ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL E GESTO DO PROCESSO HADLER GONDIM FERNANDES

CONDIES DA AO: UMA ANLISE CRTICA

FortalezaCE 2011

HADLER GONDIM FERNANDES

CONDIES DA AO: UMA ANLISE CRTICA

Monografia apresentada Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear ESMEC como requisito parcial para a obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil e Gesto do Processo, sob a orientao da professora Janaina Soares Noleto Castelo Branco.

FortalezaCear 2011

HADLER GONDIM FERNANDES

CONDIES DA AO: UMA ANLISE CRTICA

Monografia submetida Coordenao do Curso de Ps-Graduao lato sensu, da Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear ESMEC, como requisito parcial para a obteno do grau de Especialista em Direito Processual Civil e Gesto do Processo.

Aprovado em ______/______/______

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________________ Professora Mestre Janaina Soares Noleto Castelo Branco. Orientadora da Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear.

Prof. Ms. Emlio de Medeiros Viana

Prof. Ms. Sidney Guerra Reginaldo

Aos meus queridos pais, por tornarem possvel a minha psgraduao e por sempre acreditarem na minha vitria. minhas irms, por todo apoio e carinho dedicado a mim ao longo de todos os anos de estudo.

AGRADECIMENTOS minha querida amiga Lvia Moreira, por compartilhar comigo todo seu conhecimento, e por todas as ajudas que me foram prestadas e que eu sei que no foram poucas. Por sempre acreditar em mim, me apoiando e me incentivando, nos bons e maus momentos. minha professora orientadora Janaina Soares Noleto Castelo Branco, pelo auxlio prestado na pesquisa e na elaborao do presente trabalho. Ao Prof. Emlio de Medeiros Viana e ao Prof. Sidney Guerra Reginaldo, por aceitarem participar da Banca Examinadora desta monografia.

O homem pode criar o melhor sistema de justia, mas ele valer o quanto valham os homens que o aplicam. Couture

RESUMO
O presente trabalho traz uma anlise crtica quanto s condies da ao. O conceito de ao foi sendo modificado ao decorrer dos anos e diversas foram as teorias explicativas do direito de ao. A teoria da ao adotada em nosso ordenamento foi a teoria ecltica de Liebman, caracterizada por ser uma teoria intermediria entre a teoria abstrata da ao e a teoria concreta do direito de ao. Para Liebman, o direito de ao condicionado presena de certos requisitos. Para essa teoria, s h ao e exerccio da jurisdio se o autor tiver legitimidade para a causa, interesse de agir e se seu pedido for juridicamente possvel. Faltando qualquer uma das condies da ao, h carncia de ao e o processo deve ser extinto sem anlise do mrito, no gerando a formao da coisa julgada material, permitindo, em tese, a repropositura da demanda. Desde a adoo da teoria de Liebman pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, diversas crticas surgiram quanto categoria das condies da ao. Critica-se a sua natureza, se processual, se de mrito ou se categoria mpar. Fazem-se crticas quanto sentena que extingue o processo por carncia de ao, que na verdade, contrariando o Cdigo de Processo Civil, analisa o mrito do processo e faz coisa julgada material. Depois do grande nmero de crticas, surgiu uma teoria que visa melhor aplicar a teoria de Liebman ao direito processual brasileiro. a chamada teoria da assero, segundo a qual, o juiz deve verificar a presena das condies da ao tomando como verdadeiras as alegaes trazidas pelo autor na inicial, independentemente de produo de provas. Se entender estarem presentes, nesse momento, as condies da ao, toda anlise subsequente quanto legitimidade para a causa, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido, ser considerada como anlise de mrito, devendo haver extino do processo com resoluo do mrito e consequente formao da coisa julgada material. Palavras-chave Ao. Condio. Mrito. Assero.

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................ 9 1 O DIREITO DE AO......................................................................................... 1.1 Acepes da palavra ao............................................................................ 1.2 Teorias explicativas do direito de Ao....................................................... 1.2.1 Teoria civilista (ou imanentista).............................................................. 1.2.2 A polmica entre Windscheid e Muther.................................................. 1.2.3 Teoria abstrata do direito de ao.......................................................... 1.2.4 Teoria concreta do direito de ao......................................................... 1.2.5 Teoria da ao como direito potestativo................................................. 1.2.6 Teoria ecltica (ou das condies da ao)........................................... 2 AS CONDIES DA AO................................................................................ 2.1 Elementos da ao..................................................................................... 2.1.1 Partes.................................................................................................... 2.1.2 Pedido................................................................................................... 2.1.3 Causa de pedir..................................................................................... 2.2 Anlise das condies da ao................................................................. 2.2.1 Possibilidade jurdica do pedido.......................................................... 2.2.2 Interesse de agir................................................................................... 2.2.3 Legitimidade das partes....................................................................... 3 COGNIO DAS CONDIES DA AO......................................................... 3.1 Conceito de cognio.................................................................................... 3.2 Condies da ao ou requisitos para o provimento de mrito?................... 3.3 Fundamento para a existncia das condies da ao................................. 3.4 A anlise das condies da ao segundo o CPC/73................................... 3.5 A carncia de ao e a extino do processo............................................... 3.6 O mrito do processo e as condies da ao............................................. 3.7 Momento de verificao das condies da ao e a teoria da assero..... 13 13 14 14 16 18 20 21 22 27 28 28 29 30 31 31 33 37 41 42 43 44 45 46 50 57

CONCLUSO......................................................................................................... 65 REFERNCIAS...................................................................................................... 67

INTRODUO
Esta pesquisa monogrfica tem como objeto fazer uma anlise sobre o instituto das condies da ao, questionando o instituto quanto a sua existncia e natureza jurdica, e observando as consequncias geradas em decorrncia da sua aplicao, pelo nosso atual ordenamento jurdico, luz do direito constitucional de ao. O direito de ao um dos temas jurdicos que sempre causou debates na doutrina e jurisprudncia ao longo de toda a histria da cincia jurdica. Diversas concepes do direito de ao j foram adotadas, e mesmo nos dias atuais, ainda h confuso entre as concepes existentes no tocante ao conceito de ao. Desde a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil de 1973, e da adoo da Teoria ecltica de Liebman, alguns doutrinadores tm feito diversas crticas ao instituto das condies da ao, embora a grande maioria da doutrina siga fielmente seus ditames. Alguns doutrinadores criticam a existncia em nosso ordenamento jurdico das condies da ao como categoria autnoma, entendendo que a analise do magistrado deve se resumir apenas quanto ao processo, analisando os pressupostos processuais, e quanto ao mrito, analisando os pedidos feitos pelas partes na demanda. Outros criticam afirmando que o juiz ao analisar a presena ou no das condies da ao, estaria na verdade analisando o mrito do processo. E em razo disso, o processo que carece de uma das condies da ao deveria ser extinto com resoluo do mrito, e no sem a anlise do mrito, como determina o art. 267, VI, do CPC. Com diversas crticas surgindo ao longo dos anos, uma corrente doutrinria ganhou fora em nosso Pas. Diversos doutrinadores e julgadores comearam a adotar uma teoria denominada de teoria da assero, que prega uma consequncia diferente para a sentena que extingue o processo por carncia de

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ao, a depender do momento processual de anlise pelo magistrado, podendo gerar uma extino com ou sem resoluo de mrito. Nota-se, dessa forma, a relevncia do tema proposto. O direito de ao um direito garantido constitucionalmente a todo e qualquer indivduo (art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988), e qualquer limitao existente, como as condies da ao, deve ser estudada com bastante ateno, em observncia ao princpio do acesso justia, ao princpio da durao razovel do processo, da economia processual e ao princpio da efetividade. Cumpre-se, ento, verificar a pertinncia do tema abordado e observar as inovaes propostas por este instituto, considerando a sua repercusso social e a necessidade de sua aplicao paulatina e gradativa, conforme exige a dinmica social. Para fins didticos, a presente monografia divide-se em trs captulos, distribudos na forma explicitada a seguir. No primeiro captulo aborda-se o conceito do direito de ao desenvolvido ao longo dos anos pela cincia jurdica, iniciando pela teoria civilista, a qual no separava o direito civil do direito processual, no aceitando este ultimo como cincia autnoma, passando, por exemplo, pelas teorias abstrata e concreta e chegando ao fim na teoria ecltica de Liebman, a qual adotada pelo nosso atual CPC. Essa ltima a responsvel pela criao da categoria jurdica das condies da ao, como forma de limitao do direito de ao, pois para Liebman, no haver direito de ao se no estiverem presentes qualquer das condies da ao. No segundo captulo, analisa-se de forma mais aprofundada as trs condies da ao, segundo a teoria de Liebman: Possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade para a causa. Analisam-se tambm, nesse momento, os trs elementos identificadores da demanda: Partes, pedido e causa de pedir, pois se entende que as trs condies da ao possuem ntima relao com os elementos da demanda. No terceiro captulo, faz-se uma crtica ao instituto das condies da ao. Aps demonstrar a natureza jurdica das condies da ao segundo o nosso atual

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CPC, verifica-se se a anlise das condies da ao pelo magistrado no se confundiria com a anlise do mrito. Analisa-se se a sentena que extingue o processo por carncia de ao uma sentena definitiva ou terminativa, se faz coisa julgada formal ou material. Verifica-se, tambm, de forma crtica, qual seria a natureza da deciso que ao final do processo, aps a audincia de instruo, o juiz extingue o processo por carncia de ao. Se adotarmos a teoria de Liebman, que somente admite a existncia da ao se presente as condies da ao, o que haveria tido at o momento da prolao dessa deciso? No houve ao? No houve jurisdio? Aps, analisa-se a teoria da assero que vem ganhando grande prestgio entre os processualistas brasileiros, e que adota duas espcies de natureza jurdica para a sentena que extingue o processo por carncia de ao, a depender do momento processual. Se a extino se d no incio do processo, a sentena ser terminativa, no analisando o mrito e no fazendo coisa julgada formal. Se acontecer ao final do processo, aps o saneamento ou instruo probatria, a sentena ser definitiva, de mrito, fazendo coisa julgada material. Ao final, expem-se as concluses deste estudo, refletindo-se acerca da necessidade de extirpao das condies da ao como categoria autnoma de nosso ordenamento jurdico, ou um novo repensar, entendendo-as como anlise de mrito. Tem-se, ento, como objetivo geral, analisar as condies da ao como categoria autnoma, e as suas consequncias quando da anlise do magistrado no processo, trazendo diversas crticas ao instituto de forma a se buscar a melhor prestao jurisdicional. Os objetivos especficos so: Analisar qual o conceito de ao adotado, atualmente, em nosso ordenamento jurdico, e qual o mais adequado ao nosso sistema processual; Verificar se a anlise da presena ou no das condies da ao se confunde com uma anlise de mrito; Verificar qual o momento processual adequado em que o juiz deve analisar as condies da ao e a consequncia na forma como o processo ser extinto; Se a sentena que extingue o processo por carncia de ao uma sentena definitiva ou terminativa, fazendo ou no coisa julgada material; Analisar a adoo crescente em nossa doutrina e jurisprudncia da teoria da assero e quais os benefcios e crticas advindos de sua utilizao.

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Em relao aos aspectos metodolgicos, as hipteses so investigadas atravs de pesquisa bibliogrfica. No que tange tipologia da pesquisa, esta , segundo a utilizao dos resultados, pura, visto ser realizada apenas com o intuito de ampliar os conhecimentos. Segundo a abordagem, qualitativa, com a apreciao da realidade no que concerne ao tema no ordenamento jurdico ptrio. Quanto aos objetivos, a pesquisa descritiva, descrevendo, explicando,

classificando e esclarecendo o problema apresentado; e exploratria, uma vez que procura aprimorar ideias, buscando maiores informaes sobre a temtica em foco.

1 O DIREITO DE AO

1.1 Acepes da palavra ao

Antes de conceituar o direito de ao, devemos fazer algumas consideraes quanto as possveis acepes da palavra ao. Seguiremos, neste momento, a doutrina que entende que a palavra ao possui trs importantes acepes: a acepo constitucional, a material e a processual (DIDIER, 2009). Em sua acepo constitucional, a palavra ao utilizada como sinnimo do direito fundamental de acesso justia. Tem vinculao com o princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988, o qual afirma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direit o. Em um conceito simplrio, porm ainda bastante utilizado, o direito de ao, na acepo constitucional, pode ser compreendido como o direito de buscar o Poder Judicirio para satisfazer um direito pessoal. Hodiernamente, o acesso justia tem um sentido bem mais amplo, qual seja garantir o acesso a um ordenamento jurdico criador de sentenas socialmente justas (RODRIGUES, 1994). O direito de ao na acepo constitucional uma situao jurdica constitucional que confere ao seu titular o direito a um processo devidamente adequado, tempestivo, efetivo e leal em que se respeitem todas as garantias processuais como a ampla defesa, o juiz natural e o contraditrio (DIDIER, 2009). Trata-se de um direito fundamental, pblico, autnomo e abstrato, no qual possvel levar ao conhecimento do Poder Judicirio qualquer situao ftica e jurdica, no se referindo a nenhuma situao concreta visto que o direito de ao no se confunde com o direito que se afirma em juzo. Alm disso, trata-se de um direito com contedo complexo, pois no se esgota com a simples ida ao Judicirio.

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A segunda acepo da palavra ao compreende um sentido material, o qual est relacionado a um momento histrico em que no havia distino lmpida entre a relao jurdica processual e a relao jurdica material no processo deduzida.
A ao, de acordo com a acepo material, o prprio direito material violado, cujo exerccio se dava perante os tribunais da poca. Esta vinculao do direito de ao ao direito material ainda bastante visvel nas leis civis, que vez por outra fala que algum tem ao contra outrem (DIDIER, 2009, p. 175).

De acordo com a concepo processual, a palavra ao pode ser compreendida como sinnimo de demanda, sendo utilizada no sentido de ato e no como um direito abstrato. A demanda definida como o exerccio do direito de ir a juzo (acepo constitucional da palavra ao) pelo qual se afirma algum direito (acepo material da palavra ao). A demanda sempre concreta, pois em toda demanda h a afirmao de um direito. A Res in iudicium deducta (aquilo que foi deduzida em juzo) o problema posto pela demanda para ser resolvido, ou seja, o mrito da causa. Terminada a exposio quanto as principais acepes da palavra ao, passaremos a anlise das diversas teorias j existentes que debateram o significado e conceito do direito de ao.

1.2 Teorias explicativas do direito de ao

No o escopo desse estudo dissecar todas as teorias existentes ao longo da histria. Dessa forma, o presente trabalho tem como intuito analisar as teorias de maior importncia para o direito processual civil.

1.2.1 Teoria civilista (ou imanentista)

A teoria civilista, tambm denominada de teoria imanentista da ao, advm do direito romano, poca em que no havia separao cientfica entre direito material e direito processual. O direito processual no era considerado como cincia

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autnoma, sendo tratado apenas como mero apndice do direito civil (CMARA, 2011). Para os adeptos da teoria civilista, a ao se prendia ao direito que por ela se tutela. No se fala em ao sem direito nem em direito sem ao. A ao segue apenas a natureza do direito material (SANTOS, 2011). A doutrina naquela poca recorria s definies romanistas do jurista Celso, o qual dizia que a ao nada mais do que o direito de algum perseguir em juzo o que lhe devido. Tanto na Itlia quanto na Frana, a doutrina admitia o ditado supracitado do jurista romano Celso, com apenas uma observao: ao lado da expresso o que lhe devido deveria vir juntamente a expresso ou o que seu para que, desta maneira, a abrangncia no se limitasse aos direitos obrigacionais ou direito a prestao, mas, tambm, aos direitos reais (MARINONI, 2010). Pode-se afirmar que, naquela poca, os autores consideravam que a ao e o direito eram somente uma e a mesma coisa sob ngulos diferentes (MARINONI, 2010):
Era nesse sentido a frmula, que ficou clebre, de Demolombe: a ao o direito posto em movimento, o direito em estado de ao em vez de ser o direito em estado de descanso, o direito em guerra em vez de o direito em paz. Assim como a de Garsonnet, embora mais sucinta: A ao no outra coisa que no o prprio direito. Tais conceitos so heranas da concepo processual do direito romano (MARINONI, 2010, p. 162).

De acordo com Bevilqua (1972), a ao um elemento constitutivo do direito subjetivo e o mesmo direito em atitude de defesa. Por este ser o entendimento de Clvis Bevilqua (1972), o qual foi o escritor do anteprojeto do Cdigo Civil de 1916, observa-se que esta foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil de 1916, conforme dispe o seu artigo 75: a todo direito corresponde uma ao, que o assegura. Assim sendo, conclui-se que, nessa poca, a ao nada mais era do que uma manifestao do direito material, ou seja, era a forma como se manifestava o direito material aps sofrer uma leso, sendo a realizao do prprio direito em uma posio defensiva (CMARA, 2010; SANTOS, 2010).

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Com o passar dos anos, a teoria civilista no prosperou devido ao fato de no distinguir o direito material do direito processual quanto definio do direito de ao. No decorrer do sculo XIX, surge a polmica de Windscheid x Muther, a qual conseguiu superar a teoria imanentista da ao.

1.2.2 A polmica entre Windscheid e Muther

O incio da desvinculao do conceito de ao do conceito de direito material, defendido pelos adeptos da teoria civilista, ocorreu com a polmica entre os juristas Bernhard Windscheid e Teodor Muther, no ano de 1856. A publicao da obra intitulada A ao do direito civil romano do ponto de vista do direito atual por Windscheid em 1856 foi o marco inicial dos debates acerca da natureza jurdica ao. Antes dessa poca, a doutrina era acomodada com a definio posta pelo jurista romano Celso (ALVIM, 2001). Alvim (2001) afirma que a monografia de Windscheid agitou as guas estancadas ao procurar demonstrar que o conceito de actio no coincidia em absoluto com o conceito de ao (klage) do moderno direito germnico.
Ao discutir o paralelismo entre a actio romana e a ao moderna (klage), e a coordenao da actio com o direito subjetivo substancial, cuja tutela ela assegurava, abriu um debate que no se pode dizer encerrado (CARREIRA ALVIM, 2001, p. 104).

Ainda de acordo com Alvim (2001):

O ordenamento jurdico no diz ao indivduo: tens tal e tal direito, seno tens tal e tal actio. No se diz, nesta relao, tua vontade lei para os demais, seno, nesta relao podes fazer valer tua vontade, frente aos demais, seno um ordenamento das pretenses judicialmente persequveis. Confere direitos ao autorizar a persecuo judicial. A actio no algo derivado, seno algo originrio e autnomo (CARREIRA ALVIM, 2001, p. 105).

Conforme os ensinamentos de Dinamarco (2010), Windscheid tentou demonstrar em sua obra como os sistemas jurdicos romano e moderno seriam diversos, pontuando que o sistema romano era um sistema de actiones no alcanando o direito seno atravs de actio. Windscheid determinou um paralelo entre o que seria a actio e a ao moderna, o qual foi denominado na Alemanha de Klagerecht. Concluiu que a actio

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representa um fenmeno que no direito moderno equivaleria ao conceito de pretenso, denominado poca de Anspruch (DINAMARCO, 2010). Diferentemente do que acontecia na Itlia e na Frana, os juristas alemes no se preocupavam apenas com a actio romana, mas tambm com a Klage ou Klagerecht, que compreendida como direito de queixa ou direito de ao (MARINONI, 2010).
A actio e a Klage, embora ligadas busca da realizao do direito por intermdio do juiz, permitiam diferenciao, pois a actio era voltada contra o obrigado e a Klage se dirigia contra o Estado (MARINONI, 2010, p.163).

De acordo com Windscheid, a actio nada mais era do que o direito no direito moderno, pois o direito romano no dizia que algum tinha um direito, mas sim que este algum possua uma actio, ou seja, a actio romana no era um meio de defesa de um direito e, sim, o prprio direito (MARINONI, 2010). Quando um indivduo afirma que possui um actio, significa que algum tem uma pretenso, tambm denominada pela doutrina alem, conforme j mencionado acima, de Anspruch (ALVIM, 2001). Nesse sentido, Marinoni (2010) assevera que:
Windscheid conclui que a pretenso o equivalente moderno da actio, delineando-a como uma situao jurdica substancial, distinta tanto do direito de se queixar quanto do prprio direito subjetivo, do qual uma emanao que funda a possibilidade de o autor exigir a realizao judicial do seu direito (MARINONI, 2010, p. 165).

No ano de 1857, Theodor Muther publicou, em revide a Windscheid, uma obra intitulada Sobre a teoria da actio romana, do mo derno direito de queixa, da litiscontestao e da sucesso singular nas obrigaes. Contrariando os preceitos de Windscheid, Murther procurou sustentar que havia perfeita coincidncia entre a actio romana e a klage germnica ao defender que a ordenao romana era de direito, diferentemente do defendido por Windscheid, que entendia que a ordenao romana era uma ordenao de pretenses. Murther alegava que quem detinha o direito a formula deveria tambm ter o direito subjetivo, que seria o prprio fundamento do direito formula. Dessa forma,

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a actio seria a pretenso do titular frente ao magistrado a fim de que este lhe confira uma frmula para o caso de seu direito ser lesado (ALVIM, 2001).
De acordo com Muther, desde o direito romano se podia conceber que ligado a um direito originrio havia um direito contra o Estado, de modo que tambm no direito moderno, diante da ideia de klagerecht, existiria um direito de agir autnomo em relao ao direito originrio, ainda que a ele vinculado. Esse direito de agir, alm de gerar ao Estado o dever de prestar a tutela ao autor, fundaria o direito de o Estado exercer contra o ru a coao necessria para alcanar o cumprimento da sua obrigao. O direito de agir se destina a fazer com que o Estado exera o seu direito contra o obrigado e, por mais essa razo, tem uma clara ligao com o direito material do autor contra o ru (MARINONI, 2010, p. 166).

Diante do exposto, pode-se concluir que para Murther, o direito de ao, posto no se confunda com o direito material, tem ele como pressuposto. Ento, foi a partir dessa poca que a doutrina passou a admitir a separao entre o direito material e o direito processual, passando a serem compreendidos como autnomos e distintos, abandonando-se a concepo civilstica de que o direito processual era apenas uma face do direito material.

1.2.3 Teoria abstrata do direito de ao

A teoria abstrata do direito de ao teve como principais defensores o alemo Heinrich Degenkolb e o hngaro Alexander Plsz. Com o entendimento de que o direito de ao autnomo do direito material, os defensores dessa teoria comearam a estudar a ocasio em que o autor, aps ingressar com uma demanda no Poder Judicirio, depara-se com uma sentena de improcedncia do pedido ao final do processo. Diante dessa situao, os defensores da teoria abstrata do direito de ao passaram a sustentar que o referido direito, alm de autnomo, poderia tambm ser caracterizado como abstrato, ou seja, independente da procedncia do pedido e do reconhecimento do direito material alegado. O direito de ao foi definido por Degenkolb como o direito subjetivo pblico, o qual corresponde a todo aquele que de boa-f creia ter razo para ser ouvido em juzo e obrigar o adversrio a apresentar-se (ALVIM, 2001). Discorrendo sobre a teoria de Degenkolb, Marinoni (2010) afirma que:

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Diz que, em face de qualquer conflito, um dos litigantes tem o poder de levar o outro para diante do juiz e, assim, que o ru tem a obrigao de participar do processo. O que obriga o ru a participar do processo o direito de agir, que nada tem a ver com o direito material. O fundamento desse direito de agir a prpria personalidade do autor, porque dessa vem a conscincia ou a convico subjetiva ao direito, ou mais precisamente a aspirao ao direito, o direito ao direito, em relao ao qual a efetiva existncia do direito material meramente acidental (MARINONI, 2010, p. 166).

O hngaro Plsz acolheu a tese de Degenkolb entendendo que o direito abstrato de ao ou o Klagerecht exige apenas a boa-f do autor. Admitiu a natureza pblica do direito de ao, considerando-o como de carter pblico, pois dirigido obteno de uma sentena, independentemente de o demandante ter ou no o direito material alegado (ALVIM, 2001). Nesse sentido, Couture apud Alvim (2001) traz a brilhante explanao da teoria de Degebkolb ao afirmar que:
Este escritor demonstrou de que maneira a ao civil, autnoma em relao ao direito, pode carecer de fundamento. Quando o demandante promove sua demanda ante o tribunal, pode no ter razo, e, sem embargo, ningum discutir seu direito de dirigir-se ao tribunal, pedindo-lhe uma sentena favorvel. O que o demandado poder negar-lhe seu direito de obter uma sentena favorvel, mas nunca seu direito de comparecer antes o tribunal. Este um direito que pertence ainda aos que no tem razo. Seria verdadeiramente milagroso, se no fosse um fato completamente familiar na vida do tribunal, que, durante o processo, ningum tivesse razo. S a sentena haver de decidi-lo. O estado de incerteza inerente a este fenmeno que denominamos processo (COUTURE apud ALVIM, 2001, p. 110).

A crtica feita pela doutrina teoria de Degenkolb e Plsz foi quanto a necessidade de boa-f do demandante em relao crena de possuir o direito material alegado (MARINONI, 2010). Rebatendo o defeito da teoria de Degenkolb e Plsz e acolhendo o cerne de suas doutrinas, surgiu a teoria de Lodovico Mortara. A teoria proposta por Mortara se assemelha s de Degenkolb e Plsz, entendendo tambm que o direito de ao, alm de autnomo em relao ao direito material, abstrato, no dependendo do reconhecimento da existncia do direito material alegado (MARINONI, 2010). Essa nova teoria se diferencia das teorias de Degenkolb e Plsz ao entender que o direito de ao garantido no somente aquele que esteja em um

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estado de boa-f quanto existncia de seu direito material, mas a qualquer um que simplesmente alegue a existncia desse direito. Marinoni (2010), ao sintetizar a doutrina de Mortara, afirma que:
Mortara anuncia, assim, que o direito de agir, alm de nada ter a ver com o reconhecimento do direito material, dispensa a ideia de boa-f do autor, fundando-se em uma afirmao de direito que decorre do contraste de duas posies ou da negao da vontade indispensvel ao reconhecimento do direito subjetivo (MARINONI, 2010, p.168).

A partir da teoria abstrata do direito de ao, este passa a ser visto como um direito autnomo, abstrato e subjetivo, exercido para que o Estado preste a tutela jurisdicional.

1.2.4 Teoria concreta do direito de ao

A teoria concreta do direito de ao foi desenvolvida por Adolf Wach, quando em 1885 publicou o seu Manual de Direito Processual Civil e, em seguida, em 1888, publicou uma monografia sobre ao declaratria, considerando a ao como um direito autnomo, separado do direito substancial ou material. Seguindo a linha de pensamento de Muther, Wach buscou demonstrar a autonomia do direito de ao, sustentando que no h confuso entre este e o direito material discutido. De acordo com Wach, o direito de ao um direito pblico dirigido contra o Estado, o qual tem a obrigao de prest-lo, e contra o ru, que est obrigado a acat-lo, suportando seus efeitos. Formar-se-iam assim, duas relaes, uma processual e outra material (ALVIM, 2001). Wach afirmava que o direito de agir, posto de carter autnomo, s competia aquele que era titular de interesse real e no imaginrio. Da a titulao da teoria da ao como direito concreto.
Para Wach, entretanto, embora autnomo, na medida em que no nasce juntamente com o direito material, nem deste por sua vez decorra (como na ao declaratria negativa), o direito de ao s compete a quem titular de um interesse real e no imaginrio. Segundo Wach, o direito de ao, embora no nascendo junto com o direito subjetivo material, dele haver de decorrer, sempre e necessariamente, exceo da hiptese de ao declaratria negativa. Assim, distingue os dois direitos, mas o segundo

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nascer depois do primeiro quer da violao deste, ou da ameaa ao mesmo (SILVA; GOMES, 2006, p. 103).

Ocorre que, para Wach, o direito de ao, embora no nasa junto com o direito subjetivo material, dele dever decorrer, salvo na hiptese da ao declaratria negativa. Assim, o direito de ao somente nasceria depois de violado ou ameaado o direito material, o que s pode conduzir a uma sentena favorvel (ALVIM, 2001).
Segundo Wach, a ao, direito autnomo, com base no direito subjetivo material ou num interesse, se dirige contra o Estado e contra o adversrio, visando tutela jurisdicional. Direito subjetivo pblico contra o Estado, como obrigado prestao da tutela jurisdicional. Entretanto, a tutela jurisdicional dever conter-se numa sentena favorvel [...] Da a denominao: teoria do direito concreto tutela jurdica (SANTOS, 2011, p.183).

A crtica teoria de Wach recaiu sobre a alegao deste de que a ao, embora distinta do direito subjetivo material, pressupe a existncia desse direito e corresponde a quem tem direito a uma sentena favorvel.

1.2.5 Teoria da ao como direito potestativo

Em 1903, Giuseppe Chiovenda desenvolveu a teoria da ao como direito potestativo ao proferir na Universidade de Bolonha uma conferncia com o tema A ao no sistema dos direitos, momento em que conceituou o direito de ao como o poder de criar a condio para a atuao da vontade da lei, incluindo o direito de ao como espcie dos denominados direitos potestativos (ALVIM, 2001). Antes de aprofundar o estudo da teoria de Chiovenda, importante fazer referncia ao significado de direitos potestativos. Direito potestativo, contrapondo-se aos direitos a uma prestao, o direito que algum tem de interferir na situao jurdica de outrem, criando, alterando ou extinguindo situaes jurdicas. O direito potestativo no corresponde a nenhuma prestao devida pelo sujeito passivo. O sujeito passivo simplesmente se submete a uma transformao na sua situao jurdica, sem poder ter de fazer nada (DIDIER, 2009). Em razo disso, os direitos potestativos no podem ser lesados. No existe inadimplemento, leso de um direto potestativo. No h que se falar em prescrio. Fala-se em decadncia. No se pode falar, tambm, em execuo de um

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direito potestativo. No se executa, pois no h necessidade da prtica de nenhum ato material para efetiv-lo. Para Chiovenda, o direito de ao, ao contrrio do que afirmava Wach, no um direito que se dirija contra o Estado, mas um direito de provocar a atividade jurisdicional em face do adversrio, para que este ltimo se sujeite aos efeitos da lei. Como coloca Santos (2011):
No h direito de ao contra o Estado. O titular do direito de ao tem o direito, que ao mesmo tempo um poder, de produzir, em seu favor, o efeito de fazer funcionar a atividade jurisdicional do Estado, em relao ao adversrio, sem que este possa obstar aquele efeito. O direito de ao um direito potestativo, um direito de poder (Kann Rechte), como tal entendendose o direito tendente produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e com nus para outro, o qual nada deve fazer, mas, por sua vez, nada pode fazer a fim de evitar tal efeito, ficando sujeito sua produo (SANTOS, 2011, p.183).

A ao o poder jurdico de dar vida condio para a atuao da vontade da lei (CHIOVENDA, 2002).
A ao um poder que nos assiste em face do adversrio em relao a quem se produz o efeito jurdico da atuao da lei. O adversrio no obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente lhe est sujeito. Com seu prprio exerccio exaure-se a ao, sem que o adversrio nada possa fazer, quer para impedi-la, quer para satisfaz-la. Sua natureza privada ou pblica, consoante a vontade da lei, cuja atuao determina, seja de natureza privada ou pblica (CHIOVENDA, 2002, p. 42).

Para Chiovenda, ao um poder em face do adversrio, como j afirmado anteriormente, que depende de uma sentena favorvel, ou seja, necessita de uma sentena que declare a vontade da lei, pois somente desta que podem ser projetados os efeitos jurdicos (MARINONI, 2010).

1.2.6 Teoria ecltica (ou das condies da ao)

A teoria ecltica ou das condies da ao foi desenvolvida por Enrico Tullio Liebman, em 1949, ano em que apresentou na Universidade de Turim, na Itlia, a sua teoria a respeito da ao. preciso distinguir dois direitos: um atinente possibilidade de se demandar ao Poder Judicirio, o que hoje pode ser denominado como direito de

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acesso justia, e o outro direito relativo possibilidade de o demandante receber uma sentena de mrito. O primeiro possui uma natureza constitucional, enquanto que, para o segundo, atribuiu-se uma natureza processual (LIEBMAN, 1985). Libeman tentou conciliar as teorias abstrativistas e concretistas do direito de ao, na medida em que buscou separar o direito de ao do poder de agir em juzo. Enquanto o poder de agir em juzo seria o poder de demandar perante o Poder Judicirio e reconhecido a todos os indivduos, o direito de ao seria o direito subjetivo sobre o qual est construdo todo o sistema do processo. Discorrendo sobre o direito constitucional de se demandar perante o Poder Judicirio, Liebman (1985) afirma que:
[...] o poder de agir em juzo reconhecido a todos e vimos tambm a razo dessa ilimitada abertura: uma garantia constitucionalmente instituda, que reflexo ex parte subiecti da instituies dos tribunais pelo Estado; eles tem a tarefa de dar justia a quem pedir e por isso uma das regras fundamentais do nosso ordenamento constitucional assegura a todos a possibilidade de levar-lhes a sua pretenso a obt-la, com isso fazendo que o juiz venha a examinar o seu caso. [...] esse poder pertence categoria dos direitos cvicos; ele absolutamente genrico e indeterminado, inexaurvel e inconsumvel, no se ligando a qualquer situao concreta (LIEBMAN, 1985, p. 150).

Como j afirmado, esse poder de demandar perante o Poder Judicirio no se confunde com o conceito de ao proposto por Liebman. Para Liebman, a ao, embora fundada no direito constitucional do acesso a justia, denominado por Liebman como poder de agir em juzo, nada tem de genrica. Ao contrrio do direito de acesso a justia, a ao guarda intima relao com a situao concreta, decorrente da alegada leso ou ameaa de leso ao direito subjetivo do titular (MARINONI, 2010).
Como direito ao processo e ao julgamento de mrito, no garante um resultado favorvel no processo: esse resultado depende da convico que o juiz formar sobre a procedncia da demanda proposta (levando em considerao o direito e a situao de fato) e, por isso, poder ser favorvel ao autor ou ao ru. S com o exerccio da ao se saber se o autor tem ou no razo: s correndo o risco de perder, poder ele procurar a vitria (LIEBMAN, 1985, p.151).

Dessa forma, a ao definida como o direito ao julgamento de mrito, independentemente de sentena favorvel ou desfavorvel para o autor. O que imprescindvel a presena das condies da ao, que a princpio, para o referido

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autor, eram trs: Possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam (LIEBMAN, 1985). Vale ressaltar a observao feita por Cndido Rangel Dinamarco, em nota de rodap, quando da traduo da obra de Liebman (1985, p. 160), o qual afirma que, at a segunda edio do Manual de Processo Civil de Liebman, este autor referia-se s trs condies da ao aqui j expostas. Entretanto, a partir da 3 edio de seu manual, Liebman passou a no mais considerar a possibilidade jurdica como uma condio da ao em virtude de ter entrado em vigor, na Itlia, no ano de 1970, a lei que instituiu o divrcio, pois este era o principal exemplo de impossibilidade jurdica da demanda trazido pelo autor, ficando Liebman desencorajado a continuar incluindo a possibilidade jurdica entre as condies da ao. Em sua passagem pelo Brasil, Liebman influenciou grandes juristas brasileiros como Alfredo Buzaid, Cndido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe, entre outros. O jurista Alfredo Buzaid, um de seus discpulos, foi o responsvel pela elaborao do anteprojeto do Cdigo de Processo Civil (CPC) de 1973, razo pela qual, o mencionado Cdigo teve grande influncia da teoria de Liebman. No mesmo ano de 1973, em que fora publicado o Cdigo de Processo Civil Brasileiro, consagrando a teoria de Liebman quanto s trs condies da ao, foi o mesmo ano em que Liebman modificou seu posicionamento, no mais incluindo a possibilidade jurdica entre as condies da ao. Embora o pai da ideia tenha modificado seu entendimento quanto incluso da possibilidade jurdica do pedido entre as condies da ao, os juristas brasileiros, principalmente Alfredo Buzaid, no foram informados a tempo de reestruturar o Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973, razo pela qual, at a presente data, o atual CPC de 1973 ainda traz em seu texto a referncia a trs condies da ao. Quando h a falta de qualquer uma das condies da ao, ainda que somente uma, diz-se que ocorreu carncia de ao. Neste caso, deve o juiz negar o julgamento de mrito e ento declarar inadmissvel o pedido (LIEBMAN, 1985).

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De acordo com Alvim (2001), para Liebman, se as trs condies da ao esto presentes:
[...] a ao deve considerar-se existente, como direito de provocar o exame e a deciso do mrito, tanto favorvel quanto desfavorvel, acolhida ou rejeitada a demanda. O resultado do juzo, por sua vez, depende do fato de o autor ter ou no direito (mrito), ou seja, que exista ou no o direito substancial ou a situao jurdica afirmada em juzo. Se o autor tiver razo, alm de existente, a ao ser fundada (ALVIM, 2001, p.122).

Pode-se concluir, assim, que para Liebman, a ao, posto no dependa de uma sentena de procedncia do pedido, somente existir quando as condies da ao estiverem presentes. No estando presente qualquer uma das condies da ao, no haver ao e nem jurisdio, pois, para o referido autor, entre ao e jurisdio, h uma correlao, no existindo uma sem existir a outra. luz do disposto no artigo 3 e no artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil de 1973, pode-se afirmar que a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurdico foi a teoria ecltica de Liebman, segundo a qual o direito de ao o direito a uma deciso de mrito, que est condicionada ao preenchimento de determinadas condies que sero conferidas pelo magistrado luz da relao jurdica material exposta em juzo. O atual CPC primeiramente menciona as condies da ao no art. 3, que embora adotando a teoria de Liebman, traz em seu texto apenas a meno ao interesse processual e legitimidade. Em outro momento, no art. 267, VI, o CPC ao elencar as hipteses de extino do processo sem julgamento do mrito, traz meno tambm a possibilidade jurdica do pedido ao dizer que: extingue -se o processo, sem resoluo do mrito quando concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual. A partir da formulao da teoria ecltica de Liebman, foram surgindo algumas crticas a essa teoria, tais como as expostas abaixo:
Eis a sntese dos problemas doutrinrios que surgem da adoo da teoria da ao proposta por Liebman: a) Em caso de carncia de ao, no haveria direito de ao? E o que teria acontecido at o momento em que a sentena de carncia foi prolatada? b) a sentena de carncia de ao faz ou no coisa julgada material? c) possvel examinar a presena das condies da ao a qualquer tempo, mesmo que isso dependa de instruo probatria? (DIDIER, 2005, p.209).

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A teoria ecltica da ao no consegue responder a duas perguntas: a) qual a natureza jurdica do ato que extingue o processo por carncia de ao? b) se no houve ao, por que o Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir o curso regular do processo? c) o que justificaria, ento, j que no houve ao, a movimentao do aparelho jurisdicional? (DIDIER, 2005, p.210-211).

Estes questionamentos sero analisados em momento oportuno, mais precisamente no ltimo captulo do presente trabalho. Para concluir, importe mencionar que o captulo subsequente abordar um estudo detalhado com a definio de cada condio da ao.

2 AS CONDIES DA AO

Este captulo ter como base a teoria ecltica, a qual adotada por Liebman e pelo CPC de 1973. Como j foi preceituado neste trabalho, as condies da ao so requisitos para a existncia da ao e da jurisdio e para que o processo tenha ao final uma sentena de mrito. Na ausncia de qualquer um desses requisitos, no existe ao nem atuao da jurisdio e surge o fenmeno denominado carncia de ao, gerando a prolao de uma sentena terminativa, ou seja, uma sentena sem resoluo do mrito (LIEBMAN, 1985).
[...] so os requisitos de existncia da ao, devendo por isso ser objeto de investigao no processo, preliminarmente ao exame do mrito (ainda que implicitamente, como costuma ocorrer). S se estiverem presentes essas condies que se pode considerar existente a ao, surgindo para o juiz a necessidade de julgar sobre o pedido [demanda] para acolh-lo ou rejeitlo. Elas podem, por isso, ser definidas tambm como condies de admissibilidade do julgamento do pedido, ou seja, como condies essenciais para o exerccio da funo jurisdicional com referncia situao concreta [concreta fattispecie] deduzida em juzo. Toda deciso sobre as condies da ao deciso sobre o processo, devendo aplicar a lex fori, seja qual for a lei que rege a relao controversa (LIEBMAN, 1985, p. 154).

Antes de adentrar no estudo de cada condio da ao, vlido afirmar que h autores que defendem que a existncia de exatamente trs condies da ao no foi feita de forma aleatria (DIDIER, 2005, p. 290). As trs condies da ao guardam estreita ligao com os trs elementos da ao, os quais so parte, causa de pedir e pedido. Observa-se tambm que esses trs elementos da ao possuem correlao com os trs elementos de uma relao jurdica, quais sejam, sujeito, fato e objeto (DIDIER, 2005). Alm do mais, pode-se citar o fato de que a parte geral do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 dividida em trs: Das pessoas; Dos bens e dos Fatos jurdicos.

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Dessa forma, infere-se que existem trs elementos da ao porque so trs elementos da relao jurdica e so trs condies da ao porque so trs elementos da ao.

2.1 Elementos da ao:

necessrio explicitar os elementos que compe a ao, pois os mesmos trazem estreita relao com as condies da ao. Todavia, vlido salutar que a anlise desses elementos ser feita de forma breve para a melhor compreenso do presente trabalho e para no haver uma fuga do tema proposto. Toda ao compe-se de trs elementos que a individualiza no caso concreto. So elementos da ao: parte, pedido e causa de pedir.

2.1.1 Partes
Na doutrina, antiga a discusso sobre o conceito de parte.
Enquanto Chiovenda entende que parte o sujeito que pede ou contra quem se pede tutela jurisdicional, Liebman tem entendimento mais amplo, afirmando ser parte todo sujeito que participa da relao jurdica processual em contraditrio defendendo interesse prprio ou alheio (NEVES, 2010, p.91).

Na tentativa de solucionar o conflito entre os conceitos de Chiovenda e Liebman, um dos posicionamentos da doutrina sustentado pela ideia de que o conceito de parte elaborado por Chiovenda se refere a partes na demanda, enquanto que o conceito trazido por Liebman se destina a partes no processo (NEVES, 2010). Entende-se como parte na demanda aquele sujeito que, alm de integrar a relao jurdica processual, est em juzo pedindo tutela ou est sendo solicitada tutela jurisdicional contra ele. J parte no processo, seria simplesmente aquele sujeito que faz parte da relao jurdica processual, independentemente de fazer pedido ou de haver algum pedido contra ele. De acordo com Liebman (1985), o conceito de parte na demanda ou parte no processo no deve ser confundido com o conceito de parte material, o qual definido como o sujeito que participa da relao de direito material e que constitui o

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objeto do processo. Assim, mesmo que o sujeito no seja o titular da relao jurdica material, ser considerado parte por participar do processo e do contraditrio, ainda que sua presena no processo seja ilegtima. A determinao do conceito de parte no tem relao alguma com o problema da legitimao para agir (LIEBMAN, 1985, p. 90). Portanto, possvel que mesmo a parte sendo ilegtima, que seja considerada como parte processual, pela simples razo de fazer parte do processo. Da mesma forma que, embora legtima, poder no fazer parte da relao jurdica de direito material, ou seja, no ser parte material, fato este que ocorre na substituio processual. As formas de se adquirir qualidade de parte so quatro: pelo ingresso da demanda, pela citao, pelo voluntarismo (como por exemplo, na assistncia) e pela sucesso processual (NEVES, 2010).

2.1.2 Pedido
O pedido consiste naquilo que, em virtude da causa de pedir, postula-se ao rgo julgador (MARINONI, 2008). A anlise do pedido feita a partir de duas ticas: a processual e a material. Sob o ponto de vista processual, o pedido a providncia jurisdicional pretendida (condenao, mera declarao, acautelamento e satisfao), enquanto que, sob a tica material, o pedido representa o bem da vida perseguido, ou seja, o resultado prtico que o autor pretende com a demanda judicial (NEVES, 2010). Na doutrina, so clssicas as nomenclaturas: pedido imediato,

relacionado providncia jurisdicional pretendida, e pedido mediato, relacionado ao bem da vida perseguido. O CPC em seu art. 286 afirma que o pedido deve ser certo ou determinado. Segundo Theodoro Jr (2007), a certeza e a determinao n o so sinnimos nem requisitos alternativos. A partcula ou deve ser entendida como e, de tal modo que todo pedido seja sempre certo e determinado. Pedido certo aquele que expressamente formulado, necessitando constar de forma clara na petio inicial (THEODORO JR, 2007).

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Para Neves (2010), a certeza exigida tanto no pedido imediato quanto no pedido mediato, o qual refere que:
No pedido imediato, o autor deve indicar de forma precisa e clara qual a espcie de tutela jurisdicional pretendida, enquanto no pedido mediato deve indicar o gnero do bem da vida pleiteado. O direito brasileiro no admite pedido incerto, sendo a certeza do pedido o mnimo exigvel em todo e qualquer pedido (NEVES, 2010, p. 93).

Existem situaes excepcionais em que se admite o pedido implcito, como no caso de correo monetria e juros legais, de condenao s verbas da sucumbncia e de pedido relativos obrigao de prestaes peridicas. A determinao, por sua vez, refere-se apenas ao pedido mediato, significando a liquidez do pedido, ou seja, a quantidade e a qualidade do bem da vida pretendido (NEVES, 2010). O pedido genrico aquele que no determinando, sendo, a priori, vedado. Porm, o artigo 286 do CPC traz hipteses excepcionais em que permitida a formulao de um pedido genrico, as quais so: a) O pedido nas aes universais; b) O pedido nas aes indenizatrias quando no se puder de logo quantificar o prejuzo; c) Quando o valor do pedido depender de um comportamento do ru.

2.1.3 Causa de pedir

No bojo da petio inicial, o autor deve trazer a causa que deve justificar o seu pedido. A causa de pedir composta das razes fticas e jurdicas que justificam o pedido dirigido ao rgo jurisdicional (MARINONI, 2008). A teoria da substanciao ou substancializao da causa de pedir foi adotada pelo atual CPC de 1973, a qual exige que o autor, na petio inicial, indique os fatos jurdicos e a relao jurdica dele decorrente. Essa teoria distingue-se da teoria da individuao que afirma que a causa de pedir composta to somente pela relao jurdica afirmada pelo autor (DIDIER, 2009). H distino conhecida na doutrina entre causa de pedir remota e causa de pedir prxima. Neves (2010) afirma que, quando o assunto identificar qual causa de pedir ser a remota e qual ser a prxima, a confuso impera na doutrina,

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embora toda a doutrina concorde que os fatos e os fundamentos jurdicos constituam a causa de pedir. De acordo com Neves (2010), alguns autores, como Vicente Greco Filho e Cruz e Tucci, entendem que a causa de pedir prxima so os fundamentos jurdicos do pedido, enquanto que a causa de pedir remota so os fatos constitutivos. Por outro lado, h outros doutrinadores, como Cndido Dinamarco, Nelson Ney e Alexandre Cmara, que julgam o contrrio: causa de pedir prxima so os fatos e a causa de pedir remota so os fundamentos do pedido. No entanto, essa discusso somente tem valia no mbito doutrinrio. Na prtica, o que importa saber que ambas as equaes (fatos e fundamentos jurdicos) compem a causa de pedir. Por fim, importante mencionar que fundamento jurdico no se confunde com fundamento legal. O que compe a causa de pedir o fundamento jurdico, no o fundamento legal. Este ltimo no vincula o juiz em sua deciso.
Por fundamento legal entende-se a indicao do artigo de lei no qual se fundamenta a deciso; esse fundamento legal dispensvel e no vincula o autor ou o juiz, no fazendo parte da causa de pedir, Fundamento jurdico o liame jurdico entre os fatos e o pedido, ou seja, a explicao luz do ordenamento jurdico do porqu o autor merece o que est pedindo diante dos fatos que narrou (NEVES, 2010, p. 107).

Terminada a explanao acerca dos elementos da ao, passaremos agora a anlise de cada uma das condies da ao.

2.2 Anlise das condies da ao

Na teoria original de Liebman adotada pelo CPC de 1973, existem trs condies da ao: possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes.

2.2.1 Possibilidade jurdica do pedido

Inicialmente, vlido relembrar que Liebman, ao retornar do Brasil para a Itlia e se deparar com a entrada em vigor da lei que instituiu o divrcio, retirou a possibilidade jurdica do pedido como espcie autnoma de condio da ao,

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passando a entender, na verdade, a impossibilidade jurdica como causa de falta de interesse de agir (LIEBMAN, 1985). Nessa linha de pensamento, aquele que busca o Poder Judicirio pleiteando alguma tutela juridicamente impossvel, no pode esperar nenhuma utilidade do provimento pleiteado, motivo pelo qual lhe faltaria interesse de agir. No haveria dessa forma a necessidade da possibilidade jurdica do pedido como categoria autnoma de condio da ao (CMARA, 2010). Posto fosse essa a ideia de Liebman, a doutrina majoritria seguiu o entendimento adotado pelo CPC de 1973, considerando a possibilidade como categoria autnoma de condio da ao, ao lado da legitimidade das partes e do interesse de agir, razo pela qual ser esse o pensamento adotado no presente estudo. Na doutrina, trivial encontrar esta condio da ao qualificada como impossibilidade jurdica do pedido. A impossibilidade jurdica estaria relacionada a um dos elementos da demanda aqui estudados, qual seja, o pedido (CMARA, 2010, p. 128). Para que o pedido seja juridicamente possvel, necessrio que a demanda no afronte o ordenamento jurdico. No imprescindvel que o ordenamento jurdico expressamente preveja aquilo que se quer obter com a tutela jurisdicional, mas preciso que ele no o vede, de forma que a pretenso no afronte o sistema jurdico nacional (GONALVES, 2011). Dinamarco tem um entendimento terico ampliativo, o qual acredita que a possibilidade jurdica no deve ser somente do pedido, mas de toda demanda, abrangendo tambm os outros elementos da demanda, como as partes e a causa de pedir. A possibilidade jurdica seria da demanda e no do pedido (DIDIER, 2009, p. 185). Nesse sentido, se for adotado o entendimento de que a possibilidade jurdica se refere somente ao pedido, no haveria como explicar a situao da cobrana de dvida de jogo, cuja impossibilidade no decorre do pedido, mas de sua causa de pedir (ROCHA, 2009).

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Dinamarco refere exemplos de impossibilidade jurdica da demanda. No tocante ao pedido, menciona o caso em que um Estado brasileiro pede seu desligamento da Federao. Quanto causa de pedir, traz o exemplo da ao em que se cobra uma dvida de jogo. Com relao parte, relata o caso em que a Fazenda Pblica executada de forma tradicional (penhora/expropriao) (NEVES, 2010).
O petitum juridicamente impossvel quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poder ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstncias do caso concreto (pedir o desligamento de um Estado da Federao). A causa petendi gera a impossibilidade jurdica da demanda quando a ordem jurdica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir condenao com fundamento em dvida de jogo). As partes podem ser causa de impossibilidade jurdica, como no caso da administrao pblica, em relao qual a Constituio e a lei negam a possibilidade de execuo mediante penhora e expropriao pelo juiz. (...) Da a insuficincia da locuo impossibilidade jurdica do pedido, que se fica exclusivamente na excluso da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da demanda o petitum sem considerar os outros dois (partes e causa de pedir) (DINAMARCO, 2001, apud DIDIER, 2009, p. 185)

Sendo assim, adotando-se o entendimento exposto por Dinamarco, podese concluir que toda a demanda, e no somente o pedido, deve ser juridicamente possvel. Exige-se a possibilidade de todos os elementos constitutivos da demanda.

2.2.2 Interesse de agir

O interesse de agir, tambm denominado de interesse processual, pode ser conceituado como o interesse em obter o provimento solicitado. Dessa forma, o interesse de agir a relao de utilidade entre a afirmada leso de um direito e o provimento de tutela jurisdicional pedido (LIEBMAN, 1985, p. 158).
Cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido ser capaz de lhe proporcional uma melhora em sua situao ftica, o que ser o suficiente para justificar o tempo, energia e dinheiro que sero gastos pelo Poder Judicirio na resoluo da demanda (NEVES, 2010, p. 87).

A funo jurisdicional monoplio do Estado, ou seja, somente o Estado pode garantir os direitos violados ou ameaados de violao. Observa-se, portanto, que toda vez que algum entender que um direito seu foi violado ou se acha ameaado de violao, surge para este algum a necessidade de recorrer ao Estado para que preste uma tutela jurisdicional, a qual seja apta a proteger os direitos violado ou ameaados (ROCHA, 2009).

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Entende-se, assim, que um determinado indivduo s pode buscar o Poder Judicirio pleiteando-se uma tutela jurisdicional, quando o mesmo tiver absoluto interesse na prestao jurisdicional. Rocha (2009) considera que esse interesse nasce justamente do fato do direito ter sido violado ou ameaado de violao, e da proibio da justia privada. A fundamentao para a existncia dessa condio da ao facilmente compreensvel, pois o Estado no pode prestar tutela jurisdicional seno quando sua atuao se mostrar absolutamente necessria (CMARA, 2010). A tutela jurisdicional intil, ou seja, aquela que no traz nenhuma utilidade ao demandante prejudicial no somente ao Estado, como tambm queles que realmente necessitam da atuao estatal, o que lhes causaria dano, como por exemplo, no caso de acmulo de processos desnecessrios (CMARA, 2010). O interesse de agir no se confunde com o interesse substancial. O interesse substancial aquele para cuja proteo se intenta a ao e que se afirma pertencer ao autor. J o interesse de agir processual, secundrio e instrumental em relao ao substancial, que primrio (LIEBMAN, 1985). Liebman (1985) preceitua que o interesse de agir:
[...] tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfao de um interesse primrio lesado pelo comportamento da parte contrria, ou mais genericamente, pela situao de fato objetivamente existente (LIEBMAN, 1985, p. 155). O interesse de agir decorre da necessidade de obter atravs do processo a proteo do interesse substancial; pressupor, por isso, a assertiva de leso desse interesse e a aptido do provimento pedido a proteg-lo e satisfazlo. Seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para conceder (ou negar) o provimento postulado, quando na situao de fato apresentada no se encontrasse afirmada uma leso ao direito ou interesse que se ostente perante a parte contrria, ou quando os efeitos jurdicos que se esperam do provimento j tivessem sido obtidos, ou ainda quando o provimento pedido fosse em si mesmo inadequado ou inidneo a remover a leso, ou, finalmente, quando ele no pudesse ser proferido, porque no admitido pela lei (p. ex., a priso por dvidas) (LIEBMAN, 1985, p. 155).

Liebman (1985) menciona ao final porque no admitido pela lei pelo fato de que considerava, nesse momento, a possibilidade jurdica do pedido como uma faceta do interesse de agir, assim como j exposto anteriormente.

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O interesse de agir representado pela relao entre a situao antijurdica denunciada e o provimento que se pede para debel-la mediante a aplicao do direito; deve essa relao consistir na utilidade do provimento, como meio para proporcionar ao interesse lesado a proteo concedida pelo direito (LIEBMAN, 1985, p. 155).

Na doutrina, o interesse de agir costuma ser analisado sobre algumas dimenses, existindo divergncias sobre quais dimenses comporiam o interesse de agir. Para alguns autores, para que exista interesse de agir, deve estar presente uma necessidade e utilidade da atuao jurisdicional (DIDIER, 2005; BUENO, 2011). Porm, h quem entenda que, para que haja interesse de agir, preciso haver necessidade e adequao da tutela jurisdicional (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010; NEVES, 2010; CMARA, 2010). A utilidade da prestao jurisdicional estar presente toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorvel pretendido (DIDIER, 2005, p. 282). A prestao jurisdicional ser considerada como til quando for apta a proteger a situao jurdica do requerente (MOREIRA, 1971 apud DIDIER, 2005; LIEBMAN, 1985). Pode-se citar, para exemplificar, que no haver interesse processual devido a falta de utilidade do provimento jurisdicional quando no for mais possvel a obteno do resultado esperado. Alm do exposto, salutar se faz comentar que quando o cumprimento da obrigao se der antes da citao do ru, no haver, neste caso, perda do objeto da causa e, consequentemente, falta de interesse processual (DIDIER, 2005). Em relao necessidade da jurisdio como uma dimenso do interesse processual, afirma-se que esta decorre do fato de que nosso ordenamento veda a autotutela, em decorrncia do carter substitutivo da funo jurisdicional (BUENO, 2011). Vale observar que h certas aes em que o exame da necessidade, o qual utilizado para verificar a presena do interesse processual, dispensvel, pois esta inerente e prpria da ao. Isso o que se infere nas denominadas aes constitutivas necessrias visto que, nessas aes, o bem da vida buscado ou

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o estado jurdico que se pretende obter somente pode ser obtido por intermdio do Poder Judicirio (DIDIER, 2005). So exemplos de aes constitutivas necessrias a ao de interdio e a ao de anulao de contrato. A adequao a ltima dimenso do interesse de agir, a qual adotada por alguns autores, sendo geradora de polmica na doutrina, pois estes acreditam que, para que haja interesse de agir, o pedido de tutela jurisdicional deve ser adequado para o atingimento da situao de vantagem perseguida pelo autor (BUENO, 2011). A adequao a relao existente entre a situao lamentada pelo autor ao vir a juzo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 281). Barbosa Moreira, em observao feita a Cndido Dinamarco, no momento da arguio da sua tese de livre-docncia, faz crtica sobre a dimenso adequao do interesse de agir, ao afirmar que:
Aberra at do bom-senso afirmar que uma pessoa no tem interesse em determinada providncia s porque se utiliza da via inadequada. Pode inclusive acontecer que a prpria escolha da via inadequada seja uma consequncia do interesse particularmente intenso; se algum requer a execuo sem ttulo, no ser possvel enxergar-se a uma tentativa, ilegtima embora, de satisfazer interesse to-premente, aos olhos do titular, que lhe parea incompatvel com os incmodos e delongas da prvia cognio? Seria antes o caso de falar em excesso do que em falta de interesse... (DIDIER, 2005, p. 286).

Desta forma, Didier (2005) entende que h confuso entre demanda e procedimento e, em se tratando de procedimento, no deve o juiz extinguir o processo por falta de interesse-adequao. Ele deve aplicar o art. 295, V do CPC, que determina que a petio inicial ser indeferida quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal. Assim, deve o juiz abrir prazo para que a parte emende a inicial e adaptea ao adequado procedimento. No deve haver confuso entre o adequado procedimento e a falta de interesse de agir, a qual, inclusive, tratada pelo CPC como hiptese autnoma de indeferimento da petio inicial, conforme prev o art.

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295, III, o que s refora a ideia de que a adequao no compe o interesse processual. Conclui-se, portanto, que para haver interesse processual, deve existir uma necessidade e utilidade da prestao jurisdicional, e, para alguns

doutrinadores, deve haver, tambm, a adequao do provimento jurisdicional escolhido.

2.2.3 Legitimidade das partes

A legitimidade para agir, tambm chamada de legitimatio ad causam, tradicionalmente conceituada como a pertinncia subjetiva da demanda (BUZAID, 1956, apud CMARA, 2010; ASSIS, 2003, apud NEVES, 2010). A legitimidade para agir uma aptido ou poder conferido a algum para conduzir validamente um processo em que se discuta determinada situao jurdica. A legitimidade sempre aferida pela relao jurdica litigiosa (DIDIER, 2005).
Ningum est autorizado a levar ao Judicirio, de modo eficaz, toda e qualquer pretenso, relacionada a qualquer objeto litigioso. Impe-se a existncia de um vnculo entre os sujeitos da demanda e a situao jurdica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que esta ser discutida. Surge, ento, a noo de legitimidade ad causam (DIDIER, 2005, p. 228).

Como assevera Liebman (1985), idealizador das condies da ao, a legitimidade para agir conceituada como:
A titularidade (ativa e passiva) da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e pois, a ao) e a pessoa com referncia a qual [Nei cui confronti] ele existe; em outras palavras, um problema que decorre da distino entre a existncia objetiva do interesse de agir e a sua pertinncia subjetiva (LIEBMAN, 1985, p. 157).

A legitimidade das partes no se confunde com a capacidade de ser parte nem com a capacidade para estar em juzo. Tratam-se de institutos de natureza diversa.
No se deve tambm confundir a capacidade de ser parte, a capacidade para estar em juzo e a legitimao para a causa. A primeira a capacidade genrica de se figurar como parte; a segunda, a capacidade de defender direito prprio ou alheio em juzo; a terceira importa na titularidade ativa ou passiva da ao. A parte, mesmo sendo ilegtima, parte, mas a capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juzo so pressupostos processuais (FIDELIS SANTOS, 2010, p. 136)

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A capacidade de ser parte, denominada de personalidade judiciria, a aptido para ser sujeito de um processo. A anlise totalmente abstrata, distinguindo-se da legitimidade que sempre concreta (DIDIER, 2009). Pessoa fsica, pessoa jurdica, condomnio, tribo, massa falida e rgos pblicos (Ministrio Pblico, Defensoria, Tribunal de contas, cmara de vereadores) so exemplos de sujeitos que possuem capacidade de ser parte. A capacidade processual, tambm chamada de capacidade para estar em juzo, a aptido para a prtica de atos processuais, independentemente de um representante (DIDIER, 2009). A legitimidade para agir no se confunde com nenhum dos institutos conceituados acima, pois esta :
A pertinncia subjetiva da ao, isto , a identidade entre quem a props e aquele que relativamente leso de um direito prprio (que afirma existente), poder pretender para si o provimento de tutela jurisdicional pedido com referncia quele que foi chamado em juzo (LIEBMAN, 1985, p. 159).

Conceituando parte legtima, Didier afirma que:

Parte legtima aquela que se encontra em posio processual (autor ou ru) coincidentemente com a situao legitimadora, decorrente de certa previso legal, relativamente quela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso (DIDIER, 2005, P. 228).

O artigo 6 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro prev a regra geral do nosso sistema quanto legitimidade ad causam: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Diante da previso expressa do CPC, conclui-se que, em regra, somente o titular do direito alegado pode pleitear em seu nome seu prprio interesse, consagrando-se, assim, a legitimidade ordinria, salvo quando expressamente autorizado por lei (NEVES, 2010).
H legitimao ordinria quando houver correspondncia entre a situao legitimante e as situaes jurdicas submetidas apreciao do magistrado [...] Legitimado ordinrio aquele que defende em juzo interesse prprio (DIDIER, 2005, p. 232).

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Excepcionalmente, admite-se que algum pleiteie em nome prprio um direito alheio, o que se denomina legitimao extraordinria. Essa o direito de perseguir em juzo um direito alheio (LIEBMAN, 1985, p. 160). Portanto, observa-se que, na legitimao extraordinria, o sujeito est em juzo em nome prprio, defendendo interesse alheio, de outrem. No h a coincidncia entre o legitimado e o titular da relao jurdica.
H legitimao extraordinria (legitimao anmala ou substituio processual) quando no houver correspondncia total entre a situao legitimante e as situaes jurdicas submetidas apreciao do magistrado (situaes jurdicas deduzidas em juzo). Legitimado ordinrio aquele que defende em nome prprio interesse de outro sujeito de direito (DIDIER, 2005, p. 232).

Alm do mais, importante mencionar que h dissenso doutrinrio a respeito da legitimao extraordinria e da substituio processual. H quem entenda tratar-se de institutos idnticos, enquanto que outros afirmam que a substituio processual uma espcie de legitimao processual (NEVES, 2010). Para Cmara (2010), somente haver substituio processual quando o legitimado extraordinrio atuar em nome prprio, na defesa de interesse de outrem, sem que o legitimado ordinrio atue conjuntamente com ele. De forma diversa, se o legitimado ordinrio atuasse conjuntamente com o legitimado extraordinrio, no haveria substituio processual, mas apenas legitimao extraordinria. Ainda de acordo com Cmara (2010, p. 127), s ocorrer substituio processual quando algum estiver em juzo em nome prprio, em lugar do (substituindo) legitimado ordinrio. Segundo Didier (2005), substituio processual sinnimo de legitimao extraordinria, a qual no deve ser confundida com a sucesso processual ou com a representao processual. Na sucesso processual, h uma troca, isto , uma mudana de sujeito do processo (DIDIER, 2009). Isto ocorre quando o sujeito que compe o plo ativo ou passivo retirado da relao jurdica para que um terceiro tome o seu lugar, como ocorre na alienao de bem litigioso.

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Porm, na representao processual, algum est em juzo em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual no parte no processo. Ele est apenas representando algum, como no caso da me que representa o filho incapaz na ao de investigao de paternidade (NEVES, 2010; DIDIER, 2009). Quanto s condies da ao, uma anlise mais pormenorizada ultrapassaria os limites do proposto pelo presente trabalho.

3 COGNIO DAS CONDIES DA AO

No final da dcada de 1990, Celso Agrcola Barbi ao discorrer sobre a teoria ecltica de Liebman, asseverou crtica ao dizer que: a construo de Liebman, apesar de sua engenhosidade, no resiste a uma anlise mais aprofundada (BARBI, 1998, p. 23). Em sua maior parte, a doutrina brasileira adota a ideia proposta por Liebman, a qual tambm utilizada pelo CPC de 1973. Porm, com o decorrer dos anos, diversas crticas foram surgindo quanto teoria ecltica de Liebman e as condies da ao. Uma das maiores discusses acerca do tema est relacionada ao fato de alguns doutrinadores alegarem que a anlise das condies da ao se confunde com mrito do processo. Sabe-se que h uma linha muito tnue que separa a anlise das condies da ao da anlise de mrito da causa (SILVA, 2003; DIDIER, 2005). A partir dessa crtica, surgiram outras como a natureza da sentena que extingue o processo por carncia de ao. Essa seria uma sentena terminativa ou definitiva? Discute-se ainda se a coisa julgada decorrente da sentena de carncia de ao seria meramente formal ou formal e material. Pela letra expressa da lei, se o juiz extinguir o processo por no estar presente uma das condies da ao (carncia de ao), a sentena que pe fim ao processo, nesse caso, ser uma sentena terminativa, ou seja, extinguir o processo sem a resoluo do mrito, conforme o disposto no art. 267, caput c/c inciso IV, CPC. Em consequncia da prolao de uma sentena sem o exame do mrito, a coisa julgada que se formar nesse processo ser apenas formal, o que significa dizer que o autor poder repropor a mesma ao, conforme prev expressamente o

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art. 268, CPC. Seria esse um posicionamento adequado por parte do nosso legislador? Permitir, por exemplo, a repropositura mesmo quando o juiz j decidiu que a parte ilegtima para postular aquela causa? Outra crtica teoria das condies da ao est na natureza jurdica da sentena que reconhece a carncia de ao. Liebman, ao afirmar que enquanto no ultrapassada a anlise da presena das condies da ao ainda no haveria atividade jurisdicional (SILVA, 2003), deixa em aberto um grande questionamento: o que haveria ocorrido no processo at o momento em que o juiz verificou inexistente a presena de alguma das condies da ao, seno atividade jurisdicional?
Segundo Liebman, a deciso do juiz que julgar estas questes preliminares ainda no corresponde verdadeira atividade jurisdicional. S haver jurisdio, diz Liebman, quando ultrapassada essa fase de averiguao prvia constatar o juiz que a causa posta em julgamento est constituda, no processo, de forma regular e capaz de ensejar uma deciso de mrito sobre a demanda, ainda que esta deciso seja contrria ao autor (SILVA, 2003, p.100).

Diversas so as crticas apontadas teoria ecltica de Liebman. Tem o presente captulo o intuito de estudar as principais crticas elaboradas pela doutrina, de forma a tentar contribuir com um adequado estudo do direito processual civil.

3.1 Conceito de cognio

O magistrado precisa examinar e valorar todas as alegaes e provas produzidas no decorrer do processo para poder exarar um provimento adequado ao caso que lhe posto. A essa tcnica de valorao e anlise d-se o nome de cognio.
Cognio a tcnica utilizada pelo juiz para, atravs de considerao, anlise e valorao das alegaes e provas produzidas pelas partes, formar juzos de valor acerca das questes suscitadas no processo, a fim de decidi-las. Trata-se de atividade comum a todas as categorias de processo, embora se revele predominante no processo cognitivo (CMARA, 2010, p. 283).

Kazuo Watanabe, um dos maiores expoentes em nosso pas sobre o assunto, afirma que:
A cognio prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato e as de direito que so deduzias no

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processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo (WATANABE, 2005, p. 67).

Dessa forma, pode-se concluir que a anlise da cognio judicial o exame do mtodo pelo qual o magistrado tem acesso e resolve as questes que lhe so postas para apreciao.

3.2 Condies da ao ou requisitos para o provimento de mrito?

Cmara (2010) afirma que a terminologia condies da ao empregada por Liebman no foi a mais adequada, pois no se trata de condies, mas sim de requisitos. Para se tratar de verdadeira condio, deveramos estar diante de um evento futuro e incerto a que se subordina a eficcia de um ato jurdico. Alm do mais, entende-se no se tratar de requisitos da ao, pois esta existiria ainda que no estivesse presente qualquer dos requisitos.
Mesmo quando ausente alguma das condies da ao, o que levar prolao de sentena meramente terminativa, a qual no contm resoluo do mrito, ter havido exerccio de funo jurisdicional, o que revela ter havido exerccio do poder de ao (CMARA, 2010, p. 124).

Ainda de acordo com Cmara (2010), tais requisitos (ou condies) so necessrios para que o juiz possa prolatar uma deciso de mrito final do processo e, por isso, denomina as condies da ao de requisitos do provimento final.
H quem proponha a mudana do nome do instituto para condies do exerccio legtimo do direito de ao, pois nada diz quanto existncia do direito de ao (incondicionado), mas apenas quanto ao seu exerccio. O dizer-se abstrato e autnomo tal direito j elimina qualquer possibilidade de cogitar-se de carncia de ao. (DIDIER, 2005, p. 211).

Por outro lado, h quem discorde desse posicionamento, como Dinamarco, um dos discpulos de Liebman, ao afirmar que:
No se trata de condies para o exerccio da ao, mas para sua prpria existncia como direito ao processo porque seria estranho afirmar que um direito existe mas no pode ser exercido quando lhe faltar um dos requisitos constitutivos (DINAMARCO, 2001, p. 296).

Contudo, a terminologia condies da ao a mais adotada pela nossa doutrina, principalmente pelo CPC de 1973.

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3.3 Fundamento para a existncia das condies da ao

A existncia da categoria condies da ao, como forma de condicionar o direito constitucional de acesso justia, no entendido como uma forma de dificultar ou impedir o exerccio do direito de ao, mas sim como uma maneira de tornar a atividade jurisdicional o mais eficiente possvel, de modo a garantir os princpios constitucionais da efetividade, durao razovel do processo e da economia processual.
[...] antes de o Estado-juiz apreciar se concede ou no a tutela jurisdicional, faz-se mister verificar se a sua provocao, se o rompimento da inrcia da jurisdio, foi, ou no, e, ainda , adequada e tambm que tenha dado ensejo a um processo que exista (juridicamente) e que vlido no sentido de o Estado-juiz ter efetivas e regulares condies de agir. Somente se presentes as condies da ao (art. 267, VI), se estiverem presentes os pressupostos processuais de existncia e validade e ausentes os pressupostos negativos (art. 267, IV e V, respectivamente) que o Estado-juiz poder conceder a tutela jurisdicional ao autor ou ao ru. Caso contrrio, a atividade jurisdicional deve ser encerrada, proferindo-se sentena que declare, para todos os fins, a falta de requisitos mnimos para exerccio da funo jurisdicional e para a concesso da tutela jurisdicional (BUENO, 2011, p. 401).

Embora que, com o advento da Constituio Federal de 1988, tenha se iniciado uma tendncia a universalizao da tutela jurisdicional, esta mitigada, como forma de impedir a tramitao de processos sem a mnima condio de produzir algum resultado til ou que sejam predestinados a resultados que contrariem a norma constitucional ou legal (DINAMARCO, 2001).
No seria eticamente legtimo sujeitar o adversrio aos vnculos de um processo e ao desconforto que ele causa, quando se antev que a tutela jurisdicional pedida pelo autor no lhe ser til ou que, por afrontar certos preceitos superiores, jamais poder ser concedida. Nem seria economicamente legtimo impor ao adversrio despesas para se defender e ao Estado o desperdcio de atividades, nessa situao. Tais so os fundamentais razes de fundo tico-econmico que autorizam os condicionamentos impostos pela lei ao direito de ao (DINAMARCO, 2001, p. 296).

Por esta razo, o CPC de 1973 adotou a teoria de Liebman, de forma que o interesse de agir, a legitimidade para agir e a possibilidade jurdica do pedido funcionam como uma mitigao legtima do direito de ao (DINAMARCO, 2001).
Caracterizada a ao como direito ao processo, as razes ticas e econmicas que legitimam seu condicionamento a requisitos aconselham que aquele se extinga e portando no prossiga, sempre que faltar alguma das condies da ao. Carncia de ao a ausncia do direito de ao.

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Ser carecedor do direito de ao , portanto, no ter direito sequer ao processo e muito menos ao provimento jurisdicional que este visa a preparar. Por isso, quando for possvel antever com segurana que o demandante no ter direito a obter o provimento de mrito porque uma das condies lhe falta, dever do juiz extinguir o processo desde logo, fazendo-o na primeira oportunidade. [...] inconveniente ao Estado e sociedade o dispndio de recursos financeiros, perda de tempo e assoberbamento dos rgos judicirios em detrimento do servio, sem qualquer expectativa de um resultado prtico que o justifique (DINAMARCO, 2001, p. 313).

No entanto, h doutrinadores que afirmam que apesar de as condies da ao tenham como fundamento a economia processual, estas esto sendo utilizadas de forma inadequada, no momento em que no se confere a deciso de carncia de ao e a imutabilidade da coisa julgada material (DIDIER, 2005).

3.4 A anlise das condies da ao segundo o CPC/73

As condies da ao so mencionadas logo no incio do CPC (1973), quando este cita a ao no art. 3, o qual prev que: "Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. Neste primeiro momento, pode-se observar que o legislador no incluiu a possibilidade jurdica do pedido, mencionando apenas duas das trs condies da ao propostas por Liebman. Em outro momento, no entanto, ao elencar as hipteses de extino do processo sem resoluo do mrito, dispe CPC no art. 267, VI, que o processo ser extinto sem resoluo de mrito quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica (sem o complemento do pedido), a legitimidade das partes e o interesse processual. J no art. 295, o CPC traz a previso de hipteses em que a petio inicial ser indeferida. Dentre o rol expresso do mencionado artigo, podemos encontrar algumas hipteses relativas presena das condies da ao. Segundo os incisos I, II e III do art. 295, CPC, a petio inicial ser indeferida quando: I) for inepta; II) quando a parte for manifestamente ilegtima; III) quando o autor carecer de interesse processual.

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Quanto inpcia da petio inicial, afirma o pargrafo nico do art. 295 que a petio ser inepta, dentre outras hipteses, quando o pedido for juridicamente impossvel. Determina o CPC (1973), no art. 301, X, que o ru, na contestao, antes de discutir o mrito, deve alegar a existncia de carncia de ao. Esse artigo refora a ideia de que o CPC, adotando a teoria de Liebman, no confunde o exame das condies da ao com o exame de mrito. Por fim, vale citar aqui tambm a previso contida no art. 267, 3 que prev a possibilidade de anlise, de ofcio, pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida sentena de mrito, da matria relativa s condies da ao. Dessa forma, segundo a previso expressa do CPC de 1973, a ausncia de qualquer uma das condies da ao causa de indeferimento da petio inicial, caso a anlise seja feita no primeiro momento em que o juiz tiver contato com os autos. Entretanto, se o juiz somente perceber a ausncia das condies da ao no decorrer do processo ou se a ausncia se der com o transcorrer dos atos processuais, poder o juiz reapreciar as condies da ao, at mesmo de ofcio, extinguindo o processo sem resoluo de mrito, como ordena a previso do art. 267, VI, CPC.

3.5 A carncia de ao e a extino do processo

Carncia de ao a ausncia, em determinado caso concreto, de pelo menos uma das condies da ao (LIEBMAN, 1985). Liebman (1985) afirmava que somente h verdadeiramente prestao jurisdicional se ultrapassada a fase das anlises das condies da ao e consequente anlise do mrito da causa.
[...] no processo de cognio somente a sentena que decide a lide tem plenamente a natureza de ato jurisdicional, no sentido mais prprio e restrito. Todas as outras decises tm carter preparatrio e auxiliar: no s as que conhecem dos pressupostos processuais, como tambm as que conhecem das condies da ao e que, portanto, verificam se a lide tem os

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requisitos para poder ser decidida. Recusar o julgamento ou reconhec-lo possvel no , ainda, propriamente, julgar: so atividades que por si prpria nada tm de jurisdicionais e adquirem esse carter s por ser uma premissa necessria para o exerccio da verdadeira jurisdio (LIEBMAN, 1976, apud DIDIER, 2011, p. 6).

Dessa afirmao de Liebman, surgiram diversas crticas. No conseguia Liebman, com sua teoria, responder aos seguintes questionamentos: qual natureza jurdica do ato que extingue o processo por carncia de ao? Se no houve ao, porque o Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo? O que justifica, j que no houve ao, a manifestao do aparelho jurisdicional? (DIDIER, 2011, p. 9).
Se as condies da ao so esses requisitos, para que o mrito da lide seja apreciado (para que o processo v adiante, at seus ulteriores termos), o que seria, ento, o espao de tempo que medeia a propositura da ao e o despacho saneador ou extino liminar do processo? Nada? Zona cinzenta? No houve acionamento do aparelho jurisdicional estatal? O juiz no aplicou o direito objetivo? Que espcie de atividade o juiz realizou? No houve jurisdio? No houve processo? Ento fica combinado: vamos fazer de conta que nada aconteceu e fenmenos induvidosamente jurdicos ficaro sem explicao. Pare o mundo que eu quero descer..., diria um poeta baiano (DIDIER, 2011, p. 13).

Se a deciso que reconhece a carncia de ao, no admitindo a anlise do mrito no possui natureza jurisdicional, difcil encaix-la como ato prprio de outra funo do Estado. Como entender essa deciso como de natureza legislativa ou executiva? Ser que somente h atividade jurisdicional quando o juiz analisa o direito material? E quanto anlise do direito objetivo?
Limitar o direito de ao apenas declarao de cabimento ou no de determinada fattispecie prevista na lei material ("si riferisce ad una fattispecie determinata ed esattamente individuata"), fazendo pouco caso do prprio direito objetivo formal, , tambm, violentamente e sem autorizao, restringir o conceito de jurisdio, que se tornaria mera aplicao do direito material, ou considerar que o direito objetivo formal no , nem nunca foi, digno de aplicao o que em si mesmo algo esconso e paradoxal. mera opinio pessoal do doutrinador; no se trata de cincia. Desprezam-se conceitos bsicos da cincia processual; h ntida incoerncia, pois no explicaria a existncia, nestes casos, de jurisdio e processo (que efetivamente existem; inclusive, assim que o Cdigo trata desses fenmenos), sem ao, pois so conceitos correlatos. A aceitar-se integralmente a doutrina de Liebman, ter-se-ia processo sem ao, muito embora no iniciado de ofcio (DIDIER, 2011, p. 08).

Em razo da adoo da teoria de Liebman pelo nosso ordenamento jurdico, a sentena que reconhece a falta de qualquer das condies da ao gera a

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extino do processo sem exame do mrito, conforme prev expressamente o inciso VI do art. 267. Dessa forma, a sentena que reconhece a carncia de ao uma sentena terminativa, que para o atual CPC aquela que:
[...] no aprecia o fundo do litgio, extinguindo o processo sem resoluo do mrito. Sobre ela se forma apenas a coisa julgada formal, sinalizada com o trnsito em julgado da deciso, que representa a impossibilidade de rediscusso das questes decididas dentro do processo em que foi proferida. A sentena terminativa tem autoridade apenas endoprocessual (MARINONI, MITIDIEIRO, 2005, p. 258-259).

Contrape-se a sentena definitiva que pode ser conceituada como aquela que pe fim ao processo com a resoluo do mrito. Por analisarem o mrito da causa, as sentenas definitivas tm aptido para ficar acobertadas pela coisa julgada material (DIDIER, 2009). A coisa julgada que se forma com a deciso que extingue o processo por carncia de ao a coisa julgada formal. Com a coisa julgada formal, de efeito endoprocessual, torna-se impossvel rediscutir o tema decidido dentro da relao jurdica processual em que a sentena foi prolatada (MARINONI, 2008). A coisa julgada formal distingue da coisa julgada material, a qual tem efeito extraprocessual, pois seus efeitos repercutem para fora do processo, e impossibilita a rediscusso da sentena judicial fora do processo. Quando o processo extinto com a resoluo do mrito, surge a coisa julgada material. Em razo disso, relevante a discusso travada na doutrina sobre qual a natureza da sentena que extingue o processo por carncia de ao, posto que repercutir na coisa julgada e, consequentemente, na possibilidade de rediscusso da matria. Segundo o caput do art. 268 do CPC, salvo o disposto no art. 267, V (hiptese de extino do processo por perempo, litispendncia ou coisa julgada material), a extino do processo no obsta que intente de novo a ao.

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Dessa forma, para os doutrinadores que adotam a teoria de Liebman, se o processo for extinto por carncia de ao, ser possvel ao autor ingressar novamente com a mesma demanda. Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia vm entendendo que somente possvel a repropositura da demanda se corrigido o vcio que deu causa a extino do processo sem resoluo do mrito.
O Superior Tribunal de Justia tambm considerou inadmissvel a repropositura de demanda que no fora apreciada por carncia de ao (ilegitimidade ad causam), no obstante tratar-se de sentena terminativa, em que se profere um juzo de inadmissibilidade, sem que se corrigisse o defeito (DIDIER, 2009, p. 538).

Entende-se que se o autor se limita a repropor a ao nos mesmos moldes da primeira ao julgada carente, estar ofendendo a coisa julgada, posto que, conforme o art. 471 do CPC, nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide. Interpretar de modo diverso, at o ano de 2006, permitiria ao autor intentar quantas vezes quisesse a mesma ao at encontrar um juzo que admitisse a viabilidade de sua demanda judicial. Felizmente, a reforma do CPC de 2006, determina que neste caso, o primeiro juzo que extingui o processo seja o juzo prevento quando da repropositura da demanda. H, nesse momento, um contrassenso. Afirma-se primeiramente que a deciso que extingue o processo por carncia de ao, por no analisar o mrito, no faz coisa julgada material, e assim, em princpio, seria possvel a sua repropositura, pois a coisa julgada formal tem efeitos apenas endoprocessuais. Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia no admitem a repropositura da demanda nos mesmo termos em que fora extinta por carncia de ao e ainda utilizam o argumento de afronta coisa julgada. Acontece que se a demanda modificada, seja quanto s partes, causa de pedir ou ao pedido, a mesma demanda no mais ser (DIDIER, 2009). Ao se modificar qualquer um desses elementos da demanda, surge uma nova demanda, a qual diferente da anterior.

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Dessa forma, se adotarmos o entendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia quanto interpretao do art. 268 do CPC, ou seja, se entendermos pela impossibilidade de repropositura da demanda nos mesmos termos da anterior, pode-se verificar que a primeira demanda estar imutvel, pois ao se modificar o vcio em qualquer um de dos seus elementos, a demanda j no mais ser a mesma.
H, pois, sentenas que, embora se fundem no art. 267, adquirem status semelhante aos daquelas que ficam submetidas coisa julgada material (art. 269 do CPC). Por isso, h quem admita a possibilidade de ao rescisria dessas sentenas, mesmo que no sejam de mrito (DIDIER, 2005, p. 97).

3.6 O Mrito do processo e as condies da ao

As condies da ao, segundo o entendimento adotado pelo CPC de 1973, so tratadas como requisitos de admissibilidade do processo. O mrito do processo somente ser examinado se todas as condies da ao estiverem presentes (DIDIER, 2005). Liebman (1985) afirmava que as condies da ao so requisitos para a existncia da ao e que por isso devem ser analisadas pelo juiz antes do exame do mrito. Somente aps a verificao da presena das condies da ao que surge a necessidade de julgamento do pedido formulado pelo autor. Em razo disso, toda deciso sobre as condies da ao deciso sobre o processo. Entretanto, a anlise da presena ou no das condies da ao se aproxima muito da anlise do mrito do processo, o que acaba gerando maiores crticas ao instituto das condies da ao. Portanto, deve-se fazer uma distino entre questo de mrito e questo de admissibilidade do processo, verificando em qual das categorias as condies da ao se encaixam ou se fazem parte de uma categoria mpar. Nosso atual CPC, por diversas vezes utiliza a palavra lide para se refe rir ao mrito da causa. Lide, segundo a clssica definio de Carnelutti (2000, p. 77-78) um conflito (intersubjetivo) de interesses qualificado por uma pretenso contestada (discutida).

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O julgamento desse conflito de pretenses, por meio do qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, d razo a uma ou a outra parte, constitui uma sentena de mrito. A lide, para Carnelutti (2000), seria o objeto do processo. Para Liebman (1985), o objeto do processo no a lide e sim o pedido do autor:
O conhecimento do juiz conduzido com o objetivo de decidir se o pedido formulado no processo procedente ou improcedente e, em consequncia, se deve ser acolhido ou rejeitado. Todas as questes cuja resoluo possa direta ou indiretamente influir em tal deciso, formam, em seu complexo, o mrito da causa (LIEBMAN, 1985, p. 170 - 171).

Dinamarco (2001) entende que o mrito (objeto do processo) no se confunde com lide e crtica a concepo adotada por Carnelluti:
Por duas razes, contudo, inadequado alar a lide condio de objeto do processo. Primeira, porque nem sempre existe um conflito de interesses entre as partes: h casos em que ambas podem at desejar o mesmo resultado e apesar disso o processo indispensvel para que o resultado se obtenha. [...] Segunda, porque nem sempre toda a lide existente na vida das pessoas trazida a juzo, nunca se podendo saber com certeza se se est diante de um processo por lide integral ou parcial (Carnelutti): dizer que o objeto do processo somente a poro da lide trazida ao juiz (Liebman, Galeno Lacerda) equivale a dizer que esse objeto representado s pela pretenso deduzida - o que torna o conceito ao menos intil, porque assimila ao de pretenso deduzida (ainda quando na vida comum a lide tenha maior extenso, s sua manifestao que interessa socialmente e ao processo) (DINAMARCO, 2001, p. 183).

De acordo com Dinamarco (2001), o mrito expressa o prprio objeto do processo.

A pretenso ajuizada, que em relao ao processo seu objeto, constitui o mrito das diversas espcies de processos. O mrito do processo de conhecimento a pretenso trazida com pedido de julgamento que a reconhea e, portanto, a acolha. O mrito do processo de execuo a pretenso a receber a coisa pleiteada e no uma sentena (DINAMARCO, 2001, p. 182).

Ocorre que, para Liebman (1985), a anlise do mrito depende da verificao da validade do processo, ou seja, que sejam observados os pressupostos processuais, e da presena das condies da ao:
Entretanto, o exame do mrito pressupe a validade do processo e a existncia dos requisitos da ao. O processo, por isso, antes de poder dedicar-se s atividades que constituem a sua verdadeira misso, deve

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inclinar0se sobre si mesmo e verificar da sua prpria aptido a cumprir a funo que lhe toca: cada processo em particular tem, assim, uma fase logicamente preliminar, mais ou menos laboriosa, destinada a tal verificao e, se possvel, eliminao dos defeitos que o invalidam, de modo que possa prosseguir mais livre e seguro e enfrentar com os menores transtornos possveis o seu trabalho principal (LIEBMAN, 1985, p. 173-174).

As condies da ao so requisitos constitutivos da ao e cuja ausncia priva a petio inicial da eficcia de provocar a preparao da causa e o julgamento do mrito (LIEBMAN, 1985, p. 174). Em virtude da adoo da teoria de Liebman, grande parte dos doutrinadores comeou a classificar as questes a serem analisadas pelo juiz em pressupostos processuais, condies da ao e mrito do processo. Segundo os seguidores de Liebman, no processo de conhecimento, a cognio do juiz teria por objeto um trinmio de questes: as relativas regularidade do processo, as que versam sobre as condies da ao e as questes de mrito (DINAMARCO, 1984, apud WATANABE, 2005). H doutrinadores, como Calmon de Passos, Ovdio Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes, que criticam a adoo de trs espcies de questes, pois alegam que o juzo ou de mrito ou de admissibilidade do processo, no existindo uma terceira espcie de questo relativa s condies da ao. No aceitam as condies da ao como categoria autnoma, enquadrando-as no mbito do mrito da causa (WATANABE, 2005).
De fato, o mais correto seria dividir as questes em questes de mrito e questes de admissibilidade. Dois so os juzos que o magistrado pode fazer em um procedimento: o juzo de admissibilidade (validade do procedimento; aptido para a prolao do ato final) e o juzo de mrito (juzo sobre o objeto litigioso). Se apenas h dois tipos de juzos, no h sentido em distinguir trs tipos de questo: ou a questo de mrito ou de admissibilidade, tertium non datur (princpio lgico do terceiro excludo) (DIDIER, 2005, p. 72).

No direito comparado, podemos, inclusive, encontrar manifestao no sentido de considerar as condies da ao, com exceo da legitimidade da parte, que seria questo de mrito, como pertencente a mesma categoria dos pressupostos processuais, restando assim, apenas duas espcies de questes a serem examinadas pelo juiz: as questes de mrito e as questes de admissibilidade para o sucesso da demanda.

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Contemporaneamente, parte da doutrina alem designa os pressupostos processuais e aquilo que chamamos de condies da ao (exceo feita legitimidade, pertencente ao mrito) numa s expresso: pressupostos de sucesso da demanda (Erfolgsvoraussetzungen), e esta categoria compreende os pressupostos de admissibilidade (Zulassigskeitsvorzusstzungen) e os pressupostos relacionados com os fundamentos da ao (Bergrndetheitsvoraussetzungen) (WAMBIER, 2004 apud DIDIER, 2005, p. 73)

No entanto, o legislador brasileiro, influenciado pela doutrina de Liebman, preferiu adotar uma diviso tripartite quanto s questes analisadas pelo magistrado. Seriam as questes relacionadas ao processo, as questes relacionadas ao direito de ao e as questes de mrito (DIDIER, 2009). A doutrina adepta a teoria de Liebman entende que as condies da ao orbitam em uma seara estranha ao mrito e ao mesmo tempo estranha a rbita dos pressupostos processuais. Adroaldo Furtado Fabrcio assevera que as condies da ao formam um crculo concntrico intermedirio entre o externo, correspondente s questes puramente formais, e o interior, representativo do mrito da causa. No se encaixariam na rbita do mrito nem da admissibilidade (DIDIER, 2009, p. 303).
Todas as trs condies da ao constituem faixas de estrangulamento entre o direito processual e o substancial, sabido que sempre da situao da vida lamentada pelo demandante, em associao com o resultado jurdico-substancial pretendido, que resultam a possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade da parte. Essas condies situam-se no campo do direito processual, porque constituem requisitos para que o processo possa prosseguir e, consequentemente, para que possa o juiz vir a ter o dever de prover sobre o mrito; mas, em cada caso, quase exclusivamente no direito material que se vo buscar elementos para aferir se elas esto presentes ou no (DINAMARCO, 2001, p. 297).

Parte da doutrina vem criticando a opo legislativa em no enquadrar as condies da ao como questes de mrito. Entende-se que para que o juiz analise a presena das condies da ao, necessrio que ele faa um juzo de mrito:
Se o objeto litigioso do processo se compe da relao jurdica substancial deduzida; se esta relao jurdica tem por elementos os sujeitos, o objeto e o fato jurdico; se o objeto da relao jurdica se processualiza com o pedido, que o efeito jurdico pretendido que se retira do fato jurdico alegado; se a legitimidade ad causam, ao menos no mbito da tutela individual, se constata a partir da relao jurdica material; se a possibilidade jurdica a ser investigada a do pedido, que para muitos o prprio mrito da causa; fica difcil, ento, defender que a anlise das mencionadas condies da ao no anlise do mrito (da relao jurdica substancial deduzida) (DIDIER, 2009, p. 181).

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Acredita-se que a deciso que extingue o processo sem resoluo do mrito por carncia de ao seria na verdade uma situao de improcedncia macroscpica:
Na verdade, a falta de condies da ao revela, quase sempre, situaes de improcedncia macroscpica, que justificariam, inclusive, o julgamento antecipado da lide; hipteses evidentes de improcedncia do pedido, em que a soluo para o caso independe de maiores aprofundamentos, haja vista a obviedade da soluo da controvrsia. O magistrado chega soluo de improcedncia do pedido sem a necessidade de maiores consideraes, nem de mais delongada instruo probatria (DIDIER, 2009, p. 181). Quando o juiz declara inexistente uma das condies da ao, ele est em verdade declarando a inexistncia de uma pretenso acionvel do autor contra o ru, estando, pois, a decidir a respeito da pretenso posta em causa pelo autor, para declarar que o agir deste contra o ru e no contra o Estado improcedente. E tal sentena sentena de mrito. A suposio de que a rejeio da demanda por falta de alguma condio da ao no constitua deciso sobre a lide, no fazendo coisa julgada e no impedindo a repropositura da mesma ao, agora pelo verdadeiro legitimado ou contra o ru verdadeiro, parte do falso pressuposto de que a nova ao proposta por outra pessoa, ou pela mesma que propusera a primeira, agora contra outrem seria a mesma ao que se frustrara no primeiro processo (SILVA, 2002, p. 108).

No captulo anterior, foi feita uma explanao de forma detalhada sobre cada condio da ao. Porm, vlido aqui fazer uma anlise sobre cada uma das condies, verificando a procedncia ou no das alegaes de estas se confundirem com anlise do mrito. O interesse de agir, como j foi dito no captulo anterior, pode ser dividido em trs aspectos: interesse-utilidade, interesse-necessidade e interesse-adequao. Este ltimo recebe severas crticas se comporia realmente uma faceta do interesse de agir. Com exceo do interesse-adequao, de duvidosa existncia, o interesse de agir (necessidade e utilidade) deve ser entendido como uma anlise de mrito.
A necessidade da tutela jurisdicional, que conota o interesse, decorre da exposio ftica consubstanciada na causa de pedir remota; a utilidade do provimento jurisdicional tambm deve ser aferida luz da situao substancial trazida pelo autor da demanda (DIDIER, 2005, p. 278).

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A verificao da presena do interesse de agir feita, sempre, sob a anlise do caso concreto, observando a situao trazida pelo autor na petio inicial. No h como se verificar, em tese, se existe ou no interesse de agir, pois este estar sempre correlacionado a uma especfica prestao jurisdicional (DIDIER, 2005, p. 279). Caso o juiz, ao analisar o caso concreto, adentrando nos fatos e fundamentos jurdicos trazidos pelo autor, verificar que este no tem necessidade nem utilidade na prestao jurisdicional, deve extinguir o processo sem o exame de mrito, permitindo nova propositura da ao? A resposta deve ser negativa. A funo jurisdicional essencial justia e pacificao social do Estado, no devendo existir demandas tramitando pelos tribunais e fruns de nosso pas que no tenham qualquer utilidade para as partes. Apenas ocasionaria desperdcio de verbas pblicas, contribuindo com a morosidade da Justia, e desgaste mental e financeiro para a parte r.
Afirmando o juiz que o autor no tem legtimo interesse para a causa, sem dvida estar afirmando que o conflito de interesses por ele descrito na petio inicial no merece que o Estado lhe outorgue proteo, o que significa declarar que tal conflito irrelevante para o direito. E, neste caso, igualmente lhe falta a ao de direito material, ou est seria ilegtima por falta de interesse (SILVA, 2002, p. 109)

Para os que entendem que o interesse de agir possui a faceta interesseadequao, este no poder ser compreendido como questo de mrito. Pelo interesse adequao analisa-se se o meio processual escolhido pelo autor pertinente e apropriado para a satisfao do direito material pretendido. Nesse caso, a sentena que reconhece a inexistncia de interesse adequao no adentra no mrito da causa, apenas reconhece que o meio escolhido pelo autor no foi o adequado. Verifica-se assim tratar-se de uma questo pr-processual, enquadrando-se como verdadeiro pressuposto processual. Quanto possibilidade jurdica do pedido (ou da demanda), a verificao de se tratar de anlise de mrito mais clara ainda.
Ora, responder o juiz ao autor que ele no tem direito invocado porque, mesmo em tese, sua pretenso no encontra amparo no sistema jurdico, quaisquer que sejam os fatos, a mais radical de todas as formas possveis

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de negar-lhe razo. uma negativa mais terminante e desenganadora do que, e. g., a fundada na inexistncia ou mera insuficincia de prova dos fatos alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata no cobriria aquele julgado, e as portas da justia continuariam franqueadas reiterao indefinida do mesmo pedido (FURTADO, 2003, apud DIDIER, 2005, p. 226).

No momento em que o juiz extingue o processo por impossibilidade jurdica do pedido, ele no estaria afirmando que no h direito material a ser tutelado naquele caso concreto? No equivaleria a uma sentena de improcedncia negando a pretenso posta pelo autor? Entendemos que sim.
A situao de algum pedir algo que o direito repila, ou no permita expressamente, em nada difere daquela em que outrem pede algo que o direito agasalha, pois as decises que confirmarem a repugnncia ou a afeio sero consequncias de relaes processuais substancialmente idnticas, expressivas do exerccio do direito de ao do sujeito e de atividade jurisdicional do rgo, em tudo semelhantes. Aplica-se o mrito; injustificvel que no se produza coisa julgada material (DIDIER, 2005, p. 226).

No tocante a legitimidade para agir parece ser ainda mais difcil admitir a alegao de tratar-se de matria estranha ao mrito da causa. Fala-se que para estar presente esta condio da ao necessrio uma relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa (DINAMARCO, 2001, p. 303). No momento em que o juiz sentencia que o autor no possui legitimidade para a causa, estar denegando ao autor o bem jurdico pretendido com a sua demanda. Ao sentenciar pela ilegitimidade passiva para a causa, estar o juiz afirmando que em face daquele ru no tem o autor razo ou direito. Em ambas as hipteses, h prestao jurisdicional de mrito desfavorvel ao autor, ou seja, sentena de improcedncia (FABRCIO, 1990).
Dizer-se, como afirmam os partidrios da teoria ecltica, que a sentena que declara o autor carecedor de ao por ilegitimidade ad causam no decide o mrito de sua ao imaginar que a demanda que o autor descreve na petio inicial pudesse ter seu mrito num segundo processo e na lide de outrem! (SILVA, 2003, p. 109).

Imagine-se o processo em que Caio litiga contra Tcio. Quando da anlise da demanda pelo juiz, este perceber que Caio no tem direito algum em relao a Tcio, mas na verdade tem em relao a Mvio, a demanda proposta deve ser obrigatoriamente julgada improcedente, por absoluta inexistncia de direito material.

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3.7 Momento de verificao das condies da ao e a teoria da assero

O nosso atual CPC, adotando a teoria ecltica de Liebman e possibilitando a anlise das condies da ao a qualquer tempo, criou grave inconveniente para os magistrados que se deparam, aps a instruo probatria, com a falta de pelo menos uma das condies da ao. Exemplo disso o caso da ao reivindicatria, em que o juiz, aps a instruo probatria, conclui que o autor no proprietrio. Nesta hiptese, deve o magistrado extinguir o processo sem resoluo do mrito por ilegitimidade passiva ou julgar improcedente o pedido por entender que o autor no titular do direito material alegado? Segundo estabelece o CPC nos artigos 267, 3 e 301, inciso X e 4, as condies da ao podem ser verificadas a qualquer momento, inclusive depois do saneamento do processo e mesmo que a verificao da existncia das condies da ao dependa de instruo probatria. Independentemente do momento de verificao das condies da ao, se no incio do processo ou aps a instruo probatria, a deciso que reconhea carncia de ao ser considerada como sentena terminativa, extinguindo o processo sem resoluo de mrito. A adoo desse entendimento fez surgir diversas crticas ao longo dos anos. Umas das crticas seria quanto dificuldade em se separar a anlise das condies da ao da anlise do mrito, como j exposto em nosso trabalho em captulo anterior. H clssico exemplo que demonstra a problemtica existente: Imagine-se uma ao de usucapio em que o autor alega em sua inicial que possui determinado bem imvel por 02 anos. Sua inicial ser indeferida, por carncia de ao, em razo da impossibilidade jurdica do pedido. Imagine-se, agora, que o mesmo autor, na mesma situao ftica, possuindo o imvel h apenas dois anos, alega em sua inicial que possui o referido imvel h 25 anos, e que o tempo verdadeiro de posse fosse comprovado, ao longo da audincia de instruo, como insuficiente para a

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usucapio. Neste caso, a deciso seria de extino do processo com ou sem julgamento do mrito? Outra crtica importante seria quanto ao fato de que a extino do processo sem exame do mrito, por carncia de ao, no faz coisa julgada material segundo o nosso atual CPC. Em razo disso, indesejvel que, aps longos anos de tramitao judicial e gastos financeiros para o Estado e para as partes, o processo ao final, aps a instruo probatria, seja extinto sem resoluo do mrito. A doutrina, atenta a essa crtica, props a adoo de uma nova teoria, a teoria da assero, segundo a qual o juiz deve verificar a presena das condies da ao in status assertionis, ou seja, luz das afirmaes feitas pelo autor, considerando a relao jurdica deduzida em juzo vista do que se afirmou (CMARA, 2010).
[...] a anlise da carncia de ao somente poderia ser feita por ocasio do juzo de admissibilidade da petio inicial, a partir das afirmaes nela feitas pelo demandante; uma vez citado o ru, com apresentao da defesa, no se poderia mais cogitar de extino do processo sem exame do mrito em razo da carncia de ao salvo em razo de fato superveniente (DIDIER, 2005, p. 77).

O juiz deve admitir hipoteticamente que todas as afirmaes feitas na inicial pelo autor so verdadeiras, para que se possa verificar se esto presentes as condies da ao.
O exame das condies da ao deve ser feito com abstrao das possibilidades que, no juzo de mrito, vo deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relao jurdica que constitui a res in iudicium deducta; vale dizer, o rgo julgador, ao aprecilas, considera tal relao jurdica in statu assertionis, ou seja, a vista do que se afirmou, raciocinando ele, ao estabelecer a cognio, como quem admita, por hiptese e em carter provisrio,a veracidade da narrativa, deixando para a ocasio prpria (o juzo de mrito), a respectiva apurao, ante os elementos da convico ministrados pela atividade instrutria (WATANABE, 2005, p. 92).

A teoria da assero mitiga o disposto no 3 do art. 267, CPC, pois limita a atividade do juiz quanto anlise da presena das condies da ao. Enquanto o referido artigo permite ao magistrado conhecer de oficio a falta de qualquer das condies da ao, a qualquer tempo e grau de jurisdio, a teoria da assero afirma somente ser possvel que o juiz profira sentena de extino do processo

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sem exame do mrito por carncia de ao se a anlise tiver se dado por ocasio do juzo de admissibilidade da petio inicial. Isso significa que, se o juiz tomar como verdadeiras as alegaes feitas pelo autor na petio inicial e partir desse juzo de admissibilidade entender que esto presentes no momento as condies da ao, qualquer deciso em sentido contrrio aps o saneamento do processo seria considerada como anlise do mrito e no mais como carncia de ao, gerando, consequentemente, a extino do processo com resoluo do mrito acobertada pela coisa julgada material.
No se trata de uma juzo de cognio sumria das condies da ao, que permitiria um reexame pelo magistrado, com base em cognio exauriente. O juzo definitivo sobre a existncia das condies da ao far-se-ia nesse momento: se positivo o juzo de admissibilidade, tudo o mais seria deciso de mrito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condio da ao. A deciso sobre a existncia ou no de carncia de ao, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva. Chama-se de teoria da assero ou da prospettazione (DIDIER, 2005, p. 217).

Didier (2005) traz mais exemplo para ilustrar a aplicao da teoria da assero: Imagine-se uma ao de alimento na qual algum alega ser filho de outrem, e em razo disso, pede-lhe alimentos. O autor da ao de alimentos, ao afirmar em sua inicial que filho do ru, possui legitimidade para a causa, mesmo que posteriormente, aps a instruo probatria, se comprove a ausncia do vnculo de filiao, devendo o juiz extinguir o processo com exame do mrito por improcedncia do pedido do autor e no por carncia de ao. Posicionando-se favorvel quanto adoo da teoria da assero:
Parece-me que a razo est com a teoria da assero. As condies da ao so requisitos exigidos para que o processo v em direo ao seu f im normal, qual seja, a produo de um provimento de mrito. Sua presena, assim, dever ser verificada em abstrato, considerando-se, por hiptese, que as asservitas do demandante em sua inicial so verdadeiras, sob pena de ter uma indisfarvel adeso s teorias concretas da ao. Exigir a demonstrao das condies da ao significaria, em termos prticos, afirmar que s tem ao quem tenha o direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do ru. Em se provando, no curso do processo, que o demandante no titular do crdito, a teoria da assero no ter dvidas em afirmar que a hiptese de improcedncia do pedido. Como se comportar a outra teoria? Provando-se que o autor no credor do ru, dever o juiz julgar seu pedido improcedente ou consider-lo carecedor de ao? A se afirmar que o caso seria de improcedncia do pedido, estariam os defensores dessa teoria admitindo o julgamento da pretenso de quem no demonstrou sua legitimidade; em caso contrrio se chegaria concluso de que s

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preenche as condies da ao quem fizer jus a um provimento jurisdicional favorvel (CMARA, 2010, p. 131).

Dinamarco (2001), posicionando-se contrrio a teoria da assero e a adjetivando como uma tese arbitrria e absolutamente desnecessria no sistema, traz em sua obra jurdica um tpico exclusivo denominado de Repdio teoria da assero. Para Dinamarco (2001), imprescindvel que as situaes descritas na petio inicial pelo demandante realmente existam, no bastando a mera descrio. A falta de uma das condies da ao deve sempre gerar a extino do processo sem o exame do mrito, quer o autor j descreva uma situao em que ela falte, que dissimule a situao e somente mais tarde os fatos revelem ao juiz a realidade.
Seja ao despachar a petio inicial, ou no julgamento conforme o estado do processo (art.s 329-331) ou em qualquer outro momento intermedirio do procedimento ou mesmo afinal, no momento de proferir sentena o juiz proibido de julgar o mrito quando se convence de que a condio falta (DINAMARCO, 2001, p. 314).

No Superior Tribunal de Justia, possvel observar a aplicao da teoria da assero no contedo das seguintes ementas:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE COBRANA E AO REVISIONAL DE CONTRATO DE CARTO DE CRDITO. CONEXO. INTERESSE PROCESSUAL E POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. CARNCIA AFASTADA. 1. O instituto da conexo tem a finalidade de evitar discrepncia entre os julgamentos, mas isso no implica a obrigatoriedade de que as demandas reunidas devam obrigatoriamente ter seu mrito apreciado. 2. Conforme entendimento desta Corte, as condies da ao, dentre as quais se insere a possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz luz das alegaes feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicao da teoria da assero. 3. Pedido juridicamente impossvel somente aquele vedado pelo ordenamento jurdico e, diante da alegao de inadimplemento contratual, verifica-se que h, em abstrato, interesse processual do recorrente em promover ao de cobrana em face do recorrido. 4. O fato de ter sido ajuizada uma ao de reviso contratual, na qual se discutem as clusulas do contrato celebrado entre as partes, no retira a viabilidade da ao de cobrana, podendo, no entanto, influir no julgamento do seu mrito. Reconhecida a violao do art. 267, VI, do CPC. 5. A anlise da existncia do dissdio invivel, porque no foram cumpridos os requisitos dos arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255, 1 e 2, do RISTJ. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011). (Grifo nosso).

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PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO AUSNCIA DE NEXO CAUSAL NA NARRAO CONTIDA NA PETIO VESTIBULAR CONDIES DA AO LIMITES RAZOVEIS E PROPORCIONAIS PARA A APLICAO DA TEORIA DA ASSERO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ENTE ESTATAL. 1. A teoria da assero estabelece direito potestativo para o autor do recurso de que sejam consideradas as suas alegaes em abstrato para a verificao das condies da ao, entretanto essa potestade deve ser limitada pela proporcionalidade e pela razoabilidade, a fim de que seja evitado abuso do direito. 2. O momento de verificao das condies da ao, nos termos daquela teoria, dar-se- no primeiro contato que o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. Logo, a verificao da legitimidade passiva ad causam independe de dilao probatria na instncia de origem e de reexame ftico-probatrio na esfera extraordinria. 3. No se h falar em legitimidade passiva ad causam quando as alegaes da pea vestibular ilustrarem de maneira cristalina que o ru no figura na relao jurdica de direito material nem em qualquer relao de causalidade. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1095276/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 11/06/2010). (Grifo nosso). PROCESSO CIVIL - DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA - ATO ADMINISTRATIVO - PERMUTA DA TITULARIDADE DE CARTRIOS EXTRAJUDICIAIS ENTRE PAI E FILHO - PEDIDO DE NULIFICAO - IMPETRANTE - PARTE LEGTIMA CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA SUPOSTAMENTE INOBSERVADOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA - QUESTO DE MRITO - IMPOSSIBILIDADE DE EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO - DECADNCIA NO CONFIGURADA RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO. 1. A legitimidade deve ser sindicada com base na Teoria da Assero (prospettazione), portanto com observncia do que foi alinhavado pelo impetrante, sob pena de invaso do mrito da demanda. No h falar, in casu, em ilegitimidade. 2. A suposta inobservncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa na esfera administrativa no implica extino do presente writ sem julgamento do mrito, uma vez que, alm de ser to-somente mera suposio, questo meritria. 3. O direito de impetrar mandado de segurana decai no prazo de 120 (cento e vinte) dias a partir da cincia do ato, nos termos do art. 18 da Lei n. 1.533/51. O impetrante, entretanto, o fez antes do esgotamento do prazo. Tempestivo. 4. Ultrapassadas a extino do processo, sem julgamento do mrito, e a decadncia (prejudicial de mrito), deve o Tribunal de origem prosseguir no julgamento das outras questes meritrias, em face da sua competncia para o feito. Recurso ordinrio provido, para que o Tribunal de origem prossiga no julgamento das outras questes de mrito. (RMS 18.461/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 23/04/2010). (Grifo nosso). DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 535 DO CPC ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO TEORIA DA ASSERO

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NECESSIDADE DE ANLISE DO CASO CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE CONFERIDO AO ADMINISTRADOR PBLICO POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. No viola o artigo 535 do CPC quando o julgado decide de modo claro e objetivo na medida da pretenso deduzida, contudo de forma contrria pretenso do recorrente. 2. Nos termos da teoria da assero, o momento de verificao das condies da ao se d no primeiro contato que o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. 3. Para que se reconhea a impossibilidade jurdica do pedido, preciso que o julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poder ser atendido, independentemente do fato e das circunstncias do caso concreto. 4. A discricionariedade administrativa um dever posto ao administrador para que, na multiplicidade das situaes fticas, seja encontrada, dentre as diversas solues possveis, a que melhor atenda finalidade legal. 5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou at mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juzo discricionrio, pode se reverter em ato cuja atuao do administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferncia do Poder Judicirio no resultar em ofensa ao princpio da separao dos Poderes, mas restaurao da ordem jurdica. 6. Para se chegar ao mrito do ato administrativo, no basta a anlise in abstrato da norma jurdica, preciso o confronto desta com as situaes fticas para se aferir se a prtica do ato enseja dvida sobre qual a melhor deciso possvel. na dvida que compete ao administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir. 7. Em face da teoria da assero no exame das condies da ao e da necessidade de dilao probatria para a anlise dos fatos que circundam o caso concreto, a ao que visa a um controle de atividade discricionria da administrao pblica no contm pedido juridicamente impossvel. 8. A influncia que uma deciso liminar concedida em processo conexo pode gerar no caso dos autos pode recair sobre o julgamento do mrito da causa, mas em nada modifica a presena das condies da ao quando do oferecimento da petio inicial. Recurso especial improvido. (REsp 879.188/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 02/06/2009). (Grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACRDO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MRITO. CABIMENTO. - Nem sempre meramente terminativo o acrdo que julga apelao contra sentena terminativa, eis que, nos termos do 3 do art. 515, nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. - Se apenas o Tribunal julga o mrito, no se aplica o critrio de dupla sucumbncia, segundo o qual a parte vencida por um julgamento nounnime em apelao no ter direito aos embargos infringentes se houver sido vencida tambm na sentena. - Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, em especial o 3 do art. 515, admitindo-se os embargos infringentes opostos contra acrdo que, por maioria, reforma sentena terminativa e adentra a anlise do mrito da ao.

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- Aplica-se hiptese, ainda, a teoria da assero, segundo a qual, se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo. - A natureza da sentena, se processual ou de mrito, definida por seu contedo e no pela mera qualificao ou nomen juris atribudo ao julgado, seja na fundamentao ou na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mrito a sentena proferida nos autos, indiscutvel o cabimento dos embargos infringentes. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 832.370/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 13/08/2007, p. 366 RSTJ vol. 208, p. 381). (Grifo nosso)

Uma das grandes crticas feitas teoria da assero a tocante ao fato de que uma mesma categoria jurdica no pode possuir duas naturezas jurdicas distintas em razo do momento de sua anlise. E justamente o que ocorre com as condies da ao analisadas sob a teoria da assero. Se verificada a sua ausncia no momento inicial do processo, no juzo de admissibilidade, a sua natureza jurdica ser a de requisito de admissibilidade para o prosseguimento da ao, ou seja, requisitos para a anlise do mrito da demanda. Por outro lado, se a ausncia da condio da ao for verificada em outro momento que no na fase do juzo de admissibilidade, a natureza jurdica do instituto ser de mrito. Didier (2009), embora concorde que a teoria da assero minimiza os problemas trazidos pela teoria de Liebman, entende pela no adoo da teoria da assero:
A posio deste trabalho sobre as condies da ao j foi posta, e muito clara: prega-se a abolio como categoria jurdica. Na tutela jurisdicional individual, ao menos nos casos de legitimidade de agir ordinria e possibilidade jurdica do pedido, impossvel extrem-las do mrito da causa, fato que por si s justificaria a excluso dessa categoria da dogmtica jurdica e, consequentemente, do texto legal. A falta de uma dessas condies, reconhecida liminarmente ou aps instruo, deveria dar ensejo sempre, a uma deciso de mrito. A falta de condio da ao, nesses casos, mesmo que constatada com mais facilidade, a partir da assero, caso de improcedncia manifesta. A improcedncia to clara, que dispensa, inclusive, a produo de provas para a sua demonstrao. A cognio , aqui, exauriente. A deciso tem de ser mrito e definitiva. Por isso no se adota a teoria da assero, embora se reconhea que ela muito melhor do que a teoria de Liebman, pois minimiza os seus problemas. (DIDIER, 2009, p. 184).

A posio que se conclui mais adequada ao nosso ordenamento jurdico e ao nosso sistema constitucional que prega ao acesso justia, a segurana jurdica,

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a economia processual e a durao razovel do processo a da abolio das condies da ao como categoria jurdica autnoma, por entendermos tratar-se de anlise de mrito.

CONCLUSO
Chega-se ao fim desta pesquisa monogrfica acerca das condies da ao, instituto de direito processual civil que vem gerando controvrsias em nossa doutrina e doutrina e jurisprudncia. Verificou-se, inicialmente, as teorias que discorrem sobre o conceito de ao, demonstrando-se as diferenas prticas quanto a aplicao de cada uma das teorias. Quanto s teorias explicativas da ao, concluiu-se que o nosso ordenamento jurdico adotou a teoria de Liebman, denominada de teoria ecltica, que se insere entre a teoria abstrata e a teoria concreta da ao. Aps a anlise crtica feita s condies da ao, verifica-se, que embora o CPC tenha adotado a teoria ecltica de Liebman, esta no reflete a realidade ftica das relaes jurdicas, demandando do aplicador do direito um exerccio interpretativo intenso. Demonstrou-se que o direito de ao no pode ser condicionado. Que mesmo diante da ausncia de uma das condies da ao, ter havido direito de ao e tambm exerccio da jurisdio, contrariando o entendimento de Liebman. Do direito de ao exercido independentemente da presena de qualquer condio, e independe da existncia ou no do direito material postulado. A sentena proferida no processo pode ser de improcedncia ou procedncia do pedido, ou at mesmo de extino do processo sem exame do mrito, e em todos os casos, haver exerccio do direito de ao, garantido constitucionalmente. Percebeu-se outra falha na teoria de Liebman, ao no conseguir responder qual natureza jurdica possui a sentena que extingue o processo por carncia de ao, seno a natureza jurisdicional. Analisou-se que alm de haver exerccio do direito de ao, h prestao de atividade jurisdicional no momento em que o juiz extingue o processo carncia de ao.

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Alm disso, criticou-se a escolha adotada pelo CPC, ao dispor que sentena de carncia de ao gera a extino do processo sem exame do mrito, e consequentemente no faz coisa julgada material. As questes decididas pelo juiz no processo ou so questes processuais ou so questes de mrito. A anlise das condies da ao, na verdade, se confunde com a anlise do mrito do processo. Tanto assim que a jurisprudncia e a doutrina entendem que aps a sentena de extino do processo por carncia de ao, o autor no poder renovar a mesma ao contra o mesmo ru, a no ser que modifique um dos elementos da ao. No entanto, demonstrou-se que se h modificao das partes, da causa de pedir ou do pedido, mesma demanda no mais ser, no podendo a coisa julgada interferir em nova demanda. Por fim, analisou-se a crescente teoria denominada de teoria da assero, que preconiza que as condies da ao devem ser analisadas de acordo com o afirmado na petio inicial pelo autor, independentemente da instruo probatria. O juiz deve verificar a presena ou no das condies da ao a partir do entendimento de que todas as alegaes feitas pelo autor, na inicial, so verdadeiras. Se tomadas como verdadeiras as alegaes, entender que esto presentes as condies da ao, toda deciso futura sobre as condies da ao ser entendida como anlise de mrito. Desta feita, conclui-se que o instituto das condies da ao deve ser revisto pelo nosso legislador ptrio. Deve haver uma reforma quanto ao instituto, para extirp-las de nosso ordenamento jurdico, ou no mnimo enquadr-las como anlise de mrito. No se pode continuar adotando a teoria ecltica de Liebman, pois esta possui diversas falhas que j foram observadas pelos estudiosos do direito processual civil, e que devem ser corrigidas o quanto antes, sempre em busca do adequado e efetivo direito constitucional de acesso justia.

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