque jurdico, alguns dos mais importantes programas, projetos e arranjos tecnolgicos implantados ou em vias de serem implantados no Brasil, cujos escopos esto relacionados, direta ou indiretamente, com as preocupaes climticas globais e as metas pretendidas pelo Protocolo de Kyoto.

Na seqncia, como poder se ver no terceiro captulo, empreenderemos um ensaio crtico sobre o instituto do MDL. Nessa iniciao crtica nosso propsito ser confrontar e questionar o suposto status de instituto de direito ambiental do MDL, acostado aos princpios basilares do direito ambiental brasileiro, em especial o Princpio do Poluidor Pagador PPP.
4

A abordagem deste trabalho funda-se essencialmente em mtodo investigativodescritivo, tendo por suporte dos argumentos aqui apresentados, informaes produzidas pelos autores e creditados nas fontes bibliogrficas e nas notas de rodap.

Resta dizer que a escolha do tema est isenta de qualquer conotao ideolgica. Sua eleio, isso sim, est relacionada ao compromisso de vida, lastro dos paradigmas que fazem parte do desafio de profisso do pesquisador subscrevente, enriquecimento da sua atuao em polticas pblicas e projetos com alta vinculao ao tema aqui desenvolvido.

I. A CQNUMC, o Protocolo de Kyoto e o MDL

1. Contextualizando do problema de fundo - as mudanas climticas globais

Considerados as recentes passagens relacionadas aos desequilbrios climticos, confirmados por autoridades cientficas e polticas mundiais2 e, mais recentemente, reconhecidos at pela renitente posio norte-americana, dispensvel maiores argumentos para confirmar que o equilbrio climtico no planeta tem sofrido profundas transformaes.

Se antes a discusso dos temas relacionados ao meio ambiente estava contaminada pelos diagnsticos suspeitos de fantasias, agora assume o tom, com as devidas provas, de um paradigma que envolve as possibilidades de preservao no s dos recursos naturais, mas da prpria espcie humana. Estamos no anunciado olho do furaco da espcie humana.

Pois bem, ainda que no seja do mrito do nosso trabalho considerar as causas desse desequilbrio de propores apocalpticas, podemos partir do pressuposto de que est descartada a posio at muito recentemente predominante de que os desequilbrios climticos recentes resultam de efeitos cclicos naturais, para a nova posio na direo de que um dos pontos sensveis do fenmeno decorre dos efeitos antrpicos sobre o uso dos recursos naturais, por fim causadores do denominado efeito estufa. Ou seja: no se trata somente de conjuno ou fenomenologia natural, mas agora est provado que a ao humana, nas propores e no ritmo que se desdobram, no mais suportvel para o planeta e a vida dos seus habitantes.

O IPCC - Intergovernamental Panel on Climate Change ou Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas - foi constitudo no frum das Naes Unidas para fornecer informaes cientficas, tcnicas e scio-econmicas relevantes para o entendimento das mudanas climticas. Seus impactos potenciais e opes de adaptao e mitigao. um rgo intergovernamental aberto para os pases membros do Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) e da Organizao Meteorolgica Mundial (OMM). Desde a sua criao em 1998, o IPCC lanou quatro relatrios de estudos. O ltimo (4) foi lanado em Bangcoc no dia 4 de maio de 2007 sob a chancela de mais de 2000 pesquisadores de ilibada reputao no mundo cientfico. O documento deixa claro que o mundo tem a tecnologia e o dinheiro para agir de forma decisiva e a tempo de evitar a elevao drstica de temperaturas que poder levar espcies extino, elevar o nvel dos oceanos, causar caos econmico e gerar secas e enchentes. No cenrio que exigir mais esforos para ser implementado, o relatrio diz que o mundo deve estabilizar a quantidade de gases do efeito estufa na atmosfera em 445 partes por milho at 2015, para manter a elevao da temperatura global abaixo de 2 C alm dos nveis pr-industriais, com um impacto de reduo do PIB mundial de menos de 3% at 2030 e menos de 5,5% at 2050.

Uma explicao mais simplificada para este fenmeno sugere que o efeito estufa resulta inequivocamente da ao humana na queima de combustveis fsseis, de forma que a cobertura vegetal do solo - especialmente as florestas - est projetando para a atmosfera uma enorme quantidade de carbono que em condies normais fazia parte dela, e, impulsionada pela agressividade da pauta de interesses econmicos, passou a ser convertidos em carvo, petrleo, gs, etc.

No meio cientfico consenso que o caminho para solucionar o problema do desequilbrio na queima de combustveis fsseis, deve comear com pelo menos as duas seguintes medidas:

a) diminuir ou evitar a emisso de gases de efeito estufa (GEE), para impedir que continuem e destruir a camada de oznio; b) retirar o excesso de gases de efeito estufa (GEE) existentes que atuam desequilibrando o clima do planeta.

No por outra razo, aps inmeros estudos, avaliaes, anlises, e, especialmente motivada pelos contundentes fenmenos climticos ocorridos ao longo dos ltimos 30 anos, e, tendo em vista as projees catastrficas para os prximos anos, a Organizao das Naes Unidas - ONU decidiu tomar a frente da situao e, de posse de dados concretos e fidedignos acerca do quantum de GEE que cada pas produz, decidiu criar na grande conferncia internacional de ecologia, conhecida como Eco92, a Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas do Clima - CQNUMC. 3 Tal conveno foi celebrada tendo por objetivo pactuar polticas para a estabilizao das concentraes de gases de efeito estufa na atmosfera, em um nvel que impea uma interferncia antrpica perigosa no sistema climtico (artigo 2 da conveno).

Do ponto de vista da sua natureza de considerar que a CQNUMC nada mais do que um tratado um pouco atpico aos modelos do direito internacional.

O Brasil foi o primeiro pas a assinar a Conveno-Quadro das Naes Unidas para Mudana do Clima em 4 de junho de 1992. O Congresso Nacional a ratificou em 28 de fevereiro de 1994. A Conveno entrou em vigor para o Brasil em 29 de maio de 1994, no nonagsimo dia aps a ratificao pelo Congresso Nacional.

 que tal espcie de tratado caracteriza-se por um objetivo bem sedimentado e fixo - um verdadeiro norte a ser cumprido - enquanto j o modo de implement-lo se define aberto e varivel, assumindo no seu cumprimento um perfil flexvel.

Pois bem, essa alterao e mutao de perfil, ao nosso juzo o reconhecimento de que ao longo do tempo os caminhos eleitos para se alcanar o objetivo central podem se mostrar inadequados ou obsoletos, de forma que mant-los poderia colocar em risco o alcance do prprio objetivo.

Como veremos essa flexibilidade de caminhos que permite a que os pases signatrios possam escolher diferentes remdios de acordo com seus interesses circunstanciais.

A flexibilizao de possibilidades e meios para alcanar os objetivos da CQNUMC operada mediante a realizao peridica de convenes complementares (as conferncias partes COP), onde, por intermdio de tratados especficos, se pactuam regras para implementar o objetivo geral esculpido na CQNUMC. Por essa razo se pode dizer que a CQNUMC uma espcie de conferncia me, onde se fixa e petrifica o objetivo, e, a partir dela, realizam-se outras convenes, ou o que tambm podemos chamar de conferncias filhas, cuja finalidade encontrar e programar meios para se alcanar aqueles objetivos previstos na conferncia me. Uma dessas conferncias filhas, foi a de nmero 7 (COP7), por cujos resultados ficaram conhecidos como Protocolo de Kyoto. Um tratado internacional complementar CQNUMC, realizado em dezembro de 1997, na cidade de mesmo nome, no Japo.

Kyoto estabeleceu compromissos especficos pelos quais inferiu efeito jurdico a que inicialmente os 39 pases signatrios passassem a tomar medidas para a reduo de emisses de GEE (gases de efeito estufa) para a reduo da emisso dos gases que provocam o chamado efeito estufa.

Nesse processo de consulta internacional as Naes Unidas convencionaram o Protocolo de Kyoto como um instrumento regulamentador sobre as mudanas
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climticas do planeta, com redues projetadas em 5,2%, em mdia, em relao aos nveis de emisso medidos no ano de 1990.

Com a ratificao do acordo pela Rssia, formalizada em 18 de novembro de 2004, atingiu-se o mnimo de 55 pases-parte da conveno.

Como principal compromisso direcionado a que os pases desenvolvidos alcancem suas metas, o Protocolo de Kyoto estabeleceu "Mecanismos de Flexibilidade", sob o denominado sistema de Mecanismos de Desenvolvimento Limpo - MDL.

Pois bem, por esse princpio de flexibilidade que o MDL permite que as naes desenvolvidas alcancem parte de suas obrigaes de reduo dos GEE por meio da implantao de projetos, no necessariamente em seus territrios nacionais, mas financiados em pases em desenvolvimento, de modo que reduzam as emisses de CO2 (dixido de carbono) e de outros gases conhecidos como "greenhouse gases" (GHG) ou as "compensem" (seqestrem) por emisso de gases que os neutralizem.

Os fluxos de GEE de cada projeto de MDL ento adotaro padres de medio de acordo com mtodos acordados internacionalmente e sendo quantificados em unidades padro, conhecidas como Certificados de Emisses Reduzidas - CERs, emitidas por um Conselho Executivo, o Executive Board, e creditadas aos participantes da correspondente atividade. Estes certificados so expressos em toneladas de GHG evitadas.

Trata-se, pois, de um mecanismo em franca expanso em termos mercadolgicos, de modo a atrair inmeras oportunidades, j que o capital privado detm importante papel no desenvolvimento do MDL.

2. A recepo do Protocolo de Kyoto pela ordem jurdica nacional

O rito de recepo do Protocolo de Kyoto ao direito positivo nacional se conformou, como de regra, aos princpios previstos nas normas constitucionais, somados aos enunciados emanados pelo Supremo Tribunal Federal, formando assim slida base
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tambm na jurisprudncia.

Nessa matria a nossa Corte Suprema no reconhece a auto-exequibilidade e operacionalidade da norma internacional no mbito interno, sem o devido ato de ratificao legislativa.

As posies doutrinrias so unssonas no sentido de que a incorporao ordem jurdica interna de compromissos assumidos pelo pas por meio de tratados internacionais, decorre de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugao de duas vertentes homogneas: a do Congresso Nacional, que a resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, Art. 49, I), e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, Art. 84, VIII), tambm dispe, enquanto chefe de Estado que , da prerrogativa de promulg-los mediante decreto.4

Assim a CQNUMC para alcanar eficcia para o direito brasileiro houve que ter sido primeiramente aprovada pelo Decreto Legislativo 01 de 03 de fevereiro de 1994, e, posteriormente, ser submetida promulgao pelo Decreto 2.652 de 01 de julho de 1998, a partir de quando passou a vigorar no mbito nacional.

No caso do Protocolo de Kyoto, em que pese ter sido signatrio desde a sua celebrao em 1997, foi ratificado pelo Brasil somente em junho de 2002, por meio do Decreto Legislativo 14.402.

Muito embora ratificado e sancionado por atos tpicos da ordem jurdica nacional, de modo inusitado este veio a vigorar somente a partir de fevereiro de 2005, ocasio da ratificao pela Rssia, fato que completou o nmero mnimo de 55 pases ratificadores, conforme previsto na condicionante inscrita no seu prprio texto.

Documento: Instrumentos legais e regulamentares para a poltica nacional de mudanas climticas, produzido pela Presidncia da Repblica, 2005 em www.planalto.gov.br/secom/nae/Clima2/06.pdf

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3. Iniciativas legislativas federais direta e indiretamente relacionadas s mudanas climticas, de acordo com os compromissos da CQNUMC e do Protocolo de Kyoto

Constam a seguir as principais iniciativas e instrumentos legislativos que versam sobre medidas e polticas nacionais relacionadas s mudanas climticas:

Projeto de Lei 261/07, em tramitao na Cmara Federal, com proposta de regulamentao do Programa Nacional de Mudanas Climticas PNMC; Projeto de Lei 3.902/2004, em tramitao na Cmara Federal, com proposta de regulamentao do Programa Nacional de Mudanas Climticas PNMC; Decreto 3.515/2000, cria o Frum Brasileiro de Mudanas Climticas FBMC; Decreto Presidencial de 07 de julho de 1999 institui a Comisso Interministerial de Mudana Global do Clima - CIMGC; Resoluo n1 da CIMGC, de 02/12/2003.

No que se refere ao MDL, o direito positivo nacional conta com uma das mais complexas bases legislativas que exprime o arcabouo jurdico nacional regulao de temas direta ou indiretamente relacionados aos seus objetivos, conforme classificados a seguir, segundo as diferentes fontes e matrias:

i. No arcabouo geral do direito ambiental nacional

A Constituio Federal de 1988 Os Crimes Ambientais Lei 9.605/98

ii. Nas regras de licenciamento ambiental Poltica Nacional do Meio Ambiente Lei 6.938/81 Resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente Conama (279/01, 237/97)

iii. Na poltica de reflorestamento e florestamento Cdigo Florestal Lei 4.771/65 Sistema Nacional de Unidades de Conservao

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Comisso Tcnica Nacional de Engenharia gentica e CTNBio5 Lei 8.974/95 Biosegurana.

iv. Na poltica de desenvolvimento tecnolgico e eficincia energtica Procel Decreto Presidencial de 18/07/91; Conpet Decreto Presidencial de 18/07/91; Conservao e Uso Racional de Energia Lei 10.295/0; P&D e Eficincia Energtica Lei 9.991/00; Inovao Tecnolgica PL 7.282/02; Inovao Tecnolgica na Indstria Lei 8.661/93; Resolues Aneel;

vi. Nos programas de incentivo a energia renovvel Proinfa Lei 10.438/02; Decreto 5.025/04; Programa Luz para Todos Decreto 4.873/03; Prodeem Decreto Presidencial de 27/12/94; Resolues Aneel;

vi. Na regulao dos transportes Proconve6 Lei 8.723/93 - Programa de Controle da Poluio do Ar por

Veculos Automotores;

vii. Na gesto de resduos Resolues Conama.

viii. No direito tributrio Cdigo Tributrio Nacional.

ix. No direito administrativo Processo administrativo no mbito da administrao pblica federal Lei 9.784/99; Mercado de valores mobilirios 6.385/76

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x. No direito trabalhista CLT Consolidao das Leis do Trabalho

II. Lacunas e barreiras jurdicas do MDL

Conforme enunciamos nas preliminares deste trabalho, pretendemos nesse captulo analisar parte do que consideramos lacunas e barreiras de natureza jurdico-formais e processuais que sugerem pontos de obstruo ao pleno arranjo e instalao do MDL e, por conseqncia, trazem prejuzos ao alcance dos bons resultados de projetos de desenvolvimento limpo no Brasil.

1. Elementos jurdicos e operacionais estranguladores da aplicao do Protocolo de Kyoto

Como vimos no captulo anterior o Protocolo de Kyoto, mesmo aps a sua ratificao pelo Brasil, teve a sua eficcia jurdica no mbito nacional dependente de condicionante externa. Vimos que para ser promulgado pelo Presidente da Repblica, esse tratado precisava antes entrar em vigor no plano internacional. E tal vigncia s veio ocorrer quando foi alcanado o nmero mnimo de pases ratificantes, fato confirmado pela adeso russa em 2005.

O longo perodo de indefinio quanto ao futuro do Protocolo de Kyoto talvez tenha sido o maior e mais srio bice para a realizao dos seus objetivos, tanto no nvel internacional quanto no mbito dos pases signatrios. E tal bice tem sua origem na prpria gramtica jurdica adotada pela CQNUMC.

A principal decorrncia dessa longa indefinio que sem a plena vigncia das normas insertas no Protocolo, as necessrias medidas de reduo das emisses passaram a perder espao de atuao legal, incluindo o MDL.

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Avaliado sob chave estritamente jurdico-formal, sem a plena fora do Protocolo de Kyoto, norma jurdica instituidora do MDL, no havia como existir, no plano legal, qualquer projeto MDL, bem como sua implementao e desenvolvimento.

No por outra razo de se ver que, mesmo antes da confirmao da entrada em vigor do Protocolo, em 16 de fevereiro de 2005, com a ratificao do mesmo pela Federao Russa, internacionalistas j estudavam a possibilidade de considerar efeitos de vigncia das normas com base na soft law.5

Ressalta-se a criao do regime de comrcio de licenas de emisso de gases de efeito estufa (ETS) na Unio Europia. Nos termos da Diretiva 2003/87/CE7, o mercado europeu foi criado com o objetivo de contribuir para o cumprimento mais eficaz dos compromissos na CQNUMC e no Protocolo de Kyoto da Unio Europia e de seus estados-membros.6

Atualmente, a participao no mercado europeu dos mecanismos de flexibilizao como instrumentos complementares, encontra-se sob um processo de regulao no mbito da Unio Europia.

Tambm ainda sob discusso est a definio do carter de suplementariedade dos mecanismos de flexibilizao. Segundo o relatrio proposta de Diretiva sobre o tema, datado de 17/03/2004, ainda no se conseguiu o consenso quanto ao montante de participao desses mecanismos no mercado europeu.

O texto proposto pelo Conselho delimita a participao de redues oriundas do MDL e das atividades de implementao conjunta (IC) a 6% do total de licenas alocadas por estado-membro para cada perodo, permitindo-se Comisso considerar se o montante
5

Soft law: trata-se de normas com vistas a comportamentos futuros dos Estados, que no chegam a ter o status de normas jurdicas,

mas que representariam uma obrigao moral aos Estados (obrigaes imperfeitas, mas, de qualquer forma, com alguma normatividade) e tm uma dupla finalidade: a) fixar metas para futuras aes polticas nas relaes internacionais; b) recomendar aos Estados adequarem as normas de seu ordenamento interno s regras internacionais contidas na soft law. Podem assumir diversas formas ou denominaes, como non binding agreements, gentlemens agreements, cdigos de conduta, memorandos, declarao conjunta, declarao de princpios, ata final, e at mesmo denominaes tradicionalmente reservadas a normas da hard law como acordos e protocolos. in Manual de legislao Internacional p. 184-185.
6

Conforme publicada no Jornal Oficial da Unio Europia aos 25/10/2003 - Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13/10/2003. Verso portuguesa. Disponvel em: http://www.europa.eu.int.

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de at 8% do total de licenas alocado pelos estados-membros para o perodo poderia ser acatado nos termos do Art. 23 da Diretiva 2003/87/CE.

Em proposta feita pelo Parlamento, constante do mesmo relatrio, defende-se que o uso de redues oriundas dos mecanismos de flexibilizao no pode ultrapassar 50% dos esforos de cada estado-membro para atingir suas metas de reduo de emisses.

No obstante todas as discusses acerca do arranjo legal a ser dado Diretiva sobre insero dos mecanismos de flexibilizao no mercado europeu, certa a possibilidade de comercializao futura, no mercado europeu, das Redues Certificadas de Emisso (RCEs), oriundas de projetos MDL.

Fato que as indefinies quanto ao futuro do Protocolo de Kyoto, por um lado, e as iniciativas de pases e empresas em criar seus prprios regimes de comrcio de licenas de emisso de gases de efeito estufa, deu incio existncia de um mercado paralelo ao idealizado em Kyoto.

Adicione-se a isso as crescentes regulamentaes de alguns estados norte-americanos contrariamente posio anti-Kyoto mantida no mbito federal daquele pas. Apesar de a maioria de tais regimes de comrcio de licenas de emisso restringir-se a atividades de reduo implementadas no mbito dos pases, estados ou empresas no qual foram criados, vislumbra-se, em alguns casos, a possibilidade de participao de projetos de reduo realizados em pases no pertencentes aos respectivos mercados, inclusive projetos brasileiros.

Esse o caso, por exemplo, da Chicago Climate Exchange (CCX), programa voluntrio pelo qual as empresas participantes comprometem-se a atingir metas de reduo de emisses de gases precursores do efeito estufa implementado na Cidade de Chicago.

Alm de atividades de redues de emisso realizadas pelas empresas participantes, podem realizar-se, no mbito da CCX, atividades de substituio de combustvel,

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destruio do metano de aterros sanitrios, energias renovveis e projetos florestais implementados no Brasil.7

Tambm merece destaque a atuao do Banco Mundial e sua carteira de fundos financeiros de investimento em projetos de reduo de carbono. Entre esses, cita-se o Biocarbon Fund, destinado a financiar projetos que seqestrem ou conservem gases de efeito estufa nas florestas, agricultura e outros ecossistemas.8

Diferentemente do sistema criado pela CQNUMC e pelo Protocolo de Kyoto, o Biocarbon Fund admite projetos de conservao de florestas, abrindo, ao Brasil, um grande potencial de atuao.

Contudo, contrastando com o sistema jurdico institudo pela CQNUMC e o Protocolo de Kyoto, os projetos destinados a suprir os mercados e regimes jurdicos alternativos citados no carecem de regulamentao tanto no mbito do direito internacional pblico, quanto interno.

J no caso nacional os projetos de reduo de emisses ou conservao de florestas realizados em nosso pas prescindem de um processo de aprovao por parte do poder pblico nacional, como o caso de projetos MDL, a serem necessariamente aprovados pela Autoridade Nacional Designada.

2. Consideraes sobre os critrios de elegibilidade para o MDL

2.1 Sobre o critrio da participao voluntria

Esse critrio refere-se livre opo de cada pas signatrio em desenvolver projetos MDL. No intuito de cumprir as obrigaes assumidas na CQNUMC e no Protocolo de Kyoto, os pases signatrios podem livremente escolher os mecanismos que melhor se coadunam com suas respectivas condies scio-econmicas, entre eles, o MDL.
7
8

CCX. Homepage da Chicago Climate Exchange. Disponvel em: www.chicagoclimatex.com/about/program.html. A esse respeito ver em www.carbonfinance.org/biocarbon/home.cfm

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Em outras palavras, a voluntariedade implica a inexistncia, nos sistemas jurdicos ptrios, de normas mandatrias, a obrigarem a realizao de atividades de reduo de emisses de GEE via MDL.

No obstante o sistema legal brasileiro no prescrever normas jurdicas que obrigam a realizao do MDL no pas, identificam-se normas mandatrias relacionadas a atividades elegveis como MDL, como o caso do reflorestamento em reas de preservao permanente, previsto no Cdigo Florestal.

Inicialmente relacionada ao critrio da voluntariedade, por dizer respeito existncia de arcabouo regulatrio no pas, a existncia de regras jurdicas coercitivas voltadas para determinadas atividades elegveis como MDL tem sido objeto de anlise no mbito do critrio da adicionalidade, a seguir analisado.

2.2. O critrio dos benefcios reais, mensurveis e de longo prazo

Para ser qualificado como MDL, qualquer projeto deve demonstrar atravs de indicadores de prova da sua potencialidade para benefcios reais, mensurveis e de longo prazo, relacionados mitigao das mudanas climticas.

Para que um projeto MDL seja creditado e possa emitir redues certificadas de emisses, deve comprovar que contribuiu de forma adicional determinada referncia, para a reduo de emisses ou para o seqestro de carbono da atmosfera.

2.3 O critrio da adicionalidade

A adicionalidade refere-se s redues de emisses de GEE resultantes da comparao das emisses da atividade do projeto MDL com as emisses que ocorreriam na ausncia desse projeto.

Esse cenrio de referncia chama-se linha de base. A forma imprecisa com o que a definio da adicionalidade foi estabelecida pelos textos legais tem levado a literatura a identificar dois tipos de adicionalidade: uma ambiental respeitante comprovao das
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redues de emisses de gases precursores de efeito estufa em relao ao cenrio de referncia; e outra dita financeira, relativa viabilidade econmica do projeto com e sem os recursos oriundos do MDL (Leining et al. 2000).

A adicionalidade financeira diz respeito aferio se o projeto seria econmico e financeiramente vivel sem os proveitos oriundos do MDL. Parte-se do pressuposto de que, se viveis economicamente, tais projetos seriam realizados e, portanto, considerados como business-as-usual.9 Apesar de no estar prevista nos Acordos de Marraqueche10, a adicionalidade financeira comumente utilizada para demonstrar que o projeto no seria uma atividade normalmente realizvel sem a considerao dos proveitos oriundos da venda das RCEs.

Ao que parece, a comprovao da adicionalidade pressupe a identificao de uma ou mais barreiras implementao da atividade do projeto MDL proposto. Assim, permitese justificar a adicionalidade com base na existncia de barreiras legais, tecnolgicas, econmico-financeiras, polticas etc.

2.4. O critrio do desenvolvimento sustentvel

O Protocolo de Kyoto, reconhecendo o desenvolvimento sustentvel como um objetivo a ser alcanado por intermdio do MDL, atribuiu a definio de sua extenso e conceito a cada pas receptor de projetos, levando-se em conta as estratgias e princpios nacionais.

Essa atribuio coube Autoridade Nacional Designada, instituda no Brasil como a Comisso Interministerial da Mudana Global do Clima. A Comisso j estabeleceu os critrios de desenvolvimento sustentvel no Anexo III da Resoluo n 1 de 2 de dezembro de 2003.

"Business-as-usual", na sigla inglesa, BAU, ou seja, "negcios-como-sempre". Continuar a fazer como de costume, como era feito, sem interferncias de outras variveis. 10 No perodo de 29 de outubro a 9 de novembro de 2001, foram realizadas em Marraqueche, Marrocos, a 7 Conferncia das Partes da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, a 15 Sesso do rgo Subsidirio de Implementao e a 15 Sesso do rgo Subsidirio de Assessoramento Cientfico e Tecnolgico.

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O citado anexo estabelece que os participantes do projeto MDL devem provar que sua atividade contribui para o desenvolvimento sustentvel, tomando como referncia os seguintes aspectos:

Contribuio para a sustentabilidade ambiental local; Contribuio ao desenvolvimento de condies de trabalho e criao lquida de empregos; Contribuio distribuio de renda; Contribuio ao treinamento e desenvolvimento tecnolgico; Contribuio integrao regional e relao com outros setores.

Para comprovar a consecuo do desenvolvimento sustentvel, os participantes do projeto podem apenas descrever como a atividade proposta coaduna-se com os aspectos listados no Anexo III, segundo seus prprios fundamentos e pontos de vista. Contudo, a Resoluo n 1 de 02/12/03 da AND no prescreve qualquer mecanismo de aferio da compatibilidade efetiva entre o projeto proposto e os critrios de desenvolvimento sustentvel.

Mesmo contando-se com a atuao dos rgos administrativos com poder de polcia ambiental ou de fiscalizao dos direitos e condies de trabalho, suas atribuies restringem-se ao quanto previamente determinado em lei.

Em outras palavras, os rgos de fiscalizao e controle esto adstritos averiguao de condutas ou abstenes de atos se insertos em lei, quando imbudos de competncia para tanto por previso legal. Um procedimento a aprimorar.

3. Aspectos jurdicos e processuais relacionados ao MDL no contexto brasileiro

Trataremos a seguir, de aspectos relevantes relacionados integrao das modalidades e procedimentos para o MDL, previstos na Deciso dos Acordos de Marraqueche, ao direito brasileiro, com destaques para aqueles que, segundo os diversos autores

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consultados e referenciados, representam algum tipo de obstculo clere implementao de projetos MDL no pas.

3.1. As regras do requerimento do documento de concepo do projeto

Segundo o Acordo de Marraqueche, o ciclo do projeto MDL comea com a concepo do documento do projeto, no qual devem constar informaes detalhadas sobre a descrio da atividade do projeto, metodologias de linha de base e monitoramento, plano de monitoramento, durao da atividade do projeto e perodo de creditao, clculos de emisses por fontes de GEE, impactos ambientais e comentrios de atores interessados.

Vale ressaltar que ao menos sobre dois desses requerimentos, o ordenamento jurdico brasileiro contm normas incidentes: As normas sobre controle e mitigao de impactos ambientais, e Os comentrios dos interessados11.

A condicionante das cautelas ambientais - previsibilidade e mitigao de impactos

A avaliao de impacto ambiental um requerimento presente no apenas nas modalidades e procedimentos dos Acordos de Marraqueche, mas nas modalidades de projetos de pequena escala e atividades de florestamento e reflorestamento.

Conforme prescrito na Lei 6.938/81, a avaliao de impacto ambiental configura um dos instrumentos da poltica nacional do meio ambiente, sendo exigvel para qualquer atividade potencialmente poluidora e fazendo parte do procedimento de licenciamento ambiental, tambm previsto na mesma norma.

Inscrito na Constituio Federal de 1988, o estudo de impacto ambiental (EIA), a forma de avaliao de impacto ambiental mais completa, posto que, conforme estipulam as resolues Conama n 01/86 e n 237/97, contempla um mais complexo e

11

37, b do Acordo de Marraqueche.

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circunstanciado estudo da rea de influncia da atividade, os impactos ambientais existentes, alternativas atividade ou localizao do projeto, medidas de mitigao, compensao ou preveno.

Durante o processo de licenciamento, exige-se a elaborao do EIA como requisito obteno da licena prvia, nas hipteses previstas nas citadas resolues, bem como naquelas de significativo impacto ambiental. Contudo, dada a complexidade desse estudo e todas as exigncias burocrticas necessrias sua realizao, alguns estados federados tm institudo formas de avaliao de impacto ambiental mais simplificadas, visando, com isso, agilizar o processo de licenciamento.

o caso, por exemplo, de modalidade aplicada pelos estados de So Paulo, Bahia e Mato Grosso, cuja legislao ambiental previu o relatrio ambiental preliminar. Baseada nas informaes contidas nesse relatrio preliminar, a autoridade ambiental decide sobre a necessidade de realizao do EIA, conforme prescrito na legislao federal.

Do exposto, verifica-se que toda atividade qualificada como potencialmente poluente deve submeter-se a um processo de licenciamento ambiental e, caso necessrio, deve realizar um estudo de impacto ambiental ou outra forma de avaliao de impacto ambiental.

Conforme prescrito no Protocolo de Kyoto, qualquer atividade que prove resultar em redues adicionais de GEE pode ser elegvel como um projeto MDL. Dessa forma, projetos que contemplem atividades voltadas para eficincia energtica, fontes renovveis de energia, reflorestamento e florestamento, gesto de resduos e aproveitamento do metano, setor de transportes e substituio de combustveis, podem ser enquadrados como atividades MDL.

Assim de considerar que, em geral, o proponente de um projeto MDL que pretenda desenvolver tais atividades no pas, precisa antes requerer a obteno das licenas ambientais e, caso necessrio, realizar o estudo de impacto ambiental, nos termos das referidas resolues do Conama.

Assim, por essa condicionante devem submeter-se ao estudo de impacto ambiental:

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Eficincia energtica: atividades que impliquem instalao, construo, aumento ou operao de fontes de poluio em complexos industriais, como petroqumicos, siderurgia, cloroqumicos, destilarias de lcool, etc.

Fontes renovveis de energia: plantas com mais 10 MW ou usinas hidreltricas com mais de 10 MW de potncia instalada; Gesto de resduos: aterros sanitrios, sistemas de tratamento de esgoto e gua, criao de animais; Reflorestamento e florestamento: explorao econmica da madeira em reas maiores de 10 hectares (ha) ou menores se atingirem reas significativas ou importantes para a preservao ambiental;

Substituio de combustveis: qualquer atividade que use carvo vegetal acima de 10 toneladas por dia; Setor de transportes: explorao de combustveis fsseis, fabricao de combustveis no derivados do petrleo.

Registre-se que, no intuito de fazer frente crise de suprimento de eletricidade ocorrida em 2001, o governo federal lanou uma srie de medidas, a maioria incentivando a construo de novas plantas de gerao.

Como uma estratgia governamental, o Conama instituiu, no mesmo ano, a Resoluo 279/01, prescrevendo processo de licenciamento ambiental simplificado para plantas de pequeno potencial de causar impactos ambientais.

Considerando que a Resoluo 279/01 no foi revogada com o fim da crise, suas normas ainda permanecem vlidas e exigveis. Dessa forma, qualquer planta de gerao, incluindo hidreltricas, termeltricas, usinas elicas e outras fontes renovveis, que impliquem pequeno potencial de causar impactos ambientais, deve submeter-se ao processo de licenciamento ambiental simplificado, cujos principais aspectos so os seguintes:

Para adquirir a licena prvia, o proponente do projeto deve submeter autoridade ambiental o relatrio ambiental simplificado (RAS), estudo que contm os aspectos ambientais da localizao, instalao, aumento ou operao da planta,

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compreendendo o diagnstico ambiental da rea de influncia do projeto, identificao dos impactos ambientais relevantes e respectivas medidas de controle, compensao e mitigao; Baseada no RAS, a autoridade ambiental determina se o projeto preenche todos os requerimentos para ser contemplada pelo processo de licenciamento simplificado. Em caso negativo, o proponente do projeto deve submeter-se ao procedimento padro, realizando os estudos de impacto ambiental exigveis; Em caso de deciso positiva, o proponente do projeto obtm a licena prvia, devendo cumprir todas as exigncias tcnicas impostas pela autoridade ambiental, como condio para obteno da licena de instalao.

Isso significa dizer que os problemas prticos oriundos do prprio funcionamento do processo de licenciamento ambiental, mesmo considerando as iniciativas tomadas para a sua simplificao, tambm afetam diretamente os projetos MDL, revelando-se um das barreiras jurdicas implementao de tais tipos de projetos no pas.

Deve ser ressaltado que as normas relativas avaliao de impacto ambiental e ao processo de licenciamento so aplicveis e exigveis para quaisquer atividades potencialmente poluentes, independentemente de serem desenvolvidas como projetos MDL.

Sobre os comentrios dos interessados

Relativamente aos comentrios dos atores interessados (nos termos do 37, b, do Acordo de Marraqueche), os proponentes do projeto MDL devem incluir na documentao do documento de concepo do projeto (project design document PDD), cpias dos comentrios feitos por interessados previamente convidados a avaliar o projeto. Contudo, essa norma internacional nada menciona sobre quais interessados devam ser necessariamente chamados a tecer comentrios ao projeto, o que torna por gerar problemas.

Na ausncia da norma internacional especfica, a AND brasileira, por meio da Resoluo n 1 de 2/12/03, determina, no seu Art. 3, inciso II, como documentao

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necessria obteno da Carta de Aprovao, a juntada de cpias de convites a comentrios feitos aos seguintes atores locais: governos municipais e cmara de vereadores; agncias ambientais municipais e estaduais; Frum Brasileiro de Organizaes No-Governamentais e movimentos sociais, de proteo ao meio ambiente e ao desenvolvimento; associaes comunitrias; e o Ministrio Pblico.

Os entes enumerados na norma conformam como de se supor uma lista exemplificativa, podendo, o proponente do projeto, enviar convites de comentrios a outros interessados, caso entenda necessrio.

Essa lista contm apenas aqueles entes que necessariamente devem ser chamados a fazer comentrios ao projeto. As entidades listadas na Resoluo compreendem os mais importantes interessados no desenvolvimento de projetos MDL, apesar de no estarem includas as universidades e centros de pesquisa atuantes na rea de influncia do projeto ou envolvidos com o tema.

No entanto, deve ser ressaltado que a consulta a tais entidades revela-se a nica forma de participao pblica na implementao de projetos MDL no Brasil. Como mencionado anteriormente, a Comisso Interministerial formada apenas por representantes de ministrios envolvidos com o tema mudanas climticas, e a possibilidade de participao de interessados resume-se a comentrios ao projeto, cujo resultado includo como documentao pertencente ao PDD.

No se nega a possibilidade de participao pblica em outras etapas do processo de certificao, como, por exemplo, a possibilidade de qualquer interessado propor comentrios aos projetos na fase da validao.

Identifica-se, assim, pelo menos no que toca deciso quanto pertinncia do projeto aos interesses nacionais e ao desenvolvimento sustentvel, atribuio essa da Autoridade Nacional Designada, que os mecanismos de participao pblica criados na Resoluo so apenas indiretos.

3.2. Requerimento de validao e a carta de aprovao dos projetos

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Segundo os 37 e 40 do Anexo I do Acordo de Marraqueche, antes da submisso do relatrio de validao ao Conselho Executivo, a EOD deve receber dos proponentes do projeto MDL aprovao escrita da participao voluntria, emanada pela AND de cada parte envolvida, incluindo a confirmao, pela AND do pas anfitrio do projeto, de que o projeto contribui para o desenvolvimento sustentvel.

Tais requerimentos so comprovados pela AND do pas anfitrio por meio da chamada Carta de Aprovao, nos termos do 40, a, do Anexo I do Acordo de Marraqueche.

A AND brasileira j estabeleceu as normas concernentes carta de aprovao, nos termos da Resoluo n 1 de 2/12/03.

Assim, conforme o Art. 3 de aludida norma: no intuito de obter tal aprovao, os proponentes de um projeto MDL devem submeter Secretaria Executiva da Comisso Interministerial, em formato eletrnico e impresso: cpia do documento de concepo do projeto, incluindo documento que ateste a conformao do projeto aos critrios de desenvolvimento sustentvel; cpias de convites a comentrios feitos a determinadas entidades e atores locais; relatrio de validao emanado pela EOD; declarao assinada por todos os participantes do projeto estipulando o responsvel, o modo de comunicao com a AND e o termo de compromisso do envio de documento de distribuio das unidades de reduo certificadas de emisses, que vierem a ser emitidas a cada verificao das atividades do projeto para certificao; os documentos que assegurem a conformidade da atividade de projeto com a legislao ambiental e trabalhista em vigor, quando for o caso.

Depois de analisar essa documentao, a Comisso deve emanar sua deciso final de aprovao ou no do projeto proposto. Essa deciso deve ser publicada em 60 dias depois da data da primeira sesso ordinria da Comisso subseqente ao recebimento da documentao requerida, em conformidade com o Art. 6 da Resoluo.

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A AND deve tornar toda a informao coletada sobre o projeto MDL pblica, ressalvadas as informaes consideradas confidenciais, em consonncia aos Art. 7 e 8 da Resoluo.

Contudo, alguns aspectos da Resoluo revelam-se questes legais importantes: Relatrio de validao: de acordo com o inciso III do Art. 3 da Resoluo n 1, para obter a carta de aprovao, os proponentes do projeto precisam submeter Comisso Interministerial relatrio de validao expedido pela EOD.

Contudo, conforme mencionado, a carta de aprovao emanada da AND do pas anfitrio do projeto configura documentao necessria avaliao feita pela EOD, anterior emisso do relatrio de validao e sua submisso ao Conselho Executivo, nos termos dos 37 e 40 do Anexo I do Acordo de Marraqueche.

Considerando as prescries da norma internacional, a exigncia do relatrio de validao como condio emisso da carta de aprovao, inserto na Resoluo n 1, pode, na opinio dos autores, salvo melhor juzo, dar ensejo a incongruncias. Se a norma brasileira aplicvel, a EOD ter de elaborar seu relatrio de validao sem levar em conta as exigncias do citado 37, notadamente de seu item a.

3.3. Aspectos processuais relacionados legislao ambiental e trabalhista

Conforme prescrito no Art. 3, inciso V da Resoluo n 1, os proponentes do projeto devem submeter Comisso, documentos que atestam a conformao do projeto legislao ambiental e trabalhista em vigor. Verifica-se aqui mais lacuna, pois a Resoluo no especifica quais documentos devem ser anexados.

Sobre a deciso final de recurso administrativo: A deciso da AND configura uma deciso administrativa. Apesar disso, a Resoluo n 1 nada menciona sobre a possibilidade de recurso administrativo. Na lacuna da norma, torna-se aplicvel a lei geral, isso , a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da administrao pblica federal. Nos termos dos Art. 56 a 65

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da Lei, possvel interpor recurso administrativo contra qualquer deciso administrativa por motivos de mrito e/ ou legalidade.

O recurso deve ser destinado autoridade que proferiu a deciso recorrenda. Caso essa no reconsidere sua deciso em 5 dias, o recurso administrativo encaminhado ao rgo superior para reviso e nova deciso. Sobre esse aspecto, salta a necessidade de definir qual a autoridade superior Comisso Interministerial de Mudana Global do Clima.

Ademais, o recurso administrativo pode ser processado at no mximo trs nveis de instncias, levando possibilidade de demora e burocracia, o que certamente acarreta a aumento dos custos de transao.

Sobre a carta de aprovao: O Art. 9 da Resoluo n 1 de 2/12/03 determina que at que seja promulgado o Protocolo de Kyoto, a deciso final de que trata o Art. 6 subsidiar a emisso de carta de aprovao nos termos da alnea a do 40 do Anexo I referido no Art. 1, em que conste o seu carter condicional.

Isso quer dizer que a emisso da 05 Carta de Aprovao, prevista nos termos do 40 do Anexo I do Acordo de Marraqueche, esteve condicionada entrada em vigor do Protocolo de Kyoto.

Em outras palavras, parece-nos que as decises tomadas antes da vigncia desse tratado no tm a natureza de carta de aprovao, representando apenas uma declarao de conformidade tcnica do projeto.

Contudo, considerando que a entrada em vigor do Protocolo de Kyoto est assegurada, e levando-se em conta todas as atividades realizadas no mbito do Conselho Executivo e demais rgos criados para gerir o MDL, e mais, vislumbrando a insero desse mecanismo no mercado de carbono europeu recm-criado, de se sugerir uma reavaliao do texto da Resoluo n 1.

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3.4. O Registro de redues certificadas de emisses

Depois de validado pela EOD e registrado pelo Conselho Executivo, outra EOD deve ser contratada para verificar as redues de emisses proporcionadas pelo projeto MDL e, posteriormente, certificar tais redues, estabelecendo a quantidade de RCEs correspondentes reduo verificada, por meio de um relatrio de verificao encaminhado ao Conselho Executivo.

Alm desse aspecto formal, outros merecem consideraes, como a seguir destacaremos.

3.4.1. Aspectos relacionados natureza jurdica das redues certificadas de emisses

A definio da natureza jurdica das RCEs revela-se importante para delimitar-se a adequada regulao das transaes realizadas no mbito interno, bem como da estrutura fiscal incidente sobre essas.

No que toca regulao das transaes de RCEs realizadas no contexto brasileiro, a questo que se levanta diz respeito possibilidade de qualificao das RCEs como commodities ou valores mobilirios, permitindo-se sua comercializao em bolsa de valores ou futuros, bem como a ingerncia da Comisso de Valores Mobilirios (CVM) como ente pblico dotado de poderes de fiscalizao e gesto.

Para Rocha (Rocha, 2003), as RCEs no apresentam, a princpio, natureza de uma commodity, pois os projetos MDL e de IC, j em andamento, apresentam

caractersticas bastante distintas, o que impede a padronizao do produto ou servio. Essa diferenciao faz com que no seja possvel negociar atualmente as RCEs como contratos futuros, cujo objetivo seria reduzir os riscos do preo do carbono evitado.

J Souza e Miller (Souza et alli 2003) reconhecem a existncia de duas correntes. Na primeira, as RCEs podem vir a ter carter de derivativos, sob o argumento de que, neles, est presente o hedge (operao ou transao futura).

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A segunda corrente de pensamento v nas RCEs uma espcie de contrato de compra e venda, haja vista que no poderiam enquadrar-se como derivativos.

Isso porque no se ligam existncia de nenhum ativo subjacente. Alm disso, no se vislumbra como a preocupao com gastos com tecnologia, levando um agente a optar pela compra de RCEs, possa constituir, verdadeiramente, um hedge.

Essa corrente, assim, sustenta que as RCEs conformam-se natureza de contratos de compra e venda, das quais poder-se-ia extrair um ativo intangvel, ou seja, um ativo cujo valor no guarda relao com a forma, fsica ou diversa, na qual os direitos correspondentes so incorporados. As RCEs, nesse sentido, representariam o direito a um benefcio futuro de poluir conforme o Protocolo de Kyoto. Eis aqui um ponto que far a ligao com o nosso prximo captulo, quando trataremos de verificar a consonncia do MDL com os princpios do direito ambiental brasileiro.

Os mesmos autores destacam ainda outra corrente, segundo a qual as RCEs no proviriam de contratos de compra e venda, mas de contratos atpicos, posto que oriundos de situao inteiramente nova.

De qualquer forma, para que possam ser comercializadas em Bolsa de Valores ou de Futuros, as RCEs precisam antes estarem previstas em lei como valores mobilirios, nos termos do Art. 2 da Lei 6.385/76 e posteriores alteraes. A questo da natureza jurdica das RCEs, como visto, ainda no se encontra plenamente resolvida, imperando dvidas e discusses nos meios acadmicos e governamentais.

3.5. Sobre as modalidades e procedimentos para projetos de reflorestamento e florestamento no Brasil

Dados seu extenso territrio, suas condies ambientais favorveis e o fato de que as maiores emisses de GEE esto relacionadas ao desflorestamento e ao uso da terra, o Brasil considerado um dos pases com maior potencial para desenvolver projetos na rea de reflorestamento e florestamento.

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Identificados aspectos da integrao de tais procedimentos ao ordenamento jurdico ptrio, alguns vimos destacar.

3.5.1. Sobre as espcies exticas e geneticamente modificadas Nos termos da Deciso proferida na COP912, a utilizao de organismos geneticamente modificados (OGM) ou espcies exticas em atividades MDL de florestamento ou reflorestamento esto condicionadas legislao do pas anfitrio do projeto.

No Brasil, a utilizao de OGM ainda enfrenta uma intensa e controversa discusso poltica, jurdica e cientfica, cujo pice ocorreu no final de 2003, quando parte significativa da safra de soja comprovou-se transgnica, apesar da proibio de sua utilizao comercial.

Duas medidas provisrias foram logo institudas para regular o destino da soja ilegalmente produzida, sendo posteriormente convertidas em leis, apesar da existncia da Lei 8.974/95. Toda essa discusso levou elaborao de um projeto de lei regulador da matria, em tramitao no Congresso Nacional.

3.5.2. Sobre os impactos socioambientais e econmicos

As modalidades e procedimentos para projetos MDL de reflorestamento e florestamento, inovando as normas gerais sobre MDL, estabeleceram, como requisito de validao dos projetos, a necessidade de que os proponentes da atividade MDL submetam EOD, no s uma avaliao de impacto ambiental, mas tambm uma avaliao de impactos scio-econmicos, nos termos do item G, 10, c, da Deciso da COP 9. Ambos os estudos devem ser conduzidos em conformidade com as exigncias legais de cada pas anfitrio de projetos MDL.

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De 1 a 12 de dezembro de 2003 foi realizada, em Milo, Itlia, a 9a. Conferncia das Partes (CoP-9) da Conveno de Mudana de Clima. Entre os temas de maior ateno, destacou-se a questo da regulamentao de sumidouros de carbono no mbito do MDL. Os sumidouros, especialmente plantaes e florestas de todos os tipos, tm provocado polmica ao longo dos anos do regime internacional de clima, uma vez que h vrias questes controversas sobre fundamentos e detalhes de sua incluso e operacionalizao no MDL. A CoP-9 tambm discutiu os fundos financeiros para apoiar os pases menos desenvolvidos e para a adaptao s conseqncias do aquecimento global.

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O sistema legal brasileiro prescreve normas relativas aos estudos de impacto ambiental, mas fraqueja a respeito de avaliaes de impacto scio-econmico. Na ausncia de normas legais pertinentes aos estudos scio-econmicos, a AND poderia prover medidas e especificaes voltadas para os projetos MDL, a exemplo da Resoluo Conama 237/97, que, ao prescrever normas sobre o estudo de impacto ambiental, determina que esse deve contemplar, de forma indireta, a anlise das condies scioeconmicas da rea de influncia da atividade.

Essa anlise deve abarcar os usos e ocupao do solo da rea de influncia, usos da gua, aspectos scio-econmicos da regio, fazendo referncia existncia de stios arqueolgicos, histricos ou monumentos culturais, relaes de dependncia da comunidade do entorno e potencial uso dos recursos ambientais no futuro.

3.5.3. O problema jurdico da propriedade da terra e comunidades de baixa renda

As modalidades e procedimentos estabelecidos na COP9 para projetos de reflorestamento e florestamento prescreveram a necessidade de os proponentes dos projetos provarem a titularidade sobre as terras onde as atividades estejam sendo realizadas.

Quando visto a questo da propriedade da terra no contexto brasileiro, algumas questes se levantam: Que tipos de propriedade e de terra seriam usados para o desenvolvimento de tais tipos de projeto MDL? Quem so os titulares ou qual o regime de propriedade dessas terras? Quem seriam as pessoas a desenvolverem os projetos? Os titulares das terras estariam diretamente envolvidos? Comunidades tradicionais, indgenas, quilombolas, ciganos, pequenos produtores rurais, posseiros, grupos de assentamento da reforma agrria ou outros grupos de baixa renda teriam acesso ou oportunidade de desenvolver projetos MDL?

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Mesmo que o enfrentamento de tais questes implique uma profunda rediscusso sobre as prprias bases histricas e sociolgicas do uso da terra no Brasil, na nossa opinio preciso que a Autoridade Nacional Designada, dentro de suas atribuies, discipline e regulamente, a exemplo da Resoluo n 1 de 02/12/ 2003, os projetos de reflorestamento e florestamento.

4. Anotaes sobre as possibilidades de aprimoramento dos instrumentos regulamentares para os efeitos do MDL em diversos seguimentos e programas governamentais afetos

A seguir ser examinada a necessidade de criao e aperfeioamento de instrumentos regulamentares relativos mudana do clima, em segmentos produtivos selecionados, que possibilitem o pleno aproveitamento das principais oportunidades de negcios relacionadas a projetos MDL.

A anlise jurdica da intercesso entre as normas internacionais reguladoras do MDL e as normas nacionais incidentes sobre os segmentos produtivos selecionados foi feita nos termos a seguir delineados.

4.1. No setor de energia

No segmento referente a atividades voltadas para o setor energtico, as questes identificadas de maior relevncia referem-se aparente incongruncia entre as normas federais existentes e a necessidade de comprovao do critrio da adicionalidade, conforme j abordamos.

4.1.1. Na rea de energias renovveis

Os sistemas interligados

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Programa de Incentivo s Fontes Alternativas de Energia Eltrica (Proinfa): institudo pela Lei 10.438/02, o programa visa ao aumento da participao das fontes renovveis no sistema eltrico brasileiro.

Dividido em duas fases, e contemplando as fontes pequenas centrais hidreltricas, biomassa e usinas elicas, o programa estabelece para a sua primeira fase, limitada a uma potncia instalada de 3. 300 MW, valores diferenciados da energia produzida, a serem pagos pela Eletrobrs e repassados aos consumidores, equivalendo a um subsdio.

Recentemente regulado pelo Decreto 5.025/04, o Proinfa j passou por uma primeira Chamada Pblica, pela qual foram fixadas as contrataes. Ressalte-se que, nos termos do pargrafo nico do Art. 5 do Decreto 5.025/04, determinou-se como objetivo do Proinfa, alm do aumento da participao das energias renovveis contempladas na matriz eltrica brasileira, tambm a reduo de emisses de gases precursores do efeito estufa, em conformidade Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima.

Segundo algumas interpretaes, projetos MDL dessa natureza poderiam ter dificuldades de provar o cumprimento do critrio da adicionalidade, uma vez que a existncia dos subsdios oriundos do Proinfa poderia levar idia de que tais fontes renovveis conformar-se-iam a prticas comuns, ou, ao menos, tornar-se-iam economicamente inviveis.

Ainda no tocante ao Proinfa, outra questo que se levanta diz respeito ao clculo do valor econmico, base sobre a qual so calculados os preos da energia a ser paga pela Eletrobrs.

Nos termos do Art. 3, inciso XII do mencionado Decreto 5.025/04, o valor econmico h de ser calculado levando-se em considerao as receitas advindas de subprodutos e co-produtos que venham a ser comercializados.

primeira vista, poder-se-ia indagar se, para o clculo do valor econmico de determinada atividade que tambm fosse contemplada num projeto MDL, haveria

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incidncia da receita oriunda da venda das RCEs, nesse caso, consideradas co-produtos ou subprodutos da atividade.

Nesse aspecto, cabe lembrar que a definio do valor econmico foi feita separadamente para cada fonte renovvel contemplada no Proinfa, de acordo com os parmetros e clculos constantes do Anexo II da Portaria 45 de 30/03/04, do Ministrio das Minas e Energia. O clculo do valor econmico, assim, levou em conta uma atividade padro para cada fonte renovvel, sendo vlido para qualquer atividade beneficiada pelo Proinfa, e no caso a caso.

Igualmente, considerando que tal clculo foi feito com base em uma atividade padro, de se pressupor que possveis receitas oriundas da venda de RCEs no foram sequer tomadas por subprodutos ou co-produtos, uma vez que, no plano ftico, ainda no fazem parte da prtica comum de quaisquer das fontes renovveis contempladas no Proinfa.

As normas regulamentadoras do Proinfa no so claras a respeito da titularidade das RCEs oriundas de projetos MDL contemplados pelo programa. Com efeito, nada mencionado no Art. 11 do Decreto 5.025/04, que define o contedo dos contratos a serem firmados entre Eletrobrs e produtores. No entanto, o Art. 16, inciso I, alnea c do mesmo Decreto prev indiretamente a participao da Eletrobrs na titularidade das RCEs, estipulando que a Conta Proinfa, a ser administrada pela Eletrobrs, ser composta das receitas decorrentes de eventuais benefcios financeiros provenientes do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo.

Sistemas de eletrificao rural (sistemas comunitrios)

Programa de Desenvolvimento Energtico dos Estados e Municpios (Prodeem): criado em 1994, com o principal objetivo de prover eletricidade a comunidades isoladas por meio de fontes locais de energia, promovendo o desenvolvimento sustentvel.

O Prodeem visou ao fornecimento de eletricidade e sistemas de bombeamento de gua para uso comunitrio (escolas, postos de sade, abastecimento de gua), em regies
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rurais sem acesso rede eltrica, utilizando, na maioria dos casos, clulas solares fotovoltaicas.

Contudo, srios problemas de gesto, como falta de controle patrimonial e de assistncia tcnica s comunidades contempladas, levaram o governo a anunciar sua reestruturao e incorporao ao programa Luz para Todos.

Universalizao do acesso Luz para Todos: lanado no final de 2003 pelo governo federal, com o objetivo de promover a universalizao do acesso energia eltrica no pas, considerada como condio essencial para o desenvolvimento econmico e social, erradicao da pobreza e aumento da renda.

O Decreto 4.873/03, instituidor do programa, contempla, alm da extenso de rede, as plantas de gerao descentralizadas e sistemas individuais.

Nos termos da Portaria 38, de 09/03/2004, do Ministrio das Minas e Energia, as plantas de gerao descentralizada, bem como os sistemas individuais, podem usar as seguintes opes tecnolgicas: pequenas, micro e mini centrais hidreltricas, pequenas plantas trmicas a biomassa (ou a diesel), energia elica e solar, bem como sistemas hbridos.

Estima-se que de 500 mil a um milho de unidades consumidoras poderiam ser atendidas utilizando fontes renovveis.

4.1.2. A condicionante da eficincia energtica

Conforme j vimos para que seja adicional, qualquer projeto MDL deve comprovar que sua atividade no constitui medida a ser obrigatoriamente realizada em funo de determinao legal.

Nesse sentido, eventual projeto MDL que proponha atividade de eficincia energtica relativamente aos equipamentos ou mquinas elencados em normas, somente poder-seia considerar adicional medida que previsse nveis de eficincia energtica maiores ou consumos de energia menores que aqueles estipulados na norma.
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Tais patamares mnimos e mximos haveriam, portanto, de ser considerados na linha de base sobre a qual realizar-se-ia o clculo da adicionalidade.

O mesmo raciocnio pode feito para projetos de eficincia energtica a serem implementados em rgos da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional. Segundo o Decreto 4.131/02, tais rgos esto obrigados a atingir metas de consumo de energia eltrica correspondentes a 82,5% do consumo mensal, tendo por referncia o mesmo ms do ano 2000.

Como se pode constatar, similarmente ao Proinfa, as normas disciplinadoras das atividades de eficincia energtica no pas podem levar discusso sobre a comprovao da adicionalidade em projetos de eficincia energtica realizados no Brasil.

O Procel

O Programa Nacional de Conservao de Energia Eltrica foi criado em 1985 como um fundo para coordenar projetos de eficincia energtica, programas de disseminao de informaes sociedade e gesto da demanda, apoio tcnico e especificao de medidas de eficincia energtica.

Em 1991, o programa foi transformado em programa governamental, como ao complementar ao Programa Nacional de Racionalizao da Produo e do Uso da Energia.

Atualmente, o Procel, cuja Secretaria Executiva exercida pela Eletrobrs, mantm uma srie de medidas, destacando-se o selo Procel, o prmio de eficincia energtica, o programa de eficincia na iluminao pblica, entre outros.

O Conpet

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O Programa Nacional de Racionalizao do Uso de Derivados de Petrleo e Gs Natural foi criado em 1991, com o objetivo de estimular o uso mais eficiente dos derivados de petrleo e gs natural, indicando metas de 25% de eficincia em 20 anos.13

O Programa foi institudo pelo Ministrio de Minas e Energia e a Secretaria Executiva, assim como o apoio tcnico, administrativo e financeiro assegurado pela Petrobras.

4.2. Os setores agropecurio e florestal

Atividades relacionadas ao uso da terra, mudanas no uso da terra, florestamento e reflorestamento (LULUCF) sempre foram objetivo de grandes discusses no mbito das negociaes da CQNUMC.

A existncia de posicionamentos os mais diversos e at contrrios, defendidos pelos diferentes estados signatrios, tem levado a uma relativizao da participao de tais atividades como medidas de mitigao e projetos MDL.

Com efeito, como resultado da COP 9, instituiu-se o procedimento para certificao de projetos MDL voltados apenas para atividades de reflorestamento e florestamento, excluindo-se, como atividades elegveis, at o presente momento, projetos na rea agrcola, como o sistema de plantio direto.

Contudo, a restrio participao e ao desenvolvimento de projetos na rea agrcola no pode justificar a ausncia de fomento pesquisa e conhecimento sobre os processos de reduo e de seqestro de carbono certamente decorrentes de tais atividades.

Relativamente ao segmento da pecuria, abre-se a oportunidade de projetos de reduo de emisses de gases precursores de efeito estufa oriundas da fermentao entrica e da disposio dos dejetos e carcaas animais.

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Conpet. Homepage do Programa Nacional de racionalizao do Uso principal de Derivados de Petrleo e Gs Natural. Disponvel

em: www.conpet.gov.br.

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A ausncia de normas federais mandatrias a disciplinarem atividades de controle da fermentao entrica ou de gesto dos resduos animais elimina eventuais discusses acerca da adicionalidade de projetos MDL voltados a tais atividades.

Diferentemente do setor pecurio, o arcabouo regulatrio federal relativo s atividades de reflorestamento e florestamento compe-se de normas imperativas, nomeadamente o Cdigo Florestal (Lei 4.771/65) e a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98). O Cdigo Florestal impe a obrigao de manuteno de reas de preservao permanente (APP) e de reservas legais, estabelecendo que, em caso de desflorestamento, a vegetao deve ser recomposta.

Alm disso, segundo a Lei de Crimes Ambientais, o desmatamento de coberturas vegetais localizadas nessas reas, sem a devida autorizao administrativa, configura crime ambiental.

Uma estrita interpretao dos esclarecimentos feitos pelo Conselho Executivo levaria concluso de que a existncia de normas jurdicas internas mandatrias vlidas e exigveis, nomeadamente o Cdigo Florestal e da Lei de Crimes Ambientais, inviabilizaria projetos de reflorestamento ou florestamento das reas legalmente protegidas.

Isso porque, por tratar-se de obrigaes exigveis por lei, o reflorestamento ou florestamento de reas de reserva legal ou de preservao permanente careceriam de adicionalidade.

Como resultado, o pas perderia a possibilidade de utilizar o MDL como incentivo recomposio dessas reas. Contudo, apesar de serem normas jurdicas mandatrias vlidas e exigveis no territrio nacional, sabe-se que tanto o Cdigo Florestal quanto a Lei de Crimes Ambientais no apresentam eficcia social, levando situao em que muitas das reas protegidas acham-se desmatadas, sem perspectivas de recomposio no curto ou mdio prazo.

Assim, a ausncia de eficcia social de tais normas poderia ser entendida como barreira ftica, razo pela qual os projetos de reflorestamento e florestamento em tais reas
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protegidas no seriam considerados como prticas comuns e, portanto, mereceriam ser qualificados como adicionais.

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III. O MDL luz dos princpios jurdicos ambientais brasileiros

1. Enunciado do problema Nosso ensaio parte do seguinte enunciado: at que ponto o mecanismo de desenvolvimento limpo, nascido no art. 12 do Protocolo de Kyoto, tem ndole aderente ao direito ambiental brasileiro? Propomos assim uma abordagem do MDL luz dos princpios ambientais brasileiros.

Ou de forma mais direta: , enfim, o MDL um instrumento sustentado no direito ambiental?

A soluo dessa questo est intimamente associada pergunta pela verdadeira funo do MDL no mundo real, subordinado s cautelas ambientais exigveis. H que se situar tal instituto sob uma perspectiva ambiental, ou seja, coloc-lo luz dos princpios do direito ambiental.

Para balizar essa anlise propomos desde j situar os princpios clssicos do direito ambiental brasileiro, que a melhor doutrina define em pelo menos quatro: 1. O princpio da participao; 2. O princpio do desenvolvimento sustentvel; 3. O princpio da ubiqidade e, por fim, 4. O princpio do poluidor-pagador.

Sobre esse ltimo nos ateremos com mais ateno, uma vez que, para o enfoque que trataremos de dar, se posiciona como epicentro. Parece-nos importante contrastar este instituto o MDL - queles princpios, para ento verificar at que ponto, como se propala comumente nos fruns neo-ambientalistas, o MDL elevado ao status de um dos mais importantes instrumentos contemporneos do direito ambiental brasileiro.

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Para compreender o MDL sob a perspectiva do direito preciso entender a sistemtica jurdica internacional na qual o mesmo est inserido. Proponho essa verificao por etapas.

Como vimos nas preliminares deste trabalho, o protocolo de Kyoto estabelece que os pases desenvolvidos (Anexo I da CQNUMC), tero a obrigao de reduzir a quantidade de seus GEE em pelos menos 5% em relao aos nveis coletados em 1990. Essa obrigao deve ser cumprida entre 2008 e 2012.

Para alcanar esse objetivo do Protocolo de Kyoto, e em ltima anlise o objetivo da CQNUMC, duas diretrizes foram fixadas: a) Substituio das matrizes energticas por fontes limpas ou ambientalmente corretas; b) Seqestro do carbono, protegendo florestas ou implementando o reflorestamento.

Dito isso, onde se encaixa o MDL?

Na prtica o instituto constitui um dos mecanismos financeiros criados pelo Protocolo de Kyoto (art. 12) que tem por finalidade alcanar os dois objetivos bsicos acima descritos.

Eis que o funcionamento do MDL d-se atravs da seguinte forma: os pases do anexo I (desenvolvidos), que juntos so responsveis por 96% dos GEE, devem fazer o financiamento de projetos de mecanismos de desenvolvimento limpo (Projetos de MDL) a serem implantados nos pases do Anexo II (pases em desenvolvimento) com a finalidade de se obter, em concreto, e a longo prazo, uma reduo do GEE nos nveis exigidos pelo Protocolo de Kyoto.

Porm, um outro elemento da engenhosidade criada pelos pases do Anexo I, o fizeram a ser um bom negcio: uma vez financiado o Projeto de MDL nos pases em desenvolvimento, e caso realmente o projeto tenha logrado xito (reduo concreta do GEE ou inibio de sua liberao), essa reduo ou vantagem decorrente da implementao de Projetos de MDL resultar na gerao de crditos (ttulos
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negociveis), como j vimos denominados Certificados de Emisses Reduzidas CER. Tais certificados que serviro para compensar (quitar) as obrigaes de reduo assumidas no Protocolo de Kyoto, retroagidas aos nveis de 1990.

Melhor explicando: os pases que em grande parte tem hegemonia econmica no mundo, e em grande medida responsveis pelo desequilbrio climtico resultante do efeito estufa, gozam da prerrogativa de cumprir as obrigaes previstas no Protocolo de Kyoto (reduo de GEE aos nveis de 1990) sem modificar em nada as matrizes energticas de seus pases, mantendo ou aumentando a sua poluio, desde que usem como forma de compensao, os ttulos ou certificados de reduo de carbono, adquiridos pelo financiamento dos projetos de MDL realizados nos pases em desenvolvimento.

Deve ser dito que, ao contrrio do que se tem afirmado nos discursos polticos, a paternidade do MDL no brasileira, ou de propositura brasileira. Na verdade a proposta do Brasil, em junho de 1997, foi de criao do Fundo de Desenvolvimento Limpo (FDL), que seria formado pelas multas pagas pelos pases desenvolvidos que no cumprissem as suas metas pr-estabelecidas de reduo de emisses. Tal proposta teve amplo apoio dos pases emergentes do anexo II, mas teve radical oposio de todos os pases desenvolvidos, do anexo I.

Naquela proposta original, diga-se de passagem, no havia nada de certificado de reduo de carbono como crdito a ser usado no futuro. Ou seja, a proposta brasileira tinha um carter de sano, exatamente por isso de plano rejeitada pelos pases do anexo I.

No entanto, em outubro de 1997, trs meses depois, novo fato se fez revelador de uma nova estratgia: os EUA com o apoio e a interlocuo do Brasil, articularam uma verso alterando o FDL, que, ento passou a chamar-se Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. 14
14

Art. 12 do Protocolo de Kyoto: 1. Fica definido um mecanismo de desenvolvimento limpo.; 2. O objetivo do mecanismo de desenvolvimento limpo deve ser assistir s Partes no includas no Anexo I para que atinjam o desenvolvimento sustentvel e contribuam para o objetivo final da Conveno, e assistir s Partes includas no Anexo I para que cumpram seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses, assumidos no Artigo 3. ; 3. Sob o mecanismo de desenvolvimento limpo: (a) As Partes no includas no Anexo I beneficiar-se-o de atividades de projetos que resultem em redues certificadas de emisses; e (b) As Partes includas no Anexo I podem utilizar as redues certificadas de emisses, resultantes de tais atividades de projetos, para

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Surge ai a suspeio de incompatibilidade entre o MDL e o bom direito ambiental.

Antes de adentrar ao mrito dessa suspeio, propomos fazer uma anlise sobre o Princpio do Poluidor Pagado PPP. Pois cremos que no se pode incorrer em desvio de interpretao imaginando que o princpio do poluidor pagador possa se tornar um instrumento de manipulao econmica, portanto uma reverso do seu contedo e objetivo.

Uma interpretao literal da expresso que rotula o princpio conduz a impresso de que possvel pagar para poluir, o que inequivocamente a reverso quilo que o princpio consagra.

2. O Princpio do Poluidor Pagador PPP 2.1 Origem e marco jurdico O Princpio do Poluidor Pagador (PPP), de acordo com Antunes (1997), foi introduzido pela Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), atravs da Recomendao "C" (72), 128, de 28 de maio de 1972, e encontrou ressonncia no Ato nico Europeu, artigo 130 R, 2.

contribuir com o cumprimento de parte de seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses, assumidos no Artigo 3, como determinado pela Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo.; 4. O mecanismo de desenvolvimento limpo deve sujeitar-se autoridade e orientao da Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo e superviso de um conselho executivo do mecanismo de desenvolvimento limpo.; 5. As redues de emisses resultantes de cada atividade de projeto devem ser certificadas por entidades operacionais a serem designadas pela Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo, com base em: (a) Participao voluntria aprovada por cada Parte envolvida; (b) Benefcios reais, mensurveis e de longo prazo relacionados com a mitigao da mudana do clima, e (c) Redues de emisses que sejam adicionais as que ocorreriam na ausncia da atividade certificada de projeto.; 6. O mecanismo de desenvolvimento limpo deve prestar assistncia quanto obteno de fundos para atividades certificadas de projetos quando necessrio. ; 7. A Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo deve, em sua primeira sesso, elaborar modalidades e procedimentos com o objetivo de assegurar transparncia, eficincia e prestao de contas das atividades de projetos por meio de auditorias e verificaes independentes.; 8. A Conferncia das Partes na qualidade de reunio das Partes deste Protocolo deve assegurar que uma frao dos fundos advindos de atividades de projetos certificadas seja utilizada para cobrir despesas administrativas, assim como assistir s Partes pases em desenvolvimento que sejam particularmente vulnerveis aos efeitos adversos da mudana do clima para fazer face aos custos de adaptao; 9. A participao no mecanismo de desenvolvimento limpo, incluindo nas atividades mencionadas no pargrafo 3(a) acima e na aquisio de redues certificadas de emisso, pode envolver entidades privadas e/ou pblicas e deve sujeitar-se a qualquer orientao que possa ser dada pelo conselho executivo do mecanismo de desenvolvimento limpo. ; 10. Redues certificadas de emisses obtidas durante o perodo do ano 2000 at o incio do primeiro perodo de compromisso podem ser utilizadas para auxiliar no cumprimento das responsabilidades relativas ao primeiro perodo de compromisso.

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Posteriormente, a Declarao de Estocolmo 815, resultado da reunio da Assemblia Geral das Naes Unidas, em junho de 1972, em Estocolmo (Conferncia de Estocolmo), incorporou este princpio, que veio se tornar um dos pilares para o desenvolvimento de legislao interna e internacional sobre responsabilidade e compensao por danos ambientais (Vargas, 1998).

A Declarao do Rio (Eco92), em seu Princpio n 16, tambm adotou o Princpio do Poluidor Pagador: "As autoridades nacionais devem procurar assegurar a internalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos, levando em conta o critrio de que quem contamina deve, em princpio, arcar com os custos da contaminao, levando-se em conta o interesse pblico e sem distorcer o comrcio e os investimentos internacionais".

Pelo princpio em tela, busca-se impedir que a sociedade arque com os custos da recuperao de um ato lesivo ao meio ambiente causado por um poluidor perfeitamente identificado (Machado, 2003).

O ordenamento jurdico do Brasil tambm adota o Princpio do Poluidor Pagador como est prescrito no artigo 225, 3, da Constituio Federal de 1988: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (Machado, 2003).

Conforme entende Paulo de Bessa Antunes: "o PPP parte da constatao de que os recursos ambientais so escassos e que seu uso na produo e no consumo acarretam a sua reduo e degradao. Ora, se o custo da reduo dos recursos naturais no for considerado no sistema de preos, o mercado no ser capaz de refletir a escassez. Em assim sendo, so necessrias polticas pblicas capazes de eliminar a falha no mercado, de forma a

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Declarao das Naes Unidas sobre Ambiente Humano Conveno de Estocolmo - de 5 a 16 de junho de 1972.

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assegurar que os preos dos produtos reflitam os custos ambientais" (Antunes, 2002).

O direito ambiental, segundo Martn Mateo tem uma vocao redistributiva, uma nfase preventiva e est baseado na primazia do interesses coletivos (Mateo, 1991). Nesse sentido, o princpio do poluidor pagador um importante instrumento jurdico do Direito Ambiental que visa atuar no mercado redistribuindo os custos da deteriorao ambiental.

O princpio do poluidor pagador faz com que o sujeito econmico poluidor arque com os custos da preveno e da precauo do dano, o que em linguagem econmica significa a "internalizao das externalidades ambientais negativas" (Derani, 1998).

Este princpio visa, principalmente, desestimular a atividade poluidora desmedida atravs de correes no mercado que faam com que o produtor tenha que escolher entre suportar o custo econmico da poluio ou deixar de poluir: "Por fora do PPP, aos poluidores no podem ser dadas alternativas que no deixar de poluir ou ento ter que suportar um custo econmico em favor do Estado que, por sua vez, dever afetar as verbas assim obtidas prioritariamente a aes de proteo do ambiente. Assim, os poluidores tero que fazer os seus clculos de modo a escolher a opo economicamente mais vantajosa: tomar todas as medidas necessrias a evitar a poluio, ou manter a produo no mesmo nvel e condies e, conseqentemente, suportar os custos que isso acarreta." (Canotilho, 1998).

importante ento que os valores a serem suportados pelo poluidor sejam calculados de forma a tornar mais onerosa a escolha de poluir e pagar do que a opo por pagar para no poluir, o que pode ser alcanado atravs, por exemplo, de investimentos em tecnologias limpas e controle de emisso.

Tais valores, alm da reduo da poluio a um nvel considerado aceitvel possibilitam tambm a criao de um fundo pblico destinado a "combater a poluio residual ou

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acidental, auxiliar as vtimas da poluio e custear despesas pblicas da administrao, planejamento e execuo da poltica de proteo ao meio ambiente" (Gomes, 1999).

Sem a adoo de estratgias econmicas como o princpio do poluidor pagador o lucro obtido as custas da no considerao das externalidades recai sobre a sociedade constituindo-se numa apropriao indevida do patrimnio ambiental, ou como se costuma dizer correspondendo a "privatizao dos lucros e socializao das perdas".

Um "subsdio" injusto a quem polui o ambiente: "Os recursos ambientais como gua, ar, em funo de sua natureza pblica, sempre que forem prejudicados ou poludos, implicam em um custo pblico para a sua recuperao e limpeza. Este custo pblico, como se representa um subsdio ao poluidor. O Principio do poluidor pagador busca, exatamente, eliminar ou reduzir tal subsdio a valores insignificantes" (Antunes, 2002)

2.2 As externalidades e a internalizao dos custos sociais da poluio

Como se sabe, "a produo traz inerente um conjunto de efeitos no desejados, conhecidos como externalidades". (Comune, 1992)

O objetivo maior do princpio poluidor-pagador fazer com que os custos das medidas de proteo do meio-ambiente as externalidades ambientais repercutam nos custos finais de produtos e "servios cuja produo esteja na origem da atividade poluidora.16

Em outras palavras, busca-se fazer com que os agentes que originaram as externalidades "assumam os custos impostos a outros agentes, produtores ou consumidores" (Comune, 1992, p.13).

16

V. Organisation de Coopration et de Dveloppernent conomiques, ob. cit., Annexe (Prncipes directeurs relatifs aux aspects conomiques despolitiques de Venvironnement sur le plan international), p. 11.

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O poluidor, ento, passa a ser o primeiro pagador, de modo que obrigado, dessa forma, "a integrar plenamente, no seu processo de deciso, o sinal econmico que constitui o conjunto dos custos ambientais".17

2.3. Fundamentos e o papel do PPP no Direito ambiental

Na formulao e anlise do princpio poluidor-pagador est a questo da "internalizao dos custos sociais da poluio" ou "internalizao dos efeitos externos", noo que pode ser explicada atravs de um exemplo bastante cotidiano e simples.

Suponha-se que voc ao chegar em sua casa, todos os dias se depara com o fato de que o seu quintal e sua casa encontram-se borrifados por fuligem advinda da emisso de fumaa de uma fbrica localizada na sua vizinhana.

Ora, num modelo jurdico (e econmico) tradicional, a conta da limpeza e repintura da casa paga pelo seu proprietrio e no por aquele que, de fato, causou o dano. Em conseqncia, os produtos eventualmente fabricados pelo poluidor j que este nada est pagando pela sua atividade poluidora no refletiro os custos reais da poluio.

Fala-se, ento, que tais custos, porque no computados no processo de produo, so uma externalidade ou custo externo.

Externalidades, agora em sentido jurdico ambiental, so os custos sociais do processo de desenvolvimento e que, s recentemente, atravs do princpio poluidor-pagador, passaram a ser computados j que exigveis no preo final de produtos e servios.

Diz-se assim que tais custos so internalizados. Diferentemente do que sucede com o exemplo acima, as externalidades nem sempre so de fcil clculo. Primeiro porque so mltiplas as conseqncias de uma nica ao poluidora (despesas mdicas, limpeza, pintura, danos em materiais, em plantaes e em rebanhos, queda do turismo e efeitos de longo prazo, ocorrncia de doenas). Segundo porque danos morais, o desconforto humano, por exemplo, no so computveis com essa gramtica (Turk et alli, 1988).

17

Idem nota 16.

47

O princpio poluidor-pagador apoia-se na teoria da compensao (paga quem provoca uma ao governamental, na medida do custo desta) e na teoria do valor (paga quem se beneficia com a poluio, na medida dos benefcios recebidos).

Se certo que o princpio poluidor-pagador encontra seus fundamentos principais na teoria econmica, atravs do Direito, particularmente do Direito Ambiental, que passa a integrar a ordem jurdica e, a partir da, se torna exigvel contra e para todos.

que cabe ao Direito Ambiental responsabilizar-se, no plano da formulao de normas jurdicas, por esta problemtica os da internalizao dos custos de sociais do

desenvolvimento,

aportando

instrumentos

adequados

implementao,

viabilizando, assim, os critrios recomendados pela Economia (Mateo, 199, p 95).

2.4 O princpio poluidor-pagador e a reparao do dano ambiental

Ao contrrio do que se imagina, o princpio poluidor-pagador no se resume na frmula "poluiu, pagou". "O princpio poluidor-pagador no um princpio de compensao dos danos causados pela poluio"18.

Seu alcance mais amplo, includos todos os custos da proteo ambiental, "quaisquer que eles sejam", abarcando, a nosso ver, os custos de preveno, de reparao e de represso do dano ambiental, assim como aqueles outros relacionados com a prpria utilizao dos recursos ambientais, particularmente os naturais, que "tm sido historicamente encarados como ddivas da natureza, de uso gratuito ou custo marginal zero"(Comune, p. 20).

Numa sociedade como a nossa, em que, por um lado, o descaso com o meio-ambiente ainda a regra, e, por outro, a Constituio Federal prev o meio ambiente como "bem

18

Organisation de Coopration et de Dveloppement conomiques, ob. cit., p. 5.

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de uso comum do povo" (Art. 225, caput), s podemos entender o princpio poluidorpagador como significando internalizao total dos custos da poluio.

2.5 O fundamento legal e os bices reparao do dano ambiental Coube a Lei 6.938/81, instituidora da Poltica Nacional do Meio-Ambiente pela introduo da responsabilidade civil objetiva19 revolucionar o sistema de reparao judicial do dano ambiental no Brasil, permitindo, de vez, por essa via, a incorporao, em nosso pas, desta faceta do princpio poluidor-pagador.

verdade que, mesmo antes da Lei 6.938/81, o dano ambiental, pelo menos em tese, podia ser judicialmente reparado. Repita-se, s em tese, j que o regime jurdico do Cdigo Civil, ento aplicvel, baseado em culpa (imprudncia, negligncia e impercia), no permitia, pela quantidade de prova, exigida da vtima, a condenao do poluidor.20

Fica claro, portanto, que, em realidade, o Direito tradicional, especialmente o Civil, nunca funcionou adequadamente na proteo do meio-ambiente, no acolhendo o princpio poluidor-pagador. seja no regramento dos direitos de vizinhana, seja na base da responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual.

Primeiro, porque o dano ambiental, via de regra, de natureza difusa, atingindo toda uma coletividade de pessoas. Na medida em que o processo civil clssico s permitia que se cobrassem em juzo prejuzos prprios, meramente individuais, raramente os danos ambientais passavam pelo crivo do Judicirio.

Segundo, o regime jurdico da responsabilidade civil aquiliana, conforme j referido, exigia a prova de culpa (imprudncia, negligncia ou impercia) do poluidor para, s ento, aplicar o principio poluidor-pagador. Apenas o dano culposamente causado era passvel de indenizao. E, como se sabe, provar que o violador agiu com culpa era quase sempre para no dizer sempre impossvel.

19 20

" ... baseia na idia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento" (Milar, 1988, p. 46) "Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

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3. Concluses sobre o problema enunciado MDL x PPP

Ento, como vimos, s um vcio de interpretao do sentido original do PPP, produzido pelo esprito do legislador, que suportaria a proposio de que o MDL um instrumento de natureza jurdica ambiental.

O PPP, pela sua prpria destinao um postulado com razes inspiradoras no direito econmico, vindo a transitar por substancial mudana ao constituir-se num dos postulados mais nobres e srios do direito ambiental.

Como evidenciado a sua principal destinao est estritamente vinculado correta interpretao e aplicao dos fatos que definem as externalidades negativas.

A externalidade , como o nome mesmo j diz, algo que est fora. Esse fenmeno econmico pode ser classificado em positiva ou negativa, quando no preo do bem colocado no mercado no esto includos os ganhos e as perdas sociais resultantes de sua produo ou consumo, respectivamente. Ou seja: a externalidade designa uma falha de mercado, no sentido de que o produto posto no mercado no possui um preo que contenha em si todos os ganhos ou perdas resultantes da sua produo.

A interpretao jurdica do princpio do poluidor pagador pretende no simplesmente internalizar o custo, embutir no preo, e assim produzir, comercializar ou mercanciar produtos que sabidamente so degradantes do meio ambiente, nas suas diversas etapas da cadeia de mercado. Enfim, no se compra o direito de poluir mediante a internalizao do custo social.

O PPP tem por funo dar tratamento externalidade, provvel ou real e, assim, Produzir as seguintes conseqncias no mundo do direito:

impedir a atividade, porque no existe comprovao cientfica de que poder causar externalidades negativas, adotando-se o subprincpio da precauo ( o que est acontecendo agora com os produtos transgnicos, por exemplo. Como ningum sabe do ponto de vista cientfico que mal pode causar o produto (OGM), ento impede-se a sua produo);
50

Avaliadas e identificadas previamente as externalidades negativas, ento caber a adoo de tcnicas que neutralizem ou compensem as referidas externalidades, concretizando, portanto, o subprincpio da preveno;

Em ltimo caso, no sendo possvel precaver ou prevenir, aplica-se a responsabilizao (civil, penal e administrativa) pelos danos e/ou ilcitos causados ao meio ambiente.

exatamente por isso que o poluidor pagador no , como se poderia imaginar, apenas um princpio corretivo, seno porque a sua inteno justamente evitar o dano.

Portanto, mais do que errada a idia de que o poluidor pagador seja um passaporte para poluio, bastando apresentar um visto de compra (internalizao do custo) para que se tenha ento o direito de poluir. Repetindo, esse princpio tem uma estrutura aberta, permitindo desse modo, que a sua execuo seja feita atravs de instrumentos econmicos, seja atravs de instrumentos de responsabilidade civil, ou ainda de outros instrumentos.

Este princpio concretizado por outros subprincpios, tais como a preveno, a precauo, a responsabilidade (civil, penal ou administrativa).

Pois bem, aps situarmos o PPP e seus objetivos mais fieis ao direito, ento poderemos avanar na anlise a que nos propomos no incio deste trabalho, no que diz respeito aos compromissos deste captulo.

Retornemos a provocao critica: ora, se o poluidor pagador rigorosamente cumprido e atendido, e, respeitado, como vimos, nessa ordem, quando:

a) se evita o risco de ocorrer as externalidades negativas ambientais, impedindo o exerccio de uma atividade econmica, justamente porque no se tem conhecimento cientfico dos eventuais riscos ao meio ambiente (atua o subprincpio da precauo); b) se previne a sociedade dos danos ambientais, antes previstos e medidos, que seriam resultantes das externalidades negativas ambientais de uma determinada atividade econmica (subprincpio da preveno);

51

c) se reprime o poluidor pelos ilcitos ou danos causados ao ambiente, quando as externalidades negativas no tenham sido a seu tempo impedidas. Trata-se de sancionlo civil, penal e administrativamente (subprincpio da responsabilidade).

Ento, o MDL no um instrumento de efetivao do PPP, porque ele, na prtica se destina a outra soluo: a de comprar o direito de poluir, usando de forma desviada e apartada da sua destinao pelo direito.

Se esse raciocnio est correto, ento poderemos seguir em outras concluses: O MDL um instrumento at bem elaborado, no entanto com ndole poltica e de arranjo de soluo econmica para garantir aos pases do anexo I a continuao da prtica predatria com arranjo neo-colonialista.

Ora, se atravs do MDL que se obtm um ttulo, com valor de mercado, que negociado na bolsa de valores mobilirios, que j aludimos anteriormente - o CER, ou certificado de emisso de carbono e de posse desse ttulo, ou este crdito, compensa-se o passivo ambiental estabelecido pelo Protocolo de Kyoto, e, assim, todos do anexo I podem continuar a emitir o GEE.

Se fundado no direito, e nesse caso no marco do direito ambiental brasileiro, e se fidedigno aos seus princpios, ou ao menos no PPP, ento teramos outras conseqncias e em outra direo. Teramos ento, por fidelidade, os seguintes resultados: a) Responsabilizao pura e simples dos pases do Anexo I por todos os desastres ambientais (e os sociais que dele decorreram) oriundos do GEE lanados ao longo dos anos, especialmente aps a Revoluo Industrial, e no simplesmente a partir de 1990;

b) Impedimento de utilizao de matrizes energticas que sejam responsveis pela emisso de carbono, como a queima de combustveis fsseis, atuando de forma a exigir a substituio das matrizes existentes por outras que sejam limpas;

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c) Compensao aos pases que ao longo dos anos, tal como o Brasil, se prestam para manter um mnimo de sustentabilidade no clima do planeta, sem que nenhuma recompensa lhe tenha sido dada.

Ento, assim de tudo se pode dizer, menos que o MDL seja um instrumento jurdico ambiental. Isto porque tal instituto no se afina com os princpios basilares do Direito Ambiental Brasileiro: nem no princpio da participao, nem no da ubiqidade, nem no desenvolvimento sustentvel e, tampouco como vimos mais detidamente, no Princpio do Poluidor Pagador.

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Bibliografia:

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