Nmer o 23 j ul ho/agost o/set embr o de 2010 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-187X -

A HERMENUTICA FILOSFICA - UM NOVO CAMINHO

PARA A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

L ZEA MAGNAVI TA MAI A
Procuradora do Estado da Bahia




1. INTRODUO


O modelo de racionalidade cientfica que reinou soberano desde o
sculo XVI, vem apresentando sinais de cansao, crise desencadeada, em
parte, pelo seu crescimento extraordinrio que culminou com a percepo de
seus limites. Progressivamente as teorias cientficas foram desmontando
dogmas do passado, levando a uma reflexo espistemolgica acerca do
conhecimento cientfico que resgata a importncia da filosofia como bssola
deste conhecimento. Finalmente, as cincias humanas passaram a questionar
os mtodos seguidos pelas cincias naturais, deixando de equiparar os fatos
humanos aos da natureza.
A crise dessa racionalidade instrumental ecoa no Direito, e antigas
crenas so questionadas, a exemplo da neutralidade e objetividade do jurista.
Os mtodos interpretativos construdos pela racionalidade instrumental no
mais convencem de que seja, sempre, possvel chegar-se a uma nica
resposta jurdica contida no texto legal que cumpra com as exigncias de
certeza e segurana prometidas pela Cincia do Direito.
Alterou-se o cenrio scio-poltico que permitiu a construo do Estado
Moderno e do princpio da separao dos poderes, responsvel pela limitao
do J uiz posio de mera boca que pronuncia a lei. Resqucio de uma tradio
iluminista, o positivismo jurdico identificou o Direito com a norma, concebeu
um ordenamento jurdico completo e unitrio e consagrou um Direito formal que
encontrou na subsuno o nico critrio para a aplicao vlida das normas.
No contexto desse racionalismo moderno ocidental, surgiu a
hermenutica jurdica como disciplina dogmtica que visa extrair o verdadeiro
sentido da norma jurdica, utilizando-se, para isto, de uma metodologia
instrumental-objetiva estabelecida pela Teoria Geral de Interpretao e
Aplicao do Direito.


Para o Positivismo J urdico era importante que a hermenutica jurdica
se limitasse a uma tarefa meramente declarativa de um direito preexistente,
revelando, nos textos legais, a inteno do legislador, o que garantiria a
segurana e a previsibilidade desejadas: a Escola da Exegese a que melhor
representa este ideal.
Entretanto, esse ideal positivista que reinou soberano entre os juristas
brasileiros desde o incio do sculo XX, no mais atende aos anseios de uma
sociedade em constante transformao. Esta crise do paradigma positivista,
em ltima anlise, uma crise do paradigma da racionalidade instrumental que
fracassou no seu projeto de dominao da natureza, da sociedade e,
finalmente, do homem.
O casamento da cincia com o sistema capitalista alterou o projeto inicial
de uma cincia emancipatria do homem para uma cincia escravizadora deste
homem, descomprometida socialmente. (SANTOS, 2001).
Nesse contexto de crise do paradigma da cincia moderna, a proposta
de pensar o problema da hermenutica constitucional sob a tica da
hermenutica filosfica de Gadamer revela-se de grande utilidade para uma
compreenso mais profunda do fenmeno Direito, pois inaugura um novo
enfoque, que prioriza o questionamento acerca do prprio fenmeno da
hermenutica, no mais limitada ao estudo dos mtodos adequados para a
descoberta do verdadeiro sentido da norma.
A partir de Gadamer, a hermenutica jurdica no mais poder ser
reduzida a uma cartilha de tcnicas interpretativas utilizadas para extrair o
verdadeiro significado do texto legal. Disto decorre que a interpretao deixa de
ser considerada um processo de reproduo de um sentido previamente dado
pelo autor do texto, passando a ser considerada um acontecer no qual ocorre
uma construo do sentido pelo intrprete, responsvel, assim, pela mgica de
fazer o texto falar, no dizer de Larenz (1997).
Refletir sobre a histria efeitual, a pr-compreenso do intrprete, o
crculo hermenutico, a universalidade do fenmeno hermenutico e,
finalmente, sobre a linguagem ir possibilitar uma nova viso sobre o fenmeno
do compreender jurdico: uma anlise, sem dvida, mais completa deste
compreender, considerado na sua complexidade, entre desafios e limites.
O presente trabalho parte do pressuposto de que a hermenutica
filosfica inaugura uma nova era de indagaes e reflexes no estudo da
hermenutica jurdica, que no podem ser desprezadas pelo estudioso do
direito, sob pena de enclausuramento e alienao do seu saber.
Considerando a importncia dessa mudana de rota para a melhor
compreenso do fenmeno jurdico, ocupa-se o presente estudo em
compreender qual o impacto dessas revelaes trazidas pela hermenutica
filosfica no horizonte da hermenutica constitucional, questo aqui escolhida
para debate por representar, indubitavelmente, o grande desafio hermenutico
da contemporaneidade, principalmente em pases com graves problemas
sociais e que sofrem de baixa constitucionalidade, no dizer de Streck (2004).





2


2. A HERMENUTICA FILOSFICA.

2.1. Princpais Autores.
2.1.1 Heidegger e a Fenomenologia


Martin Heidegger (1889-1976), em sua obra mxima Ser e Tempo ,
escrita em 1926, vai associar hermenutica uma perspectiva fenomenolgica
do ser, redirecionando o seu estudo, que no estar apenas vinculado s
condies prvias da interpretao de textos mas, sim, a todo o pensamento
humano. Trata-se de uma verdadeira revoluo no estudo da hermenutica,
agora compreendida como manifestao do ser do ente homem, revelada pelo
mtodo fenomenolgico de abordagem, j que, segundo Silva Filho:

[...] o ser-a caracteriza-se por ser um ente que atua a
partir de uma certa compreenso do seu prprio ser, uma
compreenso que se transmuda ao longo da experincia
histrica, e que se revela, na linguagem heideggeriana,
como uma interpretao fundada no momento mais
radical, o da abertura para o mundo, o da compreenso
primeira, a partir da qual se desenvolve a ao humana.
(2003, p. 57).

A compreenso existencial, definida por Heidegger
1
(2004) como o
momento prvio e fundante da compreenso, no ocorre de forma esttica
mas, sim, em uma dinmica circular que acontece na histria e na
temporalidade. Tem-se aqui o crculo hermenutico ontolgico.
No se trata mais de encarar a hermenutica como arte instrumental
para a decodificao de textos, como ocorre em Schleiermacher, ou mesmo
como o fundamento epistemolgico das cincias do esprito, como ocorre em
Dilthey, mas sim de compreend-la como o fundamento ontolgico do prprio
ser-a, como bem observou Silva Filho (2003), do que se deduz que o ser-a
tem como caracterstica fundamental e peculiar, justamente o fato de possuir
uma certa compreenso de si mesmo, compreenso esta que influencia a sua
compreenso dos demais entes.
Tambm Gadamer
2
(2003) festeja a radicalidade dos questionamentos
de Heidegger, a quem atribui a sada do labirinto criado por Dilthey e Husserl
com suas investigaes sobre os conceitos fundamentais das cincias do
esprito. Compreender, para Heidegger, a forma originria de realizao da
presena, que ser-no-mundo; o carter ontolgico original da prpria vida
humana. A partir desta perspectiva, o problema da hermenutica das cincias

1
Todas as citaes a Heidegger se referem a obra Ser e tempo. Rio de J aneiro: Vozes, 2004.
2
As citaes a Hans Georg Gadamer que no se encontram especificadas, se referem a
obra Verdade e Mtodo. Traduo Flvio Paulo Meurer. Petrpolis, RJ : Vozes, 2003.
Vol. 1.


3


do esprito apresenta-se totalmente diferente, sendo este o foco da
investigao desenvolvida, posteriormente, por Gadamer.
interessante observar que, em Heidegger, a compreenso sempre
antecede a interpretao, pois o sentido dos entes chega at os homens pela
linguagem, antes que ele possa ter conscincia disto. A conscincia prvia ,
portanto, o saber inconsciente do homem acerca dos sentidos das coisas do
mundo que lhe so disponibilizados enquanto homem inserido no mundo.
Depois de envolvido inconscientemente pelos sentidos das coisas do mundo, o
homem passa a desenvolver as possibilidades de sentido j anteriormente
dadas, interpretando-as.
Interessante o registro de Grondin (1999, p. 172) sobre a advertncia de
Heidegger acerca da tendncia de se encarar enunciados como simples
afirmaes sobre objetos presentes e constatveis, porque com isto se
desconsidera o enraizamento da linguagem na estrutura de cuidado do ser-a.
Ao assumir o crculo hermenutico como o modo de ser do ser-a,
Heidegger (2004) ir romper com a tradicional noo dicotmica de sujeito e
objeto e com a noo de conhecimento, enquanto representao do real.
Entretanto, isso no significa o aprisionamento da interpretao como reflexo
condicionado da compreenso prvia, pois incita o homem a interpretar,
voltando-se para o seu horizonte prvio, como forma de tornar a compreenso
transparente para ela mesma (SILVA FILHO, 2003, p. 65). So estas as
principais idias desenvolvidas por Gadamer (2003) na sua obra Verdade e
Mtodo.

2.1.2 Gadamer e a Hermenutica Filosfica

Em Verdade e Mtodo, escrita em 1960, Hans-Georg Gadamer
3
(1900-
2002) combateu com convico a obsesso metodolgica, levada a cabo por
aqueles comprometidos em assegurar, a qualquer custo, a cientificidade das
cincias do esprito. Para Gadamer, o carter cientfico das cincias do
esprito se pode antes compreender com base na tradio do conceito de
formao cultural, do que a partir da idia da cincia moderna (apud
GRONDIN, 1999, p. 183).
Na avaliao de Lixa (2000), no pretende Gadamer menosprezar a
discusso metodolgica no mbito doutrinrio hermenutico mas enfatizar que
existe verdade para alm do mtodo, afinal, muito antes da cincia se
preocupar com a hermenutica o homem j interpretava mensagens: Ns
antes compreendemos, responde a hermenutica, porque alguma coisa
oriunda de uma tradio qual pertencemos por solta que seja essa ligao
capaz de dirigir-se a ns (GRONDIN, 1999, p. 198).
No pretendeu Gadamer negar a vinculao do intrprete jurdico ao
texto normativo, pelo contrrio, dir ele


3
As citaes a Hans Georg Gadamer que no se encontram especificadas, se referem a
obra Verdade e Mtodo. Traduo Flvio Paulo Meurer. Petrpolis, RJ : Vozes, 2003.
Vol. 1.


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A idia do direito contm a idia da igualdade jurdica. Se
o soberano no est submetido lei, mas pode decidir
livremente acerca da sua aplicao, fica ento,
obviamente, destrudo o fundamento de toda
hermenutica. Aqui tambm se mostra que a
interpretao correta das leis no uma simples teoria
da arte, uma espcie de tcnica lgica da subsuno sob
pargrafos, mas uma concreo prtica da idia do
direito. A arte dos juristas tambm o cultiva do direito.
(GADAMER, 1983, p. 63/64)

Na obra citada, Gadamer se ocupa do estudo das condies de
possibilidade da compreenso e interpretao, a partir da experincia humana.
No h aqui, portanto, pretenso de oferecer uma teoria geral de interpretao
que discuta qual a metodologia mais adequada para uma compreenso correta
de textos. O autor reflete sobre a inviabilidade da aplicao de mtodos para o
domnio e controle da experincia da linguagem, pois esta no se deixa
capturar pelo sujeito racional a partir de um contexto objetivvel e isolado. A
linguagem pertence a uma tradio que se encontra em continuada formao;
esta pluralidade de vozes que ecoa do passado e se integra no presente para a
construo do futuro, no pode ser isolada de ns mesmos para melhor
investigao. Da a perda de prestgio do mtodo, enquanto instrumento que
permite isolar determinados domnios ou ocorrncias para torn-los
controlveis (GRONDIN, 1999).
Com isso ele inaugura uma nova abordagem sobre o tema, provocando
importantes transformaes na moderna teoria hermenutica. pertinente
trazer aqui a observao de Fernandez-Largo sobre o condicionamento sofrido
pela compreenso em relao s possibilidades da razo humana:

En este sentido, la propuesta gadameriana es un toque
de atencin en el pensamiento moderno para prestar
ms odos a la realidad constitutiva de la cultura. El
comprender es una actividad condicionada por las
posibilidades de la razn humana y por la revelabilidad
implicada en el interpretandum. Por ello, la nueva teora
no pretende erigirse en una superciencia omniabarcante
de todo saber, y s alcanzar, en cambio, un anlisis de lo
que es el comprender peculiar de un existente finito y
limitado, es decir, no ms que las condiciones
necesarias bajo las que l mismo se encuentra.
(FERNANDEZ-LARGO, 1993, p. 109).

A hermenutica filosfica ir dizer que a interpretao jurdica de um
texto no o resultado da aplicao dos cnones interpretativos, pois o
intrprete no se dirige ao texto como um cientista que lavou as mos, se livrou
de todas as bactrias, e manipulou o objeto de experimentao com alguns
instrumentos. No! A interpretao no uma forma de conhecimento, como
diz Streck (2004) uma forma de ser no mundo Uma experincia
hermenutica no es algo que podemos planear y controlar en um laboratorio,
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sino que nos sucede, nos derrumba y obliga a pensar de outro modo.
(GADAMER APUD STRECK, 2004, p. 272).
Portanto, o intrprete antes jogado no universo de significaes, na
lingisticidade do mundo, sendo muito mais possudo pela linguagem do que
um ser que a possui

O intrprete no interpreta do alto de uma relao
sujeito-objeto. Estar, sim, sempre inserido em uma
situao hermenutica. H uma situao lingstica,
no sendo a linguagem algo que esteja disposio do
intrprete , circunstncia que inexoravelmente
transformaria a atividade de interpretar em um ato
voluntarista. Ao contrrio disto, o intrprete pertence a
essa lingisticidade. (STRECK, 2004, p. 247)

O intrprete no tem acesso ao texto sem compreend-lo, sendo ilusrio
acreditar que tal compreenso resultou da utilizao de certos mtodos. O
intrprete j traz a sua pr-compreenso que se traduz no conjunto de
significados no qual j se encontra inserido e que servem de ponte para que
ele compreenda determinado texto, como diz STRECK (2004) ele s enxerga o
fuzil porque antes ela j compreendia o que era uma arma.
Ns j nos encontramos inseridos no mundo de significaes do Direito
e so esses esboos que carregamos, esses sentidos antecipados, que so o
nosso nico acesso ao sentido do texto sempre chegamos demasiadamente
tarde quando tratamos de compreender e submeter a um mtodo aquilo que
realmente entendemos. (GADAMER, 2003, p. 375).
Essa antecipao, porm, poder ser desocultada no crculo
hermenutico, afinal justamente por se dar conta da sua pr-compreenso
que o intrprete tem a chance de rever os seus pr-conceitos com a novidade
trazida pelo texto e esta possibilidade de ver o novo que nos lega a
hermenutica filosfica, ensinando que a hermenutica no um modo de
conhecer um modo de ser, pois a compreenso no depende de um mtodo
para acontecer. O intrprete jurdico ao interpretar a norma no ir conhecer a
norma, ir antes permitir que a norma realize a sua possibilidade de sentido.
Por isso STRECK falar do salto da epistemologia da interpretao para a
ontologia da compreenso.
Da concluir Streck (2004) que a tarefa da hermenutica antes
esclarecer as condies sob as quais surge a compreenso, explicitando-a
atravs de uma racionalidade discursiva-argumentativa, trata-se de entender a
diferena existente entre compreender e depois explicitar o que foi
compreendido.
Heidegger rompe com qualquer tentativa de estabelecer um ltimo
fundamento atemporal para o conhecimento humano, atravs de uma
compreenso metodizvel. Com pertinncia, lembra Grondin que:

Em vez de perseguir o fantasma de um ltimo
fundamento, Heidegger recomendava estabelecermo-
nos radicalmente ao nvel da finitude, elaborando a
prpria estrutura preconceituosa como estrutura positiva
6


e ontolgica da compreenso, para percebermos as
nossas prprias possibilidades, a partir da nossa
situao existencial. (1999, p. 180).

Gadamer parte da descoberta de Heidegger sobre a estrutura ontolgica
do crculo hermenutico e acrescenta o seu carter universal e histrico,
transformando a historicidade da compreenso em um princpio hermenutico.
Trata-se de enxergar a estrutura prvia da compreenso, composta de pr-
conceitos que so, sempre, condies transcendentais da prpria
compreenso, no podendo jamais ser afastados.
Entretanto, isto no justifica a alienao do intrprete que, ciente dos
seus limites, deve buscar, segundo Gadamer, dar-se conta da prpria
preconceituosidade, para que o prprio texto se apresente em sua diversidade
e chegue, assim, possibilidade de jogar a sua prpria verdade objetiva contra
a prpria pr-compreenso (apud GRONDIN, 1999, p. 187-188).
Gadamer ir falar de uma fuso de horizontes entre a pr-compreenso
do intrprete e a novidade trazida pelo texto, cabendo ao intrprete no apenas
tomar conscincia dos seus pr-juzos para afast-los, quando arbitrrios,
como tambm adotar uma postura de abertura para a novidade contida no
texto: Em princpio, quem quer compreender um texto deve estar disposto a
deixar que este lhe diga alguma coisa (GADAMER, 2003, Vol. 1, p. 358).
A interpretao surgir desse dilogo entre a pr-compreenso do
intrprete e a novidade do texto. Deste encontro, no apenas o texto ganhar
um novo sentido atribudo pelo intrprete mas, tambm, a pr-compreenso do
intrprete ganhar um novo sentido em contraste com a novidade do texto. A
compreenso autntica encarada como uma conversao realizada atravs
da dialtica da pergunta e da resposta, desenvolvida pelo intrprete, em
confronto com o texto.
Gadamer registra o alerta de Heidegger para que o crculo hermenutico
no seja degradado a um crculo vicioso, pois ele esconde um conhecimento
mais originrio, adquirido a partir da tarefa primordial da interpretao, qual
seja, no permitir que a viso prvia seja ditada por intuies ou pelo senso
comum mas, sim, a partir da coisa ela mesma.
interessante observar a preocupao do autor em recomendar ao
intrprete a adoo de uma postura de abertura para o texto, ao tempo em que
deve proteger-se da arbitrariedade de intuies repentinas e da estreiteza dos
hbitos de pensar imperceptveis, e voltar seu olhar para as coisas elas
mesmas (GADAMER, 2003, vol. 1, p. 355).
A conscincia crtica de que parte o intrprete fundamental para o
acontecer de uma compreenso autntica. , justamente, por saber que a
compreenso pode se deixar conduzir por pr-concepes arbitrrias e falsas,
no sendo este risco nunca afastado totalmente, que deve o intrprete se
esforar para desenvolver uma estratgia de compreenso adequada sua
realidade e que o auxilie na tomada de conscincia acerca dos pr-conceitos
enganadores que o impedem de enxergar a novidade trazida pelo texto. Afinal,
segundo Gadamer, so os preconceitos no percebidos os que, com seu
domnio, nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradio (2003, vo.
1, p. 359). E conclui:

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Quem busca compreender est exposto a erros de
opinies prvias que no se confirmam nas prprias
coisas. Elaborar os projetos corretos e adequados s
coisas, que como projetos so antecipaes que s
podem ser confirmadas nas coisas, tal a tarefa
constante da compreenso. Aqui no existe outra
objetividade a no ser a confirmao que uma opinio
prvia obtm atravs de sua elaborao. Pois o que
que caracteriza a arbitrariedade das opinies
inadequadas seno o fato de que no processo de sua
execuo acabam sendo aniquiladas? A compreenso
s alcana sua verdadeira possibilidade quando as
opinies prvias com as quais inicia no forem
arbitrrias. Por isso, faz sentido que o intrprete no se
dirija diretamente aos textos a partir da opinio prvia
que lhe prpria, mas examine expressamente essas
opinies quanto sua legitimao, ou seja, quanto sua
origem e validez. (GADAMER, 2003, vol. 1, p. 356).


Ao contrrio da ingnua crena professada pela hermenutica
instrumental acerca da autonomia textual, o que permitir defender a
objetividade do intrprete, a hermenutica filosfica afastar qualquer
pretenso de totalidade da interpretao, que s ocorrer a partir da pr-
compreenso de um intrprete inserido na tradio e ciente da sua
historicidade.

A compreenso sempre a continuao de uma
conversao j iniciada antes de ns. Projetados para
dentro de uma determinada interpretao, ns
continuamos essa conversao. Dessa forma, ns
assumimos e modificamos, por novos achados de
sentido, as perspectivas de significado que nos foram
transmitidas, com base na tradio e do seu presente
em ns. (GRONDIN, 1999, p. 194).


Os pr-conceitos do intrprete do o tom da sua historicidade e o situam
no ambiente temporal do qual parte para a realizao da experincia
hermenutica; da Gadamer afirmar que os preconceitos de cada um, muito
mais do que os seus juzos, so a realidade histrica de seu ser (apud
GRONDIN, 1999, p. 191).
A historicidade elevada condio de princpio hermenutico, situada
como pr-estrutura ontolgica da compreenso, caracterizando a hermenutica
como acontecer histrico, sendo afastada a obsesso epistemolgica do
historicismo em alcanar um saber absoluto da Histria, como se fosse
possvel escapar do condicionamento histrico inevitvel a todo saber humano.
Gadamer alerta para a iluso alimentada pelo historicismo de que seria
possvel, atravs de uma metodologia adequada e segura, afastar os
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preconceitos, garantindo certa objetividade s cincias do esprito, pois, afinal,
ns pertencemos histria mais do que ela nos pertence. No h dvidas de
que a conscincia histrico-efetual uma importante contribuio para a
tomada de conscincia da prpria finitude humana. (GRONDIN, 1999).
Morre a figura do intrprete soberano que interpreta por partes,
utilizando este ou aquele mtodo de interpretao, que ir apenas reproduzir o
significado imanente ao texto e, em seu lugar, nasce um intrprete
contaminado pela pr-compreenso (faticidade e historicidade) e condenado a
interpretar como condio de ser-no-mundo.
A hermenutica , pois, um imperativo da condio de ser do homem,
mas no de um homem isolado e, sim, de um homem inserido em uma tradio
que, em ltima anlise, definir a sua pr-compreenso. A linguagem no est
mais disposio deste intrprete, ela a condio de possibilidade para a
sua prpria compreenso. Disto decorre que a interpretao no um
processo de reproduo de um sentido previamente dado pelo autor do texto
mas, um acontecer, no qual ocorre uma atribuio de sentido pelo intrprete,
responsvel, assim, pela mgica de fazer o texto falar, no dizer de Larenz
(1997, p. 441). Tambm Grondin reconhece que, para Gadamer: A
compreenso, motivada por eventuais questionamentos, no apenas uma
conduta reprodutiva, mas tambm, j que ela implica aplicao, uma conduta
produtiva (1999, p. 193).
natural que Gadamer, citado por Streck (2003, p. 209-210), critique o
positivismo legal partidrio de uma hermenutica instrumental destinada
reproduo do sentido dado pelo texto legal, pois, em Gadamer, o processo
hermenutico ser sempre produtivo. E aqui que se situa o interesse da
presente investigao, o de saber de que maneira a hermenutica filosfica de
Gadamer influenciar o intrprete do direito, especialmente quando defrontado
com o desafio de dar vida ao texto constitucional.

2.2. Principais Caractersticas.

A hermenutica filosfica dir que toda interpretao jurdica tambm
filosofia; essencialmente reflexo criativa. Tal percepo ir inaugurar uma
nova etapa na compreenso do Direito, pois o Direito passa a ser encarado a
partir de uma perspectiva revolucionria, que no mais se confunde com a
simples decodificao de um dado prvio (o texto legislativo) pelas tcnicas
interpretativas, passando a ser reconhecido como uma rea do saber,
construda histrica e socialmente a partir dos conflitos, da reflexo do caso
concreto, onde o intrprete ocupa um lugar exponencial, de total
responsabilidade e comprometimento para com a interpretao.
Ao construir o sentido da norma o intrprete contri o seu prprio
sentido, pode-se dizer que a hermenutica permite que com a contruo do
sentido da norma se opere a contruo de sentido do prprio homem - revelar
a norma sempre um revelar-se.
A fuso de horizontes permitir que o intrprete no apenas agregue os
seus valores, a sua histria, os seus sentidos, no seu entender do que seja a
norma, mas tambm permitir que ele se reinvente, se reinterprete a partir
dela, ou seja, a norma sempre uma oportunidade de reflexo sobre si prprio.
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por isso que est aberto para o novo do texto significa abrir a porta
para ser diferente aps uma interpretao, seja o texto um romance, uma
poesia, ou um texto jurdico, a exemplo do art. 1, III da Constituio Federal de
1988 que traz como fundamento da Repblica Federativa do Brasil o princpio
da dignidade da pessoa humana.
Fechar esta possibilidade cair do automatismo de repetir-se, repetir-se
e repetir-se.
Temos feito isso em nome de garantir uma pseudo segurana jurdica.
Temos conseguido de fato? Podemos dizer que no Brasil existe segurana
jurdica para todos, independente da classe social dos litigantes, do juiz que
ocupa o cargo, ou da repercusso do caso concreto?
Quem responde a esta questo Vidal, baseado nos resultados da
pesquisa de Oscar Vilhena:
O estudo de caso de Oscar Vilhena indica que a
imprevisibilidade, na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, emerge, com maior nitidez nas hipteses em
que esto em jogo interesses de polticas
governamentais, tendncia esta que tambm sofre
reforos ideolgicos de poltica legislativa, com a ameaa
ao sistema difuso e concentrado de controle de
constitucionalidade, o que ocorreu a partir da Emenda
Constitucional n 3, de 7 de junho de 1994, que inclui na
ordem constitucional a ao declaratria de
inconstitucionalidade. (VIDAL, 2003, p. 81).

Quando, com Gadamer, a hermenutica deixa de ser vista como mtodo
e passa ser vista como filosofia, tambm o intrprete deixa de ser visto como
tcnico e passa a ser visto como filsofo e , tambm, como filsofo que este
intrprete deve se portar perante o Direito, compreendendo os limites e as
possibilidades da compreenso autntica. E esses limites mostram que
preciso abandonar a pretenso de totalidade da interpretao, pois esta s
ocorrer a partir da pr-compreenso de um intrprete inserido em uma
tradio, que preciso abandonar uma hermenutica concebida para ser mero
instrumento de alcance da verdade imanente ao texto jurdico.
Na hermenutica filosfica, o intrprete recupera sua importncia como
ser que participa do significado do texto, a partir de um dilogo autntico com
este e com a tradio e desta forma restabelece a sua responsabilidade na
compreenso. No lugar de uma hermenutica instrumento para a reproduo
do texto legal, nasce uma hermenutica filosfica de criao da norma jurdica,
no lugar de um intrprete que se limita a repetir as palavras do legislador, surge
um intrprete que reflete criativamente o texto a partir do seu contexto.
Traa-se um divisor de guas entre uma interpretao por subsuno,
onde o intrprete se limita a repetir conceitos abstratos pr-estabelecidos pela
dogmtica tradicional, muitas vezes sacrificando os fatos em prol da
generalidade da norma, e uma compreenso autntica que reflete criticamente
a tradio jurdica com vistas concretizao da norma, sempre a servio da
realidade social.
Sem dvida esse o intrprete que vai dar vida ao texto constitucional,
pois no mais escravo de um positivismo formalista, nem de uma
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hermenutica instrumental, nem de seus prprios pr-juzos; um intrprete
que assume uma postura crtica e reflexiva ante a herana legada pela tradio
positivista e no despreza o contexto de aplicao da norma jurdica. A nfase
do estudo migra da abstrao da norma para a aplicao da norma.
Se os direitos sociais precisam ser encarados a partir de uma
perspectiva revolucionria que rompa com o senso comum terico dos
juristas, esta perspectiva dada pela hermenutica filosfica que reconduz o
intrprete ao papel de protagonista da interpretao e o situa no tempo e no
espao da aplicao desta interpretao, fundindo esses momentos em um s
a compreenso autntica.
A percepo de que toda interpretao jurdica tambm uma
interpretao histrica, sendo o tempo o elemento estrutural de toda
compreenso, constitui uma importante reflexo para a hermenutica dos
direitos sociais, pois se reconhece como condio de possibilidade para toda
interpretao, a existncia de um ser histrico que pergunta ao texto, sempre
dentro de um contexto, sempre a partir da sua pr-compreenso.
O intrprete instado a tomar conscincia de que ele se encontra
inserido nos efeitos da historicidade e essa conscincia, chamada por
Gadamer de histria efeitual, permite ao intrprete enxergar um horizonte, ou
seja, permite que ele veja alm daquilo que lhe determinado pela tradio,
no estando limitado ao imediato circundante. A verdade no mais
metafsica, no mais a expresso da essncia das coisas, a verdade
sempre uma verdade histrica.
A interpretao jurdica um acontecer historicamente situado e no um
revelar de uma nica possibilidade de sentido, encarada como verdade objetiva
e esttica. Gadamer alerta para a iluso de que a metodologia poderia
funcionar como um filtro do subjetivo, como se a subjetividade do intrprete no
constitusse um dado histrico prvio de toda compreenso (LIXA, 2000).
O tempo deixa de ser visto como obstculo para a interpretao e passa
a ser encarado como condio de possibilidade de toda compreenso. O
intrprete historicamente situado compreende que no pode dispor da sua
temporalidade e que no pode querer compreender uma realidade que no
seja histrica, sendo ele mesmo um ser histrico.
Fica fcil entender porque um texto jurdico pode e deve ser interpretado
de diferentes perspectivas considerando o contexto histrico do intrprete:
porque isso amplia as possibilidades para a interpretao, pois o contexto
histrico passa a ser um elemento essencial na aplicao da norma.
No entanto importante alertar que o homem, como j foi dito, no
apenas um ser que sofre a histria, mas tambm um ser que a constri,
tratando-se, aqui, de reconhecer que, apesar de sempre partir de uma
determinada pr-compreenso, o homem no est condenado a ser escravo
dela, podendo tomar conscincia dos pr-juzos arbitrrios, confront-los e at
substitu-los pela novidade trazida pelo texto.
Os conceitos prvios vo sendo substitudos por outros mais adequados.
A tarefa hermenutica ocupa-se com a reflexo sobre os pr-juzos autnticos
e inautnticos, os que merecem influenciar a compreenso e os que merecem
ser afastados para abrir espao para novas compreenses.
Segundo Giacomini (2003), os pr-juzos legtimos (autnticos) so os
juzos prvios que se projetam da coisa e esto em acordo com ela; os pr-
11


juzos ilegtimos (inautnticos) so aqueles que, por estarem em desacordo
com a coisa, terminam por prejudicar a compreenso, chegando a produzir
mal-entendidos; da a necessidade de uma constante projeo e confirmao
do sentido a partir da coisa mesma. Interessante observar que, para Gadamer,
a distncia temporal muito auxiliar nesta tarefa de distino entre pr-juzos
autnticos e inautnticos.
Donde se conclui que toda interpretao jurdica est inserida em uma
tradio jurdica, mas no est restrita a ela, pois, se a tradio o ponto de
partida de toda compreenso, no est certo dizer que sempre o ponto de
chegada, j que a interpretao sempre guarda a possibilidade do novo, de ser
uma nova leitura das normas jurdicas, podendo o Direito ser renovado a cada
nova aplicao (OHLWEILER, 2004). Trata-se de reconhecer a liberdade de
esprito como essncia do humano, que a exerce no dilogo com o passado.
Importante reconhecer aqui que a hermenutica filosfica no pretende
uma interpretao arbitrria, pois a continuidade da tradio obrigar a uma
justificao dialogada, controlada e confrontada com essa mesma tradio, o
que exclui qualquer resultado e circunscreve a rea da compreenso legtima
(STRECK, 2003, p. 212).
Cabe aqui, novamente, a ressalva feita por Fernandez-Largo (1992) de
que a nova compreenso, ao realizar uma justificao frente tradio,
estabelece um limite para a interpretao, sendo ela, sempre, uma
interpretao possvel, mas no uma interpretao qualquer.
Da a exigncia maior de justificao ao se tentar romper com pr-
conceitos estabelecidos pela tradio jurdica, pois o passado no deve ser
abandonado apenas porque passado, mas porque assim exige a conscincia
hermenutica, ao refletir sobre a realidade presente. Aparece aqui com uma
nfase renovada a necessidade de melhor trabalhar a tarefa de justificao da
interpretao, pois essa justificao que vai dar o tom de legitimidade
compreenso obtida, permitindo o exerccio de um verdadeiro controle da
racionalidade.
Streck reconhece que em toda interpretao concorrem elementos
gramaticais, teleolgicos, sistemticos, etc., pois no concebvel interpretar
sem ser a partir de um texto, sem pensar na sua finalidade e sem relacionar a
parte com o todo, mas isso no garantir a segurana jurdica, tampouco
explica como se d a compreenso, servindo apenas de esconderijo do
intrprete para se eximir de qualquer responsabilidade pelo Direito que aplica,
pois sua misso aqui se restringe a revelar, atravs dos mtodos
interpretativos, o sentido da norma, deixando para o legislador toda a
responsabilidade pelas injustias que decorrem da sua aplicao, no dizer de
Dalari (1980).
Da esclarecer STRECK (2004, p. 251) que a hermenutica no pode
ser confundida com teoria da argumentao jurdica ou com qualquer tcnica
de interpretao, que cuida da racionalidade discursiva que busca a
explicitao do modo estruturante do conhecimento, o que chamaria Putnam
de racionaliade II. A hermenutica busca explicitar a racionalidade I que
fundamenta o prprio conhecimento, com o qual o conhecimento nas cincias
sempre opera. No possvel, pois, substituir o standard de racionalidade
estruturante da compreenso, racinalidade I, pela racionalidade discursiva, de
cunho argumentativo, racionalidade II fazer hermenutica , ento,
12


esclarecer as condies nas quais ocorre a compreenso, com a qual sempre
j estamos, que nos estrutura, que nos coloca no mundo. (STRECK, 2004, p.
267).
A hermenutica filosfica termina por denunciar a impossibilidade de
construo de uma linguagem rigorosa e artificial que d conta do fato social,
que eleja o mtodo do mtodo, que elimine as incertezas que esto no mago
da prpria vida.
No h lugar aqui para falar de uma hermenutica constitucional stricto
senso como se fosse mais um mtodo para revelar o sentido do texto, o que
levaria tambm a existncia de uma hermenutica penal, de uma hermenutica
civil, etc. Ao pensar a hermenutica constitucional a partir das idias dadas
pela hermenutica filosfica estar-se- compreendendo que a Constituio no
pode ser reduzida a um mtodo de interpretao, no ferramenta, sim
constituinte de um novo Direito, pois visa a constituio de um novo pas.
preciso, pois, indagar pelo sentido da Constituio historicamente situada em
1988 para compreender a sua a fora normativa e deixar que venha o novo, o
que s pode acontecer quando se aceita o papel transformador do Direito

uma Constituio democrtica , antes de tudo,
normativa, de onde se extrai duas concluses: que a
Constituio contm mandatos jurdicos obrigatrios, e
que estes mandatos jurdicos no somente so
obrigatrios seno que, muito mais do que isso, possuem
uma especial fora de obrigar, uma vez que a
Constituio a forma suprema de todo o ordenamento
jurdico (PREZ APUD STRECK, 2004, p. 287)

A efetividade das normas constitucionais implica na realizao de sua
compreenso autntica que demanda do intrprete um certo distanciamento
dos seus pr-juzos que hodiernamente impedem que o novo constitucional
aparea.
A mudana de atitude pressupe a percepo de que o direito tambm
uma fora transformadora da sociedade, portanto, a hermenutica filosfica
permite que a Constituio possa verdadeiramente constituir o pas.
Para isso imperativo que se compreenda a existncia de uma crise no
direito; que esta crise compromete a efetividade das normas constitucionais;
que o intrprete acorde para a existncia da sua pr-compreenso, do crculo
hermenutico, da fuso de horizontes e para a compreenso autntica; e, por
fim, que entenda o seu papel de co-partcipe na contruo do sentido da norma
e do poder transformador do Direito.
Como j salientado, ao afirmar que toda interpretao jurdica uma
interpretao histrica, procura-se realar o comprometimento do intrprete
com a realidade circundante, o que foi falseado pelas tcnicas de interpretao
que prometem extrair, com objetividade, o sentido imanente ao texto jurdico,
independente de qualquer elemento subjetivo, garantindo uma segurana
jurdica to almejada, quanto inalcanvel.
No toa que, segundo Lixa (2000), compreender o Direito
posicionar-se diante da realidade circundante, apostando em um horizonte
tico-poltico e reconhecendo os pr-condicionantes legados pela tradio.
13


Sem dvida, esta postura crtica do intrprete diante da tradio muito o
auxiliar na descoberta de uma nova compreenso do texto constitucional.
Aqui o intrprete rompe com uma postura de repetio da tradio e assume
uma postura crtica diante dessa tradio, o que o liberta para compreenses
inovadoras e comprometidas com a efetivao do texto constitucional.
O Direito passa a ser compreendido a partir de duas dimenses: como
uma realidade construda (norma positivada) e uma realidade ainda por
construir (norma aplicada), pois se ele uma realidade historicamente
construda pelas foras sociais em conflito, ele tambm uma realidade por
construir, afinal a histria ainda est sendo escrita e nela que o Direito
acontece. O alerta dirigido ao intrprete para que ele no fique alheio a esta
realidade, que ocupe o seu lugar, no apenas enquanto ser que sofre a
histria, mas tambm enquanto agente que a constri.
O Direito no est fora da histria, ele no paira acima do estgio
histrico das civilizaes, ele refletir os avanos e os retrocessos polticos do
seu tempo. Portanto, o intrprete, como homem histrico e poltico tem o poder
de dizer e fazer a histria, estabelecendo uma relao dialtica entre o criador
e criatura.
Para Hesse (1991), preciso reconhecer a fora normativa da
Constituio, pois a Constituio jurdica no um simples pedao de papel
desprovido de qualquer potencial transformador da realidade, nem impotente
para dominar, efetivamente, a distribuio do poder.

A Constituio no est desvinculada da realidade
histrica concreta do seu tempo. Todavia, ela no est
condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em
caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser
considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao
contrrio, existem pressupostos realizveis (realiziervare
Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto,
permitem assegurar a fora normativa da Constituio.
Somente quando esses pressupostos no puderem ser
satisfeitos, dar-se- a converso dos problemas
constitucionais, enquanto questes jurdicas
(Rechtsfragen), em questes de poder (Machtfragen).
(1991, p. 25).

Hesse (1991) conclui que, para a Constituio converter-se em fora
ativa, necessrio que esteja presente na conscincia dos responsveis pela
ordem constitucional, assim como na conscincia geral, no s a vontade de
poder como, tambm, a vontade de Constituio.
Esta crena na transformao da realidade enriquecida a partir da
compreenso de que toda interpretao jurdica tambm linguagem, sendo
concebida no mais como instrumento de designao de coisas, mas como
constituidora de um mundo, portanto, constituidora do pensamento e do
conhecimento humano. Assim como a historicidade, a linguagem passa a ser
concebida como condio de possibilidade para a prpria constituio do
conhecimento e da compreenso.
14


Tal constatao permite concluir que a misso da hermenutica, nesse
contexto histrico e finito do homem, revelar as mltiplas possibilidades da
interpretao de um texto, a partir de uma atitude de reflexo crtica do
intrprete, sendo de crucial importncia a pergunta que este faz ao texto, pois,
com ela, vem embutido o primeiro esboo de resposta. A hermenutica assume
a sua dimenso crtica e dialgica e o intrprete convocado a fazer escolhas,
pois a interpretao no se limita a um ato de conhecimento, integrando,
tambm, um ato de vontade.
A interpretao jurdica um acontecer lingstico e histrico e isso
permite reavaliar o papel exponencial do intrprete diante da aplicao da
Constituio, no sendo mais possvel a este assumir uma postura
descomprometida e alienada da realidade social, como se ele no tivesse
nenhuma participao na compreenso da norma, mas apenas reproduzisse a
inteno do legislador.
O intrprete participa do acontecer lingstico e histrico que a
compreenso dos direitos sociais e disto ele no pode escapar, pois, para
Gadamer, o sentido da palavra construdo na experincia e no um dado j
existente; o sentido da palavra no absoluto, mas construdo pelo intrprete,
em determinadas circunstncias fticas e histricas.
Da a concluso de que toda interpretao jurdica aplicao, sendo
adotado por Gadamer o modelo da filosofia prtica concebida por Aristteles na
qual razo e tica se confundem, pois no interessa apenas o saber abstrato,
mas o saber concreto, o saber para o outro, sendo superada a separao
artificial, operada pela tradio idealista, entre a cincia e a tica.
Gadamer dir que para a compreenso adequada de um texto, seja ele
jurdico ou no, dever ser levado em considerao o momento no qual nos
dirigimos a ele, qual seja, o momento da aplicao. Portanto, interessa saber
qual o significado do texto a cada momento em que ele interpretado, tendo
cada momento a sua peculiaridade, o seu tom distintivo, pois o momento da
interpretao contribui e interfere na captao do sentido do texto, no sendo
irrelevante para a sua compreenso. Isto bem diferente de pretender
interpretar o texto para extrair dele um suposto sentido historicamente fixado.
Procura-se prestigiar uma filosofia prtica que busque a valorizao de
uma interpretao prtica para o direito, ao invs de uma interpretao
puramente terica e abstrata. A aplicao concreta da norma surge como
elemento indispensvel para a compreenso de uma norma geral e histrica,
sem a qual, qualquer tentativa de interpretao cairia no vazio das teorias
normativistas, que reduzem o Direito s suas expresses lingsticas e formais
e no atentam para o rico acontecer da sua aplicao.
Se o momento da aplicao da norma deve interferir significativamente
na compreenso desta norma, mais uma vez aqui se sublinha a necessidade
do intrprete no se alienar da realidade social mas, ao contrrio, buscar
adequar o sentido da norma jurdica s contingncias da realidade social,
importando sempre perguntar qual o significado da norma para a realidade das
pessoas que dela necessitam.
Para Hesse, a interpretao deve se submeter ao princpio da tima
concretizao da norma:

15


Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para
a consolidao e preservao da fora normativa da
Constituio. A interpretao constitucional est
submetida ao princpio da tima concretizao da norma
(Gebot opitimaler Verwirklichung der Norm).
Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado
com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e
pela construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a
Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos
fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a
interpretao faa deles tbula rasa. Ela h de
contemplar essas condicionantes, correlacionando-as
com as proposies normativas da Constituio. A
interpretao adequada aquela que consegue
concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da
proposio normativa dentro das condies reais
dominantes numa determinada situao. (HESSE,1991,
p. 22).

Retoma-se aqui a velha lio deixada por Aristteles acerca da correo
da lei, pela equidade, considerando a impossibilidade da lei, como comando
geral, conter em si a realidade prtica em toda a sua concreo, sendo,
portanto, necessrio atenuar o rigor da lei no momento da sua aplicao, como
forma de realizar o melhor direito. Trata-se, como j visto, da adoo de um
novo paradigma de racionalidade que inclui a finalidade e o saber tico,
revelados na concretizao da lei, em cada caso concreto.
Como foi bem lembrado por Lamego (1990), a jurisprudncia
abandonaria o paradigma dogmtico-exegtico de busca pelo conhecimento e
descrio do objeto do Direito, e adotaria o paradigma hermenutico-filosfico
de um agir mediado, configurado na realizao da possibilidade do melhor
Direito, na realizao do J usto possvel.
Recupera-se para a hermenutica jurdica, a conscincia da importncia
do papel desempenhado pelo intrprete na construo do sentido do Direito,
no sendo mais descartados os questionamentos de natureza tica e finalista
que impem uma nova compreenso do fenmeno jurdico (LIXA, 2000).


3. A HERMENUTICA FILOSFICA E O ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO.


A grande contribuio que a hermenutica filosfica traz para o
intrprete da Constituio o reconhecimento de que nenhum mtodo ir
afastar a subjetividade do intrprete, que sempre valorar as opes
interpretativas por ele alcanadas. O importante, portanto, no esconder esta
subjetividade atravs de mtodos objetificantes mas, deix-la exposta para, s
ento, obter-se o tanto de controle possvel.
Reconhecer e assumir a subjetividade do intrprete o caminho mais
seguro para a reduo possvel da imprevisibilidade, pois o intrprete, nu de
16


seus disfarces, ter que confrontar os seus pr-conceitos com a coisa mesma
de que fala o texto.
Bastante lcido o alerta feito por Pita (2006) acerca do desafio
contemporneo da hermenutica jurdica, pois ao mesmo tempo que no deve
aceitar como possvel juridicamente toda e qualquer interpretao, dando um
cheque em branco ao intrprete, tambm no deve acreditar ser possvel
encontrar um caminho que leve todo e qualquer intrprete a um nico lugar.

O grande desafio da hermenutica jurdica de hoje ,
assim, identificar o ponto em que estaria a imprescindvel
conciliao entre o exacerbamento do subjetivismo e o
exagero da objetividade buscada pela pureza e
racionalidade positivistas.
[...]
Este eterno contraponto jurdico entre justia e segurana
tem seu lugar, fundamentalmente, a nosso ver, na busca
do equilbrio entre o homem-intrprete e o texto
normativo. Partir-se da premissa de que o juiz capaz de
extrai uma mensagem nica e objetiva, contida na lei,
ingnuo e, por que no dizer, desonesta. Acreditar, por
outro lado, que a cada julgador ser lcito retirar da
norma a sua mensagem, sem qualquer limite, abrir mo
da previsibilidade e consequente segurana que, sem
dvida, foram validamente conquistadas pelos Estados
Modernos.
Na medida em que se percebe que a norma produzida
pelo intrprete, no apenas a partir de elementos
colhidos no texto normativo (mundo do dever ser), mas
tambm a partir de elementos do caso ao qual ser
aplicada, isto , a partir de dados da realidade (mundo do
ser), no h como deixar de reconhecer o carter criativa
da atividade desempenhada pelo Poder J udicirio
criatividade, no entando, que sempre deve estar
submetida a mecanismos de controle internos e externos,
jurdicos e polticos, de modo de que no seja confundida
com o arbtrio.(PITA, 2006, p. )

No que tange interpretao da Constituio, ter o intrprete que
justificar a sua escolha com a opo poltica historicamente situada na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, abandonando o
anonimato positivista que nega a discusso ideolgica existente no universo de
aplicao da lei pelo intrprete.
Conclui-se pela pertinncia das reflexes trazidas pela hermenutica
filosfica que foca sobre os limites e possibilidades do interpretar enquanto
acontecimento historicamente situado. A fora do intrprete, nesta concepo
hermenutica, deriva, justamente, do fato dele no acreditar na auto-suficincia
do mtodo, o que possibilita certo controle sobre as variveis em questo
(preconceitos, tradio, histria, texto, etc.) de forma a permitir um eterno
confronto entre estas.
17


Dir Vidal que a distanciao oposta pertena tambm a condio
de possibilidade de uma previsibilidade possvel, j que o intrprete que vive
na iluso do mtodo certamente no se encontrar na condio de trazer
lume seus prprios preconceitos para confrontao, sendo essa uma das
causas evidentes da imprevisibilidade das decises judiciais (2003, p. 136).
evidente a grande contribuio da hermenutica filosfica para a
efetivao do texto constitucional, pois, ao redimensionar o papel do intrprete,
enquanto ser histrico e finito, e da interpretao, enquanto realizao de uma
compreenso autntica, concebe uma hermenutica passvel de controle
democrtico, pois expe o intrprete, enquanto agente responsvel pela
escolhas interpretativas que elabora e cuja justificao no poder desprezar
as conquistas histricas da humanidade, consubstanciadas no texto
constitucional.
Pertinente se mostra a descrio, feita por Canotilho (STRECK, 2004)
das posturas assumidas pelo intrprete ante o texto constitucional, a depender
do seu legado ideolgico:

Canotilho anota dois tipos de postura assumidos face
Constituio: a primeira, adotada por aqueles que
optarem por concepes ideolgicas e polticas
substancialmente diferentes das mensagens ideolgicas
consagradas na Constituio, conduz eleio de
fundamentos interpretativos que lhes permitam vulnerar,
direta e indiretamente, a estrutura normativa
constitucional. A segunda adotada por aqueles que
guardam sintonida com os princpios fundamentais
atinentes conformao poltica e jurdica da sociedade,
que a Constituio contempla; exercitam, desse modo,
um prudente positivismo, indispensvel manuteno da
obrigatoriedade normativa do texto constitucional.
(STRECK, 2004. p.45)

No novidade que o Direito ir refletir a situao do seu intrprete, pois, como
bem demonstrou Passos (1999, p. 54 e 55) o Direito como J anus, tem duas
faces:

Do prisma dos governados, sempre a procura
desesperada de um meio para realizao do mximo de
igualdade material, de melhor acesso aos bens da vida e
de maior participao nas decises. Na perspectiva, a
partir dos que desfrutam de situaes privilegiadas, ele
instrumento de controle, propiciador de segurana para a
manuteno do status quo, do espao poltico j definido,
com o que pem obstculos maior participao dos
governados no produto do trabalho social, delimita-lhes
um mnimo de participao nas decises, a par de um
mnimo de informaes e de representatividade. A
resultante dessa tenso dialtica a dimenso da justia
18


realizvel em certo espao poltico e num determinado
momento histrico.

, justamente, por no afastar a ideologia como varivel operada pelo
intrprete, que a hermenutica filosfica possibilita o debate entre a escolha
interpretativa deste e as escolhas democrticas situadas historicamente no
texto constitucional, cabendo ao intrprete uma eficiente justificao dialogada
com a tradio jurdica na qual est inserido.
preciso estabelecer, no entanto, um novo conceito para ideologia, no
mais restrito s descries pejorativas que apenas reconhecem o seu carter
distorcivo e dissimulador da realidade, produtor de uma imagem invertida,
como entendia Marx (1970). E em Ricouer (1991) que este conceito ser
aprofundado, revelando-se suas duas faces, negativa e positiva, podendo a
ideologia ser percebida no seu papel dissimulador da realidade social,
revelando o seu lado patolgico, ou no seu papel constitutivo desta realidade,
revelando o seu carter integrador. A ideologia sempre a lente do
observador, possibilitando a prpria constituio da imagem simblica da
realidade por meio das idias mas, tambm, podendo causar a sua distoro.

A minha tentativa pessoal, como talvez j tenham
percebido, no negar a legitimidade do conceito
marxista de ideologia, mas relacion-lo com algumas
das funes menos negativas da ideologia. Temos de
integrar o conceito de ideologia como distoro num
quadro que reconhea a estrutura simblica da vida
social. A menos que a vida social possua uma estrutura
simblica, no h maneira de entendermos como que
vivemos, fazemos coisas e protejctamos estas
actividades em idias, no h modo de
compreendermos como que a realidade se pode
transformar numa idia ou como que a vida real pode
produzir iluses; tudo isto no passaria de simples
acontecimentos msticos e incompreensveis. Esta
estrutura simblica pode ser pervertida, precisamente
por interesses de classe, etc., como Marx mostrou, mas,
se no existisse uma funo simblica j activa no tipo
de aco mais primitivo, eu no conseguiria
compreender como que a realidade pode produzir
sombras deste gnero. por isso eu procuro uma
funo da ideoogia, mais radical do eu a funo
distorciva, dissimuladora. A funo distorciva cobre
apenas uma pequena rea da imaginao social,
exactamente da mesma maneira que as alucinaes ou
iluses constituem apenas uma parte da nossa
actividade imaginativa em geral. (RICOEUR, 1986, p.75-
76).

19


Ricoeur (1986) parte do paradoxo de Mannheim
4
, consistente na
inaplicabilidade do conceito de ideologia a si mesmo, j que a prpria teoria da
ideologia termina sendo, em si, ideolgica, para questionar as suas premissas
marxistas acerca do conceito de ideologia e o seu contraste com a cincia.
Dir Ricoeur que se deve pr de lado o conceito de ideologia como
oposto ao conceito de cincia e regressar at o conceito mais primitivo de
ideologia, encontrado na obra do jovem Marx, que se ope prxis, vida
social real. No entanto, ressalva o autor, que o fundamental nessa relao no
a oposio, no a distoro que a ideologia pode causar realidade social,
mas sim a conexo interior entre os dois termos, sendo a ideologia parte
integrante do processo cultural de formulao simblica do real.

Se a realidade social no tivesse j uma dimenso social
e, consequentemente, se a ideologia, num sentido
menos polmico ou menos negativamente avaliativo,
no fosse constitutiva da existncia social mas fosse
apenas distorciva e dissimuladora, ento o processo de
distoro no poderia ter incio. O processo de distoro
est enxertado numa funo simblica. S pelo facto de
a estrutura da vida social humana j ser simblica que
pode ser distorcida. (RICOEUR, 1986, p. 78).

Como no h existncia humana no-simblica, no existe viso de
mundo no-ideolgica, podendo esta assumir ou no um papel dissimulador.
Com base em Geertz
5
, Ricoeur dir que a ideologia assume um importante
papel na legitimao da autoridade poltica, sendo esta legitimao necessria
ou mesmo indispensvel para a viabilizao do sistema cultural da sociedade.

A orientao do sistema gentico muitssimo imperfeita
e a necessidade do sistema cultural ,
consequentemente, muito dramtica precisamente no
ponto em que a ordem social levanta o problema da
legitimao do sistema de chefia existente. A legitimao
de uma chefia confronta-se com o problema da
autoridade, dominao e poder, com o problema da
hierarquizao da vida social. A ideologia tem aqui um
papel de grande importncia. [...] O papel da ideologia
legitimar esta autoridade. Mais exactamente, embora a
ideologia sirva, como j disse, como cdigo de
interpretao que assegura a integrao, f-lo
justificando o presente sistema de autoridade.
(RICOEUR, 1986, p. 82 -83).



4
Cf. MANNHEIM, Karl. Ideology and utopia. Traduo Louis Wirth e Edward Shils. Nova Iorque:
Harcourt, Brace and Word, 1936.
5
Cf. GEERTZ, Clifford. The interpretation of cultures. Nova Iorque: Basic Books, 1973.
20


Lembrando Max Weber
6
, tambm dir Ricoeur (1986) que nenhum
sistema de chefia governa apenas pela fora, sendo sempre necessrio um
mnimo de consenso, um mnimo de legitimidade, e como no existe nenhum
sistema de legitimidade absolutamente racional, tem-se a impossibilidade de
dispensar a ideologia como mecanismo de justificao e legitimao do poder
poltico. Este mecanismo pode ser realizado, tanto no prisma meramente
integrador da realidade social, como no prisma distorcivo da realidade. As
doenas da ideologia tero sua origem na relao estabelecida com o sistema
de autoridade existente na sociedade, constatando-se a transformao do seu
papel integrador para o papel dissimulador, no momento em que se tenta
transpor a tenso existente entre autoridade e domnio.
Ao trazer essas reflexes de Ricouer sobre o conceito de ideologia
pretende-se situ-lo no contexto da interpretao jurdica, no instante em que o
intrprete convocado para confrontar os seus pr-conceitos com a coisa
mesma de que fala o texto.
Considerando a impossibilidade de expulsar, totalmente, a ideologia do
intrprete acerca das suas escolhas interpretativas, chega-se concluso de
que s h uma sada para o exerccio do controle possvel das suas escolhas,
qual seja, impor a este intrprete o confronto dos seus pr-conceitos, da sua
crena ideolgica, com a ideologia legitimadora do poder poltico assentada em
um projeto de Estado Democrtico de Direito, enquanto elemento integrador e
constitutivo da realidade social, enquanto consenso politicamente possvel.
Trata-se aqui de eleger a ideologia constitucionalmente adotada como
elemento de controle para uma maior previsibilidade das decises jurdicas,
como concluiu Vidal (2003) e para uma maior efetivao da Constituio,
consoante defendeu Leal:

De qualquer sorte, toda e qualquer interpretao da
norma jurdica constitucional ou infraconstitucional deve
ter, como escopo primeiro, a criao de condies para
que a norma interpretada tenha eficcia sempre no
sentido da realizao dos princpios e valores
constitucionais e, principalmente, sempre, da ideologia
constitucionalmente adotada.[grifo nosso]. (2000, p.
190).

A Constituio produto de um pacto constituinte onde foram
estabelecidas escolhas ideolgicas, valorativas, onde foi firmado um projeto
poltico, social e econmico do Estado que existe, mas tambm do Estado que
se quer ter.
preciso situar historicamente o conceito de Constituio, pois ela a
condio de possibilidade hermenutica dos textos infraconstitucionais, a pr-
compreenso da qual deve partir o intrprete.
Neste contexto revelador compreender qual o conceito que se quer de
Constituio, pois tal conceito repercutir na interpretao de todo o
ordenamento jurdico.

6
WEBER, Max. Economy and society. 2 vols. Ed. Guenther Roth e Claus Wittich. Berkeley: University
of California Press, 1978 [1968].
21


Portanto, ao reconhecer a fora normativa da Constituio Federativa
do Brasil de 1988, compreendendo-a como uma constituio dirigente que
busca a construo de um verdadeiro Estado Social, ter dado, o intrprete, o
primeiro passo na direo de uma interpretao autntica no s do texto
constitucional, mas tambm de todo o ordenamento jurdico.
Trata-se aqui de estabelecer um dilogo dos seus pr-conceitos com a
(ainda) novidade trazida com Constituio de 1988, trata-se de estabelecer um
dilogo entre ideologias, a do intrprete com a ideologia constitucional, que
podem ou no ser coincidentes.
No se trata aqui de voltar-se para um intrprete especfico, membro de
uma sociedade fechada de operadores jurdicos mas, sim, de uma sociedade
aberta de intrpretes, composta por todos os cidados que vivem a norma e,
por isso, a interpretam (HBERLE, 2002). A norma jurdica sai dos gabinetes
fechados dos juzes e ganha as ruas, os espaos de conflituosidade, as
discusses ideolgicas e polticas sendo, mais uma vez, a democracia
incorporada aos debates hermenuticos da contemporaneidade.
Ao reconhecer o poder e o dever do intrprete - no estando este
reduzido ao pequeno crculo dos juristas, mas a todos os cidados que vivem
sob a gide do Estado Democrtico de Direito - na construo do Direito, estar-
se- em outras palavras reconhecendo que a democracia chegou ao Direito,
pois este no vive s nas sentenas e nos tribunais, mas vive antes, sempre
que se decide pagar ou no um tributo, demolir o barraco de um sem teto, ou
mesmo xingar ou no algum em funo da sua religio ou raa.


4. CONCLUSO


A hermenutica filosfica demonstrou que o nico caminho para decifrar
o mistrio do sentido dos textos , antes, procurar decifrar o mistrio da
compreenso humana. a partir da percepo dos limites e possibilidades do
compreender humano que se poder traar a melhor estratgia para celebrar o
dilogo entre o intrprete e o texto. Rompeu-se com a tradio hermenutica
de cunho metodolgico, voltada para o alcance de uma interpretao correta,
seja no campo teolgico, filolgico ou jurdico e, no seu lugar, buscou-se
alcanar uma ontologia da compreenso, ocupando-se Gadamer, com o estudo
das condies de possibilidade da compreenso e interpretao, a partir da
experincia humana.
Buscou-se aqui traar os contornos de uma hermenutica jurdica
filosfica, desenvolvida a partir das concluses de que toda interpretao
jurdica est inserida em uma tradio jurdica, sendo, ao mesmo tempo,
filosofia, linguagem, histria e aplicao.
Reconhecer e assumir a subjetividade do intrprete o caminho mais
seguro para a reduo possvel da imprevisibilidade, pois o intrprete sem os
seus habituais disfarces ter que confrontar os seus pr-conceitos com a coisa
mesma de que fala o texto. O avano enxergar que o intrprete est nu e
essa nudez que permite o ganho de qualidade do debate.
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Ao contrrio da ingnua crena professada pela hermenutica
instrumental acerca da autonomia textual, que permite defender a objetividade
do intrprete, a hermenutica filosfica afasta qualquer pretenso de totalidade
da interpretao, interpretao esta que s ocorrer a partir da pr-
compreenso de um intrprete inserido na tradio.
No que tange interpretao da Constituio, ter o intrprete que
elaborar o conceito de Constituio confrontando a sua ideologia com a opo
poltica historicamente situada na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988. Ao reconhecer a fora normativa da Constituio Federativa do
Brasil de 1988, compreendendo-a como uma constituio dirigente que busca a
construo de um verdadeiro Estado Social, seguindo uma concepo
substancialista da Constituio, ter dado, o intrprete, o primeiro passo na
direo de uma interpretao autntica no s do texto constitucional, mas
tambm de todo o ordenamento jurdico.
Sem dvida essa nota distintiva da hermenutica filosfica faz toda a
diferena frente experincia da interpretao jurdica, pois justamente por
se perceber como ser histrico e finito que o intrprete recupera sua
conscincia crtica, ante a dor causada pelas tragdias humanas, sendo a dor,
e no qualquer norma supratemporal, o melhor argumento para a crtica.
O intrprete nunca se afasta de realizar suas escolhas ideolgicas,
estejam elas por trs de teorias procedimentalistas ou substancialistas acerca
da concepo do Estado Democrtico de Direito, sendo este o tributo a ser
pago pelo reconhecimento da sua historicidade. No h, pois, como afastar a
compreenso do Direito das lutas polticas travadas no tempo e no espao em
que vive o intrprete, no sendo dado a este no se envolver com o objeto de
sua cincia.
No h, pois, como negar que a posio assumida pelo intrprete neste
campo de batalha o influenciar na compreenso do Direito, podendo este ser
percebido apenas como instrumento de controle, propiciador de segurana
jurdica para a manuteno do espao poltico j definido, ou como instrumento
de transformao social, voltado para a realizao do mximo de igualdade
material e de participao nas decises polticas, enfim, instrumento de
efetivao das promessas da modernidade situadas em um texto
constitucional.
A efetividade das normas constitucionais implica na realizao de sua
compreenso autntica que demanda do intrprete um certo distanciamento
dos seus pr-juzos que hodiernamente impedem que o novo constitucional
aparea.
A mudana de atitude pressupe a percepo de que o direito tambm
uma fora transformadora da sociedade, portanto, a hermenutica filosfica
permite que a Constituio possa verdadeiramente constituir o pas.
Para isso imperativo que se compreenda a existncia de uma crise no
direito; que esta crise compromete a efetividade das normas constitucionais;
que o intrprete acorde para a existncia da sua pr-compreenso, do crculo
hermenutico, da fuso de horizontes e para a compreenso autntica; e, por
fim, que entenda o poder transformador do Direito e o seu papel de co-partcipe
na contruo do sentido da norma.
sempre bom lembrar a lio do mestre Calmon de Passos (1999, p.
65) O Direito , portanto, e sempre, uma forma possvel de realizao
23


histrica e social da justia, no de uma justia absoluta, nem necessariamente
a mais perfeita. [...] Mas na busca dessa justia ideal, perseguida como
horizonte inalcanvel, que se realiza a justia possvel.



5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS


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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto
cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
MAIA, Lzea Magnavita. A Hermenutica Filosfica - Um Novo Caminho para a Hermenutica
Constitucional. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n. 23, julho/agosto/setembro de 2010. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-23-JULHO-2010-LIZEA-MAIA.pdf>. Acesso
em: xx de xxxxxx de xxxx

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1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.
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