Você está na página 1de 360

Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 55

v. 168

p. 1-359

abril/junho 2004

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende Superintendente-Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Diretora Executiva Maria Ceclia Belo Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Coordenao de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora Marclio Nogueira de Oliveira Maria Clia da Silveira Maria Mnica Ribeiro Rocha Marisa Martins Ferreira Maricelle da Silva Medeiros Meire Aparecida Furbino Marques Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Thales Augusto Bento Vera Lcia Camilo Guimares Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 20 andar - Centro - Ed. Mirafiori Telefone: (31) 3224-0065 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/COVIC Diagramao: EJEF/GEDOC/COTEC Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB

Enviamos em permuta - Enviamos en canje - Nous envoyons en echange - Inviamo in cambio - We send in exchange - Wir senden in tausch
Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte. Disponvel tambm em CD-ROM.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2004 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSQN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente

Desembargador MRCIO ANTNIO ABREU CORRA DE MARINS


Primeiro Vice-Presidente

Desembargador HUGO BENGTSSON JNIOR


Segundo Vice-Presidente

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE


Terceiro Vice-Presidente

Desembargador ANTNIO HLIO SILVA


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador ISALINO ROMUALDO DA SILVA LISBA Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 29.06.2004) Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lllis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado de Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Luiz Carlos Biasutti Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Lucas Svio de Vasconcellos Gomes Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Tibagy Salles Oliveira Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jse Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Lamberto de Oliveira SantAnna Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Celso Maciel Pereira Erony da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco Geraldo Jos Duarte de Paula

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -

Orlando Ado de Carvalho* Eduardo Guimares Andrade Geraldo Augusto de Almeida Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade

Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas Ladeira Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes

* Presidente da Cmara

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Schalcher Ventura) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Nilo Schalcher Ventura* Lucas Svio de Vasconcellos Gomes Kildare Gonalves Carvalho Lamberto de Oliveira Sant'Anna Celso Maciel Pereira

Mrio Lcio Carreira Machado* Jos Tarczio de Almeida Melo Hyparco de Vasconcellos Immesi Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Segundas-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas -

Cludio Renato dos Santos Costa Jos Francisco Bueno* Dorival Guimares Pereira Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva

Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Manuel Bravo Saramago Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco

* Presidente da Cmara

Stima Cmara Cvel Segundas-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Segundas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Pinheiro Lago) - Horrio: 13 horas -

Armando Pinheiro Lago* Antnio Marcos Alvim Soares Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda

Roney Oliveira* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Geraldo Jos Duarte de Paula

* Presidente da Cmara

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Desembargadores

Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lllis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro Tibagy Salles Oliveira* Srgio Augusto Fortes Braga
* Presidente da Cmara

Luiz Carlos Biasutti Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Clio Csar Paduani

Kelsen do Prado Carneiro* Jane Ribeiro Silva Antnio Carlos Cruvinel Erony da Silva Paulo Czar Dias

Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Gudesteu Biber

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas


Desembargadores

Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins


Presidente

Hyparco de Vasconcellos Immesi Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira

Hugo Bengtsson Jnior


Primeiro Vice-Presidente

Srgio Antnio de Resende


Segundo Vice-Presidente

Isalino Romualdo da Silva Lisba


Corregedor-Geral de Justia

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)


Desembargadores

Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins


Presidente

Kelsen do Prado Carneiro


Vice-Presidente do TRE

Hugo Bengtsson Jnior


Primeiro Vice-Presidente

Armando Pinheiro Lago Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Luiz Carlos Biasutti Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Lucas Svio de Vasconcellos Gomes Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Kildare Gonalves Carvalho Tibagy Salles Oliveira

Srgio Antnio de Resende


Segundo Vice-Presidente

Antnio Hlio Silva


Terceiro Vice-Presidente

Isalino Romualdo da Silva Lisba


Corregedor-Geral de Justia

Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Santiago Orlando Ado de Carvalho Cludio Renato dos Santos Costa
Presidente do TRE

Procurador-Geral de Justia: Dr. Nedens Ulisses Freire Vieira

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende

Superintendente-Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva

Comit Tcnico

Des. Srgio Antnio de Resende Des. Jane Ribeiro Silva Dr. Maria Ceclia Belo Des. Nilson Reis Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade Des. Antnio Carlos Cruvinel Dr. Selma Maria Marques de Souza Dr. Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Des. Caetano Levi Lopes - Assessor Especial

Diretora Executiva Maria Ceclia Belo

Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca

Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte

Coordenadora de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira

Coordenador de Pesquisa e Orientao Tcnica Francisco de Assis Machado

Coordenadora de Documentao e Biblioteca Denise Maria Ribeiro Moreira

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Desembargadores

Hugo Bengtsson Jnior - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Luiz Audebert Delage Filho - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Clio Csar Paduani - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal

SUMRIO

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Andr Martins de Andrade - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

O caso do cavalo Melado - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

DOUTRINA A responsabilidade civil no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil e alguns apontamentos do direito comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A doutrina do direito natural em Toms de Aquino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Reflexes sobre a averbao das sentenas de separao judicial e de divrcio no Registro de Imveis . . . 39

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS 1 Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

2 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

NDICE NMERICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

Desembargador ANDR MARTINS DE ANDRADE

Memria do Judicirio Mineiro

Nota biogrfica Desembargador Andr Martins de Andrade

Juiz a pessoa que, investida de autoridade pblica, tem por funo administrar justia em nome do Estado. Cumpre-lhe, porm, ser culto e operoso, sereno e humano, probo e independente. Essas qualidades ornaram o carter do Desembargador Andr Martins de Andrade e fizeram com que o seu nome venervel jamais fosse olvidado nos meios forenses. A anlise de todas elas no caberia dentro dos limites deste rpido esboo de sua vida. Cinge-se, pois, quela que o projetou como uma das glrias da Magistratura mineira - a sua cultura. Nascido em 20 de maio de 1871, na Cidade de Campanha, era filho do Dr. Andr Martins de Andrade e de D. Maria Marciliana Ferreira de Andrade, descendendo, pois, de ilustre e tradicional famlia montanhesa. Herdara de seu pai, que, promoo para a segunda instncia, preferiu exercer a judicatura em sua terra natal, o pendor para os estudos das cincias jurdicas e as virtudes que sempre soube honrar, como anota Alfredo Valado, na correspondncia do nome ntegro juiz de que era filho. Revelara, na juventude, acentuada inclinao para as letras. Depois de concluir com invulgar brilhantismo o Curso de Humanidades do Colgio So Lus, em Itu, no Estado de So Paulo, de onde saiu conhecendo bem o latim e lendo no original obras de escritores ingleses, franceses e italianos, escreveu um poemeto em 1888, quando ainda se preparava, di-lo em seu prembulo, para encetar a srie das lutas acadmicas. Na Faculdade de Direito de So Paulo (1889-1893), destacara-se pela firmeza de atitudes, serenidade no cumprimento de seus deveres de estudante e raras qualidades de esprito e inteligncia. Suas composies poticas durante esse perodo propiciaram-lhe a entrada para os meios literrios. Magalhes de Azeredo, que foi mais tarde um dos fundadores da Academia Brasileira de Letras, tecia em O Estado de S. Paulo os maiores encmios a seus sonetos, que reputava primorosos. Adolfo Arajo, o futuro fundador e diretor d A Gazeta, fazia entusisticas referncias aos seus versos. Ezequiel Ramos Jnior, em publicaes no Correio Paulistano, inclua-o entre os maiores talentos poticos de ento. Mas no foi s na poesia que revelara o seu pendor. Tambm na prosa conquistou louros. Em concurso de contos promovido pela Gazeta de Notcias, jornal que contava com Machado de Assis e Olavo Bilac dentre os seus colaboradores e que mais ligaes tinha com as letras, logrou obter o segundo lugar, apesar das muitas produes de valor que concorreram aos prmios. Distinguira-se, ainda, como musicista, estudando os compositores clssicos, mas se deixando trair por especial predileo pelas peras lricas. Se ao piano costumava executar msicas ligeiras, como flautista chegou a ser considerado um autntico virtuose. Ainda lembrado, em Campanha, o famoso quarteto de que fazia parte, organizado pelo maestro Pompeu e integrado pelos filhos deste, Samuel e Marcelo. A esse tempo j exercia naquela comarca as funes de Promotor de Justia, passando, em seguida, a desempenh-las em Alfenas, sobressaindo, sempre, pelo seu sentido agudo de observao e cuidado no trato das questes a ele afetas. Casou-se, em 8 de dezembro de 1898, com D. Emiliana, filha do seu tio Dr. Manoel Eustachio Martins de Andrade, prestigioso chefe poltico no Sul de Minas e que fora deputado Assemblia Geral, ao tempo do Imprio, pelo Partido Liberal (1878-1880), e, na Repblica, membro da Constituinte de Minas Gerais e senador ao Congresso Estadual (1891-1895), tendo sido sempre cercado da estima e considerao de seus Pares. -:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 11-19, abril/junho 2004

13

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

O caso do cavalo Melado


Jnia Cavalcante Diniz (*) Apresentao

Em atendimento a inmeros pedidos de estudantes, acadmicos de Direito, mormente de faculdades do Norte de Minas, que visitam a Memria do Judicirio Mineiro, publicamos o processo da Ao de Busca e Apreenso em que o objeto do litgio o cavalo por nome Melado, dado e passado na Comarca de Manga, sendo Juiz de Direito o Exmo. Doutor Osvaldo Oliveira Arajo Firmo, jovem e talentoso Magistrado, Mestre e Especialista em Direito Constitucional, dentre outros ttulos; de aprecivel cultura jurdica e humanstica e conduta funcional, pessoal e social pontuada pela elegncia, , o que os franceses definem, un homme dune belle prestance.

Quem apresenta o referido processo o Exmo. Juiz de Direito, Doutor Marcelo Paulo Salgado.

Estando respondendo pela Comarca de Manga, deparei com o Processo de n 2.238/92, da Ao de Busca e Apreenso, em que so partes Lourdes Pereira dos Santos x Jonas Torres Dourado, e que, segundo penso, poder ser de grande valia Memria do Judicirio Mineiro como registro da cultura desta regio.

Cumpre destacar que se trata de questo pitoresca e comum nesta regio do Norte de Minas, onde o extrovertido e espirituoso advogado Helder Mota Ferreira (...) retrata com fidelidade e poesia o fato, no que acompanhado, tambm, com despachos e sentena de afinada cultura potica pelo brilhante Juiz Osvaldo Oliveira Arajo Firmo, cujo dinamismo, simpatia e sensibilidade ficaro para sempre anotados nos anais desta aprazvel e hospitaleira Comarca.

Marcelo Paulo Salgado - Juiz de Direito Manga, 10 de janeiro de 2001.

(*) Assessora da Superintendncia da Memria do Judicirio Mineiro.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 11-19, abril/junho 2004

15

Memria do Judicirio Mineiro

Nota histrica

Petio

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Comarca de Manga-MG.

Lourdes Pereira dos Santos, (...) agricultora, residente e domiciliada na Fazenda Boa Vista, distrito de Panelinha II, Municpio e Comarca de Manga-MG, por Seu Procurador infra-assassinado (...) vem, respeitosamente, perante V. Exa propor a Ao de Busca e Apreenso contra o Sr. Jonas Torres Dourado, (...) lavrador, residente e domiciliado na Fazenda Tapicuru, no lugar denominado Japur, Municpio e Comarca de Manga-MG (...). Que a requerente proprietria de uma cavalo Melado, com estrutura grande, troncho da orelha esquerda, com aproximadamente 12 anos de idade, com crina e rabo tambm da cor melada, cujo animal se encontrava na Fazenda Boa Vista, prxima propriedade do requerido. Todavia, no dia 08 de julho do corrente ano, o animal acima qualificado, adentrou a propriedade do requerido, danificando pequena plantao de milho e causando insignificante prejuzo. Acontece, V. Exa., que ao invs de o requerido procurar a requerente para receber sua plantao danificada pelo animal irracional, preferiu o exerccio arbitrrio das suas prprias razes, pegando o cavalo infrator e levando-o para sua propriedade, buscando a seu bel-prazer compensar os prejuzos alegados, como se a justia fosse aplicada ao seu inteiro critrio. No menos absurdo o requerido submeter o pobre e inocente animal aos mais variados tipos de violncias, privando-o de comida e usando-o de maneira exclusiva para todo tipo de tarefas, a fisionomia do animal j causa piedade em pessoas literalmente insensveis. Na realidade, V. Exa., o valor econmico do animal nem sequer corresponde s despesas processuais. (...), vrias e infrutferas providncias j foram tomadas, mas o requerido at hoje nem ao menos foi intimado para comparecer Delegacia de Polcia (...). Por outro lado, a requerente poderia usar do desforo imediato no sentido de defender o legtimo direito do seu patrimnio, mas, como pessoa de boa ndole que , preferiu trilhar o caminho da justia, que, sabe, lograr xito. Termos em que p. deferimento.

Manga, 21 de outubro de 1992. Helder Mota Ferreira - Advogado.

16

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 11-19, abril/junho 2004

Comarca de Manga. Proc. n 2.238/92 Ao Busca e Apreenso Reqda.: Lourdes Pereira dos Santos Reqdo.: Jonas Torres Dourado Lourdes Pereira dos Santos, mulher que trabalhadora, envolvida em muitos prantos: brasileira, casada e agricultora tem um cavalo farrista, talvez uma parelha de bois..., na Fazenda Boa Vista, l em Panelinha II. Mas seu querido cavalo, que trazia coisas pra cidade, o grande e fiel Melado troncho da orelha esquerda, e com doze anos de idade, se viu numa enrrascada, de arrepiar cauda e crina, por uma causa explicada, que por certo pequenina. que Jonas Torres Dourado, lavrador em Japur, tambm brasileiro e casado, teve seu milho pisado sob as patas do pangar. O bravo Torres Dourado, sequer se fez de rogado, ou quis merecer suplcio: estando bem chateado, fez arbitrrio exerccio de suas prprias razes coisa incomum na cidade, mas sabida nos grotes. Levou Melado pra casa, pra Fazenda Tapicuru. De milho de cova rasa hoje ele come angu. Dona Lourdes s saudade, do Melado prestativo. Tem notcias que ele sofre nas mos de quem cativo. E to injusto o confisco, que as lgrimas de saudade tm enchido o So Francisco... Dizem os que o conhecem, ao Melado, de verdade, que sua fisionomia causa a todos piedade. Triste a sina de Melado, quadrpede inesquecvel... cuja sorte, alardeado, abala gente insensvel. Mas sua dona e patroa, prefere as vias da lei, tem f na Constituio, e pede em liminal, sua busca e aprenso, sem muito alarde geral. Que tudo se faa parte do autor de vil priso, e, inaudita altera parte, liberte-se o cavalo peo. Mas no ficou acertado, das provas como convm, ao juzo confirmado, que dona daquilo que tem, de seu cavalo Melado, que no puro alazo, mas bom no arado e canga, e amado na regio, de Panelinha a Manga, enfim por todo o serto. Em face disso, preciso ouvirem-se testemunhas, pessoas de muito siso em prvia justificao, onde confirmem ao Juzo: Dona Lourdes tem razo. Pela urgncia do pedido do eqino esperado, o dia 13 se alinha, azado que eu o entendo, sexta-feira na folhinha, do corrente ms - novembro -, para a audincia marcado, sem muito fazer alarde, que o dia macabro, s duas horas da tarde. E venha a gente amiga, de a p ou sobre barca, ao Frum Dr. Ortiga, na sede deta Comarca. E o dia ser de sorte, para o Melado azaro, que, comendo milho alheio, cumpre pena desde ento. Intime-se por mandado a quem de direito queira e ao douto Advogado, Dr. Helder Mota Ferreira, por ordem deste togado da Magistratura Mineira, e que vem abaixo-assinado, em Manga, com o sol rompendo, no dia 10 de novembro.

Certido Certifico que expedi mandado de intimao, entregando-o ao Oficial Judicirio, para o devido cumprimento. Dou f, Manga, 10 de novembro de 1992. O Tcnico Judicirio.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 11-19, abril/junho 2004

17

Memria do Judicirio Mineiro

Despacho

Pedido de arquivamento

Excelentssimo Juz, poeta bem adornado, aqui venho, procurador, nos autos, e abaixo-assinado, narrar o fim deste feito, que mal se viu comeado, e pedir o arquivamento, por ordem deste Togado. Melado j est em casa, na Fazenda Boa Vista, descansando do sofrimento, de que por certo foi vtima. Corre atrs de touro bravo, sem ter o menor cuidado, no pode ver p de milho, que fica desesperado... A chegada de Melado, foi marcada de emoo, do lado de Dona Lourdes, autora desta Ao, e com eles, seu marido, e Zequinha no violo, sanfona de oito baixos, tocada por Z Paixo. Foi grande felicidade, na Regio de Japur, Melado chegou com festa, forr e arrasta-p. Agora s ter cuidado, e um pouco de maldade, pois os momentos vividos no lhe deixaram saudade.

Dona Lourdes, com notrio ar de ter satisfao, j veio a meu escritrio, manifestar gratido, confiada na Justia, que provocou a soltura e ps a fora submissa. Louvou a Magistratura e vai mandar rezar missa. Pelo Motivo exposto, de pouca fundamentao, se perdeu o objeto, acabou tambm a ao. Aos autos, adeus: ao arquivo, como a Lei determina, mas sem antes pagar as custas (por certo so pequeninas). O Despacho de V. Exa., alm de bem fundamentado, mostrou a enorme competncia deste Jovem Magistrado, que, com pouco tempo em Manga, nos causa admirao: culto e inteligente, age com dedicao. Desfeito todo o tormento, aguardam os autos despachos, pondo fim ao sofrimento do Melado feito capacho. Pede, pois, deferimento, do pedido de arquivamento, em Manga, muito chovendo, no dia 17 de dezembro.

Helder Mota Ferreira - Advogado, OAB: 75.584.

18

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 11-19, abril/junho 2004

Aos dezoito de dezembro de mil novecentos e noventa e dois, at eu, escrivo, que lhe fao concluso, j me acho entendiado com o caso do Melado. Peo a V. Exa. permisso, com respeito e admirao, que profira uma deciso, acabe com a brincadeira e mande o processo para a prateleira. Assino eu, Ulisses Ferreira. Deciso Segue a minha deciso no feita com muita arte, mas com toda ateno, em 2 (duas) laudas parte. Manga, 18 de dezembro de 1992. Sentena Do ilustre Advogado, um combativo Doutor, nas lides gabaritado, e da poesia bom cultor, recebo em concluso pedido de arquivamento em mtrica petio. Melado, neste juzo, histria que tem final. Laborou em prejuzo ao pisar no milharal. Voltou pra casa contente, para alegria geral de todo e qualquer parente, dos instrudos aos sem grau. De Manga a Japur, foi tudo uma festa pois: motivo de arrasta-p l em Panelinha II. No Juzo fez sucesso sem nunca aparecer. Iniciada a porfia, no pedido de regresso do Melado de valia, teve despacho impresso em forma de poesia (jocosa que eu a confesso). Devolvido o bom Melado, melou-se toda a lide: est o pedido acatado e sem merecer revide; Melado est no campo pastando capim nativo, e seu processo, portanto, que v repousar no arquivo. At o Escrivo se apanha, sem muito trazer seno, fazendo versos com manha, de cantador do serto. Cumpra-se este despacho, arquivando-se o processo, pela perda de objeto. E as custas, sem profuso, depois do feito contado, includa a inflao, pague a dona de Melado. Est o caso encerrado. Em manga, com o rio enchendo, carregando porco e bois, em 18 de dezembro, do ano de 92.

Osvaldo Oliveira Arajo Firmo - 127 Juiz de Direito Substituto. -:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 11-19, abril/junho 2004

19

Memria do Judicirio Mineiro

Concluso

DOUTRINA
A responsabilidade civil no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil e alguns apontamentos do direito comparado Dr. Leonardo de Faria Beraldo*
Doutrina

SUMRIO: 1 Introduo. 2 Independentemente de culpa. 3 Nos casos especificados em lei. 4 Atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. 5 Por sua natureza. 6 Risco para os direitos de outrem. 7 Excludentes de ilicitude. 8 Questo processual. 9 Nossas crticas com relao inovao e alguns exemplos prticos. 10 Concluso. 11 Bibliografia. 1 Introduo Com o advento do novo Cdigo Civil Brasileiro-CCB, muitas inovaes ocorreram em nosso ordenamento, algumas representaram avanos, j outras, verdadeiros retrocessos. E a mudana sobre a qual nos propusemos a fazer uma breve anlise no tocante ao pargrafo nico do art. 927, que versa sobre a responsabilidade civil. Ou, como alguns doutrinadores vm dizendo, uma verdadeira clusula geral ou aberta de responsabilidade objetiva, reflexo dos princpios da eticidade e da socialidade, pilares bsicos do novo Cdigo Civil. Dispe aquele dispositivo legal que:
haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.

Talvez seja esta uma das inovaes que mais vm preocupando as pessoas de modo geral, haja vista que o Cdigo adotou, neste artigo, a responsabilidade objetiva, devendo ser analisada com bastante cautela. Adotou-se, assim, com esta novidade no campo do direito positivo, a teoria do risco criado, tendo em CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA o seu maior defensor. Trata-se de uma questo de socializao dos riscos, pois o dano decorrente da atividade de risco recair, sempre, ou no seu causador (que se beneficia do risco auferindo lucro), ou na vtima (membros da sociedade). Porm, no justo que, dentre estas duas pessoas, a prejudicada seja aquela que no teria como evit-lo.1 GEORGES RIPERT, ao se referir teoria do risco criado, explica muito bem que no por ter causado o risco que o autor obrigado reparao, mas sim porque o causou injustamente, o que no quer dizer contra o Direito, mas contra a justia.2 Assim, para uma melhor compreenso deste novo dispositivo, achamos melhor dividi-lo em partes, sendo que todas elas so pequenos trechos do prprio artigo, que, basicamente, se compe dos seguintes elementos: a) responsabilidade independentemente de culpa; b) nos casos especificados em lei; c) atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano; d) por sua natureza; e) geradora de riscos para direito de outrem. 2 Independentemente de culpa Pela expresso independentemente de culpa, no resta dvida de que estamos falando de responsabilidade objetiva. Lembremos que os requisitos da responsabilidade subjetiva so aplicveis responsabilidade objetiva, com exceo do elemento culpa. Assim, para que haja a obrigao de reparar o dano, em se tratando de responsabilidade objetiva, faz-se mister a demonstrao, pela vtima, do nexo de causalidade entre a conduta ilcita do autor do fato danoso e o dano por ela sofrido. Trata-se, portanto, de uma clusula geral de responsabilidade objetiva. Particularmente, no somos a favor de uma clusula geral igual a esta no mbito da responsabilidade civil, uma vez que deixa ao alvedrio do juiz a indicao de quais seriam os casos de aplicao da responsabilidade objetiva.
(*) Advogado em Belo Horizonte. Ps-Graduado em Direito Processual Civil. Professor substituto de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito Arnaldo Janssen, em Belo Horizonte. 1 Neste sentido, confira: RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. 2 ed. Traduzido por OLIVEIRA, Osrio de. Campinas: Bookseller, 2002, n 116, p. 215. 2 Op. cit., p. 216.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

21

3 Nos casos especificados em lei Quando o dispositivo menciona que haver obrigao de reparar o dano, nos casos especificados em lei, nos parece evidente que o legislador quis deixar claro que as leis especiais continuam em vigor, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor. Podemos lembrar aqui que o acidente do trabalho (Lei 6.367/76) e os danos praticados pelas pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico (art. 37, 6, da CF/88) so casos de responsabilidade objetiva. Os empresrios e as sociedades respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao, ex vi do disposto no art. 931 do Cdigo Civil. As pessoas elencadas no art. 932 do CCB, nos termos do art. 933, tambm do CCB, tm responsabilidade objetiva perante terceiros. O dono ou o detentor do animal que causar danos a terceiros tambm tem responsabilidade civil independentemente de culpa, conforme dispe o art. 936 do CCB. A responsabilidade civil do transportador objetiva, segundo o art. 734 do CCB e do Decreto 2.681/12 (ferrovias). O Cdigo Brasileiro de Aeronutica tambm trata desta matria (transporte areo). Os danos causados ao meio ambiente (Lei 6.938/81) e os danos nucleares (Lei 6.453/77) igualmente. Existem ainda outros casos de responsabilidade objetiva previstos em legislao especial, que, com toda certeza, continuam em vigor.

4 Atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano Aqui, importante atentar para duas coisas, quais sejam: a) o conceito de atividade; e b) que esta seja normalmente desenvolvida pelo autor do dano. A palavra atividade, a nosso ver, deve ser entendida como sendo os servios praticados por determinada pessoa, seja ela natural ou jurdica. Exemplo disso est estampado no prprio Cdigo,3 quando, no art. 966, conceitua empresrio como sendo aquela pessoa que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Ou seja, exerce ou presta servios econmicos de forma organizada, habitual, reiterada e profissional, e no de forma isolada por algum. E, ainda, preciso que esta atividade seja normalmente desenvolvida pelo autor do dano, significando, ento, que ela no pode ser meramente espordica ou momentnea, devendo, ainda, guardar ligao direta com o objeto social por ela desenvolvido. Assim, por exemplo, imagine-se uma sociedade cujo nico objeto a venda de flores e plantas. At aqui, vse que no existe nenhuma atividade de risco normalmente desenvolvida, certo? Mas vamos supor que ela tivesse um pequeno gerador de energia, movido a diesel, para o caso de falta de energia eltrica e ela pudesse continuar trabalhando e, principalmente, manter refrigerado o seu estoque. Certo dia, o mencionado gerador explode, acarretando danos nos prdios vizinhos. Dessa forma, seria possvel a aplicao da regra do art. 927, pargrafo nico, do CCB, tendo em vista a utilizao de gerador de energia movido a diesel, que sabidamente um produto altamente inflamvel? Temos que a resposta seria negativa, uma vez que na atividade normalmente desenvolvida por esta sociedade no era necessrio o uso de diesel, mas apenas e to-somente em casos de emergncia, que era foroso o uso do gerador. Contudo, claro que o dono do empreendimento deve responder pelos danos ocasionados nos prdios vizinhos, mas no com base no disposto do art. 927, pargrafo nico, do CCB. Quem, portanto, explora habitualmente uma grande mquina de escavao e terraplanagem est permanentemente gerando situao de risco para operrios e terceiros que convivam com sua atividade. Quem, por outro lado, usa eventualmente um veculo de passeio (automvel, motocicleta ou bicicleta etc.) no se pode dizer que desempenhe atividade normalmente desenvolvida. J o mesmo no se passa com a sociedade que explora os veculos automotores como instrumento habitual de sua atividade econmica.

3 No livro do Direito de Empresa, a palavra atividade aparece por diversas vezes, v. g., nos arts. 971 a 973, 1.156, 1.168 e 1.194.

22

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

5 Por sua natureza Esta expresso, no nosso entendimento, deve ser trabalhada com bastante cuidado. A palavra natureza possui conceito relativamente vago, da a perplexidade de alguns doutrinadores com relao ao seu real significado no contexto do dispositivo legal em comento. Por questo de concordncia da lngua portuguesa, podemos extrair a primeira assertiva, qual seja, a de que a natureza da atividade normalmente desenvolvida.
Doutrina

Dando prosseguimento, resta elucidar, mais precisamente, o que seria esta tal natureza da atividade. Entretanto, antes disso, faz-se imperioso relembrar que no existem palavras mortas no texto da lei, ou seja, no se pode afirmar que esta expresso desprovida de significado. E, no presente texto legal, qual poderia ser o conceito da expresso por sua natureza? Ratificando o que j foi dito, a natureza do risco da atividade normalmente desenvolvida, devendo (a atividade) implicar, por si s, risco para os direitos de outrem. Destarte, faz-se mister ressaltar que toda atividade pode implicar, por menor que seja, algum tipo de risco a terceiros. Por outro lado, no toda e qualquer atividade que o legislador pretendeu abranger no pargrafo nico do art. 927 do CCB, mas, apenas e to-somente, aquelas cujo risco inerente, intrnseco. Assim, a importncia da expresso em comento , exatamente, restringir o rol das atividades que realmente implicam risco para os direitos de outrem. Desta feita, no basta que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano crie risco a terceiros, sendo imprescindvel que, na natureza da atividade, ou seja, na sua essncia, exista uma potencialidade lesiva fora dos padres normais. Com efeito, nos sbios dizeres do jurista italiano C. MASSIMO BIANCA, aquela atividade que por sua prpria natureza ou por caractersticas dos meios utilizados contm uma intensa possibilidade de provocar um dano em razo de sua acentuada potencialidade ofensiva.4 No mesmo diapaso o magistrio dos portugueses PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA.5 Por derradeiro, faz-se pertinente registrar a opinio de SRGIO CAVALIERI FILHO no tocante expresso por sua natureza implicar risco, a qual estaria ligada s obrigaes de resultado, idia esta que, data venia, no corresponde adequadamente aos ditames do pargrafo nico do art. 927 do CCB,6 posio da qual pedimos vnia para divergir.7 Portanto, concluindo este tpico, no resta dvida de que deve haver, na atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, uma intrnseca potencialidade lesiva.8 Isto, sim, representa a natureza do risco da atividade. 6 Risco para os direitos de outrem

4 "attivit che per la loro stessa natura o per le caratteristiche dei mezzi adoperati comportano la rivelante possibilit del verificarsi di un danno per la loro spiccata potenzialit offensiva". In: Diritto civile. (ristampa). v. 5. Milano: Giuffr, 1994. p. 705. 5 "No se diz, no n 2, o que deve entender-se por actividade perigosa. Apenas se admite, genericamente, que a perigosidade derive da prpria natureza da actividade". In: Cdigo Civil anotado. v. I. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, p. 495. 6 "Logo, o bom senso est a indicar que a obrigao de indenizar no decorrer da simples natureza da atividade, ainda que tenha uma perigosidade inerente. Para no chegarmos a uma inteligncia absurda, devemos entender que a expresso 'por sua natureza' no diz respeito natureza do servio, tampouco ao risco que ele produz, mas sim natureza da obrigao assumida por aquele que presta o servio. H uma clssica e conhecida distino entre obrigao de meio e de resultado, devida a Demogue. (...). Em nosso entender, a responsabilidade objetiva prevista no dispositivo em exame s se configura quando a natureza do servio (atividade desenvolvida) gera para o fornecedor uma obrigao de resultado, e no apenas de meio" (Programa de responsabilidade civil. 5 ed. So Paulo: Malheiros, p. 174-175). 7 Acontece que, ao tratar da natureza da atividade, SRGIO CAVALIERI FILHO a examina apenas do ponto de vista da responsabilidade contratual, no fazendo nenhum comentrio acerca da responsabilidade extracontratual. Inclusive, da maneira pela qual foi discorrido por ele o tema, deixa a entender que o dispositivo s aplicvel em se tratando de responsabilidade contratual, o que, com toda certeza, no procede. Alis, temos que seria at mesmo dispensveis maiores comentrios sobre a responsabilidade contratual, pois o seu mero inadimplemento j gera ao inadimplente o dever de indenizar. E notrio que a responsabilidade dos profissionais liberais, no nosso Direito, sempre de meio, e no de resultado, salvo algumas raras excees, como a do mdico-anestesista e a do cirurgio plstico. Ademais, por fora do art. 14, 4, do CDC, a responsabilidade dos profissionais liberais subjetiva. A propsito, importante lembrar que todos os artigos do CDC continuam plenamente em vigor, no tendo sido revogado com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil. 8 Expresso utilizada por BIANCA, C. Massimo. Op. cit., p. 708.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

23

Importante observar que, atualmente, quase todas as atividades implicam algum tipo de risco, e, no tendo o legislador definido quais seriam essas atividades de risco, caber doutrina e jurisprudncia, com extrema cautela, definir quais atividades seriam estas, para evitar uma banalizao do instituto. Lembrando que determinada atividade empresria pode no ser de risco, assim como certa atividade no-empresria pode ser de risco.9 Dessa forma, errado querer estabelecer uma regra vinculando as atividades de risco ao fato de o empresrio ou a sociedade exercerem uma atividade empresria ou no-empresria, dependendo, portanto, do caso concreto. Primeiramente, cumpre destacar que o risco da execuo da atividade, e no de qualquer ao ou omisso. E atividade, como vimos, o servio profissional desenvolvido por algum, no se confundindo com ao ou omisso. Com isso, queremos dizer que, ao contrrio de algumas opinies10, no entendemos que os particulares que dirigem seus automveis poderiam estar enquadrados no pargrafo nico do art. 927 do CCB, pois, como bem salientou ALVINO LIMA, a teoria do risco no se justifica desde que no haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito a razo de ser da justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausncia deixa de ter fundamento a teoria.11 Ora, dirigir veculos motorizados,12 data venia, mera ao ou conduta que pode vir a trazer riscos a terceiros, mas, nunca, uma atividade, salvo nos casos de sociedades empresrias cujo objeto o transporte de pessoas ou de coisas. E o taxista que atropelar um pedestre, estaria ele enquadrado no pargrafo nico do art. 927 do CCB? A resposta tormentosa e vai depender de um detalhe, qual seja, se ele pode ser equiparado a profissional liberal ou no.13 Caso seja o taxista, ento, considerado um profissional liberal, a sua responsabilidade ser subjetiva, tendo em vista que o art. 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor, exige a apurao de culpa dos profissionais liberais. Como visto, a discusso gira em torno do fato de haver ou no a necessidade de a pessoa ser graduada em algum curso superior. Na nossa opinio, apenas podem ser considerados profissionais liberais aqueles que possuem curso superior. Logo, os taxistas esto sujeitos responsabilidade objetiva do dispositivo em anlise, uma vez que exercem, habitualmente, atividade intrinsecamente perigosa. Na Espanha, segundo MANUEL ALBALADEJO, a responsabilidade do condutor de um veculo objetiva.14 Por outro lado, em Portugal, subjetiva.15 Destarte, acreditamos, ento, que atividade de risco aquela que possui, por exemplo, correlao direta com produtos inflamveis, explosivos,16 txicos, trabalho em minas ou no subsolo, produtos nucleares ou radioativos, armas de fogo, explosivos, manuseio de energia eltrica acima daquela utilizada nas casas das pessoas,17
9 Exemplo de atividade no-empresria de risco aquela cujo objeto cientfico, nos moldes do art. 966, pargrafo nico, do CCB, pois poder haver alguma que manipule produtos explosivos e radioativos constantemente, gerando, assim, uma probabilidade de dano muito maior para terceiros do que outras atividades. Em contrapartida, uma loja especializada na venda de balas e chocolates empresria, mas no representa risco algum a terceiros. 10 Entendendo que "a direo de veculos motorizados pode ser considerada como atividade que envolve grande risco para os direitos de outrem", confiram GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 25. 11 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 ed. So Paulo: RT, 1999, p. 198. 12 Sem falar que um direito constitucionalmente garantido a todos, o de ir e vir. 13 Para alguns, s pode ser considerado como profissional liberal o autnomo, independentemente do nvel de escolaridade, que exera atividade por conta prpria (MIRANDA, Gilson Delgado. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Atlas, 2004, p. 824). GILSON MIRANDA exemplifica como sendo o advogado, o mdico, o dentista, o pintor, o msico, o eletricista, o desenhista, o veterinrio, o encanador etc., informando, ainda, que PONTES DE MIRANDA tambm pensa desta forma. Por outro lado, existem doutrinadores que entendem haver a necessidade de curso superior para que um autnomo possa ser considerado um profissional liberal, dentre eles: SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 718; e ASSIS, Araken de. Procedimento sumrio. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 34. Veja, ainda, a revista Ajuris, v. 16, julho, 1979, Porto Alegre, p. 24-29. 14 Ao comentar o art. 1 da Ley 122/1962 (e que sofrera algumas modificaes), que versa sobre o uso e circulao de veculos de motor, ALBALADEJO salienta que "por lo que toca a los daos a las personas, la responsabilidad del causante de los mismos es objetiva, de modo que procede de la propria produccin Del dano, omisin hecha de que se deba o no a culpa de su autor. Y solo no hay que indemnizarlo cuando se pruebe que fue debido nicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo", in Derecho civil. v. II. 10 ed. Barcelona: Jose Maria Bosch Editorial, 1997, 153, p. 504. Acrescenta ainda que "el condutor de vehculos a motor es responsable, em virtude del riesgo creado por la conduccin del mismo de los daos causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulacin", in idem, ibidem. E, para JOS PUIG BRUTAU, no se consideram como casos de fora maior os defeitos "de ste ni la rotura o fallo de algunas de su piezas o mecanismos", in Compendio de derecho civil. v. II. 3 ed. actualizada e revisada por CHARLES J. MALUQUER DE MOTES BERNETT. Barcelona: Bosch, 1997, p. 653. 15 LIMA; VARELA. Op. cit., p. 496. 16 "O fabricante de produto de limpeza, que coloca no mercado produto perigoso (diabo verde), cujo contato com a gua provoca gases explosivos, resultando em cegueira da consumidora, deve reparar os danos materiais decorrentes da incapacidade permanente e estticos, posto que a venda de tais produtos deve ser efetuada com suficiente advertncia em relao s transformaes qumicas, produzindo a formao de gases, com exploso da embalagem. Em tal situao de perigo, no basta a simples recomendao quanto ao modo de uso, mas tambm de advertncias, relativas s transformaes qumicas. Aplicao dos artigos 9 e 10 do Cdigo de Proteo do Consumidor. Recurso conhecido e no provido" (TJPR, AC 0070691-2 - (18667), 3 C.Cv., Rel. Des. Conv. Srgio Rodrigues, DJPR de 08.12.2000). 17 Responsabilidade civil. Rompimento de cabo de alta tenso. Acidente em virtude de forte descarga eltrica. Responsabilidade objetiva da concessionria de energia eltrica. Dano material estabelecido em um salrio mnimo mensal. Valor adequado espcie. Dano moral e esttico. Admissibilidade de cumulao. Valores igualmente corretos. Denunciao da lide. Seguradora. Responsabilidade por danos morais e estticos, uma vez que esto compreendidos nos danos pessoais. Recursos desprovidos" (TJPR, Ap Cv 0118660-3 - (140) - Toledo, 8 C.Cv., Rel. Des. Campos Marques, DJPR de 13.05.2002).

24

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

ou pela velocidade incomum da tarefa desempenhada. Lembrando que risco no quer dizer incerteza, mas probabilidade de dano. No direito comparado,18 a caa (tanto a esportiva quanto a recreativa) includa dentre as atividades perigosas, embora no seja propriamente uma atividade no sentido econmico ou empresarial, conforme demonstramos no item 4.
Atividades de risco so, portanto, aquelas que criam para terceiros um estado de perigo, isto , a possibilidade, ou, ainda mais, a probabilidade de receber um dano, probabilidade esta maior do que a normal derivada das outras atividades.19

Confira tambm o entendimento da giurisprudenza italiana sobre atividades de risco.22 Importante registrar que a palavra risco pode ter duplo sentido; seno, vejamos. O primeiro o j esposado por ns. O segundo aquele que as pessoas comumente gostam muito de dizer sobre a atividade comercial, que tem muitos riscos, ou seja, as coisas podem dar errado ou no funcionar como o esperado. Em voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, do STJ, uma empresa de aviao foi condenada a indenizar um passageiro pelo atraso de seu vo, ao fundamento de que o atraso por si s decorrente desta operao impe a responsabilizao da empresa area, nos termos da atividade de risco que oferece.23 Est claro que o que ela quis dizer que so riscos desta atividade, v. g., o atraso, mas no que ela gere perigo a terceiros. O risco ao qual o CCB faz meno aquele por ns j explicado, sinnimo de perigo, e que este seja fora do comum, tendo sido inclusive objeto de discusso no STJ.24 A atividade bancria sempre gera risco a terceiros. 7 Excludentes de ilicitude Mesmo no pargrafo nico, possvel afirmar que existem algumas excludentes de ilicitude,25 tais como o caso fortuito, a fora maior e a culpa exclusiva da vtima.26 Esta ltima excludente existe por motivo muito simples, qual seja, ningum pode responder por atos a que no tenha dado causa. Na culpa exclusiva da vtima, no

18 Argentina, Espanha e Portugal, por exemplo. 19 Cf. SERRA, Vaz. Responsabilidade civil. Separata do Boletim do Ministrio da Justia, n 85, Lisboa, p. 370. 20 " de considerar como perigosa a utilizao de uma empilhadora, cujo operador, de noite, apenas tem a iluminao de dois faris fixos (um de

cada lado da mquina), a fim de sobrepor toros de madeira numa pilha com mais de cem metros de comprimento e seis, a sete metros de altura, perfazendo um peso de muitos milhares de quilos, sem que aquela iluminao lhe permitisse ver o topo da pilha em que colocava os toros" (Supremo Tribunal de Justia de Portugal, Recurso n 084068, Rel. Conselheiro Gelasio Rocha, j. em 27.10.92). No mesmo sentido: "Ora, sem afastar a natural apreciao casustica, Ribeiro de Faria qualifica como perigosas certas actividades que impliquem o emprego de substncias radioactivas, manipulao de lquidos corrosivos ou fabricao de explosivos. A jurisprudncia vem entendendo que, em certos casos concretos, ocorre perigosidade na actividade desenvolvida, quer pela sua natureza, quer pelos meios utilizados: por exemplo, a abertura de uma vala numa rua de uma cidade, designadamente na Cidade de Lisboa, a utilizao de armas de fogo, a utilizao de energia elctrica de alta tenso, o lanamento de foguetes, a utilizao de um termo-ventilador industrial alimentado por duas botijas de gs, o armazenamento e manuseamento de resinas naturais, a abertura de um tanque de condensados com o uso de uma rebarbadeira elctrica, a actividade de uma escavadora no sop de uma encosta com acentuado declive, o emprego de um compressor com ponteiro de ao na demolio e perfurao de estruturas de cimento e ferro, o funcionamento de um catterpilar" (Supremo Tribunal de Justia de Portugal, Recurso n 04B025, Rel. Conselheiro Arajo Barros, j. em 12.02.2004). Por outro lado, estas so algumas atividades que no so consideradas, em Portugal, como sendo de risco: "Em contrapartida, tem tambm sustentado que no constituem actividades perigosas a conduo de gua para abastecimento pblico atravs de conduta resguardada, a actividade de secagem de madeiras feita por um conjunto de composto de uma caldeira, um gerador elctrico e uma estufa a funcionar em circuito fechado, a actividade de conduo de automvel. Concretamente no que respeita actividade de construo e obras, s por si e se abstrairmos dos meios utilizados, estamos em crer que no uma actividade que revista perigo especial para terceiros, e, conseqentemente, no constitui actividade perigosa" (Supremo Tribunal de Justia de Portugal, Recurso n 04B025, Rel. Conselheiro Arajo Barros, j. em 12.02.2004).
21 Superior Tribunal de Justia de Portugal, Recurso n 033883, Rel. Conselheiro Moreira Camilo, j. em 11.06.03. 22 Na Itlia consideram-se de risco, para efeitos de responsabilidade civil, "atividade edilcia, operaes porturias, a produo e distribuio de

energia eltrica e de gs, produtos farmacuticos, organizao e gesto de atividade esportiva e recreativa, tais como futebol, ski, kartes e carros de corrida etc". In: BIANCA. Op. cit., p. 705-706. Por outro lado, no so consideradas atividades de risco: empreendimento de embarcaes, arar o solo, corridas ciclsticas em estradas, o servio bancrio de cofre etc. Cf. BIANCA. Op. cit., p. 707. 23 STJ, 3 T., REsp n 401.397/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. em 27.06.2002, RSTJ, 161/310. 24 "1. responsvel aquele que causa dano a terceiro no exerccio de atividade perigosa, sem culpa da vtima. 2. Ultimamente vem conquistando espao o princpio que se assenta na teoria do risco, ou do exerccio de atividade perigosa, da h de se entender que aquele que desenvolve tal atividade responder pelo dano causado. 3. A atividade de transporte de valores cria um risco para terceiros. Neste quadro, conforme o acrdo estadual, no parece razovel mandar a famlia do pedestre atropelado reclamar, dos autores no identificados do latrocnio, a indenizao devida, quando a vtima foi morta pelo veculo da r, que explora atividade sabidamente perigosa, com o fim de lucro. Inexistncia de caso fortuito ou fora maior. 4. Recurso especial, quanto questo principal, fundado no art. 1.058 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil, de que a Turma no conheceu, por maioria de votos" (STJ, 3 T., REsp n 185.659/SP, Rel. p/o ac. Min. Nilson Naves, DJU de 18.09.2000, p. 126). 25 Isto porque o dispositivo legal em comento versa sobre a teoria do risco criado, e no sobre a teoria do risco integral. 26 Vide art. 393 do CCB.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

25

Doutrina

Veja como a jurisprudncia de Portugal se tem manifestado sobre quais atividades seriam perigosas.20 O curioso que a atividade da construo civil no considerada, em Portugal, como sendo de risco.21

existiu conduta antijurdica, mas sim uma autoleso. J o caso fortuito e a fora maior incidem sobre o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, mas, por ser o fato inevitvel ou imprevisvel, no pode ele responder civilmente pelos danos causados a terceiros, uma vez que no deu causa ao resultado danoso.27 Alguns doutrinadores entendem que a culpa exclusiva de terceiro faz parte do rol j elencado de excludentes, mas, nos contratos de transporte, por exemplo, isto no possvel, haja vista a vedao expressa do art. 735 do CCB. J o Cdigo de Defesa do Consumidor a admite, ex vi do disposto no art. 14, 3, II. Destarte, no direito estrangeiro h uma hiptese excludente de ilicitude que no foi contemplada pelo nosso legislador. Existe uma ressalva no direito portugus nos seguintes termos: quem causar danos a outrem no exerccio de uma actividade, perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, obrigado a repar-los, excepto se mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir.28 Reserva quase idntica existe no Cdigo Civil Italiano.29 O Cdigo Civil de Porto Rico tambm possui norma similar s j mencionadas.30 H ainda, segundo GEORGES RIPERT, o disposto no art. 403 do Cdigo Civil Sovitico, que trata da teoria do risco.31 Por outro lado, pases como Argentina,32 Espanha33 e Peru34 tm em seus respectivos ordenamentos norma similar do nosso Cdigo, ou seja, sem ressalvas como nos pases supramencionados. H, ainda, pases que no possuem normas que prevem a responsabilidade por atividades de risco em seus Cdigos, tendo preferido o mtodo da legislao especial, tais como Alemanha35 e Frana.36 Para parte da nossa doutrina, a pessoa no ser obrigada a reparar o dano se comprovar ter adotado todas as medidas idneas para evit-lo. Dentre eles, destacamos SILVIO RODRIGUES, ao asseverar que o texto justificadamente tmido, pois a responsabilidade s emergir se o risco criado for grande e no houver o agente causador do dano tomado medidas tecnicamente adequadas para preveni-lo.37 RONALDO BRTAS DE CARVALHO DIAS, que tambm comunga deste mesmo entendimento, afirmou que, uma vez definida perigosa, em concreto, a atividade, responde aquele que a exerce pelo risco, ficando a vtima obrigada apenas prova do nexo causal, exonerando-se o autor do dano se comprovar que adotou todas as medidas idneas ou preventivas e tecnicamente adequadas para evit-lo, ou que o resultado decorreu de caso fortuito.38 Data venia, entendemos que o legislador, quando quer criar uma excludente de ilicitude, o deveria fazer de forma expressa, assim como ocorre na Itlia e em Portugal. No Brasil, entretanto, parece que o legislador optou por manter apenas as excludentes tradicionais,39 no podendo, assim, utilizar-se daquela existente nos ordenamentos italiano e portugus. Sem embargo da inconteste autoridade doutrinria de SILVIO RODRIGUES e RONALDO BRTAS DE CARVALHO DIAS, a posio por eles adotada diante do dispositivo em comento,40 se nos afigura, data venia, est em atrito com a norma do direito positivo brasileiro. Isto porque, pelo que se pode facilmente depreender do referido artigo de lei, no estamos, sequer, discutindo culpa, conforme nos manifestamos no item 2. Logo, pelo fato de no ser possvel
27 Importante registrar a opinio de CSAR FIUZA, pois, para ele, o nexo de causalidade entre a conduta culpvel do agente e o dano por ele provocado, logo, por no ser possvel discutir o elemento culpa na responsabilidade objetiva, no se poderia, ento, falar no seu rompimento pelo caso fortuito e pela fora maior. Acrescenta ainda que deve incidir sobre a prpria autoria. Assim, apenas se restar devidamente comprovado que o fato ocorreria de qualquer maneira, que se poder utilizar destas duas excludentes (cf. Direito civil. 7 ed. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 617). 28 Art. 493, 2, do Cdigo Civil de Portugal. 29 Art. 2.050: "Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno". Traduo livre do artigo: "Aquele que ocasionar prejuzo a outrem no exerccio de uma atividade perigosa, pela sua natureza ou pela natureza dos meios adotados, ficar obrigado indenizao, se no provar ter adotado todas as medidas idneas para evitar o dano". 30 "Igualmente respondern los propietarios de los daos causados: (1) Por la explosin de mquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamacin de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado". 31 Op. cit., p. 213, nota 548. 32 Vide art. 1.113 do Cdigo Civil Argentino e art. 33 da Ley 24.441. 33 Vide art. 1.908 do Cdigo Civil Espanhol. 34 Vide art. 1.970 do Cdigo Civil Peruano. E, nos termos do art. 1972, o autor do dano estar desobrigado de repar-lo nos casos de caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva da vtima e fato determinante de terceiro. 35 A responsabilidade civil est regulada no BGB, dentro do 25 ttulo, entre os 823 e 853. 36 Cf. SILVA, Joo Calvo da. Responsabilidade civil do produtor. (Reimpresso). Lisboa: Almedina, 1999, n 70, p. 409, nota 1. 37 Direito civil. v. 4. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, n 57, p. 161. 38 Responsabilidade civil extracontratual: parmetros para o enquadramento das atividades perigosas. Revista Forense, n 296, p. 132. 39 Caso fortuito, fora maior (quando for possvel) e culpa exclusiva da vtima. 40 Ambos os autores, cujas obras j foram devidamente citadas, comentaram o pargrafo nico do art. 929 do anteprojeto do Cdigo Civil, que possui redao idntica do pargrafo nico do art. 927 do atual CCB.

26

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

debater o elemento culpa, v-se, claramente, que estamos diante de responsabilidade objetiva, e no subjetiva. Em face disso, tem-se que a asseverao daqueles juristas incorre em erro, tendo em vista que eles esto admitindo, como hiptese excludente de ilicitude, a comprovao feita pelo autor do dano de que tomou todas as medidas idneas para evit-lo. E o que que isso quer dizer? Simples, o autor do dano estaria, em outras palavras, dizendo que no teve culpa. Mas, como j exaustivamente dito, no cabvel a discusso de culpa em sede de responsabilidade objetiva. Ora, se esta tese fosse acatada no nosso ordenamento jurdico atual, estaramos contradizendo o prprio pargrafo nico do art. 927 do CCB, que, expressamente, determinou que a reparao dever ser feita, nestes casos, independentemente de culpa, ou seja, a responsabilidade objetiva. No direito portugus, onde existe expressamente esta ressalva,41 conforme j salientamos, pode-se reparar que no se fala em responsabilidade independentemente de culpa. O que ocorre, naquele ordenamento, apenas e to-somente caso de culpa presumida. Estabelece-se neste artigo, como nos dois anteriores, a inverso do nus da prova, ou seja, uma presuno de culpa por parte de quem tem a seu cargo a vigilncia de coisas ou de animais42 ou exerce uma actividade perigosa.43 JOO CALVO DA SILVA, em recente trabalho, partilha deste mesmo entendimento, ao magistrar que o art. 493, n 2, em virtude de nele se encontrar a consagrada inverso do nus da prova ou presuno de culpa na responsabilidade pelo exerccio de actividades perigosas.44 Na Itlia,45 por sua vez, no pacfico, como em Portugal, este entendimento. L, existem autores cujo posicionamento no sentido de que a responsabilidade civil do art. 2.050 um risco objectivamente evitvel ou uma responsabilidade objectiva por risco evitvel. Mas, a que nos parece a melhor interpretao seria a de que a responsabilidade no objetiva e nem subjetiva. Adoptou-se, antes, uma soluo intermdia pela qual, mantendo sempre a culpa na base da responsabilidade, no s se ps a cargo do lesante a prova liberatria, mas se ampliou o contedo do dever de diligncia seu cargo.46 Recomendamos ao leitor a obra de C. MASSIMO BIANCA,47 onde ele exemplifica vrias atividades que so consideradas perigosas e outras que no so. BIANCA informa que a doutrina dominante defende que o art. 2.050 do Codice Civile caso de responsabilidade objetiva, embora entenda que se trate de culpa presumida.48 Importante ressaltar que no direito Italiano, para que o autor do dano possa se eximir da responsabilidade de indenizar a vtima, no basta a demonstrao de ausncia de culpa; sendo necessria a comprovao de uma organizao tcnica abstratamente idnea para prevenir acidentes: o denominado fato tcnico.49 Particularmente, no vemos grandes diferenas entre o art. 2.050 do Cdigo Civil Italiano e o art. 493, 2, do Cdigo Civil Portugus. Acreditamos ser, em ambos, caso de culpa presumida, tendo em vista que os dois dispositivos permitem que o autor do dano se isente da responsabilidade de indenizar a vtima se comprovar que adotou todos os meios idneos, possveis e exigveis para se evitar a ocorrncia do dano. Haver, ento, uma verdadeira inverso do nus da prova. Em ambos os ordenamentos vm sendo aceitos como causas excludentes de ilicitude, o caso fortuito, a fora maior, e, por razes bvias, a culpa exclusiva da vtima. Portanto, concluindo esta parte, v-se claramente que a excludente de ilicitude defendida pelos ilustres juristas mencionados no condiz com o nosso ordenamento jurdico, seja pela falta de disposio legal expressa, seja pela contradio que criaria no prprio dispositivo, de se discutir a existncia ou no de culpa onde no possvel, por se tratar de responsabilidade objetiva ou sem culpa. 8 Questo processual Durante o estudo deste trabalho, nos atentamos para uma questo, de natureza processual, digna de tecer breves comentrios. Como se depreende da leitura do dispositivo em comento, a responsabilidade objetiva dispensa a demonstrao de culpa do autor do dano, mas requer, apenas e to-somente, a comprovao, pela vtima, da conduta ilcita, do dano sofrido e do nexo de causalidade entre um e outro.
Doutrina

41 Art. 493, 2, do Cdigo Civil. 42 Atente-se para o fato de que, no Brasil, a guarda de animais caso de responsabilidade objetiva, ex vi do disposto no art. 936 do CCB. 43 LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Op. cit., p. 495. 44 Responsabilidade civil do produtor. (Reimpresso). Lisboa: Almedina, 1999, n 70, p. 402. 45 L tambm no se fala em "independentemente de culpa" na lei. 46 SILVA, Calvo da. Op. cit., p. 404, nota 1. 47 Diritto civile. v. 5. Milano: Giuffr, 1994, n 301, p. 704-712. 48 Cf. op. cit., p. 709. 49 Cf. VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. v. 2. traduzido por CARLUCCI, Ada Kemelmajer. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 416.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

27

Dessa forma, se A prope uma ao em face de B, com fulcro no art. 927, pargrafo nico, do CCB, ele no se preocupar em demonstrar a culpa de B, haja vista a sua desnecessidade. Mas, pensem na hiptese de o juiz, na sentena, entender que a atividade normalmente desenvolvida por B, por sua natureza, no de risco, sendo, portanto, caso claro de responsabilidade subjetiva. Logo, pergunta-se: como ficaria A se, ultrapassada a fase de instruo do processo, e sem nenhuma manifestao de sua parte, haja vista que ele estava contando com o fato de se tratar de atividade de risco normalmente desenvolvida por B? Apenas lembrando, o juiz ir prolatar, in casu, sentena de mrito, sendo acobertada, assim, pelos efeitos da coisa julgada material, ou seja, nem outra ao A poder propor. Portanto, para se evitarem problemas como este narrado, recomenda-se que o juiz, no despacho saneador e cumprindo o disposto do art. 331, 2, do Cdigo de Processo Civil, se manifeste sobre se a lide caso de responsabilidade objetiva ou subjetiva (ponto controvertido) e determine as provas a serem produzidas. Dessa forma, as partes podero saber, de antemo, de quem ser o nus probante.50 Esta deciso desafiaria o recurso de agravo. 9 Nossas crticas com relao inovao e alguns exemplos prticos Do nosso ponto de vista, a inovao bastante tnue, haja vista o fato de o prprio artigo ter ressalvado que as demais leis especiais continuam em vigor. Destarte, como j existem diversas leis especficas regulando a responsabilidade sem culpa, nos mais distintos campos do Direito,51 achamos muito difcil este artigo ser utilizado, na prtica, pelos aplicadores do Direito. No obstante, vemos com bons olhos esta novidade, pois quem tem os bnus deve arcar com os nus tambm. Ratificando o que j foi dito, esta novidade veio consagrar os princpios da socialidade e da eticidade do CCB. Com efeito, um exemplo52 em que se poder aplicar esta nova norma legal pode ser o seguinte. Imaginese uma pessoa que est passeando por uma avenida, e, de repente, ocorre uma exploso, dentro de um posto de gasolina, causando-lhe ferimentos. Dessa forma, salvo comprovao de caso fortuito ou fora maior, ter-se- a responsabilidade objetiva, na forma do art. 927, pargrafo nico, do CCB. Outro exemplo que poderia ser dado com relao responsabilidade de empresas especializadas na organizao de shows, pois, na compra do ingresso, est implcita uma clusula de incolumidade; alis, mesmo nos eventos cuja entrada franca, existe esta responsabilidade. Um ltimo exemplo, este, sim, bastante ousado e inovador, pode ser trazido a lume. J faz algum tempo que estamos refletindo sobre uma hiptese que, a nosso ver, com o advento do pargrafo nico do art. 927 do CCB, passa a ser possvel e defensvel, conforme demonstraremos a seguir. Dois fatos so notrios:53 1) que as instituies financeiras esto, a cada ano, aumentando ainda mais os seus lucros,54 e 2) o nmero de cheques falsos e cheques sem fundos est crescendo de forma espantosa no Brasil. Assim sendo, levando-se em considerao essas assertivas, convidamos o leitor a refletir sobre a possibilidade de as instituies financeiras responderem, solidariamente, perante terceiros lesados que recebem cheques falsos ou cheques sem fundos. A princpio, pode parecer absurda a idia,55 mas, ser que a atividade normalmente desenvolvida pelos bancos, por sua natureza, no representa risco a terceiros? Particularmente, acreditamos que a resposta seja positiva. No tocante aos cheques falsos, v-se que h vrios anos as instituies financeiras no se preocupam em criar mecanismos para dificultar a sua falsificao; selos tridimensionais e marcas dgua, por exemplo, so idias de como inibir falsificadores e proteger a sociedade como um todo. J com relao aos ditos cheques sem fundos, cremos que os bancos poderiam ter critrios mais rgidos e severos antes de abrirem novas contas bancrias e distribuir tales de cheque aos seus clientes. Ora, por que que as instituies financeiras no podem ser penalizadas ao invs de pessoas comuns, que, muitas vezes, no tm dinheiro nem mesmo para pagar sua alimentao? Desse modo, repetindo, convidamos o leitor a meditar a este respeito, tendo em vista a inovao objeto deste trabalho e, ainda, em homenagem ao princpio da socializao do risco. Noutro norte, faz-se imperioso recordar que o progresso de extrema importncia para a humanidade, tornando nossas vidas, a cada dia, mais cmodas e fceis. S que, para se chegar a determinadas solues, muitos anos, etapas e riscos so necessrios. E a objetivao da responsabilidade civil cria, muitas vezes, grandes bices.

50 Assim como ocorre nos casos de inverso do nus da prova em relaes de consumo. 51 Vejam o item 3 deste trabalho. 52 Notem que neste exemplo esto presentes todos os requisitos exigidos pela lei, conforme destacamos no item 10, infra. 53 No possumos nenhum dado cientfico para comprovar as seguintes afirmaes, mas o que os telejornais e os jornais vm divulgando. 54 Somente no ano de 2003, conforme foi amplamente divulgado pela imprensa, os cinco maiores bancos do Pas obtiveram lucro superior a R$

1.000.000.000,00 (um bilho de reais). Dentre eles destacamos: Ita, Bradesco e Banco do Brasil. E, apenas no 1 trimestre de 2004, o Bradesco teve lucro superior a R$ 600.000.000,00. 55 E, com toda certeza, haver opinies no sentido de que, ao se responsabilizar os bancos solidariamente conforme dissemos, ter-se- um aumento das taxas de administrao, juros etc., mas, mesmo que seja verdade, ainda assim, temos que ser melhor para todos.

28

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

E, como bem salientou JOO BAPTISTA VILLELA a este respeito,


como quer que seja, no parece teoricamente absurda a hiptese de que do risco, alm de lucros e danos imediatos, possam advir resultados sociais teis. Para essa eventualidade, cabe ao Direito desenvolver respostas que neutralizem ou reduzam a responsabilidade civil dos agentes que puseram em marcha a atividade arriscada. No, evidentemente, por modo a encurtar os direitos dos que tenham sido lesados. Mas, quem sabe, na linha de uma compensao por parte do Estado, que exprime os interesses da coletividade. Ser esta, com efeito e em resumo, a beneficiria dos proveitos derivados do risco. Se o acaso serve para condenar, por que no poderia originar-se dele tambm a premiao? Onde fica o princpio da igualdade, se o dano, mesmo involuntrio, impe o dever de reparao, mas o benefcio casual no gera recompensa? Uma ou outra forma de retribuio pareceria, no caso, algo sobre que pensar. Estabelecendo-a, talvez se pudesse, sem restringir em nada os direitos dos prejudicados, contribuir para que a incontida expanso da responsabilidade civil no tenha a conseqncia indesejvel de inibir a produo de novas tecnologias, Afinal, elas so indispensveis ao progresso humano.56

A viso de JOO BAPTISTA VILLELA muito interessante. Destarte, gostaramos de responder s indagaes ali propostas, e por ele no respondidas, o que, via de conseqncia, nos leva a discordar, um pouco, de seu posicionamento. Quando se questiona, invocando o princpio da igualdade, sobre o porqu de no se premiarem os acertos e avanos derivados do risco, acreditamos que a premiao ser o prprio sucesso de vendas e a aceitao pelas pessoas daquele determinado produto. E disso, vrias conseqncias surgem, tais como o engrandecimento do nome da sociedade ou do empresrio, caso seja uma sociedade por aes de capital aberto, o valor de suas aes poder subir na Bolsa de Valores, aumento e interesse maior de investidores etc. Querem ver outra recompensa? O simples (que na realidade no nada simples) fato de no ser incomodado com demandas judiciais tambm outro grande prmio. Dessa forma, no acreditamos que uma determinada descoberta ou inveno, independentemente de sua relevncia para o progresso, deva receber prmios de parte do Estado, uma vez que, como j dito, o seu sucesso de vendas j o grande prmio. Mas a advertncia de JOO BAPTISTA VILLELA no deve ser desprezada, muito pelo contrrio. Ou seja, a responsabilidade civil no deve inibir o avano da pesquisa e da tecnologia, indispensveis ao nosso progresso. Contudo, nos Estados Unidos da Amrica, pas onde, talvez, esteja a maior e melhor tecnologia de ponta do mundo e onde as indenizaes so, literalmente, milionrias, inclusive alvo de crticas severas por parte do expresidente Bill Clinton, no houve este retrocesso. Mas a surge importante indagao: no ocorreu esta inibio por que os fabricantes e inventores esto cada vez mais cuidadosos, ou por que os locais onde so testados e produzidos produtos de risco so fora dos Estados Unidos? Infelizmente, no poderemos responder a esta pergunta, uma vez que no temos subsdios para tanto, mas notrio que milhares de produtos americanos so produzidos em pases de Terceiro Mundo, subdesenvolvidos, onde a mo-de-obra muito mais barata. 10 Concluso Concluindo este trabalho, entendemos que a responsabilidade civil no CCB continua sendo, em princpio, subjetiva. E a responsabilidade objetiva ainda exceo regra, embora esteja mais freqente no nosso ordenamento, em homenagem socializao dos riscos. A mens legis (esprito da lei) deste dispositivo, ou seja, o dever de indenizar aqui mais rigoroso, tendo em vista a presuno de que, quando se atua com a ntida previso dos danos que podem vir a surgir, a pessoa deve, ento, mesmo que com sacrifcios, se precaver e tomar medidas de segurana acima da mdia. Assim, salvo os casos expressos em lei,57 somente haver a responsabilidade objetiva do pargrafo nico do art. 927 do CCB, se todos aqueles requisitos estiverem presentes, quais sejam, que a) se trate de atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano e que, b) por sua natureza, c) apresente riscos para os direitos de outrem. bvio que se far necessrio demonstrar, alm desses, o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a atividade. No sabemos se esta inovao, no campo do direito positivo, ir, de fato, representar grandes revolues no campo da responsabilidade civil, pois, mesmo antes dele, doutrina e jurisprudncia j falavam em responsabilidade objetiva de certas atividades de risco, como, por exemplo, das empresas distribuidoras de energia eltrica e das instituies financeiras. Sem falar no fato de que todas as leis especiais continuam plenamente em vigor.

56 Para alm do lucro e do dano: efeitos sociais benficos do dano. Repertrio IOB de Jurisprudncia, So Paulo, n 11/91, jun. 1991. 57 Vide item 3.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

29

Doutrina

Finalmente, diante das inovaes do CCB e dos rumos e das tendncias da responsabilidade civil, recomenda-se o uso, cada vez maior, de contratos de seguro facultativo para se evitar qualquer tipo de imprevisto ou contratempo que possa acarretar srios abalos na estrutura financeira do empresrio ou da sociedade empresria.58 Portanto, s o tempo dir e demonstrar a eficcia ou no deste dispositivo que vem preocupando muito as pessoas de modo geral. 11 Bibliografia ALBALADEJO, Manuel. Derecho civil. v. II. 10 ed. Barcelona: Jose Maria Bosch Editorial, 1997. BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. (Ristampa). v. 5. Milano: Giuffr, 1994. BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. RT, n 590, dezembro, 1984, So Paulo. BRUTAU, Jos Puig. Compendio de derecho civil. v. II. Actualizada e revisada por Charles J. Maluquer de Motes Bernett. 3 ed. Barcelona: Bosch, 1997. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade civil extracontratual: parmetros para o enquadramento das atividades perigosas. Revista Forense, v. 296. FIUZA, Csar. Direito civil. 7 ed. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. v. III. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 ed. So Paulo: RT, 1999. LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Cdigo Civil anotado. v. I. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. MIRANDA, Gilson Delgado. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antonio Carlos Marcato (coord.). So Paulo: Atlas, 2004. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo Osrio de Oliveira. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2002. RODRIGUES, Slvio. Direito civil. v. 4. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ROITMAN, Horacio. El seguro de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Lerner, 1974. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. SERRA, Vaz. Responsabilidade civil. Separata do Boletim do Ministrio da Justia, n 85, Lisboa. SILVA, Joo Calvo da. Responsabilidade civil do produtor. (Reimpresso.) Lisboa: Almedina, 1999. VILLELA, Joo Baptista. Para alm do lucro e do dano: efeitos sociais benficos do dano. Repertrio IOB de Jurisprudncia, So Paulo, n 11/91, jun. 1991. VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. v. 2. Traduo Ada Kemelmajer Carlucci. Buenos Aires: Astrea, 1999. -:::-

58 Vide: ROITMAN, Horacio. El seguro de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Lerner, 1974, p. 59-87.

30

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

A doutrina do direito natural em Toms de Aquino D. Odilo Moura*


SNTESE - Nos tempos modernos, a doutrina do direito natural tem sido negada por muitos autores. No foi assim entre os medievais e entre os antigos. Toms de Aquino, em diversas partes de sua obra, trata do tema e mostra como a prpria racionalidade do homem o leva a descobrir algo que est nsito no mais ntimo de sua natureza. ABSTRACT - The doctrine of the natural law in our times has been denied by many authors, as opposed to medieval and ancient thinkers. In several parts of his work, Thomas Aquinas deals with this subject and shows that the human reason leads everyone to discover the natural law.

Foi afirmada repetidas vezes pela tradio catlica a existncia de um direito natural. No obstante ser ele negado pela generalidade dos homens de hoje, , contudo, assunto de grande atualidade, sendo objeto de discusses entre juristas, filsofos e telogos. Desde o incio da civilizao ocidental, foi reconhecido um direito imediatamente decorrente das exigncias da natureza humana, facilmente reconhecido pelos gregos, pelos romanos e pelos medievais. Essa tradio mais que milenar sofreu forte abalo no sculo XVI, provocado por Lutero. Este, ao afirmar a corrupo da natureza humana pelo pecado original, obviamente no aceitaria um direito fundamentado numa natureza m. Por isso, para ele, os primeiros direitos do homem procedem da palavra de Deus, revelada na Bblia. Os primeiros direitos e deveres do homem no mais efluem espontaneamente do reconhecimento imediato das exigncias da essncia humana, mas sero a ela extrinsecamente acrescidos. Respeitado pelos povos primitivos, desde a mais remota antiguidade, um direito inseparvel do homem foi sendo lentamente esclarecido atravs da Histria. Sfocles, no sculo V a.C., no seu famoso texto teatral, transmite-nos as palavras de Antgona ao tirano, ao exigir ela o sepultamento do prprio irmo: Os decretos divinos, les no escritas e imutveis, no so de hoje, nem de ontem, e ningum sabe de que longnquo perodo procedem. Aristteles desenvolveu uma doutrina sobre o direito natural,1 mais tarde retomada pelos esticos, reassumida por Ccero, que a transmitiu aos romanos. So bem conhecidos Os trabalhos dos grandes mestres romanos, Ulpiano, Justiniano e Gaio, acentuando o primado do direito natural. A rica tradio pag a respeito foi tranqilamente aceita pelos cristos, que a conciliaram com os dados da Revelao. Este trabalho foi aperfeioado pelos canonistas e telogos dos sculos XII e XIII. Os grandes mestres universitrios medievais dirigiram as vistas para a cincia jurdica, sobretudo a relativa ao direito natural. As lies deixadas por Isidoro de Sevilha, Graciano, Pedro Lombardo, Alberto Magno, Toms de Aquino, Boaventura, Guilherme de Auxerre, Filipe Cancelrio e por tantos outros testemunham o elevado grau atingido pelo estudo do direito natural naqueles remotos tempos. Mais tarde, na mesma linha da tradio jurdica medieval. Vitria e Surez trazem as suas preciosas contribuies, sendo seguidos por Baez, Vasquez e Toledo. O protesto luterano do sculo XVI, como vimos acima, deu novos rumos para a cincia do direito. Os juristas das naes evanglicas, alicerados logicamente na doutrina da corrupo da natureza humana pelo pecado, desvincularam dela o direito natural. Negou-se, ento, a noo at aquele tempo aceita, concernente existncia de um tal direito. No haver, para eles, um direito natural, mas um direito originado do critrio humano. Na realidade, todo direito ser direito positivo. Famosos mestres do direito, e at polticos, sero os formuladores da nova ordem jurdica, salientando-se, entre eles, Grotius, Puffendorf, Tomasius, Gurvitch, lhering, Kelsen. Contudo, diversos outros autores, como a personalidade mpar de DeI Vecchio, reafirmam a doutrina tradicionalmente consagrada. Tambm os filsofos contriburam para a negao do direito natural. Pondo o dever como um princpio da moral, dever este impulsionado por um imperativo categrico da vontade, Kant tirou do direito fundamental a sua formalidade racional, elemento essencial reta noo do direito natural. A filosofia de Kant matou no direito natural o conhecimento espontneo das suas normas, e o homem passa a operar por um impulso cego do cumprimento do dever. Outra corrente filosfica agiu da mesma forma em nosso sculo. Ao negar a prevalncia da essncia sobre a existncia, mas afirmando a desta sobre aquela, o existencialismo destruiu toda e qualquer norma fixa para o

(*) Mosteiro de S. Bento - Rio de Janeiro. 1 Aristteles. Retrica I, cap. 25: tica a Nicmaco V, cap. VII: Poltica I,. C. 3. Cf. a respeito os respectivos comentrios de Toms de Aquino.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

31

Doutrina

homem. Sartre ensina que, moralmente, o homem uma criao de si mesmo e as suas aes no derivam de regras preestabelecidas, mas ele mesmo, pelo seu arbtrio, as programa e as realiza. conhecida a enorme influncia do existencialismo sartreano em nossos dias, com a tese de que o homem um projeto, que est a todo o momento criando a si mesmo.2 As linhas acima, nas quais tentamos, em traos largos, descrever a evoluo da doutrina sobre o direito natural, serviro para bem situar o pensamento de Santo Toms sobre o mesmo e apresentam os motivos, segundo os quais muitos pensadores contemporneos ainda o tm como verdadeiro. Para estes, o direito natural no uma pea esquecida nos arquivos das cincias jurdicas, mas mostra-se de grande atualidade. Entre os catlicos, esta posio voltou a evidenciar-se, por exemplo, em documentos da Igreja, como a recente encclica Veritatis splendor, de Joo Paulo II.3 Nesse documento, o Papa conceitua a natureza de tal direito e recusa as teses dos que pretendem basear os direitos humanos em dados estatsticos, ou que definem o homem como um puro projeto. relevante, para o tema desta comunicao, observar que toda a encclica est embasada na doutrina apresentada por Toms de Aquino. Escreve o Papa: A Igreja referiu-se freqentemente doutrina tomista do direito natural, assumindo-a no prpria ensinamento da moral.4 Esta frase condensa a tradio do magistrio pontifcio, anteriormente ensinado por Leo XIII5 e por Pio XI,6 e transmitido nas excelentes alocues de Pio XII durante a II Guerra Mundial. Na mesma linha mantiveram-se Joo XXIII e Paulo VI. Aps esta introduo, consideremos o que propriamente nos ensinou o Doutor Anglico sobre o direito natural, segundo esta ordenao: I - Trs esclarecimentos prvios II - Fontes doutrinrias do direito natural formulado por Santo Toms e a localizao do mesmo em suas obras III - Sntese da doutrina tomista sobre o direito natural IV - Concluso. I - Trs esclarecimentos prvios Trs esclarecimentos prvios so necessrios para a justa compreenso do pensamento jurdico tomista, como tambm para o de muitos mestres medievais. Focalizando-os, sero evitadas algumas leituras que obscurecem aquela compreenso e que acarretam consigo conseqncias prticas desastrosas. Torna-se, pois, inevitvel estabelecer distino entre direito e moral, entre direito e lei e entre direito natural e direito primitivo. Consideremo-las separadamente: 1. O objeto da moral so todos os atos do homem, enquanto dirigidos para o bem de si mesmo. O bem moral do homem ele realizar-se seguindo as exigncias de sua natureza. A finalidade das aes do homem realizar-se ele perfeitamente, e isto faz que o homem se realize de forma superior dos seres sem vida, ou dos seres vivos sem razo. Cada ser criado existe segundo busca seu bem. O homem busca o seu bem agindo livremente, por ato imperado por sua vontade, que, por sua vez, segue a prpria razo. A razo humana dirige o homem para que ele seja autenticamente humano. As virtudes morais levam o homem a sempre operar com perfeio. Por isso, a moral tomista uma moral de virtudes morais, conquistadas pelo prprio homem, mas enriquecida pelas virtudes sobrenaturais e por outros dons concedidos por Deus. O objeto do direito mais restrito que o da moral, embora subordinado a ela. As leis morais estabelecem os princpios do direito. Porm, enquanto a moral abrange o exerccio de todas as virtudes, o direito no ultrapassa o objeto da virtude da justia. Por isso, s cabe ao direito determinar o justum, isto , aquilo que devido em estrita igualdade ao outro. Implicando no seu exerccio o outro, o scio, o direito, como tambm a virtude da justia, essencialmente social.

2 SARTRE, J. P. LExistencialisme est un Humanisme. Paris: Nagel, 1963. p. 23. 3 Trad. portuguesa. So Paulo: Ed. Paulinas, 1993. p. 71, n 44. 4 Id., ibid. 5 Cf. Rerum novarum. AAS, 1, p. 109. 6 Cf. Studiorum ducem (29.06.1923): Sendo ele (Santo Toms) o telogo perfeito, traou as regras certas e os preceitos de vida no apenas para

os individuos, bem como para a sociedade familiar e civil (...) Da aqueles magnficos captulos da Segunda Parte da Suma Teolgica sobre o regime paternal ou domstico, (...) sobre o direito natural e sobre o direito dos povos (...) Deve-se desejar que se estudem e cada vez mais os ensinamentos do Aquinate sobre o direito dos povos e sobre as leis que regulam as relaes rntuas entre as naes (AAS. 1923 (XV), p. 711).

32

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

As outras virtudes morais visam ao bem do prprio homem; a justia, assim como o direito, visa ao bem do outro. J ensinava Aristteles que o amor une as cidades, e os que estabelecem as leis mais se preocupam com a justia.7 Seguindo a mesma trilha, escreve Santo Toms: A paz indiretamente obra da justia, diretamente, da caridade (II-II, 29, 3, ad 3). A moral, pois, est na ordo amoris, o direito, na ordo justitiae.8 A distino entre direito e moral e a subordinao deste quela vigoram no somente no plano da sociedade juridicamente estruturada dos povos civilizados, como tambm nos povos primitivos. Por isso, jamais o direito positivo anular o direito natural. Convm, para melhor apreenso do pensamento jurdico medieval, levar em considerao que Santo Toms, como os demais mestres de seu tempo, no trataram do chamado direito subjetivo, que hoje muito focalizado. Eles consideraram apenas o direito objetivo, sem contudo desconhecerem o sentido anlogo da expresso direito subjetivo. 2. A lei - lex - como norma racional de ao (ordinatio rationis) - deve ser distinguida do direito e da moral. Os autores medievais, no entanto, usavam o termo lei como sinnimo de direito e de moral. Santo Toms, to exato e formal no modo de se expressar, por vezes usa esses termos como sinnimos, no fugindo regra costumeira dos outros mestres medievais. Todavia, muito claro quando estabelece a distino entre as duas expresses, ao escrever: A lei no o mesmo que o direito, propriamente falando, mas uma certa razo do direito (II-II, 51, 1 ad 2). Moral e direito implicam sentido mais amplo que o da lei. A lei prope as normas de ao humana; a moral e o direito no somente as reconhecem, como tambm as aplicam s inumerveis aes humanas. 3. A distino entre direito natural e direito positivo vem de tradio milenar. Hoje, em geral, tal distino no acentuada como deveria ser, o que implica ms conseqncias. Santo Toms, sempre fiel s legtimas tradies, afirma a distino entre direito natural e direito positivo, em slido artigo da Suma Teolgica (II-II, 57, 2). O termo direito aplica-se aos dois direitos analogicamente, alicerando Santo Toms a sua distino em Aristteles.9 Haver um direito proveniente da prpria natureza da coisa, direito natural, que no se confunde com as normas da justia firmadas entre duas pessoas, ou estabelecidas pela autoridade pblica (direito positivo). Enquanto o primeiro direito independe da vontade humana, o segundo nasce dela por uma conveno estabelecida. O primeiro direito institudo e promulgado por Deus, que possibilita ao homem, pela sua prpria natureza racional, facilmente conhec-lo, e s Deus poder alter-lo, mas no o faz, porque a sabedoria divina no contraditria. O segundo direito firmado por conveno humana, cabendo ao homem promulg-lo, anul-lo, ou modific-lo, se necessrio for. de sua estrutura ser mutvel. O direito natural imutvel, como a prpria natureza do homem, visto ser elaborado pela sabedoria divina. Evidentemente, o direito positivo deve subordinarse ao direito natural. Toda lei que contradiga as normas do direito natural inqua e desumana. II - Fontes doutrinrias do direito natural formulado por Santo Toms e a localizao das mesmas em suas obras Os estudos jurdicos, relativos ao exerccio do direito e sua histria, foram intensos nos sculos XII e XIII. Canonistas e telogos dedicavam-se atentamente queles estudos, interessados sobretudo na formulao de uma teoria do direito ilustrada pelos dados da Revelao. Em nossa poca, dois autores, D. Odon Lottin, OSB10 e Fr. Santiago Ramirez, OP,11 em magistrais obras historiaram com exmia sabedoria aqueles estudos. Santo Toms, seguindo as pegadas dos mestres de sua poca, dedicou-se tambm aos mesmos estudos, legando aos psteros uma sntese doutrinria concernente ao direito natural, sntese esta ao mesmo tempo tradicional e inovadora.
Doutrina

7 tica a Nicmaco, 1. VIII. 8 Cf. JOURNET, Charles. Exigences Chrtiennes en Politique. Paris, 1945. p. 216. 9 tica V, 7, 1. 10 Psychologie et Morale aux XIIe et XIIIe Sicles. t. I e II. Gembloux: Ed. Duculot. 1942-1948. 11 EI Derecho de Gentes. Madrid: Ed. Studium. 1955.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

33

Ocasionalmente discorreu sobre o direito natural em algumas de suas obras, nas quais comentava a tica aristotlica, e em outras. Nestas, acrescentou perspectivas novas; naquelas, simplesmente explica, com sua habitual mincia, o texto do filsofo. Os primeiros estudos do Anglico sobre o direito natural foram exarados em lies nas quais comentou as proposies de Pedro Lombardo sobre este direito (cf. IV Sent. 39, 1-1). Em tais lies, j se encontra esboada, pelo jovem mestre, a teoria sobre o direito natural que, vinte anos mais tarde, ele, mestre em Paris, levar perfeio. Na Suma Teolgica (I-II, 94) desenvolve a teoria do direito natural no contexto do tratado da lei. Nesta questo, define a lei natural segundo o sentido humano, descreve como ela conhecida pelo homem, evidencia o seu contedo, do qual procedem as suas principais propriedades: unidade, imutabilidade e perenidade na alma humana. Na questo 57 da II-II da mesma obra, o direito natural focalizado no tratado de jure, abordando a sua distino frente ao direito positivo, e a sua diviso em direito natural propriamente dito, em direito das gentes e em formas especiais (direito paterno, direito dominativo e direito domstico). Coligindo as proposies constantes na Suma Teolgica, formular-se- uma teoria do direito natural sistemtica e completa, como se expor adiante. Porm, no ser sem proveito serem aqui antecipadas trs caractersticas intrnsecas teoria tomista do direito natural,facilmente desvendadas na leitura daquelas questes: a fonte divina do direito natural, o sujeito humano e a formalidade racional do mesmo. Sob o aspecto histrico-doutrinrio, a fonte remota da concepo tomista de direito natural toda a tradio jurdica do Ocidente, contido nos pronunciamentos dos mestres romanos do direito, nas proposies de filsofos como Aristteles e os esticos, nas obras de telogos como Agostinho e Isidoro. A todos esses luminares da cincia do direito recorreu Santo Toms, porm sempre com o seu agudo senso crtico, sempre dirigido pela conceituao que inicialmente estabeleceu pqra o direito natural. Buscou subsdios nos antecessores, mas a doutrina que formulou sua. As fontes imediatas encontram-se naqueles telogos e canonistas que trataram do direito natural no sculo XII (Anselmo de Laon, Hugo de So Vtor, Abelardo, Pedro Lombardo), no podendo ser esquecido o famoso Graciano, com seu Decreto. Houve tambm, lgico, a contribuio de seus contemporneos, citando-se, entre eles, Guilherme de Auxerre e o dominicano Pedro de Tarantaise (mais tarde Papa Inocncio V), de quem discordou ao negar que a lei natural fosse um hbito (I-lI, 9, 1, c). Indiscutivelmente, a fonte prxima que mais contribuiu para a teoria tomista do direito natural foram as lies recebidas de Santo Alberto, em Colnia. Na obra Summa de Bono, Alberto analisa a doutrina do direito natural. A outra obra em que discorre sobre o tema foi redigida pelo discpulo Toms de Aquino e contm as Prelees sobre a tica a Nicmaco. Alberto apresenta sua doutrina segundo a colhera na tradio jurdica e teolgica. Acentua os.ensinamentos de Agostinho e de Ccero. Com senso crtico, sobretudo em perspectiva filosfica e teolgica, expe seu pensamento sobre o direito natural. Quanto ao contedo, o que ensinou a respeito coincide substancialmente com a sntese tomista. No obstante, esta sntese, to perfeitamente elaborada, supera a albertina. Contudo, segundo S. Ramirez, a formalidade filosfica com que Alberto fundamentou o direito permite que ele seja considerado o criador e verdadeiro iniciador da filosofia do direito.12 III - Sntese da doutrina tomista do direito natural Examinadas algumas preliminares que facilitam a compreenso dos desenvolvimentos trazidos teoria do direito na Idade Mdia, a seguir ser exposta a doutrina do direito natural segundo Santo Toms. Aqueles pressupostos, porm, esto condicionados colocao de uma indispensvel observao preliminar: o reconhecimento da existncia de uma natureza humana essencialmente estruturada por Deus e regida por preceitos dela originados, segundo disposio divina. O direito natural, conseqentemente, obedece a dois princpios: o divino, por ser participao da lei eterna pela qual o Criador dirige todas as coisas; e o humano, enquanto necessariamente vinculado criatura racional. Ampliemos estas duas noes:
12 Ibid., 51.

34

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

1. Deus criador, sbio e providente das aes das criaturas, tudo dirige segundo normas preestabelecidas, que constituem a lei divina (I-lI, 93, 1). Para Santo Toms, no entanto, propriamente no h um direito divino, porque o direito fundamenta-se na igualdade do que devido pelo devedor com a satisfao exigida pelo outro (isto essencial justia). No havendo possibilidade de igualdade entre o homem e Deus, disto resulta a negao de um direito divino. exigncia divina no se d o nome de direito, mas o de fas, termo consagrado na lngua latina para design-la (cf. II-lI, 57, 1 ad 3). Como foi esclarecido anteriormente, a lei propriamente no se identifica com o direito (cf. lI-lI, 57, 1 ad 2), mas determina-lhe as normas principais. No obstante essa distino, Santo Toms, por vezes, usa os termos lei e direito como sinnimos, e as expresses direito natural e lei natural como correspondentes. Por ser a lei natural proveniente de disposio divina, eterna, ela soberana, participando assim do absoluto poder de Deus, no cabendo ao homem modific-la, anul-la, nem desconhec-la. O prprio Deus a promulga para todos os homens, ao torn-la por estes conhecida na sua natureza humana racional (cf. lI-lI, 57, 2 ad 3). O direito natural no apenas absolutamente soberano, como ainda imutvel, pois participada imutabilidade das normas divinas e tambm da imutabilidade da natureza humana. Por isso, concluir o Anglico: Se alguma coisa por si mesma se ope ao direito natural, a vontade humana no a pode tornar justa, como, por exemplo, se for determinado ser lcito furtar ou cometer adultrio (cf. lI-lI, 57, 2 ad 3). Conseqncia evidente da incluso do direito natural na lei eterna ser ela verdadeira. Ora, a verdade a correspondncia absoluta entre o conhecimento humano e o objeto conhecido. As coisas conhecidas pelo homem so verdadeiras, porque ele as conhece segundo Deus as programou e lhes deu a existncia. Dessa veracidade participa o direito natural. Escreve o Anglico: O intelecto divino a medida das coisas, porque cada coisa verdadeira enquanto imita o intelecto divino. Ora, o intelecto divino em si mesmo verdadeiro, e a sua razo a prpria verdade (cf. I-lI, 93, 1). Essas palavras justificam por que o pensamento cristo defende com tanta insistncia a vigncia do direito natural na sociedade moderna, que hoje dele se vai afastando. Nesta linha dizia o Papa Joo XXIII:
No mais ntimo do ser humano, o Criador imprimiu uma ordem que a conscincia humana descobre e manda observar estritamente. Os homens mostram que os preceitos da lei esto escritos nos seus coraes, sendo sua conscincia testemunha disso (Rom. 2, 15). Por outro lado, como poderia ser de outro modo? Todas as obras de Deus so, com efeito, um reflexo da sua sabedoria infinita, reflexo tanto mais luminoso quanto maior o grau absoluto de que gozam.13

2. Ao se focalizar a lei natural, deve-se primeiramente mostrar a distino entre ela e a lei eterna. Enquanto uma tem por sujeito a mesma natureza divina, porque as aes divinas efluem diretamente da substncia de Deus, e com ela se identificam - a substncia divina operativa por si mesma - a lei natural tem por sujeito um acidente da substncia do homem, a sua inteligncia. ato desta inteligncia, enquanto se inclina para as coisas prticas, isto , da ratia practica. No consiste em uma disposio habitual da razo prtica. mas nos atos da mesma. Santo Toms nega assim a tese de Pedro de Tarantaise, que reduzia a lei natural a um hbito (I-lI, 94, 1c), como anteriormente lembramos. a nota intelectiva, racional, que caracteriza fundamentalmente no homem a lei natural e o conseqente direito natural, visto ser o homem, antes de mais nada, um ser racional. Santo Toms insiste fortemente na nota racional da lei natural e toda a sua teoria deste direito est nela embebida. O direito natural humano porque decorrente do conhecimento que o homem tem dele. L-se na Suma Teolgica:
Como no homem a razo domina e impera sobre as outras potncias, convm por isso que todas as inclinaes naturais pertencentes s outras potncias sejam ordenadas segundo a razo. Assim sendo, entre todos chamado de reto o que segundo a razo sejam dirigidas todas as aes do homem (I-lI, 94, 4 ad 3).

Por ser racional, o direito natural, informado que pelas leis naturais, diferencia-se do direito da natureza, que regula as aes condicionadas pela estimativa dos animais. No sendo especificamente racionais as leis que ordenam a vida dos brutos no sero propriamente chamadas de leis, mas s analogamente, por semelhana (I-lI, 91, 3 ad 2).

13 Enc. Pacem in terris, n 5.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

35

Doutrina

A inteligncia prtica que opera na lei natural implica o ato da vontade, mas a inteligncia especulativa, cujo objeto a verdade absoluta enquanto conhecida, desligada da vontade, limita-se ao puro conhecimento da verdade (I-lI, 94, 4c). Ao conhecer espontaneamente o que deve fazer segundo a exigncia de sua natureza, o homem, neste ato intuitivo, recebe a proclamao da lei natural. Assim sendo, ela lhe proclamada indiretamente por Deus, que o dotou de tal capacidade. No seja esse conhecimento confundido com o das idias inatas cartesianas. No. a prpria luz do conhecimento intelectivo que o faz evidente. Os conceitos, as idias que a evidenciam surgem da ao intelectiva humana (lI-lI, 57, 3c).14 3. Firmado o direito natural corno intrinsecamente divino e humano, Santo Toms analisar sua definio, sua diviso e as suas propriedades. So trs esclarecimentos que vo completar o pensamento de Santo Toms, relativo quele direito, que facilmente so inferidos da doutrina exposta at aqui. No se encontra em Santo Toms uma definio lgica do direito natural, segundo gnero e diferena especfica. Por ser identificado com a lei natural,15 por decorrer da virtude da justia e, de certo modo, identificarse tambm com a lei divina, a definio de um conceito to complexo no ser facilmente encontrada. Ademais, o direito natural vincula inseparavelmente a si o homem individualmente e a sociedade dos homens. No obstante as dificuldades para se descobrir uma definio estrita do direito natural, no ser fora de propsito estender a ele a definio que Santo Toms fornece de lei natural: o conhecimento naturalmente dado ao homem, pelo qual ele dirigido para convenientemente operar nas aes que lhe so prprias (IV, Sent. 33,1).16 Santo Toms estabelece uma distino ntida ao propor a diviso do direito natural em duas ordens: a do direito natural estritamente dito e a do direito das gentes. Na primeira ordem, identificam-se as normas do direito natural com as exigncias da natureza dos animais (II-II, 57, 3); na segunda, constituda pelas normas de ao deduzidas dos primeiros princpios da lei natural, conhecidos por todos os homens, situa-se o direito das gentes. Aqui j aparece algo de direito positivo, algo posto pelo homem (Il-II, 57, 3). Exemplificando: que a terra pertena a todos os homens, porque ser impossvel a todos sobreviverem sem dela tirarem os meios de sobrevivncia, norma do direito natural primrio. H comunismo pleno quanto posse da terra. Como, porm,no ser possvel aos homens tirarem da terra o necessrio para a sua sobrevivncia, a no ser nela operando ordenadamente, tendo cada um uma poro dela, a propriedade individual norma do direito natural secundrio, ou seja, do direito das gentes. Paradoxalmente, o direito de propriedade origina-se do direito terra comum atados. Por isso, em casos extraordinrios, para se salvar a sobrevivncia dos homens, o direito natural primrio prevalece sobre o direito secundrio ou direito das gentes. Note-se que ambos os direitos so prprios da natureza humana, mas em sentido anlogo. Na considerao histrica da vida social, nem sempre fcil estabelecer com exatido as reas do direito natural primrio, do direito das gentes e do direito positivo. Escreve, a respeito, Jacques Maritain:
Pois a prpria lei natural que pede que ela mesma deixe indeterminado o que seja ulteriormente determinado, seja como um direito, ou como um dever existente para todos os homens, em razo de um estado de fato estabelecido, seja como um direito ou um dever existente para alguns, devido s regulamentaes humanas prprias comunidade das quais fazem parte.17

14 Parece que se equivoca Jacques Maritain ao tomar esse conhecimento por simples criatividade (cf. Soria OP, Carlos. Tratado de la Ley en

General - Suma Teolgica. vol. VI. Madrid: BAC, 1956. p. 116, nota). A fonte ltima do direito natural a iluminao recebida de Deus: A luz da razo natural, pela qual ns discernimos o que bem e o que mal, que deriva da lei natural, no outra coisa que a impresso da luz divina em ns (I-II, 91, 2c). 15 Cf. Urdanoz Op, Tefilo. Tratado de Justicia. Suma Teolgica. Madrid: BAC, 1956, vol. VIII. p. 184ss. 16 Com sua pecuIiar preciso, o filsofo Jacques Maritain apresenta uma bela conceituao do direito natural: Suponho que admitis que h uma natureza humana, e que esta natureza humana a mesma em todos os homens. Suponho que tmbm admitis que o homem um ser dotado de inteligncla e como tal opera compreendendo o que faz e, portanto, tendo o poder de determinar-se a si mesmo para os fins que persegue. De outro lado, tendo sua natureza, estando constitudo assim, o homem tem evidentemente fins que correspondem sua constituo natural e que so os mesmos para todos... Mas porque o homem dotado de inteligncia e determina para si os seus fins, cabe-lhe ajustar a si mesmo os fins necessariamente exigidos pela natureza. Isto quer dizer que h, em virtude da prpria natureza humana uma ordem ou disposio que a razo humana pode descobrir e segundo a qual a sociedade humana deve agir para ajustar-se aos fins necessrios do ser humano. A lei no escrita, no direito natural, outra coisa no a no ser isto. Os grandes filsofos da antiguidade sabiam, e melhor ainda sabiam os pensadores cristos, que a natureza deriva de Deus e que a lei no escrita deriva da lei eterna que a prpria sabedoria criadora (Maritain, Jacques. Les Droits de IHomme et Ia Loi Naturelle. New York: Ed. Maison de France, 1942. p. 79s). 17 lbid., p. 91.

36

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

Assim sendo, todo direito encontra o seu fundamento no direito natural, de modo especial o direito das gentes, que a ele est mais fortemente vinculado. A respeito disto, o grande mestre do tomismo contemporneo, Santiago Ramirez, indiscutivelmente o mais abalizado esclarecedor do direito das gentes, assim se pronuncia:
Sendo este prpria e principalmente natural por estar contido nas concluses imediatas dos primeiros princpios da syndresis, e no propriamente positivo, por no se derivar de lei natural maneira de simples determinao ou aplicao, (...) evidente que as condies ou propriedades do direito das gentes so exatamente as mesmas do direito natural correspondente s referidas condies.18

4. Dado o conceito de direito natural, enquanto divino e humano, espontnea e diretamente surgiro as propriedades primeiras desse direito, encontradas tambm na lei natural. Santo Toms as reduz a trs, por serem as mais evidentes: unidade, imutabilidade e inamissibilidade. Nos tratados de Teologia Moral, encontram-se outras, mas essas trs so as fundamentais, e as outras delas procedem. Tentemos descrev-las. A unidade do direito natural logo conhecida porque ele, em todos os seus preceitos, se reduz ao primeiro princpio da lei natural, evidente
por si mesmo, embora sejam muitos (I-lI, 94, 2 ad 1). Este direito tambm uno porque, distribuindo-se em todos os homens, cada homem o concebe identicamente. Por isso universal, deve ser conhecido e praticado por todos os homens, em todos os tempos e em todos os lugares: semper et ubique. evidente que, sendo uma s a espcie humana que se multiplica nos indivduos humanos, o bem visado por essa espcie o mesmo para todos aqueles indivduos, isto , operar segundo as exigncias da natureza (II-II, 5, 4 ad 3).

Sendo unitria a natureza do direito natural, conseqentemente s pode ser imutvel: No varia no tempo, mas permanece imutvel, diz Santo Toms (I-II, 94, 5). Verifica, no entanto, o grande mestre ser possvel dupla mudana nele: por adio, acrscimos que o acompanham para maior exatido, acidentalmente, feitos pelo direito positivo divino ou humano; por subtrao (sem atingir os primeiros princpios), quanto aos princpios secundrios, ou seja do direito das gentes. Santo Toms, no entanto, acrescenta esta ressalva: Em algum caso particular, e isto para poucos, devido a causas especiais que impedem a observao de tais preceitos (I-II, 94, 5c). D-se esta variao por subtrao, por exemplo, quando no se deva entregar uma arma ao seu dono, por estar louco. No caso, a prudncia prevalece sobre a justia. Com a sua costumeira clarividncia, Santiago Ramirez justifica tal procedimento:
O que varia, pois, e parece que se evidencia, a matria a que aplicar a justia e o direito, por ser ela varivel e mutvel ao teor das condies ou circunstncias particulares dos indivduos; mas a justia mesma e o direito permanecem imutveis e conservam sempre o seu valor, por serem naturais e intrinsecamente tais.19

Salva-se ento a ratio justitiae, que implica sempre agir razoavelmente (cf. I-II, 94, 4c). Vinculado inseparavelmente natureza humana, o direito natural, como ela, inamissvel. No possvel apag-lo no corao do homem quanto aos seus princpios primrios. Contudo, quanto aos princpios secundrios, poder desaparecer da mente humana, seja devido s ms persuases (...), seja devido aos costumes pervertidos e pelos hbitos corrompidos, como em alguns povos no foram considerados pecados os roubos e os vcios contra a natureza, segundo diz o Apstolo in Rom 1, 24 (I-II, 94, 6c). Nem Deus poder apagar a lei natural da mente humana, visto que Deus no se contradiz: no substitui o bem pelo mal; nem a verdade pelo erro. Por isso, o Anglico afirma categoricamente: Nenhum costume poder ter fora de lei contra a lei divina, ou contra a lei natural (I-lI, 97, 3c), E ainda: A lei escrita no d fora lei natural e, assim sendo, no lhe pode diminuir ou tirar a fora, at porque nem a vontade do homem pode modificar a natureza (lI-lI, 60, 5 ad 1). IV - Concluso: principais caractersticas da doutrina do direito natural formulada por Santo Toms. Concluir-se-, do que at aqui foi exposto em termos gerais sobre a teoria do direito natural, elaborada por Santo Toms de Aquino, que o mximo mestre medieval arquitetou uma completa doutrina atinente quele direito, no destituda de originalidade. Difcil ser encontrada em outro mestre do direito um corpo doutrinrio referente ao tema, exposto com tanta propriedade, plenitude, perfeio e coerncia.

18 Ramirez, Santiago. Op. cit., 122. 19 Id., ibid., p. 128.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

37

Doutrina

Verificar-se-, em primeiro lugar, que o Anglico deu sua sistematizao do direito um sentido fortemente tradicional e corajosamente inovador. Alis, assim operava ao se articular em todos os ramos do saber. Uniu num s corpo doutrinrio as lies de direito de Aristteles, de Ccero e Gaio com as de Graciano e Alberto Magno. Mas sempre, nesse trabalho de compilao dos ensinamentos dos antigos e modernos, ressalta a presena do discernimento tomista. notvel que, ao formular a sua teoria jurdica, o grande telogo Toms de Aquino no trabalha como telogo, mas to-somente como filsofo. Rarissimamente, no corpo doutrinrio jurdico, Toms de Aquino cita a Sagrada Escritura, e, ao referir-se aos mestres catlicos, alguns dos quais eminentes telogos, os v to-somente enquanto mestres do direito. O direito natural, concebido pelo Anglico, exclusivamente natural, prescindindo da revelao. Em outro tratado da Suma Teolgica ir considerar o direito positivo divino, desenvolvendo-o em dez longas questes, referentes lei divina (I-lI, 98-108). Propriamente, o pensamento tomista sobre o direito natural afasta-se da vinculao com a religio e se limita a lig-lo a Deus enquanto Criador, no enquanto conhecido e amado devido aos mistrios revelados. Embora sempre mergulhado no amor de Deus, o nosso telogo sabia respeitar a propriedade de cada ramo do saber, no confundindo saber filosfico com saber teolgico, Por isso, ao especular, como filsofo, sobre o direito, Toms de Aquino acentua fortemente a natureza intelectiva do direito, pois esse direito , no homem, essencialmente, obra da inteligncia. No teria podido Santo Toms construir o seu sistema jurdico se no fosse dotado de um agudo senso critico filosfico, jurdico e histrico, afastando daquele sistema claro e coerente tudo o que destoasse da verdade. As formulaes tomistas, em todos os ramos do saber, partiam sempre de um princpio muito prprio do grande doutor: No pertence perfeio de minha inteligncia o que tu queiras ou o que tu entendas, ao conhecer, mas somente o que possui a verdade da coisa (I, 107, 2c). A contribuio de Santo Toms para a cincia do direito e para a filosofia do direito o situa entre os maiores mestres de todos os tempos. -:::-

38

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

Reflexes sobre a averbao das sentenas de separao judicial e de divrcio no Registro de Imveis Roseni Aparecida de Oliveira * Sumrio: 1 Introduo. 2 Breves anotaes sobre o conceito de averbao. 3 Importncia das averbaes das sentenas em separao judicial e/ou divrcio no Registro de Imveis. 4 Concluso. 5 Bibliografia. 1 Introduo Embora exercente das funes de Oficial do Registro de Imveis h quase uma dcada, no me recordo de ter averbado, em minha Serventia, atos de Direito de Famlia decorrentes de sentenas de separao judicial ou divrcio, somente tomando conhecimento da importncia dessas averbaes e de sua omisso pelos interessados, por questes pessoais. A alterao do nome de casada, decorrente da separao judicial ou a sua permanncia, em certos casos traz, s vezes, implicaes de carter obrigacional, de propriedade imobiliria e de direito real de garantia, eventualmente pertencente a um ou a ambos os cnjuges. A averbao um ato que pode ser requerido por quaisquer interessados, evitando penhoras sobre bens que j no pertencem mais ao casal que se desfez, evitando, ainda, que o ex-cnjuge que ficou como nico proprietrio do imvel ou imveis porventura existentes tenha que ingressar com embargos de terceiro, ou mesmo constrangimento de carregar um sobrenome que, s vezes, se tornou indesejvel, com conseqncias desagradveis perante terceiros, que desconhecem a separao. Entretanto, tal no ocorre se feita a averbao, notadamente a livre disposio dos bens, em face do disposto no artigo 1.647 do novo Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Registre-se que, antes mesmo da celebrao do casamento, alguns atos, para a sua convolao, so levados a registro no Cartrio de Registro de Imveis. Assim que o artigo 167, inciso I, item 12, da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, estabelece a obrigatoriedade do registro das convenes antenupciais puras e simples, determinando, no item 1 do inciso II do mesmo artigo, a averbao das convenes antenupciais e do regime de bens diversos do legal, nos registros referentes a imveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos cnjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento. Tendo em vista a extino do regime dotal previsto no Cdigo Civil revogado, entendo que o item 27 do inciso I do art. 167 da Lei n 6.015/73 se tornou caduco. 2 Breves anotaes sobre o conceito de averbao Segundo DE PLCIDO E SILVA,1 averbao :
O ato pelo qual se anota, em assento ou documento anterior, fato que altere, modifique ou amplie o contedo do mesmo assento ou documento. Doutrina

E acrescenta:
A averbao, quando feita em assento ou documento anterior registrado, tem a mesma funo do assento ou do registro originrio: o de dar publicidade ao ato, que vem, por qualquer modo, modificar, alterar ou ampliar o mesmo assento ou registro, que se cumpriu, anteriormente, pela inscrio, pela transcrio, pelo arquivamento ou pelo registro, ao mesmo tempo para que possa valer contra terceiros.

Portanto, averbao no registro competente o mesmo que averbamento e possui o sentido, no caso especfico, de declarao margem de um registro. Os tratadistas do Direito Registral no discrepam do entendimento exarado pelo saudoso jurista paranaense.

(*) Registradora em Arinos, Minas Gerais. 1 DE PLCIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, 20 ed., p.107.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

39

3 Da importncia das averbaes das sentenas em separao judicial e/ou divrcio no Registro de Imveis O item 22 do inciso I da Lei n 6.015/73, revogado pela Lei n 6.850/80, que acrescentou ao inciso II do referido artigo 167 o item 14, determina a averbao das sentenas de separao judicial, de divrcio e de nulidade ou anulao de casamento, quando nas respectivas partilhas existissem imveis ou direitos reais sujeitos a registro. O vigente Cdigo Civil veio corroborar tais formalidades, tornando-as obrigatrias, quando, ao tratar das pessoas, no Captulo I, referente Personalidade e Capacidade Jurdica, estabelece no seu artigo, dentre outras exigncias de averbao, a averbao em registro pblico das sentenas que decretarem a nulidade ou anulao do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal. Comentando o dispositivo supra, MARIA HELENA DINIZ preleciona:
Averbao da sentena de nulidade ou anulao do casamento, da separao judicial e do divrcio. Transitada em julgado a sentena declaratria de nulidade absoluta ou relativa do casamento, a deciso homologatria da separao judicial consensual ou a que conceder a separao judicial litigiosa dever ser averbada no livro de casamento do Registro Civil competente (Lei n 6.015/73, art. 100), e, se a partilha abranger bens imveis, dever ser tambm transcrita no Registro Imobilrio (Lei n 6.015/73, arts. 29, pargrafo 1, a, 100, pargrafos 1 a 5, e 167, II, 14; CPC, art. 1.124). Alm de averbvel, suscetvel de registro, por ocorrer alterao do patrimnio dos ex-cnjuges, indicando a qual deles pertencer o imvel matriculado. Readquirindo os ex-cnjuges a propriedade exclusiva dos bens, desaparecem as restries atinentes ao poder de disposio, principalmente no que concerne aos bens imveis, e, para que terceiros tenham cincia do fato, a sentena, alm de averbada no Livro de Registro de Casamento, dever s-lo no de Imveis. E a sentena de divrcio s produzir seus efeitos depois de averbada no Registro Pblico competente, ou seja, onde foi lavrado o assento do casamento (art. 32 da Lei 6.015/73). Antes da averbao aquelas sentenas no produziro efeitos contra terceiros (Cdigo Civil Aanotado, edio reformulada luz do Novo Cdigo Civil, Editora Saraiva, 2003, p. 27/28).

A renomada jurista, no seu livro Sistemas de Registro de Imveis, escreve:


Surge, ao lado do registro stricto sensu, um ato especfico - a averbao -, ante a necessidade de se fazerem exarar, na histria da propriedade imobiliria, todas as ocorrncias ou atos que, embora no sendo constitutivos de domnio, de nus reais ou de encargos, venham a atingir o direito real ou as pessoas nele interessadas e, conseqentemente, o registro, alterando, por modificarem, esclarecerem ou extinguirem os elementos dele constantes, anotando-os margem da matrcula ou do registro.

E complementa:
Imprescindvel ser a averbao, de ofcio ou a requerimento do interessado, dos ttulos ou atos que produzam quaisquer alteraes na propriedade imobiliria, nos direitos a ela concernentes, no registro e nas pessoas vinculadas ao direito real, mesmo que no venham traduzir nus reais ou alienao de domnio...

Ressalta, assim, que a sentena de separao judicial litigiosa ou a sua homologao, em separao amigvel, s podero ser averbadas no Registro de Imveis aps transitarem em julgado. A importncia da averbao da partilha de bens entre os cnjuges que a sentena de separao possui apenas efeito declaratrio, apresentando efeito constitutivo somente aps a averbao margem da matrcula do imvel pertencente ao casal, tornando pblico que a situao do imvel se modificou. Assim, enquanto no for averbada a partilha, os ex-consortes continuaro a ser considerados, relativamente a terceiros, proprietrios dos imveis que lhes pertenciam durante a vigncia da sociedade conjugal e, conseqentemente, um no poder deles dispor isoladamente sem a outorga do outro. Todavia, com a averbao da partilha, os atos de disposio isolados podero ser registrados, mesmo se praticados antes da averbao. J o divrcio, para ser averbado, exige o prvio registro da partilha. 4 Concluso A averbao das sentenas de separao judicial e do respectivo formal de partilha, no Registro de Imveis, apesar de dispositivos praticamente mandamentais, como o do item 14 do inciso II do art. 167 da Lei n 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos) e do art. 10 do Cdigo Civil vigente, vem sendo tratada com descaso pelos separados ou divorciados, acarretando-lhes, s vezes, conseqncias desagradveis, no mbito pessoal e judicial (protestos, notificaes, penhoras, arrestos, notcias jornalsticas, etc.).

40

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

Como tais atos s podem ser praticados por requerimento da parte interessada, recomenda-se aos advogados das partes porventura envolvidas em processos de separaes judiciais litigiosas ou amigveis que promovam as respectivas averbaes, tendo em vista que, na qualidade de aplicadores do direito, conhecem mais do que seus clientes as conseqncias da ausncia de tais averbaes. Aps a realizao de estudos mais acurados na doutrina e na jurisprudncia, pretendo voltar ao tema, consciente de sua atualidade e importncia, mormente aps sua insero no Direito Positivo Ptrio, especificamente no Captulo da Personalidade e da Capacidade, no Cdigo Civil vigente. 5 Bibliografia 1. DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico, Editora Forense, 20 edio. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. 2. MARIA HELENA DINIZ, Cdigo Civil Anotado, Saraiva Editora, edio reformulada luz do novo Cdigo Civil, 2003. 3. MARIA HELENA DINIZ. Sistemas de Registros de Imveis, Editora Saraiva, 1992. 4. Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973. 5. Cdigo Civil Brasileiro, Saraiva, 2004.
Doutrina

-:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 21-41, abril/junho 2004

41

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS


1 CORTE SUPERIOR COMPETNCIA RECURSAL CRIMINAL - APELAO - TRIBUNAL DE ALADA - TRIBUNAL COMPETENTE PARA JULGAR O CRIME - DESCLASSIFICAO DO DELITO - REMESSA AO TRIBUNAL DE JUSTIA PARA APRECIAO DO MRITO QUANTO NOVA CLASSIFICAO - CISO DO JULGAMENTO - APRECIAO DO MRITO POR CORTES DISTINTAS - INADMISSIBILIDADE - PRORROGAO DE COMPETNCIA INTELIGNCIA DO ART. 81 DO CPP - O rgo de segundo grau, ao apreciar a apelao criminal, no pode desclassificar o crime de sua competncia recursal e declin-la para outro tribunal que o seja, diante da nova classificao jurdica, a fim de que este prossiga no julgamento. Tal julgamento no pode sofrer ciso, devendo-se observar a unicidade da deciso. Se a infrao capitulada na denncia e constante na parte dispositiva da sentena tornou certa a competncia do tribunal que recebeu a apelao, tendo ocorrido o adentramento do mrito, esta competncia no mais pode ser modificada, mesmo diante de eventual desclassificao do delito. Nesta hiptese, vige o princpio da prorrogao de competncia traado no art. 81 do CPP, j que no admissvel a anlise do mrito por cortes distintas, de idntica posio hierrquica. DVIDA DE COMPETNCIA N 1.0000.04.406783-3/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. HUGO BENGTSSON Ementa oficial: Dvida de competncia Competncia recursal criminal - Tribunal de Alada Desclassificao - Remessa ao Tribunal de Justia para apreciao do mrito quanto nova classificao Inadmissibilidade - Unicidade de julgamento Prorrogao de competncia - Inteligncia do art. 81 do CPP - Competncia do Tribunal de Alada - Irrelevncia anteriormente reconhecida - No-conhecimento. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2004. - Hugo Bengtsson - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo interessado, o Dr. Estvo Ferreira de Melo (estagirio). O Sr. Des. Hugo Bengtsson - Cuida-se dvida suscitada pela egrgia Segunda Cmara Mista do Tribunal de Alada, objetivando determinar a competncia para apreciar e julgar, em continuao, interposta apelao, em face de desclassificao, procedida naquele colendo Sodalcio, do art. 172 do Cdigo Penal para o art. 187 da Lei n 7.661/45 (Lei de Falncias). O Ministrio Pblico estadual ofereceu denncia contra Hugo Mota, dando-o como incurso nas sanes do art. 172 do Cdigo Penal, por emisso de duplicatas que no correspondiam venda da mercadoria. A r. sentena, julgando parcialmente procedente a denncia, submeteu o ru s penas do referido art. 172, por 47 vezes, c/c os arts. 44, 65, III, a, e 71, todos do Cdigo Penal, impondo-se-lhe 3 anos e 4 meses de deteno e 470 dias-multa, com substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Em face de interposta apelao, o conspcuo Tribunal de Alada, por sua Segunda Cmara Mista procedeu desclassificao do delito previsto no art. 172 do Cdigo Penal para o do art. 187 da Lei n 7.661/45 (Lei de Falncias) e, em conseqncia, declinou da competncia para este Tribunal de Justia a fim de apreciar e julgar os presentes autos, nos termos do art. 106 da Constituio Estadual. Aqui estando os autos, a douta Segunda Cmara Criminal suscitou dvida de competncia, oportunidade em que citou precedente desta colenda Corte Superior (Dvida de Competncia n 314.916-8/00). Juntada cpia de referido acrdo, em julgamento unnime, nos termos do art. 463, pargrafo nico, do Regimento Interno deste Tribunal de

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

43

TJMG - Corte Superior

Justia, o 1 Vice-Presidente deu por irrelevante a suscitao de dvida de competncia, determinando a devoluo dos autos ao egrgio Tribunal de Alada. L estando, a colenda Segunda Cmara Mista suscita nova dvida de competncia em face da deciso monocrtica deste 1 Vice-Presidente, ao fundamento de que: (...) d) tem como inaplicvel a soluo dada na dvida anterior, porque diversa a situao concreta dos autos; e) no vislumbro possvel que este Sodalcio possa prosseguir no julgamento e apreciar a conduta do ora apelante sobre o prisma da nova classificao jurdica do fato porque o julgamento dos crimes falimentares enquadra-se expressamente na competncia do Tribunal de Justia; f) em que pese o fato de a nova capitulao jurdica - mais gravosa, diga-se de passagem, em relao primitiva, do art. 172 do CP, apenada com deteno - resultar de desclassificao operada em acrdo deste Tribunal, h que se reconhecer a superveniente incompetncia do mesmo para prosseguir no julgamento, em razo da matria, tudo como consta do relatrio. Duas questes so incontroversas: a) denncia e sentena se referem a delito previsto na competncia recursal do egrgio Tribunal de Alada - art. 172 do Cdigo Penal; b) a colenda Segunda Cmara Mista/TAMG, julgando interposta apelao, desclassificou o delito para o previsto no art. 187 da Lei n 7.661/45 (Lei de Falncias), com determinao de remessa dos autos a este Tribunal de Justia para, em continuao, julgar mencionada apelao sob a nova capitulao. Invocando precedente, ao suscitar dvida de competncia, entendeu a Segunda Cmara Criminal deste TJMG (fl. 413):
Ementa: Ru condenado pela prtica do delito de emisso de duplicata simulada - Apelao interposta encaminhada ao Tribunal de Alada Desclassificao para o delito do art. 187 da Lei de Falncias - Declinao de competncia para o Tribunal de Justia - No-cabimento - Dvida de competncia suscitada. - H que se suscitar dvida de competncia se o Tribunal de Alada, conhecendo de apelao criminal de sua competncia, procede desclassificao da imputao feita ao condenado em primeira instncia e, ato imediato, declina da competncia para o Tribunal de Justia para que este prossiga no julgamento do recurso, pois, firmada, inicialmente, a competncia do rgo

de segundo grau, segundo as balizas estabelecidas pela Constituio Estadual, e iniciado o exame de mrito, no h mais que se falar em modificao dessa competncia, em caso de eventual desclassificao da infrao.

Indiscutivelmente, a questo abordada desclassificao de delito, em julgamento de apelao e sua continuidade - a mesma constante da Dvida de Competncia n 314.916-8/00, apesar de cuidar de outras infraes. A matria, todavia, a mesma: unicidade de julgamento por um mesmo tribunal, j que:
Ementa: Dvida de Competncia - Competncia recursal - Tribunal de Alada - Desclassificao Remessa ao Tribunal de Justia para apreciao do mrito quanto nova classificao - Inadmissibilidade - Unicidade de julgamento - Prorrogao de competncia - Inteligncia do art. 81 do CPP Competncia do Tribunal de Alada (fl. 422).

Justifica-se, assim, a razo pela qual este 1 Vice-Presidente considerou a dvida de competncia suscitada pela Segunda Cmara Criminal deste Tribunal de Justia irrelevante, porque o julgamento proferido pela Segunda Cmara Mista do Tribunal de Alada ficara incompleto, provocando sua ciso, afastando-se da unicidade da deciso. Alis, foi o que constou de invocado precedente:
Sem dvida e na verdade, a infrao capitulada na denncia e acolhida pela sentena tornou certo o colendo Tribunal de Alada como rgo jurisdicional competente para processar e julgar interposto recurso, em face dos termos contidos em citadas normas constitucionais. Outrossim, antes mesmo de optar pela desclassificao, o tribunal suscitado teve que adentrar o mrito da acusao feita e, como tal, reconhecida pela sentena. Ora: A possibilidade de se desclassificar uma acusao reconhecida procedente pela sentena, no motivo bastante para ensejar, por essa razo, o deslocamento da competncia de um tribunal para outro pelo fato de a nova classificao jurdica no se inserir entre aquelas da competncia da Corte que originariamente recebeu os autos para processar e julgar o recurso. No h impedimento algum a que o tribunal competente para conhecer do recurso de apelao entenda por bem desclassificar a acusao e condenar o ru por infrao menos gravosa, mesmo que esta ltima

44

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

no seja de sua competncia recursal. Basta que a infrao primitiva o seja (RT, 718/398). Alis, desse v. acrdo se extrai a seguinte lio (fls. 399): Em casos como o aqui discutido, vige o princpio da prorrogao da competncia, a legitimar o tribunal, que era originariamente competente, a prosseguir no julgamento e apreciar a conduta do agente sob o prisma da nova classificao jurdica adotada a teor do disposto no art. 383 da Lei Processual Penal j que, como se sabe, inaplicvel em segundo grau de jurisdio a norma do art. 384 e pargrafo nico da Lei Adjetiva... Esses so casos tpicos em que ocorre a prorrogao de competncia, que vem traada no art. 81 do CPP, mencionando a competncia prorrogada de um Tribunal, ainda que se tenha desclassificado a imputao para outra que no se inclua em sua competncia. Outrossim, o que contm o Regimento Interno do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, assim: Art. 41. Compete Cmara Mista: (...) Pargrafo nico. Para determinao da competncia recursal criminal, observar-se-o os seguintes princpios: (...) b) proferida a sentena, a competncia aferir-se- pela parte dispositiva daquela, em nada influindo a pretenso sustentada no recurso interposto. Se era da competncia recursal do Tribunal de Alada, em face da capitulao constante da parte dispositiva da sentena, a nosso sentir, o julgamento do recurso haveria de ser completo, pouco importando o entendimento desclassificatrio de imputada infrao. O que no pode ser aceito, data venia, a apreciao de um mesmo processo em que o ru foi denunciado por delito de competncia de um Tribunal e condenado pelo mesmo delito, por dois tribunais, um desclassificando a imputao e outro confirmando a condenao ou no. Uma mesma sentena no pode ser pelo mrito analisada por

Cortes distintas de idntica posio hierrquica (cf. RT, 678/306).

Na espcie, inusitada se tornou a questo. Suscitada dvida pela Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia, em face de deciso colegiada do Tribunal de Alada, deu-se por irrelevante (julgamento monocrtico do 1 Vice-Presidente do Tribunal de Justia), solucionando a questo. A seguir, o colendo Tribunal de Alada, no concordando com proferida deciso singular, suscita nova dvida de competncia.
TJMG - Corte Superior

Superposio de dvidas de competncia, o que no prprio, nem jurdico, data venia. Alm do mais, a nosso sentir, em matria de dvida de competncia, quando o 1 Vice-Presidente do Tribunal de Justia a considera irrelevante, em face de deliberao qualificada anterior, o faz em nome do prprio colegiado, j que amparado por disposies legais atinentes espcie - art. 463 e pargrafo nico do RITJMG. Assim, no h que se falar em provocao de outra e nova dvida de competncia, no caso, uma vez j dada como irrelevante primitiva suscitao. Com essas consideraes e razes, no conheo de suscitada dvida de competncia e determino a devoluo dos autos Cmara suscitante - 2 Cmara Mista do Tribunal de Alada. Os Srs. Desembargadores Orlando Carvalho, Antnio Hlio Silva, Cludio Costa, Kelsen Carneiro, Isalino Lisba, Srgio Resende, Pinheiro Lago, Roney Oliveira, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Tibagy Salles, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber e Edelberto Santiago - De acordo. Smula - NO CONHECERAM. -:::-

HABEAS CORPUS - JULGAMENTO - PRISO TEMPORRIA - INVESTIGAES POLICIAIS - EXISTNCIA, EM TESE, DE CRIMES DE ROUBO, RECEPTAO E FORMAO DE QUADRILHA - COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA - INTELIGNCIA DO ART. 106, I, D, E II, H, DA CONSTITUIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - da competncia do Tribunal de Justia, e no do Tribunal de Alada, o julgamento de habeas corpus impetrado para desconstituir ou tornar sem efeito decreto de priso temporria imposta no curso de investigaes policiais que versam sobre a prtica, em tese, de crimes de roubo e receptao, com fortes indcios de que houve tambm formao de quadrilha, conforme inteligncia do art. 106, I, d, e II, h, da Constituio do Estado de Minas Gerais. DVIDA DE COMPETNCIA N 1.0000.04.405678-6/000 - Comarca de Abre Campo - Relator: Des. HUGO BENGTSSON

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

45

Ementa oficial: Dvida de competncia - Priso temporria - Habeas corpus - Investigaes policiais Existncia, em tese, de delitos capitulados como roubo, receptao e formao de quadrilha - Competncia do Tribunal de Justia - Inteligncia do art. 106, I, d, e II, h, da Constituio do Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DO RGO SUSCITADO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2004. - Hugo Bengtsson - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hugo Bengtsson - Cuida-se de dvida de competncia instalada entre a Cmara Especial de Frias do Tribunal de Alada e a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia, visando a que se determine a competncia para julgamento de habeas corpus impetrado por Antnio Paulino Santana, em que se procura desconstituir ou tornar sem efeito decreto de priso temporria imposta no curso de investigaes policiais. Endereado tal pedido a este colendo Tribunal de Justia e aqui distribudo, por despacho solitrio do em. Des. Herculano Rodrigues, ao entendimento de que se tratava de crime, em tese, de roubo ou receptao, foram os autos remetidos ao egrgio Tribunal de Alada, onde, na Cmara Especial de Frias, se suscitou a presente dvida de competncia, j que haveria, tambm em tese, a prtica do crime de quadrilha ou bando, como consta do relatrio. Dispe a Constituio do Estado de Minas Gerais: Art. 106. Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio: I - processar e julgar originariamente, ressalvada a competncia das justias especializadas: (...) d) habeas corpus, nos processos cujos recursos forem de sua competncia ou quando o coator ou paciente for autoridade diretamente sujeita sua jurisdio;... II - julgar, em grau de recurso: (...) h) causa relativa a infrao penal a que seja cominada pena de recluso, isolada, cumulativa ou alternativamente, excetuada a relativa a crime contra o patrimnio. Da se v que, quando se trata de crime contra o patrimnio, v.g., roubo e/ou receptao,

qualquer recurso ser endereado ao Tribunal de Alada, bem como incidentes habeas corpus. Todavia, se houver alguma possvel cominao de pena de recluso, a questo passa a ser da competncia do Tribunal de Justia. No caso, no houve, ainda, apresentao de denncia. Esto em curso investigaes policiais, tendo havido pedido de decreto de priso temporria, dentre outros, do ora paciente Antnio Paulino Santana. Investiga-se a prtica de crimes de roubo de carga de combustvel e receptao, com fortes indcios de que houve, tambm, formao de quadrilha. Vejamos:
Trata-se de pedido de priso temporria de Antnio Paulino Santana requerido pela DD. Autoridade Policial, a fim de instruir diversos inquritos policiais que versam sobre os delitos de roubo, receptao, adulterao de combustvel, quadrilha e porte ilegal de arma... (fls. 25, parecer da Dra. Promotora de Justia sobre pedido de lacrao de bombas). Ainda esto sendo feitas novas investigaes e por haver fortes indcios de o impetrante fazer parte de uma forte quadrilha especializada no roubo de cargas, sendo ele um terminal de receptao e revenda dessas cargas, motivo pelo qual foi decretada a sua priso temporria. Era e ainda imprescindvel para as investigaes a priso do impetrante. H mais do que indcios e at provas do envolvimento do impetrante em crime de roubo, receptao e formao de quadrilha... (fls. 99, informaes do MM. Juiz ao presente habeas corpus).

Posteriormente imposio da priso temporria do paciente, o MM. Juiz decretou sua priso preventiva, bem como a de Edmilson Campos da Rocha e a temporria dos demais comparsas, Paulinelle Antnio Campos Santana, Sebastio Muniz Pereira, Adriano Jos de Freitas, Claudenir Lopes e Fbio Martins, quando S. Exa., expressamente, afirmou que se tratava de inqurito policial para investigao da prtica de crime de roubo de carga de combustvel e receptao, com fortes indcios de formao de quadrilha (fls. 248/252). Da entender o egrgio Tribunal de Alada ser da competncia deste Tribunal de Justia o conhecimento e julgamento de impetrado habeas corpus, j que se divisa, em tese, a ocorrncia do crime de formao de quadrilha, como disposto no art. 288 do Cdigo Penal, com previso de pena, no mnimo, de um a trs anos de recluso. Alis, em face do decreto de prises preventiva e provisria anunciadas, envolvendo os demais parceiros do ora impetrante, manejado outro habeas corpus, neste conspcuo Sodalcio se procedeu a seu julgamento (Processo n 1.0000.03.4047589/001, Relator Des. Gudesteu Biber - fls. 438/439), quando se consignou tratar-se de inqurito policial instaurado para apurar os crimes de roubo, receptao qualificada e formao de quadrilha.

46

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

Com essas razes e pelo exposto, resolvo a presente dvida, dando pela competncia do suscitado - Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. como voto. Os Srs. Desembargadores Orlando Carvalho, Antnio Hlio Silva, Kelsen Carneiro, Isalino Lisba, Srgio Resende, Pinheiro Lago, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti e Reynaldo Ximenes Carneiro De acordo. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Sr. Presidente. Estou de acordo, mas, no sentido pragmtico, gostaria de fazer uma declarao de voto. Ns que militamos na jurisdio criminal, sabemos que, algumas vezes, a competncia para o julgamento do habeas corpus s visualizada com as informaes do juzo ou por remessa da cpia da denncia. Fui o Relator deste feito, em que havia pedido de liminar contra um decreto de priso provisria, com prazo de cinco dias, e o nico documento apresentado era a deciso do Juiz, em que se registrava que os delitos que se imputavam ao paciente eram da competncia do Tribunal de Alada, motivo pelo qual remeti os autos quele Tribunal. Um ms depois, com as informaes, que se demonstrou a incurso de um delito de competncia do Tribunal de Justia. Neste caso, ao meu aviso, era inteiramente desnecessrio o egrgio Tribunal de Alada suscitar dvida, pois bastava remeter os autos para o Tribunal de Justia, como costumeiramente fazemos. Assim, apenas no sentido pragmtico, quando isso ocorrer, no haver necessidade de suscitar a dvida de competncia para trilhar esse sinuoso caminho burocrtico de remeter os autos Procuradoria ou de coloc-los ou no em pauta. nesse sentido que estou votando. Os Srs. Desembargadores Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco -:::-

Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Tibagy Salles, Francisco Figueiredo, Edelberto Santiago, Dorival Guimares Pereira e Jarbas Ladeira - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - Sr. Presidente, pela ordem. Li com muito cuidado as Dvidas de Competncia de nos 35 a 40 e verifiquei que esto muito bem formuladas as minutas do Des. Hugo Bengtsson, como alis acontece sempre com o seu trabalho. Peo ao Des. Hugo Bengtsson que selecione esses nmeros de 35 a 40, segundo a matria, para no haver repetio, e faa publicar na ntegra, porque uma orientao. O Sr. Des. Hugo Bengtsson - As dvidas so todas publicadas. O Sr. Des. Almeida Melo - Mesmo as repetitivas? O Sr. Des. Hugo Bengtsson - As repetitivas no, mas as julgadas so todas publicadas no Minas Gerais. O Sr. Des. Almeida Melo - Seria uma forma de evitar o congestionamento com a repetio. O Sr. Des. Hugo Bengtsson - Quanto repetio, o Primeiro Vice-Presidente, de acordo com o Regimento, d por irrelevante e nem traz para a Corte Superior. O Sr. Des. Almeida Melo - Talvez at haja uma forma de chamar a ateno dos juzes... O Sr. Presidente (Des. Corra de Marins) - A Escola Judicial talvez pudesse fazer essa referncia aos juzes... O Sr. Des. Hugo Bengtsson - H poucos dias, a Escola Judicial publicou um boletim relativo apenas s dvidas de competncia. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO RGO SUSCITADO.

COMPETNCIA RECURSAL - MANDADO DE SEGURANA - ATO DE DELEGADO DE POLCIA CIVIL DA DELEGACIA ESPECIALIZADA DE REPRESSO A FURTO E ROUBO DE VECULOS - APREENSO DE VECULO - INVESTIGAO POLICIAL - DIREITO DE FUNDO - CRIME CONTRA O PATRIMNIO - RECURSO JULGAMENTO - COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE ALADA - Compete ao Tribunal de Alada, e no ao Tribunal de Justia, o julgamento de recurso interposto contra deciso proferida em mandado de segurana, impetrado contra ato de Delegado de Polcia Civil da Delegacia Especializada de Represso a Furto e Roubo de Veculos determinativo de apreenso de veculo para investigao policial acerca de furto, uma vez que o fundo de direito se prende prtica de ilcito penal inserido no captulo dos crimes contra o patrimnio. DVIDA DE COMPETNCIA N 1.0000.03.404404-0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. HUGO BENGTSSON

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

47

TJMG - Corte Superior

Ementa oficial: Dvida de competncia Mandado de segurana - Vara criminal - Ato do Delegado de Polcia Civil da Delegacia Especializada de Represso a Furto e Roubo de Veculos Investigao policial - Ordem denegada Competncia recursal do Tribunal de Alada. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DO RGO SUSCITANTE. Belo Horizonte, 31 de maro de 2004. - Hugo Bengtsson - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hugo Bengtsson - Cuida-se de dvida suscitada com o objetivo de se determinar a competncia recursal para conhecimento e julgamento de interposta apelao, manejada contra sentena que denegou impetrada ordem, em sede de mandado de segurana ajuizado por Marcus Tlio Silveira contra ato do Sr. Delegado de Polcia Civil da Delegacia Especializada de Represso a Furto e Roubo de Veculos, em decorrncia da apreenso do caminho Ford, ano 1980, placa GKU-8256, tido como objeto de furto. Remetidos os autos ao colendo Tribunal de Alada, em turma, sua Quinta Cmara Cvel declinou da competncia a este egrgio Tribunal de Justia (fls. 251/256). Aqui estando, por despacho solitrio do em. Des. Garcia Leo, retornaram os autos queloutro Sodalcio, que suscitou a presente dvida de competncia (fls. 277/285), ao principal fundamento de que, em se tratando de mandado de segurana contra ato de Delegado de Polcia, de se aplicar o disposto no art. 106, II, a, da Constituio Estadual, sendo competente para julgar o recurso, portanto, o TJMG, vez que o ato da referida autoridade foi praticado em nome do Estado, a quem representa, como consta do relatrio. A nosso sentir, no caso especfico, no se aplica o entendimento adotado por esta conspcua Corte Superior, no julgamento da Dvida de Competncia n 294.709-1, quando se deu, como competente para julgamento de interposto recurso, o Tribunal de Justia, em face da presena, em ao cautelar ajuizada pelo Ministrio Pblico, do Delegado de Polcia. que, aqui, o fundo de direito se prende prtica de ato ilcito penal inserido no captulo referente aos

crimes contra o patrimnio, como se verifica desde a propositura da ao, oportunidade em que a MM. Juza titular da Vara de Fazenda Pblica se deu por incompetente, o que foi acatado, assim:
Verifico que o juzo fazendrio incompetente para conhecer e julgar o presente feito, vez que a matria versada da competncia exclusiva das Varas Criminais, posto que a apreenso se deu para investigao criminal, consoante documento de fl. 20 dos autos, no como medida administrativa, v. g., decorrente de infrao cometida no trnsito. No se trata, pois, de causa cvel de interesse do Estado... (fls. 30).

Assim processado, em vara criminal, com a denegao da ordem e aviamento do correspondente recurso, este no foi recebido por intempestivo. O colendo Tribunal de Alada, julgando manejado agravo de instrumento (autos apensados), deu-lhe provimento, determinando o processamento de interposta apelao. Remetidos os autos instncia superior, evidente a competncia recursal do Tribunal de Alada. Alis, com pertinncia, quando da declinao de competncia, afirmou o em. Juiz Armando Freire (fls. 253), vencido:
Com a vnia devida, ouso divergir do ilustre Colega..., na considerao de que em outras oportunidades, nesta Quinta Cmara, j tive o ensejo de entender que a competncia est com este Tribunal para o julgamento do recurso de apelao em mandado de segurana aviado contra ato do delegado de polcia no exerccio ou na averiguao de crime, qual seja, neste caso, o de furto de veculo e adulterao de chassi. A propsito, fao-me escorado em acrdo Dvida de Competncia n 00237886-7/001, sendo relator o Desembargador Rubens Xavier Ferreira, julgado aos 22.8.2001, do egrgio Tribunal de Justia deste Estado, que, examinando a mesma matria, deu pela competncia deste Tribunal unanimidade.

Realmente, as questes so idnticas, tendo, como fundo, investigaes policiais acerca de furto de veculo, apreenso pelo Sr. Delegado de Polcia e bloqueio conseqente. Assim:
Dvida de competncia. Mandado de segurana impetrado contra ato de Delegado de Furtos e Roubos determinativo de bloqueio de livre circulao de veculo em razo de inqurito instaurado. Sentena concessiva da ordem. Autos remetidos ao Tribunal de Justia para fim de reexame oficial. Declnio da competncia por sua Primeira Cmara Cvel para o Tribunal de Alada. Dvida suscitada

48

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

por este, por sua Quinta Cmara Cvel, julgada improcedente. Aplicao do disposto no art. 108, II, da Constituio do Estado.

No se cuida, pois, de matria inserida e atinente competncia recursal deste Tribunal de Justia, a teor do contido no art. 106, II, da Constituio Estadual. Com essas razes de decidir, resolvo a dvida, dando pela competncia do egrgio Tribunal de Alada - Cmara suscitante - para onde devem ser encaminhados os autos, com as cautelas de praxe. -:::-

Os Srs. Desembargadores Orlando Carvalho, Antnio Hlio Silva, Kelsen Carneiro, Isalino Lisba, Srgio Resende, Pinheiro Lago, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Tibagy Salles, Francisco Figueiredo, Edelberto Santiago, Dorival Guimares Pereira e Jarbas Ladeira - De acordo. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO RGO SUSCITANTE.

COMPETNCIA RECURSAL - EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL PROMOVIDA PELO MINISTRIO PBLICO CONTRA EX-PREFEITO MUNICIPAL - CERTIDO DE DBITO EXPEDIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS - INTERESSE DO MUNICPIO NA CAUSA - PARTICIPAO DO MINISTRIO PBLICO COMO MERO SUBSTITUTO PROCESSUAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - JULGAMENTO COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA - Na execuo de dbito, resultante da condenao, pelo Tribunal de Contas, de ex-prefeito municipal, o Ministrio Pblico atua como mero substituto processual do municpio, nico beneficirio do crdito executado. Nesse caso, embora o municpio no figure como parte, no aspecto formal, ele o principal interessado no resultado do processo, motivo pelo qual caber ao Tribunal de Justia a competncia para o julgamento do recurso de agravo de instrumento manejado contra deciso interlocutria proferida na ao de execuo. - VV.vv.: - do Tribunal de Alada a competncia recursal para o julgamento de ao de execuo de certido de dbito do Tribunal de Contas proposta pelo Ministrio Pblico contra ex-prefeito, sendo inaplicvel a norma constitucional contida na alnea a do inciso II do art. 106 da Constituio Estadual, pois no h participao do municpio na relao jurdico-processual. (Desembargadores Hugo Bengtsson e Orlando Carvalho) DVIDA DE COMPETNCIA N 1.0000.04.407079-5/000 - Comarca de Coronel Fabriciano - Relator para o acrdo: Des. PINHEIRO LAGO Ementa oficial: Dvida de competncia Certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas Execuo promovida pelo Ministrio Pblico contra exprefeito municipal - Interesse do municpio na causa Participao do MP como mero substituto processual Competncia do Tribunal de Justia. - Na execuo de dbito, resultante da condenao pelo Tribunal de Contas de ex-prefeito municipal, o Ministrio Pblico atua como mero substituto processual do municpio, nico beneficirio do crdito executado. Nesse caso, embora o municpio no figure como parte, no aspecto formal, sendo o principal interessado no resultado do processo, caber ao Tribunal de Justia a competncia para o julgamento. - VV.vv.: - Dvida de competncia Certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas Execuo por ttulo extrajudicial ajuizada pelo Ministrio Pblico contra ex-prefeito municipal - No-participao do Municpio de Coronel Fabriciano - Competncia do Tribunal de Alada - Inteligncia do art. 106, II, a, da Constituio Estadual. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PELA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA, VENCIDOS O RELATOR E O DES. ORLANDO CARVALHO. Belo Horizonte, 26 de maio de 2004. Pinheiro Lago - Relator para o acrdo. - Hugo Bengtsson - Relator vencido. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hugo Bengtsson - Cuida-se de dvida suscitada com o objetivo de se determinar a

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

49

TJMG - Corte Superior

competncia recursal para conhecimento e julgamento de interposto agravo de instrumento, manejado contra deciso que deferiu pedido formulado pelo Ministrio Pblico, a fim de que fosse juntada cpia de declarao de Imposto de Renda, nos autos de execuo por ttulo extrajudicial ajuizada contra Paulo Almir Antunes. Distribudo neste colendo Tribunal de Justia, entendeu o em. Relator, Des. Ernane Fidlis, ser da competncia recursal do Tribunal de Alada, j que:
muito embora o MP esteja agindo como substituto processual do Municpio, este no parte. Da no ter este Tribunal competncia para o processo, j que ao Tribunal de Alada se reserva competncia onde Estado e Municpio no so partes processuais (fls. 76 e verso).

Reconheo que, em caso similar apreciado por esta Cmara Cvel - Agravo de Instrumento n 387.559-6, de Contagem, decidiu-se, com o voto contrrio do Juiz Roberto Borges de Oliveira, que a competncia recursal seria do Tribunal de Alada, malgrado o objetivo da ao executiva fosse a recomposio patrimonial do errio. No entanto e tendo em vista as sucessivas distribuies de agravos de instrumento a este Tribunal, originados de aes civis dessa natureza, entendo que o melhor remdio submeter a controvrsia Corte Superior... Logo, o julgamento desta matria - nitidamente de direito pblico - deve ser entregue ao crivo do Tribunal de Justia, mesmo que o Municpio ou o Estado no participem formalmente da causa. A definio da competncia recursal no pode se dar de forma to linear e rgida como proposto pelo ilustre Desembargador, mas sim tendo em vista a causa de pedir e o pedido formulado por quem invoca a tutela jurisdicional do Estado.

Remetidos os autos ao colendo TAMG, a conspcua Segunda Cmara Cvel, por sua vez, suscitou a presente dvida de competncia, porque no apaziguada a controvrsia sobre qual o rgo competente para o julgamento de recurso interposto no mbito de ao de execuo movida pelo Ministrio Pblico e fundada em certido de dbito do Tribunal de Contas, razovel que seja suscitada a dvida de competncia perante a Corte Superior do Tribunal de Justia, como consta do relatrio. Na Comarca de Coronel Fabriciano, o Ministrio Pblico estadual, munido de uma certido expedida pelo colendo Tribunal de Contas, ajuizou ao de execuo contra Paulo Almir Antunes, visando satisfao do lanado dbito no importe de R$ 16.226,07. Em seu curso, determinou o MM. Juiz que apresentasse cpia da declarao de rendas. Da o presente agravo, inicialmente protocolado neste Tribunal de Justia. O em. Des. Ernane Fidlis, para declinar de sua competncia, assim se pronunciou:
Muito embora o MP esteja agindo como substituto processual do Municpio, este no parte. Da no ter este Tribunal competncia para o processo, j que ao Tribunal de Alada se reserva competncia onde Estado e Municpio no so partes processuais (fls. 76 e verso).

A seguir, menciona-se precedente desta colenda Corte Superior - Dvida de Competncia n 230.323-8, citado pelo em. Des. Eduardo Andrade no julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0000.00.317926-4/000, quando se deu pela competncia deste Tribunal de Justia, em face de evidente interesse do Municpio, embora no participe da relao processual, em ao civil pblica manejada pelo Ministrio Pblico. Nesse julgamento, invocaram-se, como precedentes, as Dvidas de Competncia nos 172.404-6/00 e 107.923-5/00. Da Dvida n 107.923-5/00, fundamento da de n 172.404-6/00, extramos:
... de se ressaltar, antes de mais nada, que o Municpio, regularmente notificado a comparecer como litisconsorte ativo, nada fez, permanecendo completamente inerte, apesar do disposto no art. 17, 3, da Lei n 8.429/92.

E, a seguir, fala-se no interesse do Municpio, apesar de no participar da relao processual. J no julgamento da Dvida de Competncia n 147.968-2/00, tambm cuidando-se de ao civil pblica, entendeu-se diversamente, em face da noparticipao do Municpio, quando se afirmou:
Assim, conclui-se que a interveno da entidade pblica na lide deve traduzir-se numa posio processual especfica. A inocorrncia de interveno de qualquer das entidades referidas sob qualquer outra forma, que no a constante das hipteses elencadas de forma taxativa na referida

A conspcua Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Alada, ao entendimento de ser razovel a suscitao de dvida de competncia, em face de no apaziguada a controvrsia sobre qual o rgo competente para julgamento de recurso interposto no mbito de ao de execuo movida pelo Ministrio Pblico e fundada em certido de dbito do Tribunal de Contas, em parte, assim fundamentou:

50

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

norma, afasta, ipso facto, a competncia recursal desta Casa... V-se, portanto, que a ao foi aforada contra pessoas privadas e dela no participam o Estado, o Municpio ou qualquer de suas entidades de administrao indireta, que sequer foram convocadas para integrar a lide...

de junho de 1965, Lei da Ao Popular, que se aplica ao civil pblica. Poder tambm ser assistente. Mas, enquanto no o , ou no contesta, a competncia para o processo do eg. Tribunal de Alada (art. 108 da Constituio do Estado, combinado com o art. 106).

Realmente, no se encontra apaziguada, nos Tribunais de Justia e Alada, bem como nesta egrgia Corte Superior, a matria. Outrossim, no caso de se dar pela irrelevncia, em face do julgamento ocorrido na Dvida de Competncia n 230.323-8/00, quando se reconheceu pela competncia deste Tribunal de Justia, em face da pequena maioria do posicionamento vencedor (14 votos contra 10), no se obtendo a maioria de 2/3 (16 votos), como exigido pelo art. 463, pargrafo nico, do RITJMG. Da a necessidade de novo, talvez definitivo, pronunciamento deste augusto Colegiado, respeitosamente. Nos termos da invocada Constituio Estadual:
Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio: julgar, em grau de recurso - ao cvel em que for autor, ru, assistente ou opoente o Estado, o Municpio e respectivas entidades da administrao indireta (art. 106, II, a).

Com essas razes de decidir, resolvo a dvida, dando pela competncia da Cmara suscitante, Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Alada - para onde devem ser encaminhados os autos, com as cautelas de praxe.
TJMG - Corte Superior

O Sr. Des. Orlando Carvalho - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Pinheiro Lago - Sr. Presidente. Confesso que no fiz uma anlise aprofundada a respeito da matria, atendo-me apenas questo da participao do Ministrio Pblico como substituto processual do Municpio. Embora o Municpio no participe da relao processual, o Ministrio Pblico est cobrando um dbito em seu favor, razo pela qual h uma participao, mesmo que indireta, do ponto de vista formal, do ente municipal. Assim, peo vnia ao em. Relator para dar pela competncia do Tribunal de Justia, uma vez que o Municpio est, to-somente, sendo substitudo processualmente pelo Ministrio Pblico. O Sr. Des. Roney Oliveira - Sr. Presidente. Apesar da excelncia do voto do em. Relator, posicionome, no particular, de acordo com o Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Sr. Presidente. Com a devida vnia, acompanho o Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Luiz Carlos Biasutti - Sr. Presidente. Tambm me impressionou a posio do Des. Pinheiro Lago, razo pela qual o acompanho. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - Sr. Presidente. Tenho como referncia os entendimentos dos processualistas, os Desembargadores Hugo Bengtsson e Ernane Fidlis. Entretanto, neste caso, dissentirei do entendimento de ambos, porque se trata de crdito fiscal em favor do Municpio, cuja ao de execuo foi ajuizada pelo Ministrio Pblico. Por isso, entendo que a posio anterior da Corte, na Dvida de Competncia n 230.323-8, a correta. Data venia, acompanho o Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Carreira Machado - Sr. Presidente. Tambm acompanho o Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Almeida Melo - Peo vista dos autos. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE ALADA OS DESEMBARGADORES

, indiscutivelmente, a literalidade e o alcance da norma constitucional. O que determina a competncia recursal do Tribunal de Justia a integrao - pelo inciso II, letra a, do mencionado art. 106 - de algum ente pblico, ali previsto, afastados, sem dvida, o pedido e sua causa de pedir. Embora possa haver possvel e remoto interesse patrimonial do Municpio de Coronel Fabriciano, na espcie, ele no participa do processo, no integra a relao jurdico-processual. Cuida-se de execuo por ttulo extrajudicial movida pelo Ministrio Pblico contra ex-Prefeito do Municpio de Coronel Fabriciano, processo de que no participa tal pessoa de direito pblico interno. Alis, com pertinncia e perspiccia que lhe peculiar, j destacou alhures o em. Des. Almeida Melo (Dvida de Competncia n 275.278-0/00), embora vencido, na oportunidade, todavia, de interpretao mais adequada, reconhecemos:
O Municpio de Itajub no parte neste processo. Poder contestar a ao, mas poder deixar de faz-lo, como bem salientado pelo em. 4.717, de 29

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

51

RELATOR E ORLANDO CARVALHO, VOTANDO PELA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA OS DESEMBARGADORES PINHEIRO LAGO, RONEY OLIVEIRA, SCHALCHER VENTURA, LUIZ CARLOS BIASUTTI, REYNALDO XIMENES CARNEIRO E CARREIRA MACHADO. PEDIU VISTA O DES. ALMEIDA MELO. Notas taquigrficas Sr. Presidente (Des. Corra de Marins) - O julgamento desse feito foi adiado na sesso do dia 12.05.04, a pedido do Des. Almeida Melo, aps votarem dando pela competncia do Tribunal de Alada os Desembargadores Relator e Orlando Carvalho. Votando pela competncia do Tribunal de Justia os Desembargadores Pinheiro Lago, Roney Oliveira, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti, Reynaldo Ximenes Carneiro e Carreira Machado. Com a palavra o Des. Almeida Melo. O Sr. Des. Almeida Melo - Trata-se de dvida de competncia para resolver sobre posies conflitantes do em. Des. Ernane Fidlis (fl. 76) e da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Alada (fls. 83/87). O em. Des. Ernane Fidlis entendeu que a competncia para o processo do Tribunal de Alada:
Muito embora o MP esteja agindo como substituto processual do Municpio, este no parte. Da no ter este Tribunal competncia para o processo, j que ao Tribunal de Alada se reservam competncias onde Estado e Municpio no so partes processuais. Remetam-se-lhes os autos.

Vale-se de precedente da Primeira Cmara Cvel deste Tribunal, Relator o Des. Eduardo Andrade (Agravo de Instrumento n 1.0000.00.3179264/000(1), julgado em 16.09.2003), que cita as Dvidas de Competncia 230.323-8, 172.404-6 e 107.923-5. Finaliza, amparado nesse precedente, ao suscitar dvida de competncia, a fim de que a Corte Superior do Tribunal de Justia possa deliberar sobre qual o rgo competente para o exame do mrito do presente agravo de instrumento. O em. Des. Hugo Bengtsson, por considerar que se trata de execuo por ttulo extrajudicial movida pelo Ministrio Pblico contra ex-Prefeito do Municpio de Coronel Fabriciano, processo de que no participa tal pessoa de direito pblico interno, resolveu a dvida de competncia dando pela competncia da Cmara suscitante, Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Alada - para onde devem ser remetidos os autos, com as cautelas de praxe. S. Ex. citou o voto vencido que proferi, no julgamento do Conflito de Competncia n 275.278-0/00, em 11 de setembro de 2002. Em uma ao popular, decidi que:
O Municpio de Itajub no parte neste processo. Poder contestar a ao, mas poder deixar de faz-lo, como bem salientado pelo em. Desembargador Carreira Machado, com fundamento no 3 do art. 6 da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, Lei da Ao Popular, que se aplica ao civil pblica. Poder tambm ser assistente. Mas, enquanto no o , ou no contesta, a competncia para o processo do eg. Tribunal de Alada.

A Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Alada decidiu:


Entendo que deva a questo ser submetida apreciao da Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais para que se delibere, de forma peremptria, sobre qual o rgo competente para apreciar recurso extrado de ao de execuo movida pelo Ministrio Pblico e fundada em certido de dbito emitida pelo Tribunal de Contas.

O em. Des. Pinheiro Lago divergiu para concluir pela competncia do Tribunal de Justia, ao fundamento de que, embora o Municpio no participe da relao processual, o Ministrio Pblico est cobrando um dbito em favor do Municpio, razo pela qual h uma participao, mesmo que indireta, do ponto de vista formal, do Municpio. O caso deste processo distinto daquele de Itajub. Naquele, o Municpio no era parte. Poderia, mas no deveria, necessariamente, s-lo. Em ao popular, o ingresso da pessoa pblica lesada facultativo, quando h substituto processual. At quem no foi parte, a competncia no se modificaria, segundo meu pensamento, para o eg. Tribunal de Justia. Desde que fixado o interesse do Municpio de Itajub em participar, a competncia atrativa seria deste Tribunal. Mas o Municpio no havia manifestado aquele interesse. Logo, a competncia era, a meu ver, do Tribunal de Alada. Mais pertinente com o atual processo foi o voto que proferi, por ocasio do julgamento do Conflito de Competncia n 230.323-8/00, julgado em 10 de outubro de 2001, que consta de fl. 130:

Entendeu o Relator, Juiz Alberto Vilas Boas, que, por envolver a matria do julgamento, nitidamente, direito pblico, tutela de patrimnio pblico, deve ser entregue ao crivo do Tribunal de Justia, mesmo que o Municpio ou o Estado no participem formalmente da causa:
A definio da competncia recursal no pode se dar de forma to linear e rgida como proposto pelo ilustre Desembargador, mas tendo em vista a causa de pedir e o pedido formulado por quem invoca a tutela jurisdicional do Estado.

52

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

Creio que o Des. Mercdo Moreira colocou um aspecto muito importante, que o da interpretao teleolgica da lei, ou seja, se realmente o Ministrio Pblico atua aqui em defesa do patrimnio pblico e, principalmente, levando em conta que, em outra alnea do inciso II do art. 106, d-se a este Tribunal competncia recursal para matria fiscal, e a mesma no apenas a matria tributria, mas que envolve a receita pblica, de uma forma geral, tanto que a dvida ativa pode ser tributria, ou no, parece-me que a soluo dada pelo eminente Des. Relator a que est correta, data venia.

7.1 Diferena entre o substituto e o representante A diferena entre o substituto e o representante que o substituto, por agir em nome prprio, no necessita de autorizao do substitudo e pode pr-se, inclusive, contra a sua vontade. No contra o seu interesse. O representante, portanto, s pode atuar se autorizado pelo representado; no exerce direito prprio e pode ser afastado pela vontade do representado; submete-se, outrossim, s regras legais da representao ou mandato.

O Des. Mercdo Moreira havia dito que:


Se a Constituio estabelece que a competncia do Tribunal de Justia se d quando for autor, ru, assistente, opoente o Estado, o Municpio, ou as respectivas entidades, nota-se claramente que o fundamento desse dispositivo a existncia de interesse por parte deles. Ora, se o Municpio, embora no seja parte, tem interesse na causa, porque ser beneficirio dela, entendo que a competncia do Tribunal de Justia, e, por outro lado, h precedentes nesta Corte.

No precedente de Santos Dumont, a Corte Superior, por maioria, acolheu a competncia do Tribunal de Justia, consoante o voto do Relator, Des. Guido de Andrade, que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Corra de Marins, Murilo Pereira, Kelsen Carneiro, Srgio Resende, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti, Aluzio Quinto, Almeida Melo, Lcio Urbano, Francisco Figueiredo, Bady Curi e Edelberto Santiago. Diversos votos vencidos acompanharam o Des. Hugo Bengtsson, naquela ocasio (Desembargadores Orlando Carvalho, Antnio Hlio Silva, Cludio Costa, Odilon Ferreira, Isalino Lisba, Pinheiro Lago, Roney Oliveira e Zulman Galdino). O Prof. JOS RUBENS COSTA, em seu Tratado de Processo de Conhecimento, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 243, 244, doutrina:
Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (art. 6). Se algum pleiteia, com autorizao legal, direito alheio, denomina-se a esta parte substituto processual. Cuida-se de legitimao anmala ou extraordinria de agir. O substituto no o titular do direito que pleiteia, como autor ou como ru. Deve ser ressaltada a exigncia de autorizao legal (TJSP, RT, 490:111). Em se tratando de qualquer autorizao no prevista em lei, porm em caso do titular do direito de ao ou de defesa, estar-se- diante do instituto da representao, e no da substituio. Sempre que houver algum como substituto processual, dada a sua legitimao para exigir, em nome prprio, direito alheio, a deciso de mrito, favorvel ou desfavorvel, faz coisa julgada no s para as partes da ao, mas tambm para o substitudo.

A presena do Municpio, com interesse na execuo fiscal, notada quando o Ministrio Pblico, sem poder contrari-lo, atua, em nome prprio, direito do Municpio. Trata-se de presena como autor substitudo, apenas processualmente, pelo substituto legal. Ora, o substituto ocupa o lugar do substitudo e deve ser-lhe dispensado o tratamento constitucional do substitudo. O substituto apenas um veculo processual de maior velocidade, que no desnatura o direito material do substitudo, que o objeto da causa. Acolho a dvida de competncia para fixar a competncia da Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges - Peo vista dos autos. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de antecipar o meu voto, acompanhando o Des. Pinheiro Lago, data venia. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de antecipar o meu voto. Rogando vnia, acompanho o em. Des. Pinheiro Lago e, nesta assentada, o luminoso voto do Des. Almeida Melo, fixando a competncia deste Tribunal para apreciao e julgamento do processo. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de antecipar o meu voto. Examinei a hiptese dos autos e cheguei mesma concluso do eminente Des. Pinheiro Lago de que, na realidade, embora o Municpio no seja parte no processo, ele ser o beneficirio da medida.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

53

TJMG - Corte Superior

A competncia recursal do Tribunal de Justia definida, em caso de ao cvel, ratione personae. Requer a presena do Estado, ou do Municpio, ou de entidade da Administrao Indireta do Estado ou do Municpio, como autor, ru, assistente ou oponente.

O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Acompanho o voto proferido pelo ilustre Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Nilson Reis - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Estou de acordo com o voto proferido pelo eminente Des. Pinheiro Lago e, em conseqncia, acolho a dvida para fixar a competncia como da Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, porque o Municpio parte, portanto, o titular do crdito e do direito subjetivo de ao. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Pedindo vnia aos que entendem de forma diferente, acompanho o voto do eminente Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Acompanho o voto do eminente Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges - Sr. Presidente, pela ordem. Pedi vista porque me impressionou, no voto do eminente Des. Hugo Bengtsson, Relator, o fato de que se trata de execuo de ttulo extrajudicial ajuizada pelo Ministrio Pblico contra o ex-Prefeito.

Inicialmente, a primeira viso que se tem do caso de uma pessoa fsica que no tem mais vnculo com o Municpio, apenas a condio de um exPrefeito, ou seja, no mais o Municpio que est sendo parte no feito. Entretanto, diante da manifestao do Des. Pinheiro Lago, do Des. Almeida Melo e com o sucinto voto, que acaba de ser proferido pelo Des. Kildare Carvalho no sentido de que h interesse do Municpio na questo, retiro o meu pedido de vista. Pedindo vnia ao eminente Des. Hugo Bengtsson, acompanho os votos precedentes, no sentido de dar pela competncia da Sexta Cmara Cvel deste Tribunal. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Sr. Presidente. Na realidade, tecnicamente falando, o Municpio no parte processual, mas parte interessada. Acompanho o voto do Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Edelberto Santiago - Com o Des. Pinheiro Lago, data venia. O Sr. Des. Tibagy Salles - Acompanho o voto do Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Sr. Presidente. Recebi o material, analisei-o e, com a devida vnia, acompanho a divergncia, capitaneada pelo eminente Des. Pinheiro Lago. O Sr. Des. Srgio Resende - Sr. Presidente. Abstenho-me de votar, porque no participei do incio do julgamento. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA, VENCIDOS O RELATOR E O DES. ORLANDO CARVALHO.

-:::COMPETNCIA RECURSAL - AO DE COBRANA - NO-PARTICIPAO DO ENTE MUNICIPAL NA DEMANDA - MUNICPIO - DENUNCIAO DA LIDE - INDEFERIMENTO - AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGAMENTO - TRIBUNAL DE ALADA - INTELIGNCIA DO ART. 106, II, A, DA CONSTITUIO ESTADUAL - Compete ao Tribunal de Alada, e no ao Tribunal de Justia, julgar agravo de instrumento manejado contra deciso que indefere pedido de citao do municpio para integrar a lide secundria, na condio de denunciao da lide, em ao de cobrana, pois a competncia recursal de que trata o art. 106, II, a, da Constituio do Estado de Minas Gerais ser do Tribunal de Justia apenas quando o municpio estiver integrado lide. DVIDA DE COMPETNCIA N 1.0000.04.405280-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. HUGO BENGTSSON

54

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

Ementa oficial: Dvida de competncia - Ao de cobrana - No-participao do Municpio de Belo Horizonte - Denunciao da lide indeferida Competncia do Tribunal de Alada - Inteligncia do art. 106, II, a, da Constituio Estadual. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DO RGO SUSCITADO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2004. - Hugo Bengtsson - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hugo Bengtsson - Cuida-se de dvida suscitada com o objetivo de se determinar a competncia recursal para conhecimento e julgamento de interposto agravo de instrumento, manejado contra interlocutria que indeferiu pedido de citao do Municpio de Belo Horizonte para integrar a lide secundria, na condio de denunciado da lide, em ao de cobrana ajuizada pelo Hospital Mater Dei S.A. em face de Leci Dorico da Silveira e outros, em tramitao perante a 16 Vara Cvel da Capital. Inicialmente distribudo no colendo Tribunal de Alada, em turma, entendeu-se ser da competncia recursal deste Tribunal de Justia, j que a interpretao do art. 106, inciso II, da Constituio do Estado de Minas Gerais, no deve se limitar sua literalidade. No caso vertente, a apreciao da denunciao conduzir incluso ou no do municpio no plo passivo da lide, envolvendo obviamente interesse do mesmo. Remetidos os autos a este TJMG, a conspcua Segunda Cmara Cvel, por sua vez, suscitou a presente dvida de competncia, em face da noparticipao, ainda, do Municpio na relao processual, como consta do relatrio. Nos Estadual: termos da invocada Constituio

Silveira e outros -, com distribuio e tramitao perante a 16 Vara Cvel da Capital, pelos rus se requereu a citao do Municpio de Belo Horizonte, na modalidade de denunciao da lide. Houve indeferimento, o que acarretou o aviamento do presente agravo de instrumento. Se deferida sua citao, com a participao conseqente do Municpio, evidente a deslocao da competncia para uma das Varas da Fazenda Pblica municipal, com recursos posteriores a este Tribunal de Justia. Enquanto no solucionada a questo, sem dvida, a competncia de Vara Cvel e recurso ao colendo Tribunal de Alada. , indiscutivelmente, a literalidade e o alcance da norma constitucional. O que determina a competncia recursal do Tribunal de Justia a integrao - pelo inciso II, letra a, do mencionado art. 106 - de algum ente pblico, ali previsto. Alis, este tem sido o entendimento da egrgia Corte Superior deste respeitvel Sodalcio, como se v, em termos, do julgamento da Dvida de Competncia n 326.966-9/00, assim ementada:
Dvida de competncia - Ao de indenizao Danos morais - Oficial de Registro Civil - No-participao do Estado de Minas Gerais na relao processual - Competncia do Tribunal de Alada Inteligncia do art. 106, II, a, da Constituio Estadual.

Com essas razes de decidir, resolvo a dvida, dando pela competncia do egrgio Tribunal de Alada - Cmara suscitada - para onde devem ser encaminhados os autos, com as cautelas de praxe. Os Srs. Desembargadores Orlando Carvalho, Antnio Hlio Silva, Kelsen Carneiro, Isalino Lisba, Srgio Resende, Pinheiro Lago, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Tibagy Salles, Francisco Figueiredo, Edelberto Santiago, Dorival Guimares Pereira e Jarbas Ladeira - De acordo. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO RGO SUSCITADO. -:::-

Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio: julgar, em grau de recurso - ao cvel em que for autor, ru, assistente ou opoente o Estado, o Municpio e respectivas entidades da administrao indireta (art. 106, II, a).

Na espcie, promovida mencionada ao de cobrana - Hospital Mater Dei contra Leci Dorico da

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

55

TJMG - Corte Superior

COMPETNCIA RECURSAL - FALNCIA - HABILITAO DE CRDITO - HONORRIOS ADVOCATCIOS EXECUO PROMOVIDA PELO PRPRIO ADVOGADO, EM NOME PRPRIO - CRDITO PESSOAL E PARTICULAR SEM REFLEXO NA CAUSA FALIMENTAR - AGRAVO DE INSTRUMENTO - JULGAMENTO - COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE ALADA - ART. 106, II, E, DA CONSTITUIO ESTADUAL - INAPLICABILIDADE - Compete ao Tribunal de Alada, e no ao Tribunal de Justia, o julgamento de agravo de instrumento interposto contra deciso interlocutria proferida em ao de execuo de honorrios advocatcios promovida pelo prprio advogado, em nome prprio, visando ao recebimento de verba honorria fixada nos autos de habilitao de crdito em falncia, pois se trata de crdito pessoal e particular sem reflexo na causa falimentar. - A ao de execuo de honorrios advocatcios, ainda que decorrente de condenao imposta nos autos de habilitao de crdito em falncia, no adquire a natureza desta ao, mas conserva o carter obrigacional sem qualquer liame com o pedido de falncia. DVIDA DE COMPETNCIA N 1.0000.04.405490-6/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. HUGO BENGTSSON Ementa oficial: Dvida de competncia Falncia - Habilitao de crdito julgada improcedente - Execuo de honorrios promovida pelo prprio advogado, em nome prprio - Crdito pessoal e particular sem reflexo na causa falimentar - Inaplicabilidade do disposto no art. 106, II, e, da Constituio Estadual Competncia do Tribunal de Alada. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DO SUSCITANTE (TRIBUNAL DE ALADA). Belo Horizonte, 31 de maro de 2004. - Hugo Bengtsson - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo interessado, o Dr. Bruno Gustavo Moreira Soares. O Sr. Des. Hugo Bengtsson - Cuida-se de dvida de competncia instalada entre a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Alada e a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia, visando a que se determine a competncia para julgamento de interposto agravo de instrumento aviado contra deciso que indeferiu pedido de desconsiderao de personalidade jurdica, a fim de que a execuo de verba honorria sucumbencial tivesse prosseguimento contra as pessoas fsicas dos scios da empresa Primus Factoring Fomento Mercantil Ltda. Endereado tal pedido a este colendo Tribunal de Justia e aqui distribudo, por despacho solitrio do em. Des. Carreira Machado, ao entendimento de que, nem em razo da pessoa, nem em razo da matria, seria de sua competncia, nos termos do art. 106, II, da Constituio Estadual, foram os autos remetidos ao egrgio Tribunal de Alada, onde, por sua Segunda Cmara Cvel, em turma, se suscitou a presente dvida de competncia, j que tais honorrios so decorrentes de condenao imposta nos autos de habilitao de crdito em falncia, como consta do relatrio. Primus Factoring Fomento Mercantil Ltda., dizendo-se credora da falida AG Grfica e Editora Ltda., habilitou declinado crdito na ordem de R$71.969,25, representado por relacionados cheques. Aps processamento regular perante a 1 Vara de Falncias e Concordatas da Capital, julgou-se procedente referido pedido, com imposio dos nus da sucumbncia, sendo os honorrios advocatcios fixados em 15% sobre o crdito habilitado. Em grau de recurso, reformou-se a sentena, com inverso dos nus sucumbenciais. Inicialmente, a massa falida de AG Grfica e Editora Ltda. promoveu a execuo de tal ttulo judicial, visando ao recebimento de mencionados honorrios advocatcios. No curso do processo, alteraram-se as partes, passando a execuo a ser promovida pelo advogado, Dr. Sidnei de Souza Bastos, que, alis, era o sndico da falncia, em nome prprio, ao entendimento de que a verba lhe pertencia (fls. 140). Por questes processuais surgidas, o credor requereu se desconsiderasse a personalidade jurdica da executada, a fim de que a execuo tivesse tramitao contra os scios da empresa, o que se indeferiu. Da o presente agravo de instrumento. Neste Tribunal de Justia, entendeu o em. Des. Relator, em deciso solitria, que no era de sua competncia recursal, j que no se inseria em nenhuma das hipteses previstas no art. 106, II, da Constituio Estadual, nem em relao pessoa, nem em relao matria.

56

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

Diversamente, posicionou-se o colendo Tribunal de Alada, por sua Segunda Cmara Cvel, ao concluir que:
Com efeito, executa-se na primeira instncia ttulo judicial gerado por sentena do Juzo da Vara de Falncias e Concordatas e, dessa forma, no razovel admitir que o Tribunal de Alada possa revisar deciso que impe, massa falida, o dever de pagar honorrios advocatcios. Por certo, se a causa tramitou obrigatoriamente no juzo falimentar e inerente aos incidentes que normalmente ocorrem no mbito do processo de falncia, natural que os reflexos do provimento jurisdicional execuo da sentena proferida em habilitao de crdito - sejam examinados e revisados, em grau de recurso, pelo Tribunal de Justia, a teor do art. 106, II, e, da Constituio Estadual (fls. 217/218).

haver qualquer vinculao entre a ao onde se discutem honorrios advocatcios e a de sobrepartilha de bens remanescentes de divrcio que lhe deu causa, visto que a ao em que foi interposto o agravo se discute matria de cunho obrigacional, qual seja, a fixao da remunerao a que tenha feito jus o advogado que patrocinou a causa. Assim sendo, determino a remessa dos autos ao Tribunal de Alada...

E complementou, na oportunidade, o em. Des. Almeida Melo:


A ao de execuo de honorrios advocatcios, ainda que provenientes de sentena na sobrepartilha de bens ocultados, na ao de divrcio, no adquire a natureza desta, mas conserva o carter obrigacional de sua natureza. Trata-se de ao isolada, sem qualquer nexo de causalidade com o Direito de Famlia ou de Sucesso...

Realmente, dispe o invocado art. 106 da Constituio Mineira:


Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio:... II - julgar, em grau de recurso:... e - causa relativa a falncia e concordata.

Em idntico sentido, esta mesma conspcua Corte Superior, tambm por unanimidade, cuidando-se de execuo de honorrios advocatcios fixados em habilitao de crdito, em concordata, decidiu pela competncia recursal do Tribunal de Alada (precedente anexado s fls. 232/240 - Dvida de Competncia n 237.839-6/00), com a seguinte ementa:
Concordata. Remunerao do comissrio fixada em incidente de habilitao de crdito. Execuo por ele promovida ao habilitante sucumbido. Embargos destes desacolhidos. Apelao remetida ao Tribunal de Alada. Declnio de competncia para o Tribunal de Justia. Dvida suscitada. Procedncia, dandose pela competncia da Cmara Suscitada. Inaplicabilidade do critrio previsto no art. 106, II, e, da Constituio do Estado.

Na espcie, um particular - advogado - executa, em nome prprio, os encargos da sucumbncia fixados em habilitao de crdito julgada improcedente, nos prprios autos. A executada a firma habilitante, no a massa falida, data venia. E o exeqente o profissional-advogado. A questo relativa falncia j se encontra superada. E a causa, ora em discusso, nada tem a ver com falncia, at porque mencionada habilitao de crdito j se encontra sepultada pela coisa julgada. No ter repercusso alguma na falncia de AG Grfica e Editora Ltda. No se trata de causa relativa a falncia e concordata. Em julgamento de dvida referente execuo de honorrios advocatcios fixados em ao de sobrepartilha vinculada a divrcio (Dvida n 1.0000.00.275371-3/000, relatada pelo em. Des. Guido de Andrade), unanimidade, decidiu esta colenda Corte Superior:
Questo similar j foi objeto da Dvida de Competncia n 13.065-8, Comarca de Uberaba... no

Com essas razes e pelo exposto, resolvo a presente dvida, dando pela competncia da suscitante - Segunda Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Alada - para onde se determina a remessa dos autos. como voto. Os Senhores Desembargadores Orlando Carvalho, Antnio Hlio Silva, Kelsen Carneiro, Isalino Lisba, Srgio Resende, Pinheiro Lago, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Tibagy Salles, Francisco Figueiredo, Edelberto Santiago, Dorival Guimares Pereira e Jarbas Ladeira - De acordo. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO SUSCITANTE (TA). -:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

57

TJMG - Corte Superior

COMPETNCIA RECURSAL - AO DE INDENIZAO - MUNICPIO - CHAMAMENTO AO PROCESSO DENUNCIAO DA LIDE - INDEFERIMENTO, INCLUSIVE POR QUESTES MERITRIAS - AGRAVO DE INSTRUMENTO - JULGAMENTO - COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA - INTELIGNCIA DO ART. 106, II, A, DA CONSTITUIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Tratando-se de contenda em que se discute a respeito da integrao ou no do municpio na lide em ao de indenizao, quando se indeferiu o pedido de sua convocao, compete ao Tribunal de Justia o julgamento do agravo de instrumento interposto contra tal deciso, se nela foi enfrentada, inclusive, questo relativa ao prprio mrito. Nesse caso, remanesce o interesse do ente municipal, sendo de se aplicar o art. 106, II, a, da Constituio do Estado de Minas Gerais. DVIDA DE COMPETNCIA N 1.0000.04.407691-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. HUGO BENGTSSON Ementa oficial: Dvida de competncia - Ao de indenizao - Municpio de Belo Horizonte Chamamento ao processo e denunciao da lide indeferidos, inclusive por questes meritrias Competncia do Tribunal de Justia - Inteligncia do art. 106, II, a, da Constituio Estadual. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA. Belo Horizonte, 12 de maio de 2004. - Hugo Bengtsson - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hugo Bengtsson - Cuida-se de dvida suscitada com o objetivo de se determinar a competncia recursal para conhecimento e julgamento de agravo de instrumento manejado contra deciso interlocutria que indeferiu pedido de citao do Municpio de Belo Horizonte para integrar a lide secundria, na condio de chamado ao processo (art. 77, III, CPC) ou de denunciado da lide (art. 70, III, CPC), em ao ordinria de reparao de danos morais e materiais ajuizada por Maria de Ftima Rosa contra Opo Servios Gerais Ltda. Distribudo neste egrgio Tribunal de Justia, entendeu o Relator, o em. Des. Carreira Machado, em deciso singular, que a competncia seria do colendo Tribunal de Alada, seja em razo da pessoa, seja em razo da matria, a teor do contido no art. 106 da Constituio Estadual. Remetidos os autos ao colendo TAMG, a conspcua Quarta Cmara Cvel, por sua vez, suscitou a presente dvida de competncia, porque, se a deciso objurgada no foi proferida por juiz de Vara Cvel, mas de Vara de Fazenda Pblica municipal, o recurso deve ser submetido hierarquicamente e por excluso ao Tribunal de Justia, a teor das disposies contidas na prpria Constituio Estadual, como consta do relatrio. Antes de mais nada, de se observar que, para provocao da presente dvida, o digno e culto Juiz suscitante do conspcuo Tribunal de Alada, como um de seus fundamentos, se amparou na razo de a deciso ter sido proferida por Juiz da Vara da Fazenda Pblica, assim:
Ressalto que a deciso hostilizada foi proferida pelo ilustre Juiz da 2 Vara da Fazenda Pblica de Belo Horizonte, Dr. Flvio Batista Leite... Por esse nico e singular motivo, entendo ser o caso de suscitar dvida de competncia egrgia Corte Superior do Tribunal de Justia, pois no vejo como esta Casa poderia apreciar deciso afeta competncia do Tribunal de Justia, j que a deciso agravada foi proferida por um juiz da Vara da Fazenda Pblica (fls. 107).

A seguir, se reporta a idntico pronunciamento seu, quando da apreciao do Agravo de Instrumento n 370.668-9 (TA), lamentando que este 1 VicePresidente tenha, monocraticamente, decidido pela irrelevncia, na considerao de precedente existente, sem levar a matria ao crivo, naquela oportunidade, da egrgia Corte Superior do Tribunal de Justia. Respeitosamente, a questo chegou a ser apreciada pelo Tribunal de Justia, sim. que o art. 463, pargrafo nico, de seu Regimento Interno confere competncia singular ao 1 Vice-Presidente, em nome da prpria Corte Superior, a toda evidncia, para proferir deciso de irrelevncia. Sem dvida, como dispe o art. 59 da Lei Complementar Estadual n 59/2001:
Compete a Juiz de Vara da Fazenda Pblica e Autarquias processar e julgar causas cveis em que

58

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

intervenham, como autor, ru, assistente ou oponente, o Estado, os municpios, suas autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes de direito pblico, respeitada a competncia de foro estabelecida na lei processual.

E contra esse provimento que se aviou agravo de instrumento, cuja competncia recursal o objeto da presente dvida. Afastado o singelo argumento de que, se proferida por juiz da Vara de Fazenda, automaticamente, o recurso seria dirigido a este Tribunal de Justia, dirime-se a questo sob o enfoque constitucional. Na realidade, o Municpio de Belo Horizonte ainda no integra a relao processual, em qualquer modalidade. Todavia, o culto Magistrado titular da Vara da Fazenda Pblica, examinando elementos constantes dos autos, sem suscitar conflito, repita-se, entendeu pela no-admisso do Municpio, em deciso fundamentada. Ora, se no podia decidir, porque, conforme seu entendimento, a matria deveria antes ser enfrentada na Vara Cvel originria, seu provimento nulo. E, se podia e como se definiu, no presente agravo se resolve a questo: mantido o indeferimento, realmente, os autos retornaro Vara Cvel; se reformada hostilizada deciso, com determinao da citao do Municpio, os autos ficaro na Vara da Fazenda Pblica. A nosso sentir, devido singularidade do caso, a questo deve ser dirimida por este Tribunal de Justia, j que se discute a respeito da integrao ou no do Municpio de Belo Horizonte, quando se indeferiu pedido de sua convocao. Mesmo no participando, efetivamente, porque ainda no citado, remanesce seu interesse, em face dos termos em que se proferiu objurgada deciso, objeto de interposto agravo de instrumento, quando se enfrentou, inclusive, questo relativa ao prprio mrito. aplicao e interpretao teleolgica que se tm ao disposto no art. 106, II, a, da Constituio Estadual. Ressalte-se, outrossim, que no h incoerncia alguma neste pronunciamento com o julgamento da Dvida de Competncia n 1.0000.04.405280-1/000, de Belo Horizonte, quando se deu pela competncia recursal do egrgio Tribunal de Alada. Com essas razes de decidir, resolvo a dvida, dando pela competncia da suscitada, Quarta Cmara
TJMG - Corte Superior

norma que regula matria referente competncia para processamento e julgamento de aes perante o Juzo de primeiro grau. Se obedecida, incontroversamente, qualquer recurso extrado dos autos respectivos ser dirigido ao Tribunal de Justia, como prev a Constituio Estadual, que disciplina tema recursal, assim:
Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio: julgar, em grau de recurso - ao cvel em que for autor, ru, assistente ou opoente o Estado, o Municpio e respectivas entidades da administrao indireta (art. 106, II, a).

O normal, pois, que recursos referentes a processos regularmente distribudos para Vara da Fazenda Pblica sejam apreciados e julgados pelo Tribunal de Justia. Todavia, se erroneamente processados em Vara da Fazenda Pblica, ausentes, seja quanto matria, seja quanto pessoa, seus imperativos constitucionais, na previso de citado art. 106, II, no pode o Tribunal de Justia apreciar e julgar possveis recursos. Um erro no justifica o outro. E o Tribunal de Alada, como rgo de segundo grau, de competncia recursal residual, pode e deve faz-lo. Alis, assim procedeu no julgamento do referido Agravo de Instrumento n 370.668-9, da Comarca de Juiz de Fora, onde, erroneamente, teve inicial tramitao perante Vara da Fazenda Pblica ao de interesse do Municpio de Valena, integrante do Estado do Rio de Janeiro. Na espcie, em tramitao mencionada ao de indenizao perante a 1 Vara Cvel da Capital, em decorrncia de formulado pedido de integrao do Municpio de Belo Horizonte, seja na modalidade de chamamento ao processo, seja na de denunciao da lide, remeteram-se, pura e simplesmente, os autos Vara da Fazenda Pblica. O digno Juiz, mesmo discordando do Colega da Vara Cvel, porque entendia que a remessa do feito sua Vara somente devia ser determinada depois da citao do Municpio, deixando de suscitar o indispensvel conflito negativo de competncia, enfrentou a questo e indeferiu formulado pedido, ordenando a devoluo dos autos quela Vara.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

59

Cvel do Tribunal de Justia - para onde devem ser encaminhados os autos, com as cautelas de praxe. como voto. Os Senhores Desembargadores Orlando Carvalho, Pinheiro Lago, Roney Oliveira, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti, Reynaldo Ximenes Carneiro, Carreira Machado, Almeida Melo, Jos -:::-

Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Dorival Guimares Pereira, Jarbas Ladeira, Brando Teixeira, Jos Domingues Ferreira Esteves e Nilson Reis - De acordo. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA.

PROCESSO-CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA - MINISTRIO PBLICO - PROMOO DIRETA DE INVESTIGAO CRIMINAL - POSSIBILIDADE - PREVISO CONSTITUCIONAL COMO TITULAR DA AO PENAL - PROMOTOR NATURAL - DENNCIA SUBSCRITA POR PROCURADOR MEMBRO DE GRUPO ESPECIAL - ADMISSIBILIDADE - DENNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - INPCIA DA DENNCIA - NO-OCORRNCIA - PROVAS PARA RECEBIMENTO DA DENNCIA - EXISTNCIA - O Ministrio Pblico, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituio da Repblica, tem o poder investigatrio nsito na titularidade da ao penal. - A denncia subscrita por Procurador de Justia que integra Comisso Especial de Grupo de Trabalho designado pelo Procurador-Geral de Justia est autorizada pela Lei Orgnica do Ministrio Pblico, afastada a eiva quanto ao desrespeito regra do Promotor Natural. - A denncia deve ser recebida se a conduta descrita se ajustar ao tipo e estiver amparada em provas que, em tese, lhe dem fundamento. - VV.vv.p.: - O Ministrio Pblico no tem competncia para promover diretamente investigao criminal, ante a ausncia de expressa previso constitucional, no lhe aproveitando a justificativa de poder expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia ou de poder exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com a sua finalidade. (Desesembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro, Carreira Machado, Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Antnio Hlio Silva, Nilson Reis e Almeida Melo) PROCESSO CRIME COMPETNCIA ORIGINRIA N 1.0000.00.304919-4/000 - Comarca de guas Formosas - Relator: Des. REYNALDO XIMENES CARNEIRO Ementa oficial: Processo Penal - Processo-crime de competncia originria - Ministrio Pblico Promoo direta de investigao criminal - Possibilidade - Previso constitucional como titular da ao penal. V.v.: - Impossibilidade - Ausncia de previso constitucional - Denncia rejeitada - Promotor natural Admissibilidade de procurador membro de grupo de especial subscrever denncia - Nulidade rejeitada Inpcia da denncia - Inocorrncia - Denncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP - Existncia de provas para autorizar o recebimento da denncia Denncia recebida. - O Ministrio Pblico, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituio da Repblica, tem o poder investigatrio nsito na titularidade da ao penal. V.v.: - O Ministrio Pblico no tem competncia para promover diretamente investigao criminal, ante a ausncia de expressa previso constitucional, no lhe aproveitando a justificativa de poder expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia ou de poder exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com a sua finalidade. A denncia subscrita por Procurador de Justia que integra Comisso Especial de Grupo de Trabalho, designado pelo Procurador-Geral de Justia, est autorizada pela Lei Orgnica do Ministrio Pblico, afastada a eiva lanada quanto ao desrespeito regra do Promotor Natural. - A denncia deve ser recebida se a conduta descrita se ajuste ao tipo e esteja amparada em provas que, em tese, lhe dem fundamento. Denncia recebida. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO

60

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

MP, VENCIDOS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO, JOS ANTONINO BAIA BORGES, LUCAS SVIO DE VASCONCELLOS GOMES, JOS FRANCISCO BUENO, CLIO CSAR PADUANI, KILDARE CARVALHO, ANTNIO HLIO SILVA, NILSON REIS E ALMEIDA MELO. UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES DO PROMOTOR NATURAL E DE INPCIA DA DENNCIA. NO MRITO, RECEBER A DENNCIA, UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DEU-SE POR SUSPEITO O DES. HERCULANO RODRIGUES. Belo Horizonte, 11 de fevereiro de 2004. Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator. Notas taquigrficas Apregoadas as partes, proferiram sustentao oral, pelo Ministrio Pblico, a Sr. Procuradora de Justia, Dr. Maria Odete Souto Pereira, e, pelos denunciados, Mrcio Almeida Passos, Jos Henrique Brito e Silvrio Dornelas Cerqueira, respectivamente, os Drs. Jos Rubens Costa, Bernardo Ribeiro Cmara e Lus Carlos Parreira Abritta. Assistiram ao julgamento, pelos denunciados, os Drs. Arlindo Batista dos Santos, Joo Augusto Fernandes Sobrinho, Edilberto Castro Arajo e Luiz Gonzaga Medeiros, respectivamente. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - Sr. Presidente. A matria realmente palpitante, porque diz respeito s posies tomadas ultimamente pelo Supremo Tribunal Federal e que esto sendo acompanhadas pelo Superior Tribunal de Justia e, quero, por justia, salientar que o Professor Jos Rubens Costa no s na Tribuna, mas sobretudo nos trabalhos que tem... O Sr. Presidente (Des. Corra de Marins) Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, permita-me interromp-lo. que a Procuradora de Justia tinha me dito no incio da sesso que ia simplesmente pedir para ratificar a denncia, e mandei constar em ata. Entretanto, ela agora quer fazer um pronunciamento, mas V. Ex. j havia comeado a sua manifestao. Se V. Ex. me permite, vou dar a palavra Procuradora de Justia, embora ela devesse ter-se manifestado antes da defesa. Com a palavra a Dr. Procuradora de Justia. O Sr. Des. Almeida Melo - Sr. Presidente, pela ordem. A parte pode argir nulidade.

O Sr. Presidente (Des. Corra de Marins) - A parte poder aleg-la posteriormente. A palavra j est concedida. O Sr. Des. Kelsen Carneiro - Sr. Presidente, pela ordem. Data venia, entendo que no h possibilidade de se argir depois a nulidade, porque, pelo que me consta, pelo que foi dito da tribuna e pelas peas que recebi, a Procuradora de Justia foi surpreendida com esta preliminar levantada da tribuna, primeiramente pelo Dr. Jos Rubens Costa. Fao essa colocao com base nas peas que recebi. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - Data venia, no houve surpresa, porque foi matria fundamental da defesa. O Sr. Des. Kelsen Carneiro - Recebemos algumas peas, e, de antemo, eu j sabia desta preliminar, porque recebi memorial, nesse sentido, sobre a ilegitimidade do Ministrio Pblico, mas pensei que a Procuradora de Justia tivesse sido surpreendida. Portanto, retiro o que disse. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Parece-me, inclusive, que depois das defesas, dei vista Procuradoria de Justia, que est bem ciente da matria, e, ainda que no soubesse, ns temos conhecimento, s no digo o que repetitivo, porque muito bom ler os trabalhos do Professor Jos Rubens Costa, mas, durante todas as alegaes de defesa, ele faz referncia a essa questo. O Sr. Des. Kelsen Carneiro - Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, eu me manifestei apenas porque no estava ciente disso, pois, para mim, novidade. O Sr. Des. Presidente - Essa discusso desnecessria. A Procuradora de Justia quem vai saber se tem ou no condio de refutar a preliminar, por isso dou-lhe a palavra. A Sr. Procuradora de Justia (Dr. Maria Odete Souto Pereira) - Exmo. Sr. Presidente desta egrgia Corte, Senhores Desembargadores, Senhores brilhantes Advogados, Senhores Magistrados aqui presentes. Realmente, o que eu tenho a dizer que a denncia uma pea de flego, que foi apurada pelo Ministrio Pblico com a maior seriedade e que este tem toda a propriedade para faz-lo em virtude de ser autorizado pela lei. O trabalho de flego de nossos dois Colegas, Dr. Leonardo Castelo Branco e Dr. Eduardo Nepomuceno de Sousa, descreve na pea acusatria a ao delituosa de cada um dos denunciados, fazendo-o com riqueza de detalhes, incursando-os nos artigos penais cabveis.
TJMG - Corte Superior

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

61

Ora, o que me cabe fazer s ratificar o pronunciamento do Procurador de Justia, s p. 1.902 e 1.918. A ao, mais uma vez repito, a ao delituosa de cada um dos denunciados est descrita e muito bem caracterizada na denncia, observados os requisitos de ordem formal e material da acusao, o que enseja o juzo positivo de sua admissibilidade; pugna, ento, o Ministrio Pblico pelo prosseguimento do feito, nos termos do que dispe o art. 6, caput, da Lei n 8.038/90, e solicita a V. Exas. que recebam a denncia por ser uma medida de justia. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - Sr. Presidente. Estava salientando que a matria se tornou polmica no Tribunal de Justia, mas hoje matria tranqila nos tribunais superiores. Quero ressaltar que hoje fizeram sustentao oral trs grandes Advogados, o Professor Jos Rubens Costa, o Dr. e Professor Bernardo Ribeiro Cmara e o Dr. Lus Carlos Parreira Abritta; e todos eles voltaram a repisar essa matria a respeito da competncia. Compreendo que o Ministrio Pblico Estadual, afinado com o Ministrio Pblico Federal, est pretendendo derrubar essa orientao do Supremo Tribunal Federal. Mas cheguei concluso de que muito pior do que comear tudo novamente haver uma anulao depois de uma sentena, uma deciso condenatria, e, quando fosse julgado corretamente, ocorrer a prescrio. Assim, a partir de agora, quando a matria, por si s, no permitir que se embase a denncia, vale dizer, quando a questo que est entranhada no procedimento administrativo no foi produzida extra Ministrio Pblico, vou adotar a posio que o Supremo j consagrou. Estou trazendo, aqui, as decises que foram, alguma delas, mencionadas nos trabalhos dos Advogados, mas reconheo que existem denncia e informaes srias de possveis desvios de recursos, por isso, ao rejeitar a denncia, determino que se remetam os autos Secretaria de Segurana Pblica, a fim de que se proceda s investigaes, dentro do prazo legal, para o inqurito policial. Estou acolhendo a preliminar argida pelos fundamentos constantes do voto que passo a ler: O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Mrcio Almeida Passos, Deputado Estadual, Silvrio Dornelas Cerqueira, Charles Castro Luz, Maurcio Paes Alvarenga Massote, Aberlardo Pereira da Silva Jnior, Arlindo Batista dos Santos, Prefeito Municipal da Cidade de Bertpolis, Joo Augusto Fernandes Sobrinho e Jos Henrique de Brito, este ltimo, Prefeito Municipal de guas Formosas, sob o fundamento de que os sete primeiros denunciados

teriam fraudado procedimento licitatrio, praticando, por conseguinte, o crime previsto no art. 90 da Lei n 8.666/93 e, ainda, o crime do art. 288 do CP, por se tratar de quadrilha organizada para aquele fim, e o oitavo denunciado, pelo fato de ter desviado, em proveito prprio, valores pertencentes ao Municpio de guas Formosas, praticando o crime previsto no art. 1, I, do Decreto-lei n 201/67. Aps devidamente notificados, todos os oito denunciados apresentaram defesa preliminar, respectivamente s fls. 580, 857, 1.048, 1.170, 1.183, 1.345, 1.625, 1.677 e 1.858, peas estas acompanhadas de respectiva documentao. Todos os acusados sustentaram, de forma unnime, a incompetncia do Ministrio Pblico para a promoo de investigao criminal e conseqente oferecimento de denncia com base nos elementos nela colhidos, o que necessariamente esvaziaria a existncia de indcios para a instaurao da competente ao penal e, ainda, que a denncia no teria narrado o fato criminoso e todas as suas circunstncias de forma precisa, pleiteando, por conseguinte, fosse a denncia rejeitada. A seu turno, a d. Procuradoria de Justia, instada a se manifestar, pronunciou-se pelo recebimento da denncia (fls. 1.902/1.918-TJ). Com efeito, tormentosa questo se nos apresenta neste feito, relativa possibilidade de o Ministrio Pblico coletar pessoalmente elementos necessrios formao da opinio delicti, ou se tal funo competiria, com exclusividade, Polcia Judiciria, incumbida de promover a segurana pblica, em que uma das facetas se revela justamente na apurao das infraes penais e da sua autoria, conforme estatui o art. 144 da CF e art. 4 do CPP. De fato, no se pode olvidar a relevncia institucional do Ministrio Pblico, a quem se conferiu constitucionalmente a promoo da ao penal pblica, segundo se v do art. 129, I, da CF. Todavia, no se pode descurar que a referida Carta Magna no lhe atribuiu de forma taxativa competncia para a colheita direta e pessoal dos elementos necessrios formao da opinio delicti, conquanto lhe tenha autorizado, de forma ilimitada, a promoo do inqurito civil, para fins de ajuizamento de ao civil pblica (art. 129, III, CF). Assim, de forma alguma poder prescindir o Ministrio Pblico de se valer dos poderes investigatrios exclusivos das autoridades policiais, no que

62

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

toca instaurao de procedimentos de carter criminal, a no ser que j detenha elementos suficientes para a instaurao da ao penal, sem que seja necessrio proceder- se a qualquer outra investigao, sob pena de usurpao de competncia, a qual enveredar necessariamente para a formao de prova ilcita. Ressalte-se, por oportuno, que o Parquet diuturnamente justifica a instaurao, de forma direta, de procedimentos administrativos para a apurao de infraes penais, utilizando-se do argumento de que competente para expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia (art. 129, VI, CF) e, ainda, pela brecha constante do inciso IX do mencionado art. 129 da CF, que permite aos membros do Ministrio Pblico exercerem outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com a sua finalidade, pretendendo a se incluir, segundo argumentao engajada por seus membros, a possibilidade de tambm realizar diligncias investigatrias de cunho criminal. Entendo, contudo, que tal posicionamento no merece acolhida a ponto de autorizar a realizao de procedimentos inquisitivos criminais pela referida instituio, em face da expressa dualidade de tratamento dada matria pela Carta da Repblica, muito bem assinalada pelo Ministro Marco Aurlio, em voto recentemente proferido no Habeas Corpus n 83.157-5, em que reconheceu competir ao Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil, mas, relativamente base para a ao penal, pontificou a necessidade de que requeresse o Parquet a realizao de diligncias, bem como provocasse a instaurao do inqurito policial. Calha a transcrio, por oportuno, de trecho do referido voto:
... No haveria razo para se ter o tratamento diferenciado da matria, admitida a possibilidade de o prprio titular da ao penal investigar. Uma coisa o Ministrio Pblico receber a notcia de um crime - a notcia, mediante uma missiva, um postado. Algo diverso fazer, como eu disse em meu voto, uma audincia para ouvir testemunhas e ter-se como de contedo maior, eficcia maior, o prprio depoimento colhido, sob a Presidncia no da autoridade do Judicirio, mas da parte do Ministrio Pblico, que o tambm na ao penal (STF - Tribunal Pleno - HC 83.157/MT - Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 1.07.2003).

de se anotar ser de fato estranho que o rgo que arregimente elementos de prova para o oferecimento da denncia protagonize futuramente o seu ajuizamento, na condio de parte. Sobre a matria, traz-se a lume a ementa do julgado exarado pela 2 Turma do STF, que teve como Relator para o acrdo o eminente Ministro Nelson Jobim, o qual fora amplamente citado pela defesa de todos os acusados:
Recurso extraordinrio - Ministrio Pblico Inqurito administrativo - Inqurito penal Legitimidade. - O Ministrio Pblico no tem competncia para promover inqurito administrativo em relao conduta de servidores pblicos; nem competncia para produzir inqurito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificaes nos procedimentos administrativos; pode propor ao penal sem o inqurito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso no conhecido (STF - 2 Turma - RE 233.072/RJ, j. em 18.05.1999, DJ de 03.05.02).

Mutatis mutandis, o seguinte julgado, tambm do Excelso Pretrio:


Constitucional - Processual Penal - Ministrio Pblico: Atribuies - Inqurito - Requisio de investigaes - Crime de desobedincia - CF, art. 129, VIII; art. 144, 1 e 4. - I. Inocorrncia de ofensa ao art. 129, VIII, no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisio de membro do Ministrio Pblico no sentido da realizao de investigaes tendentes apurao de infraes penais, mesmo porque no cabe ao membro do Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las autoridade policial, competente para tal (CF, art. 144, 1 e 4). Ademais, a hiptese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instncia superior. - II. RE no conhecido (STF - 2 Turma - RE 205.473-AL - Rel. Min. Carlos Velloso).

Acrescente-se, neste ponto, que no fosse a impossibilidade formal de que o Ministrio Pblico realizasse investigaes de carter penal, para o fim de instruo de futura ao penal, concluso esta que facilmente se extrai em interpretao que se faz ao art. 129 e seus incisos da Constituio Federal,

Assim, uma vez que toda a prova constante dos presentes autos se forma exclusivamente de documentos e depoimentos colhidos pelo prprio Ministrio Pblico, atravs do que se intitulou procedimento administrativo, o qual fora instaurado atravs de portaria (fls. 21/22 - v. 1), torna-se, pois, invivel, por ora, o recebimento da denncia, ante a prpria ilicitude da prova. Todavia, no se pode olvidar, em face principalmente da ampla divulgao dada pela imprensa jornalstica acerca dos supostos crimes cometidos pelos denunciados, o que se infere, at mesmo das

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

63

TJMG - Corte Superior

cpias de jornais juntadas aos presentes autos, que se afigura necessria a requisio de imediata instaurao de inqurito policial, a teor do que estatui o art. 5, II, do CPP, a fim de que, em sendo o caso, seja regularizada a prova dos autos, de molde a se permitir, se assim entender o Ministrio Pblico, seja oferecida nova denncia. Em face do exposto, rejeito a denncia, requisitando, todavia, a imediata instaurao de inqurito policial para a apurao da prtica, pelos denunciados, dos crimes capitulados na denncia, devendo os presentes autos, por conseguinte, ser remetidos Secretaria de Segurana Pblica a fim de que se proceda s necessrias investigaes. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Sr. Presidente. Dou-me por suspeito de participar do julgamento deste feito. Os Srs. Desembargadores Carreira Machado, Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes e Jos Francisco Bueno De acordo com o Relator. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Sr. Presidente. Tive acesso s peas que me foram encaminhadas, portanto tenho condies de votar e o fao nos seguintes termos: o Promotor de Justia no tem legitimidade para presidir inqurito policial. O Cdigo de Processo Penal no o autoriza faz-lo. Sendo assim, acompanho o Relator e rejeito a denncia ofertada. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Sr. Presidente. Acompanho, data venia, o parecer ministerial e sou pelo prosseguimento da ao penal. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Sr. Presidente. Entendo que, no dia em que o Poder Judicirio reconhecer a exclusividade da polcia para qualquer investigao criminal, para apurar qualquer tipo de fato, abre-se um portal gigantesco por onde havero de escorregar todos os detentores eventuais do poder, mesmo porque os delegados de polcia podem ser retirados do local onde esto, removidos para outra comarca quando bem entender o chefe do Executivo. Os detentores do poder, ento, passaro a ser os

detentores da ao penal, detentores do inqurito que a nica base para oferecimento da denncia. No dia em que se coarctar a ao do Ministrio Pblico para fazer investigao, este Pas voltar a ser pior do que era na ditadura de 1964. Rejeito a preliminar e recebo a denncia, deixando ao Ministrio Pblico adit-la caso tenha sido omissa em algum ponto. O Sr. Des. Edelberto Santiago - Sr. Presidente. Todos sabemos que a Lei Processual Penal vigente no considera indispensvel propositura da denncia o inqurito policial, podendo o rgo do Ministrio Pblico buscar elementos fora de um inqurito policial para oferecimento da denncia. Se a lei lhe concede esse poder, evidente que ele pode escolher esses elementos. Entretanto, se esses elementos escolhidos pelo Ministrio Pblico no forem confirmados no contraditrio, advir a absolvio do denunciado. No se condena ningum na denncia, que no sentena final. No vejo prejuzo nenhum, alis, prejuzo haver para a sociedade, se a denncia nesse caso for rejeitada apenas sob esse argumento, ou seja, se uma preliminar dessa natureza for acolhida para se rejeitar a denncia. Data venia do em. Relator, rejeito a preliminar de ilegitimidade do Ministrio Pblico. Julgado este aspecto, haver-se-o de examinar os outros elementos para recebimento ou no da denncia. O Sr. Des. Orlando Carvalho - Rejeito a preliminar, data venia. O Sr. Des. Antnio Hlio Silva - Acompanho o em. Relator, data venia. O Sr. Des. Kelsen Carneiro - Sr. Presidente. Tenho ponto de vista firmado a respeito da matria. J o defendi perante a Terceira Cmara Criminal e vou fazer a exposio do meu voto, cujos fundamentos manifestei, inclusive, na sesso de ontem em que se julgava matria semelhante. No entro em outros detalhes, o meu voto apenas pela rejeio da preliminar, porque h outros aspectos da denncia que o eminente Relator no chegou a apreciar, inclusive se ela preenche os requisitos necessrios constantes do art. 41.

64

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

No concordo, data venia, como posicionamento do ilustre Relator. Para mim, a realizao da investigao pr-processual pelo Ministrio Pblico legal. A Carta Magna vigente assegurou quele rgo a titularidade, exclusiva, da ao penal pblica (art. 129, inc. I), que tem como decorrncia lgica o poder investigatrio; do contrrio, tal mister nem sempre poderia ser cumprido. A funo de investigao no precpua, mas inerente s atividades-fins do Ministrio Pblico, uma vez que, se a lei incumbe a um Poder ou rgo do Estado competncia para fazer alguma coisa, implicitamente lhe confere o uso dos meios idneos. Seria um evidente contra-senso que o responsvel exclusivo pela opinio delicti no pudesse, em determinados casos, conduzir a investigao antecedente fase processual. Alm do mais, no se compreende que, para propor ao penal de sua exclusiva iniciativa, deva o Ministrio Pblico ficar subordinado e dependente de prvia investigao da autoridade policial, a quem pode requisitar a abertura de inqurito policial e a realizao de diligncias investigatrias (art. 129, VIII, CF/88). Seria uma verdadeira inverso de valores e aplicao ao contrrio do comezinho princpio de quem pode o mais pode o menos. E a prpria Constituio, ao prever a possibilidade de o Ministrio Pblico expedir notificaes em procedimento administrativo de sua competncia (art. 129, VI), assegurou-lhe a possibilidade para a reunio de elementos de convico necessrios opinio delicti, no havendo, data venia, que se falar que o referido instrumento se destina unicamente instruo de ao civil pblica. Como ensina HUGO NIGRO MAZZILLI:
se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso fossem em matria cvel, teria bastado o inqurito civil de que cuida o inc. III. O inqurito civil nada mais que uma espcie de procedimento administrativo de atribuio ministerial. Mas o poder de requisitar informaes e diligncias no se exaure na esfera cvel; atinge tambm a rea destinada a investigaes criminais. O poder de expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los (art. 129, inc. VI); requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (art. 129, inc. VIII); e exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade (art. 129, IX).

Tal dispositivo, bom que se diga, no conflita com o 4, inc. IV, do art. 144 da Lei Maior, que, apesar de estabelecer como funes precpuas da polcia civil as atribuies de polcia judiciria e apurao de infraes penais, no lhe conferiu a exclusividade. E nem se diga que o poder de investigar do Ministrio Pblico fere o princpio da igualdade entre as partes, porquanto o procedimento investigatrio tem carter inquisitivo, e no contraditrio, no havendo, portanto, obrigatoriedade de observncia dos princpios do art. 5, LV, da Constituio Federal. Importante lembrar que o inqurito policial no indispensvel para a propositura da ao penal. Nos termos do art. 39, 5,
o rgo do Ministrio Pblico dispensar inqurito policial, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de 15 dias. TJMG - Corte Superior

Segundo TOURINHO FILHO,


... desde que o titular da ao penal (Ministrio Pblico ou ofendido) tenha em mos informaes necessrias, isto , os elementos imprescindveis ao oferecimento de denncia ou queixa, evidente que o inqurito ser perfeitamente dispensvel (Processo Penal, 12 ed., Saraiva, v. I, p. 181).

Estabelecido que o Ministrio Pblico pode denunciar com base em peas de informaes, suponhamos, a seguinte e comum situao: um Promotor de Justia realiza um inqurito civil destinado a instruir uma ao civil pblica. No curso do procedimento, colhe elementos que tambm o habilitem a oferecer a denncia e deflagrar a ao penal. Nesse caso, dever ele, ento, obrigatoriamente, requisitar a abertura de inqurito policial para que a autoridade policial lhe apresente elementos indicirios dos quais j tinha conhecimento? Penso que no, pelo evidente absurdo que encerra esta situao. Cumpre observar, por fim, que o Superior Tribunal de Justia, atravs da Smula n 234, consagrou o seguinte entendimento:
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.

Por outro lado, nos termos do que dispe o pargrafo nico do art. 4 do CPP, no s Polcia a quem incumbe a tarefa de realizar procedimentos de investigao.

Com essas consideraes, pedindo vnia ao ilustre Relator e aos eminentes 1 e 2 Vogais, afasto a preliminar e dou pela legitimidade do Ministrio Pblico para propositura da presente ao penal.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

65

O Sr. Des. Srgio Resende - Sr. Presidente. Rejeito a preliminar, subscrevendo os votos nesse sentido. O Sr. Des. Pinheiro Lago - Sr. Presidente. Estando afastado do estudo do Direito Penal, confesso que, num primeiro momento, estava disposto a acompanhar o voto do eminente Relator. No entanto, depois de ouvir os votos proferidos em sentido contrrio, especialmente o que acaba de ser proferido pelo eminente Des. Kelsen Carneiro, acabei por me convencer pela legitimidade do Ministrio Pblico para proceder a inqurito policial, ou melhor, inqurito administrativo, para apurar matria penal. Assim, pedindo vnia ao eminente Des. Relator, tambm rejeito a preliminar. O Sr. Des. Roney Oliveira - Sr. Presidente. Alm de pea meramente informativa, o inqurito policial pea tambm facultativa. Se existente, nele pode basear-se o denunciante para oferta da denncia. Se ele inexistir, mas outros elementos documentais ensejarem oferta de denncia sem um inqurito, ela se torna possvel. Ora, se possvel ofertar a denncia, ainda que no haja inqurito, o que no se dir da denncia que ofertada com base em um inqurito, ainda que presidido pelo Ministrio Pblico. Pior do que a rejeio da denncia por esse motivo a consagrao da impunidade. H que se fortalecer a atuao do Ministrio Pblico, porque sem ela muitos dos delitos administrativos que hoje se apuram, certamente, estariam relegados ao oblvio. Se o inqurito necessrio e se o inqurito existe e se nele existem elementos para oferta da denncia, no vejo por que, data venia, admitir esta preliminar. Rejeito-a, portanto, com respeitosa vnia. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Sr. Presidente. Tambm o eminente Des. Pinheiro Lago estava inclinado a rejeitar a denncia, mas verifico que o reconhecimento da denncia em si no impede que depois, vista de documentos, haja um desdobramento de absolvio ou de condenao. Ento, o simples recebimento de denncia no enseja maior prejuzo, apenas permite a apurao dos fatos e a verificao da documentao apresentada pelo Ministrio Pblico, se ela encerra ou no a verdade. Assim, rejeito a preliminar. O Sr. Des. Luiz Carlos Biasutti - Rejeito a preliminar.

O Sr. Des. Nilson Reis - Sr. Presidente. Ouvi com ateno as palavras dos ilustrados Advogados e, como o eminente Des. Relator, tambm, entendo que o Ministrio Pblico, notvel instituio, essencial atividade jurisdicional, no tem competncia para promover investigao criminal, produzir inqurito penal, mas poder requisitar diligncias investigatrias e instalao de inqurito policial na forma do art. 129, inciso VIII, da Constituio da Repblica. Com redobrada vnia aos eminentes Desembargadores que votaram em contrrio, acompanho o eminente Relator. O Sr. Des. Almeida Melo - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de proferir o meu voto. No Recurso Ordinrio em HC n 81.326, julgado em 06 de maio de 2003, do Distrito Federal, sendo Relator o Ministro Nelson Jobim, o Supremo Tribuno Federal considerou que a norma constitucional no contempla a possibilidade de o Parquet presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime, mas requisitar diligncias nesse sentido autoridade policial. No nova esta matria, porque, como cita o Ministro Nelson Jobim, h um precedente clssico do Ministro Nelson Hungria quando o Tribunal julgou o Recurso de HC n 34.827 e o Ministro Nelson Hungria sustentou que o Cdigo de Processo Penal no autoriza, sob qualquer pretexto, semelhante deslocamento da competncia, ou seja, substituio da autoridade policial por membro do Ministrio Pblico na investigao do crime. Em verdade, o pargrafo nico do art. 4 do Cdigo de Processo Penal permite que autoridades outras, que no as policiais, possam elaborar inquritos, como as sanitrias, nos delitos contra sade pblica; as administrativas, nos delitos contra a Administrao Pblica; os inquritos das Comisses Parlamentares e, at mesmo, inqurito judicial, no caso de falncia. Entretanto, quanto ao Ministrio Pblico, a Constituio da Repblica clara, a de 1988 mais clara ainda, no sentido de admitir que o papel do Ministrio Pblico, em matria de apurao criminal, seja limitado a interferir no inqurito conduzido pela autoridade policial, a fim de requisitar providncias e elucidar os crimes. atribuio dos membros do Ministrio Pblico, por norma da Lei Complementar n 40, que dispe sobre a Organizao do Ministrio Pblico (art. 15, III), acompanhar atos investigatrios junto a organismos policiais e administrativos, quando assim considerarem conveniente a apurao de infraes penais.

66

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

A nica hiptese de discutvel possibilidade de o Ministrio Pblico assumir a direo de inqurito policial aquela em que no exista delegado de polcia de carreira. Isso, por expressa previso da Lei Orgnica (art. 15, V, da Lei Complementar n 40, de 14.12.1981). O fato de o inqurito policial ser dispensvel, ser facultativo, no altera a competncia. Ou seja, quando no h inqurito policial, o Ministrio Pblico no o far em lugar do delegado de polcia. Mas, quando h inqurito, deve ser feito pelo delegado de polcia. No possvel ao Ministrio Pblico faz-lo. E a razo de ser desta norma clara para mim. Porque existe uma impresso, desde os meus tempos da juventude, errnea na cabea dos estudantes, de que o Promotor de Justia um promotor de acusao, enquanto a prpria palavra, palavra elevada - Promotor de Justia -, indica que ele vai promover o direito, a justia social, e no apenas acusar. Ele poder at pedir, como ns sabemos, a rejeio da queixa, ou da denncia, conforme o caso. Pode pedir, inclusive, a absolvio, como me lembra o eminente Desembargador Lucas Svio Gomes. Ora, no momento em que o Ministrio Pblico assume uma posio de autoria do inqurito, do tipo policial, ele se compromete, psicologicamente, com aquela autoria dele e perde a necessria tranqilidade, o equilbrio emocional, o teor de justia inerente sua funo institucional, para apresentar a denncia, a queixa, ou, em outro sentido, pedir, se for o caso, a absolvio. A atribuio do Ministrio Pblico de controle da Polcia (Constituio, art. 129, VII), e no de co-gesto. Nesses termos, com a devida vnia, acolho a preliminar. Foram dez votos acolhendo e dez desacolhendo a preliminar. Desempato a votao, acompanhando o voto do Des. Gudesteu Biber, para desacolher a preliminar. Retorno a palavra ao Des. Relator. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - Sr. Presidente. H outra preliminar que se refere questo do Promotor Natural. O entendimento da defesa no sentido de que o Procurador-Geral de Justia quem deve oficiar em casos de processo-crime originrio, porque indelegveis as atribuies dele. Data venia, o entendimento da maioria das Cmaras Criminais deste Tribunal e da Corte Superior o de que a denncia nula quando assinada somente pelo Promotor.

A denncia assinada por Procurador vlida e eficaz, mas a Lei Orgnica do Ministrio Pblico s permite que o Promotor atue no Tribunal, quando convocado eventualmente para substituio. Assim, data venia, rejeito a preliminar quanto ao Promotor Natural. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - Tambm rejeito a preliminar. Os Srs. Desembargadores Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho e Francisco Figueiredo - Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Sr. Presidente. A tese do Promotor Natural teve alguma prevalncia nos idos de 88/89, quando do advento da nova Constituio. Entretanto, tantos foram os julgamentos dos tribunais e at mesmo do Supremo Tribunal Federal a respeito que essa tese hoje totalmente desmoralizada. Rejeito a preliminar. Os Srs. Desembargadores Edelberto Santiago, Orlando Carvalho, Antnio Hlio Silva, Kelsen Carneiro, Srgio Resende, Pinheiro Lago, Roney Oliveira, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti e Nilson Reis - Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - Sr. Presidente. H outra preliminar ressaltada da Tribuna, ratificada pelo ilustre Advogado Dr. Lus Carlos Parreira Abritta quanto inpcia da denncia. Data venia, tambm estou rejeitando a preliminar porque a denncia minudente na descrio das condutas dos respectivos denunciados. Os Srs. Desembargadores Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Orlando Carvalho, Antnio Hlio Silva, Kelsen Carneiro, Srgio Resende, Pinheiro Lago, Roney Oliveira, Schalcher Ventura, Luiz Carlos Biasutti e Nilson Reis - De acordo. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - Sr. Presidente. Tendo em vista que fiquei vencido quanto validade do procedimento administrativo para embasar a denncia; quanto ao mrito, recebo a denncia, retificando o meu voto proferido anteriormente, porque
TJMG - Corte Superior

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

67

reconheo que os autos oferecem elementos que comprovam em tese o fato delituoso descrito na denncia. Isso o bastante. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Almeida Melo - Tambm ratificando que mantenho entendimento na preliminar, no mrito, estou de acordo. Os Srs. Desembargadores Jos Antonino Baa Borges, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes e Jos Francisco Bueno - Recebo a denncia. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Sr. Presidente. Vencido quanto a primeira preliminar suscitada, no que pertine ao mrito, outra alternativa no me resta seno receber a denncia. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Recebo a denncia. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Sr. Presidente. Estou recebendo a denncia. O juzo provisrio tem como finalidade exclusiva deixar ao Ministrio Pblico a possibilidade de comprovar as alegaes contidas na pea investigatria, e a defesa, evidentemente, provar o contrrio. No possui nenhuma fora a no ser alguns reflexos na Justia Eleitoral. Por isso, pedindo vnia e com toda cautela, recebo a denncia, muito embora deva salientar que ela muito frgil na descrio dos fatos com relao a algum dos denunciados. O Sr. Des. Edelberto Santiago - Com o Relator. -:::-

O Sr. Des. Orlando Carvalho - Com o Relator. O Sr. Des. Antnio Hlio Silva - Com o Relator. O Sr. Des. Kelsen Carneiro - Recebo a denncia. O Sr. Des. Srgio Resende - Recebo a denncia. O Sr. Des. Pinheiro Lago - Com o Relator. O Sr. Des. Roney Oliveira - Com o Relator. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Tambm recebo a denncia. O Sr. Des. Luiz Carlos Biasutti - Sr. Presidente. Tambm recebo a denncia, com a ressalva de que quanto a situao de algum dos denunciados a descrio dos fatos realmente frgil. O Sr. Des. Nilson Reis - Recebo a denncia. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MP, VENCIDOS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO, BAA BORGES, LUCAS SVIO, JOS FRANCISCO BUENO, CLIO CSAR PADUANI, KILDARE CARVALHO, ANTNIO HLIO SILVA, NILSON REIS E ALMEIDA MELO. UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES DO PROMOTOR NATURAL E DE INPCIA DA DENNCIA. NO MRITO, RECEBERAM A DENNCIA, UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DEU-SE POR SUSPEITO O DES. HERCULANO RODRIGUES.

CONCURSO PBLICO - POLICIAL MILITAR - EXAME PSICOTCNICO - REPROVAO - LIMINAR CONCEDIDA PARA PARTICIPAO EM CURSO DE FORMAO - CONFIRMAO EM PRIMEIRO GRAU - REFORMA DE DECISO PELO TJMG - TEORIA DO FATO CONSUMADO - INAPLICABILIDADE - NOMEAO AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO - Considerando-se que a lei exige, para a investidura no cargo de policial militar, a aprovao em exame psicotcnico, no pode este ser afastado a pretexto de se resguardar fato consumado. - A Teoria do Fato Consumado inaplicvel quando a deciso que sustentava a nomeao do candidato deixou de existir em virtude da reforma da deciso pelo TJMG, no havendo direito lquido e certo a ser amparado. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.03.402171-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. CLUDIO COSTA

68

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DENEGAR A ORDEM, REVOGANDO A LIMINAR. Belo Horizonte, 14 de abril de 2004. - Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Cludio Costa - Trata-se de mandado de segurana impetrado contra o Governador do Estado para que, em face da aplicao da Teoria do Fato Consumado, mantenha o impetrante nos quadros da Polcia Militar de Minas Gerais. Afasto, inicialmente, a preliminar de coisa julgada suscitada pela autoridade coatora, j que se confunde com o mrito e com ele ser examinada. Com efeito, sabe-se que o exame psicolgico tem por finalidade verificar se o candidato atende ao perfil do cargo que pretende ocupar, pelo que necessrio para a avaliao e seleo dos novos policiais, j que referido exame define o mnimo de perfil psicolgico exigido para o exerccio de funo pblica. Em verdade, se existe deciso judicial final transitada em julgado, como no caso concreto, concluindo pela legalidade do teste de avaliao psicolgica imposto aos candidatos ao curso de formao de soldados da PMMG, a concesso da segurana, neste segundo e sucessivo writ, teria o efeito de impedir eventual execuo do julgado denegatrio do primeiro pedido de segurana, representando, at

No h, pois, que se aplicar ao caso concreto a Teoria do Fato Consumado, sob pena de infringncia ao referido princpio da isonomia, que pressupe a igualdade de tratamento normativo entre os concorrentes aos mesmos cargos e funes (art. 5, caput, CR) e ao princpio da legalidade (art. 37, I, CR), que assegura o acesso ao cargo desde que preenchidos os requisitos estabelecidos em lei. Nesse diapaso, cumpre trazer colao deciso do excelso Supremo Tribunal Federal:
Concurso pblico - Polcia Rodoviria Federal Reprovao em exame psicotcnico - Participao em curso de formao por fora de liminar - Ausncia de direito lquido e certo nomeao - Smula 15 Inaplicabilidade. - Se a lei exige, para a investidura no cargo, o exame psicotcnico, no pode este ser afastado a pretexto de se resguardar fato consumado. Precedentes da Primeira Turma do STF. A participao em segunda etapa de concurso pblico assegurada por fora de liminar em que no se demonstra a concesso definitiva da segurana pleiteada no apta a caracterizar o direito lquido e certo nomeao. Recurso ordinrio a que se nega provimento (RMS 23.692/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, publicao: DJ data 16.11.01, p. 00023, Ementa - vol. 02052-01 p. 00115, julgamento: 23.10.2001).

Entendo, ademais, aplicvel hiptese, por analogia, a Smula 405 do STF, segundo a qual:
Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.

Inexistindo provimento judicial em favor do impetrante, no h situao de fato consolidada em seu favor.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

69

TJMG - Corte Superior

Ementa oficial: Concurso pblico - Polcia Militar de Minas Gerais - Reprovao em exame psicotcnico - Liminar concedida para participao em curso de formao, confirmada em primeiro grau Reforma da deciso pelo TJMG - Inaplicabilidade da Teoria do Fato Consumado - Ausncia de direito lquido e certo nomeao. - Considerando que a lei exige, para a investidura no cargo, a aprovao em exame psicotcnico, no pode este ser afastado a pretexto de se resguardar fato consumado. No se aplica a Teoria do Fato Consumado quando a deciso que sustentava a nomeao do candidato, proferida em 20 de junho de 2002, deixou de existir em virtude da reforma da deciso pelo TJMG, publicada em 06 de junho de 2003. Segurana denegada.

mesmo, verdadeira resciso do que naquele julgamento decidiu a egrgia Segunda Cmara Cvel deste TJMG. Tenho, assim, que o fato de o impetrante ter, segundo afirma, concludo o Curso de Formao de Soldados, no qual foi matriculado por fora de liminar concedida no MS n 1.0000.00.320493-0/000, no configura situao consolidada, uma vez que, se a lei exige a aprovao em exame psicotcnico para a investidura no cargo, esta no pode ser afastada a pretexto de se resguardar alegado fato consumado, sob pena de ofensa ao art. 37, I, da Constituio Federal, mesmo porque no se pode falar em fato consumado contra o Direito.

Em caso semelhante ao dos autos, assim se pronunciou o eminente Ministro Fontes de Alencar, verbis:
Como se observa, o candidato foi submetido s etapas seguintes do concurso amparado em liminar, concluindo o Curso de Formao de Delegado da Polcia Civil. Denegado o mandamus no qual foi proferida, foi revogada a referida liminar, retornando-se necessariamente ao status quo ante. A pretenso da recorrente de ser reconhecida a Teoria do Fato Consumado esbarra no entendimento consolidado por este tribunal (ROMS n 14.619/SE).

Tribunais Superiores, sendo incabvel a sua aplicao, a meu ver, hiptese dos autos, j que a deciso que sustentava a nomeao do impetrante, proferida em 20 de junho de 2002, deixou de existir em virtude da reforma da deciso pelo TJMG, publicada em 06 de junho de 2003, ou seja, a pouco menos de um ano. Pelo exposto, rejeito a preliminar e, no mrito, denego a segurana, revogando a liminar concedida. Custas, ex lege. Os Srs. Desembargadores Pinheiro Lago, Roney Oliveira, Schalcher Ventura, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Almeida Melo, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Kildare Carvalho, Tibagy Salles, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Orlando Carvalho, Kelsen Carneiro, Dorival Guimares Pereira e Jarbas Ladeira - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR. DENEGARAM A ORDEM, REVOGANDO A LIMINAR.

No se vislumbrando o direito invocado pela parte, atravs de uma anlise de mrito da questo, com a improcedncia do pedido inicial, no h como resguardar a situao ftica estabelecida, uma vez que para que exista direito adquirido se faz necessria a existncia de um direito, como frisou o eminente Ministro Moreira Alves no Agravo n 120.893-7/SP. Ressalte-se, de resto, que a Teoria do Fato Consumado somente tem aplicao em rarssimos casos, sofrendo severas crticas por parte dos

-:::-

70

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 43-70, abril/junho 2004

2 JURISPRUDNCIA CVEL DIVRCIO DIRETO - DISCUSSES SOBRE CULPA, ALIMENTOS, HONORRIOS E PARTILHA DE BENS SOLUES DISTINTAS - No divrcio direto, no h lugar para se discutir culpa, e sim dimensionamento do tempo. - Se no houve pedido de dispensa de alimentos nem existe pedido reconvencional de alimentos, que j vinham sendo pagos desde a separao, no cabe a sua alterao, mormente se no houve a menor alterao das situaes das partes e o tema somente comportaria discusso em ao revisional prpria. - Os honorrios na ao de divrcio direto, em que no se discute culpa, mas somente tempo, so devidos se, ao invs de anuir, a parte contrria contesta o pedido e faz instaurar a lide. - Observado o regime de bens, nada impede ao juiz, no processo de divrcio direto, de proceder partilha, determinando que os bens sejam divididos meio a meio. Sendo maiores e capazes as partes, nada impede, portanto, que, querendo, transijam aps sobre outra modalidade consensual de partilha, que melhor lhes atenda.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

APELAO CVEL N 1.0024.02.801077-5/001 (em conexo com a Apelao Cvel n 1.0024.02.726311-0/001) - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Ementa oficial: No divrcio direto, no lugar para se discutir culpa, e sim o dimensionamento do tempo. - Honorrios advocatcios, se no houver a contemplao da Lei n 1.060 (Assistncia Judiciria), so devidos se a ao foi contestada e estabelecida a demanda. - Nada impede ao juiz, na partilha, determinar que os bens sejam divididos meio a meio e as partes, depois, por maiores e capazes, transigirem. - de se registrar ainda que quem props a ao de divrcio direto foi a alimentada e no mencionou que dispensaria a penso e muito menos o varo-alimentante manejou ao reconvencional. - Apelaes parcialmente acolhidas. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maio de 2004. Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Conheo das apelaes por prprias e regularmente processadas. No h preliminar a ser apreciada, visto que as alegadas nulidades apontadas para a cassao da sentena so questes exclusivamente de mrito, tais como dos honorrios, dos alimentos e da partilha. Assim: 1) Dos alimentos. Tenho ponto de vista diferente do apelado e do ilustre Sentenciante, data venia. Os alimentos no devem ser podados - como o foram - porque a alimentada trabalha num salo de beleza. O que importa saber - e nossa Cmara j se manifestou a respeito no acrdo de fls. 132/134 - que a penso de R$ 2.000,00 (dois mil reais) j vinha sendo paga, sem soluo de continuidade, desde o incio da separao adltera do alimentante. No houve a menor alterao das situaes das partes. No se pode olvidar que penso matria sempre revisional e nem olvidar o estgio de padro superior e social do casal. Na ao de divrcio direto proposta pela varoa (alimentada) em que ela no pede dispensa de alimentos e nem existe ao reconvencional do varo (alimentante), a matria de ser discutida em stio prprio revisional. Por todas essas razes, permanea a penso tal qual era mantida. Se o alimentante entende no ser devida a penso, que trafegue em via jurisdicional prpria. 2) Dos honorrios Refuto o argumento da apelante de que os honorrios so devidos porque a separao de fato, que veio proporcionar o divrcio direto, fruto de adultrio do varo. Data venia, inaceito esse argumento, pois, na lida e apreciao de divrcio, ainda mais direto, no se discute culpa, somente tempo. Concedo os honorrios (20% - vinte por cento - sobre o valor da causa) por uma questo exclusivamente processual: a ao foi proposta e, ao

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

71

invs de ter anuncia da parte contrria ao pedido, por esta foi contestada e, por decorrncia, instaurada a lide. A sucumbncia questo decorrencial para honorrios e custas processuais a ser suportada pelo perdedor, in casu, o ru. 3) Da partilha. Com relao a esse item reconheo, data venia, que o ilustre Sentenciante, a meu ver, agiu com acerto. J definiu a partilha, e isso prudente e saneador para se evitar nova demanda entre as partes, ainda mais de uma sofrida separao oriunda do sofrimento de adultrio. -:::-

As partes so maiores e capazes, nada impedindo, portanto, que transijam, querendo, sobre outra modalidade consensual de partilha que melhor lhes atenda. Nessas consideraes, dou parcial provimento a ambas as apelaes. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - De acordo. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.

GUARDA DE MENOR - REQUERIMENTO PELA AV - REQUISITOS - ABANDONO MATERIAL E MORAL - INEXISTNCIA - Se o menor mora com a me e a av, na casa desta, no h que se falar em abandono moral e econmico do menor para justificar transferncia de guarda, mormente quando a me trabalha e correta. APELAO CVEL N 1.0343.03.900012-4/001 - Comarca de Itumirim - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Ementa oficial: Guarda de menor - Requisitos. - Se o menor mora com a me e a av, na casa desta, no h de se falar em abandono moral e econmico da menor para justificar transferncia de guarda. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 04 de maio de 2004. Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Conheo da apelao por prpria e regularmente processada. In casu, trata-se de ao de guarda e responsabilidade proposta pela av para assegurar direitos neta. A MM. Juza a qua, estribada na prova dos autos e nas razes ministeriais, denegou o pedido. Data venia das razes recursais, estou endossar os argumentos sentenciais. Sem embargo -:::do zelo e da responsabilidade da av, ora apelante, tem que se levar em considerao que a menor no est abandonada e que mora com a av juntamente com a me, que tambm, pela prova dos autos, trabalha e correta. Logo, no existe abandono material e moral da me, que justifique a transferncia de guarda, morando todos na mesma cidade e na mesma casa. Reconhece-se - e at louvvel - que a av possa exercer assistncia moral e principalmente econmica neta. Fato que acontece com milhares de brasileiros, mas no a ponto da perda da guarda da me, sem razo. Fiz questo de digredir sobre o assunto por razes absolutamente temticas e pedaggicas e at em respeito av. Pois a discusso desta guarda, dos autos, torna-se sem expresso ou estril; aos 08 de dezembro de 2004 (fl. 07), a menor adquirir maioridade civil. Nego provimento, com a anuncia da douta Procuradoria de Justia. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

72

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

DANO MORAL - DIREITO PERSONALSSIMO - MORTE DO OFENDIDO HERDEIROS - INTERESSE DE AGIR - AUSNCIA - Em caso de morte daquele que sofreu dano moral, os herdeiros no possuem interesse de agir para pleitear a indenizao, por se tratar de direito personalssimo daquele que foi alcanado pelo sofrimento moral. APELAO CVEL N 1.0105.96.000271-2/001 - Comarca de Governador Valadares - Relator: Des. CLUDIO COSTA Ementa oficial: Responsabilidade civil do Estado - Dano moral - Direito personalssimo - Morte do ofendido - Titularidade - Dano material Arbitramento. - de ser mantida sentena que deixa de conceder indenizao por danos morais a sucessores dos autores primevos por ser direito personalssimo. No demonstrada a remunerao mensal da vtima nem a dependncia do autor em relao a ela, mas sua colaborao nas despesas familiares, correto o arbitramento em funo da metade do salrio mnimo. Sentena mantida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 04 de maro de 2004 Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Cludio Costa - Trata-se de apelao em sede de ao de indenizao c/c danos morais ajuizada por Laudeci Gonalves Lcio da Silva e Antnio Lcio da Silva, ambos falecidos e substitudos processualmente por Osnair Lcio da Silva e outros contra o Estado de Minas Gerais, em face do assassinato de seu filho nas dependncias da Cadeia Pblica de Governador Valadares, tudo conforme relatrio que passa a fazer parte deste voto. Presentes os requisitos subjetivos e objetivos do juzo de admissibilidade, conheo do recurso. No procede o inconformismo do apelante quanto indenizao por danos morais. O dano moral tem carter eminentemente subjetivo, no sendo transfervel a terceiros, seja por cesso comum, seja por direito hereditrio. direito personalssimo daquele que foi alcanado pelo sofrimento moral, sendo inerente ao foro ntimo do diretamente lesado, eis que o bem moral inerente pessoa. -:::O direito moral patrimnio individual, pertencendo ao mundo interior de cada um, desaparecendo com o prprio indivduo. Em caso de morte do ofendido, no possvel ser reconhecido o interesse de agir para, em ao, ser pleiteado o direito de indenizao, a ttulo de dano moral, como parcela autnoma, por seus herdeiros, exceto se j houver deciso judicial, reconhecendo tal direito ao ofendido com sentena definitiva, vindo este a falecer posteriormente. Impossvel a substituio na dor e no sentimento, do titular do patrimnio moral. assente que a reparao dos danos morais, como determina a regra geral ampla, ser deferida em favor daquele que os houver efetivamente experimentado, pelo que improcede o pleito dos apelantes. Quanto ao valor arbitrado como indenizao por danos materiais, no merece reforma a sentena que a arbitrou relativamente ao perodo entre a morte da vtima e a morte do ltimo dos autores da inicial e sobre a metade do salrio mnimo. No restou demonstrado nem o valor mensal que auferia a vtima pelos bicos que fazia nos intervalos entre as vezes em que estava preso, nem a dependncia dos autores sucedidos em relao ao filho falecido, tendo sido demonstrada, quando muito, sua colaborao nas despesas familiares. O Juzo de primeira instncia agiu com acerto e prudncia no arbitramento da indenizao, devendo ser mantida tambm neste aspecto. Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

73

TJMG - Jurisprudncia Cvel

EXECUO FISCAL - SCIOS-GERENTES - CO-RESPONSVEIS - INDICAO DO NOME NA CERTIDO DE DVIDA ATIVA - DESNECESSIDADE - INCLUSO NO PLO PASSIVO DA EXECUO - ADMISSIBILIDADE - Segundo a orientao jurisprudencial dominante, tem-se admitido a citao dos scios-gerentes na execuo fiscal, como responsveis tributrios por substituio, mesmo que seus nomes no constem da cda, uma vez que se lhes aplica o disposto no art. 568, V, do Cdigo de Processo Civil. - A incluso dos scios da empresa no plo passivo da execuo torna-se imperativa, quando se constata a ausncia de bens de sua propriedade a penhorar aliada ao fato de haver fortes indcios de encerramento das atividades de forma irregular sem prvia dissoluo legal e sem o pagamento dos impostos devidos, o que constitui infrao da lei (art. 135 do CTN). AGRAVO N 1.0024.03.076318-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Ementa oficial: Execuo fiscal - Co-responsveis - Indicao do nome na certido de dvida ativa - Desnecessidade - Incluso no plo passivo da execuo - Admissibilidade. - Segundo a orientao jurisprudencial dominante, tem-se admitido a citao dos scios-gerentes na execuo fiscal, como responsveis tributrios por substituio, mesmo que seus nomes no constem da cda, uma vez que se lhes aplica o disposto no art. 568, V, do Cdigo de Processo Civil. A incluso dos scios da empresa no plo passivo da execuo torna-se imperativa, quando se constata a ausncia de bens de sua propriedade a penhorar aliada ao fato de haver fortes indcios de encerramento das atividades de forma irregular sem prvia dissoluo legal e sem o pagamento dos impostos devidos, o que constitui infrao da lei (art. 135 do CTN). Dar provimento ao recurso. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de maro de 2004. Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de recurso interposto contra a r. deciso de fl. 19-TJ, proferida nos autos da ao de execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte contra Restaurante Rosrio Ltda., que indeferiu o pedido de incluso do nome dos scios do executado no plo passivo da lide. Em suas razes, sustenta a agravante que, de acordo com as normas contidas no Cdigo Tributrio Nacional, os scios-gerentes so pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Nesse sentido, requer a reforma da r. deciso para incluir os scios-gerentes do agravado no plo passivo da lide (fls. 02/05-TJ). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Segundo consta dos autos, a agravante ajuizou execuo fiscal contra a agravada visando receber a quantia de R$5.497,99, decorrente das certides de dvida ativa que instruem a inicial (fls. 06/12-TJ). No obstante a efetiva citao da agravada (fl. 14-TJ), este no promoveu o pagamento do dbito nem garantiu o juzo da execuo. Diligenciando-se ao endereo da recorrida, o ilustre oficial de justia certificou nos autos a impossibilidade de proceder constrio judicial em bens da agravada por no localiz-los, bem como asseverou que referido estabelecimento comercial se encontrava fechado (fl. 15-TJ). Em face disso, requereu a agravante a incluso do nome dos scios da sociedade-executada no plo passivo da lide (fl. 17-TJ), o que foi indeferido pelo Magistrado (fl. 19-TJ). A Lei n 6.830/80, mais conhecida no meio jurdico como Lei de Execuo Fiscal, foi instituda com o fim de dispor sobre a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica. E, como lei especial que , deve prevalecer sobre normas gerais, sendo admitida, de forma subsidiria, a aplicao das regras do Cdigo de Processo Civil e legislao tributria naquilo que for omissa, conforme disposto em seu artigo 4, 2. Sendo assim, a Fazenda Pblica, ao propor a execuo fiscal, deve instruir a pea vestibular com a certido de dvida ativa (cda), que, regularmente inscrita, goza de presuno de certeza e liquidez, somente podendo ser ilidida por prova inequvoca, a

74

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (art. 3 da Lei n 6.830/80). Nesse passo, evidencio que no h necessidade de constarem da cda os nomes dos co-responsveis pelo pagamento do tributo nela descrito, uma vez que, na hiptese de a pessoa vinculada ao fato gerador (contribuinte) no adimplir com o dbito correspondente, a obrigao dever ser cumprida pelo seu substituto legal tributrio, de forma supletiva. Outrossim, segundo a orientao jurisprudencial dominante, tem-se admitido a citao dos sciosgerentes na execuo fiscal, como responsveis tributrios por substituio, mesmo que seus nomes no constem da cda, uma vez que se lhes aplica o disposto no art. 568, V, do Cdigo de Processo Civil.
A propsito, o colendo Superior Tribunal de Justia j concluiu que: ICMS declarado, e no pago - CDA - Nulidade Execuo fiscal - Termo de inscrio - Requisitos. A execuo proposta contra a firma. Os coresponsveis podem ser chamados supletivamente. No exigvel fazer constar da certido de dvida ativa o nome do responsvel tributrio (REsp n 65.631/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, 1 T., DJ de 28.08.1995, p. 26.590).

podem ser inscritos na dvida ativa independentemente de processo judicial prvio, ficando a discusso acerca da prtica de excesso de poderes ou de infrao lei, ao contrato social, ao estatuto (ou que no estavam na empresa no perodo de gerao da dvida), reservada para os embargos do devedor (RT, 787/402 - In Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, THEOTONIO NEGRO, Saraiva, 37 ed., p. 1.279). Por fim, saliento que a incluso dos scios da agravada no plo passivo da execuo se torna imperativa, quando se constata a ausncia de bens de sua propriedade a penhorar aliada ao fato de haver fortes indcios de encerramento das atividades de forma irregular sem prvia dissoluo legal e sem o pagamento dos impostos devidos, o que constitui infrao da lei (art. 135 do CTN). Pelo exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a r. deciso impugnada, deferir a incluso do nome dos scios da agravada no plo passivo do processo de origem. Custas, ao final, pelo vencido. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

Ora, nos termos dos artigos 135, III, e 202, CTN, so substitutos, na responsabilidade tributria, os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurdica de direito privado e, assim,

AO CIVIL PBLICA - ANTECIPAO DE TUTELA - OBRIGAO DE FAZER - LICITAO DO SERVIO DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - APLICAO DE NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA - Embora a ao civil pblica no seja a via adequada argio de inconstitucionalidade de lei, ainda que incidentalmente, constatado que a demanda visa compelir o ente municipal obrigao de fazer que lhe prpria, sendo, portanto, restritos os efeitos imediatos da sentena, mostra-se juridicamente possvel o pedido. - A obrigao de licitar o servio pblico, quando no prestado diretamente pelo ente estatal, decorre de norma constitucional expressa, em prol do interesse pblico, da moralidade e da impessoalidade administrativas. AGRAVO N 1.0000.00.337144-0/000 - Comarca de Passos - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Ementa oficial: Ao civil pblica - Antecipao de tutela - Obrigao de fazer - Licitao do servio de transporte coletivo municipal - Possibilidade jurdica do pedido - Aplicao de norma constitucional expressa Deciso confirmada. - Embora a ao civil pblica no seja a via adequada argio de inconstitucionalidade de lei, ainda que incidentalmente, constatado que a demanda visa compelir o ente municipal obrigao de fazer que lhe prpria, sendo, portanto, restritos os efeitos imediatos da sentena, mostra-se juridicamente possvel o pedido. - A obrigao de licitar o servio pblico,quando no prestado diretamente pelo ente estatal, decorre de norma constitucional expressa, em prol do interesse pblico, da moralidade e da impessoalidade administrativas. Rejeitadas preliminares, nega-se provimento ao recurso.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

75

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2004. Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo agravante, a Dr. Rosa Maria Carvalho Pinho Tavares. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Transporte Coletivo Passense Ltda. interpe recurso de agravo de instrumento contra a r. deciso proferida pela MM. Juza da 1 Vara Cvel da Comarca de Passos que, nos autos da ao civil pblica ajuizada pelo Parquet, concedeu parcialmente a tutela antecipada, para determinar ao Municpio de Passos que, no prazo de 12 meses, promova e conclua a licitao relativa ao transporte pblico da cidade. Suscita o agravante as preliminares de julgamento ultra petita e de carncia da ao. A primeira delas, ao argumento de que o pedido do Ministrio Pblico era para que o processo licitatrio do transporte local fosse realizado at 31 de maro de 2003, e a tutela antecipada concedida estendeu este prazo para 25 de maro de 2004. J a preliminar de carncia de ao se sustenta tanto na falta de interesse processual, quanto na impossibilidade jurdica do pedido, sob as premissas de que a ao civil pblica no se presta declarao de inconstitucionalidade de lei e de incompetncia do Juzo e do Ministrio Pblico de 1 instncia para casos dessa natureza. No mrito, defende a constitucionalidade da prorrogao da permisso do transporte pblico no Municpio de Passos, ressaltando a autonomia do ente municipal para estabelecer condies de organizao do servio de transporte coletivo, mediante lei ordinria, como se deu atravs do art. 12 da Lei n 2.311/2002. Afirma estarem ausentes os requisitos da tutela antecipada in casu, no s pelos fundamentos expendidos, como tambm pelo risco de a Municipalidade sofrer danos decorrentes da deciso guerreada. Sustenta, por fim, a irreversibilidade do provimento antecipado, uma vez que, realizado o processo licitatrio, o seu direito de contratar com o Municpio estar violado. Contraminuta s fls. 258/276, pugnando o agravado, preliminarmente, pelo no-conhecimento

do recurso, por consider-lo intempestivo. No mrito, pleiteia a manuteno do decisum originrio. Petio da agravante s fls. 321/325, pela qual requer nova concesso de efeito suspensivo, at o pronunciamento final da Turma Julgadora ou a prorrogao do prazo da permisso precria que lhe foi concedida, tendo em vista a exigidade do prazo para a realizao de licitao pblica. Afasto, inicialmente, a preliminar de intempestividade do recurso, aos seguintes fundamentos: V-se dos autos que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao civil pblica contra o Municpio de Passos, requerendo a tutela antecipada para que o ente municipal fosse proibido de celebrar contrato administrativo com a atual permissionria do transporte local, determinando-se, ainda, a obrigao de fazer consistente na licitao de tal servio pblico. A atual permissionria do transporte municipal, por sua vez, a ora agravante, cuja incluso no plo passivo desta lide se deu aos 26 de maro de 2003, de acordo com a certido de fl. 117, mesma data em que se viu citado o seu representante legal (fl. 118). Logo, no so aplicveis espcie os artigos 242 e 506 do CPC, que determinam que os prazos para a interposio de recurso se contam da data em que os advogados so intimados da deciso, uma vez que no houve a intimao do patrono da parte no dia 26 de maro de 2003, mas sim do seu representante legal. Dessa forma, aplicando-se, ao caso, a regra geral do art. 241 do CPC e considerando-se a certido de fl. 117-verso, tem-se que o agravo de instrumento em apreo tempestivo, uma vez que a juntada do mandado de citao cumprido se deu aos 31 de maro de 2003 e a interposio deste agravo aos 10 de abril de 2003. Sendo assim, rejeito a preliminar e conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. Analiso, a seguir, as preliminares suscitadas pelo agravante. A primeira delas, relativa ao julgamento ultra petita, ao argumento de que o pedido do Ministrio Pblico era para que o processo licitatrio do transporte local fosse realizado at 31 de maro de 2003 e a tutela antecipada concedida estendeu esse prazo para 25 de maro de 2004, absolutamente infundada. Com efeito, colhe-se dos autos que o Parquet requereu, em sede de antecipao de tutela, que se determinasse ao Municpio de Passos a realizao de processo licitatrio para a concesso do transporte coletivo local, no prazo de 24 meses, a contar

76

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

do trmino do contrato de permisso, que se deu aos 31 de maro de 2001. Portanto, a se considerar o pedido inicial, ao cotejo da data em que foi proferida a deciso agravada, isto , 25 de maro de 2003, teria o Municpio apenas seis dias para realizar a licitao, o que se apresenta absolutamente impossvel. Diante dessa realidade que a MM. Juza primeva, adequando os fatos narrados realidade, determinou a realizao do processo licitatrio no prazo de 1 (um) ano, a contar da deciso, sendo seu termo final, portanto, 25 de maro de 2004, o que no se configura julgamento ultra petita, mas apenas adequao da medida, sob pena de torn-la invivel. bom ressaltar, ainda, que, durante esse prazo de um ano, concedido pela Magistrada de origem para a efetivao da licitao, ficar a agravante como permissionria do servio pblico municipal, o que, aparentemente, o seu intento. Logo, no se denota o seu interesse em argir a preliminar de julgamento ultra petita, para que a licitao se faa em prazo infinitamente menor, com a sua excluso imediata do servio pblico coletivo. Rejeito, pois, a preliminar de julgamento ultra petita. Tambm no prosperam as prefaciais de falta de interesse processual e de impossibilidade jurdica do pedido. bem verdade que a ao civil pblica no a via adequada para a argio, ainda que incidental, de inconstitucionalidade de lei municipal. No caso dos autos, todavia, o que se observa o ajuizamento de uma ao civil pblica com o objetivo especfico de compelir o Municpio de Passos a proceder licitao do servio de transporte pblico municipal. Logo, no se pode dizer que a demanda tenha por escopo substituir ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal, j que o seu objetivo precpuo impor ao ente pblico obrigao que lhe inerente, qual seja, licitar o servio pblico de transporte coletivo. Deve-se frisar que os efeitos imediatos da sentena (obrigao de fazer), in casu, ficaro adstritos ao Municpio de Passos, parte passiva da ao civil pblica, que se v obrigado a licitar o servio de transporte coletivo local. A coletividade, por sua vez, somente ser atingida, de forma indireta, com os benefcios dessa deciso, como acontece em todas as demandas ordinrias em que o Poder Pblico compelido a cumprir as suas obrigaes constitucionais.

Pode-se concluir dessa forma que a razo primordial para a inadmisso da argio de inconstitucionalidade de lei pela via da ao civil pblica, qual seja, o efeito erga omnes da sentena proferida em seu bojo, no se verifica no caso dos autos, j que a condenao resultante da demanda atingir de forma direta e imediata apenas as suas partes, como acontece nas demais aes comuns, cujos efeitos da sentena so inter partes. Rejeito, portanto, a preliminar de ausncia de interesse processual. A prefacial de impossibilidade jurdica do pedido, a seu turno, no tem razo de ser, uma vez que estamos diante de ao civil pblica de obrigao de fazer, sendo do Parquet de 1 instncia a atribuio institucional para ajuiz-la, assim como competente o Juzo de 1 grau para a sua apreciao. Rejeito-a, pois. Relativamente ao mrito, a questo no suscita maiores dvidas. Ao que se v deste agravo, a MM. Juza primeva, atravs da concesso do provimento liminar impugnado, nada mais fez que determinar o cumprimento de comando constitucional expresso. Com efeito, determina o art. 175 da Carta Poltica:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao dos servios pblicos (grifos nossos).

Ora, a licitao dos servios pblicos obrigao impostergvel dos entes federados, quando tais servios forem prestados por terceiros. No caso dos autos, observa-se que a agravante permissionria do Municpio, a ttulo precrio, pelo que se colhe deste instrumento, h vrios anos, tendo o seu contrato se esgotado em 2001, termo que deveria ter sido considerado como inicial para a realizao do procedimento licitatrio. Ao contrrio disso, todavia, o Municpio de Passos editou a Lei n 2.311/02, mantendo a atual permissionria do servio coletivo municipal por mais 15 anos, em manifesta afronta obrigao constitucional de licitar e aos princpios da moralidade e da impessoalidade. Dessa forma, no h como se negar que a deciso primeva bem observou o fumus boni iuris presente no pedido de antecipao de tutela do Ministrio Pblico. No se vislumbra, ainda, a possibilidade de o Municpio vir a sofrer riscos pela efetivao da medida:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

77

TJMG - Jurisprudncia Cvel

primeiro, porque a permissionria ficar com a incumbncia de prestar o servio de transporte coletivo local por mais um ano; e ainda pelo fato de que, de acordo com os documentos de fls. 277/298, o Municpio j fez gastos da ordem de R$ 50.000,00 para estudos sobre o transporte municipal, onde se inclui a licitao desse servio. Por outro lado, o risco na continuidade da situao se perpetuar no tempo decorre da sua prpria ofensa Constituio e legislao pertinente. A alegao de irreversibilidade da medida tambm no encontra amparo, mormente se se considera que a medida visa proteger interesse pblico, em detrimento de interesse particular de cunho patrimonial. Destarte, por estarem presentes os requisitos ensejadores da tutela antecipada in casu, h que ser mantida a deciso primeva. Por fim, no que toca petio protocolizada pela agravante s fls. 321/325, atravs da qual noticia que o prazo para o trmino da licitao no Municpio de Passos se esgotar aos 25 de maro de 2004, entendo que no cabe a este rgo recursal se manifestar sobre o mrito da questo. que a eventual necessidade de prorrogao da permisso precria que foi concedida recorrente h -:::-

de ser analisada nos autos da ao civil pblica, e no por meio de simples instrumento, que, como se sabe, possui efeito devolutivo restrito. Alm disso, a obrigao de licitar, imposta por meio da deciso agravada, cabe ao ente municipal, que no se manifestou neste agravo. Portanto, o pedido formulado pela agravante deve ser examinado pela MM. Juza primeva, tendo em vista no apenas a situao concreta do Municpio no que tange ao transporte coletivo local, como tambm no que se refere real necessidade de se conceder novo prazo ao ente pblico para cumprir a obrigao que lhe foi imposta. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pela agravante. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - De acordo. O Sr. Des. Maciel Pereira - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.

TRANSPORTE COLETIVO - PERMISSO CONDICIONADA DE SERVIO PBLICO - ATIVIDADE UNILATERAL, DISCRICIONRIA E PRECRIA - PRERROGATIVAS PRPRIAS - ATRIBUIES EXPRESSAS - DESEQUILBRIO ECONMICO E FINANCEIRO - PROVA DO PREJUZO SOFRIDO - INEXISTNCIA - TERMO DE PERMISSO DESCUMPRIMENTO PELO PODER PBLICO - NO-OCORRNCIA - INDENIZAO - IMPOSSIBILIDADE - Os permissionrios de servio pblico s se beneficiam das prerrogativas que lhes forem expressamente atribudas, no se estendendo a eles automaticamente as prerrogativas dos concessionrios. - Tratando-se de permisso de servio pblico, o permissionrio do servio de transporte pblico no tem direito a indenizao por quebra do equilbrio econmico e financeiro na explorao da atividade permitida, porquanto a permisso unilateral, discricionria e precria, estando sujeita s condies legais de sua outorga. Ademais, se da anlise dos autos no se extraem provas do prejuzo eventualmente ocorrido nem do descumprimento pelo ente pblico, das condies estabelecidas no respectivo termo de permisso, este no poder ser obrigado a indenizar o permissionrio. APELAO CVEL N 1.0000.00.259710-2/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Ementa oficial: Administrativo - Permisso condicionada de servio pblico - Transporte coletivo - Prerrogativas prprias, no se confundindo com a concesso - Cumprimento, por parte do Poder Pblico, das condies determinadas - Reajuste de tarifas com base na adeso s regras preestabelecidas nos termos de permisso - Prevalncia do interesse pblico - Legalidade - Indenizao indevida Recurso desprovido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

78

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Belo Horizonte, 05 de fevereiro de 2004. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Humberto Theodoro Jnior. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Conheo do recurso. Trata-se de ao ordinria de indenizao movida por Expresso Santa Luzia Ltda., contra o DER/MG e o Estado de Minas Gerais. O MM. Juiz afastou as preliminares argidas e julgou improcedentes os pedidos, condenando a autora ao pagamento de custas e honorrios no valor de R$1.000,00. No se conformando, a autora apelou. Alega que a permisso dos servios de transporte coletivo a prazo certo no pode ser qualificada como precria a ponto de permitir sua alterao a bel-prazer da Administrao, sem qualquer direito a indenizao pelo particular; que se trata, em verdade, de permisso qualificada, cujos efeitos so idnticos aos da concesso. Aduz que os reajustes das tarifas foram insuficientes manuteno do equilbrio do sistema, que, assim, tornou-se deficitrio, impondo permissionria um prejuzo constante no perodo de abril de 1990 a junho de 1995, apurado por laudo pericial. A douta Procuradoria-Geral de Justia entende desnecessria sua interveno no feito. Pelo que consta dos autos, a apelante firmou, com o Poder Pblico, em 17 de junho de 1986, termos de permisso (fls. 63/116), para executar os servios de transporte coletivo da regio municipal e intermunicipal de Belo Horizonte. Alega, entretanto, a apelante, ter sofrido prejuzos no perodo compreendido entre abril de 1990 e junho de 1995, alm de perdas e danos, devidos em razo da poltica remuneratria do servio adotado pelo apelado, invocando o princpio da equivalncia e do equilbrio econmico-financeiro dos contratos. Inicialmente, na lio do Prof. HELY LOPES MEIRELLES, servios permitidos
so todos aqueles em que a Administrao estabelece os requisitos para a sua prestao ao pblico e, por ato unilateral (termo ou permisso), comete a execuo aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho (Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed. p. 356).

a permisso, por sua natureza precria, presta-se execuo de servios ou atividades transitrias, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqentes modificaes para acompanhar as evolues da tcnica ou as variaes do interesse pblico, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da populao e demais atividades cometidas a particulares, mas dependentes do controle estatal (op. cit., p. 356/357).

H, nos presentes autos, discusso sobre qual a natureza do termo firmado entre a apelante e o Poder Pblico; se permisso pura e simples, ou permisso qualificada.
In casu, trata-se de permisso condicionada, ou seja: aquela em que o prprio Poder Pblico autolimitase na faculdade discricionria de revog-la a qualquer tempo, fixando em norma legal o prazo de sua vigncia e/ou assegurando outras vantagens ao permissionrio, como incentivo para a execuo do servio. Assim, reduzem-se a discricionariedade e precariedade da permisso s condies legais de sua outorga. Essa modalidade adotada nas permisses de transporte coletivo e noutras que exigem altos investimentos para a execuo do servio, tornando-se necessrio garantir ao permissionrio um tempo mnimo de operao em condies rentveis. Se o interesse pblico exigir a revogao ou a alterao de tais permisses, a Administrao poder faz-lo, desde que indenize o permissionrio dos danos que o descumprimento do prazo ou das condies da outorga lhe causar. Mas, enquanto no for revogada a permisso, ou modificadas as condies em aditamento formal, o permissionrio tem direito subjetivo ao cumprimento integral da permisso originria (ob. cit., p. 171).

Dessa forma, no vejo razo alguma para impor ao Poder Pblico o dever de indenizar a autora em provveis prejuzos que alega ter sofrido por motivo da poltica remuneratria adotada, que alega importar em quebra do equilbrio econmico/financeiro. Isto porque, analisando detidamente os autos, no se constata em momento algum o descumprimento das condies determinadas no termo de permisso, por parte do Poder Pblico. As permisses conferidas apelante, aps vencidas, foram prorrogadas, tacitamente, a partir de 17 de junho de 1991, considerando-se o prazo de 5 anos constante nos termos de permisso de fls. 56 e seguintes. A Clusula Quarta - Condies de Prestao do Servio - assim dispe:
a remunerao dos servios ora permitidos levar em conta a metodologia de clculo e parmetro em vigor, sendo feita de acordo com os indicadores constantes

E, ainda:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

79

TJMG - Jurisprudncia Cvel

da Planilha de Custos aprovada pelo Conselho Deliberativo da Regio Metropolitana de Belo Horizonte atravs da Deliberao n 049/84, de 31 de outubro de 1984.

Custas, pela apelante. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - De acordo. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Coloco-me de acordo com o eminente Desembargador Relator, no que toca improcedncia do pedido inicial, fazendo apenas a ressalva do posicionamento por mim exarado nos Autos de n 293.497-4. que, consoante explicitado naquela oportunidade, poder-se-ia at mesmo concluir pela existncia de concesso de servio pblico, e no de mera permisso. No entanto, configurado tal instituto, outro vcio se descortinaria, qual seja, a ausncia de licitao prvia. Com efeito, segundo dispe o art. 175 da Constituio da Repblica, tanto a concesso quanto a permisso sero precedidas de licitao. Tal exigncia, j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia, se fazia presente no ordenamento jurdico ptrio, quanto s concesses, antes mesmo da Carta Poltica de 1988 (Recurso Especial n 403.905-MG). Ora, no caso dos autos, inexiste qualquer notcia de que, para a outorga do servio pblico de transporte coletivo apelante, tenha sido efetivada a indispensvel licitao prvia. No h como se olvidar, com efeito, ser a licitao o mecanismo capaz de assegurar a legalidade no mbito contratual da Administrao Pblica. o procedimento licitatrio, por fora de norma constitucional, que assegura a existncia vlida e eficaz dos pactos administrativos. Com essas consideraes, acompanho o eminente Desembargador Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Posteriormente, a questo passou a ser regulada pela Portaria 42/88, que definiu normas sobre a CCT (Cmara de Compensao Tarifria), prevendo os gastos e atualizao dos preos para clculo dos reajustes das tarifas cobradas pelas permissionrias. O laudo pericial no conclui, em momento algum, que as tarifas cobradas eram aqum dos gastos necessrios prestao dos servios; tampouco que as condies do termo de permisso foram descumpridas pelo Poder Pblico. Esclarea-se: no qualquer dano aquele passvel de ser indenizado, mas apenas o decorrente de descumprimento do prazo ou das condies da outorga lhe causar, o que evidncia no se verifica na hiptese dos autos; a uma, porque no houve por parte dos apelados descumprimento das condies da outorga; a duas, porque no h prova evidente de que a apelante tenha sofrido prejuzos em razo dos preos das tarifas cobradas. Ainda, segundo bem mencionou o il. Julgador, o reajuste das tarifas nos moldes pretendidos pela apelante no encontra previso legal ou contratual, lembrando que:
aos permissionrios no se estendem automaticamente as prerrogativas dos concessionrios, s se beneficiando das que lhes forem expressamente atribudas (ob. cit., p. 357).

Ademais, refoge normalidade acreditar que a apelante tenha prosseguido no exerccio de suas atividades, arcando com todo o prejuzo delas advindo, durante o perodo de aproximadamente 7 anos, quando poderia ter denunciado o termo de permisso, o que, entretanto, no o fez; e, ainda, por fim, ter se habilitado para continuar a prest-los em posterior processo de licitao, nas mesmas condies. Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

MATADOURO MUNICIPAL - FUNCIONAMENTO FORA DAS CONDIES NORMAIS DE HIGIENE POLUIO DO MEIO AMBIENTE - INTERDIO - legtima a interdio de matadouro municipal que, alm de poluir o meio ambiente, no funciona em condies normais de higiene, pondo em risco a sade da coletividade. APELAO CVEL N 1.0439.02.006069-5/001 - Comarca de Muria - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO

80

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ementa oficial: Ao civil pblica - Matadouro municipal - Interdio - Funcionamento fora das condies normais de higiene - Poluio do meio ambiente. - legtima a interdio de matadouro municipal que, alm de poluir o meio ambiente, no funciona em condies normais de higiene, pondo em risco a sade da coletividade. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 03 de fevereiro de 2004. Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais em face do Municpio de Muria. Aduziu o Parquet, na exordial, que o referido municpio mantm, sob sua administrao, um matadouro localizado em uma das margens do rio Muria, onde so abatidos bovinos e sunos e que se encontra em condies precarssimas de higiene, havendo fundadas razes para se temer pela qualidade da carne dali oriunda, que abastece toda a micro-regio daquele Municpio. Segundo as alegaes iniciais, ainda, grande parte dos resduos resultantes dos abates, bem como outros efluentes so jogados diretamente no curso dgua que ladeia o matadouro, poluindo-o consideravelmente. Pediu, assim,
a interdio e fechamento do matadouro municipal, em carter definitivo, bem como a construo de outro matadouro em local apropriado e em condies adequadas (fl. 09).

municipal, desde a poca em que foram realizadas as primeiras vistorias no local (reportadas na inicial), a fim de sanar as irregularidades encontradas. Assim aduziu o Prefeito, in verbis:
O atual prefeito, aps as vistorias feitas pelo Ima e Feam, usando dos recursos disponveis, vem paulatinamente desenvolvendo um trabalho de recuperao do Matadouro Municipal e chega na data de hoje em condies de apresentar o seu trabalho a V. Excelncia de modo a que possa solicitar um pouco mais de tolerncia a fim de concretizar as obras necessrias e recomendadas, pois a paralisao das atividades do matadouro e j recomendada pelo ilustre representante do Ministrio Pblico poder desncadear numa matana clandestina de animais, ocasionando um verdadeiro caos sade pblica e a atual situao, ainda que no inteiramente satisfatria, poder ser objeto de compromisso por parte do Sr. Prefeito... Assim, solicita a V. Exa. o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, improrrogvel, para a concluso dos trabalhos da parte externa do matadouro, uma vez que a interna j se encontra totalmente pronta... (fl. 31).

Concluindo suas afirmaes, requereu o alcaide:


Em face do exposto, solicita de V. Exa. a devida compreenso no sentido de se determinar, se necessrio, uma audincia prvia para que o municpio assuma perante V. Exa. o compromisso de cumprir rigorosamente os prazos acordados, solicitando, outrossim, uma nova vistoria por parte dos rgos que emitiram os laudos de fls. 10/26, pois, salvo melhor juzo, entendemos ser possvel o funcionamento do matadouro nas condies em que se encontra, ainda mais levando-se em considerao o hercleo trabalho que est sendo desenvolvido por toda a equipe do municpio, evitando, com a eventual suspenso das atividades, a matana clandestina de animais, mal maior (fl. 33).

O Ministrio Pblico desistiu do pedido de antecipao de tutela fl. 63, e o Municpio ofereceu contestao s fls. 66/75, pela improcedncia do pedido. As partes requereram a produo de prova pericial, ofertando, cada qual, os seus quesitos. O laudo pericial foi juntado s fls. 102/126. Foi realizada inspeo judicial, documentada s fls. 145/146. O reexame necessrio.

O Prefeito de Muria manifestou-se s fls. 29/33, reconhecendo a veracidade das alegaes iniciais, mas ressalvando ter realizado obras no matadouro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

81

TJMG - Jurisprudncia Cvel

A sentena ora reexaminada no merece reparos. Conforme se infere do laudo pericial, as obras realizadas pelo Poder Pblico no sanaram por inteiro as irregularidades encontradas no matadouro municipal de Muria. Assim pode-se concluir, especialmente pela leitura das respostas aos quesitos nos 2, 4, 10, 12 e 13 (fls. 105/107) ofertados pelo autor. O que se v que o Municpio-demandado realizou inmeras obras no matadouro, sanando irregularidades, sem, contudo, elimin-las inteiramente. Com efeito, em resposta ao quesito n 18 do autor, l-se, in verbis:
18 - Nas condies em que se encontra, o matadouro poder continuar em funcionamento? R: Sim, desde que algumas imperfeies sejam rapidamente corrigidas (fl. 108).

Na inspeo judicial, a i. Magistrada sentenciante constatou a permanncia de vrias irregularidades (fls. 145/146), dentre elas que os restos dos animais continuavam sendo atirados no rio Muria. Assim, a sentena foi extremamente correta ao julgar parcialmente procedente o pedido, concedendo ao Municpio prazo para providenciar um novo local destinado ao abate dos bovinos, evitando, assim, o fechamento abrupto do local. Se a percia, bem como a inspeo judicial constataram a permanncia de irregularidades, no se h de falar em reforma da sentena. Por todo o exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena e julgo prejudicado o recurso necessrio. Custas, despesas e honorrios advocatcios, como da sentena. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

A concluso do perito quando da resposta ao quesito n 19 do autor (fl. 108) foi justamente nesse sentido, qual seja, a de que, apesar dos reparos realizados, o funcionamento do matadouro permanncia colocando em risco a sade dos consumidores e, principalmente, o meio ambiente.

TRANSPORTE DE MERCADORIAS - NOTA FISCAL - DESCLASSIFICAO - INCOMPATIBILIDADE DE TRAJETO - MERCADORIA LIBERADA EM FAVOR DO PROPRIETRIA - OBRIGAO TRIBUTRIA RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO TRANSPORTADOR - AFASTAMENTO - Somente pela desclassificao da nota fiscal, por incompatibilidade de trajeto, no se pode impor ao transportador a responsabilidade solidria pela obrigao tributria relativa mercadoria transportada, mormente se o seu proprietrio j obteve sua liberao, mediante mandado de segurana, sendo, tambm, por isso, responsvel pelo pagamento da multa imposta pelo Fisco. REEXAME NECESSRIO N 1.0145.00.006180-7/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Ementa oficial: Administrativo - Tributrio Transporte de mercadorias - Nota fiscal desclassificada - Incompatibilidade de trajeto - Mercadoria liberada sua proprietria - Responsabilidade solidria do transportador afastada. - A desclassificao da nota fiscal por incompatibilidade de trajeto, por si s, no pode impor ao transportador a responsabilidade solidria pela obrigao tributria relativa mercadoria transportada, mormente se a sua proprietria j obteve sua liberao, mediante mandado de segurana, sendo, tambm por isso, exclusivamente responsvel pelo pagamento da multa imposta pelo Fisco. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2004. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas

82

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Trata-se de reexame necessrio em face da sentena de fls. 92/95, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de obrigao de fazer c/c liminar, ajuizada por Nilza Silva de Jesus, em desfavor da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, tendo sido julgado procedente o pedido para determinar que seja excludo o nome da autora na infrao imposta, condenando a Fazenda Pblica estadual ao pagamento de honorrios (20% do valor da causa) e custas processuais. No houve interposio de recurso voluntrio, conforme certido de fl. 95-v. Deixo de encaminhar os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, pois a ilustre Promotoria de Justia manifestou-se pela desnecessidade de interveno ministerial (fls. 77/81). A autora ajuizou ao rotulada obrigao de fazer c/c liminar em desfavor da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, alegando que o caminho de sua propriedade foi fretado Distribuidora Denaut Ltda. para transporte de mercadoria especificada na Nota Fiscal n 000288 (cerveja), que restou apreendida em 17.10.1999, em funo da incompatibilidade de trajeto nela previsto de Camanducaia para Belo Horizonte, quando o veculo trafegava pela rodovia BR-040. A proprietria da mercadoria, Distribuidora Denaud Ltda., impetrou mandado de segurana contra a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais. O pedido foi julgado procedente, porquanto no pode o Fisco apreender mercadorias como meio coercitivo de exigncia de pagamento. Este Tribunal, em reexame necessrio, confirmou a sentena e julgou prejudicado o recurso voluntrio interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais (Proc. n 1.0000.00.212-9/000, 4 Cm. Cvel, Rel. Des. Bady Curi, j. em 18.4.2002, dec. unn., pub. em 24.5.2002). Assevera a autora que, com a liberao da mercadoria e do veculo, o auto de infrao foi lavrado em seu nome, e no no da Distribuidora Denaud Ltda. (proprietria da mercadoria). Frisa que no responsvel pela elevada multa/infrao (R$ 17.700,03) nem tem condio financeira de pag-la e que, diante da autuao, est passando por diversas restries no mbito financeiro, inclusive receosa quanto a uma execuo fiscal em seu nome e CPF. Posta essa digresso, conveno-me, data venia, do acerto da sentena. No se vislumbra na espcie a alegada carncia de ao, pois a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contestou veementemente a pre-

tenso, no se apercebendo a ilegitimidade passiva to-somente por figurar no plo passivo da demanda a Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais. A interpretao constitucional e a principiologia que norteia o direito processual exigem releitura e nova mentalidade dos operadores do direito, porquanto o processo no apenas um instrumento tcnico-jurdico, mas um poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e ao Estado. A organizao administrativa tem natureza complexa, no se podendo negar o direito do jurisdicionado por mero e eventual equvoco do advogado, razo por que no se decreta a extino do processo por tal erro, o qual, aqui, mais traduz falha material que impropriedade jurdico-processual, porquanto no se pode cobrar dele (do jurisdicionado) o perfeito conhecimento da organizao administrativa da pessoa jurdica, que, repito, por demais complexa. O zeloso Julgador monocrtico assim infirmou tal preliminar, verbis:
o Estado pelos mltiplos cometimentos que lhe assistem tem de repartir, no interior deles mesmos os encargos de sua alada, entre suas unidades representativas, cada qual de uma parcela de atribuies para decidir os assuntos que lhe so afetos, sendo mantida, portanto, a Secretaria do Estado da Fazenda no plo passivo da ao.

De igual modo, apresenta-se descabvel a alegada impossibilidade jurdica do pedido, tanto que o prprio contestante reconhece que com ela se confunde o mrito da causa. Ademais, a possibilidade jurdica se d abstrata e idealmente em face do ordenamento, que na espcie, em tese, acolhe a pretenso posta sob o crivo judicial. Se o contedo envolve o meritum causae, nesse palco que deve ser analisado e decidido, e no como prefacial. No se pode impor autora a responsabilidade solidria pelo tributo decorrente da operao e/ou pela multa oriunda de eventual infrao, ao argumento de que o documento foi desclassificado, pois no se confundem o transporte baseado em nota desclassificada e o feito sem o acobertamento fiscal. Note-se que a proprietria da mercadoria apreendida, Distribuidora Denaud Ltda., conseguiu a sua liberao mediante impetrao de mandado de segurana. Aplicvel, portanto, o disposto na Lei Estadual n 6.763/1975 (art. 47, II, b), a qual estabelece que a liberao da mercadoria apreendida ser autorizada a requerimento do seu proprietrio, do

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

83

TJMG - Jurisprudncia Cvel

seu transportador, remetente ou destinatrio que comprove possuir estabelecimento fixo, hiptese em que ficar, automaticamente, responsvel pelo pagamento do imposto, multas e demais acrscimos a que for condenado o infrator. Esse o entendimento com prevalncia neste Sodalcio, pelo que peo vnia para colacionar ementas elucidativas que tm por objeto casos desse jaez, verbis:
Se o transportador conduz mercadorias amparado em documento fiscal que desclassificado pelo Fisco, tal fato no induz a sua responsabilidade solidria pelo tributo devido na operao e pelas multas decorrentes da infrao, sobremaneira sequer se cogita de sua participao na irregularidade. A realizao de transporte amparado em nota fiscal desclassificada no equivale a transporte realizado desacobertado de documento fiscal. Atos que venham a ser declarados nulos pela Administrao no se equivalem a atos inexistentes. Ausentes os requisitos no art. 21, inciso II, da Lei Estadual n 6.763/1975, fica afastada a responsabilidade solidria do transportador, com espeque no art. 124, II, do CTN, ressalvada a possibilidade da execuo prosseguir contra o efetivo responsvel tributrio. (2 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 1.0000.00.278517-8, Rel. Nilson Reis, Rel. do ac. Des. Brando Teixeira, j. em 1.4.2003, pub. em 6.6.2003, por maioria.) Segundo o disposto no artigo 47, II, b, da Lei 6.763/75, uma vez liberadas as mercadorias apreendidas, nomeando-se o seu proprietrio como seu fiel depositrio, impossvel negar a liberao do transportador como coobrigado pelo dbito tributrio. (1 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 1.0000.00.199149-6/000, Rel. Des. Antnio Hlio Silva, j. em 13.3.2001, pub. em 23.3.2001, dec. unn.) O artigo 47 da Lei 6.763/75 s tem aplicao quando as mercadorias transportadas sejam diversas daquelas especificadas nas notas fiscais, pois neste caso considera-se a operao desacobertada de documento fiscal, o que no ocorre quando as notas

contm apenas irregularidades no seu preenchimento. O transportador s solidariamente responsvel pela obrigao tributria, em relao mercadoria transportada sem nota fiscal ou com NF com prazo de validade vencido. Tendo a proprietria emitente das notas fiscais requerido a liberao das mercadorias apreendidas, a responsabilidade exclusiva pelo pagamento da obrigao tributria dela, nos termos do artigo 35, b, da Lei 6.763/75. (7 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 1.0000.00.258345-8/000, Rel. Antnio Carlos Cruvinel, j. em 24.6.2002, pub. em 8.10.2002, por maioria.) Transporte de mercadorias por firma contratada. Possvel infrao fiscal atribuda nota fiscal acobertadora. Responsabilidade exclusiva do proprietrio dos bens transportados, por alegada falsidade da nota fiscal por ela entregue ao transportador. (1 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 1.0000.00.2138840/000, Rel. Des. Orlando Carvalho, j. em 29.5.2001, pub.em 8.6.2001, dec. unn.)

A desclassificao da nota fiscal por incompatibilidade de trajeto, por si s, no pode impor ao transportador a responsabilidade solidria pela obrigao tributria relativa mercadoria transportada, mormente se a sua proprietria j obteve a sua liberao mediante mandado de segurana, sendo, tambm por isso, exclusivamente responsvel pelo pagamento da multa imposta pelo Fisco. Ante tais expendimentos, reiterando vnia, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA. -:::-

IPTU - IMVEL DECLARADO DE UTILIDADE PBLICA - DESAPROPRIAO - IMUNIDADE TRIBUTRIA LEI MUNICIPAL N 5.839/90 - TAXAS PBLICAS DE ILUMINAO E LIMPEZA - REQUISITOS - AUSNCIA PRESCRIO - ARGIO PREJUDICADA - Nos termos da Lei Municipal n 5.839/90, revela-se isento de IPTU o imvel declarado de utilidade pblica pela Unio, desde a imisso na posse pelo expropriante e enquanto durar tal condio. - As taxas pblicas de limpeza e iluminao, por no atenderem aos requisitos de especificidade e divisibilidade necessrios sua instituio, no podem ser exigidas. - Revelando-se indevidos os tributos cobrados, prejudicada fica a argio quanto ocorrncia ou no da prescrio. APELAO CVEL N 1.0024.02.752000-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. LUCAS SVIO DE VASCONCELLOS GOMES

84

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ementa oficial: Tributrio - IPTU - Imvel declarado de utilidade pblica - Desapropriao Imunidade tributria - Lei Municipal n 5.839/90 Taxas pblicas de iluminao e limpeza. - Nos termos da Lei Municipal n 5.839/90, revela-se isento de IPTU o imvel declarado de utilidade pblica pela Unio, desde a imisso na posse pelo expropriante, enquanto durar tal condio. - Taxas pblicas de iluminao e limpeza - Indivisibilidade e inespecificidade. - Sentena parcialmente reformada, para julgar totalmente procedentes os embargos. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA PARCIALMENTE, PARA JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS. Belo Horizonte, 05 de fevereiro de 2004. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Cuida-se de dois recursos de apelao interpostos contra sentena que julgou parcialmente procedentes os embargos execuo fiscal, aforados pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos, contra a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte. As razes recursais das partes foram objeto de reportagem sumria no relatrio de fls. Deixou-se de enviar os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, por fora do disposto na Smula n 189 do STJ. Conhece-se dos recursos, eis que presentes as condies de suas admissibilidades. Verifica-se, do processado, que a questo discutida gira em torno do fato de gozar, ou no, a embargante/apelante da imunidade tributria, atinente ao IPTU que lhe cobrado, bem como de serem exigveis as taxas pblicas de limpeza e iluminao e, no que tange ao apelo ao embargado, de no haver ocorrido o instituto da prescrio no tocante ao imposto relativo ao ano de 1996. Inicialmente, necessrio se faz frisar que no vislumbro a ocorrncia da prescrio atinente ao tributo que se refere ao ano de 1996, exatamente porque a inscrio em dvida ativa de tal tributo se deu em 1998, conforme se verifica da cda de fls. 04TJ, havendo a execuo sido proposta em 2001, no

se operando, portanto, a prescrio equivocamente declarada pelo Magistrado primevo. Entrementes, imperioso salientar ser incorreta a exigncia do tributo denominado IPTU da primeira apelante, eis que, nos termos da Lei Municipal n 5.839/90, encontra-se isenta de tanto, desde que se imitiu na posse, em razo da desapropriao levada a efeito, decorrente da declarao de utilidade pblica do imvel pela Unio. Isso o que prev o artigo 8 da aludida lei, in verbis:
Ficam isentos de Imposto Predial e Territorial Urbano-IPTU, desde a data da efetiva imisso provisria na posse, seja ela judicial ou administrativa, os imveis declarados de necessidade pblica ou de interesse social, para fins de desapropriao, pelo Municpio de Belo Horizonte, Estado ou Unio.

Destarte, invivel a cobrana da requerida do aludido imposto, que se refere ao ano de 1996, quando, de h muito, se encontrava na posse do imvel referido na cda dos autos anexos, conforme se verifica da certido de fls. 37-TJ. Relativamente s taxas pblicas de limpeza e iluminao, entendo que no somente esta, mas tambm aquela, por no atenderem aos requisitos de especificidade e de divisibilidade necessrios sua instituio, no podem ser exigidas. De fato, tais taxas no se submetem ao que determinado pelo inciso II do art. 145 da CR, como tambm fere a vedao insculpida no seu 2, revelando a natureza inconstitucional desse tributo, ante a flagrante dificuldade de destacar, especificamente, os referidos servios de limpeza urbana e de iluminao pblica, situao esta que caracteriza o contedo no especfico dessas taxas, o que est em rota de coliso com a referenciada norma constitucional. E, mesmo que considerasse a especificidade do tributo em tela, o que se admite por argumentao, tal no seria o bastante para valid-lo, pois imprescindvel se mostra que, concomitantemente, presente estivesse a divisibilidade, consoante dispe o apontado art. 145, II, da CF. o que se extrai da lio de HUGO DE BRITO MACHADO sobre o tema, verbis:
Diz o Cdigo que os servios so especficos quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas, e divisveis quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um de seus usurios (art. 79, incs. II e III). No obstante estejam tais definies contidas em dispositivos separados, cuida-se de duas definies inseparveis, no sentido de que um servio no

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

85

TJMG - Jurisprudncia Cvel

pode ser divisvel se no for especfico. No tem sentido prtico, portanto, separar tais definies, como a indicar que a taxa pode ter como fato gerador a prestao de um servio pblico especfico ou de um servio pblico divisvel. Alis, isso decorre do prprio dispositivo constitucional, que se refere a servio especfico e divisvel (Curso de Direito Tributrio, 15 ed., p. 337).

extenso deste no seu limite com o logradouro pblico (RT, 765/137).

Indevidos se revelam, portanto, o tributo e as taxas cobradas, prejudicada ficando a argio quanto ocorrncia ou no da prescrio. Neste azimute, reforma-se a sentena para julgar totalmente procedentes os embargos, extinguindo-se, de conseqncia, a execuo fiscal. nus sucumbenciais e custas, apenas pelo embargado. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - De acordo. Smula - REFORMARAM A SENTENA PARCIALMENTE, PARA JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS. -:::-

Destarte, vislumbro que as taxas pblicas de limpeza e iluminao pecam pelo no-atendimento das disposies do inciso II do art. 145 da CR. Nesse sentido a remansosa jurisprudncia, conforme se v do seguinte aresto:
inconstitucional a exigncia das taxas de limpeza pblica e de conservao de vias e logradouros pblicos, porque a sua base de clculo contm elementos que compem a do Imposto Predial e Territorial Urbano, que so a rea do imvel e a

MINISTRIO PBLICO - ART. 129, INC. III, DA CR/88 - DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA - PEDIDO DE DEVOLUO DE VALORES PERCEBIDOS INDEVIDAMENTE POR AGENTES POLTICOS - AO CIVIL PBLICA - ADEQUAO - IRREGULARIDADES NA REMUNERAO DE VEREADORES - PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS - AUSNCIA DE CONTRAPROVA CABAL - VALORES RECEBIDOS A MAIOR - RESSARCIMENTO AOS COFRES PBLICOS - PROCEDNCIA DO PEDIDO - A defesa do patrimnio pblico considera-se interesse coletivo para fins de legitimao ativa do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, e esta a via adequada para postular a devoluo de valores auferidos indevidamente por agentes polticos (Constituio da Repblica, art. 129, inc. III). - Restando demonstrado, na esteira da fiscalizao promovida pelo Tribunal de Contas, que o Presidente da Cmara Municipal e os Vereadores se beneficiaram de reajustes remuneratrios fixados por resolues baixadas na mesma legislatura, em evidente desconformidade com o 2 do art. 15 da Carta de 1969, vigente poca, e no havendo contraprova cabal que afaste as concluses do parecer daquele tribunal, de se manter a condenao dos ex-agentes polticos a restituir aos cofres pblicos os valores recebidos a maior. APELAO CVEL N 1.0335.03.900285-2/001 - Comarca de Itapecerica - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Ementa oficial: Constitucional - Administrativo - Processual civil - Ministrio Pblico - Art. 129, inc. III, da CR - Defesa do patrimnio pblico Legitimidade ativa - Ao civil pblica - Adequao Irregularidades na remunerao de agentes polticos do municpio - Parecer do Tribunal de Contas Ausncia de contraprova cabal - Procedncia do pedido de ressarcimento aos cofres pblicos. - 1 - A defesa do patrimnio pblico considera-se interesse coletivo para fins de legitimao ativa do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, e esta a via adequada para postular a devoluo de valores auferidos indevidamente por agentes polticos (Constituio da Repblica, art. 129, inc. III). - 2 Restando demonstrado, na esteira da fiscalizao promovida pelo Tribunal de Contas, que o Presidente da Cmara Municipal e os Vereadores se beneficiaram de reajustes remuneratrios fixados por resolues baixadas na mesma legislatura, em evidente desconformidade com o 2 do art. 15 da Carta de 1969, vigente poca, e no havendo contraprova cabal que afaste as concluses do parecer daquele Tribunal, de manter-se a condenao dos exagentes polticos de restituir aos cofres pblicos os valores recebidos a maior. - 3 - Preliminares rejeitadas e apelao no provida. Acrdo

86

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2004. Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Orlando Ferreira de Resende, Romeu Lopes, Brs Geraldo Lopes e outros (8), respectivamente ex-prefeito, ex-vice-prefeito e vereadores do Municpio de Camacho, objetivando a restituio aos cofres pblicos da remunerao por eles recebida a maior enquanto exercentes de mandatos eletivos no referido Municpio, no ano de 1987. Adoto o relatrio da sentena por correto e acrescento que o i. Juiz a quo julgou o autor carecedor de ao em relao ao ru Orlando Ferreira de Resende e, quanto aos demais litigantes, julgou procedente o pedido inicial, para conden-los a devolver ao errio municipal os valores recebidos indevidamente, acrescidos de correo monetria a partir do ilcito e juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano desde a citao. Quanto sucumbncia, os requeridos foram condenados ao pagamento das custas e despesas processuais, includos os honorrios periciais, na proporo de 1/10 (um dcimo) para cada (fls. 181/187). Inconformados, apelam somente os rus Brs Geraldo Lopes, Jos Bernardino Arantes, Geraldo Cardoso Lamounier, Afonso Rodrigues da Silva e Braz Alves Ferreira, suscitando preliminares de ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico e impropriedade da ao civil pblica para a obteno do fim colimado. No mrito, alegam que a remunerao dos ex-agentes polticos no exerccio de 1987 foi fixada corretamente, em consonncia com resolues baixadas em 1986 e com os dispositivos da Constituio da Repblica de 1969, vigente poca. Contra-razes s manuteno do julgado. fls. 194/198, pela

Preliminares. Ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico. Argem os apelantes a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao civil pblica, alegao de que a pretenso de ressarcimento de danos causados ao errio municipal no se subsumiria em quaisquer das hipteses previstas na Lei n 7.347/85. A meu aviso, essa preliminar no merece ser acolhida. Com efeito, o art. 129 da Constituio da Repblica, ao dispor sobre as funes institucionais do Ministrio Pblico, conferiu instituio a incumbncia de promover ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (inc. III). Como perceptvel, o texto constitucional pretendeu incluir no mbito de atuao do Ministrio Pblico a tutela dos recursos pblicos, consoante explicita PAULO MRCIO DA SILVA:
O novo modelo constitucional adotado a partir de 1988, dentre outras profundas transformaes que operou, cuidou de dispensar ao patrimnio pblico, Administrao Pblica em geral e aos seus agentes muito maior ateno. Objetivando tutelar com mais eficincia e zelo a res publica, passou a trat-la com prioridade, emprestando-lhe a qualidade de interesse difuso e coletivo, de forma a se permitir o alargamento da titularidade ativa para sua defesa, conforme dispe o inciso III do seu artigo 129. (...) Como se v, encontra-se superada a dvida existente no que se refere legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a defesa do patrimnio pblico. O patrimnio pblico bem que afeta o interesse da coletividade e, como tal, tem como um dos instrumentos de sua tutela a Ao Civil Pblica. (In Inqurito Civil e Ao Civil Pblica: Instrumentos da Tutela Coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 30-31.)

Manifestao da d. Procuradoria de Justia s fls. 205/206-TJ, opinando pelo no-provimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.

Com fundamento na lio acima transcrita e tendo em vista que o pedido vestibular expresso no sentido de obrigarem-se os rus a restituir aos cofres pblicos a remunerao supostamente recebida a maior quando eles eram agentes polticos no Municpio de Camacho, o Ministrio Pblico est legitimado a propor a presente ao civil pblica, visando defesa do patrimnio do referido Municpio. Essa orientao, alis, j se encontra consolidada no col. STJ, cabendo transcrever o seguinte julgado:
Processual civil. Ao civil. Ministrio Pblico. Legitimidade.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

87

TJMG - Jurisprudncia Cvel

- 1. O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para promover ao civil pblica com a pretenso de exigir a devoluo de remunerao a maior recebida por vice-prefeito, conforme deciso do Tribunal de Contas. - 2. Aps vigncia da CF/88 foi ampliada a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, especialmente na defesa dos interesses coletivos, presente em tal concepo de modo inequvoco o de se zelar pela integridade do patrimnio estatal. - 3. Inteligncia do art. 1 da Lei n 7.347/85, fazendo-se aplicao do comando posto no art. 129, III, da CF/88. - 4. Precedentes: REsp n 67.148/SP (Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 04.12.95, p. 42.148) e AI n 97.838/GO (Rel. Min. Pdua Ribeiro, DJU de 28.03.96, p. 9.234). - 5. Recurso provido para se afastar a extino do processo. (STJ, REsp 190.886/MG, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 20.05.1999, DJ de 30.08.1999, p. 38, RSTJ, 127/81.)

desacordo com o 2 do art. 15 da Carta de 1969, in verbis:


Art. 15. (...) 2 A remunerao dos vereadores ser fixada pelas respectivas Cmaras Municipais para a legislatura seguinte, nos limites e segundo critrios estabelecidos em lei complementar.

Da anlise do dispositivo acima transcrito e dos demais elementos trazidos aos autos, de concluir-se pelo acerto da sentena objurgada. Com efeito, a documentao juntada s fls. 83/96 revela que, no perodo de outubro de 1986 a junho de 1987, foram baixadas sucessivas resolues pela Cmara Municipal de Camacho, reajustando a verba de representao do Presidente da aludida casa legislativa e a remunerao de seus Vereadores, a saber: Resolues n 58, de 13.10.1986 (fl. 83); 60, de 21.01.1987 (fl. 84); 63, de 12.03.1987 (fl. 87); 66, de 08.04.1987 (fl. 90); 69, de 14.05.1987 (fl. 93); 72, de 30.06.1987 (fl. 96). Como se v, os referidos atos legislativos entraram imediatamente em vigor, elevando os vencimentos do Presidente da Cmara Municipal e dos Vereadores, ora apelantes, na mesma legislatura. Indubitavelmente, a concesso dos reajustes em questo violou no s o j mencionado 2 do art. 15 da Carta de 1969, mas tambm o art. 1 da Lei Complementar n 25, de 02 de julho de 1975, a qual estabelece critrios e limites para a fixao da remunerao de vereadores. A propsito, transcreva-se o indigitado dispositivo:
Art. 1. As Cmaras Municipais fixaro a remunerao dos Vereadores no final de cada Legislatura para vigorar na subseqente, observados os critrios e limites determinados na presente Lei Complementar.

Em face do exposto, rejeito a preliminar. Inadequao da ao civil pblica. Melhor sorte no assiste aos apelantes nesta prefacial. Pelas mesmas razes deduzidas na preliminar de ilegitimidade, a ao civil pblica apresenta-se como via adequada para postular a devoluo de valores auferidos indevidamente por agentes polticos, em defesa do patrimnio pblico, conforme disposto no mencionado art. 129, inc. III, da CR. Neste sentido, colhe-se da jurisprudncia a seguir:
A ao civil pblica adequada proteo do patrimnio pblico, visando tutela do bem jurdico em defesa de um interesse pblico. (STJ, REsp 254.358/SP, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. em 20.06.2002, DJ de 09.09.2002, p. 190.)

Rejeito a preliminar. Mrito. Inconformam-se os apelantes com a sentena que os condenou a restituir aos cofres pblicos parte da remunerao que teria sido indevidamente recebida no exerccio do mandato de vereador do Municpio de Camacho, no ano de 1987, consoante apurado no Processo n 3.762/88, do Tribunal de Contas do Estado. Segundo os recorrentes, a percepo daqueles valores deu-se em conformidade com as resolues fixadoras baixadas em 1986, observados os limites e critrios estipulados em lei complementar. Alegam, ainda, que no haveria prova de que o estipndio dos vereadores teria sido fixado em

Essa foi a concluso a que chegou o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ao proceder fiscalizao das contas do Municpio de Camacho relativas ao exerccio de 1987, conforme se v dos documentos de fls. 07/28-TJ extrados do Processo n 3.762/88 daquele tribunal. Ao exame dos quadros demonstrativos de recebimentos de fl. 07 e 08-TJ, os quais se referem respectivamente aos vencimentos do Presidente da Cmara e dos Vereadores, verificase ter sido apurado o recebimento de diferenas a maior pelos ex-agentes polticos, o que levou o Tribunal de Contas do Estado, por maioria, a emitir parecer prvio favorvel aprovao apenas parcial das contas. Mencione-se, por oportuno, excerto do voto do em. Relator, Conselheiro Hrcules Diz:
(...) Os subsdios dos Vereadores acham-se irregulares. Receberam a maior Cz$ 100.267,74.

88

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

O Presidente da Cmara recebeu a maior Cz$ 7.413,96. Os senhores Prefeito, Vice-Prefeito, Vereadores e Presidente da Cmara devero repor aos cofres pblicos as importncias recebidas a maior devidamente corrigidas (fl. 27-TJ).

Ao civil pblica. Ressarcimento ao errio. Ministrio Pblico. Legitimidade. Municpio. Agentes polticos. Subsdios excessivos. Recebimento. Prova. (...) - procedente o pedido proposto pelo Ministrio Pblico, visando ao ressarcimento do errio municipal, quando apurado prejuzo decorrente do recebimento de subsdios excessivos pelos agentes polticos, com base em elementos tcnicos contidos em parecer emitido pelo Tribunal de Contas, que no restaram infirmados por prova contrria a cargo dos demandados. Rejeitam-se as preliminares e d-se provimento parcial ao recurso. (TJMG, Ap. Cv. n 258.543-8/000, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Almeida Melo, j. em 21.11.2002, DJ de 18.02.2003.)

Com essas consideraes, nego provimento apelao. Custas recursais, pelos apelantes. O Sr. Des. Roney Oliveira - De acordo. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

De tudo isso, dessume-se que deve ser mantida a condenao dos apelantes de restituir a importncia, indevidamente recebida, aos cofres pblicos, sendo oportuno mencionar o seguinte julgado deste eg. Tribunal, proferido em hiptese similar presente:

USUCAPIO - IMVEL - MUNICPIO - ALEGAO DE QUE O TERRENO USUCAPIENDO PERTENCE AO PODER PBLICO EM RAZO DA EXISTNCIA DE DESAPROPRIAO - INSUFICINCIA DE PROVAS INTELIGNCIA DO ART. 333, II, DO CPC - POSSE DO AUTOR NO DEMONSTRADA - DEFICINCIA A SER SUPRIDA APS DILAO PROBATRIA - EXTINO DO PROCESSO - CASSAO DA SENTENA PROSSEGUIMENTO DO FEITO AT DECISO DE MRITO - Se o municpio no faz prova consistente e induvidosa da alegao de que o imvel objeto do usucapio de sua propriedade, conforme lhe incumbia, nos termos do art. 333, II, do CPC, no se pode elidir, de maneira efetiva, o pretendido usucapio. - Inexistindo nos autos prova de que o bem imvel objeto da ao de usucapio seja de propriedade do municpio, nem de que exista posse dos autores capaz de ensejar a procedncia do pedido, a deficincia deve ser suprida aps dilao probatria e deciso de mrito. Portanto, de se cassar a sentena que decretou a extino do processo, determinando o prosseguimento do feito at sentena de mrito, dando oportunidade s partes para produo de provas. APELAO CVEL N 1.0000.00.344428-8/000 - Comarca de Montes Claros - Relator: Des. RONEY OLIVEIRA Ementa oficial: Apelao cvel - Usucapio extraordinrio de bem imvel - O Municpio de Montes Claros alega a existncia de desapropriao do terreno - Ausncia de registro pblico - Insuficincia de provas - Inteligncia do art. 333, inciso II, CPC Provimento do recurso - Cassao da sentena, para prosseguimento do feito at deciso de mrito. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

89

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Assim, revestindo-se o parecer do Tribunal de Contas acerca das irregularidades encontradas nas remuneraes dos integrantes do Poder Legislativo Municipal da presuno de legitimidade dos atos administrativos, caberia aos requeridos a produo da contraprova desta evidncia de irregularidade. Nesse diapaso, apesar de alegado por eles que os acrscimos conferidos pelas objurgadas resolues consistiriam em mera atualizao monetria, bem de ver que no se demonstrou cabalmente que ditos aumentos se destinariam a recompor o valor da moeda, e no a aumentar a remunerao. Ao revs, tem-se que a prpria prova pericial no favorece os apelantes, pois nela tambm se apurou o recebimento de valores a maior pelos ex-agentes polticos (fls. 138/141-TJ).

Belo Horizonte, 05 de fevereiro de 2004. Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Roney Oliveira - Trata-se de ao de usucapio extraordinrio de bem imvel, interposta por Jos Nilson Bispo de S e sua mulher, Cirlndia Rodrigues Ruas de S, sucedendo Benedita Pereira de Freitas, contra o Municpio de Montes Claros, objetivando a concesso do domnio do imvel rural sito na Avenida Leonel Beiro de Jesus com a Rua Guapor e Rua J, entre os Bairros Joo Botelho e Sumar (terreno medindo 12.200,20 m2). Citados os interessados, na forma da lei, o Municpio de Montes Claros apresentou contestao (fls. 38/39), alegando tratar-se o terreno usucapiendo de rea pblica. Na sentena de fls. 80/82, o douto Sentenciante decretou extinto o processo, sem julgamento do mrito, sob a argumentao de ser o imvel usucapiendo bem pblico, portanto sujeito s regras da imprescritibilidade. Em suas razes recursais de fls. 83/87, sustentam os apelantes que lhes fora negado o direito de se pronunciarem sobre os documentos juntados pelo apelado, verificando-se neles certas irregularidades, no se comprovando quem seja proprietrio do imvel usucapiendo, por no haver no Cartrio de Registro de Imveis qualquer indicao a respeito. Contra-razes s fls. 90/92, em prol da confirmao da sentena. Opina a PGJ, s fls. 102/106, pelo provimento do recurso, para se anular a sentena, prosseguindo-se o feito, com sentena de mrito. o relatrio. Conheo do recurso. Alega o Municpio de Montes Claros que parte da rea usucapienda, situada na Avenida Leonel Beiro de Jesus, no Bairro Joo Botelho, de sua propriedade, inscrita no Registro Imobilirio sob o n 01.18.093.06000.000.01, destinada construo de um parque municipal, aprovado pela Secretaria de Planejamento e Coordenao, mediante decreto expropriatrio que declarou de utilidade pblica, para fins de desapropriao, a rea objeto da presente ao. Informa, ainda, que a aludida desapropriao teve seu trmite regular, tendo j o Municpio de

Montes Claros pago Empresa Sumar Imobiliria Ltda., proprietria do imvel, a importncia de R$ 108.100,00 (cento e oito mil e cem reais), no tendo sido, ainda, lavrada a devida escritura, o que j estaria sendo providenciado. O cerne da questo consiste na necessidade de se saber se a rea usucapienda foi realmente desapropriada pelo Municpio de Montes Claros, passando, assim, a ser considerada bem pblico. Embora tenha o Municpio alegado a existncia de regular processo de desapropriao, no comprovou, suficientemente, tal fato de modo a no restar dvidas de seu direito, fazendo-se necessrio que o traga ele aos autos - prova consistente em favor da sua propriedade, para que possa elidir, de maneira efetiva, o pretendido usucapio. A teor do art. 333, inciso II, do CPC, o nus da prova incumbe ao ru quanto existncia de fato impeditivo do direito do autor. A respeito desse tema, j decidiu este Sodalcio:
Ao de usucapio - Imvel pertencente ao domnio pblico - Ausncia de comprovao. - A teor do art. 333, inciso II, do CPC, o nus da prova incumbe ao ru quanto existncia de fato impeditivo do direito do autor. No fazendo prova da alegao de que o imvel pertence ao domnio pblico, de se desconsider-la, pois, por si s, constitui meio inbil desqualificao do direito aquisitivo da requerente (Processo n 148.262-9/00, Relator: Des. Pris Peixoto Pena, data da publicao do acrdo: 06.08.1999).

No vislumbro, nos autos, a existncia de prova suficiente, induvidosa, de que o bem objeto da presente demanda seja de propriedade do Municpio, ou mesmo que exista posse dos autores capaz de ensejar a procedncia do pedido de usucapio, deficincia que certamente restar suprida aps dilao probatria e deciso de mrito. Lado outro, no que se refere ausncia de transcrio no registro pblico, deve-se, tambm, buscar com maior certeza o noticiado nos autos.
A transcrio imobiliria possui um fim especfico, que a certeza da propriedade e publicidade, como ensina Espnola em seu livro (Posse, Propriedade, Condomnio, Direitos Autorais, p. 150). evidente que um instituto criado pelo Estado para a garantia do direito de propriedade e para segurana de terceiros no poder, caso inexista transcrio, gerar direitos para o Estado, que poderia se beneficiar, assim, com um seu servio que no funcionasse, o que seria o absurdo dos absurdos; ou seja, que quem no cumpra bem suas funes

90

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

precpuas venha a se beneficiar com a inadimplncia (Recurso Extraordinrio n 189.964-2/RJ).

Custas, ex lege. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para cassar a sentena, ensejando oportunidade de dilao probatria, prosseguindo-se o feito at deciso de mrito. -:::-

O Sr. Des. Pedro Henriques - De acordo. Smula RECURSO. DERAM PROVIMENTO AO

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - HOMICDIO PRATICADO POR POLICIAL MILITAR FORA DE SERVIO - CRIME COMETIDO NO INTERIOR DO QUARTEL - ARMA DA CORPORAO INDENIZAO - CABIMENTO - DANO MATERIAL - DANO MORAL - FIXAO - CRITRIOS - O Estado responde objetivamente pelos danos causados ao particular em virtude de homicdio praticado por policial militar contra civil, com arma da corporao e no interior do quartel, mesmo estando o agente policial de folga, sendo devida a indenizao pleiteada pelos familiares da vtima. - Para arbitramento da indenizao por danos materiais, devem-se considerar os rendimentos provveis da vtima e o limite de idade de 65 anos, mdia de durao de vida do homem brasileiro. - A indenizao por dano moral deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao enseje enriquecimento indevido, devendo o arbitramento ser feito com moderao, proporcionalidade ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes e de acordo com os critrios sugeridos pela doutrina e jurisprudncia. APELAO CVEL N 1.0543.03.900038-4/001 - Comarca de Resplendor - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Ementa oficial: Responsabilidade objetiva Homicdio de civil por policial militar fora de servio Arma da corporao - Crime cometido no interior de quartel militar - Responsabilidade estatal presente Sentena reformada. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2004. Jos Francisco Bueno - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Trata-se de recurso interposto por Cacilda dos Santos e filhos contra a r. sentena de fls. 232/236, que julgou improcedentes os pedidos na ao de indenizao que movem contra o Estado de Minas Gerais. A ao teve objetivo buscar ressarcimento para os apelantes aps Antnio Jos dos Santos, marido e pai dos apelantes, ser assassinado por Edeilson Eron Vieira, policial militar, no quartel de polcia local. Sustenta a apelante, em sntese, que o crime foi praticado por policial militar, armado pela corporao, no interior de quartel de polcia. Portanto, o Estado, como pessoa jurdica de direito pblico interno, seria responsvel pelos danos causados pelo seu agente, que, no obstante estar de folga no momento da fatdica ao, praticou o crime no papel de policial militar. Ademais, faz consideraes negativas a respeito do MM. Juiz que julgou o feito, requerendo que as preliminares fossem conhecidas como reclamao. Apresenta suas razes e pede provimento final. Em artigos de contrariedade, o Estado-apelado apresenta suas razes, pleiteando, preliminarmente, intempestividade do recurso, e, no mrito, improvimento do mesmo, uma vez que no houve nexo de causalidade entre a falta administrativa e o dano ocorrido, elemento mximo da teoria do risco administrativo adotada no mbito da responsabilidade objetiva estatal. A d. Procuradoria-Geral de Justia se escusa a emitir parecer em homenagem recomendao de seu Conselho Superior. Do necessrio, esta a exposio. Decide-se: H preliminares. O apelante levanta consideraes negativas acerca do douto Magistrado a quo, acusando-o de dolosa morosidade e requerendo, a ttulo de preliminar, que sua considerao seja recebida como reclamao.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

91

Data venia, no vislumbro qualquer desdia do MM. Juiz do feito, que, alis, lamentou em sua bemfundamentada sentena a extensa fase de instruo promovida pelas partes, sendo que agora a parte derrotada se insurge de forma, no mnimo, deselegante.
Talvez a causa pudesse ter sido decidida imediatamente, pois era caso de se interpretar os fatos incontestes e dar-lhes a correta definio jurdica, diante do pedido de indenizao. Praticamente matria de direito.

De qualquer forma, impossvel atender ao pedido preliminar, uma vez que a reclamao deve ser dirigida ao Presidente deste Tribunal, para posterior distribuio Corte Superior, tudo na forma prevista no Regimento Interno. Preliminar de intempestividade. Sustenta o apelado que o recurso intempestivo, pois o prazo comeara a correr no dia 07.04.2003, conforme publicao de fls. 236. Todavia, observa-se que naquela oportunidade houve to-somente publicao da sentena no cartrio, e no em dirio oficial. A intimao parte da sentena ocorreu em 22.04.03, de modo que o recurso protocolado em 30.04.03 tempestivo. Rejeito as preliminares. Mrito. O ponto controvertido na espcie estabelecer se o Estado-apelado deve ser responsabilizado pela ao criminosa de agente policial, quando este no se encontrava em servio. Narram os autos que o policial Edeilson, quando de folga, brigou com a vtima Antnio em um bar por motivo ftil. Edeilson saiu do bar, retornou armado, recebendo a informao de que o Antnio fora ao quartel de polcia local. Edeilson foi ao seu encalo, encontrando-o no quartel, onde veio a disparar quatro vezes, com arma da corporao, contra a vtima, dando-lhe a morte. Do exposto, constata-se que o crime foi cometido com arma da corporao, e no interior de recinto policial, por agente policial em folga. No h como, na espcie, sob qualquer ngulo que se visualize a situao, afastar a responsabilidade do Estado. Assim j entendeu o Supremo Tribunal Federal no seguinte julgado:
Ementa: Recurso extraordinrio. Policial civil. Responsabilidade objetiva da Administrao Pblica por ato ilcito praticado pelo agente pblico no exerccio das suas funes. Indenizao devida. - 1. A

Constituio Federal responsabiliza as pessoas jurdicas de direito pblico pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, no sendo exigvel que o servidor tenha agido no exerccio das suas funes. - 2. Dano causado por policial. Responsabilidade objetiva do Estado em face da presuno de segurana que o agente proporciona ao cidado, a qual no elidida pela alegao de que este agiu com abuso no exerccio das suas funes. Ao contrrio, a responsabilidade da Administrao Pblica agravada em razo do risco assumido pela m seleo do servidor. Recurso extraordinrio no conhecido (RE 135.310-SP).

O poder-dever de prestar segurana pblica populao, que leva o Poder Pblico a criar fora policial, investindo cidado em cargo policial, armando-o com o munus de proteger a sociedade no pode ser exercido sem que haja responsabilidade estatal. Na espcie, por bvio, foi investido na funo policial cidado absolutamente despreparado, que, utilizando-se da arma cuja propriedade do Estado de Minas Gerais, em ambiente onde o cidado devia se sentir mais protegido, um quartel de polcia, alvejou a vtima com diversos disparos, causando-lhe a morte. O nexo de causalidade entre a culpa in eligendo e a culpa in vigilando do Estado e o resultado lesivo salta aos olhos. Assim j entendeu o egrgio Superior Tribunal de Justia:
Civil e Processual Civil - Ao de indenizao Responsabilidade civil - Disparo de arma de fogo por policial militar em folga - Arma da corporao - Leses de natureza grave na vtima - Responsabilidade objetiva do Estado - Indenizao a ttulo de dano moral e pensionamento pela reduo da capacidade laborativa - Acrscimo de juros compostos e moratrios Excluso dos primeiros (Smula n 186 do STJ) Embargos de declarao rejeitados - Violao ao artigo 535 do CPC - Inocorrncia (REsp 343.753-SP, Min. Garcia Vieira).

Vlida ainda a lio de HELY LOPES MEIRELLES:


A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano, do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa, exige-se a falta do servio; na teoria do risco administrativo, exige-se, apenas, o fato do servio. Naquela, a culpa presumida da falta administrativa; nesta, inferida do fato lesivo da Administrao. Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de

92

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 21 ed., 1996, p. 561).

Esta apontada a falta administrativa e o nexo de causalidade com o dano causado pelo agente pblico, caracterizando a responsabilidade estatal. A indenizao pleiteada legtima. A indenizao por danos materiais devida, pois existe nos autos informao de que a vtima Antnio era o provedor da famlia e trabalhava como ferreiro e serralheiro. Os valores e a forma propostos para o arbitramento dos danos materiais escapa realidade. O tempo sugerido de que a vtima ainda sobreviveria trabalhando fica alm do estabelecido pelo eg. Superior Tribunal de Justia. Confira-se, a respeito a seguinte deciso:
Responsabilidade civil do Estado. Ao de indenizao. Ato ilcito. Morte da vtima. - 1 - A penso a quem a vtima devia alimentos deve corresponder durao provvel da sua vida (65 anos). No possvel presumir-se que, aos vinte e cinco anos, a vtima no mais auxiliaria seus pais, prestando-lhes alimentos (REsp 157.791-SP, Rel. Min. Waldemar Zweiter, DJ de 03.11.98).

o arbitramento ser feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes e de acordo com os critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, razo por que os arbitro em R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais). Condeno ainda o Estado de Minas Gerais a pagar penso vitalcia no valor correspondente a 1,5 salrios mnimos (um salrio mnimo e meio) mensal, uma vez que as apelantes dependiam dos rendimentos da vtima para seu prprio sustento, e considerando ainda o valor significativo das indenizaes por danos morais e materiais. Os honorrios devem ser fixados em observncia regra contida no 4 do art. 20 do CPC, pois vencida foi a Fazenda Pblica, motivo pelo qual os arbitro em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Isso posto, reformo a sentena para acolher parcialmente o pedido inicial, condenando o Estado de Minas Gerais a pagar aos autores a importncia de R$ 216.000.00 (duzentos e dezesseis mil reais), correspondentes a danos materiais; R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais), relativos a danos morais e penso correspondente a 1,5 salrios mnimos (um salrio mnimo e meio) mensal, desde o evento danoso at a idade de 25 anos para os filhos; e, para a viva, enquanto viver. As prestaes vencidas experimentaro juros, e as fixas se submetero correo monetria, alm de juros, desde o evento danoso. Custas e honorrios j arbitrados, a cargo do Estado de Minas Gerais. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira - De acordo. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo.

Para o arbitramento dos danos materiais, consideram-se os rendimentos provveis da vtima e o limite de idade do homem mdio brasileiro, 65 anos, fixando-se em R$ 216.000.00 (duzentos e dezesseis mil reais). O dano moral patente diante da dor e do sofrimento causados pela perda do marido e pai, que no tem preo, servindo a indenizao apenas para minorar esse sofrimento. Entretanto, a indenizao deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao enseje enriquecimento indevido, devendo -:::-

Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

INVENTRIO NEGATIVO - INEXISTNCIA DE BENS A INVENTARIAR - ABERTURA - ADMISSIBILIDADE - O inventrio negativo, embora sem previso no CPC, admitido pela doutrina e pela jurisprudncia. Pede-se, com a sua propositura, a declarao judicial de que o falecido no deixou bens a serem inventariados, para atender-se a alguma determinao legal, ou para evitar a causa suspensiva do art. 1.523, I, do Cdigo Civil de 2002. APELAO CVEL N 1.0362.03.022537-3/001 - Comarca de Joo Monlevade - Relator: Des. WANDER MAROTTA

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

93

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Ementa oficial: Apelao cvel - Inventrio negativo - Possibilidade. - Pede-se com a propositura de ao de inventrio negativo que o juiz declare que o falecido no deixa bens, para fins de atender a alguma determinao legal ou evitar a causa suspensiva do art. 1.523, I, do Cdigo Civil. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2004. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Irene Ferreira interpe apelao contra a r. sentena de fls. 08, que indeferiu inicial da ao de inventrio negativo, nos termos do art. 295, III, CPC. A apelante informa o falecimento de seu companheiro, Iraci de Paula, ocorrido em 12 de agosto de 1990. Da unio entre eles nasceram dois filhos, Marco Aurlio de Paula e Marlon Magno de Paula, ambos maiores. Pede a abertura de inventrio negativo, a fim de que seja declarada a inexistncia de bens a serem inventariados, para posterior regularizao do plo ativo de ao ordinria a ser proposta contra a Caixa Econmica Federal. Em sede recursal (fl.11), a recorrente sustenta a existncia de interesse postulatrio, razo pela qual pugna pelo provimento do recurso, com retorno dos autos para novo julgamento. Em juzo de retratao (fl. 12), o MM. Juiz manteve a deciso hostilizada, determinando a subida dos autos a este eg. Tribunal. Conheo do recurso. Pede-se com a propositura de um inventrio negativo a declarao judicial de que o falecido no deixa bens, para atender-se a alguma determinao legal, ou para evitar a causa suspensiva do art. 1.523, I, do Cdigo Civil. O herdeiro responde pelas dvidas contradas pelo de cujus at a fora de seu quinho; assim, -:::-

prudente que os herdeiros faam o inventrio negativo, como forma de cientificar aos possveis credores do falecido de que ele no deixa bens, evitando futuras cobranas. Dispe o art. 1.792 do Cdigo Civil:
O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

O inventrio negativo, embora sem previso no CPC, ocorre na inexistncia de bens, como tm decidido os tribunais, a exemplo do entendimento expressado no seguinte aresto da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
Inventrio negativo - Inexistncia de bens Processamento - Pedido deferido - Apelao provida. - O inventrio negativo admitido pela doutrina e pela jurisprudncia e de interesse para o cnjuge sobrevivente e herdeira. Para o cnjuge sobrevivente, com o fim de positivar a inexistncia de infrao do art. 183, III, do Cdigo Civil. (Omissis.) Para os parentes, na finalidade de sucessores do extinto, regularizarem o passivo por ele deixado e evitarem que os bens particulares deles sejam responsabilizados por dvidas do finado (Apelao n 251.940, 25.05.1976, Relator Des. Lafaiete Sales Junior).

Segundo Humberto Theodoro Jnior:


O inventrio negativo no se acha expressamente disciplinado pelo Cdigo. Nem por isso doutrina e jurisprudncia lhe recusam cabimento e utilidade (...) O inventrio negativo , nessa conjuntura, o expediente criado pela praxe forense para provar que o bito se deu sem deixar bens a partilhar.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para cassar a sentena e determinar o processamento regular do feito. Sem custas. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. O Sr. Des. Pinheiro Lago - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.

94

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

SERVIDOR PBLICO - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO CONSTITUCIONAL GARANTIDO - GARANTIA QUE NO DEPENDE DE REGULAMENTAO - LEI ESTADUAL N 10.745/92 - PRESSUPOSTOS PREENCHIDOS - GRATIFICAO DEVIDA - Ao servidor que trabalhe aps as 22 horas assegurado o direito percepo do adicional noturno, nos termos da Lei Estadual n 10.745/92. APELAO CVEL N 1.0024.02.860831-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Ementa oficial: Administrativo - Servidor pblico - Adicional noturno - Direito constitucionalmente garantido ao servidor. Garantia que no depende de regulamentao. Pressupostos preenchidos. - O direito percepo do adicional noturno, nos termos da Lei Estadual n 10.745/92, de ser assegurado ao servidor que trabalhe aps as 22 horas. - Deciso confirmada. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 20 de abril de 2004. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena proferida nos autos da ao ordinria movida por Marinho Rmulo de Avelar Filho, Norberto Lcio de Medeiros, Ronaldo Mendes Campelo, Thiers Ramos Pereira, Waldomiro Costa Moura, Benfica Valadares Costa, Farley Rodrigues dos Santos, Humberto Pereira da Silva, Israel Vilela Silva e Joo Batista Barbosa Santos, contra o Estado de Minas Gerais, que concluiu pela procedncia do pedido, determinando ao Estado que proceda ao pagamento do valor correspondente aos adicionais noturnos, cuja quantificao ser apurada em fase de liquidao de sentena por arbitramento, com incidncia nas frias, dcimos terceiros salrios, anunios e qinqnios, respeitada a prescrio qinqenal, a teor da Smula 85 do STJ. Condenou, ainda, o Estado-ru nas custas e honorrios, fixados estes em 10% sobre o valor da condenao. Em suas razes, sustenta o apelante a ocorrncia da prescrio das parcelas anteriores ao qinqnio que precedeu propositura da ao, para, no mrito, pugnar pela reforma da deciso, por no terem os apelados direito ao adicional noturno, em virtude da ausncia de regulamentao legal. Conheo do reexame necessrio, bem como do recurso voluntrio, presentes os pressupostos de admissibilidade.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

V-se dos autos que a r. sentena foi proferida reconhecendo o direito gratificao noturna postulada na inicial, inclusive no tocante ao reflexo de tal benefcio sobre frias, dcimos terceiros e outras parcelas, ressalvando, contudo, as parcelas atingidas pela prescrio, nos termos da Smula 85 do STJ. O Estado de Minas Gerais aborda em seu apelo a prescrio das parcelas vencidas cinco anos antes da propositura da ao, sendo certo que da r. sentena se infere a anlise do tema, com ressalva expressa das parcelas abrangidas pela prescrio, no havendo, em sede de recurso, nada a ser acrescentado. No mrito, o nico aspecto levantado pelo recorrente diz respeito falta de previso legal do pagamento de gratificao noturna para servidor estadual. Tem-se que os servidores pblicos estatutrios encontram, na lei do ente poltico a que esto vinculados, a disciplina do seu regime jurdico, havendo, contudo, na Constituio Federal, a estipulao de normas e princpios aplicveis a todos os servidores, independentemente do ente federado a cujo quadro pertena. Referidas normas e princpios consistem em verdadeiros limites atuao dos entes federados, quando da estipulao do regime jurdico de seus servidores, visto que havero de ser observados os contornos traados constitucionalmente. A propsito, estabeleceu o art. 39, 2, na redao anterior Emenda Constitucional n 19/98:
2 Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7., IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.

Assim, certo que aos servidores pblicos foram estendidos direitos do regime privado como:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

95

salrio mnimo, irredutibilidade do salrio, garantia de salrio nunca inferior ao mnimo para os que recebem remunerao varivel, dcimo terceiro salrio, adicional noturno, salrio-famlia, jornada especfica de trabalho, repouso semanal remunerado, hora extra, frias, licena gestante, licenapaternidade, proteo do mercado de trabalho da mulher, adicional para atividades penosas e proibio de diferena de salrios, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. A despeito de referidos direitos serem originrios do regime privado, a sua regulamentao pelo ente federado no vedada, sendo que sua ausncia implica a adoo das leis ordinrias disciplinadoras da matria para a iniciativa privada. Alm do que, de se ressaltar que a eficcia dos mesmos tem por bero as premissas bsicas definidas pela Constituio Federal, o que lhes garante aplicabilidade imediata. Contudo, no Estado de Minas Gerais, quanto ao adicional noturno, tal discusso revela-se infrutfera, visto que a Lei Estadual n 10.745/92 regulamenta expressamente tal direito. Dispem os arts. 11 e 12 da lei supramencionada:
Art. 11. O artigo 9 da Lei 10.363, de 27 de dezembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao:

Art. 12. O servio noturno, prestado em horrio compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, ser remunerado com o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20 % (vinte por cento), nos termos de regulamento.

Desta forma, a concluso que se impe no sentido de que o servidor estadual que foi submetido a servio noturno no pode ser privado das compensaes financeiras respectivas, pouco importando a forma como se desenvolve o trabalho. Interessa, to-somente, a verificao da ocorrncia da hiptese prevista na norma, o que, a toda evidncia, ocorreu no caso dos autos, conforme se v dos documentos de fls. 60/69. Pelo exposto, mantenho a sentena, no reexame necessrio, julgando prejudicado o recurso voluntrio. Custas, pelo recorrente. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

PETIO INICIAL - AUSNCIA DE ACOMPANHAMENTO DE DOCUMENTOS INDISPENSVEIS INDEFERIMENTO DE PLANO - EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO ART. 284 DO CPC - Ofende o art. 284 do CPC a deciso que indefere de plano a petio inicial e extingue o processo, por estar a pea vestibular desacompanhada dos documentos indispensveis propositura da ao, sem conceder ao autor a oportunidade para correo da falha. APELAO CVEL N 1.0522.03.003788-4/001 - Comarca de Porteirinha - Relator: Des. CLUDIO COSTA Ementa oficial: Viola o art. 284 do CPC a deciso que extingue o processo, por deficincia da petio inicial, sem conceder ao autor a oportunidade para correo da falha. Recurso provido. - Sentena reformada. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 04 de maro de 2004. Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Cludio Costa - Conheo do recurso voluntrio, atendidos os requisitos de admissibilidade. Ajuizada a medida de habeas data, entendeu o Juzo sentenciante indeferir liminarmente a inicial, conforme deciso de fl. 11-TJ, sem, entretanto, conferir parte autora a oportunidade de emendar a inicial.

96

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

No caso em exame, v-se, pois, que foi extinto o feito sem que se propiciasse autora a emenda da inicial, nos termos do que dispe o art. 284 do CPC. Ora, a extino do feito, sem julgamento do mrito, em funo da ausncia de documentos indispensveis propositura da ao deve, necessariamente, ser precedida na oportunidade para suprimento da falha, na forma do art. 284 do CPC, at mesmo em razo da funo instrumental do processo. Essa orientao, alis, vem sendo consagrada pelo STJ, verbis:
No estando a inicial acompanhada dos documentos indispensveis, deve o juiz determinar o suprimento, e no indeferir de plano a inicial (RSTJ, 100/197). Ofende o art. 284 do CPC o acrdo que declara extinto o processo, por deficincia da petio inicial, sem dar ao autor oportunidade para suprir a falha (STJ - 1 T., REsp 114.092-SP, Rel. Min. Humberto

Gomes de Barros, j. em 19.12.98, deram provimento, v.i., DJU de 4.5.98, p. 81). Deve o juiz, obrigatoriamente, determinar seja emendada a inicial, no caso dos arts. 283 e 284; somente se no for atendido que poder decretar a extino do processo (RSTJ, 17/355).

luz do exposto, dou provimento ao apelo para, reformando a sentena, determinar o retorno dos autos ao primeiro grau, abrindo-se ensejo para que a autora emende a inicial, com a juntada dos documentos necessrios instruo da contraf, na forma do art. 284 do CPC. Custas, ex lege. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel

IPTU - PLANTA GENRICA DE VALORES - LEGALIDADE - TAXA DE SERVIOS URBANOS - NOCOMPROVAO DE ILEGALIDADE - PRESUNO DE VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS - A Lei Federal n 4.657/1942 - Lei de Introduo ao Cdigo Civil -, em seu art. 2, 1, determina que lei posterior revoga lei anterior no que lhe for contrria ou incompatvel. Logo, se a legislao anterior concedia benefcios fiscais a determinada classe de contribuintes e esse estmulo foi revogado por legislao posterior, o lanamento e a cobrana do referido tributo devem ser efetuados nos moldes da legislao vigente poca da ocorrncia do fato gerador. - A planta de valores constitui um recurso prtico adotado pela Administrao Pblica para possibilitar a instituio e arrecadao do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). Trata-se de um instrumento que, em nome do princpio da praticidade, utiliza-se de presunes para determinar o valor aproximado dos imveis e zone-los segundo as suas semelhanas (por exemplo, caractersticas do terreno). - O contribuinte que questiona a validade de legislao municipal deve proceder juntada da cpia da lei cuja validade questionada, j que cada legislao municipal trata de modo diferente a sua competncia no que concerne s taxas de servios pblicos. certo que os limites estabelecidos pela Constituio Federal e pelo Cdigo Tributrio devem ser respeitados, entretanto no h como se avaliar a validade ou invalidade jurdica de uma lei perante o ordenamento sem que se proceda anlise das prescries normativas contidas na legislao municipal. APELAO CVEL N 1.0155.03.004589-4/001 - Comarca de Caxambu - Relatora: Des. MARIA ELZA Ementa oficial: Direito Tributrio - IPTU Planta genrica de valores - Legalidade - Taxa de servios urbanos - No-comprovao de ilegalidade - Presuno de validade das normas jurdicas. - A Lei Federal n 4.657/1942 - Lei de Introduo ao Cdigo Civil -, em seu art. 2, 1, determina que lei posterior revoga lei anterior no que lhe for contrria ou incompatvel. Logo, se a legislao anterior concedia benefcios fiscais a determinada classe de contribuintes e esse estmulo foi revogado por legislao posterior, o lanamento e a cobrana do referido tributo devem ser mesmo efetuados nos moldes da legislao vigente poca da ocorrncia do fato gerador. A planta de valores constitui um instrumento de praticidade adotado pela Administrao Pblica com o escopo de possibilitar a instituio e arrecadao do Imposto Predial e Territorial Urbano. Trata-se de um instrumento que, em nome do princpio da praticidade, utiliza-se de presunes para determinar o valor aproximado dos imveis e zone-los segundo as suas semelhanas (por exemplo, caractersticas do terreno). O contribuinte

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

97

que questiona a validade de legislao municipal deve proceder juntada da cpia da lei cuja validade questionada, j que cada legislao municipal trata de modo diferente a sua competncia no que concerne s taxas de servios pblicos. certo que os limites estabelecidos pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil e pelo Cdigo Tributrio Nacional devem ser respeitados, no entanto no h como se avaliar a validade ou invalidade jurdica de uma lei perante o ordenamento sem que se proceda analise das prescries normativas contidas na legislao municipal. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2004. Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, a Dr. Maria Odette Ferrari Pregnolatto. A Sr. Des. Maria Elza - Trata-se de ao anulatria de lanamentos tributrios ajuizada por Edison Picolo em face do Municpio de Caxambu. A sentena de fls. 128/135-TJ julgou totalmente improcedentes os embargos do devedor, considerando legal a legislao municipal no que concerne ao IPTU e s taxas de conservao de caladas e de coleta de lixo. Inconformado, o embargante apela para este Tribunal de Justia (fls. 142/158-TJ). Aduz que a legislao municipal, no que diz respeito ao IPTU, seria irregular e inconstitucional. Alega que a Administrao Pblica municipal teria efetuado lanamentos tributrios irregulares e sem critrios tcnicos. Sustenta que as taxas de conservao de caladas e coleta de lixo seriam ilegais. Requer o provimento do recurso de apelao. Em contra-razes de apelao de fls. 163/167-TJ, o Municpio de Caxambu pede o noprovimento do recurso de apelao. o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos para a sua admissibilidade, conhece-se do recurso de apelao. O recorrente sustenta que a legislao municipal, no que diz respeito ao IPTU, seria irregular e

inconstitucional. Diz que a Municipalidade teria cobrado o referido tributo com respaldo em legislao inconstitucional. Inicialmente, o recorrente sustenta que a Lei Municipal n 854/1986, que concede benefcios referentes ao IPTU rede hoteleira, no teria sido revogada pela Lei Municipal n 947/1989. Aduz, por conseguinte, que o IPTU deveria ser cobrado com respaldo na legislao municipal de 1986. Como bem ressaltado pelo Magistrado a quo, no h nexo entre a irresignao do recorrente e seu pedido de anulao de lanamento tributrio. Isto porque, como afirmado pelo apelante, os dbitos tributrios j foram extintos pelo pagamento. No h como se anularem lanamentos cujos dbitos tributrios inclusive j foram extintos pelo pagamento efetuado pelo contribuinte. No h mais possibilidade jurdica de se desconstituir o lanamento. H, por conseguinte, impossibilidade jurdica do pedido de anulao de lanamento tributrio. No que diz respeito inconformidade do apelante com a Lei Municipal n 947/1989, tambm no resta razo ao recorrente. A Lei Federal n 4.657/1942 - Lei de Introduo ao Cdigo Civil -, em seu art. 2, 1, determina que lei posterior revoga lei anterior no que lhe for contrria ou incompatvel. Logo, a Lei Municipal n 947/1989 disps sobre as alquotas do IPTU de forma diversa da Lei Municipal n 854/1986, que lhe antecedera. Logo, se a legislao anterior concedia benefcios fiscais a determinada classe de contribuintes e esse estmulo foi revogado por legislao posterior, o lanamento e a cobrana do referido tributo devem ser mesmo efetuados nos moldes da legislao vigente poca da ocorrncia do fato gerador. No que concerne Legislao Municipal n 1.529/2000, o apelante sustenta que haveria manifesta ofensa ao princpio da isonomia, porque a Municipalidade estaria tratando de forma diferenciada os contribuintes, estabelecendo zoneamento dos bairros como requisito de comparao. Sem qualquer razo o apelante. A planta de valores constitui um instrumento de praticidade adotado pela Administrao Pblica com o escopo de possibilitar a instituio e arrecadao do Imposto Predial e Territorial Urbano. Trata-se de um instrumento que, em nome do princpio da praticidade, utiliza-se de presunes para determinar o valor aproximado dos imveis e zonelos segundo as suas semelhanas (por exemplo, caractersticas do terreno).

98

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

No h, in casu, ofensa ao princpio da isonomia. Ao contrrio, a princpio, busca-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Em semelhante sentido os ensinamentos da professora MISABEL DERZI:
Como tarefa difcil para a Administrao, em um tributo lanado de ofcio, como o caso do IPTU, avaliar a propriedade imobiliria de milhares de contribuintes, medidas de simplificao da execuo da lei tm sido tomadas pelo Poder Executivo. Uma dessas medidas so as plantas ou tabelas de valores, que retratam o preo mdio do terreno por regio ou o preo do metro quadrado das edificaes, conforme padro construtivo, portanto o valor presumido do bem (DERZI, Misabel de Abreu Machado. Notas ao Livro Direito Tributrio Brasileiro, de Aliomar Baleeiro. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 249) (grifo nosso).

Constituio da Repblica Federativa do Brasil e pelo Cdigo Tributrio Nacional devem ser respeitados, no entanto no h como se avaliar a validade ou invalidade jurdica de uma lei perante o ordenamento sem que se proceda analise das prescries normativas contidas na legislao municipal. Destarte, no tendo sido comprovada qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade das normas municipais contestadas pelo apelante e diante da presuno de validade das normas no ordenamento jurdico, de se manter o entendimento da deciso de primeira instncia. Diante de tais consideraes, com respaldo no artigo 138 do Cdigo Tributrio Nacional, no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira), e no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), nega-se provimento apelao. Custas recursais pelo apelante. O Sr. Des. Cludio Costa - Peo vista dos autos. Smula - APS SUSTENTAO ORAL, VOTOU A RELATORA, NEGANDO PROVIMENTO, TENDO O REVISOR PEDIDO VISTA. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, a Dr. Maria Odette Ferrari Pregnolatto. O Sr. Presidente (Des. Jos Francisco Bueno) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 05.02.2004, a pedido do Revisor, aps sustentao oral e de votar a Relatora negando provimento. O Sr. Des. Cludio Costa - No caso concreto, acompanho o voto da eminente Relatora, in totum. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Destarte, no h fundamento legal que ampare a inconformidade do recorrente, assim como no foi demonstrada qualquer irregularidade no procedimento utilizado pela Administrao Pblica. Tambm no foi demonstrada qualquer irregularidade no que diz respeito notificao do contribuinte. Ademais, sabe-se que a notificao do IPTU ocorre sempre no incio do exerccio fiscal, seja por edital, seja pela emisso de guias de pagamento. As alegaes do recorrente no tm qualquer comprovao ou fundamento jurdico. Sustenta o recorrente que as taxas de conservao de caladas e coleta de lixo seriam ilegais. No obstante as afirmaes da recorrente, no foram juntadas aos autos as devidas cpias da legislao municipal para que se procedesse anlise e julgamento da pretensa ilegalidade da taxa de servios urbanos. Apesar de o recorrente apoiar-se em jurisprudncia dos Tribunais Superiores, cada legislao municipal trata de modo diferente a sua competncia no que concerne s taxas de servios pblicos. Decerto que os limites estabelecidos pela

VENCIMENTOS - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - CARGO EM COMISSO - CONTRAPRESTAO NO-PAGAMENTO - MUNICPIO - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - VEDAO - ADMINISTRAO PBLICA - OBEDINCIA AOS PRINCPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE - REMUNERAO DEVIDA - AO DE COBRANA - EX-PREFEITO - DENUNCIAO DA LIDE - INADMISSIBILIDADE MATRIA DE DIREITO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTNCIA - No se admite a denunciao da lide a ex-prefeito em ao de cobrana movida por servidor comissionado para recebimento de vencimentos no pagos pelo municpio, se o processamento da lide secundria demandaria a apurao de questo mais complexa, qual seja, a responsabilidade do ex-agente poltico.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

99

TJMG - Jurisprudncia Cvel

- Se as questes suscitadas versarem apenas sobre matria de direito e a pretendida prova testemunhal em nada aproveita ao requerido, no importa cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide. - Sem embargo da alegada ausncia de recursos financeiros e necessidade de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, o municpio deve arcar com a remunerao devida pelo efetivo exerccio pela autora do cargo comissionado de diretora de escola, assim homenageando os princpios da legalidade e da moralidade e evitando o enriquecimento indevido da Administrao. APELAO CVEL N 1.0216.01.011279-7/001 - Comarca de Diamantina - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Ementa oficial: Constitucional - Administrativo Processual Civil - Ao de cobrana - Denunciao da lide ao ex-prefeito - Inadmissibilidade - Cerceamento de defesa - Matria de direito - Inocorrncia Exerccio de cargo comissionado - Princpios da legalidade e da moralidade - Remunerao devida. - 1 No se admite a denunciao da lide a ex-prefeito em ao de cobrana movida por servidor comissionado para recebimento de vencimentos no pagos pelo municpio, se o processamento da lide secundria demandaria a apurao de questo mais complexa, qual seja, a responsabilidade do ex-agente poltico. 2 - Se as questes suscitadas versarem apenas sobre matria de direito e a pretendida prova testemunhal em nada aproveita ao requerido, no importa cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide. - 3 - Sem embargo da alegada ausncia de recursos financeiros e necessidade de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, o municpio deve arcar com a remunerao devida pelo efetivo exerccio pela autora do cargo comissionado de diretora de escola, assim homenageando os princpios da legalidade e da moralidade e evitando o enriquecimento indevido da Administrao. - 4 - Agravo retido no provido, preliminar rejeitada e apelao no provida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2004. Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Trata-se de ao de cobrana ajuizada por Margarida Freitas Ferreira em face do Municpio de Couto Magalhes de Minas, pretendendo receber a importncia de R$322,00 (trezentos e vinte e dois reais), correspondente ao vencimento do ms de dezembro de 2000, que seria devida pelo exerccio do cargo em comisso de diretora da Escola Municipal So Judas Tadeu. Adoto o relatrio da sentena (fls. 36-TJ), por fiel, e acrescento que o i. Juiz da 1 Vara de Diamantina julgou procedente o pedido, para condenar o ru a pagar autora a importncia de R$322,00 (trezentos e vinte e dois reais), corrigida desde o inadimplemento, com juros legais a partir da citao. No houve a remessa ex officio. Inconformado, apela o Municpio de Couto de Magalhes de Minas, suscitando preliminar de cerceamento de defesa. No mrito, bate-se pela improcedncia do pedido de cobrana, sob o argumento de que, em virtude da Lei de Responsabilidade Fiscal, a Municipalidade no tem recurso suficiente para saldar dvida contrada na Administrao anterior. Pede a apreciao do agravo retido de fls. 28-TJ. Embora regularmente intimada, a apelada no apresentou contra-razes. Conheo do recurso voluntrio, presentes os pressupostos de admissibilidade, no sendo o caso de remessa necessria, pois o valor inferior ao limite do 2 do art. 475 do CPC. Agravo retido. O recorrente pleiteou na apelao o exame do agravo retido de fls. 28-TJ, tempestivamente interposto contra a deciso interlocutria que indeferiu a denunciao da lide a Geraldo Alves Ferreira, ex-Prefeito do Municpio de Couto de Magalhes de Minas. A meu aviso, nenhuma razo socorre o agravante. Com efeito, o cabimento da lide secundria deve ser objeto de exame que considere as circunstncias concretas de sua cogitao, pois a admisso desarrazoada de novos fundamentos que demandaro a produo de provas especficas pode frustrar o propsito daquele instituto processual, ao provocar ou a inverso de seus efeitos, perpetuando a

100

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

demanda, ou a banalizao de questo tecnicamente mais complexa do que a responsabilizao do Estado, qual seja, a apurao de responsabilidade do agente pblico e os desdobramentos desta na esfera civil. No caso dos autos, a demanda acessria teria por objeto a verificao da responsabilidade do ex-Prefeito Municipal, mediante a anlise da sua atuao luz dos princpios informadores da atividade administrativa, envolvendo o grau de culpa do agente e a verificao de descumprimento das regras de responsabilidade fiscal, tudo dependente de instruo dos autos com provas sobre a gesto do litisdenunciado. Assim, a apurao de responsabilidade do ex-agente poltico suficientemente complexa para se negar a viabilidade prtico-processual de process-la juntamente com uma ao, cujo pedido se funda na vedao ao locupletamento ilcito do Municpio de Couto de Magalhes de Minas, em decorrncia de vencimentos no pagos a servidor comissionado. Com isso, de concluir-se pelo descabimento da denunciao da lide pleiteada. Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido. Preliminar: Cerceamento de defesa. Insurge-se o apelante contra o fato de o i. Juiz da causa ter julgado antecipadamente a lide, sem ao menos oportunizar a produo de prova testemunhal, expressamente pleiteada na contestao e na manifestao de fl. 29-TJ. cedio que ao juiz permitido decidir desde logo, quando a questo de mrito for unicamente de direito, apresentando-se despicienda a produo de provas, nos termos do art. 330, inc. I, do CPC. Nesse sentido a jurisprudncia:
Constantes dos autos elementos de prova suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvrsia (STJ, 4 Turma, Ag n 14.952-DF-AgRg, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 14.12.91, DJU de 3.2.92, p. 472). O julgamento antecipado da lide, sobre questo unicamente de direito, no constitui cerceamento de defesa, se feito independentemente de prova testemunhal, protestada pelo ru (RTJ, 84/255).

Compulsando os autos, tem-se que as partes os instruram suficientemente os autos com documentos para demonstrar as suas alegaes, sendo certo que a prova testemunhal em nada aproveitaria defesa do ru, sobretudo porque ele nem sequer justificou a sua finalidade (fls. 29-TJ). Assim, desnecessria a produo de outras provas, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa. Mrito. A questo posta em julgamento resume-se em saber se seria ou no devida pelo Municpio Couto de Magalhes de Minas a importncia de R$322,00 (trezentos e vinte e dois reais) relativa aos vencimentos do ms de dezembro de 2000, quando a autora teria desempenhado o cargo em comisso de diretora de escola junto quele Municpio. As razes de reforma da sentena de origem podem ser resumidas no seguinte excerto:
Ora, se certa a existncia da dvida para com o apelado, no menos verdadeiro que, por fora da sobredita Lei, acha-se o atual Prefeito sem recursos financeiros para solver a obrigao contrada na administrao anterior (fls. 42).

Como se v, o apelante no nega, nesta sede recursal, o desempenho do cargo de diretora pela requerente em dezembro de 2000 e o inadimplemento da Administrao na contraprestao daquele servio. Limita-se a asseverar a indisponibilidade de numerrio em caixa para saldar dvidas de Administraes anteriores, sobretudo em face das imposies da Lei de Responsabilidade Fiscal e das previses da Lei de Diretrizes Oramentrias e do Plano Plurianual. Com a devida vnia do recorrente, revelandose incontroverso que a autora exerceu o cargo de diretora de escola em dezembro de 2000, sem a respectiva contraprestao, no poderia a Municipalidade escusar-se do pagamento do valor devido invocando a seu favor a falta de recursos financeiros. De fato, a atuao da Administrao Pblica deve estar sempre pautada nos princpios da legalidade e da moralidade (CR, art. 37, caput), o que significa dizer que ela deve agir em conformidade com a lei, com lealdade e boa-f. Nesse sentido, no se admite que, tendo a autora exercido o cargo comissionado no perodo indicado, o Municpio no cumpra com a sua obrigao legal de pagar as parcelas salariais correspondentes, locupletando-se indevidamente. Da o entendimento deste eg. Tribunal de que a Administrao Pblica deve honrar o pagamento da remunerao do servidor que tenha exercido

Cuida-se, na espcie, de ao de cobrana de remunerao que seria devida autora pelo exerccio do cargo de diretora de escola, no qual foi investida por livre nomeao. Em sede de defesa, alm da alegao de que seria nus da requerente demonstrar o efetivo exerccio da atividade relativa ao mencionado cargo, o requerido asseverou que caberia ao ex-Prefeito o pagamento do dbito.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

101

TJMG - Jurisprudncia Cvel

cargo em comisso, independentemente disponibilidade de numerrio em caixa:

da

so deduzida na ao de cobrana, devendo ser integralmente mantida a sentena. Com essas consideraes, nego provimento apelao. Custas, ex lege. O Sr. Des. Roney Oliveira - De acordo. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO. -:::-

Direito Administrativo. Ao de cobrana. Municpio. Enriquecimento sem causa. Vedao. - A falta de numerrio disponvel em caixa no dispensa a Administrao Pblica de pagar os vencimentos decorrentes da prestao de servios por servidor nomeado para o exerccio de cargo em comisso. A ordem jurdico-constitucional rechaa a vantagem indevida, sob pena de se caracterizar o enriquecimento ilcito do municpio (TJMG, Ap. Cv. n 201.147-6, Quarta Cmara Cvel, Rel. Des. Almeida Melo, j. em 1.03.2001, publ. em 10.04.2001.)

Diante do exposto, evidenciado o efetivo exerccio do cargo pblico sem que tenha havido a devida contraprestao autora, procede a preten-

EMBARGOS EXECUO - TTULO EXECUTIVO JUDICIAL - COISA JULGADA MATERIAL MODIFICAO - INADMISSIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 741 DO CPC - inadmissvel a modificao dos efeitos da coisa julgada material por meio de embargos execuo fundada em ttulo executivo judicial, uma vez que estes se restringem s hipteses elencadas no art. 741 do CPC, cuja enumerao taxativa e no admite interpretao extensiva. APELAO CVEL N 1.0702.00.025224-8/001 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. CARREIRA MACHADO Ementa oficial: Ao executiva fundada em ttulo executivo judicial - Ofensa coisa julgada material - Inadmissibilidade. - No se podem modificar os efeitos da coisa julgada material por meio de embargos execuo de sentena, no sendo este o meio hbil, devendo estes restringir-se s hipteses elencadas nos incisos do art. 741 do Cdigo de Processo Civil, que possui enumerao taxativa. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR DE COISA JULGADA E EXTINGUIR O PROCESSO NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 15 de abril de 2004. - Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Carreira Machado - Trata-se de reexame necessrio e de primeira apelao cvel interposta por Ipremu-Instituto de Previdncia Municipal de Uberlndia contra Leda Siebert Siqueira em face da sentena de fls. 391/393 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, que, em embargos execuo fundada em ttulo executivo judicial opostos pela ora primeira apelante, julgou-os improcedentes, condenando a embargante nas custas e honorrios advocatcios fixados em R$8.000,00 (oito mil reais). Interps a primeira apelada, ainda, recurso adesivo, para reformar o quantum devido a ttulo de honorrios advocatcios, uma vez entender ser pequena a verba no valor de R$8.000,00 (oito mil reais), sendo que o valor da condenao supera o montante de R$230.000,00 (duzentos e trinta mil reais). Pede, ao final, a fixao da quantia arbitrada como honorrios de advogado entre 10 (dez) e 20% (vinte por cento) do valor da causa, corrigida a partir do ajuizamento. Conheo do reexame necessrio e de ambos os recursos, por estarem presentes seus requisitos de admissibilidade. O acrdo de fls. 372/377-TJ, que confirmou a sentena de fls. 319/322-TJ, que declarou o direito da autora aposentadoria por tempo de servio, condenando o ru ao pagamento do respectivo benefcio a partir de fevereiro de 1994, acrescido de juros e de correo monetria, na forma da lei, transitou em julgado, conforme certido de fl. 381-TJ. No se podem modificar os efeitos da coisa julgada material por meio de embargos execuo de sentena, no sendo este o meio hbil.

102

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Prescreve o art. 467 do Cdigo de Processo Civil denominar-se coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. J o art. 468 do mesmo diploma legal disciplina fazer lei entre as partes, nos limites da lide e das questes decididas, a sentena que julgar total ou parcialmente a lide. Passada em julgado a sentena de mrito, reputam-se deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido (art. 474, idem). Conforme WAMBIER, ensina LUIZ RODRIGUES

pensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que supervenientes sentena; VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz.

O elenco do artigo supracitado taxativo, no se admitindo interpretao extensiva, sendo que o caso em tela no se enquadra em qualquer das hipteses legais do diploma processual civil ptrio. Prescrevem os arts. 267, V e 3, e 301, VI e 4, do Cdigo de Processo Civil que o processo dever ser extinto, sem julgamento do mrito, quando ocorrer coisa julgada, devendo tal preliminar ser levantada de ofcio pelo juiz, quando no argida pelas partes. No que tange ao quantum fixado a ttulo de honorrios advocatcios, no merece reparos a sentena de primeiro grau. O art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil preceitua que, nas causas em que for vencida a Fazenda Pblica e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidos os seguintes critrios, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. No caso em tela, no h de se falar, portanto, em aplicao do 3 do art. 20 do diploma processual civil, que preceitua a fixao dos honorrios entre 10 (dez) e 20% (vinte por cento) do valor da condenao. Com efeito, o Magistrado a quo aplicou corretamente a norma insculpida no dispositivo legal supramencionado, ao arbitrar o montante da verba honorria em R$8.000,00 (oito mil reais), condizente com a atuao profissional do advogado, que foi remunerado condignamente. Em face do exposto, em reexame necessrio, acolho preliminar de coisa julgada e julgo extintos os embargos execuo, restando prejudicados ambos os recursos voluntrios. Condeno nas custas o embargante, alm de honorrios advocatcios fixados em R$8.000,00 (oito mil reais). O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. O Sr. Des. Hyparco Immesi - De acordo. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR DE COISA JULGADA E EXTINGUIRAM O PROCESSO NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. -:::-

ARAKEN DE ASSIS complementa ao afirmar que:


os embargos contra ttulo executivo judicial apresentam cognio sumria. Eles estabelecem rgidos limites ao conhecimento do juiz e liberdade das partes na delimitao do objeto litigioso. E no h rea incgnita, preservando excees para um processo subseqente, porque a zona em questo foi recoberta pela autoridade da coisa julgada do processo anterior, no qual se criou o ttulo (ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998).

Prescreve o art. 741 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:


Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero versar sobre: I - falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe ocorreu revelia; II - inexibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso de execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, com-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

103

TJMG - Jurisprudncia Cvel

os embargos execuo fundada em ttulo executivo judicial (...) no podem abordar matrias que foram ou deveriam ter sido objeto do procedimento que levou formao do ttulo (...). Parte-se da considerao de que j se deu oportunidade de exerccio do contraditrio e da ampla defesa no anterior procedimento em que se formou o ttulo (WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso Avanado de Processo Civil v. 2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998).

IMISSO DE POSSE - PROCEDIMENTO DE TPICA REIVINDICAO - POSSIBILIDADE DE TUTELA ANTECIPADA COM OS ESPECFICOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC - A antiga ao de imisso de posse como procedimento especial no existe no Cdigo de 1973, podendo a reivindicatria, no entanto, receber antecipao de tutela, desde que satisfeitos os requisitos do art. 273 do CPC, o que, no entanto, se nega, se no houver a presena de todos, inclusive do periculum in mora ou do abuso de direito. AGRAVO N 1.0024.02.853350-3/002 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Ementa oficial: Imisso de posse Procedimento de tpica reivindicao - Possibilidade de tutela antecipada com os especficos requisitos do art. 273 do CPC. - A antiga ao de imisso de posse, como procedimento especial, no existe no Cdigo de 1973, podendo a reivindicatria, no entanto, receber antecipao de tutela, desde que satisfeitos os requisitos do art. 273 do CPC, o que, no entanto, se nega, se no houver a presena de todos, inclusive do periculum in mora ou do abuso de direito. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de abril de 2004. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - No existe no Cdigo de 1973 o antigo procedimento chamado ao de imisso de posse, referente a imvel adquirido, cabendo, em tal hiptese, o simples pedido reivindicatrio. -:::OUTORGA UXRIA - SUPRIMENTO - CASAMENTO - REGIME DE SEPARAO DE BENS - DESNECESSIDADE - ART. 1.647 DO CDIGO CIVIL DE 2002 - RECONHECIMENTO DO PEDIDO - CUSTAS E HONORRIOS - INTELIGNCIA DO ART. 26 DO CPC - Com o advento do Cdigo Civil de 2002, com realce para seu artigo 1.647, tornou-se desnecessria a autorizao do outro cnjuge, referendando alienao de bens imveis, quando casados sob regime de separao absoluta. - A teor do art. 26 do CPC, o reconhecimento do pedido formulado no exime quem o reconheceu de custas e honorrios. APELAO CVEL N 1.0024.02.828636-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ALVIM SOARES Possvel ser, como em qualquer procedimento do processo de conhecimento, a antecipao da tutela. No entanto, mister se faz a ocorrncia dos requisitos especficos, objetivos e subjetivos, do art. 273 do CPC. No caso dos autos, comprovada est a arrematao extrajudicial, mas relevantes so os fundamentos da defesa no pedido reivindicatrio, quando se argi que a matria se encontra sub judice, com pleno atendimento ao princpio do livre acesso Justia e da impossibilidade de se suprimir do Judicirio apreciao de qualquer leso de direito, o que descaracteriza o abuso de defesa. Alm do mais, no h, evidentemente, demonstrao de periculum in mora que justifique a antecipao, j que o Estado de Minas Gerais no apresenta relato de qualquer carncia concreta do imvel habitado pela humilde famlia dos agravantes. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso, cassando a liminar respectiva. Custas pelo agravado. o meu voto. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. O Sr. Des. Edilson Fernandes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.

104

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ementa oficial: Suprimento de outorga uxria Regime de separao de bens - Desnecessidade Cdigos Civis de 1916 e 2002 - Reconhecimento do pedido - Honorrios advocatcios - Inteligncia do artigo 26 do CPC. - Com o advento do Cdigo Civil de 2002, com realce para seu artigo 1.647, tornou-se desnecessria a autorizao do outro cnjuge, referendando alienao de bens imveis, quando casados sob regime de separao absoluta. Ainda que, em situaes que tais, haja reconhecimento do pedido formulado, tal ato no exime quem o reconheceu, devendo, pois, responder pelas custas e honorrios advocatcios; neste sentido, estatui o artigo 26 do CPC. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de maro de 2004. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelado, o Dr. Alosio Maciel Ferreira. O Sr. Des. Alvim Soares - Conheo do recurso, eis que prprio, ofertado ao seu oportuno tempo e devidamente preparado. Perante a Oitava Vara de Famlia desta Capital, o ora apelado P.C.O., ajuizou a presente ao de suprimento de outorga uxria em face de sua mulher E.C.P., alegando que, precisando vender um imvel em Belo Horizonte do qual proprietrio antes mesmo de contrair matrimnio com a requerida, necessitava da assinatura desta, apesar de terem convolado npcias sob o regime de separao total de bens; entretanto, apesar de ter sido notificada extrajudicialmente para apr sua outorga na documentao necessria, a suplicada assim no agiu; ante tal recalcitrncia, requereu, ao final, a expedio de alvar de suprimento de outorga uxria, para que pudesse alienar o referido imvel, sem a necessidade da assinatura de seu cnjuge, de quem se encontra separado de fato; juntou documentos. Apesar de a ao ter sido distribuda em 19 de setembro de 2002, a r somente foi citada em 15 de maio de 2003 e o mandado citatrio juntado em 25 de junho de 2003, (fls. 21-v.-TJ); apresentada defesa na modalidade de contestao (fls. 89/90-TJ), requerendo a extino do processo, por perda do objeto, eis que o novo Cdigo Civil dispensa a outorga uxria/marital para alienao de bens imveis nos

casamentos regidos pela separao total de bens; mesmo assim, mostrou a requerida sua total concordncia quanto ao ansiado na exordial. O Promotor de Justia com atuao naquele juzo manifestou-se fl. 94-TJ, entendendo que a venda de imveis por pessoas casadas sob a gide do Cdigo anterior depende de outorga uxria/marital, nos termos do artigo 2.035 do novo Cdigo Civil; sentena monocrtica encartada s fls. 96/99-TJ, julgando procedente o pedido angular. No se conformando com o decidido planicialmente, a ento requerida ofertou recurso de apelao, cujas razes esto emolduradas s fls. 101/110-TJ, entendendo, preliminarmente, ter-se operado a nulidade da sentena, eis que o Ministrio Pblico no emitiu parecer final; no mrito, repetiu a argumentao de que o atual Cdigo Civil no exige o pleiteado e que os honorrios advocatcios arbitrados foram bastante elevados; contra-razes de fls. 113/122-TJ, batendo pela manuteno da deciso de primeiro grau. A douta Procuradoria Geral de Justia manifestou-se nos autos s fls. 130/138-TJ, opinando pelo desprovimento do recurso. Data venia, aps analisar percucientemente estes autos, sopesando as argumentaes das partes, bem como as provas documentais carreadas aos autos, cheguei mesma concluso esposada pela ilustre Julgadora monocrtica, que dera o desate esperado lide. A preliminar argida de nulidade da sentena em virtude da no-apresentao de parecer final por parte do Ministrio Pblico no merece ser acolhida. A Promotora de Justia com atuao no presente feito opinou s fls. 94/94-v.-TJ, entendendo que as pessoas que contraram matrimnio antes da entrada em vigor do atual Cdigo Civil devem submeter-se s regras estipuladas pelo Cdigo Civil de 1916; adiante, pugnou que as procuradoras da ento suplicada fossem instadas para, expressamente, consignar a concordncia do cnjuge-virago sobre o pedido constante da preludial. Despicienda, ao meu aquilatar, tal confirmao, eis que a pea contestatria de uma clareza solar no que tange a essa concordncia; ademais, a manifestao da douta ProcuradoriaGeral de Justia supre qualquer falha ocorrida na instncia inferior. Rejeito tal preliminar. Quanto ao mrito, melhor sorte no socorre a apelante; pretende a extino do processo sem julgamento do mrito, por falta de objeto, eis que, ao seu

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

105

TJMG - Jurisprudncia Cvel

exclusivo talante, o novo Cdigo Civil dispensou a exigibilidade da outorga uxria/marital para venda de bens imveis daqueles casados sob o regime de separao total de bens. Data venia, dissinto de tal colocao; fl. 12-TJ, constata-se que o casamento realizado entre as partes se consolidou sob o regime de separao total de bens; por datado de 25.03.96, sob a gide do Cdigo Civil de 1916; fl. 24-TJ, pode-se perceber que a ao foi proposta em 19.09.02, isto , sob o comando do pr-falado Cdigo; o princpio tempus regit actum aqui tem aplicao, vez que o autor no poderia requerer algo que imprevisto em legislao posterior; no presente caso, vale a data da propositura da ao, e no a da citao. Assim dispunha o artigo 235 do antigo Cdigo Civil:
O marido no pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens: I - alienar, hipotecar ou gravar de nus real os bens imveis, ou direitos reais sobre imveis alheios (...).

Finalmente, no que pertine condenao da verba sucumbencial e custas, tenho que agiu a Magistrada sentenciante com acerto; no h falar em excesso do valor arbitrado. Bem realado no ato sentencial:
O reconhecimento do pedido no exime quem o reconheceu de custas e honorrios, pelo contrrio, o Cdigo de Processo Civil expresso no sentido de que o nus deve ser suportado por quem o reconheceu (artigo 26 do CPC).

O valor fixado seguiu as regras estipuladas pelo artigo 20 do Codex Instrumental Civil, eis que respeitou o grau de zelo do profissional, a natureza, a importncia da causa e, sobretudo, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu servio. Isso posto, nego provimento ao recurso aviado e mantenho inclume a sentena monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos - De acordo. O Sr. Des. Wander Marotta - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Reala-se que a concordncia manifestada na contestao no leva extino do feito, mas ao julgamento de procedncia do pedido do autor, eis que presentes os requisitos de validade e eficcia do reconhecimento.

ICMS - COMPENSAO - LEI COMPLEMENTAR N 102/00 - A alterao no regime de compensao do ICMS, advinda da Lei Complementar n 102/00, editada com fincas no art. 155, XII, c, da CF, pode ser detalhada no Estado por decreto, j que lei estadual contrria lei complementar deixa de ter aplicabilidade. - O regramento constitucional da no-cumulatividade do ICMS no tem a conotao que muitos lhe querem dar. Se, de um lado, a Constituio Federal previu a no-cumulatividade, de outro, ensejou que a lei complementar disciplinasse o regime de compensao do imposto, em clara demonstrao de que a sistemtica deve ter regras. APELAO CVEL N 1.0000.00.301120-2/000 - Comarca de Joo Monlevade - Relator: Des. RONEY OLIVEIRA Ementa oficial: Tributrio - ICMS Compensao - Lei Complementar 102/00. - 1 - A alterao no regime de compensao do ICMS, advinda da Lei Complementar 102/00, editada com fincas no artigo 155, XII, c, da CF, pode ser detalhada no Estado por decreto, j que lei estadual contrria lei complementar deixa de ter aplicabilidade. - 2 - O regramento constitucional da no-cumulatividade do ICMS no tem e no pode ter a ilimitada conotao que se lhe quer dar. Se, de um lado, a CF previu a no-cumulatividade, de outro, ensejou que a lei complementar disciplinasse o regime de compensao do imposto, em clara demonstrao de que a sistemtica deve ter regras. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas

106

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR, NO REEXAME NECESSRIO, E REFORMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2004. Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo recorrido, o Dr. Rodrigo Lima Mendes Campos e proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Paulo Ricardo Souza Cruz. O Sr. Des. Roney Oliveira - Conheo do recurso. Cuida-se de mandado de segurana impetrado pela Cia. Siderrgica Belgo Mineira contra ato do Chefe da Administrao Fazendria de Joo Monlevade, apontado, na inicial, como violador de direito lquido e certo da impetrante, que, na qualidade de contribuinte do ICMS, defende o aproveitamento dos crditos do imposto com supedneo no texto original da Lei Complementar 87/96, sem as alteraes introduzidas pela Lei Complementar 102/00, que alterou a sistemtica de creditamento do imposto. Assevera a impetrante que as alteraes introduzidas na Lei Complementar 87/96, alm de implicarem ofensa regra constitucional da no-cumulatividade do imposto, demandam, para aplicao no Estado, a edio de lei estadual alterando as regras atuais. Segundo a impetrante, mera edio de decreto no atenderia finalidade precpua de se adequar a sistemtica estadual s novas regras nacionais. Negada inicialmente a liminar, a sentena de fl. 54 concedeu a segurana nos termos pretendidos, provocando o recurso fazendrio de fl. 66, contrariado fl. 88. Invoca em seu recurso a Fazenda Estadual preliminar de impropriedade do mandado de segurana, que se voltaria, no caso, contra lei em tese. No se acolhe a preliminar. O writ pode ser utilizado para afastar os efeitos concretos das leis ditas inconstitucionais, como o caso. Sobre mandado de segurana ensina CELSO AGRCOLA BARBI:
Mas, quando for publicada lei inconstitucional e houverem os encarregados de sua execuo tomado providncias para esse fim, todo aquele que tiver um direito ameaado por essas providncias poder vir a juzo, atravs de mandado de segurana, impedir que se consume a leso de seu direito... (Do Mandado de Segurana, Forense, 1984 - p. 172).

Nas consideraes sobre o artigo 1 da Lei 1.533/51, encontramos os seguintes verbetes no CPC de THEOTONIO NEGRO:
cabvel o mandado de segurana se a lei gera situao especfica e pessoal, sendo, por si s, causa de probabilidade de ofensa a direito individual (RSTJ, 8/438).

Noutro giro, tem-se que a ao mandamental se ampara na ausncia de lei estadual que autorize a aplicao da Lei Complementar 102/00, situao que igualmente afasta a preliminar, agora por descaracterizar o ataque direto lei, deixando em relevo a ausncia de norma estadual autorizativa de sua aplicao no Estado.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Pelo exposto, rejeito a preliminar. No mrito, duas questes devem ser enfrentadas. A primeira pertinente possibilidade de aplicao das normas advindas da Lei Complementar 102/00 sem edio de lei estadual. A segunda, se, no contexto da regra constitucional da no-cumulatividade do ICMS, as limitaes contidas na LC n 102/00 devem subsistir. Em tema de ICMS, cabe lei complementar disciplinar o regime de compensao do imposto. Editada a Lei Complementar 87/96, que, em seu bojo, contm regras relativas compensao, sobreveio lei estadual, no para que no Estado fossem adotados os parmetros da lei complementar, mas simplesmente para lhes dar maior detalhamento. Com as alteraes introduzidas no regime de compensao pela Lei Complementar 102/00, lei estadual com ela conflitante perde eficcia. Segundo o artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Essa regra no deixa de ser aplicada to-somente por se tratar de leis editadas pela Unio e pelo Estado, mormente quando a CF confere lei complementar da Unio competncia para disciplinar a matria. De fato, compete aos Estados a instituio do ICMS. Entretanto, institudo o imposto, sobrevindo mudana em seu regime de compensao, matria afeta lei complementar federal, no se exige novo texto legal no mbito estadual para que se apliquem novas regras da compensao. O Estado pode ou no instituir o imposto. Se institudo, a compensao se submete lei complementar, que, para vigncia no Estado, independe de texto legal estadual. Recomendvel apenas o detalhamento da compensao, que pode ocorrer por lei ou mero decreto.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

107

A existncia de lei estadual anterior, conflitante com o decreto que atualmente detalha a compensao, no significa de modo algum sobreposio do ato administrativo normativo ao ato legislativo. No se est diante de revogao da lei estadual por decreto. Essa tarefa ficou a cargo da lei complementar antecedente, de modo que, quando foi ela editada, esvaiu-se do campo legal a lei estadual. O segundo tpico afeto constitucionalidade da Lei Complementar 102/00. A Lei Complementar 87/96, seja em seu texto original ou com as alteraes que lhe foram introduzidas pela Lei Complementar 102/00, taxativa quanto ao que se pode aproveitar de crdito, e assim o faz com amparo no artigo 155, XII, c, da CF, segundo o qual, em matria de ICMS, cabe lei complementar disciplinar o regime de compensao do imposto. O artigo 32, II, da Lei Complementar 87/96 regulamenta que daro direito a crdito mercadorias entradas no estabelecimento para integrao ou consumo em processo de produo de mercadorias industrializadas, inclusive semi-elaboradas, destinadas ao exterior. A apelada busca o aproveitamento imediato e integral de crditos de ICMS gerados com a aquisio de bens para o ativo permanente, com a energia eltrica e com os servios de telecomunicao. Contudo, como se verifica pela lei, no poder ser utilizado como crdito do imposto o valor pago em determinada operao, quando no ocorrer operao posterior com a mesma mercadoria, ou outra dela resultante. Se a apelada no utiliza as mercadorias ou os servios como insumos diretos em seu processo produtivo, no se pode falar em crdito. Sobre o tema, o 1 do artigo 20 da Lei Complementar 87/96 assevera:
1 No do direito a crdito as entradas de mercadorias ou utilizao de servios resultantes de operaes ou prestaes isentas ou no tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou servios alheios a atividade do estabelecimento.

Portanto, a regra delineada no artigo 20 da Lei Complementar 87/96, autorizativa do creditamento pretendido pela apelada, teve sua vigncia adiada por leis complementares posteriores, cuja eficcia a mesma da LC 87/96. Partindo do comando constitucional, que remete lei complementar o regime de compensao do imposto, de incontestvel validade a normatizao advinda da Lei Complementar 102/00. O regramento constitucional da no-cumulatividade do ICMS no tem e no pode ter a ilimitada conotao que muitos lhe querem dar, sob pena de possibilitar um regime anrquico no j confuso imposto. Se, de um lado, a CF previu a no-cumulatividade, de outro, ela possibilitou que a lei complementar disciplinasse o regime de compensao do imposto, em clara demonstrao de que a sistemtica deve ter regras. Mesmo prevendo inicialmente em seu artigo 20 um regime de compensao mais amplo, a Lei Complementar 87/96 foi alterada, ficando suspensa a eficcia do referido dispositivo, de modo que, atualmente, somente os bens que, de certa forma forem passveis de sada posterior, direta ou indiretamente, via processo produtivo, daro crdito ao contribuinte. Da jurisprudncia do STF sobre o tema, merecem destaque os seguintes julgados:
A jurisprudncia de ambas as Turmas, citada no despacho agravado, continua firme no sentido de inexistir ofensa ao princpio da no-cumulatividade no fato de a legislao estadual no autorizar a compensao de crditos de ICMS advindos da aquisio de bens destinados ao consumo e ao ativo fixo do contribuinte com os dbitos decorrentes da alienao das mercadorias produzidas. Agravo regimental desprovido (RE 224.531 AgR/SP - Relatora Ministra Ellen Gracie - Publicao: DJ de 28.06.02, p. 122). Tributrio. Pretendido crdito relativo ao ICMS incidente sobre a energia eltrica consumida em estabelecimento comercial. Descabimento. - No implicar crdito para compensao com o montante do imposto devido, nas operaes ou prestaes seguintes, a entrada de bens destinados ao consumo ou integrao no ativo fixo do estabelecimento (art. 31, II, do Convnio ICMS 66/88). Se no h sada do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, no h falar-se em cumulatividade tributria. Recurso no conhecido (RE 200.168/RJ - Relator Min. Ilmar Galvo - Publicao: DJ de 22.11.96, p. 45.717). Imposto de circulao de mercadorias e servios Princpio da no-cumulatividade - Objeto. - O princpio da no-cumulatividade visa a afastar o recolhimento duplo do tributo, alcanando hiptese de aquisio de matria-prima e outros elementos relativos ao fenmeno produtivo. A evocao imprpria em se tratando de obteno de peas de mquinas,

A Lei Complementar 102/00, que, como aclarado nesse voto, de aplicabilidade inquestionvel, deu nova redao ao inciso I do artigo 33 da LC 87/96, para definir, no tocante ao artigo 20 da lei, que somente daro direito de crdito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1 de janeiro de 2003. Esse prazo, com a redao que foi dada ao dispositivo pela Lei Complementar 114/2002, foi alterado para 1 de janeiro de 2007.

108

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

aparelhos, equipamentos industriais e material para a manuteno. (RE 195.894/RS - Relator Min. Marco Aurlio - Publicao: DJ de 16.02.01, p. 140).

Custas, pela apelada. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Silas Vieira - Sr. Presidente. Estive atento sustentao oral produzida da tribuna. J tive oportunidade de analisar a questo ora posta em exame e, por isso mesmo, coerente com o posicionamento antes adotado, acompanho integralmente o voto expendido pelo em. Relator para rejeitar a preliminar e reformar a sentena em reexame necessrio, denegando, assim, a ordem. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

Nesta Cmara, em julgamento de que participei, a matria j foi ventilada:


Mandado de segurana preventivo - ICMS Compensao - Energia eltrica - Lei Complementar n 102/00 e Decreto Estadual n 41.218/00. - A limitao temporal para compensao do crdito de ICMS proveniente de energia eltrica e servio de comunicao no importa ofensa ao princpio da no-cumulatividade, at mesmo porque a matria restou tratada em competente lei complementar, o que encontra plena guarida no artigo 155, 2, XII, alnea c, da CF. (Apelao Cvel n 278.274-6/00 - Relator Des. Silas Vieira - MG do dia 04.02.2003).

Pelo exposto, rejeito a preliminar e reformo a sentena no reexame necessrio para denegar a ordem, prejudicado o recurso voluntrio.

AUTO DE INFRAO - DESOBEDINCIA S NORMAS AMBIENTAIS - INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS - MULTA - LEGALIDADE - ESTADOS - LEGITIMIDADE PARA LEGISLAR SOBRE MATRIA AMBIENTAL COMPETNCIA CONCORRENTE - RECURSO ADMINISTRATIVO - EXIGNCIA DE DEPSITO PRVIO DO VALOR DA MULTA - POSSIBILIDADE - DUPLO GRAU DE JURISDIO ADMINISTRATIVA - INEXISTNCIA - Os entes federativos possuem legitimidade para legislar sobre matria ambiental, podendo a legislao estadual definir penalidades a serem aplicadas aos violadores das normas de proteo ambiental. Assim, tem o IEF-Instituto Estadual de Florestas competncia para impor sanes nos casos de desobedincia s normas ambientais, sendo legal a aplicao de multa quando o autuado deixa de realizar a prestao de contas ou a devoluo das GCAs-Guias de Controle Ambiental, consoante disposies contidas no art. 24, VI, da CF; nos arts. 6, V, 1, e 14 da Lei n 6.938/81; no art. 70, 1, da Lei n 9.605/98; no art. 214, 5, da Constituio do Estado de Minas Gerais; e no art. 54, II, anexo 18, da Lei Estadual n 14.309/02. - A exigncia de depsito prvio do valor da multa ou de percentual sobre o valor da exao para a admisso de recurso administrativo no viola os princpios do contraditrio e da ampla defesa, inexistindo na Constituio a garantia do duplo grau de jurisdio administrativa. APELAO CVEL N 1.0024.03.006570-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ALVIM SOARES Ementa oficial: Ao anulatria - Auto de infrao - Instituto Estadual de Florestas Competncia concorrente - Multa - Legalidade da aplicao - Processo adminstrativo - Recurso - Pedido de reconsiderao - Depsito prvio - Legalidade Recurso improvido. - Os entes federativos possuem legitimidade para legislar sobre matria ambiental; a exigncia de depsito prvio do valor da multa ou de percentual sobre o valor da exao exigida para a admisso de recurso administrativo no viola os princpios do contraditrio e da ampla defesa, no havendo na Constituio a garantia do duplo grau de jurisdio administrativa (Precedentes do STF - 2 Turma, Ag. Reg. no Ag. n 413.730-5/RJ e 1 Turma, Ag. Reg. no Ag. n 407.492-6/RJ). Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2004. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Recurso de que se conhece, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

109

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Cuidam os autos de ao anulatria ajuizada por Coirba Siderurgia Ltda., aqui apelante, em face do Instituto Estadual de Floretas de Minas Gerais-IEF/MG, que teve trmite na Primeira Vara da Fazenda Pblica e Autarquias nesta Capital, asseverando que uma sociedade regularmente constituda e tem como atividade preponderante a industrializao e comercializao de ferro-gusa, operando seu alto-forno utilizando como combustvel carvo vegetal; que se encontra devidamente registrada junto aos rgos ambientais para adquirir e utilizar referido produto florestal; mais, que o requerido fornece uma licena que acompanha as notas fiscais de venda do produto at a fonte consumidora, denominada GCA-Guia de Controle Ambiental, alm do Selo Ambiental, documentos que devero ser devolvidos ao rgo estadual, to logo seja efetuado o transporte do produto florestal; aludiu que ... o transporte do carvo vegetal at a usina produtora e utilizadora do produto efetuado tradicionalmente por caminhoneiros autnomos...; que, assim que adquire o produto, entrega aos transportadores as Guias de Controle Ambiental e os Selos Ambientais; obtemperou que ... a maioria das vezes os transportadores atrasam na sua devoluo, para a execuo de outros tipos de transporte, impedindo s interessadas repassar tais documentos nos prazos assinalados pelo IEF/MG, ou mesmo, s vezes, tais atrasos so decorrentes de estarem ainda em trnsito os referidos documentos, os quais so repassados ao IEF/MG alguns dias aps o prazo determinado; afirmou que foi autuada por deixar de realizar a prestao de contas das GCAs no prazo determinado; argumentou que lhe fora aplicada multa sem a observncia do devido processo legal; informou, tambm, que apresentou defesa administrativa, tendo sido indeferida; que, usando do permissivo legal vigente, apresentou pedido de reconsiderao dirigido ao Diretor-Geral do IEF, cujo seguimento lhe fora indeferido, sob o argumento da falta de comprovao do depsito prvio correspondente ao valor de 20% da multa aplicada; ao seu alvedrio, tal proceder incompatvel com o princpio da ampla defesa; sustentou a incompetncia funcional do IEF/MG e a nulidade do auto de infrao; requereu a procedncia do pedido; juntou documentos. Citado, o instituto-ru ofertou sua pea de contestao, refutando os argumentos trazidos pela ento autora (fls. 42/51-TJ); juntou vasta documentao. A deciso guerreada encontra-se lastreada s fls. 274/282-TJ, julgando improcedente o pedido vestibular. Inconformada, interps recurso de apelao, buscando a reforma da r. sentena (fls. 283/287-TJ); contra-razes s fls. 290/295-TJ.

Data venia, tenho que as verberaes contidas no apelo recursal no tisnam a bem-lanada sentena. A competncia do apelado para fiscalizar e aplicar sanes nos casos de desobedincia s normas ambientais advm do prprio ordenamento jurdico ptrio. Preconiza o art. 24, VI, da Carta Magna:
Art. 24. Compete Unio, aos Estado e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio.

A Lei n 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente e que instituiu o Sisnama, estabelece:
Art. 6 Os rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, bem como as fundaes institudas pelo Poder Pblico, responsveis pela proteo e melhoria da qualidade ambiental, constituiro o Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama, assim estruturado: (...) V - rgos Seccionais: os rgos ou entidades estaduais responsveis pela execuo de programas, projetos e pelo controle e fiscalizao de atividades capazes de provocar a degradao ambiental. 1 Os Estados, na esfera de suas competncias e nas reas de sua jurisdio, elaboraro normas supletivas e complementares e padres relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo Conama. (...) Art. 14. Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o nocumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores...

Dispe a Lei n 9.605/98 - Lei de Crimes Ambientais:


Art. 70. Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente. 1 So autoridades competentes para lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo os funcionrios de rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente Sisnama, designados para as atividades de fiscalizao, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministrio da Marinha.

Cedio que a Constituio brasileira adotou a competncia concorrente no cumulativa, isto , a

110

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Unio est adstrita a estabelecer normas gerais, devendo os Estados especific-las atravs de suas leis. Corroborando tal assertiva, observa-se a competncia comum de todos os entes federados para atuarem de forma conjunta em defesa do meio ambiente, o 1 do art. 225 da Carta utiliza a expresso genrica Poder Publico, no fixando para nenhum ente federado especfico as atribuies ali previstas. Ora, desta feita, est demonstrado que os textos legais supramencionados (leis de carter nacional) permitem legislao estadual definir penalidades a serem aplicadas aos violadores das normas de proteo ambiental. Por sua vez, est estatudo pelo art. 214 da Constituio Mineira:
Art. 214. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, e ao Estado e coletividade imposto o dever de defend-lo e conserv-lo para as geraes presentes e futuras. (...) 5 A conduta e a atividade consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro o infrator, pessoa fsica ou jurdica, a sanes administrativas, sem prejuzo das obrigaes de reparar o dano e das cominaes penais cabveis.

enfatizar que o valor aplicado a ttulo de multa teve como parmetro o estabelecido pela legislao supra. Ademais, de sabena geral que as sanes penais e administrativas possuem naturezas diversas, sendo possvel a coexistncia das mesmas. No que tange ao processo administrativo, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que a exigncia legal de prvio depsito do valor da multa, por qualificar-se como pressuposto de admissibilidade de recurso de carter meramente administrativo, no transgride o art. 5, LV, da Constituio da Repblica (STF - 2 Turma, Ag. Reg. no Ag. n 413.730-5/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, in DJU de 28.03.2003). Trago baila a seguinte ementa:
Agravo regimental. - O despacho recorrido est em conformidade com o entendimento desta Corte, firmado em casos anlogos a este, no sentido de que a exigncia de depsito prvio do valor da multa ou de percentual sobre o valor da exao exigida para a admisso de recurso administrativo no viola os princpios do contraditrio e da ampla defesa, no havendo na Constituio a garantia do duplo grau de jurisdio administrativa; ademais, em se tratando de depsito, no h sequer que se entender ocorra cobrana de taxa para pretender-se violado o disposto no artigo 5, XXXIV, a, da Carta Magna. Agravo a que se nega provimento (STF - 1 Turma, Ag. Reg. no Ag. n 407.492-6/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, in DJU de 28.03.2003). TJMG - Jurisprudncia Cvel

A Lei Estadual n 14.309/02 assim dispe:


Art. 54. As aes e omisses contrrias s disposies desta lei sujeitam o infrator s penalidades especificadas no Anexo, sem prejuzo da reparao do dano ambiental, no que couber, e de outras sanes legais cabveis, com base nos seguintes parmetros: (...) II - multa, que ser calculada por unidade, hectare, metro cbico, quilograma, metro de carvo ou outra medida pertinente, de acordo com a natureza da infrao cometida.

Acresce-se que, no caso em comento, o depsito prvio somente foi exigido quando do pedido de reconsiderao, tendo sido dispensado na interposio do recurso administrativo aviado pela apelante. vista disso, nego provimento ao apelo aviado para manter em toda sua integralidade a deciso guerreada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, na forma da lei. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos - De acordo. O Sr. Des. Wander Marotta - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

O anexo a que se refere o citado artigo assim estatui:


18 - Deixar de realizar a prestao de contas ou a devoluo de controle institudos pelo rgo competente nos prazos determinados - R$10,00 por documento - suspenso da entrega dos documentos de controle.

Ora, como salientado pela Sentenciante, patente a constitucionalidade da norma estadual fustigada, os entes federativos possuem legitimidade para legislar sobre matria ambiental, bem como insta

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

111

ENERGIA ELTRICA - MUNICPIO INADIMPLENTE - CORTE DO FORNECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO - MANDADO DE SEGURANA - AUTORIDADE COATORA - ILEGITIMIDADE PARA RECORRER - Em mandado de segurana, a autoridade coatora no possui legitimidade para recorrer, cabendo-lhe apenas prestar as informaes e cumprir o que for determinado na liminar ou na sentena. A legitimidade para interpor recurso da pessoa jurdica de direito pblico a que dita autoridade est vinculada, pois ela quem suportar os efeitos patrimoniais da deciso final. - Admite-se o corte de energia eltrica no caso de inadimplncia do consumidor, desde que devidamente notificado. Todavia, quando o inadimplente for o Poder Pblico municipal, a companhia energtica no pode suspender o fornecimento de energia, em atendimento ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, pois o interesse da municipalidade em fornecer energia eltrica aos seus muncipes pblico e, por isso, sobrepe-se aos interesses privados daquela companhia. APELAO CVEL N 1.0514.02.004726-2/001 - Comarca de Pitangui - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Ementa oficial: Constitucional e Administrativo - Mandado de segurana - Suspenso do fornecimento de energia eltrica pela companhia - Municpio inadimplente - Impossibilidade - inteligncia do art. 6, 3, II, da Lei 8.987/95. - No pode a companhia suspender o fornecimento de energia eltrica, quando inadimplente o Poder Pblico, em estrito cumprimento supremacia do interesse pblico sobre o particular. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2004. Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Enderson Couto Miranda. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira - Da sentena de fls. 138/144-TJ, sujeita ao duplo grau de jurisdio, que julgou procedente o pedido constante de mandado de segurana preventivo impetrado pelo Municpio de Pitangui, em face do Gerente Comercial da Cemig-Companhia Energtica de Minas Gerais, para evitar futura e eventual cessao no fornecimento de energia eltrica para a Administrao Pblica, em virtude de inadimplncia, na qual asseverou o digno Magistrado de origem que (...) o direito do concessionrio de suspender o fornecimento de energia eltrica ante o no-pagamento da tarifa no absoluto, estando subordinado ao interesse da coletividade (litteris, fl. 142-TJ), apela o impetrado, alegando, em sntese, que o contrato de fornecimento de energia eltrica se constitui Saliento, de incio, que, de rigor, no era o caso de se conhecer do recurso voluntrio interposto, isso porque a splica manejada pelo representante legal, e no pela pessoa jurdica a que ele est vinculado. Conforme nos ensinou o saudoso Mestre HELY LOPES MEIRELLES, as informaes em mandado de segurana devem ser prestadas pela prpria autoridade dita coatora, na medida em que a responsabilidade administrativa pessoal e intransfervel perante a Justia; a partir desse momento, o processo deve ser acompanhado por procurador legalmente habilitado nos autos, in verbis:
A Administrao s se faz presente em mandado de segurana at a prestao das informaes, pela autoridade contra quem impetrada a ordem. Da por diante, o processo pode - e deve - ser acompanhado por procurador habilitado nos autos, mas as ordens de execuo da segurana sero sempre dirigidas prpria autoridade coatora e por ela cumpridas direta e imediatamente, sob pena de incidir no crime de desobedincia (CP, art. 330) (in Mandado de Segurana, Malheiros Editores, 20 ed., 1998, p. 86).

em ato jurdico perfeito, celebrado por agentes capazes, com objeto lcito e forma no defesa em lei, que a suspenso do fornecimento ao consumidor inadimplente tem amparo nela, na doutrina e na jurisprudncia, alm da inexistncia de direito lquido e certo, por no estar o impetrante em dia com suas obrigaes, requerendo a denegao da ordem, tudo como posto nas argumentaes desenvolvidas nas razes de fls. 145/165-TJ.

Assim, no o gerente comercial da Cemig, enquanto pessoa fsica, parte legtima para interpor recurso da deciso monocrtica proferida, mas sim a pessoa jurdica a que est vinculado, pois ela quem suportar os efeitos patrimoniais da deciso final, nos termos dos posicionamentos jurisprudenciais que se seguem oriundos do colendo STJ, verbis:

112

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Processo civil - Mandado de segurana liminar: Ataque via agravo de instrumento - Legitimidade para recorrer. - 1. Superada a posio jurisprudencial que, ortodoxamente, rejeita recurso contra deciso concessiva, s atacvel via suspenso de segurana. - 2. A liminar, negando ou concedendo a antecipao, deciso interlocutria que desafia agravo de instrumento. - 3. Tem legitimidade para recorrer, no mandado de segurana, em princpio, o rgo pblico, e no o impetrado, que age como substituto processual da pessoa jurdica. - 4. Hiptese em que, na impetrao, criou a impetrante litisconsrcio passivo, legitimando os impetrados a recorrerem. - 5. Recurso especial improvido (2 T., REsp n 264.555/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. em 19.10.00, DJ de 19.2.01, p. 159). Processo civil - Recurso especial - Embargos declaratrios em mandado de segurana Legitimidade recursal da autoridade coatora - Art. 56 da Lei n 5.010/66 - No-apreciao pela corte de origem - Smula 211/STJ - Impossibilidade de conhecimento - Dissdio pretoriano comprovado, porm inexistente. (...) - 4 - A autoridade coatora, apesar de ser parte no mandado de segurana, figurando no plo passivo da relao processual, no possui legitimidade para recorrer, devendo, somente, prestar informaes no prazo de 10 (dez) dias e cumprir o que for determinado na liminar ou sentena. A legitimidade recursal da pessoa jurdica de direito pblico interessada, pois ela quem suportar os efeitos patrimoniais da deciso final. - 5 - Precedentes do Supremo Tribunal Federal nos RE nos 97.282/PA e 105.731/RO e deste Superior Tribunal de Justia nos REsps nos 133.083/CE; 86.030/AM e na PET n 321/BA. - 6 - Recurso conhecido, apenas pela divergncia e, neste aspecto, desprovido (5 T., REsp n 171.514/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 13.6.00, DJ de 28.8.00, p. 98).

Todavia, ante a ausncia de uniformidade do entendimento deste eg. Sodalcio a respeito e em obedincia ao princpio da colegialidade, estou a conhecer da remessa necessria, de ofcio, posto que sobre ela no tenha se manifestado o digno Julgador de origem, bem como dos recursos voluntrios, por atendidos os pressupostos que regem suas admissibilidades. Ressalto, de incio, que meu entendimento em matria deste jaez, proferida em julgamentos anlogos a este, no sentido de possibilidade de interrupo do fornecimento do bem pela concessionria, desde que devidamente notificado o devedor, notadamente quanto do julgamento da Apelao Cvel n 247.175-3, ocorrido em 26.8.02, quando ainda integrante da eg. Sexta Cmara Cvel deste Sodalcio, em que se discutia o corte no fornecimento de energia eltrica, por constatao de fraude no medidor, e da Apelao Cvel n 281.779-9, realizado em 6.5.02, da relatoria do insigne Des. Aluzio Quinto, perante esta colenda 5 CC, na qual funcionei como Vogal, quando ressaltei a possibilidade de corte no fornecimento de gua, por inadimplncia do consumidor. Com efeito, entendo que, constatada a existncia de fraude, com manifesto risco para a segurana, com razo est a concessionria ao interromper o fornecimento de energia eltrica, at que a situao seja regularizada pelos responsveis. Nesse sentido, assim tm se manifestado nossos tribunais, como se constata dos arestos adiante colacionados:
Administrativo. Energia eltrica. Corte de fornecimento em razo de fraude constatada. - O corte no fornecimento de energia eltrica, decorrente de fraude praticada pelo consumidor, no fere direito lquido e certo. Recurso improvido (STJ - 1 T., REsp n 41.557/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 23.5.94, DJ de 20.6.94, p. 16.060). Fornecimento de energia eltrica. Corte no fornecimento. - No ofende direito lquido e certo o ato de concessionria de energia eltrica que determina o corte no fornecimento a consumidor apanhado em flagrante de fraude no consumo, e ainda inadimplemento no pagamento da energia consumida (TJRS - 1 CC, Apelao Cvel n 586032096, Rel. Des. Athos Gusmo Carneiro, j. em 2.6.87).

Assevero, ademais, que, ainda que fosse ele pessoa fsica parte legtima para interpor recurso de apelao, em sede de mandado de segurana, seria tambm o caso de seu no-conhecimento, haja vista sua manifesta desero, pela ausncia de recolhimento das custas devidas, frisando-se que esto dispensadas do correspondente preparo as pessoas jurdicas de direito pblico, e no as pessoas fsicas a ela ligadas, nesta qualidade.

Por outro lado, j sustentei que plenamente justificvel a cessao no fornecimento de gua, assim como de energia eltrica, do administrado que se encontra em dbito com o ente pblico, nos termos do que determina o art. 6, 3, II, da Lei 8.987/95, que assim dispe:
No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

113

TJMG - Jurisprudncia Cvel

II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Ademais, a Portaria SDE 4/98, publicada no DOU de 16.3.98, explicitando, em aditamento ao elenco das chamadas clusulas abusivas do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor e do art. 22 do Decreto 2.181/97, considera como tal aquela que imponha a interrupo do servio essencial, no caso de inadimplncia, sem aviso prvio ao consumidor. A propsito, este eg. Sodalcio possui precedentes que corroboram o entendimento ora esposado, como se constata dos arestos adiante colacionados, mutatis mutandis:
Indenizao - Danos morais e materiais - Corte de fornecimento de gua - Ilegalidade - Inexistncia. Improcede, a toda sorte, pleito indenizatrio aviado contra concessionria de servio pblico de fornecimento de gua que, ante a falta de pagamento de conta e de no-atendimento do usurio a chamado de regularizao (notificao), praticou o ato de desligamento de fornecimento de gua, nos exatos termos da lei. Recurso desprovido (3 CC, Apelao Cvel n 271.014-3, Rel. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, j. em 3.10.02, DJ de 25.10.02). Mandado de segurana - Energia eltrica Empresa que utiliza a energia para atividade negocial - Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor - Tarifa - Dbitos de contas vencidas Acordo para pagamento parcelado - Clusula penal - Inadimplemento - Corte de fornecimento Admissibilidade. - No se aplicam os dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor empresa que utiliza a energia eltrica para o desenvolvimento de outra atividade negocial. Firmado acordo entre a concessionria de energia eltrica e as consumidoras para pagamento parcelado de dbitos decorrentes de contas j vencidas e no quitadas, com clusula penal, e ocorrendo a inadimplncia, lcito Cemig interromper o fornecimento de energia eltrica, fazendo prevalecer os termos do pacto. A interrupo vedada do servio, de qualquer forma, a interrupo generalizada, do prprio fornecimento de energia para todos os consumidores, no a caracterizando a que feita de modo individual, para obteno do pagamento de tarifas (7 CC, Apelao Cvel n 319.571-6, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 12.8.03, DJ de 2.10.03). Mandado de segurana - Energia eltrica - Corte no fornecimento de energia em caso de inadimplemento - Possibilidade - Direito lquido e certo - Ausncia. - Comprovada a inadimplncia do consumidor de energia eltrica, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo do perodo pela concessionria do servio pblico, assim como a hiptese de corte em caso de inadimplemento dos respectivos valores, previamente comunicada, conforme Resoluo 456 da Aneel-Agncia Nacional de Energia Eltrica.

Ausente o direito lquido e certo a ser amparado no mandado de segurana, a ordem deve ser denegada (2 CC, Apelao Cvel n 352.375/0, Rel. Des. Francisco Figueiredo, j. em 9.9.03, DJ de 19.9.03).

No entanto, h uma peculiaridade nestes autos que modifica totalmente a concluso a que outrora cheguei, visto que aqui inadimplente o prprio Poder Pblico municipal, e no o simples consumidor, o que nos faz refletir acerca do interesse de toda uma comunidade envolvida, que estaria privada da utilizao de um servio que pblico. Com efeito, a se admitir a prevalncia do entendimento de que possvel o corte no fornecimento de energia eltrica, uma vez inadimplente o consumidor e desde que devidamente notificado, mesmo na hiptese de este consumidor ser o Poder Pblico, estar-se-ia admitindo a sobreposio do interesse particular ao interesse pblico, o que no se pode admitir. Duas consideraes se impem aqui, a fim de se evitar qualquer tipo de contra-argumento no sentido de possibilidade do corte de energia em face do Poder Pblico: a uma, a de que a supremacia do interesse pblico sobre o privado verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico, conforme afirmou, com maestria, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO; a duas, a de que a Cemig, como sociedade de economia mista, entidade de direito privado e, como tal, persegue interesses privados. De fato, o Direito Administrativo e a prpria Administrao Pblica, in fine, afirmam-se e se arrimam em princpios e preceitos impostergveis, quais sejam, a supremacia do interesse pblico sobre o particular e a indisponibilidade, pela Administrao, desses mesmos interesses, conforme nos ensina o mestre mencionado:
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou em tantos outros. Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio social (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, So Paulo, 11 ed., 1999, p. 55).

Por outro lado, as sociedades de economia mista, embora desempenhem funes do Estado, por serem instrumento de ao sua, na condio de

114

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

auxiliares do Poder Pblico, so pessoas de direito privado, nos termos do que determina o art. 173 da Constituio da Repblica, que assim dispe:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela Sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da Administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

serem norteadores do preceito legal, de modo a afastar sua incidncia. Apelos no providos (6 CC, Apelao Cvel n 310.617-6, Rel. Des. Clio Csar Paduani, j. em 17.3.03, DJ de 22.8.03). Corte de energia eltrica - Servio pblico relevante - Princpio da continuidade - Estabelecimento escolar - Inadmissibilidade. - Em sendo o fornecimento de energia eltrica servio pblico relevante, no pode a concessionria, ao seu livre arbtrio, proceder ao corte de energia em estabelecimento de ensino, devendo obedecer ao princpio da continuidade. - O simples fato de o Estado se tornar inadimplente no gera direito concessionria de cortar a energia, pois o interesse pblico se sobrepe ao particula (8 CC, Apelao Cvel n 258.175-9, Rel. Des. Silas Vieira, j. em 2.9.02, DJ de 28.12.02). TJMG - Jurisprudncia Cvel Energia eltrica - Ameaa de corte no fornecimento Inadimplncia do municpio - Prevalncia do interesse pblico - Concesso da segurana - Sentena confirmada (5 CC, Apelao Cvel n 252.209-2, Rel. Des. Aluzio Quinto, j. em 14.11.02, DJ de 20.12.02).

Por esse motivo que no pode a autoridade impetrada interromper o fornecimento de energia eltrica ao Poder Pblico, ainda que inadimplente, na medida em que dispe de outros meios para receber pelos servios que prestou, sem que se sobreponha ao interesse pblico. Ao impulso de tais consideraes, nego provimento ao recurso, confirmando, integralmente, a sentena monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, ex lege. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Em hiptese que tais, prevalente o interesse pblico, teremos de convir que o corte sumrio, como a pretenso, em face de uma alegada inadimplncia, prejudica a populao. A questo difusa, e, efetivamente, devemos ter cautela em casos dessa natureza. A proposta da parte apelante sui generis, porque desconhece, a todo ver, esse aspecto. Tenho que a deciso mais prudente esta que foi decidida monocraticamente e, agora, referendada nos votos anteriores. Ponho-me de acordo com ela, registrando que poderia admitir-se essa soluo depois que a credora - Cemig - percorresse todos os outros caminhos, um deles, inclusive, o de interveno, de competncia deste Tribunal. Acompanho os votos que me antecederam. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Tal afirmao de importncia vital, para se concluir que, inegavelmente, o interesse do Municpio em disponibilizar energia a seus muncipes superior ao interesse da sociedade de economia mista em receber pelos servios prestados ou pelo cumprimento de um contrato celebrado com o Poder Pblico, por ser este interesse meramente privado. Neste sentido, j se posicionou este eg. Sodalcio, assim como em hipteses anlogas:
Ao ordinria. Servios de energia eltrica. Cobrana. Inadimplncia. Corte no fornecimento. Fundao. Unidades hospitalares. Princpio da dignidade humana e da mxima efetividade social. Afigura-se admissvel a aplicao do dispositivo da Lei de Concesses, que permite o corte no fornecimento de energia eltrica, em ordem a manter inclume o equilbrio econmico- financeiro do contrato, garantindo a eficincia do servio e a modicidade da tarifa. Em se tratando de unidades hospitalares, a interrupo do servio pblico entrar em choque com o princpio constitucional da mxima efetividade social e da dignidade da pessoa humana, que, contudo, devem prevalecer, por

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

115

INVENTRIO - HERDEIROS MAIORES E CAPAZES - VENDA DE IMVEL INVENTARIADO - ALVAR CONCESSO PARA VENDA DE APENAS 50% (CINQENTA POR CENTO) DO BEM - IMPOSSIBILIDADE - BEM INDIVISVEL - ALIENAO INTEGRAL - INTELIGNCIA DO ART. 2.019, CAPUT, DO CDIGO CIVIL DE 2002 - Tratando-se de inventrio em que todos os herdeiros so maiores e capazes, no havendo discordncia sobre a proposta de venda do imvel inventariado, no se afigura correta a deciso do juiz que defere o pedido de alvar para a alienao de apenas 50% (cinqenta por cento) do referido bem, pois, conforme disposio contida no caput do art. 2.019 do Cdigo Civil de 2002, os bens insuscetveis de diviso cmoda sero vendidos judicialmente, e, aps a venda, dividido o valor apurado entre os herdeiros, motivo pelo qual o alvar h de ser concedido integralmente, e no somente na metade. APELAO CVEL N 1.0024.03.962397-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Ementa oficial: Inventrio - Herdeiros capazes Indivisibilidade do bem - Alienao integral Inexistncia de impedimento legal - Alvar possvel Recurso provido. - No se mostra razovel a exigncia de documentos no previstos em lei e de pouca valia para o desfecho do inventrio. Outrossim, na dico do art. 1.777 do Cdigo Civil de 1916, possvel que o nico imvel deixado pelo inventariado seja alienado, dividindo-se o preo entre os herdeiros. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de maro de 2004. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo esplio de Lcia Vieira Pret, representado pelo inventariante Paulo Pret, contra o decisum (fl. 77), proferido pelo MM. Juiz de Direito da 3 Vara de Sucesses e Ausncia da Capital, nos autos do processo de inventrio e partilha, tendo como interessados Luciano Amde Pret, Rodin Vieira Pret, Leonardo Vieira Pret, Henri Amde Pret, Maria Lcia Pret de Santana, Maria Catharina Pret Barbosa, Maria Francisca Pret de Assis e Maria Thereza Pret Dellisola, o qual deferiu o pedido de alvar, formulado pelo inventariante, para a alienao de apenas 50% (cinqenta por cento) do imvel inventariado, descrito fl. 47. Insurge-se o esplio-apelante nas razes recursais (fls. 79/82), argumentando, em sntese, que o alvar, na forma em que foi autorizado, exige a abertura de outro processo de inventrio, o que totalmente descabido. Ausentes contra-razes, vieram-me os autos em concluso. Este o relato, no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. No decidiu o eminente Julgador com o costumeiro e admirvel acerto, data venia. Explico. Trata-se de inventrio singelo. Assevera-se, ab initio, que todos os bens arrolados no processo de inventrio do cnjuge pr-morto (Jos Amde Pret) foram vendidos por meio de alvars, tendo sido expedido, tambm, alvar para a venda da sala comercial em referncia (fl. 49), objeto do recurso em exame. Transmitiu-se, assim, aos herdeiros, desde a sucesso do cnjuge pr-morto, a herana do referido imvel (sala comercial), nos termos do art. 1.784 do Cdigo Civil de 2002. Entretanto, aquele documento (fl. 49) no foi utilizado. Com o falecimento da inventariante, Lcia Vieira Pret, para quem o MM. Juiz a quo da 1 Vara de Sucesses e Ausncia, em outra oportunidade, havia expedido alvar, autorizando a venda da referida sala comercial, resultou a necessidade de outro alvar, claro que por inteiro, e no somente na metade, como deferido. Mesmo diante da remotssima possibilidade de aparecimento de algum com direito meao, no faltaria a ele soluo jurdica para fazer jus ao seu direito, demandando contra os herdeiros. O que, no caso, deve ser otimizado a indivisibilidade do imvel, cumprindo lembrar que essa hiptese tem amparo legal, na exata compreenso do art. 2.019, caput, do Cdigo Civil de 2002, que cuido reproduzir, verbis:
Os bens insuscetveis de diviso cmoda, que no couberem na meao do cnjuge sobrevivente ou no quinho de um s herdeiro, sero vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a no ser que haja acordo para serem adjudicados a todos,

116

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

segundo lio de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, verbis:


Princpio da igualdade - Na partilha, qualquer que seja a sua forma, ser observada absoluta igualdade dos quinhes. No apenas a igualdade matemtica, como, tambm, a igualdade qualitativa: os pagamentos aos herdeiros da mesma classe far-se-o em cifras iguais e sero constitudos de bens de igual natureza. Contero, tanto quanto possvel, a mesma quantidade de mveis, de crditos, de dinheiro, de direitos, de imveis, e, quanto a estes, com observncia de sua classificao (in Instituies de Direito Civil, v. VI. Direito das Sucesses, 12. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 214).

previstos em lei e de pouca valia para o desfecho do inventrio. Outrossim, na dico do art. 1.777 do Cdigo Civil, possvel que o nico imvel deixado pelo inventariado seja alienado, dividindo-se o preo entre os herdeiros, resguardados os direitos dos menores (TJMG, 2 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 1.0000.00.276983-4/000, Relator Des. Francisco Figueiredo, acrdo de 17.09.2002, publicao de 04.10.2002). b) Inventrio - Herdeiros maiores e capazes - Bens Alienao - Alvar - Impedimento legal - Inexistncia Deferimento do pedido. - No caso de finda a fase de inventrio, afigura-se admissvel o pedido de expedio de alvar judicial para venda dos bens integrantes do acervo patrimonial deixado pelo falecido e posterior partilha do preo na proporo de cada quinho, quando os herdeiros so capazes, pagos os tributos e inexistentes dvidas a serem saldadas pelo esplio, haja vista a inexistncia de impedimento legal a tanto (TJMG, 4 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 1.0000.00.206795-7/000, Relator Des. Clio Csar Paduani, acrdo de 30.08.2001, publicao de 30.10.2001).

Continua o autor:
Quando um imvel no couber no quinho de um s herdeiro, ou no admitir diviso cmoda, ser vendido em hasta pblica, dividindo-se o preo. Observa-se, inicialmente, que matria de fato a apurao, se a coisa comporta diviso cmoda. Mas no h mister a realizao de percia para isto. Basta, para verific-lo, o bom senso do juiz, que o dir ao deliberar a sua incluso nos quinhes de mais de um herdeiro, ou ao deferir a sua alienao. Pode acontecer, por outro lado, que a partilha de um bem imvel (ainda que seja ele o nico do esplio) v determinar uma fragmentao economicamente desaconselhvel. Ser, ento, prefervel vend-lo, ou imput-lo no quinho de um s herdeiro (Cdigo Civil, art. 1.777), atribuindo-o integralmente em um s pagamento (op. cit. p. 217).

Ora, no caso, todos os herdeiros, maiores e capazes, encontram-se representados, no havendo discordncia sobre a proposta da venda. Nesse caminhar, a menos que existam outras formalidades no cumpridas, a alienao h de ser autorizada por simples alvar. Com tais expendimentos, rogando vnia, dou provimento ao recurso para determinar a expedio do alvar requerido. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo.

O artigo 1.777 corresponde, hoje, ao artigo 2.019 do Cdigo Civil de 2002, e a jurisprudncia, em hipteses que tais, j assentou:
a) Agravo - Inventrio - Herana constituda por um s bem imvel - Indivisibilidade - Alienao judicial - Repartio do preo - Possibilidade. - No se mostra razovel a exigncia de documentos no

O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

INDENIZAO - TRANSBORDAMENTO DE CRREGO MUNICIPAL - DESABAMENTO DE PRDIO MUNICPIO - FALHA NO SERVIO PBLICO DE LIMPEZA DOS TRECHOS E MARGENS DOS CRREGOS RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - REPARAO DOS DANOS MATERIAIS - DANO MORAL - INEXISTNCIA - Sendo da competncia do municpio a limpeza dos trechos e margens dos crregos municipais para perfeito escoamento das guas pluviais e ficando provada a falha da Administrao municipal na prestao de tal servio pblico, em flagrante descumprimento do seu dever legal (art. 30, V, da CF), responde a municipalidade pelos danos causados ao particular em decorrncia de desabamento de prdio provocado por transbordamento de crrego, eis que fica configurada a culpa do ente municipal pelo evento, surgindo, por conseguinte, a obrigao de indenizar, em razo da sua responsabilidade subjetiva pela negligncia na efetiva prestao do servio pblico. - Ausente nos autos a prova de que os mobilirios foram danificados com o eventus damni, deve-se decotar da sentena a condenao ao pagamento pelo prejuzo com bens mveis.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

117

TJMG - Jurisprudncia Cvel

- O dano moral consiste na leso a um interesse que visa satisfao de um bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decoro e a imagem, ou nos atributos da pessoa como o nome, a capacidade e o estado de famlia. Assim, o fato de os autores terem de abandonar a sua residncia, em razo do desabamento parcial do imvel e do comprometimento da fundao do prdio, por si s, no serve como sustentculo para indenizao por dano moral, mas to-somente para indenizao pelos prejuzos materiais sofridos. - V.v.p.: - O constrangimento psquico sofrido pelos autores e sua famlia, ao serem desalojados abruptamente de sua residncia, em face do desabamento parcial do prdio e comprometimento de sua fundao, gera indenizao por dano moral. (Des. Lamberto Sant'Anna) APELAO CVEL N 1.0000.00.338245-4/000 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. LAMBERTO SANT'ANNA Ementa oficial: Indenizao - Desabamento de prdio - Transbordamento de crrego - Omisso Responsabilidade subjetiva - Negligncia do municpio na efetiva prestao do servio. - responsvel o municpio pelos danos causados com desabamento de prdio particular em decorrncia da alterao do curso de gua de crrego municipal. Provada a culpa por omisso na prestao do servio de limpeza de trechos de crregos para perfeita escoao das guas pluviais, aplica-se a responsabilidade subjetiva do municpio pelo no-funcionamento eficiente do servio pblico. O dano material indenizvel aquele que est devidamente comprovado nos autos - Dano moral Inexistncia in casu - Sentena confirmada parcialmente, no reexame necessrio, prejudicado o apelo voluntrio quanto ao mrito. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 04 de maro de 2004. Lamberto SantAnna - Relator. Notas taquigrficas Passo ao exame do mrito. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - Cuida-se de reexame necessrio da r. sentena (fls. 175/177), que, nos autos da ao de indenizao c/c perdas e danos material e moral ajuizada por Odenesor de Oliveira Linhares e outro contra o Municpio de Juiz de Fora, julgou procedente a demanda. O Municpio de Juiz de Fora, inconformado com a r. sentena, interps apelao s fls. 178/183, alegando, em sntese: a) preliminar de ilegitimidade passiva do Municpio; b) o evento causador do dano um fenmeno de caso fortuito, que afasta o nexo de causalidade e a responsabilidade indenizatria do apelante; c) Compulsando os autos, verifico que, em 29.01.99, em face das fortes chuvas ocorridas em Juiz de Fora, ocorreu o aumento do volume de guas do Crrego Matirumbide, que veio a transbordar, solapando a fundao do prdio dos recorridos e desabando o muro de arrimo, bem como parte do imvel (fl. 64). Outrossim, o laudo pericial de fls. 62/86 conclui que o transbordamento do Crrego Matirumbide ocorreu em virtude da alterao do curso dgua, em face da existncia de lixo, entulhos e aterro ao longo do trecho do aludido crrego. ausncia de prova da alterao do leito do rio, em face da negligncia do Municpio na limpeza do crrego; d) exorbitncia na fixao dos danos morais em R$ 20.000,00, para cada autor; e) danos materiais foram demonstrados com oramentos meramente estimativos. Contra-razes s fls. 187/194. A ilustrada Procuradoria-Geral de Justia manifestou ser desnecessria sua interveno no feito. Conheo da remessa oficial, bem como da apelao, porque presentes os pressupostos. Confirmo a rejeio da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do recorrente, in casu, pois o art. 2 da Lei Municipal 7.762/90, que estabelece a competncia da empresa Cesama, autarquia pblica municipal, refere-se aos servios de gua potvel e esgoto. No caso dos autos, limita-se o debate limpeza e drenagem do Crrego Matirumbide, que parece no abastecer a Cidade de Juiz de Fora, bem como receber o seu esgoto, razo pela qual no teria a Cesama legitimidade para figurar no plo passivo da presente lide. Assim, confirmo a rejeio de preliminar de carncia de ao, em face de ilegitimidade passiva do Municpio de Juiz de Fora.

118

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Diante disso, infere-se a negligncia na prestao do servio de limpeza dos trechos dos crregos do Municpio, a possibilitar o escoamento das guas pluviais, ocasionando o eventus damni aos recorrentes. Dito entendimento corroborado pelos ensinamentos do PROF. YUSSEF CAHALI:
... a responsabilidade civil da Administrao Pblica, pelos danos resultantes de inundaes causadas por precipitaes pluviomtricas excepcionais, somente naqueles casos em que se evidencia a falha, ainda presumida, do Poder Pblico, na execuo ou conservao de obras que permitiram o escoamento sem dano das guas acumuladas; e no quando, inexistente a obrigao de execuo ou conservao de tais obras, o evento natural seja inteiramente imputado fortuidade; dizendo-se, sob esse ltimo aspecto, que faltaria at o nexo de causalidade material (in Responsabilidade Civil do Estado, Ed. RT, p. 164/166).

No obstante as testemunhas informem que com o desabamento de parte do imvel os autores tenham tido alguns prejuzos em seus bens mveis (fl. 147), pois desabou a parte de trs do apartamento (fl. 144) perdendo-se alguns mveis de quarto e do banheiro (fl. 144), no foram definidos quais seriam os bens danificados. A listagem dos mveis que teriam sido danificados (fl.16) no serve como prova para o ressarcimento pretendido pelos recorridos, uma vez que dito documento foi elaborado pelos prprios apelados, listando mveis que compem uma residncia, como se todos eles tivessem sido destrudos com o desabamento de parte do imvel. Ora, pelas fotografias constantes do laudo pericial, verifica-se que somente a parte de trs do imvel desabou (fls. 79/80). Da mesma forma, as testemunhas afirmam que os recorridos tiraram parte dos mveis que possuam (fls. 144/147), portanto a listagem de fl. 16, composta de todos os mveis bsicos e suprfluos que compem uma residncia, parece no guardar consonncia com os verdadeiros prejuzos mobilirios sofrido pelos apelados. Ademais, a estimativa de preo dos mobilirios tambm foi feita pelos prprios recorridos, sem qualquer referncia oramentria, gerando dvida quanto a sua autenticidade. Assim, entendo que no h provas de quais os mobilirios foram danificados com o eventus damni, razo pela qual h que ser decotada da r. sentena a condenao ao pagamento pelo prejuzo com bens mveis no valor de R$ 31.350,00 (fl. 177). No que concerne ao dano moral, entendo-o demonstrado, pois o constrangimento psquico sofrido pelos recorridos e sua famlia, ao serem desalojados abruptamente de sua residncia, em face do desabamento parcial do prdio e comprometimento de sua fundao, gera, sem dvida, comoo moral que deve ser neutralizada. Entretanto, parece-me excessivo o quantum fixado a ttulo de dano moral, pois entendo violados o binmio condies financeiro-patrimoniais das partes envolvidas e a suficincia quantitativa para servir de efeito pedaggico ao impedimento de novas ocorrncias da espcie. Ora, em se tratando de dano moral,
a indenizao por inteiro, posto que no predefinida. Se no os dispem a lei, no h critrios objetivos para clculo da expiao pecuniria do dano moral, que, por definio mesma, nada tem com eventuais repercusses econmicas do ilcito. A indenizao , pois, arbitrvel (art. 1.553 do CC), e, como j acentuou formoso aresto deste Cmara, tem outro

No caso em anlise, verifica-se a ocorrncia de ato omissivo do apelante, uma vez que o servio de limpeza pblica inquestionavelmente obrigao do municpio, que deve zelar tambm para a desobstruo e conservao dos trechos e margens de crregos municipais, evitando que o escoamento das guas pluviais seja tolhido pela existncia de lixos, entulhos e aterros ao longo do curso da gua. As provas testemunhais validam o laudo pericial, pois informam que nunca viu qualquer rgo municipal fazer limpeza no crrego (fls. 144 e 147). Destarte, restou fartamente comprovada a violao do art. 30, V, da Carta Constitucional, pois o servio de limpeza dos trechos e margens dos crregos municipais de competncia do municpio, uma vez que so servios pblicos de interesse local. Assim, a falha na prestao do servio pblico municipal, em flagrante descumprimento do dever legal, ato ilcito, e a ausncia de ao do Municpio de Juiz de Fora, bem como a insuficincia de uma eventual atuao determinam a sua culpa e, por conseguinte, a obrigao de reparar o dano causado aos recorridos. Efetivamente, acertada a r. sentena que condenou o Municpio de Juiz de Fora a reparar os danos causados aos recorridos, que lhes afetaram na rbita material e moral e, portanto, incensurvel a determinao do pagamento dos danos causados ao prdio dos apelados, norteando-se pelo oramento constante de fl. 15, que restou incontestado pelos recorrentes. Contudo, no que concerne ao prejuzo com os bens mveis, entendo que a fixao do quantum indenizatrio na r. sentena no se norteou pelos elementos constantes nos autos.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

119

TJMG - Jurisprudncia Cvel

sentido, como anota Windscheid, acatando opinio de Wachter: compensar a sensao de dor da vtima com uma sensao agradvel em contrrio (nota 31 ao 455 das Pandette, trad. Fadda e Bensa). Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vtima uma satisfao, igualmente moral ou, que seja, psicolgica, capaz de neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingido... A eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vtima, mas est tambm em produzir no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. Trata-se, ento, de uma estimao prudencial... (RT, 706/68).

Na verdade, discordo desse entendimento, uma vez que no demonstrada, no presente caso, a ocorrncia de dano moral e, alm do mais, por no ser ele corolrio dos prejuzos materiais. O caso dos autos comporta, a meu ver, apenas prejuzo patrimonial, como est devidamente comprovado. Na obra de YUSSEF SAID CAHALI, h uma citao de Carlos Bittar, que assinala:
qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao social) (Dano Moral, 2 ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 20).

Dessa forma, reduzo o valor a ser pago a ttulo de dano moral, fixando-o em R$ 10.000,00, para o recorrido, e R$ 10.000,00, para sua esposa. Quanto aos honorrios advocatcios, entendo que foram fixados sem observncia ao art. 20, 4, do CPC, razo pela qual fao sua adequao ao dispositivo retro e reduzo sua fixao para 15% sobre o valor da condenao. Por fim, em face da sucumbncia parcial, as custas processuais devero ser pagas pelo Municpio-recorrente na razo de 80%; e, pelos recorridos, na razo de 20%. Com essas consideraes, em reexame necessrio, reformo parcialmente a r. sentena, para excluir a condenao pelos prejuzos com bens mveis, determino, ainda, a reduo dos danos morais em R$ 10.000,00, para cada parte do plo ativo da lide; finalmente, reduzo tambm os honorrios advocatcios para 15% sobre o valor da condenao, ficando as custas processuais em 80%, para o recorrente, e 20%, para o recorrido. Prejudicado o apelo voluntrio. Sem custas. O Sr. Des. Maciel Pereira - Peo licena ao em. Des. Relator para dele discordar a respeito da condenao, a ttulo de danos morais, imposta ao Municpio de Juiz de Fora em face de sua negligncia na limpeza de crregos para perfeita escoao das guas pluviais, que culminou com o desabamento do prdio dos apelados. Na sentena, o Juiz julgou procedente a ao de indenizao c/c perdas e danos e danos morais, condenando o Municpio ao pagamento de danos materiais e morais, estes no importe de vinte mil reais (R$ 20.000,00) para cada autor. O eminente Relator achou por bem reformar parcialmente a sentena, alterando o valor da reparao por danos morais para dez mil reais (R$ 10.000,00) a cada autor.

Desse modo, reformo parcialmente a sentena, no reexame necessrio, somente para excluir da condenao os danos morais, em face da sua inexistncia, restando prejudicado o recurso voluntrio. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL, APS VOTAREM RELATOR E REVISOR, AMBOS COM REFORMA PARCIAL, NO REEXAME, COM JUSTIFICATIVAS DIFERENTES. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Schalcher Ventura) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 19.02.2004, a meu pedido, aps votarem o Relator e o Revisor, ambos com reforma parcial, no reexame, com justificativas diferentes. Meu voto o seguinte: Peo vnia ao em. Des. Relator para, divergindo parcialmente do seu entendimento, acompanhar o voto proferido pelo em. Revisor, pelas seguintes razes: Segundo a doutrina,
o dano moral consiste na leso a um interesse que visa satisfao de um bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decoro, a imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de famlia) (MARIA HELENA DINIZ, A Responsabilidade Civil por Dano Moral, Revista Literria de Direito, jan./fev. de 1996, p. 7-14).

120

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

In casu, no se desconhece o transtorno a que se submeteram os autores, ao terem de abandonar o imvel ante a iminncia de desabamento; porm, a meu ver, referido incidente no serve, por si s, como sustentculo para indenizao por dano moral, com base na citao referida, mas tosomente para indenizao pelos prejuzos materiais sofridos, estes j determinados na sentena por comprovadamente ocorridos. -:::-

Portanto, acompanho o em. Des. Revisor para afastar a condenao pelo dano moral, acompanhando nos demais termos o voto proferido pelo em. Des. Relator. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO CONTRATADO - EFETIVAO - ART. 106 INTRODUZIDO NO ADCT DA CONSTITUIO ESTADUAL PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 49/2001 CONTRARIEDADE AOS ARTS. 37 E 25, AMBOS DA CF/88 - INCONSTITUCIONALIDADE - DECLARAO INCIDENTER TANTUM - HONORRIOS DE ADVOGADO - DESCABIMENTO
TJMG - Jurisprudncia Cvel

- de se declarar, incidenter tantum, no mandado de segurana, a inconstitucionalidade do art. 106 introduzido no ADCT da Constituio do Estado de Minas Gerais pela Emenda Constitucional n 49/2001, uma vez que referido mandamento constitucional, ao permitir que servidores contratados por prazo indeterminado e que no se enquadram na exceo contida no art. 19 do ADCT da CF/88 passem a integrar o quadro efetivo da Administrao Estadual, sem a exigncia de aprovao prvia em concurso pblico, no s contraria o art. 37, como tambm desobedece ao art. 25, ambos da Constituio Federal de 1988. - Buscando os impetrantes amparar seu pretenso direito em mandamento contido na Constituio Estadual que contraria mandamento maior contido na Carta Magna, no h que se falar em direito lquido e certo. - Nos termos das Smulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justia, no cabvel a condenao em honorrios advocatcios na ao de mandado de segurana. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.03.403557-6/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. CARREIRA MACHADO Ementa oficial: Mandado de segurana Efetivao - Emenda Constitucional n 49/2001. Buscando os impetrantes amparar seu pretenso direito em mandamento contido na Constituio Estadual, que dispe de forma diferente de mandamento maior, contido na Carta Magna, no se h falar em direito lquido e certo. Acrdo Vistos etc., acorda o Segundo Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A ORDEM. Belo Horizonte, 05 de maio de 2004. Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Carreira Machado - Trata-se de mandado de segurana impetrado por Ana Ferreira de Souza e outros em face de ato do Secretrio de Estado de Planejamento e Gesto do Estado de Minas Gerais consistente em no ter-se pronunciado acerca da efetivao dos impetrantes. Sem razo os impetrantes. Conforme lio atribuda a CASTRO NUNES, o direito lquido e certo equivale a direito incontestvel, cujos elementos seriam: 1) direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos; 2) ilegalidade do procedimento administrativo ou abuso de poder na prestao positiva ou negativa do Estado. A noo de direito certo, incontestvel, correlata de obrigao certa, an debeatur, do direito privado. A comprovao do direito, de plano, lquido, certo, incontestvel, faz-se pela situao ftica cujo relato se contm na impetrao. CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA afirma que
no se forma a relao jurdico-processual numa ao de mandado de segurana quando o rgo judicante no vislumbra a lucidez absoluta e imediata do fato narrado pelos prprios elementos de comprovao carreados a juzo juntamente com a pea vestibular do processo (in Do Mandado de Segurana, Revista de Informao Legislativa, ano 23, n 90, abr./jun. 1986, p. 155).

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

121

Adverte a constitucionalista que a extenso da idia compreendida no conceito de direito lquido e certo no se exaure no contingente da narrao e comprovao inicial e definitiva dos fatos narrados, in litteris:
Traduz aquela expresso a infungibilidade e incontrastabilidade de uma faculdade fundada em norma vigente a propiciar o exerccio atual da prerrogativa que dela decorre. Certo, portanto, para os efeitos perseguidos atravs da ao de segurana, o direito que tenha inquestionvel assento em norma legal, na qual se contenham os limites determinados do exerccio da faculdade nela embasada e pela qual se reconhea a atualidade do seu desempenho (op. cit., p. 155).

Transitrias da Constituio Federal, que concedeu estabilidade aos servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituio. O artigo 25 da Constituio Federal concede liberdade aos Estados para se organizarem e regeremse pelas Constituies e leis que adotarem, condicionando essa liberdade aos princpios nela contidos. JOS AFONSO DA SILVA ensina em seu Curso de Direito Constitucional Positivo - 15 edio, na p. 48, que
Nossa Constituio rgida. Em conseqncia, a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque todos so limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal.

A pretenso dos impetrantes funda-se nos artigos 105 e 106 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Estadual, introduzidos pela Emenda Constitucional n 49/2001. Referidos artigos dispem que:
Art. 105. Ao detentor de funo pblica da administrao direta, autrquica e fundacional dos Poderes do Estado, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas admitido por prazo indeterminado at 1 de agosto de 1990 so assegurados os direitos, as vantagens e as concesses inerentes ao exerccio de cargo efetivo, excluda a estabilidade, salvo aquela adquirida nos termos do art. 41 da Constituio da Repblica e do art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da mesma Constituio. Art. 106. Passam a integrar o quadro efetivo de pessoal da administrao pblica estadual, em cargo correspondente funo pblica de que sejam detentores, os seguintes servidores admitidos por prazo indeterminado: I - o detentor de funo pblica admitido at a data da promulgao da Constituio da Repblica de 1988; II - o detentor de funo pblica admitido no perodo compreendido entre 05 de outubro de 1988 e 1 de agosto de 1990, data da instituio do regime jurdico nico no Estado.

Assim, ao admitir que servidores no enquadrados na exceo prevista no art. 19 do ADCT, contratados por prazo indeterminado, passassem a integrar o quadro efetivo da Administrao Pblica estadual, sem a exigncia de prvia aprovao e nomeao decorrente de concurso pblico, o mandamento contido no referido artigo 106 da Constituio do Estado de Minas Gerais no s desobedece ao contido no artigo 25, como vai de encontro ao mandamento expresso no artigo 37, ambos da Constituio Federal, sendo, por isso, inconstitucional. Neste sentido deciso do excelso Supremo Tribunal Federal:
Ao direta de inconstitucionalidade - Lei estadual que permite a integrao de servidor pblico no quadro de pessoal do Tribunal de Contas, independentemente de concurso - Irrelevncia de achar-se o servidor disposio desse rgo pblico em determinado perodo - Alegao de ofensa ao art. 37, II, da Carta Federal - Plausibilidade jurdica Convenincia - Medida cautelar deferida. - O provimento efetivo em cargo pblico situado na estrutura administrativa de qualquer dos Poderes ou rgos do Estado supe, para efeito de regular investidura do servidor pblico, a prvia aprovao deste em concurso pblico de provas ou de provas

O citado artigo contraria o que estabelece o inciso II do artigo 37 da Constituio Federal:


II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.

19

Exceo a esta regra est contida no artigo do Ato das Disposies Constitucionais

122

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

e ttulos. Precedentes do STF. O postulado constitucional inscrito no art. 37, II, da Carta Poltica, ao dar concreo e efetividade ao princpio da isonomia, impe que o ingresso no servio pblico sempre se d, ressalvada a investidura em cargos de provimento em comisso, mediante prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (STF - ADIMC 1.251/MG - TP - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 22.09.1995). Estado do Piau - Lei n 4.546/1992, art. 5, inc. IV, que enquadra no regime nico, de natureza estatutria, servidores admitidos sem concurso pblico aps o advento da Constituio de 1988 - Alegada incompatibilidade com as normas dos arts. 37, II, e 39 do texto permanente da referida carta e com o art. 19 do ADCT - Plausibilidade da tese. - O provimento de cargos pblicos tem sua disciplina traada, com rigor vinculante, pelo constituinte originrio, no havendo que se falar, nesse mbito, em autonomia organizacional dos entes federados. Dispositivo destoante dessa orientao. Convenincia da pronta suspenso de sua eficcia - (STF - ADIMC 982/PI TP - Rel. Min. Ilmar Galvo - DJU de 06.05.1994).

indeterminado, como in casu, tal fato no justifica o agasalhamento pelo Poder Judicirio de tese que contraria a Lei Magna. Torna-se desnecessria, portanto, a anlise da natureza jurdica do vnculo existente entre os impetrantes e o Estado, em razo da inconstitucionalidade do art. 11 da Emenda Constitucional n 49/01, norma que poderia amparar, em tese, suas pretenses. Importante ressaltar, por derradeiro, no ser cabvel condenao em honorrios advocatcios em ao de mandado de segurana, nos termos das Smulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justia.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Em face do exposto, denego a segurana. Custas, na forma da lei, observadas as disposies da Lei n 1.060/50, diante do deferimento aos impetrantes dos benefcios da assistncia judiciria. Sem condenao em honorrios advocatcios. O Sr. Presidente (Des. Schalcher Ventura) Peo vnia para recomendar a publicao deste voto na Revista Jurisprudncia Mineira, porque me parece que no Grupo de Cmaras no h publicaes, mas no poderia deixar de faz-lo, j que uma matria muito interessante. Os Srs. Desembargadores Almeida Melo, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Hyparco Immesi, Kildare Carvalho, Lamberto SantAnna, Audebert Delage, Maciel Pereira, Moreira Diniz e Schalcher Ventura - De acordo. Smula - DENEGARAM A ORDEM. -:::-

Dessa forma, declaro, incidenter tantum, inconstitucional o artigo 106 introduzido no ADCT da Constituio do Estado de Minas Gerais pela Emenda Constitucional n 49/01. Buscando os impetrantes amparar seu pretenso direito em mandamento contido na Constituio Estadual, que dispe de forma diferente de mandamento maior, contido na Carta Magna, no se h falar em direito lquido e certo. Contudo, devo esclarecer que, sem embargo de considerar reprovvel o ato de a Administrao burlar o contido no inciso IX do artigo 37 da Constituio Federal, contratando sem concurso e transformando contrato por tempo determinado em

AO CIVIL PBLICA - DECLINAO DE COMPETNCIA DO JUZO DE PRIMEIRO GRAU PARA O DE SEGUNDO GRAU - DECISO - NULIDADE - O juiz de primeiro grau no tem legitimidade funcional para decidir sobre competncia original do juzo de segundo grau, devendo, na hiptese de no se considerar competente, extinguir o processo, e no declinar da competncia. AGRAVO N 1.0378.01.001469-4/001 - Comarca de Lambari - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Ementa oficial: Ao civil pblica Declinao de competncia do juzo de primeiro grau para o de segundo grau - Nulidade. - No tem o juiz de primeiro grau legitimidade funcional para decidir sobre competncia original do juzo de segundo grau, devendo, na hiptese de no se considerar competente, extinguir o processo, e no declinar da competncia.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

123

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL E ANULAR A DECISO. Belo Horizonte, 09 de maro de 2004. Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - Em vigor a Lei 10.628/02, o digno Juiz de Direito da Comarca de Lambari, em processo de ao civil pblica, proposta pelo Ministrio Pblico contra Sebastio Carlos dos Reis e outro, ex-Prefeito de Lambari, declinou de sua competncia, com fundamento no 2 do novo artigo 84 do CPP, para este Tribunal de Justia, tendo o Ministrio Pblico agravado da deciso. Com a vnia mxima devida, sem indagar sobre a constitucionalidade do referido preceito, no meu modesto entender, no tem o juiz de primeiro grau legitimidade funcional para a declarao de -:::-

competncia de tribunal que lhe hierarquicamente superior, inclusive antecipando a deciso de possvel conflito, que, na realidade, em razo de hierarquia, no existe. Neste caso, se S. Exa. entende que, de forma cabal e absoluta, perdeu a competncia no feito em andamento, sem possibilidade de qualquer prorrogao, a ele compete simplesmente extinguir o processo, sem julgar o mrito, ensejando s partes interessadas os recursos que lhe so prprios para a perfeita colocao e deciso da questo. Com tais fundamentos, dou provimento parcial ao recurso, para anular a deciso, determinando novo julgamento para que o Juiz extinga o processo ou nele prossiga, conforme entender. Custas, a final o meu voto. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. O Sr. Des. Edilson Fernandes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL E ANULARAM A DECISO.

SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - GRATIFICAO POR HORAS EXTRAS - INCORPORAO AOS VENCIMENTOS - AUSNCIA DE PREVISO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - Inadmissvel a incorporao de parcela antes percebida a ttulo de gratificao por trabalho extraordinrio aos vencimentos de servidor, desde que se trata de vantagem, por ndole, de carter transitrio e contingente, concedida ao mesmo servidor em face de condies excepcionais do servio e que no se incorpora, pois, automaticamente, aos vencimentos, a no ser por expressa disposio de lei, por mera liberalidade do legislador. APELAO CVEL N 1.0702.02.035506-2/001 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Ementa oficial: Servidor pblico municipal Gratificao por hora extra - Pretenso de incorporao aos vencimentos - Ausncia de previso legal Impossibilidade. - No h como permitir a incorporao de parcela antes percebida a ttulo de gratificao por trabalho extraordinrio aos vencimentos de servidor, desde que se trata de vantagem, por ndole, de carter transitrio e contingente, concedida ao mesmo servidor em face de condies excepcionais do servio e que no se incorpora, pois, automaticamente, aos vencimentos, a no ser por expressa disposio de lei, por mera liberalidade do legislador. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2003. Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Geraldo Augusto - Conhece-se do recurso ante a presena dos requisitos exigidos sua admissibilidade. Tratam os autos de ao formulada por Luzio dos Reis Melo contra o Municpio de Uberlndia, com pretenso, em resumo, de ver integrada aos seus vencimentos mensais a parcela percebida durante

124

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

cerca de 12 anos, a ttulo de horas extras, que lhe foi retirada em razo da vedao de sobrejornada de trabalho feita atravs de decreto municipal. O pedido foi julgado improcedente, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, na forma do art.12 da Lei n1.050/60. Irresignado, insurge-se o autor/vencido, pretendendo, em resumo, a reforma da sentena, ao argumento, em resumo, de que no discute os termos do decreto proibitivo de sobrejornada de trabalho em regime de horas extras, que entende legal e constitucional, mas a reduo de seus vencimentos em razo do corte da referida parcela, que j os integrava, por aplicao do critrio prprio para a reposio da perda de rendimento prevista na CLT em razo da omisso no Estatuto dos Servidores Municipais de Uberlndia, vez que, quando recebida regularmente parcela que a qualquer ttulo integra a remunerao, a reduo consiste em reduo de vencimentos. Anota o apelante que o valor mensal percebido a ttulo de horas extras no teve carter temporrio porque perdurou por quase uma dcada, e, assim, deve seu pedido ser julgado procedente. Examina-se o recurso. Na hiptese dos autos, alega o apelante que teria havido ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos, com a eliminao da parcela que vinha percebendo h anos por trabalho extraordinrio, pretendendo seja a mesma incorporada aos ditos vencimentos, embora a vedao de trabalho nesse regime de horas extras. Em que pesem os argumentos expendidos pelo apelante, no h como amparar a sua tese para ver incorporada a parcela antes percebida aos seus vencimentos, desde que se trata de vantagem, por ndole, de carter transitrio e contingente, concedida ao servidor em face de condies extraordinrias do servio ou do servidor e que no se incorpora, pois, automaticamente, aos vencimentos, a no ser por expressa disposio de lei, por mera liberalidade do legislador. Com efeito, ensina o Mestre HELY LOPES MEIRELLES,
as gratificaes distinguem-se dos adicionais porque estes se destinam a compensar encargos decorrentes de funes especiais, que se apartam da atividade administrativa ordinria, e aquelas - as gratificaes - visam a compensar riscos ou nus

No caso em apreo, o Estatuto do Servidor Pblico do Municpio, no art. 95, em sua parte final, estabelece: o valor pago a ttulo de servios extraordinrios no se incorpora ao vencimento do servidor. Ora, assim, ausncia de permissivo legal que autorize a incorporao da gratificao por servio extraordinrio ao vencimento do servidor e vedada a realizao do trabalho nestas circunstncias extraordinrias por decreto municipal, no h como amparar a pretenso do apelante, no havendo que se falar em ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimento, porque esta parcela, embora tenha composto a remunerao do servidor durante certo e determinado perodo, no integra o seu vencimento, este, sim, irredutvel. Ora, nas circunstncias, correta a sentena hostilizada que julgou improcedente o pedido, pois no h direito adquirido do apelante a que aludida gratificao passasse a incorporar ao seu vencimento, ante a ausncia de previso legal e j referida que constituiria, em tese, o eventual direito em questo. Com tais razes, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a sentena, por seus e por estes fundamentos. O Sr. Des. Orlando Carvalho - De acordo. O Sr. Des. Francisco Lopes de Albuquerque De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

-:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

125

TJMG - Jurisprudncia Cvel

de servios comuns realizados em condies extraordinrias, tais como os trabalhos executados em perigo de vida e sade, ou no perodo noturno, ou alm do expediente normal da repartio, ou fora da sede etc. As gratificaes so concedidas em razo das condies excepcionais em que est sendo prestado um servio comum (propter laborem) ou em face de situaes individuais do servidor (propter personam), diversamente dos adicionais, que so atribudos em face do tempo de servio (ex facto officii). No h confundir, portanto, gratificao com adicional, pois so vantagens pecunirias distintas, com finalidades diversas, concedidas por motivos diferentes. A gratificao retribuio de um servio comum prestado em condies especiais; o adicional retribuio de uma funo especial exercida em condies comuns. Da por que a gratificao , por ndole, vantagem transitria e contingente e o adicional , por natureza, permanente e perene (Curso de Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 18 edio atualizada, Malheiros, 1990 p. 410).

CEMITRIO - CONSTRUO - RISCO DE DANO AMBIENTAL - AO CIVIL PBLICA - LIMINAR - CESSO DAS OBRAS - PERICULUM IN MORA - FUMUS BONI IURIS - AUSNCIA - INDEFERIMENTO DA MEDIDA - Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, indefere-se o pedido de liminar requerida em ao civil pblica para fins de cessar as obras do novo cemitrio municipal, se o autor no demonstrou que a continuidade da construo da necrpole implica imediata e futura contaminao do manancial das guas, ocasionando dano ambiental. AGRAVO N 1.0000.00.340505-7/000 - Comarca de Guaxup - Relator: Des. LAMBERTO SANT'ANNA Ementa oficial: Agravo de instrumento Cemitrio - Risco de dano ambiental - Periculum in mora - Fumus boni iuris - Ausncia. - O agravante no demonstrou que a continuidade das obras de cemitrio implica imediata ou futura contaminao de manancial, restando ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, necessrios concesso da liminar pleiteada. Negado provimento ao recurso. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 04 de maro de 2004. Lamberto SantAnna - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Dr. Jos Rubens Costa. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - Trata-se de agravo de instrumento interposto pela ONG Organizao No Governamental - Stio da Tia Marianinha, em face da deciso de fls. 36/38, que, em sede de ao civil pblica proposta em desfavor do Municpio de Guaxup, indeferiu liminar requerida para fins de cessar as obras do novo cemitrio municipal e proibir sua inaugurao at o julgamento do feito. Irresignada, alega a agravante: a) props ao civil pblica em desfavor do Municpio de Guaxup contestando a construo de cemitrio sem o necessrio R.I.M.A. b) ante o iminente perigo de contaminao de manancial de gua, requereu liminar a fim de impedir a continuidade das obras, sendo esta indeferida pelo juiz a quo ao argumento de no evidenciados o fumus boni iuris e o periculum in mora; c) ao contrrio dos argumentos motivadores do indeferimento, o periculum in mora de fato existe, nos termos dos laudos juntados aos autos, e ainda porque, em continuando as obras, sob o risco de futura condenao, maior prejuzo ser imposto ao errio. Contraminuta s fls. 60/72. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo provimento parcial do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Com efeito, e como salientei no exame preliminar, verifico que no restaram configurados nos autos o fumus boni iuris e o periculum in mora, hbeis a ensejar a reforma da deciso atacada. De fato, no vislumbro que a continuidade das obras do cemitrio implique contaminao do manancial de gua, resultando em dano ambiental, como alegou o recorrente e pretendeu provar mediante a juntada do laudo de fls. 33/34. Neste sentido, tenho que melhor razo assiste ao agravado, pois, colacionando aos autos a documentao de fls. 74/83, faz prova de que a escolha do local para construo do cemitrio no se deu aleatoriamente, mas atravs de estudo preliminar fundamentado nas normas da CetesbCompanhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental do Estado de So Paulo e ainda no laudo preliminar das condies ambientais do cemitrio-parque de Guaxup, que conclui:
sem dvidas, o cemitrio encontra-se muito bem localizado do ponto de vista tcnico e ambiental, em uma rea cujo contexto geolgico e hidrogeolgico so qualitativamente bastante favorveis depurao das cargas contaminantes orgnicas e inorgnicas oriundas da decomposio dos cadveres e do processo de sepultamento. Corroboram com este fato, a baixa permeabilidade do terreno, a elevada profundidade do aqfero e a grande distncia do local de descarga subterrnea (possivelmente o riacho abaixo do cemitrio). O conjunto dessas caractersticas conferem ao terreno uma elevada proteo do aqfero fretico frente s cargas de necrochorume com possibilidades muito remotas de que algum agente contaminante venha a alcan-lo, atendendo assim os principais critrios para uma localizao satisfatria de cemitrios.

O perigo da demora tambm no restou demonstrado, pois no h provas nos autos da

126

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

iminncia do trmino da obra, menos ainda da sua inaugurao e da possibilidade do sepultamento de cadveres, provas sem as quais no resta revelado o perigo tambm necessrio concesso do pedido recursal. Outrossim, observo na deciso impugnada ter o Juiz primevo destacado que, somente atravs de percia especializada, a ser produzida no desenrolar da demanda, se poder aferir se h ou no perigo de contaminao, caso se faam sepultamentos no local sob questionamento. Assim, bem andou o Juiz singular, pois, uma vez que no se colhem neste recurso elementos suficientes imediata paralisao das obras do cemitrio, tenho que, em tempo ainda oportuno, com auxlio de -:::-

percia, bem se poder julgar a questo, sem prejuzo do interesse coletivo que ora se pretendeu tutelar. luz desses argumentos, deve ser mantida a deciso agravada, pelo que nego provimento ao recurso. Custas, pela agravante, cuja exigibilidade se suspende nos termos da Lei 1.060/50. O Sr. Des. Maciel Pereira - De acordo. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Adoto o mesmo raciocnio do eminente Relator, que se mostra ainda na cautela que o Juiz manifestou. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

SERVIDOR PBLICO - TEMPO DE SERVIO PRESTADO NA ESFERA PRIVADA - PERODO ANTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N 09/93 - AVERBAO POSTERIOR - IRRELEVNCIA - CONTAGEM RECPROCA PARA FINS DE APOSENTADORIA E ADICIONAIS - POSSIBILIDADE - DIREITO ADQUIRIDO - Se o perodo pelo qual o servidor pleiteia a averbao do tempo de servio prestado na esfera privada, para fins de adicional e aposentadoria, anterior Emenda Constitucional n 09/93, deve-se aplicar a antiga redao dada ao art. 36, 7, da Constituio Estadual, por se tratar de direito adquirido, sendo irrelevante o fato de ele ter protocolizado seu pedido aps a entrada em vigor da aludida emenda. APELAO CVEL N 1.0024.02.853904-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. MARIA ELZA Ementa oficial: Servidor pblico - Averbao de tempo se servio na esfera privada - Direito adquirido - Aplicao do texto original do art. 36, 7, da Constituio Estadual. - No importa se o servidor protocolou seu pedido de averbao aps a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 09/93, vez que o perodo pelo qual o mesmo pleiteia a averbao para fins de adicional anterior aludida emenda, devendo, portanto, ser aplicada a antiga redao dada ao art. 36, 7, da Constituio Estadual. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 05 de fevereiro de 2004. Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Trata-se de ao ordinria ajuizada por Irineu Cortes Gama em face do Estado de Minas Gerais, pleiteando a averbao do tempo de 274 (duzentos e setenta e quatro) dias prestados iniciativa privada para efeito de incidncia dos adicionais por tempo de servio, devendo retroagir seus efeitos data do requerimento do autor junto Secretaria de Estado da Fazenda. A sentena de fls. 61/63-TJ julgou procedente o pedido feito na exordial, determinando que o Estado-ru procedesse averbao pleiteada pelo autor, devendo haver a incidncia de correo monetria sobre as quantias devidas pelo mesmo, acrescida de juros de mora fixados em 1% (um por cento) ao ms. Condenou o ru, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 3.000,00 (trs mil reais) de acordo com o art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Inconformado, o Estado de Minas Gerais apela para este Tribunal s fls. 64/75-TJ. Alega que, poca em que o apelado apresentou certido de tempo de servio para ser feita a averbao, j vigorava a nova redao dada ao art. 36, 7, da Constituio do Estado de Minas Gerais diante da entrada em vigor da Emenda Constitucional n 09/93. Esta permitiu somente a contagem recproca de tempo de servio

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

127

na iniciativa pblica e privada somente para efeito de aposentadoria, no mais podendo ser contado tempo para concesso de adicionais. Diante disso, o apelado no tem mais direito contagem de tempo de servio para fins de adicionais, vez que seu pedido se deu depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional n 09/93. Aduz que o Supremo Tribunal Federal tem o entendimento da no-existncia de direito adquirido a regime jurdico. Sustenta que somente as pessoas que apresentaram seus pedidos de contagem de tempo antes da promulgao da referida emenda possuem direito adquirido. Requer a diminuio dos juros de mora para 6% (seis por cento) ao ano. Requer, ainda, a diminuio do valor fixado a ttulo de honorrios advocatcios. O apelado apresentou suas contra-razes s fls. 79/82-TJ. Aduz que a alegao do apelante de que o mesmo no poderia ter seu direito ao cmputo do tempo de servio em relao aos adicionais no deve ser levada em conta, vez que a Resoluo n 17/96 assegurou a contagem do tempo de servio prestado na iniciativa privada para fins de adicionais. Alega que o tempo de servio prestado iniciativa privada foi anterior entrada em vigor da Emenda Constitucional n 09/93, havendo, portanto, direito adquirido. Sustenta que o apelante est contrariando o princpio da legalidade ao negar-se a computar o tempo de servio ora pleiteado pelo recorrido, vez que o dispositivo constitucional aplicvel ao caso determina que o aludido tempo seja considerado para pagamento de adicionais. Ressalta que a fixao dos juros de mora respeitou o entendimento do Superior Tribunal de Justia, devendo, diante disso, ser mantido o percentual fixado pelo Juzo a quo. Aduz que o valor fixado a ttulo de honorrios advocatcios deve ser mantido, vez que o mesmo foi fixado de acordo com o art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos para sua admissibilidade, conhece-se do reexame necessrio e do recurso voluntrio. Questo de ordem. Primeiramente, ressalte-se que o Ministrio Pblico no foi intimado para se manifestar, pois, no caso concreto, no h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte, sendo inaplicvel o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil. Atualmente, no mais se confunde o interesse pblico com o interesse patrimonial do Estado. Foi com este fundamento que o Superior Tribunal de Justia editou sua smula, acrescentando o Enunciado n 189, dispondo que desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues fiscais. Nas aes de cobrana ajuizada por servidor pblico contra

municpio, ocorre o mesmo: o interesse existente meramente patrimonial, e no pblico. Situao semelhante a que ocorre nos autos, uma vez tratar-se de ao ordinria, cujo interesse apenas de natureza patrimonial do Estado. Esse entendimento acompanha a moderna tendncia de restringir a participao do Ministrio Pblico no processo civil como fiscal da lei, liberando-o para atuar com maior eficincia na sua alta misso constitucional, no processo penal e no processo civil como autor. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j se firmou nesse sentido, como se v no Recurso Especial 263.447/PE (DJU de 16.04.2001, p. 119), da Sexta Turma, Relator o Ministro Fernando Gonalves, assim ementado, no que interessa:
Processual Civil. Ministrio Pblico. Interveno. Desnecessidade. Ao de cobrana. Servidor pblico municipal. - 1. A simples participao na causa de entidade de direito pblico interno no determina a interveno do Ministrio Pblico, pois, do contrrio, estar-se-ia confundindo Fazenda Pblica com interesse pblico (ut RTJ, 133/345 e STF - RP, 25/324), alis, inexistente, na espcie, onde versa a causa ao de cobrana de funcionrio pblico (diferenas salariais) contra municipalidade. Precedentes desta Corte.

No mesmo sentido, dentre tantos outros julgados, o Recurso Especial 265.018/PE (DJU de 27.11.2000, p. 182), da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator o Ministro Felix Fischer. Assim, resolvo a questo de ordem no sentido de considerar desnecessria a intimao do Ministrio Pblico. Mrito. Razo no assiste ao apelante pelos fatos e fundamentos que sero expostos. O apelado exerceu atividade no setor privado, conforme documentos de fls. 10/13-TJ, de 11.10.1976 at a data de 14.07.1977. Pelo que se pode observar, o perodo de tempo pelo qual o recorrido trabalhou na Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos foi anterior data em que entrou em vigor a Emenda Constitucional n 09/93. Diante disso, no importa se o apelado protocolizou seu pedido de averbao aps a referida emenda, vez que o perodo pelo qual o mesmo pleiteia a averbao para fins de adicional anterior aludida emenda, devendo, portanto, ser aplicada a antiga redao dada ao art. 36, 7, da Constituio do Estado de Minas Gerais, que dispunha:

128

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Art. 36. (...) 7 Para efeito de aposentadoria e adicionais, assegurada a contagem recproca do tempo de servio nas atividades pblica ou privada, nos termos do 2 do art. 202 da Constituio da Repblica.

Com relao alegao de diminuio dos juros de mora fixados pelo Juiz de primeira instncia, realmente, esta deve ser levada em conta. O art. 1 da Lei 9.494/97 foi alterado pela Medida Provisria n 2.180-35, que assim disps:
Art. 4 A Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: (...) Art. 1-F. Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. TJMG - Jurisprudncia Cvel

O caso em questo versa sobre direito adquirido do apelado em ter a averbao de seu tempo de trabalho no setor privado computado para fins de adicional e aposentadoria como previa o dispositivo constitucional supracitado antes da vigncia da referida emenda constitucional. Sobre direito adquirido, este o entendimento da doutrina:
Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova no pode prejudic-lo, s pelo fato de o titular no o ter exercido antes (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 374).

Diante disso, deve ser diminuda a condenao dos juros de mora para 6% (seis por cento) ao ano. Mantm-se o percentual fixado a ttulo de honorrios, visto que fixados em consonncia com o art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, tendo o zeloso Juiz os fixados de acordo com o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e a importncia da causa e o tempo exigido para seu servio. Diante do exposto e com respaldo no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil) e no princpio constitucional da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio do Brasil), em reexame necessrio, reforma-se parcialmente a sentena de fls. 61/63-TJ para, to-somente, reduzir o percentual fixado a ttulo de juros de mora, prejudicado o recurso voluntrio. O Sr. Des. Cludio Costa - De acordo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

Em relao a esta matria, este o entendimento deste Tribunal:


Ementa: Servidor pblico - Tempo de servio Legislao estadual que admitia o cmputo do tempo de servio prestado na esfera privada para fins de aposentadoria e adicionais - Revogao Inadmissibilidade - Direito adquirido - Recurso provido (Apelao n 171.008-6; Comarca de Belo Horizonte; Rel. Des. Jos Brando de Resende; pub. em 9.9.2000).

Nesse sentido:
Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Tempo de servio no setor privado. Direito adquirido a contagem de tempo para fins de adicionais aos servidores integrantes dos quadros do funcionalismo pblico antes da vigncia da Emenda n 09 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Aplicao do artigo 36, 7, da CE, na redao anterior (Apelao n 220.557-3, Comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Pinheiro Lago, pub. em 30.8.2002).

SERVIDOR - TEMPO DE SERVIO PBLICO - ALUNO-APRENDIZ - ESCOLA PBLICA PROFISSIONAL PERODO TRABALHADO - CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS - POSSIBILIDADE - A teor do art. 91 do Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Estado de Minas Gerais (Lei n 869/52), contase para todos os efeitos, como tempo de servio pblico, o perodo de trabalho prestado na qualidade de aluno-aprendiz, em escola pblica profissional. APELAO CVEL N 1.0024.02.846236-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MACIEL PEREIRA

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

129

Ementa oficial: Ao cominatria - Alunoaprendiz - Aposentadoria - Contagem de tempo de servio - Possibilidade - Smula 96 do TCU Precedentes. - Em reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Conta-se para todos os efeitos, como tempo de servio pblico, o perodo de trabalho prestado na qualidade de aluno-aprendiz, em escola pblica profissional, desde que comprovada a retribuio pecuniria conta do oramento, admitindo-se como tal o recebimento de alimentao, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execuo de encomendas para terceiros. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2004. Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maciel Pereira - Conheo da apelao e do reexame necessrio por estarem presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao interposta pelo Estado de Minas Gerais contra a sentena proferida nos autos da ao cominatria proposta por Joo Antnio de Oliveira, em que o ilustre Juiz julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o Estado a proceder averbao do tempo de servio do autor, correspondente a 08 anos, 05 meses e 14 dias, de efetivo servio pblico prestado, para todos os fins de direito. Condenou ainda o requerido s custas e honorrios advocatcios dos procuradores do autor, arbitrando-os em R$1.000,00. Inconformado, o Estado de Minas Gerais alega a impossibilidade da caracterizao do tempo pleiteado como tempo de servio pblico ou tempo de aprendizado de servio pblico, nos termos do que dispe os artigos 42, 1, e 142 da Constituio Federal, assim como o artigo 39, 10, da Constituio Estadual. Diz que o acatamento da pretenso inicial provoca leso ao princpio da isonomia previsto no artigo 5 da Constituio Federal.

Que a sentena penaliza duplamente a coletividade, que j financiou direta ou indiretamente o trabalho social de que o autor foi beneficiado. Por fim, insurge-se contra os honorrios, argindo que a demanda no exigiu por parte dos patronos do apelado grande dispndio de tempo e deslocamentos, assim como dilao probatria, sendo de se concluir pela necessidade de alterao da verba fixada. Requer a reforma integral da sentena e, na eventual hiptese de sua manuteno, seja reduzida a verba honorria. Contra-razes s fls. 142/146, pelo desprovimento do recurso. Cuida-se de pedido de averbao e reconhecimento de tempo de servio prestado ao Estado de Minas Gerais, proposto por Joo Antnio de Oliveira, 1 Tenente da Polcia Militar de Minas Gerais, que, no perodo de 14.12.1978 a 25.05.1987, integrou os quadros do Centro Educacional Lima Duarte, educandrio ligado Secretaria de Estado do Trabalho, da Assistncia Social, da Criana e do Adolescente (Setascad), na condio de aluno-aprendiz. Dos autos se infere que o autor, ora apelado, foi transferido da escola de menores So Vicente de Paulo para aquele educandrio, sendo admitido para cursar a 4 srie do ensino fundamental, concluindo posteriormente a 8 srie em 1982 e a 4 srie do ensino mdio do Curso Tcnico em Agropecuria, em 1986. Extrai-se tambm que permanecia na citada instituio 24 horas por dia, durante 365 dias por ano, desempenhando atividades prticas que consistiam em trabalho de aprendizado profissional, conforme atesta a certido de fl. 14. O apelado permaneceu na instituio pelo perodo de 08 anos, 05 meses e 14 quatorze dias, conforme ainda certido exarada pela Secretaria Estadual do Trabalho, da Assistncia Social da Criana e do Adolescente. V-se tambm que, pelas atividades desempenhadas, o apelado recebia dos cofres pblicos estaduais ensino, alimentao, educao, profissionalizao, livros, roupas e total assistncia. O apelado requereu junto corporao averbao do perodo em que esteve no Centro Educacional Lima Duarte, para fins previdencirios, o que foi indeferido, em 03.03.2001, originando, portanto, a referida ao que pretende o reconhecimento, pelo Judicirio, do seu direito de averbar o tal tempo.

130

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Enfatize-se que a certido de tempo de aluno de fl. 14 informa que o apelado freqentou, 24 horas por dia, 365 dias por ano, o Centro Educacional Lima Duarte e que desenvolvia atividades prticas que consistiam em trabalho de aprendizado profissional e onde recebia ensino, profissionalizao, livros, roupas e total assistncia para segurana de sua formao integral. Estabelece o art. 91 do Estatuto dos Funcionrios do Estado de Minas Gerais, Lei n 869, de 05 de julho de 1952:
Art. 91. Para nenhum efeito ser computado o tempo de servio gratuito, salvo o prestado a ttulo de aprendizado em servio pblico.

Outrossim, tal servio oferecido no interesse do particular, em primeiro plano, e no de toda a coletividade, em segundo plano, porque permite a consecuo da finalidade precpua do Estado, que servir como instrumento da realizao do bem comum. Este egrgio Tribunal de Justia pacificou o entendimento acerca da espcie, conforme se observa do julgado de 155.142-3/00, cujo Relator foi o em. Des. Almeida Melo, datado de 14.10.1999 e publicado em 11.11.1999, assim ementado:
Direito Administrativo - Aluno-aprendiz - Trabalho gratuito - Contagem de tempo - Servio pblico. - A aluna-aprendiz que trabalhou gratuitamente em escola integrante do servio pblico faz jus ao cmputo do tempo de servio prestado, nos exatos termos do art. 91 do Estatuto dos Funcionrios do Estado de Minas Gerais, Lei n 869, de 05 de julho de 1952.

O colendo Superior Tribunal de Justia j decidiu sobre a matria:


Previdencirio. Tempo de servio. Aluno-aprendiz. Escola pblica profissional. - O tempo de estudos do aluno-aprendiz realizado em escola pblica profissional, sob as expensas do Poder Pblico, contado como tempo de servio para efeito de aposentadoria previdenciria, ex vi do art. 58, XXX, do Decreto n 611/92, que regulamentou a Lei n 8.213/91. Recurso especial no conhecido. (Ac. no REsp 192.244/SE - Relator: o Exmo. Sr. Ministro Vicente Leal - apud voto do Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido no REsp 207.382/RS).

A exigncia contida no artigo de lei de que a atividade cujo tempo se pretende computar tenha sido desenvolvida em estabelecimento integrante do servio pblico, e dvida no h de que o Centro Educacional Lima Duarte est ligado Secretaria de Estado do Trabalho de Assistncia Social, da Criana e do Adolescente. Assim, discordo do argumento de que o aprendizado em servio pblico est relacionado apenas e to-somente aos cursos necessrios ao exerccio do cargo ou funo pblica, os chamados preparatrios, e nesse sentido no h lei expressa. So os aprendizes, ao meu ver, os beneficirios de um servio pblico que tem por prestador o Estado, no exerccio de sua funo social. HELY LOPES MEIRELLES ensina que:
Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado (Direito Administrativo Brasileiro, 18 ed., So Paulo, Malheiros, 1993, p. 294).

A Smula n 96, do Tribunal de Contas da Unio, versando sobre a questo em discusso tem o seguinte teor:
Conta-se para todos os efeitos, como tempo de servio pblico, o perodo de trabalho prestado na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pblica Profissional, desde que comprovada a retribuio pecuniria conta do oramento, admitindo-se como tal o recebimento de alimentao, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execuo de encomendas para terceiros.

A escola profissionalizante considerada de interesse pblico, exatamente em conseqncia da atividade ali desenvolvida, uma vez que possibilita aos seus freqentadores o acesso ao mercado de trabalho, portanto presente se encontra o pressuposto que a caracteriza como servio pblico.

Nesse sentido, entendo que o apelado preencheu todos os requisitos para ter direito a contar como tempo de servio aquele em que esteve no Centro Educacional Lima Duarte, sendo, portanto, de se manter a sentena de primeiro grau. Insurgiu-se ainda a Fazenda Pblica contra os honorrios advocatcios fixados com base no art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, em R$ 1.000,00 (mil reais).

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

131

TJMG - Jurisprudncia Cvel

O mencionado dispositivo legal determina que pode ser computado o tempo de servio gratuito prestado como aprendiz em servio pblico. Assim, no encontra amparo a alegao do apelante de que no pode ser considerado tempo de aprendizado de servio pblico.

Cedio que, na hiptese em que a Fazenda Pblica foi vencida, os honorrios no podem ser exagerados de forma a tornarem-se insuportveis e tampouco irrisrios, de forma a aviltar o exerccio da profisso de advogado. Por essa razo, o juiz, ao fix-los, dever levar em conta as alneas a, b e c do mencionado artigo. No caso, no h dvida de que o profissional foi zeloso na prestao do trabalho, embora a causa seja de pouca complexidade; ainda no matria corriqueira nos nossos tribunais. Assim, entendo que o valor arbitrado de R$1.000,00 corresponde, na justa medida, ao trabalho prestado pelo profissional, sendo, pois, o inconformismo do apelante impertinente. -:::-

Pelo exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena de primeiro grau, que reconheceu ao autor o direito de ter computado o tempo de servio referente ao perodo em que era aluno-aprendiz no Centro Educacional Lima Duarte, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

APOSENTADORIA - CONCESSO - DIREITO ADQUIRIDO - LEI NOVA - IRRETROATIVIDADE - A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Assim, concedida a aposentadoria pela lei vigente no tempo em que se completaram os requisitos sua aquisio, lei posterior no poder alter-la, com efeitos retroativos. APELAO CVEL N 1.0702.02.013269-3/001 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Ementa oficial: Aposentadoria - Concesso Direito adquirido - Lei nova - Irretroatvidade. - A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Assim, concedida a aposentadoria pela lei vigente no tempo em que se completaram os requisitos sua aquisio, lei posterior no poder alter-la, com efeitos retroativos. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 09 de maro de 2004. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de mandado de segurana impetrado por Maria de Lourdes Leonel Manna de Oliveira e outra, ora apeladas, contra ato da 40 Superintendente Regional de Ensino de Uberlndia, aduzindo que seus afastamentos foram autorizados no final de 1998 em consonncia com a Resoluo n 2.572/95. Contudo, suas aposentadorias foram modificadas em conformidade com a Resoluo n 22/01. Requereram, em sede liminar, a suspenso dos atos administrativos que determinaram a aplicao retroativa da lei nova e que seja mantida a condio de aposentadas da forma concedida, argumentando com a intangibilidade do ato jurdico perfeito e com a irretroatividade de lei posterior. A liminar foi indeferida. O MM. Juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido, concedendo a segurana pleiteada, suspendendo os atos administrativos que aplicaram a retroatividade da lei nova, devendo as impetrantes retornar ao status quo ante, ou seja, aposentadoria com base na Resoluo n 2.572/95, submetendo a sentena ao reexame necessrio, por fora do art. 12, pargrafo nico, da Lei n 1.533/51. Depreende-se dos autos que a primeira impetrante teve seu afastamento autorizado em 14.12.98, com a publicao no Minas Gerais, conforme se verifica fl. 22, ao passo que o afastamento da segunda impetrante foi autorizado em 09.11.98, com a publicao no Minas Gerais, conforme se verifica fl. 32.

132

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Com efeito, as impetrantes/apeladas adquiriram o direito de se manter no gozo da aposentadoria, no podendo ser aplicada a Resoluo n 22/01, sob pena de se ferir o art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal, segundo o qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A Resoluo n 22/01 entrou em vigor na data de sua publicao, ou seja, em 13.03.01, sendo que o seu art. 3 menciona que se revogam as disposies em contrrio, em especial a Resoluo Serha n 2.572/95. Tenho que a revogao da Resoluo n 2.572/95 somente se poderia operar a partir de 13.03.01, data da vigncia da Resoluo n 22/01, porquanto a revogao produz efeitos ex nunc, ou seja, a partir de sua vigncia, para o futuro, de modo que os efeitos produzidos pelo ato revogado devem ser inteiramente respeitados. cedio que o direito aposentadoria se rege pela lei vigente no tempo em que se completaram os requisitos sua aquisio. Assim, a contagem do tempo de servio sob a forma da Resoluo n 2.572/95 fora incorporada ao patrimnio jurdico das impetrantes, no podendo ser suprimida, sob pena de ofensa ao direito adquirido. Ademais, o direito das impetrantes tem fulcro no art. 285 da Constituio do Estado de Minas Gerais, alterado pela EC 03/92, que lhe determinou a seguinte redao:
Ao servidor pblico que tenha tempo de efetivo exerccio de magistrio na iniciativa privada, na rede estadual, federal ou municipal de ensino, assegurada em relao ao respectivo tempo de servio: Omissis. II - contagem proporcional de tempo de servio, para fins de aposentadoria e de percepo dos correspondentes adicionais.

As recorridas, por terem exercido funo administrativa, fora da regncia, perderam o direito aposentadoria especial, razo pela qual houve a compensao, com a aplicao de tal proporcionalidade, redundando no abono de 20% sobre o tempo de magistrio. Conforme asseverou o MM. Juiz de primeiro grau, fl. 71:
Impe-se aferir a segurana dos atos jurdicos, sob pena de instaurar uma instabilidade insustentvel ao regime democrtico. A norma, durante o lapso de sua vigncia, produz efeitos concretos e definitivos, prevalecendo o princpio da imediatividade. Ulterior modificao normativa no poder extinguir ou modificar situaes jurdicas j consolidadas, vez que o cidado estaria a merc de alteraes polticas concernentes a determinada poca, cuja realidade social no reflete, efetivamente, o momento histrico anterior. A incerteza e a instabilidade no coadunam com o princpio constitucional da segurana dos atos jurdicos.

Saliento, por ltimo, que resoluo no tem o condo de revogar a Constituio Estadual. Pelo exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Deixo de fixar a condenao em honorrios advocatcios, em homenagem s Smulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Wander Marotta - De acordo. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

DIVRCIO CONSENSUAL - DESIGNAO DE AUDINCIA A SER REALIZADA NA CENTRAL DE CONCILIAO CRIADA PELA RESOLUO N 407/2003, DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVO DE INSTRUMENTO - INSURGNCIA CONTRA A LEGALIDADE DA RESOLUO - DESCABIMENTO - NO-CONHECIMENTO - Descabe o manejo de qualquer espcie de recurso contra despacho que designa audincia de conciliao, no se prestando o agravo de instrumento nem mesmo para contrariar a Resoluo n 407/2003, da Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas, que criou a Central de Conciliao. AGRAVO N 1.0079.03.061143-2/001 - Comarca de Contagem - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

133

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Ementa oficial: Processual Civil - Ao de divrcio consensual - Designao de audincia, a se realizar junto central de conciliao criada por resoluo da Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Agravo de instrumento, contendo, inclusive, insurgncia contra a legalidade de tal resoluo Descabimento - No-conhecimento. - Descabe o manejo de qualquer espcie de recurso contra despacho que designa audincia de conciliao, no se prestando o agravo de instrumento nem mesmo para contrariar a resoluo da Corte Superior do Tribunal de Justia que criou a Central de Conciliao. Acrdo

Informaes do d. Juzo a quo, fl. 26. A d. Procuradoria-Geral de Justia, s fls. 29/39, pelo provimento do agravo. Insurge-se o agravante contra despacho que designou audincia prvia de conciliao a se realizar na Central de Conciliao, ato meramente ordinatrio, que no encerra qualquer deciso de questo incidente, no desafiando qualquer tipo de recurso. Por outro lado, a sesso de conciliao j se realizou, tornando prejudicado o recurso interposto. Em questo idntica, esta Cmara j decidiu:

Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2004. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Contagem, que, em ao de divrcio consensual proposta por M.S.S. e A.P.S., designou audincia prvia de conciliao a se realizar na Central de Conciliao e determinou a citao do ru. O inconformismo do Ministrio Pblico refere-se designao de audincia prvia de conciliao a se realizar na Central de Conciliao, criada pela Resoluo n 407/2003, da eg. Corte Superior do TJMG. Sustenta que a deciso e a referida resoluo ferem o devido processo legal; que se trata de direito indisponvel que exige a interveno do MP; e tece diversas consideraes sobre questes prticas que inviabilizam a realizao de audincias conciliatrias nos feitos de Famlia pela Central de Conciliao, pugnando, por fim, pela negativa de aplicao da Resoluo n 407/2003, com a programao de audincia inaugural a ser realizada e presidida pelo Juzo da 2 Vara de Famlia de Contagem. O recurso foi recebido apenas em seu efeito devolutivo, fls. 19/20. Sem apresentao de contraminuta. -:::-

Ementa: Agravo de instrumento. Despacho de mero expediente - Inteligncia do art. 504 do CPC - Noconhecimento do recurso. - O ato judicial impugnado, via agravo de instrumento, se no possui carga decisria, configura despacho de mero expediente, sendo, a teor do art. 504 do CPC, irrecorrvel, mesmo porque dele no resulta nenhuma lesividade ao agravante, j que nada se decide. No-conhecimento do recurso. (Agravo de Instrumento n 1.0000.00.338776-8/000 - Relator Desembargador Clio Csar Paduani - Data do acrdo: 23.09.2003 - Data da publicao: 10.10.2003.)

No mesmo sentido:
Ementa: Processual Civil. Despacho de mero expediente. Irrecorribilidade. Inteligncia da norma do art. 504 do Codex Instrumental. - Ademais, sendo o recurso manejado contra deciso que designa data para realizao de audincia prvia de conciliao, o advento da data marcada o torna indubitavelmente sem objeto. As demais questes concernentes Portaria n 407/2003 devero ser discutidas em sede prpria, que no os autos do presente instrumento, visto que as mesmas extrapolam os lindes da ao de separao litigiosa, da qual o presente agravo se origina. Prejudicado o julgamento do Recurso. (Agravo de Instrumento n 1.0000.00.338552-3/000 - Relator Desembargador Pinheiro Lago - Data do acrdo: 12.08.2003 - Data da publicao: 30.09.2003.)

Por esses fundamentos, no conheo do recurso. Sem custas. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO.

134

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

ISENO TRIBUTRIA - CONCESSO MEDIANTE CONVNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICPIO E O ESTADO - APROVAO POR RESOLUES DOS RESPECTIVOS RGOS LEGISLATIVOS SUPRESSO UNILATERAL - IMPOSSIBILIDADE - Tratando-se de iseno tributria onerosa prevista em convnio celebrado entre o Estado e o municpio e referendado por atos legislativos, observado ao longo de vrios anos, invivel a sua supresso unilateral conta da necessidade de edio de lei especfica para a respectiva concesso, sobretudo se no denunciado o ajuste administrativo. APELAO CVEL N 1.0024.02.729842-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MACIEL PEREIRA Ementa oficial: Tributrio - Iseno Concesso mediante convnio celebrado entre o municpio e o Estado e aprovado por resolues dos respectivos rgos legislativos - Supresso unilateral - Impossibilidade. - Tratando-se de iseno tributria onerosa, prevista em convnio celebrado entre o Estado e o Municpio e referendado por atos legislativos, observado ao longo de vrios anos, invivel a sua supresso unilateral conta da necessidade de edio de lei especfica para a respectiva concesso, sobretudo se no denunciado o ajuste administrativo. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2004. Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maciel Pereira - Dando o MM. Juiz de Direito da 4 Vara dos Feitos da Fazenda Pblica Municipal por dispensvel o reexame oficial de sentena proferida nos autos, agasalhadora de embargos opostos pela Companhia de Saneamento de Minas Gerais-Copasa/MG (antiga Comag), a execuo que lhe promove a Fazenda Pblica Municipal de Belo Horizonte por crdito de IPTU relativo aos exerccios de 1997 a 2000, a ela se contrape, entretanto, a embargada, a lhe propugnar a reforma em via de apelo regular. Sustenta que a iseno tributria, reconhecida a favor da embargante, fora irregularmente concedida por convnio aprovado por Resoluo da Cmara Municipal, contrariando o disposto nos arts. 150, 6, da Carta Federal e 117 da Lei Orgnica local, por constituir matria de reserva legal. O convnio, no caso, o que consta da pea de fls. 20/27, celebrado entre o Estado e o Municpio em 31 de janeiro de 1973, de conformidade com o qual o segundo concedera ao primeiro a explorao do servio de gua e esgotos sanitrios, a ser executado pela empresa-embargante, comprometendo-se o Municpio, pela clusula dcima primeira, a outorgar dita empresa a iseno dos tributos municipais, a partir do incio at o termo final da concesso, pelo prazo de vinte e sete anos (clusula segunda). Na clusula vigsima do instrumento do ajuste, l-se que:
O Estado de Minas Gerais e o Municpio de Belo Horizonte tomaro todas as medidas de ordem legal e administrativa, necessrias ratificao dos compromissos que reciprocamente assumiram neste convnio, o qual ser submetido ao referendum da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais e da Cmara Municipal de Belo Horizonte.

Pois bem, o convnio fora aprovado pela Cmara Municipal, pela Resoluo n 265, de 23 de maio de 1973 (fl. 17), e pela Assemblia Legislativa do Estado, pela Resoluo n 1.065, de 23 de agosto do mesmo ano (fl. 18). poca, vigorava a Constituio Estadual de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1, de 1 de outubro de 1970, que dispunha, em seu art. 31, XX, competir, privativamente, Assemblia Legislativa
aprovar os convnios celebrados pelo Governo do Estado com entidades de Direito Pblico e ratificar os que, por motivo de urgncia e no interesse pblico, forem efetivados sem essa aprovao.

Por sua vez, ento previa a Constituio Federal, de 24 de janeiro de 1967, com a nova redao trazida pela Emenda n 1, de 17 de outubro de 1969, no art. 13, 3, que:
A Unio, os Estados e os Municpios podero celebrar convnios para execuo de suas leis, servios ou decises, por intermdio de funcionrios federais, estaduais ou municipais.

Assim, impossvel pretender-se aplicar retroativamente texto da Constituio atual (art. 150, 6) e da Lei Orgnica local (art. 117), a negcio administrativo

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

135

TJMG - Jurisprudncia Cvel

ajustado em 1973, como argumento proibitivo da iseno tributria concedida por via do instrumento firmado pelas partes e ratificado por resolues legislativas. certo que, j poca, vigorava o CTN (Lei n 5.172, de 25.10.66), a dispor, no art. 176, que:
A iseno, ainda quando prevista em contrato, sempre decorrente de lei que especifique as condies e requisitos exigidos para a sua concesso, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua durao.

vigor, porque ainda no regularmente denunciado por qualquer das partes, como forma prpria de seu desfazimento, e, por outro lado, sempre foi respeitado por ambas as Administraes, mesmo porque a entidade prestadora do servio ainda se encontra em atividade, embora mudado o nome. A jurisprudncia desta Casa, como se l nos vrios arestos colacionados, tem reiteradamente confirmado a validade do convnio, em pronunciamentos sobre a matria debatida. Por outro lado, se do negcio celebrado resultaram prestaes recprocas, de carter oneroso, pela compensao do servio prestado pela empresa estatal com a iseno tributria outorgada pelo Municpio, inadmissvel o seu rompimento sem a devida reparao de perdas e danos. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

No caso, entretanto, no decorreu a iseno somente do negcio celebrado, mas sim deste, placitado por atos normativos editados pela Assemblia Legislativa do Estado e pela Cmara Municipal, quando o podia ter sido por simples edio de lei municipal, como tantas outras ento editadas, dentre elas as de n 1.670, de 23.06.69, isentando do Imposto Predial o Instituto Histrico e Geogrfico de Minas Gerais; a de n 2.319, de 10.05.74, declarando isentas do ISSQN empresas jornalsticas; a de n 2.513, de 04.09.75, dispensando de obrigao tributria a Infraero. O fato que o convnio, aprovado pelos Legislativos Estadual e Municipal, permanece em

DOAO COM ENCARGOS - DESCUMPRIMENTO - REVERSO E RESTITUIO DO BEM - AO DE ANULAO DE ESCRITURA PBLICA E REGISTRO - PROCEDNCIA DO PEDIDO - Tratando-se de doao com encargos, o donatrio obrigado a cumpri-los, caso forem a benefcio do doador, de terceiro ou do interesse geral, nos termos da lei de regncia. No realizada a obrigao pelo donatrio, o doador possui o legtimo direito de requerer a restituio do bem e reverter a doao realizada. APELAO CVEL N 1.0073.02.008891-7/001 - Comarca de Bocaiva - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Ementa oficial: Apelao cvel - Ao de anulao de escritura pblica e registro - Doao com encargos - Descumprimento - Reverso e restituio do imvel - Cerceamento de defesa - Inocorrncia. - Nos termos da lei de regncia civil, o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro ou do interesse geral. Destarte, havendo encargo de construo de obra (estdio de futebol) para a perfectibilizao da doao feita, no cumprido pelo donatrio, de rigor a reverso da doao realizada. No h que se falar em prescrio do direito de ao para desfazer a doao e reaver o imvel, pois tal prazo sequer comeou a escoar. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2004. Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Cuida-se de recurso de apelao interposto pelo Cruzeirinho Futebol Clube em face da r. sentena de fls. 88/90, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara da Comarca de Bocaiva, que, nos autos da ao ordinria de anulao de escritura e registro movida

136

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

pelo Municpio de Bocaiva contra o ora apelante, julgou procedente o pedido, para anular a doao realizada entre as partes e, em corolrio, anular a escritura pblica de doao do terreno com rea de 16.900 metros quadrados e registro dela proveniente. Outrossim, condenou o requerido ao pagamento de custas e honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Em sede de razes recursais, s fls. 92/97, o apelante sustenta, com foros de preliminar, defeito na representao; ausncia do representante legal do apelado e do Ministrio Pblico na audincia de conciliao; apreciao do agravo retido de fls. 79/80; e cerceamento de defesa. No mrito, salienta que construiu o campo de futebol no imvel doado pelo Municpio, em cuja certido no consta qualquer encargo, destacando a importncia na formao de desportistas na regio, e que a presente ao fruto de perseguio poltica, em virtude da existncia de um distrito industrial na Cidade de Bocaiva, apropriado para a instalao de indstrias. No mais, protesta pela ilegalidade na aprovao das Leis nos 2.966 e 2.969/2002, e que, se se considerar a sobredita tomada do imvel como desapropriao, impe-se a observncia da garantia de conservao e de compensao, levando-se em conta, ainda, que o contestante jamais foi notificado pelo apelado. Contra-razes s fls. 101/102, em que o apelado rebate os argumentos e teses esgrimados pelo apelante, gizando pelo acerto da deciso monocrtica. A d. Procuradoria-Geral de Justia no vem opinando em feitos desta natureza, considerao de no configurado interesse pblico primrio a justificar sua interveno. Certificao do preparo recursal fl. 98. o relatrio. Fundamento e decido. Conheo do recurso, por atendidos os seus pressupostos de admissibilidade. Aprecia-se, prima facie, o agravo retido de fls. 79/80 - que dele conheo -, interposto em face da deciso de fl. 77, que indeferiu a prova pericial e testemunhal, por no justificada a utilidade das mesmas. De fato, ausente a fundamentao clara e objetiva para demonstrar a imprescindibilidade das

provas, assim como o suposto prejuzo acarretado ante a falta de produo das mesmas, tornando-se invivel acolher o pleito de cerceamento de defesa. Outrossim, o agravante sequer indicou, na pea de fls. 79/80, a quais documentos acostados aos autos no obteve acesso, desmerecendo maiores elucubraes a respeito. Assim, nego provimento ao agravo retido. Passo ao exame das preliminares eriadas no apelo. O apelante alega defeito na representao; porm, no consegue comprovar tal irregularidade, no sentido de que o mandatrio de fl. 07 no detm poderes para representar o apelado em juzo, ou no integra a consultoria jurdica do mesmo. Da mesma forma, cedio que eventual defeito na representao da parte no enseja nulidade, cabendo parte supri-lo, pois o atual Cdigo de Processo Civil prestigia o sistema que se orienta no sentido de aproveitar ao mximo os atos processuais, regularizando, sempre que possvel, as nulidades sanveis. Igualmente, no merece prosperar a nulidade do processo ante a ausncia do representante legal do apelado e do Ministrio Pblico na audincia de conciliao, eis que no restou evidenciado prejuzo ao apelante, alm do que, conforme fl. 83, o Ministrio Pblico alegou desnecessria sua participao no feito. A respeito do assunto, decidiu o Superior Tribunal de Justia, mutatis mutandis:
Em tema de nulidade no processo civil, o princpio fundamental que norteia o sistema preconiza que para o reconhecimento da nulidade do ato processual necessrio que se demonstrem, de modo objetivo, os prejuzos conseqentes, com influncia no direito material e reflexo na deciso da causa (REsp n 63.393, Min. Vicente Leal).

Prossegue o apelante, insistindo, vez mais, no aludido cerceamento de defesa, desta vez, com relao ao auto circunstanciado de fl. 82, que, segundo o mesmo, alm da vista no concedida, referido documento encontra-se irregular. Ora, o auto circunstanciado foi a diligncia tomada pelo juzo com a participao das partes, incluindo o patrono da apelante, lavrado pelo oficial de justia avaliador II, que tem f pblica. Inexiste, pois, a tal irregularidade na documentao, ressaltando que o apelante nem sequer cuidou de infirmar o seu teor.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

137

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Noutro passo, oportuna se faz a transcrio da inteligncia:


Se as questes colocadas nos autos, inobstante sejam de direito e de fato, independem de prova alm das j colacionadas, autoriza-se o julgamento antecipado da lide, pois a produo de provas no direito potestativo das partes, mas garantia constitucional que se submete ao crivo do magistrado no exame da causa (RT, 624/93).

No realizada a obrigao pelo donatrio, o doador possui o legtimo direito de querer a restituio do bem, visto no se ter perfectibilizada a doao, impondo o improvimento do recurso, j que o apelante deixou de cumprir com os encargos da doao a ele atribudos, de forma a autorizar a reverso da doao realizada. No cabe, igualmente, invocar a prescrio do direito de ao para desfazer a doao e reaver o imvel, pois tal prazo sequer comeou a escoar, nos termos do excerto:
Administrativo. Doao com encargo. Lei Municipal. Reverso. Possibilidade. Inaplicabilidade. Inaplicabilidade do art. 178, 6, inc. I, do CCB - 1. A inadimplncia do donatrio relativamente ao cumprimento do encargo decorrente da doao, instalao do posto de atendimento mdico, e havendo expressa previso na lei de doao da reverso em caso de no-cumprimento no prazo de dois anos, deve retornar o imvel ao patrimnio do Municpio. - 2. No pode o donatrio inadimplente recorrer ao disposto no art. 178, 6, inc. I, do CC/16 , alegando a prescrio da ao. - 3. Remessa oficial provida (TRF - 4 Regio; REO n 9504558500/RS; 4 T.; Rel. Juiz Jos Luiz B. Germano da Silva; DJ de 04.11.1998; p. 469).

Assim, estando o feito devidamente instrudo com documentos necessrios o suficiente para uma anlise concreta dos fatos suscitados e, portanto, pronto para a prestao jurisdicional, pode e deve o juiz proceder ao julgamento antecipado da causa, atendendo, assim, ao princpio da economia processual e tornando mais clere o procedimento, desmerecendo maiores elucubraes quanto s demais alegaes do apelante, carecedoras de fundamentao, mormente quando no evidenciado o prejuzo. Portanto, repilo, em bloco, as preliminares. Adentrando o meritum causae, verifica-se que o Municpio de Bocaiva ajuizou ao ordinria de anulao de escritura pblica e registro considerao de que efetuou doao de terras ao ru, Cruzeirinho Futebol Clube, ora apelante, condicionada construo de um estdio de futebol em dois anos, a partir da data de publicao da lei autorizativa. Argumenta que, decorridos seis anos, no obteve ainda nenhuma iniciativa do requerido quanto aos termos acordados, requerendo, por isso, a reverso e restituio do imvel, com as benfeitorias existentes ao patrimnio pblico municipal, sem qualquer indenizao ou ressarcimento, nos termos da lei. No h como ser provido o recurso, devendo ser mantida hgida a r. sentena ora vergastada, eis que correto o deslinde da quaestio. Vejamos. inconteste nos presentes autos que o apelante no cumpriu o referido encargo, cujo adimplimento pode e deve ser exigido, sob pena de revogao da doao, por fora da clusula de reverso expressa na Lei n 2.539/96, encerrando em si uma autntica obrigao que se pe ao lado da manifestao de vontade dispositiva. Logo, nos termos da lei de regncia civil, o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro ou do interesse geral. -:::-

Com tais consideraes, nego provimento ao agravo retido, rejeito as preliminares e, no mrito, nego provimento ao recurso, mantendo-se inclume a bem-lanada sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Sr. Presidente. As fotografias de fls. 69/72 do laudo circunstanciado de fls. 82 bem comprovam que o donatrio no construiu a obra prometida, no se desincumbindo, assim, dos encargos da doao. Por isso, acompanho, na ntegra, o voto do em. Des. Relator. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

138

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

ENERGIA ELTRICA - FRAUDE PRATICADA PELO CONSUMIDOR - INADIMPLEMENTO - CORTE DO FORNECIMENTO - POSSIBILIDADE - MANDADO DE SEGURANA - DIREITO LQUIDO E CERTO - AUSNCIA - Provada a fraude praticada pelo consumidor de energia eltrica, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo do perodo pela concessionria do servio pblico, bem como a hiptese de corte do fornecimento, previamente comunicada, em caso de inadimplemento. APELAO CVEL N 1.0074.02.010807-7/001 - Comarca de Bom Despacho - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Ementa oficial: Mandado de segurana Energia eltrica - Fraude praticada pelo consumidor Inadimplemento - Corte no fornecimento Possibilidade - Direito lquido e certo - Ausncia. Comprovada a fraude praticada pelo consumidor de energia eltrica, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo do perodo pela concessionria do servio pblico, assim como a hiptese de corte em caso de inadimplemento, previamente comunicada. Ausncia de direito lquido e certo. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO VOLUNTRIO E REFORMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2004. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Conheo do reexame necessrio, por fora do art. 12, pargrafo nico, da Lei n 1.533/51. No conheo do recurso voluntrio, pela manifesta ilegitimidade de parte. A autoridade coatora no tem legitimidade para a interposio de recurso em sede de mandado de segurana. A legitimidade de quem suportar o nus da deciso, no caso, a Cemig. Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Odilon de Lacerda Filho, ora apelado, contra a Cemig-Companhia Energtica de Minas Gerais, na Cidade de Bom Despacho, contra ato da Sr. Dinoralva M.S. Gontijo, Gerente de Atendimento, argumentando que sofreu corte no fornecimento de energia eltrica, na Fazenda Lavoura, arrendada ao impetrante, sem notificao prvia, colocando em risco o funcionamento da atividade granjeira, sob o fundamento de haver dbito no quitado. A liminar foi deferida. O MM. Juiz de primeiro grau concedeu a segurana para que a autoridade impetrada, Sr. Gerente da Agncia de Atendimento da Cemig na Cidade de Bom Despacho, restabelea e se abstenha de suspender o fornecimento de energia eltrica ao impetrante, submetendo a sentena ao reexame necessrio. Depreende-se dos autos que foram encontradas vrias irregularidades nos equipamentos de medio, que proporcionavam consumo de energia eltrica bastante inferior ao real, quer pela violao dos selos de medio, quer pela interferncia direta nos equipamentos de medio, sendo que tais irregularidades foram devidamente comprovadas atravs dos Termos de Ocorrncia de Irregularidades, Boletins de Ocorrncia Policial e Percia Tcnica, como podemos ver nos documentos 01 a 03 das informaes prestadas, fls. 59/86. Posteriormente foram feitas as calibraes dos medidores retirados nas unidades consumidoras do apelado, ratificando tais irregularidades. A comprovao das irregularidades pode ser feita tambm atravs dos histricos de consumo das unidades consumidoras, que apontam grande elevao do gasto de energia aps a deteco das irregularidades e substituio dos medidores. Ademais, o prprio apelado reconheceu os valores cobrados, negociando o dbito, ao assinar o Termo de Acordo e de Reconhecimento de DvidaTARD, porm efetuou o pagamento atravs de cheques sem a devida proviso de fundos. Tenho votado favoravelmente ao consumidor nos casos em que a empresa estatal cessa o fornecimento de energia eltrica pelo simples inadimplemento. Todavia, no posso ser conivente com a fraude, como no caso em comento. comezinho em direito que ningum pode tirar proveito da sua prpria torpeza, e exatamente isso que o impetrante visa alcanar ao interpor este mandamus. No me parece crvel que o apelante, alm de fraudar o medidor de energia eltrica, ainda tenha a pretenso de no ser cobrado pelo valor da energia
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

139

que consumiu furtivamente e de no ser ameaado de corte no fornecimento de energia em caso do no-pagamento dos respectivos valores. importante salientar que o impetrante foi avisado previamente da suspenso do fornecimento da energia eltrica e que o seu ato e que o seu comportamento revelam prtica no somente de ilcito civil, mas tambm de ilcito penal, a ser apurada na via prpria. Qualquer discordncia acerca dos valores faturados pela Cemig, em razo da fraude praticada, deve ser discutida em ao prpria a ser ajuizada pelo apelante, e no pela concessionria. Assim, a notificao extrajudicial da concessionria de nenhuma valia, diante do reconhecimento expresso do dbito. Neste diapaso, a jurisprudncia deste egrgio Tribunal. Seno, vejamos:
Ementa: Mandado de segurana - Energia eltrica Fraude praticada pelo consumidor - Corte no fornecimento de energia em caso de inadimplemento Possibilidade - Direito lquido e certo - Ausncia. - Comprovada a fraude praticada pelo consumidor de energia eltrica, atravs da violao dos selos do medidor, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo do perodo pela concessionria do servio pblico, assim como a hiptese de corte em caso de inadimplemento dos respectivos valores, previamente comunicada, conforme Resoluo 456, da Aneel-Agncia Nacional de Energia Eltrica. Ausente o direito lquido e certo a ser amparado no mandado de segurana, a ordem deve ser denegada. Apelao Cvel n 000.300.982-6/00 - Comarca de Barbacena Apelante(s): 1) JD da 1 Vara Cvel da Comarca de Barbacena, 2) Cemig-Cia. Energtica de Minas Gerais Gerente de Distribuio Cemig - Apelado(s): Padaria e Confeitaria Jardim Ltda. - Relator: Exmo. Sr. Des. Francisco Figueiredo - Data do acrdo: 03.04.03 - Data da publicao: 16.05.03. Ementa: Mandado de segurana - Energia eltrica - Fraude praticada pelo consumidor - Acerto de faturamento - Ameaa de corte no fornecimento de energia em caso de inadimplemento - Possibilidade - Direito lquido e certo - Ausncia.

- Comprovada a fraude praticada pelo consumidor de energia eltrica, atravs da violao dos selos do medidor, lcita a cobrana dos valores referentes ao consumo do perodo pela concessionria do servio pblico, assim como a ameaa de corte em caso de inadimplemento dos respectivos valores, previamente comunicada, conforme Resoluo 456, da Aneel-Agncia Nacional de Energia Eltrica. Ausente o direito lquido e certo a ser amparado no mandado de segurana, a ordem deve ser denegada. Recurso desprovido. Apelao Cvel n 000.248.774-2/00 - Comarca de Divinpolis - Apelante(s): Jos Maria Coelho da Silva - Apelado(s): Cemig-Companhia Energtica de Minas Gerais, Gerente Regional - Relator: Exmo. Sr. Des. Eduardo Andrade - Data do acrdo: 27.08.02 - Data da publicao: 06.09.02.

Ausente o direito lquido e certo a ser amparado no mandado de segurana. Pelo exposto, em reexame necessrio, reformo a sentena, para denegar a segurana e cassar a liminar concedida pelo MM. Juiz de primeiro grau. Deixo de fixar a condenao em honorrios advocatcios, em homenagem s Smulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Wander Marotta - Sr. Presidente. O princpio da continuidade dos servios pblicos contido no Cdigo de Defesa do Consumidor refere-se ao servio em geral, no ao fornecimento individual. norma de proteo da sociedade, e no do inadimplente. Com o Relator. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Com o Relator. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO VOLUNTRIO E REFORMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. -:::-

ENERGIA ELTRICA - CORTE DO FORNECIMENTO - CONTAS PAGAS - DANO MORAL CARACTERIZAO - PROVA - O corte de energia eltrica efetuado pela companhia energtica nos casos em que o consumidor j houver quitado suas contas gera indenizao a ttulo de dano moral, pois qualquer pessoa consciente de seus direitos e deveres se sente ofendida e humilhada quando, aps ter cumprido pontualmente a obrigao de pagar, tem sua energia cortada. - O dano moral se caracteriza pela imposio de distrbio psicolgico decorrente da ofensa sofrida. Dificilmente se consegue provar concretamente a sua existncia, devendo-se, ento, presumi-lo em razo

140

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

da natureza e da gravidade dos fatos. A indenizao deve compensar a dor sofrida e punir o ofensor, no havendo necessidade de prova do dano moral, mas dos fatos que o constituem. APELAO CVEL N 1.0287.02.008797-2/001 - Comarca de Guaxup - Relator: Des. CARREIRA MACHADO Ementa oficial: O dano moral se caracteriza pela imposio de distrbio psicolgico decorrente da ofensa sofrida. Dificilmente se consegue provar concretamente a sua existncia, devendo-se, ento, presumi-lo em razo da natureza e da gravidade dos fatos. A indenizao deve compensar a dor sofrida e punir o ofensor, no havendo necessidade de prova do dano moral, mas dos fatos que o constituem. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 11 de maro de 2004. Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Carreira Machado - Conheo do recurso por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao cvel interposta por Cemig-Cia. Energtica de Minas Gerais em face da r. sentena de fls. 76/79, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Guaxup, que, em ao de indenizao por danos moral e material, julgou parcialmente procedente o pedido. Argi o apelante, em sntese, que no ficou provada a agresso moral do apelado, sendo necessria a constituio de prova para caracterizao da leso moral. No houve apresentao de contra-razes, conforme ressai da certido de fl. 87, no podendo ser considerado como tal o documento de fls. 94/98, j que este totalmente intempestivo (a publicao da sentena foi em 19.06.03 e o documento apresentado como contra-razes foi apresentado no protocolo em 10.10.03). Compulsando os autos, verifico que a apelante, nas razes de apelao, no negou o desligamento da energia eltrica do apelado entre os dias 17 a 20 de maio de 2002, sendo que sua fatura referente ao ms de maio estava quitada. As testemunhas arroladas pelo autor, em seus depoimentos de fls. 59 e 60, confirmaram os fatos narrados pelo apelado, ressaltando, ainda, a primeira testemunha, que, no momento da chegada dos funcionrios da Cemig, o Sr. Daniel Carias Felicio foi contra o desligamento dizendo-lhes que havia pagado suas contas. Contudo, os mesmos no lhe deram ateno. Quanto alegao da apelante de que constava em seus arquivos que a unidade consumidora estava inativa, porm ligada e que havia deixado de ser faturada, observa bem o MM. Juiz que a prpria Cemig admite que o apelado pagou suas contas, j que o corte se deu pela falta de faturamento. Ainda salienta o Magistrado que a apelante busca conduzir ao entendimento de possvel irregularidade na utilizao de servio. Contudo, esta alegao no ficou provada nos autos. O dano moral configura-se pela agresso psquica, moral e intelectual da vtima. Por isso, ningum pode inquirir o esprito de outro to profundamente para poder afirmar, com certeza, a existncia e a intensidade da dor, ou a realidade da decepo sofrida. Portanto, no h como provar a angstia e humilhao pelas quais passou o apelado. Assim, o ilcito est no ato culposo. Despiciendo se torna ao autor efetuar ginstica intelectual na tentativa de mostrar que sofreu o prejuzo moral, pois ningum sustenta que a prova do dano moral deva versar sobre lgrimas vertidas, nem que se requer percia psicolgica para acreditar na efetiva alterao do equilbrio espiritual do lesado. preciso dizer que para a devida indenizao moral no cabe prova direta, mas presuncional. Constata-se, portanto, que os fatos que originam a indenizao por dano moral tm presuno absoluta. Qualquer pessoa medianamente correta e consciente de seus direitos e deveres se sente ofendida e humilhada quando, aps ter cumprido pontualmente sua obrigao de pagar, tem sua energia cortada e, mesmo tendo alegado o pagamento feito, para desfrutar de um servio pblico inerente cidadania, v-se ignorada pelos funcionrios da Cemig. princpio correntemente aceito que a indenizao por dano moral h de guardar correspondncia com a maior ou menor gravidade da ofensa, devendo representar adequada punio para o ofensor e oferecer lenitivo ao ofendido. Deve ainda

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

141

TJMG - Jurisprudncia Cvel

adequar-se condio pessoal de um e de outro, no sendo causa de empobrecimento do devedor, nem podendo servir de pretexto para descabido e abrupto enriquecimento do credor, a ponto de tornar vantajoso e desejvel o prprio dano. Desse modo, no atender a esse ditame a indenizao que no traduza ressarcimento para a vtima ou punio para o ofensor. Para apreciar o pedido, considerar-se-o o teor do bem jurdico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ao ou omisso, a possibilidade de superao fsica ou psicolgica, assim como a extenso e durao dos efeitos da ofensa, alm da situao econmica das partes. Portanto, no me convencem as alegaes da apelao quanto no-existncia do dano moral, nem mesmo a sua necessidade probatria. Todavia, o apelado, apesar de ter comprovado o dano causado, a ao ilcita da companhia de energia eltrica e seu nexo de causalidade, no demonstrou, atravs dos fatos ocorridos, grande reflexo pessoal e social em decorrncia de seu prejuzo moral. Alm disso, no consta nos autos prova de grande extenso e durao da ofensa sofrida, o que faz concluir que no ser difcil para o apelado superar o dano psicolgico sofrido. Quanto ao valor da indenizao por dano moral, procede o inconformismo da apelante, pois o seu arbitramento deve ser feito com moderao, levando-se em conta o grau de culpa, respeitando o princpio da razoabilidade. -:::-

O consumo mdio de energia eltrica do autor de R$ 4,04 mensais e o corte de energia perdurou por 3 dias, considerando-se ainda que j decidiu o eg. Superior Tribunal de Justia que:
A indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e desestimular a sociedade a cometer atos dessa natureza (REsp 283.319/RJ, Rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, DJ de 11.06.2001).

A indenizao fixada est exacerbada, por no ter ela a finalidade de enriquecer o ofendido, mas apenas minorar a sua dor, merecendo reparo a sentena quanto a esse aspecto. Contudo, deve permanecer o aspecto punitivo da indenizao. Ante o exposto, considerando-se a capacidade econmico-financeira das partes, a intensidade da leso e a suficincia compensao da dor interna, dou parcial provimento ao apelo e reformo a sentena para reduzir o valor da indenizao por danos morais para R$ 4.000,00, dividindo-se as custas e os honorrios advocatcios ao meio, em face da sucumbncia recproca. Contudo, a exigibilidade das custas ao apelado fica suspensa em virtude de estar amparado pelos benefcios da assistncia judiciria. Custas, ex lege. O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. O Sr. Des. Hyparco Immesi - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

INDENIZAO - PRISO - FLAGRANTE IMPRPRIO - LEGALIDADE DO ATO - DANO MORAL E MATERIAL DESCABIMENTO - SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO - Sendo o Estado titular do jus puniendi, exercendo, para isso, o jus persequendi in judicio, e competindo ao juiz decidir se a acusao procedente ou no, a persecuo penal sofrida pelo acusado e a sua priso somente podem consistir em constrangimento passvel de indenizao quando houver abuso ou ilegalidade da atividade estatal. A priso efetivada com observncia das normas processuais e materiais atinentes espcie e que no constituiu ato arbitrrio e abusivo do Estado no gera para este a obrigao de indenizar. - A priso em flagrante frustrada no conduz necessariamente indenizao, eis que no teria sentido lgico o fato de o legislador prever uma situao de flagrante imprprio ou presumido, em que no se admitisse o equvoco, afastando a ilegalidade ou abuso do ato. - Os direitos honra e dignidade humana no podem ser considerados absolutos, pois h de prevalecer o interesse pblico, exigindo do Estado-juiz adotar providncias admitidas no ordenamento jurdico como forma de restrio sua ampla manifestao. APELAO CVEL N 1.0024.02.685063-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI

142

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2004. Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Trata-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio interposto pelo Estado de Minas Gerais, havendo apelo adesivo manifestado por Eustquio Pereira dos Santos, em face da r. sentena de fls. 132/137, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao de indenizao proposta pelo ora recorrente adesivo, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o ru ao pagamento de indenizao, a ttulo de danos morais, em R$ 12.000,00 (doze mil reais), condenando-o, ainda, ao pagamento de danos materiais, decorrentes da reduo salarial que o autor sofreu em virtude do rebaixamento de sua funo e remunerao, entre as datas de sua priso e a demisso,

Combate os termos do decisrio monocrtico, por no haver vinculao do sobredito ato com a demisso do autor, ressaltando a incompetncia do Juzo para julgar matria trabalhista, fato no observado pelo nobre Juiz ao conden-lo por supostos danos materiais decorrentes da reduo salarial do autor; questionando, a final, a fixao dos honorrios advocatcios em R$ 3.000,00 (trs mil reais), por desacordo com o art. 20, 4, do CPC. Em remate, sustenta a inexistncia de responsabilidade objetiva do Estado, por faltar, in casu, o nexo de causalidade ou, caso contrrio, protesta pela reduo do quantum indenizatrio. Ao seu turno, Eustquio Pereira dos Santos aviou recurso adesivo (fls. 153/157), pretendendo elevar a condenao por danos morais em R$ 100.000,00 (cem mil reais), assim como incluir os valores despendidos com o pagamento dos honorrios advocatcios, no importe de R$ 2.960,00 (dois mil, novecentos e sessenta reais), e mais os lucros cessantes. Recursos devidamente contra-arrazoados, conforme fls. 158/162 e 195/169. Apelao principal e a adesiva encontram-se dispensadas do regular preparo, por fora de disposio legal. Desnecessria a interveno da d. Procuradoria-Geral de Justia no feito, por versar sobre interesses meramente patrimoniais do Estado. o relatrio.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

143

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Ementa oficial: Ao de indenizao - Dano moral e material - Priso - Flagrante imprprio Legalidade do ato - Supremacia do interesse pblico. - O Estado o titular do jus puniendi e, para isso, exerce o jus persequendi in judicio, competindo ao juiz decidir se a acusao procedente ou no. Esse poder-dever do Estado pode acarretar constrangimento, passvel de indenizao, quando veementemente caracterizado o abuso ou ilegalidade da atividade estatal, infringido as normas processuais e materiais atinentes espcie. A lei prev situaes de flagrante imprprio ou presumido (art. 302, III e IV, do CPP), caracterizado quando uma pessoa encontrada, em tempo razovel, aps a prtica de um crime, em situao que faa presumir autoria ou co-autoria de delito h pouco ocorrido, autorizando a lavratura do respectivo auto de priso em flagrante. A priso em flagrante frustrada no conduz necessariamente indenizao, eis que no teria sentido lgico o fato de o legislador prever uma situao de flagrante imprprio ou presumido, em que no se admitisse o equvoco, afastando a ilegalidade ou abuso do ato. O direito honra e dignidade humana no podem ser considerados absolutos, pois h de prevalecer o interesse pblico, exigindo ao Estado-juiz adotar providncias admitidas no ordenamento jurdico como forma de restrio sua ampla manifestao.

bem como do importe de R$ 185,14 (cento e oitenta e cinco reais e quatorze centavos), a ttulo de ressarcimento da taxa de liberao do seu veculo. Em sede de razes recursais, s fls. 139/147, o Estado de Minas Gerais pugna pela legalidade da priso do autor, decorrente do exerccio regular do poder de polcia, tendo em vista o reconhecimento processado pelas vtimas e testemunhas, conforme consta no auto de priso em flagrante delito. Aduz que os policiais agiram em estrito cumprimento do dever legal, amparados pela Carta Maior, afastando, destarte, a ilicitude e a relao de causalidade, imprescindveis para se pleitear a indenizao. Salienta que o Estado no pode ser responsabilizado por atos de persecuo penal, mormente quando todos os indcios apontaram para o autor, inclusive com o seu reconhecimento pelas vtimas e testemunhas.

Fundamento e decido. Conheo da remessa obrigatria e de ambos os recursos, principal e adesivo, porque atendidos os seus pressupostos de admissibilidade. Versa a ao originria sobre pedido de indenizao por danos movida por Eustquio Pereira dos Santos em face do Estado de Minas Gerais, sob o fundamento ftico de que permaneceu encarcerado por 27 (vinte e sete) dias, decorrente de priso que alega arbitrria e ilegal. O nobre Julgador houve por bem julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o Estado ao pagamento de indenizao, no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), a ttulo de danos morais, mais a taxa de liberao de seu veculo e danos materiais, decorrentes da reduo salarial que o autor sofreu em virtude do rebaixamento de sua funo e remunerao, entre as datas de sua priso e a demisso. Todavia, deixou de condenar o Estado a ressarcir os valores gastos com o pagamento de honorrios advocatcios e lucros cessantes, segundo afirma o autor. Data venia ao entendimento do Magistrado a quo, mas o v. decisum merece ser reformado, para se julgar totalmente improcedente a ao. Cinge-se a controvrsia em analisar se o constrangimento advindo da persecuo penal sofrida pelo acusado, ora recorrente adesivo, capaz de ensejar alguma espcie de indenizao. Mister avaliar, com devida cautela, as hipteses que autorizam a indenizao por dano decorrente desse tipo de situao. Ao meu sentir, cabe indenizao quando patente a ilegalidade da priso, a saber, ausente o fundamento (consistente na falta de flagrante, mandado ou violao de domiclio) e as provas legtimas - e no forjadas - a embas-la. Impe-se a indenizao tambm na hiptese em que o juiz decreta a priso ao arrepio da lei, ou quando o cumprimento da pena se d acima do perodo fixado. Com efeito, a priso ilegal deve ser entendida como aquela efetivada fora dos parmetros estabelecidos pela norma processual vigente, constituindo-se em um ato arbitrrio e abusivo do Estado, observadas as hipteses j mencionadas. No se pode olvidar que o Estado o titular do jus puniendi e, para isso, exerce o jus persequendi in judicio, competindo ao juiz decidir se a acusao procedente ou no.

Esse poder-dever do Estado pode acarretar constrangimento, passvel de indenizao, quando veementemente caracterizado o abuso ou ilegalidade da atividade estatal, infringido as normas processuais e materiais atinentes espcie. In casu, no vislumbro a ocorrncia de nenhum dano indenizvel. A autoridade policial, que no exerce a jurisdio, lavrou o competente auto de priso em flagrante delito (fls. 14/17), em que constou o reconhecimento do autor, por vtimas e testemunhas, como sendo o assaltante da padaria. A lei prev situaes de flagrante imprprio ou presumido (art. 302, III e IV, do CPP), caracterizado quando uma pessoa encontrada, em tempo razovel, aps a prtica de um crime, em situao que faa presumir autoria ou co-autoria de delito h pouco ocorrido, autorizando a lavratura do respectivo auto de priso em flagrante. Nestes termos:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: (...) III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.

Infere-se que, para a caracterizao do flagrante presumido, no h a necessidade de se demonstrar a perseguio imediatamente aps a ocorrncia do fato-crime, mas, sim, o encontro do autor, logo depois, em condies de se presumir sua ao, no importando necessariamente que a pessoa esteja na posse de bens relativos ao crime. Corrobora meu raciocnio o seguinte excerto, verbis:
Habeas corpus. Trfico e associao para o trfico. Priso em flagrante. Flagrante presumido (art. 302, inciso IV, do CPP). Hiptese configurada. Excesso de prazo na formao da culpa. Instruo criminal concluda. Smula n 52/STJ. - No h que se falar em nulidade da priso em flagrante se a mesma encontra fundamento no art. 302, inciso IV, do CPP (flagrante presumido). A expresso logo aps permite interpretao elstica, havendo maior margem na apreciao do elemento cronolgico, quando o agente encontrado em circunstncias suspeitas, aptas, diante de indcios, a autorizar a presuno de ser ele o autor do delito, estendendo o prazo a vrias horas, inclusive ao repouso noturno at o dia

144

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

seguinte, se for o caso (HC n 7.622/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 08.09.1998) (STJ; HC n 21.111/RN; 5 T.; Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca; DJ de 1.07.2002; p. 367) (sem grifo).

deve-se encontrar totalmente despida de qualquer fundamento, ao arrepio das normas legais, o que no ocorreu no caso. O lcido JLIO FABBRINI MIRABETE nos preleciona:
praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilcito penal, surge o conflito de interesse entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa acusada de pratic-lo,

Assim, ao meu ver, no restou patente a ilegalidade do ato, tendo em vista que a voz de priso foi dada em funo, frisa-se, do reconhecimento do autor, por vtimas e testemunhas, como sendo o assaltante da padaria, o que sinaliza forte indcio de presuno de autoria do crime. Por conseguinte, no momento em que a prpria Administrao, investida de amplos poderes de investigao, reconheceu o equvoco no flagrante, aps lavrado o auto de reconhecimento, o autor obteve relaxamento de priso e posterior arquivamento, a pedido do Ministrio Pblico, no configurando a permanncia indevida do autor na priso. Importa salientar que a priso em flagrante frustrada no conduz necessariamente indenizao, eis que no teria sentido lgico o fato de o legislador prever uma situao de flagrante imprprio ou presumido, em que no se admitisse o equvoco, afastando a ilegalidade ou abuso do ato. Releva demarcar que o direito honra e dignidade humana no podem ser considerados absolutos. Devem-se sujeitar aos limites traados por dois fatores bsicos, quais sejam: O primeiro, em razo da prpria natureza do direito essencial, a que todos devemos obedincia, consubstanciado nas normas imperativas, permitindo ao Estado-juiz adotar os meios viveis previstos em nossa legislao, para apurar o fato delituoso, na espcie. O segundo, estritamente ligado ao primeiro, advm da supremacia do interesse pblico, como fonte inesgotvel do Estado Democrtico de Direito, exigindo a tomada de medidas necessrias e admitidas em nosso ordenamento jurdico em detrimento do interesse individual. Destarte, admitindo a possibilidade de indenizao como no caso em tela, estar-se-ia coibindo a atuao estatal na represso contra o crime, a fim de se apurarem a materialidade e a autoria do fato delituoso, utilizando-se de todas as medidas disponveis, na esfera administrativa ou judicial. claro que a deciso judicial pode, eventualmente, vir a gerar indenizao, mas, para tanto, -:::-

devendo
o Estado-Administrao tomar a iniciativa de garantir a observncia da lei recorrendo ao Estado-juiz para, no processo penal valer a pretenso punitiva (Processo Penal, p. 26).

A ttulo de ilustrao, oportuno transcrever jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia neste sentido:
Priso preventiva - Decretao - Indenizao Absolvio por insuficincia de prova. - A priso preventiva, quando fundamentada, no gera ao Estado obrigao de indenizar o acusado, em face da sua absolvio por insuficincia de provas, posto ser ato de persecuo criminal que repousa em juzo provisrio (REsp 139.980-MS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 16.02.98).

Consigne-se que, no caso presente, os indcios foram suficientes para decretar a priso do autor, no sendo crvel que o Judicirio possa inibir a atividade estatal lcita, consubstanciada em diversos meios de se averiguar a prtica delituosa, sob pena de se instituir o verdadeiro caos social. Forte nessas razes, em reexame necessrio, reformo a r. sentena para julgar totalmente improcedente o pedido inaugural, invertidos os nus sucumbenciais. Julgo prejudicados os recursos voluntrios, principal e adesivo. Custas, ex lege. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

145

TJMG - Jurisprudncia Cvel

PREVIDENCIRIO - IPSEMG - EX-SERVIDOR ESTADUAL - SEGURADO FACULTATIVO - MANUTENO ATO JURDICO PERFEITO - LEI NOVA - IRRETROATIVIDADE - O ex-servidor pblico estadual, que foi mantido como segurado facultativo do Ipsemg, nos termos do art. 5 da Lei Estadual n 9.380/86, no se submete s inovaes normativas da Lei Complementar n 64/02, as quais no podem retroagir em detrimento do ato jurdico perfeito, mediante deliberao unilateral da autarquia previdenciria. APELAO CVEL N 1.0024.02.826853-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ALMEIDA MELO Ementa oficial: Previdencirio - Ipsemg - Exservidor estadual - Segurado facultativo - Manuteno - Ato jurdico perfeito - Lei nova - Irretroatividade. - O ex-servidor pblico estadual que foi mantido como segurado facultativo do Ipsemg, nos termos do art. 5 da Lei n 9.380/86, no se submete s inovaes normativas da Lei Complementar n 64/02, as quais no podem retroagir em detrimento do ato jurdico perfeito, mediante deliberao unilateral da autarquia previdenciria. Nega-se provimento ao agravo retido e, no reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicada a apelao voluntria. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 22 de abril de 2004. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo da remessa oficial, nos termos do art. 475, I, do Cdigo de Processo Civil, e do recurso voluntrio, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de fls. 135/140-TJ excluiu da lide o Estado de Minas Gerais, por ilegitimidade passiva, e julgou procedente o pedido inicial para ratificar a antecipao de tutela concedida e determinar ao Ipsemg que mantenha a inscrio da autora como contribuinte facultativa, mediante o recolhimento mensal das contribuies, assegurando-lhe o direito assistncia mdica, extensivo aos seus filhos dependentes. O Ipsemg, nas razes da apelao de fls. 143/148-TJ, pede o exame preliminar do agravo retido que interps contra a deciso que deferiu, initio litis, a antecipao dos efeitos da tutela. Sustenta que o regime previdencirio representado pelo Ipsemg prprio, com segurados e beneficirios definidos. Diz que, a despeito de a norma anterior permitir a contribuio de segurados facultativos, a Lei Complementar Estadual n 64, de 2002, limitou o regime prprio de previdncia aos servidores estaduais titulares de cargos efetivos, em obsquio do disposto no art. 40 da Constituio Federal. Aduz que, da mesma forma, a Lei Federal n 9.717/98 no contm ressalva sobre filiao, ao regime de previdncia dos servidores, de pessoas estranhas ao servio pblico. Argumenta que a situao atual da apelada, que se desvinculou do servio pblico, de contribuinte do regime geral de previdncia. Destaca que a inscrio facultativa da apelada nula de pleno direito, por contrariar norma constitucional, razo pela qual no se h falar em direito adquirido. As questes debatidas no agravo retido e na apelao se confundem, por versarem sobre o mrito do pedido inicial, e sero decididas conjuntamente. Extrai-se dos documentos juntados nos autos e das alegaes neles produzidas que a apelada, ao desvincular-se do servio pblico estadual, foi mantida como segurada facultativa do Ipsemg, nos termos do art. 5 da Lei n 9.380/86, cujo texto foi reproduzido no art. 6 do Decreto n 26.562/87, verbis:
quele que deixar de exercer funo que o submeta ao regime desta Lei facultado manter a qualidade de segurado, desde que, por iniciativa prpria, passe a recolher mensalmente ao Instituto sua contribuio individual, mais a quota referente entidade empregadora, at o dia 10 (dez) do ms seguinte ao vencido.

A Lei Complementar Estadual n 64, de 25 de maro de 2002, que instituiu o regime prprio de previdncia e assistncia social dos servidores pblicos do Estado, no contemplou a inscrio de segurado facultativo ou a manuteno da condio de contribuinte aos servidores que se desvincularem do servio pblico estadual. No entanto, trata-se de lei complementar editada posteriormente admisso da apelada como contribuinte facultativo do Ipsemg, providncia esta que no se confunde com mera expectativa de direito, mas consubstancia ato jurdico perfeito e imutvel, no submetido aplicao retroativa daquela norma ou a qualquer deliberao unilateral da autarquia previdenciria.

146

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

que, em casos como o presente, ho se preservar as situaes consolidadas segundo o regramento anterior, em obsquio do princpio da segurana das relaes jurdicas, o qual no pode ser anulado por norma superveniente incorporao de bens e direitos no patrimnio do postulante. No prevalece o argumento do recorrente de que a apelada se submete, obrigatoriamente, ao regime geral de previdncia social, uma vez que a interpretao do art. 201, 5, da Constituio Federal deve ser no sentido de se manter sua condio de segurada facultativa do Ipsemg, porquanto invivel sua filiao, nessa qualidade, ao regime geral. Logo, deve ser preservada a inscrio da apelada como contribuinte facultativa, de acordo com a legislao estadual que a admitia, uma vez que no contrariou norma constitucional vigente ao tempo da opo. A regra do art. 40, caput, da Constituio Federal, na redao da Emenda Constitucional n 20/98, apenas estabeleceu regime previdencirio, de carter contributivo, para os servidores titulares de cargos efetivos. Todavia, no enseja compreenso ampla e irrestrita para anular vnculos especficos, de natureza diversa, e regularmente formados com base em norma infraconstitucional anterior. A propsito, menciono precedentes sobre a matria, os quais revelam o entendimento majoritrio deste eg. Tribunal de Justia:
Mandado de segurana. Ex-servidora pblica. Contribuinte facultativa. LC 64/02. Perda da condio de segurada. Ato jurdico perfeito. - No pode a LC 64/02 retroagir para modificar situaes jurdicas estabilizadas sob o comando de lei anterior que previa a possibilidade de ex-servidor contribuir facultativamente junto ao Ipsemg. Segurana concedida. Sentena confirmada em reexame, prejudicado o apelo voluntrio (Apelao Cvel n 335.748-0/00, Relator o Desembargador Clio Csar Paduani, DJ de 03.10.2003). Previdencirio - Ipsemg - Contribuio facultativa Extino pela Lei Complementar 64/02 Irretroatividade da norma - Servidores que vinham contribuindo naquela modalidade quando da entrada em vigor - Direito adquirido - Permanncia (Apelao Cvel n 329.182-0/00, Relator o Desembargador Audebert Delage, DJ de 04.09.2003). Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao de mandado de segurana. Filiao a rgo de previdncia social oficial. Lei posterior. Respeito ao

direito adquirido. Sentena confirmada. - 1. A lei nova no pode atingir o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. - 2. Lei posterior deve respeitar o direito adquirido de ex-servidores pblicos de se manterem filiados autarquia de previdncia social oficial. A desfiliao lesa direito lquido e certo dos segurados. - 3. Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. - 4. Sentena confirmada em reexame necessrio, prejudicado o recurso cvel voluntrio (Apelao Cvel n 335.491-7/00, Relator o Desembargador Caetano Levi Lopes, DJ de 29.08.2003). Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Lei Complementar 64/2002 Contribuio - Segurado facultativo - Perda da condio - Impossibilidade da excluso - Servidor anteriormente vinculado - Sentena Mantida. - O art. 3, 2, da Lei Complementar 64/2002, que prev a impossibilidade de o servidor desvinculado do servio pblico estadual permanecer na condio de segurado no alcana os facultativos que anteriormente j contribuam para o Ipsemg; a novel lei somente atingir aqueles servidores que doravante vierem a desvincular-se do servio pblico (Apelao Cvel n 332.179-1/00, Relator o Desembargador Alvim Soares, DJ de 21.08.2003).

Por isso, a sentena prevalece por seus prprios fundamentos, bem como a medida de antecipao dos efeitos da tutela, considerando-se, especialmente, alm da presena de prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes do pedido (CPC, art. 273), o manifesto risco de dano irreparvel apelada e aos seus filhos dependentes, estes portadores de doenas graves e necessitados da assistncia mdica contnua e inadivel prestada pelo Ipsemg, conforme est demonstrado nos documentos que instruem a inicial. Acolho o parecer da douta ProcuradoriaGeral de Justia, nego provimento ao agravo retido e, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicada a apelao interposta pelo Ipsemg. Custas, ex lege. O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

-:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

147

TJMG - Jurisprudncia Cvel

EXECUO FISCAL - PENHORA - MEAO DA MULHER - EMBARGOS DE TERCEIRO - SCIO-GERENTE - VIOLAO DE LEI OU EXCESSO DE MANDATO - DVIDA PESSOAL - PROVA DO BENEFICIAMENTO FAMILIAR - NUS DO CREDOR - AUSNCIA - PROCEDNCIA DOS EMBARGOS - Em execuo fiscal, a responsabilidade do scio-gerente pelo dbito tributrio pessoal e no atinge a meao da mulher, a qual s comprometida mediante prova, cujo nus do credor (Smula 251 do STJ), de que o produto da infrao foi revertido em benefcio da famlia, visto que so excludas da comunho as obrigaes provenientes de atos ilcitos (art. 1.668 do novo Cdigo Civil). APELAO CVEL N 1.0024.02.662424-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Ementa oficial: Processual Civil - Execuo fiscal - Embargos de terceiros - Penhora da meao - Dvida pessoal do marido - Coobrigado de devedora principal Scio-gerente - Ausncia de prova do beneficiamento familiar - Descumprimento do art. 333, II, do CPC Impossibilidade - Honorrios - Regra do art. 20, 3 e 4, do CPC - Sentena reformada, em parte. - Em execuo fiscal, a responsabilidade do scio-gerente pelo dbito tributrio no onera a meao da esposa, a qual s comprometida mediante prova, cujo nus do credor (Smula 251 do STJ), de que o produto da infrao foi revertido em benefcio da famlia, visto que so excludas da comunho as obrigaes provenientes de atos ilcitos (CC, art. 1.668, V, c/c 1.659, IV). Procedncia dos embargos de terceiros para resguardar a parte penhorada da consorte-meeira. - Sentena reformada tosomente para reduzir os honorrios, nos termos do art. 20, 3 e 4, do CPC. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2004. - Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de reexame necessrio em face da r. sentena de fls. 39/42, da lavra do MM. Juiz de Direito da 4 Vara de Feitos Tributrios do Estado desta Comarca, que, julgando procedentes os embargos de terceiros opostos por Branca de Almeida Ferreira e outra, determinou seja ressalvada e excluda da penhora atermada na execuo fiscal em apenso a meao devida s embargantes do imvel penhorado, fls. 18 da referida execuo - fl. 42. A Fazenda Pblica estadual, inconformada com a sua condenao, em honorrios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa dada aos embargos, interpe recurso voluntrio, pugnando pela sua reduo, nos termos do art. 20, 4, do CPC, e, conseqentemente, pelo provimento de seu apelo. Em contrapartida, as apeladas apresentaram suas contra-razes, batendo-se pela manuteno da sentena (fls. 53/60). Sem manifestao do Ministrio Pblico, eis que aplicvel, in casu, a Smula n 189 do STJ. Conheo da remessa oficial, bem como do recurso voluntrio interposto, eis que preenchidos restaram os pressupostos de admissibilidade. Tratam os autos de embargos de terceiros opostos por esposas de scios coobrigados da empresa devedora da execuo fiscal em apenso, por meio da qual pretendem ver resguardada a parte do imvel penhorado, referente meao que lhes pertence. Primeiramente, impende evidenciar que a questo posta em julgamento j foi sumulada, tanto pelo Tribunal Regional Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justia. Confira-se:
Smula 112/TRF - Em execuo fiscal, a responsabilidade pessoal do scio-gerente de sociedade por cotas, decorrente de violao da lei ou excesso de mandato, no atinge a meao da mulher. Smula 251/STJ - A meao s responde pelo ato ilcito quando o credor, na execuo fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.

Por outro lado, sabe-se que a responsabilidade subsidiria dos scios-gerentes e diretores de empresa devedora , sem sombra de dvidas, pessoal. Assim, a responsabilidade dos scios-gerentes somente se comunicaria s suas consortes-meeiras, caso ficasse provado que estas se teriam beneficiado com o ilcito praticado, conforme, inclusive, dispe o

148

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

novo Cdigo Civil, em seus dispositivos 1.668, inc. V, c/c com o 1.659, inc. IV. E, sendo assim, o insucesso de tais embargos dependeria de prova nos autos, cujo nus seria do Estado, nos termos da smula supratranscrita, de que a dvida atribuda a seus cnjuges, por coobrigao de empresa devedora, da qual figuravam como scios-gerentes, tenha sido contrada em proveito familiar. Desta feita, no tendo o Estado cumprido com o nus da prova que lhe competia (art. 333, II, do CPC), no h como prevalecer a penhora sobre a meao das apeladas, sendo, neste ponto, irretocvel o decisum primevo. Neste sentido, cumpre evidenciar entendimento desta col. Cmara, quando do julgamento da AC n 328.080/7:
Ementa: Execuo fiscal. Embargos de terceiro ajuizados pela esposa do devedor, para defender sua meao. Ausncia de prova de que teria havido proveito para a embargante. Embargos acolhidos. Sentena mantida (Rel. Des. Jarbas Ladeira, DJ de 12.12.2001).

ocorridas, dentre as quais, o lugar da prestao do servio, a complexidade do trabalho e o grau de zelo do profissional, de sorte a, sem dvida alguma, autorizar a reduo do montante. No caso em exame, como o valor cobrado na inicial da executiva fiscal gira em torno de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), invivel que se condene a Fazenda Pblica sucumbncia de R$ 20.000,00 (10% do valor dos embargos), posto que, rigorosamente, divorciado da sistemtica adotada pelo Digesto Processual. E, em assim sendo, tendo em vista tais aspectos e em consonncia com apreciao eqitativa para a determinao do quantum, fixo a condenao em honorrios advocatcios, a cargo da apelante, no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), porquanto, a meu juzo, refletem, com maior segurana, a contraprestao aos procuradores. Ante o exposto, no duplo grau de jurisdio, reformo a r. sentena primria to-somente para reduzir os honorrios advocatcios para R$ 2.000,00 (dois mil reais), restando prejudicado, pois, o recurso voluntrio. Diante da reforma parcial da sentena, deixo de impor custas recursais. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

Entretanto, breve reparo est a merecer a sentena primria no que toca fixao dos honorrios. Isto porque, tomando-se em considerao o contedo dos pargrafos 3 e 4 do art. 20 do CPC, que tratam acerca da fixao dos honorrios advocatcios, a cargo do magistrado, no vejo como, no presente caso, deixar de atender s peculiaridades

COBRANA - VENDA DE PRODUTO HOSPITALAR E MEDICAMENTOS - EMISSO DE NOTAS FISCAIS EM NOME DO MUNICPIO - COMPROVAO DE ENTREGA - DISCUSSO ACERCA DA LEGALIDADE DA OPERAO - OMISSO DE FORMALIDADE NO IMPUTVEL AO AUTOR - PAGAMENTO DEVIDO - A exigncia de licitao e da emisso da nota de empenho endereada Administrao Pblica e, se, eventualmente, descumprida, esse fato no pode prejudicar o particular que forneceu a mercadoria. O descumprimento das formalidades legais na aquisio de mercadoria por parte de entidade pblica, como, por exemplo, a ausncia de processo licitatrio, no a exonera do dever de pagar o preo correspondente. A inobservncia desses procedimentos pode caracterizar crime de responsabilidade, levando, inclusive, perda do mandato do administrador. Porm, sob pena de haver injusto e ilcito enriquecimento, tem o vendedor direito de receber o preo dos produtos que forneceu. Comprovadas atravs de nota fiscal a compra de medicamentos e produtos hospitalares feita pelo municpio e a respectiva entrega do produto, subsiste o crdito a favor do fornecedor. APELAO CVEL N 1.0110.03.000249-4/001 - Comarca de Campestre - Relator: Des. GOUVA RIOS

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

149

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Ementa oficial: Ao de cobrana - Venda de produto hospitalar e medicamentos - Emisso de notas fiscais em nome do municpio - Comprovao de entrega - Discusso acerca da legalidade da operao Omisso de formalidade no imputvel ao autor Pagamento devido. - A exigncia de licitao e da nota de empenho endereada Administrao Pblica e se, eventualmente descumprida, no pode prejudicar o particular que forneceu a mercadoria. O descumprimento das formalidades legais na aquisio de mercadoria por parte de entidade pblica, como, por exemplo, a ausncia de processo licitatrio, no a exonera do dever de pagar o preo correspondente. A inobservncia desses procedimentos pode caracterizar crime de responsabilidade, levando, inclusive, perda do mandato do administrador. Porm, sob pena de haver injusto e ilcito enriquecimento, tem o vendedor direito de receber o preo dos produtos que forneceu. Comprovadas atravs de nota fiscal a compra de medicamentos e produtos hospitalares feita pelo municpio e a respectiva entrega do produto, subsiste o crdito a favor do fornecedor. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de junho de 2004. Gouva Rios - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Gouva Rios - Trata-se de apelao interposta pelo Municpio de Campestre, inconformado com a r. sentena de fls. 71/74, proferida pelo MM. Juiz da Vara nica de Campestre, nos autos da ao de cobrana movida contra o ora apelante pela Distribuidora Regional de Medicamentos Ltda. Em suas razes - fls. 77/79 -, pretende o recorrente a reforma da r. sentena, ao fundamento de que tal como proferida no lhe fez justia. Diz que, ao contrrio do entendimento esposado pelo d. Sentenciante, os valores consistentes nas notas fiscais encartadas aos autos no poderiam ser objeto de cobrana ante a inexistncia de licitao. Afirma que qualquer despesa pblica est sujeita a procedimento prprio. Soma que o Prefeito no aceitou a duplicata, como tambm deixou de empenhar tal gasto - fls. 78 -, ilegalidades que no podem ser relevadas. Acresce que a apelada no se eximiu de comprovar a exigibilidade do seu crdito, ausente dos autos qualquer prova das notas de empenho e da necessria licitao.

As contra-razes vieram fl. 82, em evidente contrariedade e esto a aplaudir a correo da r. sentena fustigada. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admissibilidade, no sendo o caso de reexame necessrio em face do disposto no 2 do art. 475 do CPC. Preliminares no foram trazidas nem as vi de ofcio para serem enfocadas. O ponto central da defesa do apelante o questionamento acerca da impossibilidade da cobrana da dvida, em decorrncia da desobedincia s formalidades legais para a sua constituio, afirmando que no cuidou a autora/apelada de comprovar a existncia de licitao ou de trazer aos autos as notas de empenho relativas s notas fiscais que autorizariam o pagamento da dvida. A operao de compra e venda ocorreu em 25.05.2002, com a emisso de notas fiscais conforme fls. 18/19, comprovado o recebimento da mercadoria na mesma data pelo Sr. Arildo Vaz Figueiredo. Bom se ressalte que as notas fiscais esto devidamente formalizadas, constando corretamente a descrio da mercadoria, do transportador, bem como os dados de identificao do apelante. No caso, trata-se de ao ordinria de cobrana, onde, at por outros meios que no a assinatura do destinatrio, seria possvel a comprovao do recebimento da carga. Outrossim, outro caminho ainda poderia percorrer a apelada, qual seja, a emisso de duplicata e sua cobrana por meio de execuo forada. Pela prova documental produzida e analisada devidamente pela r. sentena impugnada, no restou dvida quanto compra e entrega da mercadoria, sendo importante frisar que a dvida em si no foi negada. O apelante se prende a questes formais na assuno e liquidao do dbito, qual seja, a ausncia de licitao ou a emisso de notas de empenho, que, afirma, seriam procedimentos indispensveis legalidade para a ordenao da despesa. Suma venia, entendo, como o d. Julgador, que tal argumento no tem cabimento porque
... conforme retromencionado, a ningum dado o direito de se beneficiar de sua prpria omisso. Se, mngua de procedimento licitatrio regular ou outras formalidades legais, o requerido, atravs do prprio Prefeito, adquiriu e consumiu, conforme deixou confessado, os bens e produtos descritos e caracterizados na petio inicial e documentos que a instruem,

150

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

no pode, por essa causa, obstaculizar o exerccio do direito de ao por quem faz jus a receber o que seu, porquanto entender o contrrio seria admitir o seu enriquecimento sem causa custa do empobrecimento do autor, com ferimento mais elementar noo de justia (fl. 73).

E deste Tribunal, mutatis mutandis:


A duplicata sem aceite, devidamente protestada e acompanhada do comprovante de entrega das mercadorias ou da prestao dos servios, constitui ttulo lquido e certo apto a sustentar o processo executrio. A ausncia de contrato com a Administrao no constitui bice cobrana forada, por no afastar a liquidez e certeza do ttulo exeqendo, sendo que as providncias necessrias regularidade da prestao de servios por terceiros, incumbe administrao pblica municipal, que a buscar nos termos previstos em lei (Ap. 000.286.494-0/00, Araua, Quarta Cmara Cvel, Des. Jurema Brasil Marins Miranda, j. em 03.10.2002 - site do Tribunal) (destaquei).

Em nenhum local dos autos, reafirme-se, nega o apelante o recebimento e a utilizao da mercadoria, como tambm nenhuma referncia fez ao seu recebedor; se tinha ele, ou no, poder para firmar o recibo, se pertence ele, ou no, ao seu quadro de funcionrios. minha compreenso, as obrigaes contratuais assumidas pela Administrao Pblica devem ser cumpridas mesmo diante de eventuais irregularidades, sob pena de prejuzo ao particular que forneceu a mercadoria e de se propiciar o enriquecimento ilcito do Poder Pblico, o que repelido pelo nosso ordenamento jurdico. Como que moldado ao caso presente, confirase:
Se o Municpio reconhece que recebeu as mercadorias que deram origem emisso da duplicata, eventuais vcios no procedimento de aquisio, com a preterio de formalidades legais, no o isentam do pagamento do dbito. (...) O descumprimento das formalidades legais na aquisio de mercadoria por parte de entidade pblica, como, por exemplo, a ausncia de processo licitatrio, no a exonera do dever de pagar o preo correspondente. A inobservncia desses procedimentos pode caracterizar crime de responsabilidade, levando, inclusive, perda do mandato do administrador. Porm, sob pena de haver injusto e ilcito enriquecimento, tem o vendedor direito de receber o preo dos produtos que forneceu (...) (Ap. 88.061099-4, Capinzal, Rel. Des. Newton Trisotto, TJSC, Cmara Cvel Especial - in Juris Plenum).

Ainda:
Comprovada a prestao de servio, por parte de particular, decorrente de contratao regular com o Poder Pblico, no se pode alegar irregularidade ou falta de empenho, nem mesmo inobservncia da Lei de Responsabilidade Fiscal, para se furtar ao seu pagamento, sob pena de enriquecimento ilcito do Estado (Ap. 000.296.139-9/00, Sexta Cmara Cvel, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 23.09.2002 - idem). TJMG - Jurisprudncia Cvel

Renovada venia, as provas encartadas aos autos so suficientes para comprovar a operao de compra e venda realizada entre as partes. Efetivamente, as notas fiscais juntadas s fls. 18/19 comprovam a realizao de venda das mercadorias e a sua respectiva entrega a pessoa a quem nenhuma objeo fora feita pelo recorrente. Simples alegao de que no foram observadas as formalidades legais para a constituio do dbito, reafirme-se, no elimina a validade das notas fiscais emitidas em nome do recorrente, eis que tais documentos evidenciam e comprovam as relaes comerciais entre as partes, que de resto sequer foram negadas. Volto aqui ao irrespondvel pensamento esposado pelo d. Julgador monocrtico fl. 73:
Se, no presente caso, houve ou no omisso de alguma formalidade da emisso das notas de empenho e liquidao, ou licitao, sendo que esta ltima, pelo valor, s vezes era at dispensada no caso em tela; h de se ter em conta que tais irregularidades no foram originadas pelo autor, mas sim pelo requerido, a quem cabia a emisso das referidas notas de empenho, no podendo, portanto, o autor, ser prejudicado por uma falhar a que no deu causa. Assim, cabe ao requerido a quitao da sua dividia para com o autor e, posteriormente, se assim entender, poder ajuizar a ao cabvel contra o gestor responsvel pela realizao do referido negcio (destaquei).

Em obra recentemente lanada, Aplicao do Cdigo Civil s Licitaes e Contratos, (Del Rey, 2004, p. 208), o sempre citado CARLOS PINTO COELHO MOTTA sinaliza:
Para que exista a figura do enriquecimento sem causa necessrio que exista um nexo causal, ou seja, um liame entre o enriquecimento de uma pessoa e o empobrecimento de outra, alm da configurao de que a vantagem patrimonial foi conseguida atravs de um ato ilcito, de uma causa ou razo injusta.

Soma ele pgina 209 que tambm Administrao Pblica se aplica o conceito de enriquecimento ilcito ou sem causa, quando ela se torna inadimplente.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

151

Lado outro, como se sabe, o nus da prova incumbe a quem alega, coisa que o apelante no conseguiu fazer de maneira inequvoca para afastar a pretenso da autora/apelada (art. 333, II, do CPC). de lei que o nus da prova incumbe a quem alega (CPC, art. 333, I). Ao autor, pois, incumbe a prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). Manifestando-se sobre o nus da prova, enfatiza MOACYR AMARAL SANTOS:
Incumbe o nus da prova a quem diz, afirma ou age. Ora, quem vem a juzo em primeiro lugar o autor; quem inicia a lide o autor; quem afirma o fato o autor. Donde tudo parecia mostrar, como corolrio imediato daquele preceito, que ao autor cumpria o nus da prova: actori incumbit onus probandi. Este preceito tinha ainda a seu favor a interpretao puramente gramatical do texto acima citado; tanto mais que este se completava de forma a parecer eximir da prova a parte que negasse a afirmativa do autor: si incumbit probatio, qui difict, non qui negat.

feita com provas. Ela intervm, porm, em momentos e por formas diversas, conforme a prova for histrica ou crtica: no segundo caso na construo da imagem, no primeiro na verificao da sua exatido, e, conseqentemente, depois ou antes da sua formao. Se a prova se faz, portanto, sempre atravs de um juzo, manifesto que para dela se usar so indispensveis certas regras. Estas regras so deduzidas da experincia e constituem a premissa do que chamei, e outros chamam j tambm, silogismo probatrio. luz de tais regras que se estabelece a compatibilidade ou incompatibilidade da prova com o fato a avaliar. Se o juzo conduz incompatibilidade, a prova ser negativa. Se, pelo contrrio, conduz compatibilidade, a prova no ser forosamente positiva mas poder s-lo. Ser positiva, se compatibilidade entre a prova e o fato corresponder a incompatibilidade entre a prova e o no- fato. Pelo contrrio, no ser nem positiva nem negativa se no houver tal correspondncia. Entre a prova positiva e a prova negativa h toda uma gama de modalidades, em que se passa do positivamente provado ao negativamente provado atravs do provvel e do improvvel.

Prossegue o processualista:
Mas como nem sempre a defesa do ru consiste em negar o fato afirmado pelo autor, e sim, muitas vezes, consiste na articulao de outro fato que extingue, anula, impede ou modifica aquele, a defesa, ento mais corretamente chamada exceo, importa numa afirmao que cumpre, igualmente, ser provada por quem a traz a juzo. Da a regra - reus excipiendo fict actor, assim enunciada por Ulpiano: reus in exceptione actor est. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1976, 1 ed., IV v., p. 29/30).

Efetivamente, o que restou inquestionavelmente demonstrado que foram efetivadas a compra e a entrega da mercadoria ao Municpioapelante, sendo, portanto, a ao procedente, sem qualquer dvida. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantida inalterada a r. deciso monocrtica por seus prprios fundamentos. Sem custas, ope legis. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. O Sr. Des. Orlando Carvalho - De acordo.

Estudando o juzo probatrio, o maior jurista do Sculo XX, FRANCESCO CARNELUTTI, (Teoria Geral do Direito - LEJUS, 1999), traz p. 531, verbis:
A razo, e portanto o juzo, intervm, pois, sempre em toda a avaliao indireta, isto , em toda a avaliao

Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

GUA - COBRANA DE CONSUMO MNIMO - POSSIBILIDADE - LIGAO COMPULSRIA - INTERESSE SANITRIO - ASPECTOS SOCIAIS - UTILIZAO DE SERVIOS PARALELOS E PERMANENTES INDEPENDENTEMENTE DE USO - Sendo compulsria a ligao de gua em ambiente urbano, por ser assunto de interesse sanitrio e tratar-se de servio colocado permanentemente disposio do usurio, quer faa uso efetivo dele ou no, possvel a cobrana de consumo mnimo, atrelada aos aspectos sociais do servio, uma vez que o interessado usufrui necessariamente de outros servios paralelos e permanentes a ele, tais como a captao, tratamento, reserva de gua, limpeza de rede, leitura do hidrmetro, emisso e entrega de contas, nos termos das normas de regncia. APELAO CVEL N 1.0145.01.012828-1/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA

152

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ementa oficial: Constitucional e Administrativo - Mandado de segurana - gua - Cobrana de consumo mnimo - Ligao compulsria - Interesse sanitrio - Aspectos sociais - Utilizao de servios paralelos e permanentes independentemente de uso Inteligncia do Decreto 6.416/99 e Lei Municipal 3.714/71. - Sendo compulsria a ligao de gua em ambiente urbano, por ser assunto de interesse sanitrio, que poder haver a cobrana de consumo mnimo, atrelada aos aspectos sociais do servio, na medida em que o usurio usufrui necessariamente de outros servios paralelos e permanentes a ele, quer faa uso ou no, tais como, dentre outros, captao, tratamento, reservao de gua, limpeza de redes, leitura do hidrmetro, emisso e entrega de contas, nos termos das normas de regncia. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2004. Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira - Da sentena de fls. 283/285-TJ, que julgou improcedente pedido constante de mandado de segurana impetrado por ABC - Atacado Brasileiro da Construo Ltda., em face de ato do Diretor da Cesama - Companhia de Saneamento e Pesquisa do Meio Ambiente, apela o impetrante, alegando, em sntese, que a modicidade das tarifas compe o conceito legal de servio adequado e a natureza de mdico no se enquadra na exigncia compulsria de um consumo mnimo, uma vez que tal valor extrapola a real condio de seu consumo, alm de considerar que, em tempo de racionamento em virtude de falta dgua nos reservatrios, no tem o menor sentido a manuteno dessa predatria sistemtica de cobrana, tudo consoante as argumentaes desenvolvidas nas razes de fls. 300/311TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Cuida-se de mandado de segurana no qual pretende o impetrante a nulidade da cobrana do servio de fornecimento de gua e coleta de esgoto com base em consumo mnimo, por ferir os cnones legais e constitucionais, restabelecendo-se a cobrana pelo efetivo consumo.

O digno Magistrado a quo julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que


(...) o procedimento utilizado pela impetrada, visa o atendimento geral, de atenuar as desigualdades sociais, to presentes atualmente, fazendo com que todos tenham direito ao servio prestado (litteris, fls. 285-TJ), e que (...) a adoo deste regime de cobrana, est de acordo com a Lei Municipal 3.714/71 e 7.762/90, Lei Orgnica e do Decreto Municipal 6.419/99 (idem).

No mrito, conforme salientou a apelada, sua conduta em proceder cobrana da conta de gua pelo consumo mnimo presumido encontra-se amparada no Decreto 6.419/99 e na Lei Municipal 3.714/71, assim dispondo o art. 79 do referido decreto, verbis:
TJMG - Jurisprudncia Cvel Art. 79. O volume que determinar o consumo mnimo por economia e por categoria de usurio ser fixado pela estrutura tarifria da Cesama.

Alm de haver previso legal, o que legitima a cobrana pelo consumo mnimo, a doutrina assente quanto natureza da exao, que, por sua vez, autoriza tal procedimento, nos termos da lio do saudoso Mestre HELY LOPES MEIRELLES, segundo o qual a remunerao dos servios de gua e esgoto normalmente feita por taxa, em face da obrigatoriedade da ligao domiciliar rede pblica. Esclarece, ainda, o festejado mestre que, para ser possvel a remunerao do servio por tarifa, necessria a instalao de um hidrmetro, bem como a cobrana separada da taxa de esgoto e a tarifa de gua, aquela compulsria, esta facultativa, segundo o consumo do usurio, nos termos adiante expostos:
O s fato de estabelecer-se uma taxa medida no a descaracteriza como tributo, transformando-a em preo, pois persistiro ainda a compulsoriedade da ligao e o consumo mnimo tipificando a taxa. Comumente, a tarifa da gua industrial menor que a da gua potvel, porque esta exige um tratamento maior para torn-la consumvel domiciliarmente, e aquela fornecida em grande quantidade para utilizao pelos estabelecimentos industriais. Dificilmente se poder cobrar o servio de gua mediante tarifa, porque a sua ligao domiciliar de interesse sanitrio e por isso deve ser compulsria para todos os moradores da cidade. Ora, como uma das caractersticas da tarifa (preo pblico) a facultatividade na utilizao do servio, torna-se incompatvel a liberdade de seu pagamento com a obrigatoriedade da sua utilizao. Somente nas cidades em que seja facultativa a ligao domiciliar de gua rede urbana - o que no aconselhvel - poderse- adotar a remunerao por tarifa (in Direito Municipal Brasileiro, Malheiros Editores, 11 ed., 2000, p. 364/365).

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

153

Justamente por ser compulsria a ligao de gua em ambiente urbano, por ser assunto de interesse sanitrio, mantenedor da higiene e sade pblicas, que poder haver cobrana de consumo mnimo, atrelada aos aspectos sociais do servio, dantes mencionados, alm de estar permanentemente disposio do interessado, independentemente de utilizao. A esse respeito, impende salientar a portentosa lio de DINOR ADELAIDE MUSETTI GROTTI, em sua tese de doutoramento a respeito do servio pblico no Ordenamento Jurdico Brasileiro, segundo a qual muitos autores defendem a cobrana da tarifa mnima de consumo, particularmente em relao ao servio de consumo de gua, no pelo fato de estar disposio do usurio, mas, sim, porque, mesmo sem a utilizao do servio, usufrui o interessado de outros servios paralelos e permanentes, tais como a captao, tratamento, reservao de gua, limpeza de rede, leitura do hidrmetro, emisso de contas, segundo a qual:
Assim, o particular, ao providenciar a ligao da rede hidrulica de sua propriedade s redes pblicas de abastecimento de gua e coleta de esgoto, passa a ser usurio de um servio que lhe ser efetivamente prestado, quer dele faa uso efetivo ou no. A prestao desse servio envolve a prtica de vrias atividades, que no apenas as de abastecimento de gua e coleta de esgoto, implicando um processo permanente de captao, tratamento, reservao da gua, limpeza das redes, leitura do hidrmetro, emisso e entrega de contas, servios estes que continuam a ser prestados, mesmo quando o usurio no utiliza a gua e/ou o sistema de esgoto no perodo da apurao. Tais servios envolvem custos e integram o sistema de abastecimento de coleta de esgoto, no se podendo imaginar a prestao destes sem a prestao concomitante e permanente daqueles (in O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988, Malheiros Editores, 2003, p. 242).

- Agravo regimental improvido (1 T., AGRESP n 140.230/MG, Rel. Min. Francisco Falco, j. em 17.9.02, DJ de 21.10.02). Tarifa - gua - Consumo mnimo presumido Legalidade. - A cobrana de tarifa de gua com base em valor mnimo encontra apoio legal (REsp 95.920/RJ) (1 T., REsp n 209.067/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 21.3.00, DJ de 8.5.00). Tarifa - gua - Cobrana - Consumo mnimo presumido - Legalidade. - lcita a cobrana de gua, em valor correspondente a um consumo mnimo presumido de 20 metros cbicos mensais, e no de acordo com o registrado no hidrmetro. Embargos rejeitados (1 T., EDRESP n 95.920/SC, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 6.8.98, DJ de 14.9.98).

Neste eg. Tribunal de Justia, o entendimento firma-se pela legalidade da cobrana da tarifa de gua com base em valor mnimo, como se constata dos arestos adiante colacionados:
Ao declaratria - Copasa - Tarifa mnima. - A cobrana de tarifa de gua com base em valor mnimo encontra apoio legal (7 CC, Apelao Cvel n 310.613-5, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, j. em 24.2.03, DJ de 15.4.03). Ao ordinria - Tarifa de gua - Consumo menor que o mnimo fixado - Cobrana de consumo mnimo - Legalidade - Sentena reformada. - legal a cobrana de um volume mnimo de consumo quando este no efetivamente consumido. - Havendo previso legal para a adoo do sistema de economias pelas companhias de saneamento, encarregadas do abastecimento de gua e dos servios de esgotos sanitrios, vlido o lanamento efetuado para a cobrana pelo consumo mnimo, ao invs do pretendido consumo efetivo. Sentena reformada (1 CC, Apelao Cvel n 325.652-6, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. em 1.4.03, DJ de 4.4.03).

este o posicionamento jurisprudencial adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justia, o qual aduziu que o preo pblico tem natureza diversa do preo privado, podendo servir para implementao de polticas no mbito social, concluindo, pois, pela legitimidade da cobrana de tarifa mnima, nos seguintes parmetros:
Recurso especial. Tarifa de gua. Consumo mnimo presumido. Legalidade. - Esta Corte vem reconhecendo que lcita a cobrana de tarifa de gua, em valor correspondente a um consumo mnimo presumido mensal e no de acordo com o registrado no hidrmetro.

Ao impulso de tais consideraes, nego provimento apelao interposta, confirmando, integralmente, a sentena monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

154

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO - CLUSULA ESTIPULADORA - REVISO - TERCEIRO BENEFICIADO - INTERESSE JURDICO - AUSNCIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - O terceiro, na estipulao realizada em seu favor, estranho ao contrato no momento da sua realizao, tendo interesse meramente econmico na demanda ajuizada por um dos estipulantes para modificar a clusula estipuladora, no podendo, por isso, figurar no plo passivo da ao, a qual dever ser endereada em face do outro contratante. APELAO CVEL N 1.0024.02.806633-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Ementa oficial: Processual Civil - Estipulao em favor de terceiros - Reviso - Interesse jurdico do terceiro beneficiado - Ausncia. - O terceiro, na estipulao realizada em seu favor, estranho ao contrato no momento de sua formao, tendo interesse meramente econmico na demanda ajuizada por um dos estipulantes com o intuito de modificar a clusula estipuladora, que dever ser endereada em face do outro contratante. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2004. Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de pedido de modificao de partilha, deduzido como de extino de obrigao alimentcia, pela apelante em face da recorrida, e no apreciado pela sentena atacada, sob o fundamento de ausncia de legitimidade passiva ad causam desta ltima. Narrou a apelante, em sua petio inicial, que fora casada com A.M.N., de quem veio a separar-se, judicialmente, em 24.03.1988, e, posteriormente, a divorciar-se, em 30.04.1993, quando
o casal separando pactuou que ficaria pertencendo exclusivamente varoa, a ora requerente, o bem ento dito constituir-se de 1/7 (um stimo) da sua propriedade do edifcio de lojas e salas situado na esquina da Rua Tiradentes, hoje 21 de Abril, nos X a Y, com Avenida Oiapoque, nos A a B...; A pretenso da autora, embora seja distribuda, por preveno para a 5 Vara de Famlia, onde teve curso a mencionada ao de separao judicial consensual, nada mais que uma tentativa de se modificar uma clusula daquela avena (partilha de bens), devidamente homologada h mais de 14 (quatorze) anos, cujas restries se fazem nesta pea, ao se considerarem as diversas situaes que envolvem a matria, registrando-se, desde j, que no se trata de uma exonerao de obrigao alimentar, pois que a finalidade ento colimada pelas partes no curso da separao era, tosomente, de compensar o quinho de cada um dos separandos que visaram, naquela oportunidade, a uma destinao financeira, por mtuo acordo, para a nica filha do casal, sem o carter alimentar que se quer atribuir, permissa venia, a este feito. (...) Pactuou-se, na ao de separao em comento, que os rendimentos percebidos com a locao do imvel seriam divididos entre a autora e a r, na parte que lhes cabia (1/7). O direito da r decorreu da cesso de parte do quinho de seu pai na ao de separao. Em outras palavras, o genitor da r, A.M.N., ajustou a sua cota-parte em benefcio de sua filha A.C., ora r. que, se este imvel fosse vendido pela requerente, deveria esta doar requerida, sua filha, a metade do preo obtido, da mesma forma que, passando a receber seus aluguis, em virtude da cessao do usufruto de seu pai, deveria conferir-lhe a metade da renda... (fl. 02).

Aduziu a recorrente que, tendo alugado o referido imvel, vem dividindo a respectiva renda com sua filha, ora apelada, nos termos da aludida pactuao. Alegou que esta renda tem carter alimentar, no podendo mais ser exigida por sua filha, em vista de estar comprometendo o seu prprio sustento. Alegou estar passando por dificuldades financeiras, enquanto a apelada, que j atingiu a maioridade, tem vida prspera, razo pela qual no se pode perpetuar o repasse daquela renda. A apelada contestou o pedido, argindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam, aduzindo, in verbis:

bem como

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

155

TJMG - Jurisprudncia Cvel

De se ver, pois, que a pretenso inicial foi colocada, permissa venia, de forma errnea, pois o que se procura atingir no , propriamente, uma exonerao de obrigao alimentar entre me e filha, mas, objetivamente, uma modificao de partilha de bens devidamente homologada h mais de 14 (quatorze) anos, entre pai e me da r (fl. 13).

Se a obrigao a que se vincula a recorrente decorre da partilha consensual, homologada judicialmente, poder requerer a reviso do ato, nos termos do art. 1.111 do CPC, para isso citando o ex-consorte, este sim juridicamente interessado na causa. Ausente o interesse e a legitimao da apelada, no pode esta ser demandada, por fora do que dispe o art. 3 do CPC. Assim, a tutela pleiteada pela recorrente, da forma como deduzida, no pode exoner-la da obrigao assumida frente a seu ex-marido. Dada esta inutilidade, revela-se, tambm, a ausncia de interesse de agir da prpria apelante, uma vez que, como ensina HUMBERTO THEODORO JNIOR, este se localiza na utilidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto. Segundo o mestre, citando Frederico Marques:
intil a provocao da tutela jurisdicional se ela, em tese, no for apta a produzir a correo argida na inicial. Haver, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situao jurdica, a providncia pleiteada no for adequada a essa situao (Curso..., 38 ed., v. 1, p. 52/53).

O rgo do r. Ministrio Pblico, em seu parecer de fls. 70/71, opinou pelo acolhimento da preliminar argida pela apelada, o que foi feito pelo i. Juiz a quo, que, atravs da sentena apelada, julgou a recorrida parte ilegtima para a causa. Em sua petio de recurso, inova a recorrente, alegando a nulidade da clusula de estipulao, em verdadeira afronta ao disposto no art. 264 do CPC. Reitera, ainda, suas razes iniciais, alegando que pretende ver-se exonerada da obrigao de prestar alimentos apelada. O pleito recursal no merece amparo. O pacto havido entre a apelante e seu exmarido, quando de sua separao consensual, constitui uma estipulao em favor de terceiro, sendo este a apelada, filha do casal. O terceiro, na estipulao, como ensina CARVALHO DE MENDONA, completamente estranho ao contrato no momento de sua formao, nele no configurando (Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editor Borsi, s.d., v. 11, p. 59), da por que a demanda deve ser proposta contra o ex-marido da apelante, uma vez que a apelada tem mero interesse econmico na mesma, ausente qualquer interesse jurdico de sua parte. Tal ausncia de interesse decorre de sua ilegitimidade para a causa, uma vez que no sujeito da lide. Como se extrai do esclio de CNDIDO RANGEL DINAMARCO:
Em rigorosa tcnica processual, a legitimidade ad causam insere-se no mbito do interesse de agir porque sua falta traduz-se em ausncia de utilidade do provimento jurisdicional. (...) A ilegitimidade ad causam , assim, um destaque negativo do requisito do interesse de agir, cuja concreta ocorrncia determina a priori a inexistncia deste (Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, v. II, p. 308).

Neste sentido j decidiu o eg. STJ, v.g.:


(STJ. REsp 36.770/SP. Rel. Min. Barros Monteiro. RSTJ, v. 62, p. 328) Alienao de coisa comum. Citao de terceiro, beneficirio de estipulao feita pelos condminos. Art. 1.105 do CPC. - Havendo entre os estipulantes e o terceiro-beneficirio um vnculo de carter meramente obrigacional, o interesse deste ltimo no procedimento de alienao de coisa comum to-s econmico, e no jurdico. Desnecessidade de sua citao. Recurso especial no conhecido.

Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas, pela apelante, incidente espcie o art. 12 da Lei n 1.060/50. O Sr. Des. Edilson Fernandes - De acordo. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

REGISTRO DE IMVEIS - DECLARAO DE DVIDA - OFICIAL DE REGISTRO - ILEGITIMIDADE PARA RECORRER - O oficial de registro de imveis no tem legitimidade para recorrer em declarao de dvida, haja vista que seu ato de suscitao ocorre por fora de lei, sobretudo em razo da fiscalizao exercida pelo Poder Judicirio (arts. 37 e 38 da Lei n 8.935, de 1994). APELAO CVEL N 1.0000.00.267621-1/000 - Comarca de Itabirito - Relator: Des. NILSON REIS

156

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ementa oficial: Declarao de dvida Registro de imveis - Legitimidade para recorrer Art. 202 da Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994. - O oficial de registro de imveis no tem legitimidade para recorrer em declarao de dvida, haja vista que seu ato de suscitao ocorre por fora de lei, sobretudo em razo da fiscalizao exercida pelo Poder Judicirio (arts. 37 e 38 da Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994). - Preliminar de ilegitimidade para recorrer acolhida. Apelo no conhecido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2004. Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Tratam os autos de declarao de dvida, encaminhada pelo Oficial do Registro de Imveis de Itabirito, informando que foi apresentada para registro Ata da Assemblia Geral Extraordinria da Sociedade COEMP de Comrcio e Empreendimentos S.A., aprovando sua ciso parcial e incorporao ao patrimnio da Empresa Agrcola So Gabriel Ltda., para imediata transferncia de 318 lotes que se encontram matriculados, em conjunto, no Registro de Imveis de Nova Lima. Com a alterao da circunscrio, o Registro de Imveis de Itabirito passou a ser o competente para registro da rea em que se encontram os lotes transferidos. Assim, por entender o Senhor Oficial que o registro conjunto de matrculas no poderia ter ocorrido, pois para cada imvel deve ser aberta uma matrcula, requer deciso judicial que determine a matrcula individual dos lotes, para que, em seguida, a unificao possa ser processada. Parecer do Ministrio Pblico s fls. 31/32-TJ, opinando pelo reconhecimento da necessidade de se promover o registro das matrculas autnomas, e, s depois, autorizada a sua fuso numa nica. Impugnao, s fls. 33/36-TJ, batendo-se a suscitada pela improcedncia da declarao de dvida. A sentena julgou parcialmente procedente a dvida, para determinar que o suscitante realize os registros de matrculas na conformidade com o certificado pelo registro anterior, ressalvados os casos de

lotes no contguos, quando o interessado dever promover imediato desmembramento sucessivo matrcula, pena de sua invalidao (fls. 61/62-TJ). Inconformado, apela o Sr. Oficial do Registro de Imveis de Itabirito (fls. 64/71-TJ), atacando o mrito da deciso objurgada. Contra-razes, s fls. 74/81-TJ, batendo-se o impugnante pela manuteno da sentena. Em parecer recursal, o Ministrio Pblico traz a exame preliminar de ilegitimidade do apelante, na forma do art. 202 da Lei n 6.015/73. No mrito, opina pela manuteno da sentena recorrida. A douta Procuradoria-Geral de Justia, no parecer de fls. 92/96-TJ, opina pelo acolhimento da preliminar de no-conhecimento do recurso; no mrito, pelo provimento. Assim relatados, passo deciso. Preliminar. Ilegitimidade para recorrer. O ilustre Representante do Ministrio Pblico de primeiro grau, em seu parecer de fls. 83/85-TJ, argi preliminar de ilegitimidade ativa do suscitante. lio do insigne HUMBERTO THEODORO JNIOR, na sua obra Curso de Direito Processual Civil, 18, v. I, Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 552, verbis:
Tambm para recorrer se exige a condio do interesse, tal como se d com a propositura da ao. O que justifica o recurso o prejuzo, ou gravame, que a parte sofreu com a sentena. S o vencido, destarte, no todo ou em parte, tem interesse para interpor recurso (art. 499). Pode ocorrer sucumbncia recproca: ento ambas as partes sero legitimadas para recorrer.

Mais adiante, salienta o autor:


Para que terceiro interfira no processo atravs de recurso, necessrio demonstrar, portanto, uma relao jurdica com o vencido que sofra prejuzo, em decorrncia da sentena. Seu interesse para recorrer seria resultante do de outro, a de que titular, ou de que se diz titular o terceiro.

A par dessas doutas lies acima, possvel entender o porqu da regra do art. 202 da Lei n 6.015/73, que legitima como possveis recorrentes, to-somente, o interessado, o Ministrio Pblico e o terceiro prejudicado.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

157

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Com efeito, no tem legitimidade para recorrer, em declarao de dvida, o oficial de registro de imveis, haja vista que seu ato de suscitao ocorre por fora de lei, sobretudo em razo da fiscalizao exercida pelo Poder Judicirio (arts. 37 e 38 da Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994). Alis, como a suscitao de dvida visa preservar a segurana dos servios notariais e de registro, no h relao jurdica entre o oficial de registro e o apresentante do ttulo, que lhe caracterize como parte vencida, logo sucumbente, legitimando seu eventual recurso. -:::-

Assim sendo, acolho a preliminar de ilegitimidade para recorrer, oportunamente suscitada pelo ilustre Representante do Ministrio Pblico, para no conhecer do recurso de apelao. Custas, recursais, pela apelante. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - De acordo. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO.

DEFENSOR PBLICO - HONORRIOS DE SUCUMBNCIA - EXECUO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - O defensor pblico, quando atua no processo como membro da instituio a que pertence, no possui legitimidade para ajuizar, em nome prprio, execuo com vistas a receber os honorrios de sucumbncia relativos ao em que interveio. APELAO CVEL N 1.0024.03.987922-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SILAS VIEIRA Ementa oficial: Embargos execuo Execuo por ttulo judicial - Honorrios de sucumbncia - Defensor pblico - Ilegitimidade - Reforma do decisum. - O defensor pblico, que atuou no feito na qualidade de membro da instituio a que pertence, no detm legitimidade para ajuizar, em nome prprio, execuo com vistas a receber os honorrios de sucumbncia relativos ao em que interveio. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de abril de 2004. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Silas Vieira - Trata-se de recurso de apelao da sentena de fls. 28/30, proferida nestes autos de embargos execuo ajuizados pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte contra Leopoldo Portela Jnior, via da qual o MM. Juiz sentenciante julgou improcedentes os embargos, porquanto a disposio do art. 130, III, da Lei Complementar Federal 80/94, no alcana os honorrios de sucumbncia, devendo o Municpio que foi condenado por eles responder. Ainda no ato sentencial o Magistrado condenou a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte ao pagamento de honorrios advocatcios, os quais restaram arbitrados em R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais),
valor que ser atualizado monetariamente a partir da sentena e acrescido de juros de mora pela taxa Selic, na forma determinada pelo art. 406 do Novo Cdigo Civil c/c art. 17, 4, da Lei Federal 9.779/99, com a redao dada pela Medida Provisria 2.158/01 em vigor por fora da Emenda Constitucional 32/01, a contar do trnsito em julgado da deciso.

O Juiz singular deixou de fazer remessa oficial da sentena, haja vista o estatudo no art. 475, 2, do CPC. s fls. 31/35, a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte apresenta suas razes de recurso aduzindo que o Defensor Pblico no tem legitimidade ativa para propor em seu favor execuo de sentena pleiteando o pagamento de honorrios advocatcios impostos Fazenda Pblica municipal, sendo certo que h vedao expressa quanto a tal percepo no art. 130, III, da Lei Complementar 80/94. Contra-razes de apelao s fls. 39/47, via da qual o ora recorrido sustenta prefacial de coisa julgada, haja vista que a matria se encontra superada uma vez que os honorrios sucumbenciais, ora executados, foram arbitrados em sede de sentena de

158

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

primeiro grau e confirmada pelo v. acrdo, ambas decises proferidas nos autos principais, j transitadas em julgado, alm do que descabida a interposio de embargos, j que no compreendida, a presente hiptese, no rol do art. 741 do CPC. Fao registrar que deixei de remeter os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, por fora do que preceitua a Smula n 189 do STJ. o relatrio. Conheo do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Ab initio, fao registrar que a prefacial de ocorrncia de coisa julgada, suscitada pelo apelado, confunde-se com o prprio mrito recursal e como tal ser examinada. Pois bem. Procede o inconformismo do Fisco-apelante, diante da manifesta ilegitimidade do Defensor Pblico para pleitear, em nome prprio, a verba honorria de sucumbncia. De pronto, impende considerar que o exeqente Leopoldo Portela Jnior agiu no feito executivo como membro da Defensoria Pblica, e no na qualidade de advogado particular. Some-se a isso o fato de que, na parte dispositiva da sentena objeto da execuo, no se atriburam pessoa fsica do Defensor os honorrios de sucumbncia fixados pelo Julgador a quo. Alis, o art. 130, inciso III, da Lei Complementar n 80/94 veda, expressamente, aos membros da Defensoria Pblica dos Estados o recebimento pessoal, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, de honorrios, percentagens ou custas processuais em razo de suas atribuies, mas no impede que a Defensoria Pblica receba a verba de sucumbncia naqueles processos em que seus membros atuaram e foram vencedores, recolhendose o montante para os cofres pblicos, se for o caso, como se afere da seguinte nota de THEOTONIO NEGRO, 34 ed., p. 1.148:
Pertencem ao advogado, e no parte vencedora, os honorrios fixados pelo juiz em favor do beneficirio de assistncia judiciria (RT, 669/116). Em conseqncia, deve ser recolhida aos cofres pblicos a verba de sucumbncia, se o beneficirio de justia gratuita foi representado pela Procuradoria de Assistncia Judiciria (RT, 714/182).

Referida legislao, conquanto de cunho federal, traa diretrizes gerais sobre a organizao da Defensoria Pblica nos Estados, o que encontra guarida no art. 24, inciso XIII e pargrafos 1 e 2, da Constituio Federal, que assim preceituam, verbis:
Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XIII - assistncia judiciria e defensoria pblica; (...) 1. No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. 2. A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. TJMG - Jurisprudncia Cvel

bem verdade que a Lei Complementar Estadual n 65/2003, que dispe sobre a Defensoria Pblica, admitiu, em seu artigo 80, o percebimento de honorrios de sucumbncia pelo Defensor, ao assim dispor:
Alm das proibies gerais decorrentes do exerccio de cargo pblico, ao membro da Defensoria Pblica vedado especialmente: (...) VII - receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, em razo de suas atribuies, custas processuais, percentagens ou honorrios, salvo os de sucumbncia (grifei).

Ocorre que tal norma detm natureza material, porquanto assegura o direito subjetivo do Defensor Pblico de receber verba de sucumbncia, somente se aplicando o citado preceito aos processos ajuizados a partir do advento da Lei Complementar n 65/2003, conforme orientao emanada do excelso Superior Tribunal de Justia (REsp nos 479.230 e 493.672 e AGREsp 441.539). Todavia, ainda que se objetive a aplicao da mencionada Lei Complementar Estadual n 65/2003, observa-se que a mesma no alberga a pretenso do exeqente, ao contrrio, a repele, diante da dico do artigo 146, verbis:
Os honorrios de sucumbncia devidos aos Defensores Pblicos, quando no exerccio de suas atribuies institucionais, sero partilhados igualitariamente entre os membros da Defensoria Pblica em atividade.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

159

Pargrafo nico. A regulamentao da distribuio dos honorrios de sucumbncia ser aprovada pelo Conselho Superior mediante proposio de comisso paritria para este fim designada, assegurada a representao de membros da Defensoria Pblica e de todas as classes (grifei).

inciso VI, c/c art. 598, ambos do CPC. Invertidos os nus sucumbenciais. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente, Des. Roney Oliveira. Em. Pares, ilustre Procurador de Justia, acompanho o em. Relator, reservando-me, porm, um eventual e oportuno aprofundamento do exame da matria. Com efeito, muitas tm sido as alteraes legislativas atinentes instituio da Defensoria Pblica e titularidade do direito aos honorrios advocatcios. A concluso a que chega o eminente Relator respaldada em jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia razovel e a ela adiro sem prejuzo, como dito, de oportuno reexame da questo. Tambm dou provimento ao recurso. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o Relator. Smula RECURSO. -:::DERAM PROVIMENTO AO

Por derradeiro, no olvido dos efeitos da coisa julgada, a qual confere imutabilidade e indiscutibilidade ao contedo da sentena, nos termos dos artigos 467 e 468 do CPC, entretanto, como pontuado alhures, a deciso exeqenda, em momento algum, determinou que os honorrios fossem destinados pessoa fsica do Defensor Pblico, cabendonos, pois, proceder a uma interpretao lgica e jurdica do alcance da sentena objeto da execuo. De todo o exposto, considerando os vrios ngulos jurdicos e legais da matria posta em discusso, impe-se a extino da execuo aviada pelo Defensor Pblico, em nome prprio, ante a sua ilegitimidade ativa. Com tais argumentos, dou provimento ao recurso, para extinguir a execuo por ttulo judicial em apenso, o que fao com espeque no art. 267,

SERVIDOR PBLICO - FRIAS REGULAMENTARES NO GOZADAS - APOSENTADORIA - INDENIZAO POSSIBILIDADE - PRESCRIO - TERMO INICIAL - O servidor pblico, por ocasio de sua aposentadoria, tem direito indenizao das frias regulamentares no gozadas, em razo do princpio que rege o sistema jurdico que probe o locupletamento ilcito e por aplicao analgica da sistemtica prevista para frias-prmio. - O prazo inicial da prescrio do direito de pleitear a indenizao das frias no gozadas o momento do ato de aposentadoria, quando o servidor no poder mais usufru-las. - O direito introduzido de receber frias acrescidas de um tero veio a ser positivado somente a partir da Constituio Federal de 1988, no podendo alcanar situaes que se consolidaram em data anterior a sua vigncia. APELAO CVEL N 1.0024.02.868205-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. PINHEIRO LAGO Ementa oficial: Administrativo - Frias regulamentares - No-fruio - Possibilidade de indenizao Autoriza o pagamento o princpio, existente no sistema jurdico, que veda o enriquecimento ilcito e a aplicao analgica da sistemtica prevista para as frias-prmio - Prescrio - Marco inicial - Aposentadoria - Isso porque, na atividade, conferida a possibilidade de o servidor exerc-la a qualquer tempo. Acrdo Notas taquigrficas Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade Assistiu ao julgamento, pela apelada Eliane Terezinha da Silva, o Dr. Dcio Costa Aguiar Oliveira. da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO DO RU, E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2004. Pinheiro Lago - Relator.

160

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

O Sr. Des. Pinheiro Lago - Conheo da remessa necessria e dos recursos voluntrios, eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade. Rejeito a prefacial de prescrio. O termo inicial, para efeito de contagem do prazo de prescrio, no compreende o dia subseqente ao que se daria o acmulo dos perodos de frias, mas o momento em que efetivada a aposentadoria e indeferido o requerimento de indenizao no mbito administrativo - enquanto no apreciado o pedido no se pode ter como iniciado o prazo de prescrio. Pouco importa terem transcorrido doze, vinte ou vinte e sete anos entre os perodos aquisitivos e a aposentadoria, porque durante todo esse tempo no perdeu a autora a possibilidade de usufru-los; s deixando de poder exercer esse direito com a passagem para a inatividade, de modo que esse marco que assinala o incio da contagem do prazo prescricional. A proibio de acmulo de frias, contida no Estatuto dos Servidores Pblicos Estaduais - Lei n 869/52, art. 152, caput -, h que ser compreendida com temperamentos, porque, do contrrio, criaria situaes absurdas, como a de s ser possvel fruir as frias nos doze meses seguintes, sob pena de perd-las, transformando algo que tem a natureza de benefcio em punio. Na verdade, a proibio faz mais sentido em relao Administrao Pblica, no sentido de que lhe compete cuidar do descanso do servidor pblico, obrigando-o s frias quando completado o perodo aquisitivo. Assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Servidor pblico. Frias no gozadas. Indenizao. Correo monetria. Legitimidade do municpio. Prescrio. - O Municpio possui legitimidade passiva para a ao de servidor da cmara municipal, pleiteando a indenizao de frias no gozadas, por ocasio da aposentadoria. O termo inicial da prescrio do direito de pleitear a indenizao dos perodos de frias no gozadas tem incio com o ato de aposentadoria, quando o servidor no poder mais usufru-las. Precedentes do STJ. Recurso especial do Municpio de So Paulo no conhecido. Recurso especial de Francisco Moraes conhecido parcialmente (5 T., REsp n 36.500/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 22.02.99, p. 118). Administrativo. Servidor pblico do Estado de So Paulo. Inatividade. Indenizao de frias no gozadas. Prescrio. - Tratando-se de obrigao que tem por objeto prestao de carter instantneo, o

prazo prescricional inicia-se no momento da configurao da inadimplncia, no caso, da inativao do servidor. Ajuizamento da ao fora do qinqnio legal (art. 1 do Decreto 20.910/32). O Decreto Estadual 25.013/86 no interrompeu a prescrio. Recurso especial conhecido e provido (5 T., REsp n 31.068/SP, Rel. Min. Assis Toledo, DJ de 24.06.96, p. 22.783).

Passo ao exame do mrito propriamente. Dispe o art. 152 da Lei 869/52, sobre as frias:
Art. 152. O funcionrio gozar, obrigatoriamente, por ano, vinte e cinco dias teis de frias, observada a escala que for organizada de acordo com convenincia do servio, no sendo permitida a acumulao de frias.

Tem-se, assim, a norma legal que contempla o direito s frias. A despeito do silncio da legislao quanto possibilidade de indeniz-las, em no sendo possvel exercit-las at a aposentadoria do servidor, o seu reconhecimento se faz indispensvel, em razo, inicialmente, do princpio que rege todo o sistema jurdico que probe o locupletamento ilcito, e, num segundo momento, por aplicao analgica sistemtica que rege as frias-prmio. Para a configurao do direito indenizao, pouco importa, no que se refere ao primeiro aspecto, tenham sido as frias indeferidas a bem do servio pblico ou por opo do servidor, porque, de todo modo, observou-se a prestao de um servio que reverteu em proveito do ente poltico. Sobre as frias-prmio, estatui o art. 31, II, da Constituio Estadual:
Art. 31. O Estado assegurar ao servidor pblico civil os direitos previstos no art. 7, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV a XX, XXII e XXX, da Constituio da Repblica e os que, nos termos da lei, visem melhoria de sua condio social e da produtividade no servio pblico, especialmente: (Redao dada pela Emenda Constituio n 48, de 27.12.2000). (...) II - frias-prmio, com durao de trs meses a cada cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico do Estado de Minas Gerais, admitida sua converso em espcie, paga a ttulo de indenizao, quando da aposentadoria ou a contagem em dobro das no gozadas para fins de percepo de adicionais por tempo de servio; (Redao dada pela Emenda Constituio n 48, de 27.12.2000).

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

161

TJMG - Jurisprudncia Cvel

No que toca s frias-prmio, h, portanto, a expressa previso da possibilidade de indenizao por ocasio da aposentadoria, que funciona, em relao s frias regulamentares, como norma de referncia, que, por permitir o reembolso, abre caminho para a concesso de igual direito para essas. O fato de a autora, nos meses em que ficou impossibilitada de gozar as frias, estar em substituio, no desempenho de cargo de auditor, com maior remunerao do que a do cargo que efetivamente ocupava, em nada altera o panorama, na medida em que, se recebeu mais nesses perodos, foi para compensar as atribuies e responsabilidades relativas ao cargo. H nos autos prova de que a autora faz jus a nove perodos de frias regulamentares, correspondentes cada um a dois meses, e no a dez, como alega. No obstante a certido de fls. 13/14 indicar dez perodos - 1970, 1972, 1974, 1975, 1976, 1981, 1982, 1983, 1984 e 1985 -, nesse ltimo, conforme anota o Relator do recurso administrativo, Conselheiro Jos Ferraz - fls. 30/31 - a autora requereu o direito de frias, tendo o plenrio do Tribunal de Contas o reconhecido. Quanto ao pedido do pagamento da parcela correspondente a um tero, no h como deferi-lo, na medida em que foi consagrado na ordem jurdica somente a partir da Constituio de 1988, em data posterior, portanto, aos perodos de frias no usufrudas. Engano supor que regem as frias as regras existentes no momento do exerccio ou da indenizao, na impossibilidade de no serem usufrudas, porque, de outro modo, seria legtimo requerer frias ou outro benefcio referente a uma poca em que no eram contemplados pela legislao, mas que vieram a ser posteriormente. -:::-

A propsito, j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:


Indenizao. Frias no gozadas. Pretenso ao recebimento com o acrscimo do tero constitucional. Perodo anterior ao advento da Carta. - O direito introduzido na Constituio de receber frias acrescidas de um tero (art. 7, XVII) veio a ser positivado somente a partir de 5 de outubro de 1988, no podendo alcanar situaes que se consolidaram em data anterior a sua vigncia, quando inexistia norma jurdica que o impusesse, sob pena de emprestar-lhe efeito retroativo. Os preceitos de uma nova Constituio, salvo situaes excepcionais expressamente previstas no texto da Lei Fundamental, aplicam-se imediatamente, com eficcia ex nunc. Agravo regimental improvido (1 T., AI 152.578 AgR/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 24.03.95, p. 6.809).

Isso posto, mantenho a sentena, julgando prejudicado o recurso do ru, e nego provimento ao recurso da autora. As partes, individualmente, arcaro com as custas recursais que eventualmente tiveram que antecipar. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo. O Sr. Des. Wander Marotta - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR, CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO DO RU, E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA.

ALIMENTOS - AV - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - COMPLEMENTAO DE PENSO ALIMENTCIA - NECESSIDADE DOS NETOS - POSSIBILIDADE FINANCEIRA DO AV - PROVA APLICAO DO BINMIO POSSIBILIDADE/NECESSIDADE - O av parte legtima para figurar como destinatrio de pedido de alimentos, seja em razo do vnculo de parentesco (art. 1.694 do novo Cdigo Civil), seja para complementar a penso alimentcia, pelo fato de os ascendentes, em grau imediato dos autores, no estarem em condies de suportar totalmente o encargo (art. 1.698 do novo Cdigo Civil), por faltar-lhes possibilidade econmico-financeira ou por estarem ausentes. - Provada a possibilidade financeira do av, devida a complementao por ele dos alimentos de que seus netos necessitam, sendo correta a aplicao do binmio possibilidade/necessidade. APELAO CVEL N 1.0024.02.736792-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. PINHEIRO LAGO

162

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ementa oficial: Ao de alimentos - Pedido dirigido ao av dos autores - Procedncia parcial Recurso de apelao - Preliminares - Desrespeito ao princpio da identidade fsica do juiz - Impertinncia Ilegitimidade passiva ad causam - Rejeio. - O recorrente parte legtima para figurar como destinatrio do pedido, seja em razo do vnculo de parentesco (art. 1.694 do Cdigo Civil), seja em razo da natureza do pedido de alimentos a ele dirigido (natureza complementar), ou, ainda, em funo de os ascendentes, em grau imediato dos autores, no estarem em condies de suportar totalmente o encargo (art. 1.698 do Cdigo Civil). Mrito. Necessidade de complementao da penso comprovada. Possibilidade financeira do ru caracterizada. Correta aplicao do binmio possibilidade/necessidade. Recurso a que se nega provimento. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2004. Pinheiro Lago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pinheiro Lago - Trata-se de ao de alimentos ajuizada por P.X.R., M.X.R. e M.V.R., representados por sua me, A.X.R., em face de J.C.D., av materno dos autores, objetivando verlhes fixada uma penso alimentcia no valor equivalente a 20 (vinte) salrios mnimos, pelos motivos alinhados s fls. 02/04. O feito obedeceu a sua regular tramitao e culminou com a r. sentena de fls. 181/190, que, aps relatar os fatos, analisar a prova produzida e mencionar o direito aplicvel espcie, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o ru a pagar aos autores penso alimentcia no valor de 06 (seis) salrios mnimos, razo de um tero para cada autor. Outrossim, restaram as partes condenadas ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor correspondente a doze parcelas alimentares, respondendo os autores por 30% (trinta por cento) do encargo de sucumbncia e o ru por 70% (setenta por cento). Inconformado com o dito provimento, interpe recurso de apelao o ru (fls. 195/200). Sustenta, em preliminar, a nulidade da sentena, eis que no observada, na espcie, a regra do art. 132 do CPC, estipulando que o juiz que concluir a instruo julgar a lide.

Ainda em preliminar, assevera o ru ser parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda. Nessa seara, afirma que o pedido de alimentos somente poderia ter sido a ele dirigido com o esgotamento das tentativas de receber alimentos dos ascendentes mais prximos dos autores, o que no ocorreu no caso dos autos, alm de no ter ficado comprovada a impossibilidade de os pais pagarem a penso alimentcia. No mrito, defende o recorrente que a penso hoje recebida pelos autores, no valor de R$1.200,00 (mil e duzentos reais), suficiente para atender s necessidades dos mesmos. Ainda, deve ser levado em conta que a me dos menores, formada em Administrao de Empresas, pessoa apta ao trabalho, devendo, tambm por essa razo, contribuir para o sustento dos filhos. O recurso foi contra-arrazoado (fls. 203/206). A douta Procuradoria de Justia manifestou-se s fls. 217/221, opinando pelo provimento parcial do recurso, fixando-se os alimentos devidos pelo recorrente aos recorridos em 03 (trs) salrios mnimos. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Versam os autos sobre ao de alimentos ajuizada em face do av materno dos autores, sob o argumento de que a quantia hoje recebida por estes, do pai, hoje residindo nos Estados Unidos da Amrica, lhes insuficiente para satisfazer as necessidades. Alega-se, tambm, que a genitora dos menores se encontra sob tratamento mdico, no conseguindo proporcionar aos filhos o padro de vida ao qual os mesmos esto acostumados. Informa, ainda, a petio inicial que o ru, ora apelante, latifundirio de renome na regio de Montes Claros, reunindo amplas condies de complementar a penso alimentcia que os autores recebem. Ao exame das preliminares: I - Nulidade da sentena. Sustenta o recorrente que a sentena proferida nos autos nula, porquanto assinada por Juiz que no presidiu instruo do feito. Nesse diapaso, acredita estar havendo ofensa ao art. 132 do CPC. A preliminar em questo de total impertinncia. Um simples cotejo entre a sentena de fls. 181/190 e os documentos de fls. 123/128 nos permite concluir que o princpio da identidade fsica do juiz foi observado, na espcie dos autos. De se notar, inclusive, o contedo do despacho de fls. 180, em que o MM. Juiz Titular do Juzo determina a remessa dos autos ao Dr. Alexandre Magno Mendes do Vale, para prolao da deciso, uma vez que o mesmo presidira instruo.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

163

Rejeito a preliminar. (...) II - Ilegitimidade passiva ad causam. Entende o recorrente ser parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda, acentuando que, antes de propor a ao contra o av, deveriam os autores pleitear alimentos de seus ascendentes diretos, o que no foi feito. Na linha de entendimento j sufragada pelo v. acrdo trasladado s fls. 210/214, em que esta Turma Julgadora apreciou agravo de instrumento interposto pelo ora recorrente, que buscava a reforma da deciso que o obrigara ao pagamento de alimentos provisrios, no h que se falar, na hiptese vertente, em ilegitimidade passiva ad causam. O ora recorrente parte legtima para figurar como destinatrio do pedido, seja em razo do vnculo de parentesco (art. 1.694 do Cdigo Civil), seja em razo da natureza do pedido de alimentos a ele dirigido (natureza complementar), ou, ainda, em funo de os ascendentes, em grau imediato dos autores, no estarem em condies de suportar totalmente o encargo (art. 1.698 do Cdigo Civil). A propsito, a escorreita lio do mestre YUSSEF SAID CAHALI:
(...) apenas se faltam os genitores, ou se estes se encontram impossibilitados financeiramente de fazlo, estende-se a obrigao de alimentos aos ulteriores ascendentes, respeitada a ordem de proximidade (CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 677).

Rejeito a preliminar. (...) No mrito, melhor sorte no socorre ao apelante. Com efeito, as singelas assertivas lanadas no arrazoado de fls. 199/200 no so capazes de abalar as razes de decidir da douta instncia singela, que se ateve, com afinco e acerto, s provas produzidas nos autos. Restou inconteste a necessidade de complementao dos alimentos que os autores, ora apelados, recebem do pai. O carter da possibilidade de pagamento da penso, tambm envolto no conhecido binmio necessidade/possibilidade, est devidamente provado nos autos. O ora apelante pessoa abastada, detentor de inmeros empreendimentos rentveis e, por tal razo, amplamente capaz de prestar os alimentos que seus netos necessitam, em carter complementar. A boa condio financeira aqui retratada admitida pelo prprio recorrente, na medida em que no menciona uma s palavra em contrrio, no recurso ora em exame. No que se refere ao quantum dos alimentos, com igual prudncia agiu o MM. Juiz a quo, destinando 02 (dois) salrios mnimos para cada autor, perfazendo o montante total da penso alimentcia 06 (seis) salrios mnimos. Tais as circunstncias, rejeito as preliminares e, no mrito, com a devida vnia da douta PGJ, confirmo s inteirezas a bem-lanada sentena de fls. 181/190, para negar provimento ao recurso. Custas, pelo recorrente. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Em igual sentido, as correntes decises dos Desembargadores desta egrgia Corte:


Pacfico na doutrina e jurisprudncia o entendimento de que h responsabilidade complementar dos avs para acrescentar os alimentos imprescindveis que o pai no pode oferecer aos filhos menores, seja por no desfrutar de possibilidade econmicofinanceira para socorr-los, seja por estar ausente (in Apelao Cvel n 1.0000.00.304794-7/000, Des. Ernane Fidlis, DJMG de 24.10.2003).

PROCESSO ADMINISTRATIVO - EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSO - AUSNCIA DE PREJUZO AO EXERCCIO DA AMPLA DEFESA - INEXISTNCIA DE RESTRIO AO CONTRADITRIO - NULIDADE NO-OCORRNCIA - Eventual excesso de prazo na concluso do processo administrativo somente implica nulidade deste quando houver prova de que trouxe prejuzo ao exerccio da ampla defesa e restrio ao contraditrio. APELAO CVEL N 1.0000.00.346962-4/000 - Comarca de Tefilo Otoni - Relator: Des. NILSON REIS

164

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ementa oficial: Mandado de segurana Servidor pblico - Processo administrativo - Excesso de prazo - Irrelevncia. - 1 - Eventual excesso de prazo ou irregularidade ocorrida na tramitao de procedimento administrativo disciplinar s implica nulidade do mesmo acaso se comprove que a mesma trouxe prejuzo ao exerccio da ampla defesa e restrio ao contraditrio, o que, contudo, no ocorreu no caso dos autos. - 2 - Apelo desprovido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 02 de dezembro de 2003. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do reexame necessrio, bem como do recurso voluntrio, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade. Apela Joo Vincius de Morais Jr. da sentena que, ao fundamento de que
o disposto no Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Estado de Minas Gerais (Lei n 869/52), nos artigos destacados pelo impetrante, no autoriza o entendimento de que a no-concluso da sindicncia ou do procedimento disciplinar, dentro dos prazos previstos, tem como conseqncia o trancamento da conduta administrativa, sob o fundamento da decadncia,

A Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do apelo. No vejo como prover o apelo, uma vez que, como bem observou o ilustre Sentenciante, inexiste na Lei Estadual n 869/52, ou em qualquer outra, previso legal que ampare a pretenso do apelante de ver anulado processo administrativo por alegado excesso de prazo para sua concluso. certo que a Lei 869/52, em art. 220, 2, dispe que:
Art. 220. O processo administrativo constar de duas fases distintas: (...) 2 O inqurito administrativo se constituir de averiguao sumria, sigilosa, de que se encarregaro funcionrios designados pelas autoridades a que se refere o art. 219 e dever ser iniciado e concludo no prazo improrrogvel de 30 dias, a partir da data de designao.

Contudo, penso que o fato de o texto dispor que o processo dever ser iniciado e concludo no prazo improrrogvel de 30 dias, a partir da data de designao, no autoriza a interpretao feita pelo apelante, de que, se tal prazo improrrogvel, estaria comprometido o processo com o esgotamento daquele, j que tal concluso no se mostra razovel, ainda mais levando-se em conta que o processo administrativo tem como um de seus princpios o do informalismo, que consiste na atenuao do rigor da forma sobre o contedo, desde que, claro, resguardado sempre esteja o princpio do contraditrio com oportunizao de ampla defesa ao processado. Conforme ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
Informalismo no significa, nesse caso, ausncia de forma; o processo administrativo formal no sentido de que deve ser reduzido a escrito e conter documentado tudo aquilo que ocorre no seu desenvolvimento; informal no sentido de que no est sujeito a formas rgidas. Na realidade o formalismo somente deve existir quando seja necessrio para atender ao interesse pblico e proteger os direitos dos particulares. o que est expresso no artigo 2, incisos VIII e IX, da Lei 9.784/99, que exige, nos processos administrativos, a observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados e a adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados. Trata-se de aplicar o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relao s formas (in Direito Administrativo).

denegou a segurana por ele impetrada em face do Presidente da Comisso de Sindicncia Administrativa n 751/2000, pretendendo a decretao de nulidade de toda a sindicncia administrativa contra si instaurada,
por ter sido realizada sem observncia dos prazos e formalidades legais, previstas na Lei Estadual 869/52.

Aduz o apelante que o procedimento administrativo em questo restou comprometido pelo excesso injustificado do prazo previsto no 2 do art. 220 da Lei Estadual 869/52, o qual seria improrrogvel, o que importaria em desrespeito aos princpios constitucionais da legalidade e do devido processo legal; alega, ainda, que tal atraso na concluso lhe estaria causando prejuzos. O recurso no foi contra-arrazoado.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

165

TJMG - Jurisprudncia Cvel

A meu ver, a interpretao do dispositivo legal invocado pelo apelante (art. 220, 2, da Lei 869/52) que se mostra mais razovel a de que tal prazo, 30 dias, improrrogvel no sentido de que no seria dado comisso sindicante (ou processante) pretender, por sua conta, extrapol-lo; mas, em o fazendo (como ocorre no caso dos autos), sujeita-se responsabilizao administrativa, qui civil (caso seja inteno deliberada do presidente da comisso postergar a mesma para prejudicar o investigado); mas jamais tal excesso importaria nulidade do procedimento, conforme, alis, farta a jurisprudncia, tanto dos tribunais superiores quanto das cortes estaduais, exempli gratia:
Mandado de segurana - Demisso - Cmara dos Deputados - Alegao de nulidade do processo administrativo por excesso de prazo - Indeferimento - Ato demissrio de responsabilidade da Mesa da Cmara dos Deputados. Pretenso anulatria do ato, luz do excesso verificado no prazo para o encerramento do inqurito. Inconsistncia da argumentao, visto que o artigo 169, 1, da Lei 8.112/1990 proclama no ser semelhante demora fator nulificante do processo. Alegaes ancilares igualmente improcedentes (STF - MS 21.494-DF TP - Rel. p/ac. Min. Francisco Rezek - DJU de 13.11.1992). Servidor pblico - Demisso - Cerceamento de defesa - Lei 8.112/90 - Sindicncia - No-instaurao Procedimento administrativo disciplinar julgado com excesso de prazo - Inocorrncia de nulidade - (...) III - Procedimento administrativo disciplinar julgado com excesso de prazo (Lei 8.112/90, art. 152). Inocorrncia de vcio nulificador do procedimento (Lei 8.112/90, art. 169, 1). - IV - Inocorrncia do alegado cerceamento de defesa, dado que aos acusados, ao contrrio do alegado, foi assegurada ampla defesa. (STF - MS 22.055-RS - TP - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU de 18.10.1996.) Administrativo - Servidor pblico - Processo administrativo-disciplinar - Nulidade - Excesso de prazo Demisso. - I - O excesso de prazo verificado na concluso do processo administrativo no constitui irregularidade capaz de prejudicar a deciso. (Precedentes.) (...) III - Questes cuja soluo demandaria, necessariamente, reviso do material ftico apurado no processo disciplinar no podem ser apreciadas em sede de mandamus. Segurana denegada. (STJ - MS 7.435 - DF - 3 S. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU de 11.03.2002.) Administrativo - Servidor pblico - Processo administrativo-disciplinar - Prescrio - Nulidades Inocorrncia - Instaurao - Cerceamento de defesa - Demisso - Proporcionalidade - (...) VI - O excesso de prazo verificado na concluso do processo administrativo no constitui irregularidade capaz de prejudicar a deciso. Precedentes. Segurana denegada. (STJ - MS 7.081-DF - 3 S. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU de 04.06.2001 - p. 00058.)

Recurso ordinrio em mandado de segurana - Juiz de direito - Processo administrativo-disciplinar Afastamento - Irregularidades - Excesso de prazo Ausncia de demonstrao do direito lquido e certo do recorrente. - 1. firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, em se tratando de processo administrativo-disciplinar, compete ao Poder Judicirio apreciar a regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, sem, contudo, adentrar no mrito administrativo. - 2. Suficientemente motivado o ato de afastamento (artigo 93, inciso X, da Constituio da Repblica, e artigo 6, pargrafo 1, da Resoluo n 7/92), no h falar em violao de direito lquido e certo. - 3. Do que se extrai dos autos, o devido processo legal foi observado, sendo certo, ainda, que a minguada instruo processual inviabiliza o exame mais aprofundado das irregularidades apontadas, e, como sabido, a ao constitucional de mandado de segurana no admite produo de provas. - 4. Inexiste nos autos prova inequvoca de que o excesso de prazo para a concluso do processo administrativo-disciplinar se deve exclusivamente autoridade administrativa, no havendo como se afirmar violado o direito lquido e certo do impetrante. - 5. Recurso improvido. (STJ - ROMS 12.390-BA - 6 T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU de 17.09.2001 - p. 00194.) Funcionrio pblico municipal - Exonerao por abandono de cargo - Alegao de nulidade do procedimento administrativo - Reintegrao no cargo que ocupava - Pagamento de salrios, horas extras, frias e licena-prmio - Pedidos julgados improcedentes - Apelao desprovida. - 1. Inocorreu nulidade do procedimento administrativo-disciplinar julgado com excesso de prazo, uma vez que no h na lei de regncia qualquer sano nesse sentido... (TAPR AC 0149.721-4 - (13451) - 3 C.Cv. - Rel. Juiz Domingos Ramina - DJPR de 15.09.2000.) Apelao cvel em mandado de segurana Demisso de servidor municipal - Alegao de excesso de prazo na instruo e concluso do inqurito administrativo e, bem assim, de existncia de cerceamento de defesa - Nulidades inocorrentes - Sentena mantida - Recurso desprovido. - 1. Em sede de inqurito administrativo instaurado contra servidor pblico, de rigor a existncia de prazo determinado para a sua instruo e concluso. - 2. Entrementes, desde que lei pertinente assim viabilize e mediante justificativa plausvel, possvel a prorrogao desse lapso temporal, e at mesmo avan-lo, sem que isso acarrete a nulidade do procedimento administrativo enfocado, sobretudo, nesta ltima hiptese, se inocorrer qualquer prejuzo s partes interessadas na averiguao. - 3. Inocorre cerceamento de defesa em tema de instruo de inqurito administrativo, se as testemunhas indicadas pelo servidor pblico investigado, porque nada sabem a respeito dos fatos investigados, so dispensadas pela comisso processante. (TJSC AC-MS 88.087756-5 - C.Esp. - Rel. Des. Eldio Torret Rocha - j. em 16.08.2000.)

166

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Em suma, eventual excesso de prazo ou irregularidade ocorrida na tramitao de procedimento administrativo disciplinar s implica nulidade do mesmo acaso se comprove que a mesma trouxe prejuzo ao exerccio da ampla defesa e restrio ao contraditrio, o que, contudo, no ocorreu no caso dos autos, conforme muito bem demonstrou o nobre Sentenciante na deciso ora recorrida. Melhor sorte no assiste ao apelante quando aduz que
a alegao ministerial e do ilustre prolator da sentena monocrtica, de que no houve prejuzo para o Apelante no condiz com a realidade ftica, pois, conforme afirmado na exordial, o arrastamento indevido do procedimento de sindicncia por quase 02 (dois) anos, efetivamente impediu o Apelante, de se desvincular do Estado para ocupar outros cargos e funes pblicas, bem como requerer afastamentos legais (licena para tratar de interesse particular, promoes, frias-prmio ... etc), o que sem sombra de dvida causou-lhe prejuzos de incomensurvel monta (sic, fls. 220).

Ementa: Aluno - Curso de formao de oficiais Expulso - Processo administrativo - Motivos Mandado de segurana - Dilao probatria Impossibilidade. - Hiptese em que restou demonstrado que o processo administrativo que resultou na excluso do aluno militar se deu com estrita observncia aos princpios do devido processo legal e da ampla defesa. - A ampla dilao probatria necessria para se aferir a existncia ou no dos motivos que determinaram a expulso do impetrante no pode ser levada a efeito em sede de mandado de segurana, pois esse estreito procedimento visa a amparar violao a direito lquido e certo comprovado de plano. (Apelao Cvel n 231.735-2/00, Relator: Des. Pris Peixoto Pena.)

Ora, sabido que o nus da prova incumbe a quem alega, sendo que (e ainda mais em se tratando de mandado de segurana) no basta a mera alegao de possibilidade de prejuzo com a impossibilidade de o apelante gozar de certos benefcios da lei, mas, sim, exige-se a efetiva demonstrao de que um prejuzo lhe tenha sido causado, o que no foi feito pelo apelante que se restringe ao campo das meras alegaes desacompanhadas de devida comprovao; no custa relembrar que a dilao probatria no pode ser levada a efeito em sede de mandado de segurana, pois esse estreito procedimento visa a amparar violao a direito lquido e certo comprovado de plano, o que no o caso dos autos. Neste sentido, cumpre trazer colao: -:::-

Ademais, mesmo que prejuzo algum fosse apurado (desde claro, no importasse em violao ao contraditrio e ampla defesa), este no ensejaria a concesso da segurana, j que o excesso de prazo no nulifica o procedimento, mas poderia, no mximo ensejar reparao de danos eventualmente comprovados pela demora na concluso do procedimento, bem como a responsabilizao administrativa ou civil do funcionrio desidioso que deu causa ao excesso no prazo, cabendo ao apelante, acaso queira, buscar o reconhecimento de tal direito lanando mo da via processual adequada sua pretenso, que certamente no a do mandado de segurana. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - De acordo. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

REGISTRO CIVIL - DIVRCIO DOS PAIS - RETIFICAO DO NOME DA ME NO REGISTRO DE NASCIMENTO - POSSIBILIDADE - Considerando a inexistncia de bice legal para a retificao do nome da me no registro civil de nascimento, em caso de divrcio dos pais; considerando que o contedo do registro deve sempre corresponder realidade dos fatos; e considerando que se trata de procedimento de jurisdio voluntria, sem oposio de terceiros, o pedido do autor deve ser acolhido. APELAO CVEL N 1.0388.03.002754-3/001 - Comarca de Luz - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Ementa oficial: Retificao de nome da me em registro de nascimento - Divrcio dos pais Possibilidade. - Considerando a inexistncia de bice legal para a retificao do nome da me no registro civil de nascimento, em caso de divrcio dos pais; considerando que o contedo do registro deve sempre corresponder realidade dos fatos; e considerando que se trata de procedimento de jurisdio voluntria, sem oposio de terceiros, o pedido do autor deve ser acolhido. Recurso provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls.,

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

167

TJMG - Jurisprudncia Cvel

na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2004. Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de pedido de retificao de assentamento de registro civil de nascimento, requerido por T.O.N., objetivando que seja determinado ao Oficial do Cartrio de Registro Civil que retifique o nome da sua me L.E.N. para L.E.A. O ilustre Juiz a quo julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que a hiptese trazida aos autos no autoriza a retificao do registro, pois no denota erro material por parte do registrador (fl. 09). Inconformado, o apelante interps o presente recurso, pretendendo a reforma do decisum, sob as seguintes alegaes: que, na poca do seu nascimento, a me do apelante era solteira e chamava-se L.E.A.; que quatro meses aps o seu nascimento a me do apelante se casou com o seu pai; que, aps esse fato, foi feita a averbao no registro de nascimento do apelante, constando o nome do seu pai e o nome de casada da sua me; e que em outubro de 1995 a me do apelante se divorciou do seu pai, voltando a assinar o nome de solteira (fls. 10/14). O ilustre Promotor de Justia, Dr. Acio Rabelo, ainda em primeira instncia, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 16/17). Remetidos os autos d. Procuradoria-Geral de Justia, a ilustre representante do Ministrio Pblico, Dr. Ada Lisboa Marinho, opinou pelo provimento do recurso, a fim de que seja deferida a alterao no registro civil da apelante (fls. 25/27). Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Infere-se dos autos que o apelante nasceu em 26.02.85, sendo que o assento foi lavrado em 02.04.85, constando como pai V.N. e como me L.E.N. Tendo em vista que os pais do apelante se divorciaram, pretende a retificao do seu registro civil de nascimento, a fim de que conste o nome de solteira da sua me, qual seja, L.E.A. Se verdade que no houve erro formal do oficial do Cartrio de Registro Civil ao tempo da lavratura do registro de nascimento do apelante, tambm verdade que o contedo do registro deve corresponder realidade dos fatos. -:::-

E a realidade atual que a me do apelante se divorciou do seu pai, voltando a assinar o seu nome de solteira, mas no registro de nascimento do apelante ainda consta o nome de casada da sua me. Assim, considerando a inexistncia de bice legal para a retificao do nome da me no registro civil de nascimento, em caso de divrcio dos pais, considerando que o contedo do registro deve sempre corresponder realidade dos fatos e considerando que se trata de procedimento de jurisdio voluntria, sem oposio de terceiros, no vejo como negar o pedido do apelante. Em caso anlogo, colhe-se o seguinte julgado desta Primeira Cmara Cvel:
Ementa: Retificao de registro civil - Patronmico materno - Admissibilidade. - Legtimo o pedido de retificao no assento de nascimento, relativamente ao patronmico materno, a fim de preservar o nome de famlia, ajustando-o realidade (TJMG, Ap. Cv. 1.0000.00.327800-9/000, Rel. Des. Geraldo Augusto, pub. em 19.09.03).

Em seu voto, o eminente Des. Geraldo Augusto esclareceu que:


Inexistindo dispositivo legal que vede a retificao de registro em anlise e observando que os autos tratam de procedimento de jurisdio voluntria, impe-se que o Judicirio, desde que tomadas as cautelas indispensveis para o resguardo de interesse de terceiros, no negue o direito subjetivo da apelante de constar na certido de nascimento de sua filha o seu nome de solteira N.V.L., evitando, assim, constrangimentos.

Por fim, vale transcrever tambm o entendimento esposado pela ilustre Procuradora de Justia, Dr. Ada Lisba Marinho:
Desse modo, como na poca do parto do apelante sua genitora usava o nome de solteira, pois ainda no havia se casado, estamos que deve ser determinada a alterao no seu registro civil, para ali constar o nome da me como L.E.A.

Com essas consideraes, dou provimento ao recurso para julgar procedente o pedido, determinando a retificao do nome da me do apelante, passando a constar o seu nome de solteira no registro, qual seja, L.E.A. O Sr. Des. Geraldo Augusto - De acordo. O Sr. Des. Orlando Carvalho - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.

168

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

ISSQN - LOCAO DE BENS MVEIS - PRESTAO DE SERVIOS CARACTERIZADA - INCIDNCIA LEI COMPLEMENTAR N 116/2003 - EXCLUSO - A locao de bens mveis espelha prestao de servios, eis que exige a manuteno de um estabelecimento para atender aos seus clientes e manter os seus produtos em condies de uso, em resposta s exigncias do mercado, o que caracteriza evidente obrigao de fazer, possibilitando a cobrana do ISSQN sobre tais atividades. - A excluso da incidncia do tributo denominado ISSQN, em servios de locao de bens mveis, pela Lei Complementar n 116/2003, h de ser observada em atividades praticadas aps a sua edio, mantida, portanto, a tributao havida em atividades levadas a efeito anteriormente nova situao legal. - V.v.: - A locao de servios, fato gerador da cobrana do ISSQN, no se confunde com os servios oriundos dos contratos de locao de bens mveis, conforme recente posicionamento do STF, no Recurso Extraordinrio 116.121/SP. (Des. Lamberto Sant'Anna) APELAO CVEL N 1.0518.02.011058-2/001 - Comarca de Poos de Caldas - Relator: Des. LUCAS SVIO DE VASCONCELLOS GOMES Ementa oficial: Tributrio - ISSQN - Locao de bens mveis - Prestao de servios caracterizada Incidncia - Lei Complementar n 116/2003 - Excluso. - A locao de bens mveis espelha prestao de servios, eis que exige a manuteno de um estabelecimento para atender aos seus clientes e manter os seus produtos em condies de uso, em resposta s exigncias do mercado, o que caracteriza evidente obrigao de fazer, possibilitando a cobrana do ISSQN sobre tais atividades. A excluso da incidncia do tributo denominado ISSQN, em servios de locao de bens mveis, pela Lei Complementar n 116/2003, h de ser observada em atividades praticadas aps a sua edio, mantida, portanto, a tributao havida em atividades levadas a efeito anteriormente nova situao legal. Sentena modificada, em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 05 de fevereiro de 2004. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Cuida-se de apelao interposta pelo Municpio de Poos de Caldas, contra sentena que julgou procedente os embargos execuo fiscal propostos por Rodovirio Vila Nova Ltda. e outro contra a Fazenda Pblica do Municpio de Poos de Caldas. As razes recursais das partes foram sucintamente expostas no relatrio de fls. Deixou-se de enviar os autos ilustrada Procuradoria-Geral de Justia, por fora do disposto na Smula n 187 do STJ. Conhece-se do recurso, eis que presentes os pressupostos legais. Do exame da questo posta em debate neste processado, exsurge que razo assiste ao inconformismo do apelante. Com efeito, conforme posicionamento por mim adotado, perfilho entendimento no sentido de que a locao de bens mveis espelha inequvoca prestao de servios, porquanto tal atividade no se restringe, exclusivamente, ao instituto jurdico da locao, que, no ensinamento de ORLANDO GOMES,
... o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestao em dinheiro, a conceder outra, temporariamente, o uso e gozo de coisa no fungvel (Contratos, 12 ed., p. 305).

No caso, a apelada mantm todo um aparato para atender aos seus clientes e manter os bens mveis de sua propriedade em condies de uso, em resposta s exigncias do mercado. Todas estas circunstncias, pois, esto envolvidas nas atividades da apelada, que, a meu aviso, caracterizam evidente prestao de servios, por desenvolver, em ltima anlise, uma obrigao de fazer, sendo a locao apenas um dos elementos que compem tais atividades, ainda que preponderante. Destarte, a tributao retratada pela cda de fls. 04-TJ, concernente s atividades de locao de bens mveis exercidas pela apelada, atinentes aos anos de 1992/1997, resulta absolutamente correta.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

169

TJMG - Jurisprudncia Cvel

De bom alvitre esclarecer que somente com a edio da Lei Complementar n 116/2003 restou expressamente excluda a possibilidade da incidncia do tributo em locao de bens mveis, em razo de veto levado a efeito pelo Presidente da Repblica, publicado no DOU de 1 de agosto de 2003, do que resulta afirmar que vlidas so, entrementes, as exigncias atinentes s atividades praticadas pela apelada at a edio da lei complementar supra. Destarte, ante tais fundamentos, reforma-se a sentena, em reexame necessrio, para julgar improcedentes os embargos execuo fiscal, prejudicado restando o recurso voluntrio. Invertidos ficam os nus da sucumbncia. Custas recursais, pela apelada. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Peo vistas dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR, APS VOTAR O RELATOR QUE EM REEXAME NECESSRIO REFORMAVAASENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Schalcher Ventura) - O julgamento deste feito foi adiado, na sesso do dia 18.12.2003, a pedido do Revisor, aps votar o Relator, que, em reexame necessrio, reformava a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Com a palavra o Des. Kildare Carvalho.

introduzidas pela Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003, que dispe sobre o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos Municpios e do Distrito Federal, pois, como se v dos autos, os fatos geradores que originaram os crditos tributrios em execuo ocorreram nos perodos de 1992 a 1997. Isto porque, diante da controvrsia sobre a constitucionalidade do item 79 da quarta lista de servios aprovada pela Lei Complementar n 56, de 15.12.87, que previa expressamente a tributao do referido imposto municipal, cuja norma, at ento vigente sob a gide da Constituio da Repblica de 1988, filiava-me corrente daqueles que entendiam pela incidncia do ISS sobre a locao de bens mveis. Sem embargo de respeitveis opinies em contrrio, entendia pela incidncia do ISS sobre a locao de bens mveis, por considerar que a referida atividade no pode ser analisada apenas sob o enfoque civil do contrato de locao, mas sob o enfoque do Direito Comercial. Com efeito, deve-se levar em conta que, in casu,a locao de bem mvel faz parte do prprio objeto do contrato social da apelada, que no se traduz em obrigao de dar nem em circulao de mercadoria, mas na prestao de servio particular. Nestes termos e sob tais consideraes, que, em reexame necessrio, reformo a sentena para julgar improcedentes os embargos do devedor. Invertam-se os nus da sucumbncia. Custas, pela apelada.

O Sr. Des. Kildare Carvalho - Conheo da remessa oficial, bem como do recurso de apelao, eis que presentes os pressupostos para sua admisso. Verifica-se dos autos que o ttulo exeqendo originou do Auto de Infrao de n 1.825-A, cujo trabalho fiscal apontou a seguinte irregularidade: falta de recolhimento de ISS sobre locao de bens mveis, relativo aos exerccios de 1992 a 1997. Julgados procedentes os embargos do devedor, ao fundamento de que a locao de bens mveis no constitui prestao de servio, apela a Fazenda Pblica do Municpio de Poos de Caldas sustentando que no h inconstitucionalidade no item 79 da lista anexa ao Decreto-lei n 406/68. Imperioso ressaltar, de logo, que, para a hiptese sob exame, no tm relevncia as normas

O Sr. Des. Lamberto SantAnna - Peo vnia aos eminentes Relator e Revisor para deles divergir, pois tenho o entendimento de que a locao de servios, fato gerador da cobrana do ISSQN, no se confunde com os servios oriundos dos contratos de locao de bens mveis, conforme recente posicionamento do STF, no Recurso Extraordinrio 116.121/SP:
Tributo - Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto sobre servios - Contrato de locao. - A terminologia constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo -

170

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional (RE 116.121/SP - Relator Min. Octavio Gallotti Relator para o acrdo Min. Marco Aurlio - DJ de 25.05.01 - p. 17 - j. em 11.10.2000 - Tribunal Pleno).

Pelo exposto, no reexame necessrio, mantenho a sentena. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O VOGAL. -:::-

CDULA DE CRDITO INDUSTRIAL - PRESCRIO DA AO EXECUTIVA - SUBSISTNCIA DA RELAO OBRIGACIONAL DA HIPOTECA A ELA VINCULADA - A fluncia do prazo de prescrio da ao executiva, previsto em lei uniforme, no extingue a obrigao em si mesma, que subsistir pelo prazo previsto na lei civil. - Subsistindo a relao jurdica principal e no ocorrendo nenhuma das formas de extino, expressamente previstas na lei civil, subsiste a hipoteca, que est vinculada ao cumprimento ou extino da dvida sobre a qual foi instituda para dar garantia. APELAO CVEL N 1.0000.00.340547-9/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Ementa oficial: Ao declaratria - Cdula de crdito industrial - Prescrio da ao executiva Subsistncia da relao obrigacional e da hipoteca a ela vinculada. - A fluncia do prazo de prescrio da ao executiva, previsto na lei uniforme, no extingue a obrigao em si mesma, que subsistir, pelo prazo previsto na lei civil. Subsistindo a obrigao principal e inocorrendo uma das formas expressamente previstas na lei civil para extino da hipoteca, esta subsistir vinculada obrigao principal. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 05 de fevereiro de 2004. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Lus Eduardo Muzzi. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Trata-se de apelao interposta por Fundio Cataguases Indstria Metalrgica Ltda. contra r. deciso do MM. Juiz de Direito da 20 Vara de Fazenda Pblica de Belo Horizonte que julgou improcedente a ao declaratria, na qual postulava o reconhecimento da extino da relao jurdica e o cancelamento da hipoteca correspondente, em razo da prescrio da dvida representada pela cdula de crdito industrial emitida em favor do Banco do Estado de Minas Gerais, em 18.09.1986, no valor de CZ$4.739.000,00. Irresignada, pretende a reforma da deciso que a desfavorece, ao argumento de que a prescrio causa extintiva da obrigao e de que a hipoteca, como obrigao acessria, se extinguiria com a obrigao principal. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Observo que, na espcie, restou ultrapassada a questo do reconhecimento da prescrio prevista no art. 70 da Lei Uniforme, porquanto, alegada pelo autor foi admitida pelo banco-ru na pea defensiva. Assim, a controvrsia cinge-se apenas sobre o mbito de abrangncia daquela prescrio: se atinge apenas o direito de ao ou, como quer o apelante, se, atingindo o direito de ao, refletiria no prprio direito material. Decidiu o ilustre Sentenciante que na espcie a prescrio atingiria e, portanto, extinguiria somente o direito de ao, permanecendo a obrigao, cuja cobrana seria possvel atravs de outra ao, que no a executiva. Esclareceu ainda o ilustre Julgador que, no ocorrida nenhuma das formas de extino da hipoteca previstas na lei civil, esta permaneceria intacta, motivos pelos quais julgou improcedente o pedido. A deciso recorrida no est a merecer reparos.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

171

TJMG - Jurisprudncia Cvel

que a prescrio prevista na Lei Uniforme, aplicada in casu por fora do art. 52 do Dec. 413/69 se refere pretenso executria, mas no extingue o crdito ou a obrigao. Sobre o tema, oportuna a lio de SILVIO DE SALVO VENOSA em sua obra: Direito Civil, 3 ed., Parte Geral, p. 615, que, reproduzindo Cmara Leal, observa:
Como aduz Cmara Leal (1978:8), historicamente a prescrio foi introduzida como forma de tolher a ao. O direito podia sobreviver ao. A inrcia causa eficiente da prescrio; ela no pode, portanto, ter por objeto imediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimnio do indivduo. Com a prescrio, o que perece o exerccio desse direito. , portanto, contra a inrcia da ao que age a prescrio, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relaes sociais. Por isso, a prescrio s possvel quando existe ao a ser exercida. O direito atingido pela prescrio por via de conseqncia, porque, uma vez tornada a ao no exercitvel, o direito torna-se inoperante. Tanto isso vlido que a lei admite como bom o pagamento de dvida prescrita, no admitindo ao para repeti-lo. Tambm os ttulos de crdito, prescritos, se no autorizam a ao executiva, sobrevivem prescrio, pois podem ser cobrados por ao ordinria de enriquecimento sem causa, o que demonstra que o direito, na verdade, no se extingue. (...)

direito de ao baseado no ttulo, mas no retira do credor o direito de cobrana do crdito.

Acresce que, subsistindo a relao jurdica principal e no ocorrendo nenhuma das formas de extino, expressamente previstas na lei civil, subsiste a hipoteca, a qual, como cedio, est vinculada ao cumprimento ou extino da dvida sobre a qual foi instituda para dar garantia. Todavia, no caso presente, como se viu, no ocorreu a extino da obrigao, sujeita ao prazo do art. 177 do CCB/1916, e que subsiste prescrio da pretenso executria, sujeita ao prazo do art. 70 da Lei Uniforme. A propsito:
Extino da hipoteca - Ao declaratria Prescrio - Arts. 177 e 849, inc. VI, Cdigo Civil. A ao hipotecria s prescreve no prazo previsto para a prescrio da obrigao principal, da qual a hipoteca acessrio. Apelo provido (TARS Recurso APC 195152467 - Venncio Aires - 3 Cmara Cvel B, Rel. Aldo Ayres Torres - 6.3.96).

Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso recorrida pelos prprios fundamentos. Custas, ex lege. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - De acordo. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Portanto, correta a sentena de primero grau ao decidir que:


No tocante ao pedido de extino da relao jurdica, o pedido no merece prosperar, posto que a prescrio, conforme explicitado, atinge somente o

CASA PRPRIA - CONTRATO DE FINANCIAMENTO - CLUSULA DE REAJUSTAMENTO DAS PRESTAES E DA CORREO MONETRIA DO SALDO DEVEDOR - PRINCPIO DO PACTA SUNT SERVANDA - ART. 1.256 DO CDIGO CIVIL ANTERIOR - INAPLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Vlida a clusula contratual prevendo o reajuste das prestaes calculadas sobre o saldo devedor corrigido no dia do pagamento da parcela amortizadora, "estando o muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gnero, qualidade e quantidade" (art. 1.256 do Cdigo Civil), sujeitando-se as partes s obrigaes do pacta sunt servanda. - Contrato de mtuo, regido consoante o artigo 1.256 do Cdigo Civil anterior, artigo 586 do novo Cdigo Civil, diverso do contrato regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, eis que, no caso, o mtuo rege contrato financeiro, envolvendo moeda, recebida e retribuda no mesmo gnero, quantidade e qualidade/valor, corrigido monetariamente e acrescida dos juros compensatrios, calculados pela Tabela Price e pela Taxa Referencial-TR, instituda pela Lei n 8.177/91, mantida para indexao afeta atualizao monetria (ADINs 493, 768 e 959 - STF) dos contratos de financiamento da casa prpria, no Sistema Financeiro da Habitao, enquanto o consumo dos bens, objeto da economia (que o conjunto da produo, circulao e consumo), regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor-CDC, Lei n 8.078/90.

172

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

- Operaes financeiras no se sujeitam ao CDC, mas s normas das relaes creditcias e civis, eis que o crdito no constitui produto utilizvel por destinatrio final, mas intermedirio da troca nas relaes econmicas. - No comprovado o abuso nas exigncias dos juros e da atualizao monetria pactuados, torna-se injustificvel o reclculo das prestaes e, logicamente, a repetio do indbito, no sendo do agente financeiro a responsabilidade pelo descompasso econmico-financeiro, estando os agentes financeiros obrigados ao cumprimento das normas do Sistema Financeiro Nacional, consoante imposio do Banco Central. APELAO CVEL N 1.0024.00.019779-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ORLANDO CARVALHO Ementa oficial: Processual, Civil e Administrativo - Contrato de financiamento da casa prpria - Clusula de reajustamento das prestaes e da correo monetria do saldo devedor - Princpio do pacta sunt servanda: Art. 1.256 do Cdigo Civil anterior - Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Vlida a clusula contratual prevendo o reajuste das prestaes calculadas sobre o saldo devedor corrigido no dia do pagamento da parcela amortizadora, estando o muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gnero, qualidade e quantidade (art. 1.256 do Cdigo Civil), sujeitando-se as partes s obrigaes do pacta sunt servanda. Contrato de mtuo, regido consoante o artigo 1.256 do Cdigo Civil anterior, artigo 586 do novo Cdigo Civil, diverso do contrato regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, eis que, no caso, o mtuo rege contrato financeiro, envolvendo moeda, recebida e retribuenda no mesmo gnero, quantidade e qualidade/valor, corrigida monetariamente e acrescida dos juros compensatrios, calculados pela Tabela Price e pela Taxa Referencial-TR, instituda pela Lei 8.177/91, mantida para indexao afeta atualizao monetria (ADINs 493, 768 e 959 - STF) dos contratos de financiamento da casa prpria, no Sistema Financeiro da Habitao, enquanto que o consumo dos bens, objeto da economia (que o conjunto da produo, circulao e consumo), regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor-CDC, Lei n 8.078/90. Operaes financeiras no se sujeitam ao CDC, mas s normas das relaes creditcias e civis, eis que o crdito no constitui produto utilizvel por destinatrio final, mas intermedirio da troca nas relaes econmicas. No comprovado o abuso nas exigncias dos juros e da atualizao monetria pactuados, torna-se injustificvel o reclculo das prestaes e, logicamente, a repetio do indbito, no sendo do agente financeiro a responsabilidade pelo descompasso econmico-financeiro, estando os agentes financeiros obrigados ao cumprimento das normas do Sistema Financeiro Nacional, consoante imposio do Banco Central. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Belo Horizonte, 02 de dezembro de 2003. Orlando Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Orlando Carvalho - Consoante o longo relatrio, cuida-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio do requerido - Estado de Minas Gerais/BDMG (fls. 497/513) da sentena de fls. 473/492, que julgou procedente ao ordinria, com pedido de liminar de antecipao parcial dos efeitos da tutela, aforada pelo muturio do Sistema Financeiro Habitacional, Paulo Pinto e Silva, com fins reviso dos valores das prestaes e a declarao de nulidade de clusulas contratuais decorrentes do Instrumento Particular de Compra e Venda, Mtuo, Pacto Adjeto de Hipoteca e Outras Avenas, n 11.001.420/07/96, de 24.06.1996 - modalidade Plano de Comprometimento de Renda-PCR - Tabela Price, firmado pelo autor com o Banco de Crdito Real de Minas Gerais-Credireal (fls. 42/59). O autor pediu o reclculo das prestaes vencidas e vincendas e a repetio do indbito, bem como a reduo dos valores cobrados a ttulo de seguro obrigatrio. O requerido, Estado de Minas Gerais, apela reiterando suas razes da contestao, enriquecendo-as de valiosas colaes jurisprudenciais. Conheo do reexame, ex vi do art. 475, II, do CPC, e do recurso voluntrio, manejado a tempo e modo, para reformar a sentena, por equivocada, data venia. Com efeito: 1. Efetivamente, o contrato de mtuo no pode ser classificado como de adeso, pois no

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

173

inibiu a manifestao de vontade do autor-pactuante, na livre discusso dos pontos nevrlgicos do contrato: qual o valor mutuado, as taxas de juros, o prazo e condies de pagamento etc., no se enquadrando o contrato celebrado nos conceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, consoante decidiu o v. acrdo unnime proferido na Apelao Cvel n. 212.367-7/00, por mim relatado, publicado em 24.4.01, assentando-se que:
O apelo proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, resta desvalido pela prpria conceituao de consumidor constante do seu art. 2: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produtos ou servio como destinatrio final (grifou-se).

Cdigo de Defesa do Consumidor - Relaes creditcias - Inaplicabilidade. - No nula a clusula contratual que em regime inflacionrio prev o reajuste das prestaes e a repactuao com base no saldo devedor. O Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica s relaes creditcias, e sim de consumo. Nos contratos de mtuo a regra a ser observada a do art. 1.256 do Cdigo Civil (TJRJ - Ac. unnime - 3 Cm. Cv. - reg. em 21.7.95 - Apel. 4.950/94 - Rel. Des. Humberto Perri - Eny Caldas x Banco Econmico S.A.)

Ora, as operaes financeiras so meros instrumentos intermedirios da troca, da aquisio. Da o parecer do Prof. Arnoldo Wald, sob o ttulo de O Direito do Consumidor e suas Repercusses em Relao s Instituies Financeiras, visto em RT, 666/16, prelecionando:
4.1. - A nova lei no se aplica s operaes de produo, poupana e investimento, ou seja, no campo especfico em que se colocou o parecer, captao de recursos pelas instituies financeiras sob qualquer forma. 4.2. - A nova lei tambm no se aplica s operaes de emprstimos e outras anlogas realizadas pelos bancos, pois o dinheiro e o crdito no constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatrio final, sendo, ao contrrio, instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e em relao aos quais no h destinatrio final (a no ser os colecionadores de moeda e o Banco Central quando retira a moeda da circulao). 4.3. - O consumidor, de acordo com a lei, o destinatrio final de bens e servios consumveis, absoluta e relativamente, abrangendo as pessoas fsicas, dentro dos limites em que se atendem s suas necessidades pessoais e familiares, e as pessoas jurdicas quando no atuam empresarial ou profissionalmente (associaes civis, fundaes etc.). 4.4. - Assim sendo, as instituies financeiras, nas contrataes de bens e servios para a sua atividade empresarial, no so consideradas consumidores para os fins legais especficos. 4.5. - Os servios bancrios aos quais se aplica a lei, abrangem, to-somente, atividades e comportamento, ou seja, obrigaes de fazer - e no de dar tais como a guarda de bens e documentos e outros, quando caracterizadas como relao de consumo...

Realce-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor-CDC normatiza o consumo, parte integrante da economia, sintetizada como o conjunto da produo, circulao e consumo dos bens consumveis, enquanto que as finanas se postam como agente intermedirio, constitudo por um Sistema Financeiro Nacional, sob a dependncia do Banco Central do Brasil, ao qual os agentes financeiros Bancos e Caixas Econmicas so subordinados em suas atividades. 2. Os nus financeiros contratados. O contrato de financiamento celebrado pelas partes (fls. 42/59) prev correo monetria e a aplicao da Tabela Price no seu clculo, acordo incontroverso, consoante item 18 do Quadro-resumo de fls. 55, Clusula Nona do Contrato de Financiamento, embasada no art. 15 da Lei n 8.692/93 e art. 18, 2, da Lei n 8.177/91, prevendo:
Art. 15. Os saldos devedores dos financiamentos de que trata esta lei sero atualizados monetariamente na mesma periodicidade e pelos mesmos ndices utilizados para a atualizao: I - das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Servio-FGTS, quando a operao for lastreada com recursos de referido Fundo; II - dos depsitos em caderneta de poupana correspondentes ao dia da assinatura do contrato, nos demais casos.

Neste jaez se pauta a jurisprudncia, v.g.:

Logicamente, a atualizao monetria dinmica, ocorrendo a cada dia, incidindo sobre o valor atual do mtuo a amortizao processada, procedimento necessrio e absolutamente legal, consoante, alis, concluso tida no Seminrio sobre os Aspectos Jurdicos e Econmicos do Crdito Imobilirio e da Poupana, realizado nos dias 11 e 12 de abril de 1997, com a participao da Escola Nacional da Magistratura, assim exposto pelo Matemtico e Professor Jose Dutra Sobrinho, consoante transcrio de fls. 142 e 199-TJ, dos autos da Apelao Cvel n 212.367-7/00, verbis:

174

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Capitalizao de juros/planos de reajustamento. A correo monetria e a Tabela Price. - Nos casos de emprstimo ou financiamentos com clusula de correo monetria ou cambial, o procedimento adotado no Brasil o de se corrigir monetariamente o saldo devedor at a data do pagamento da prestao (ou saldo), e em seguida subtrair o valor da amortizao do saldo corrigido. E, para se obter o valor da amortizao, basta calcular a parcela de juros multiplicando-se a taxa contratual de juros pelo saldo devedor corrigido e em seguida subtrair do valor obtido o valor da prestao. Esse procedimento absolutamente correto! A sua no-utilizao resultaria em distores significativas.

legislador ao estabelecer regras para a desindexao da economia, balizando para o mercado financeiro esta taxa denominada TR. Da a dico do eg. STJ, no REsp 172.161-BA, publicado em 21.06.1999, in DJ, recurso da CEF, acentuando:
Ementa: Administrativo. Sistema Financeiro da Habitao-SFH - Contratos de Financiamento da casa prpria - Legalidade da aplicao da TR - Lei 8.177/91. - I - A Taxa Referencial-TR no foi excluda para indexao afeta atualizao monetria (ADINs 493, 768 e 959 - STF). Corrigidos pela TR os recursos captados para a poupana, quando emprestados, positiva-se como ndice. A correo pelo IPC ou INPC afetar o equilbrio da equao financeira. - 2 - As vantagens pessoais, pagas em razo de situao jurdica individual do muturio, incorporadas definitivamente ao salrio ou vencimento, constituindo renda mensal, incluem-se na verificao de equivalncia na fixao das prestaes. - 3. Recurso provido.

Idntica foi a concluso do 1 TACSP, no julgamento do Agravo 621.383-6, j. em 14.3.95:


Mesmo diante do Cdigo do Consumidor (Lei n 8.078/90), face s exigncias do seu artigo 54, destinadas aos contratos de adeso, h de se considerarem preenchidos os requisitos fundamentais para outorga da aplicao do convencionado (RT, 818/ag. de 95).

3. Das taxas de juros pactuadas. No se comprovou abusividade de clusula contratual, que no pode ser presumida, da no se podendo negar a validade formalmente contratada com as condies ajustadas pelas partes, quanto ao plano de reajuste, os valores das prestaes, as datas de pagamento etc., tudo conforme as normas do Sistema Financeiro da Habitao, no podendo, desta forma, ser consideradas abusivas, eis que obedeceram aos comandos da poltica financeira monetria e creditcia editada pelo Conselho Monetrio Nacional, atravs de seu agente executivo, o Banco Central do Brasil, oscilando de acordo com as intervenes deste rgo na atividade financeira do Pas. As clusulas referentes ao Plano de Reajuste (PCR), conforme a Lei n 8.692/93, do Sistema de Amortizao (Tabela Price) e do ndice de reajuste das prestaes (TR), conforme a Lei 8.177/91, so clusulas estipuladas em consonncia com as citadas normas especficas que regem a matria. 4. A TR - A sua utilizao foi determinada pelo art. 12 da Lei n 8.177/91, mecanismo criado pelo Governo para que, partindo da coleta de informaes previstas em lei, o Banco Central divulgasse o percentual mdio do custo de captao do dinheiro no mercado e que poderia servir de base de clculo para a cobrana de juros na aplicao do dinheiro captado. A TR, conforme o art. 1 da Lei n 8.177/91, calculada a partir da remunerao mensal lquida do imposto, dos depsitos a prazo fixo captados nos Bancos Comerciais, o que demonstra a preocupao do Da que o entendimento do MM. Juiz sentenciante negou vigncia ao artigo 11 da Lei n 8.177/91, conquanto tenha reconhecido que, Embora no apurada mediante a prova pericial, defesa a capitalizao de juros, o que constitui prtica abusiva e ilegal, e por isso determinou novos clculos das parcelas. 5. Quanto contratao de nova seguradora, no houve indicao probatria concreta do prejuzo quanto ao seguro contratado, cabvel a prova por quem alega. Alerte-se ser o seguro pactuado benfico a ambas as partes, como se extrai da Clusula Dcima Quarta do contrato, sendo o saldo devedor quitado, em caso de morte ou invalidez. Alis, o seguro em tais casos imposio legal, conforme art. 14 da Lei n 4.380/64. Nem se pode correr o risco de seguradoras sem tradio, aventureiras, vendo-se muitas delas restadas inadimplentes. Tambm neste item inaplicvel o inciso I do art. 39 da Lei n 8.078/90. Consoante a Medida Provisria n 1.768-31, de 11.02.99, dispe o seu art. 23 que
podero, a critrio da Instituio Financeira, ser renovados entre as partes, estabelecendo-se novas condies financeiras relativas a ..., aplice de seguros...

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

175

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Tal medida provisria prev a possibilidade de substituio da seguradora, no a obrigatoriedade, devendo a seguradora indicada atender a critrios especficos, ficando a cargo da instituio financeira a verificao da viabilidade ou no da substituio. A aplice de seguro habitacional sujeita-se s condies e normas previamente estabelecidas pela Susep-Superintendncia de Seguros Privados, consoante a Circular n 08, de 18 de abril de 1995, que define as Condies Especiais, Particulares e as Normas de Rotina para sua Constituio, sendo ilegal qualquer aplice que no respeite tais condies. 6. Da execuo extrajudicial do imvel. legal, nos moldes do Decreto-lei n 70/66, constitucional, consoante entendimento dos Tribunais Superiores, v.g.:
Constitucional. Ao de imisso de posse. Decretolei n 70/66. - 1. O Decreto-lei n 70/66 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, sendo, portanto, vlida a execuo extrajudicial promovida segundo suas regras. - 2. Apelao provida (Ac. 96.01108653/MT, 3 Turma, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJ de 17.06.96).

conhecedoras de seus direitos e deveres, se no se provarem os requisitos necessrios alterao contratual contidos no CDC, qual a existncia de contrato de adeso contendo clusulas comprovadamente abusivas, no comprovadas no caso em apreo. Da no merecer prosperar, venia rogata, a sentena sub examine. Cabvel seria, creio, dadas as reais dificuldades financeiras do autor, ocasionadas pela desvalia dos seus rendimentos, ante a inflao disfarada e o no-reajustamento salarial, com a economia no acompanhando o sistema financeiro, buscar-se um acordo renovatrio do contrato, em condies menos onerosas, de vez que no restou provado o seu descumprimento pelo banco executor do contrato firmado validamente e assim mantido, mas o seu descumprimento pelo usurio. 7. Quanto imposio judicial da reviso dos valores das prestaes e da declarao de nulidade de clusulas contratuais, descabe. Assim, no reexame necessrio, reformo a sentena para julgar improcedentes os pedidos exordiais, suspendendo a valia da liminar deferida, ficando prejudicado o recurso voluntrio. Custas, nihil, dada a concesso da justia gratuita. O Sr. Des. Garcia Leo - De acordo. O Sr. Des. Francisco Lopes de Albuquerque De acordo. Smula - REFORMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

Ora, o contrato hostilizado foi firmado entre partes capazes e conhecedoras de seus direitos, contendo objeto lcito e forma no defesa em lei, na forma prescrita nos artigos 104 e 427 do Cdigo Civil atual, resultando ato jurdico perfeito e acabado, garantido pelo inciso XXXVI do art. 5 da CF, produzindo efeitos, direitos e obrigaes irretratveis entre as partes, no cabendo ao CDC autorizar alterao das clusulas contratuais pactuadas entre as partes capazes e

ICMS - REMESSA DE PRODUTO INDUSTRIALIZADO PARA O EXTERIOR - IMUNIDADE - APLICAO DO ART. 155, 2, X, A, DA CONSTITUIO FEDERAL - GRANITO - EXPORTAO - NO-INCIDNCIA - Deve ser reconhecida a imunidade prevista no art. 155, 2, X, a, da Constituio Federal, relativa aos produtos industrializados remetidos ao exterior. - A operao de remessa de granito exportao est fora do campo da incidncia de ICMS, sendo irrelevante o fato de o produto ter sido recortado e polido no estabelecimento do exportador. APELAO CVEL N 1.0000.00.345483-2/000 - Comarca de Passa-Tempo - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Ementa oficial: Execuo - Embargos de devedor - Produto industrializado para o exterior - Imunidade - Aplicao do art. 155, 2, X, a, da Constituio Federal. - Deve ser reconhecida a imunidade prevista no art. 155, 2, X, a, da Constituio Federal, relativa aos produtos industrializados remetidos ao exterior. A operao de remessa de granito exportao est fora do campo da incidncia de ICMS, sendo irrelevante o

176

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

fato de o produto ter sido recortado e polido no estabelecimento do exportador. Recurso a que se d provimento. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 04 de maro de 2004. Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Togni Minerao Ltda. apela da r. sentena que julgou improcedentes os embargos execuo movida pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais. Entendeu o MM. Julgador singular configurarse a hiptese de incidncia de ICMS, por aplicao do art. 222, II, do RICMS, ao fundamento de que houve a transformao industrial do produto, depois de sua remessa pela embargante. Sustenta a apelante a ilegalidade da exigncia fiscal em questo, aos seguintes argumentos: a sada das mercadorias - blocos de granito - de seu estabelecimento se deu com o fim especfico de exportao; no houve transformao industrial do produto; o corte do granito ocorreu, posteriormente, em razo de acondicionamento, sendo que, embora cortado, continua sendo o mesmo granito. Argumenta ainda que, de todo modo, seria inconstitucional a limitao da legislao estadual, eis que tanto a Constituio Federal como a Lei Complementar n 87/96 reconhecem a imunidade de produtos industrializados, quando destinados exportao. Conheo do recurso, eis que presentes os pressupostos para sua admisso. Verifica-se dos autos que o ttulo exeqendo se originou do auto de infrao de n 01.000137453-69, cujo trabalho fiscal considerou que a apelante teria promovido a sada de mercadorias - blocos de granito com o fim especfico de exportao, mas no faz jus ao benefcio da no-incidncia, eis que estas mercadorias, antes de serem exportadas, passaram por processo de industrializao nos estabelecimentos destinatrios.

A deciso de primeiro grau, ao julgar improcedentes os embargos do devedor, entendeu que houve transformao do granito, depois da sada do produto do territrio de Minas Gerais, j que as pedras foram recortadas e polidas, no estabelecimento da empresa destinatria-exportadora, adquirindo novas dimenses e caractersticas, configurando a hiptese de incidncia do ICMS, originando-se, da, o presente recurso de apelao. Incontroverso nos autos que as mercadorias constantes da nota fiscal, objeto da autuao e que deram origem ao ttulo exeqendo, eram produtos industrializados e foram remetidos ao exterior. Assim sendo, a anlise do caso sob exame consiste em definir se houve quebra na cadeia de exportao, pelo fato de as pedras de granito terem sido recortadas e polidas no estabelecimento exportador, para se concluir pela incidncia ou no de ICMS sobre a operao realizada pela apelante. Como se v, as operaes em questo ocorreram nos anos de 1998 a 2000, portanto aps a vigncia da Lei Complementar 87/96, que exonerou o ICMS das exportaes, de forma incondicional, abrangendo todas as operaes e servios que destinem ao exterior, relativas a produtos industrializados, semi-industrializados e primrios. Estou a entender, tendo em vista a documentao constante dos autos, que a operao da apelante, envolvendo produto industrializado e destinado ao exterior, se enquadra na norma constitucional que garante a imunidade tributria, prevista no art. 155, 2, X, a, da Constituio Federal. Esse entendimento deriva de dois fatores. Em primeiro lugar, a despeito da norma estadual que serviu de suporte para autuao fiscal, no considero que tenha havido transformao do produto, ao ponto de modificar a sua natureza e excluir a apelante da cadeia de exportao. Transformao no direito empresarial - define MARIA HELENA DINIZ - operao que transforma um produto, dando-lhe a feio de um novo produto (Dicionrio Jurdico - v. 4), o que no ocorreu na hiptese em questo. Entendo, com efeito, que as pedras que saram do estabelecimento da apelante com o fim especfico de exportao no foram transformadas em outro produto, continuaram sendo pedras de granito, embora tenham sido recortadas e polidas.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

177

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Irrelevante, a meu aviso, tenha constado no Despacho de Exportao a descrio do produto como sendo chapas polidas de granito, pois o que interessa neste caso que as pedras que saram do estabelecimento da apelante foram exportadas e no perderam a classificao originria de granito, para integrar outra classe de produto. Em segundo lugar, e definitivamente influente na minha concluso, est o fato de que a Fazenda Pblica estadual no pode fazer distino entre as etapas de exportao dos produtos industrializados, visto que o legislador no fez qualquer distino neste sentido. At porque no este o escopo da norma imunitria, que visa desonerar o produto nacional industrializado destinado exportao, objetivando maior competitividade deste no mercado internacional. poltica de todos os pases do mundo - adverte WANDERLEI BAN RIBEIRO:
reduzir o mximo possvel a carga tributria nas exportaes para que o produto nacional aumente ao mximo a sua competitividade no mercado internacional, podendo desta forma aumentar o mercado de trabalho interno (IOB, SP, 1989, p. 75).

as exportaes de mercadorias que forem produtos industrializados no podem ser alvo deste imposto. O benefcio alcana no s o exportador imediato, como todas as pessoas que tornaram possvel a exportao (in ICMS, 2 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 1995, p.112).

nestes termos e sob tais fundamentos que dou provimento ao recurso, para julgar procedentes os embargos do devedor. A Fazenda Pblica pagar ao patrono da apelante a verba honorria sucumbencial no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixada nos termos do art. 20, 4, do CPC. Sem custas. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - De acordo. O Sr. Des. Maciel Pereira - De acordo com o Relator, considerando a documentao constante de cpias que acompanham os embargos iniciais, em que consta a destinao da mercadoria como sendo para exportao, circunstncia que a enquadra no disposto no art. 3, II e pargrafo nico, da Lei Complementar n 87/96, com a redao compatvel com o art. 155, X, a, da Constituio Federal, anterior ao texto modificado pela Emenda n 42/03. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

E, como CARRAZZA:

adverte

ROQUE

ANTNIO

DEPOSITRIO JUDICIAL - LEGITIMIDADE RECURSAL - AUSNCIA - O depositrio de bem imvel tombado pelo IEPHA, nomeado pelo juiz, no tem legitimidade para recorrer do valor fixado para os seus honorrios, tendo em vista que mero auxiliar do juzo, no se enquadrando nas hipteses do art. 499 do CPC. Recurso no conhecido. APELAO CVEL N 1.0183.97.003934-7/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Ementa oficial: Depositrio - Legitimidade recursal - Ausncia. - O depositrio de bem imvel tombado pelo IEPHA, nomeado pelo juiz, no tem legitimidade para recorrer do valor fixado para os seus honorrios, tendo em vista que mero auxiliar do juzo, no se enquadrando nas hipteses do art. 499 do CPC. Recurso no conhecido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DOS RECURSOS. Belo Horizonte, 23 de dezembro de 2003. Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Alyrio Teixeira, Lely Sebastiana Dutra e Dirceu Silva Jnior, objetivando a declarao de nulidade da alienao da sede da Fazenda da Posse, tombada pelo Instituto Estadual do Patrimnio Histrico e Artstico de Minas Gerais-IEPHA. O ilustre Juiz a quo homologou o acordo entabulado entre as partes s fls. 681/682, assim como arbitrou os honorrios do depositrio do bem

178

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

em R$5.000,00, valor que dever ser pago pelos rus Alyrio Teixeira e Lely Sebastiana Dutra. Inconformado, o depositrio interps o presente recurso, pretendendo que os seus honorrios sejam arbitrados razo de um salrio mnimo por ms pela efetiva prestao dos servios. Requer, ainda, os benefcios da assistncia judiciria (fls. 687/693). Contra-razes pelo apelado Alyrio Teixeira s fls. 697/699, pugnando pelo desprovimento do recurso. Contra-razes pelo apelado Rodrigo Otvio de Paula s fls. 705/711, argindo, em preliminar, desero do recurso, ilegitimidade para recorrer do apelante e ilegitimidade passiva. No mrito, requer o desprovimento do recurso. Contra-razes pela apelada Lely Sebastiana Dutra s fls. 720/724, argindo, em preliminar, desero do recurso e ilegitimidade do apelante para recorrer. No mrito, tambm pede pelo desprovimento do recurso. Contra-razes pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais s fls. 733/738, argindo, em preliminar, a ilegitimidade ativa recursal do apelante. No mrito, pugna pelo desprovimento do recurso. A apelada Lely Sebastiana Dutra interps recurso adesivo, requerendo que os honorrios do depositrio sejam reduzidos a um valor proporcional ao servio prestado (fls. 726/728). O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais apresentou contra-razes ao recurso adesivo, alegando, preliminarmente, a inadequao da via recursal eleita, e, no mrito, pugna pelo desprovimento do recurso (fls. 739/742). Remetidos os autos d. Procuradoria-Geral de Justia, o ilustre representante do Ministrio Pblico, Dr. Joo Batista da Silva, deixou de emitir o seu parecer (fls. 755/759). Apelao principal. De incio, cumpre observar que, no obstante a ausncia de preparo do recurso, o apelante requereu, nas suas razes recursais, os benefcios da assistncia judiciria, que ora lhe concedo. Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminar - Ilegitimidade para recorrer. Os apelados argem, em preliminar, a ilegitimidade ativa recursal do apelante. Depreende-se dos autos que o ilustre Sentenciante nomeou Arnaldo Matos Teixeira para exercer a funo de depositrio da sede da -:::-

Fazenda da Posse, tombada pelo Instituto Estadual do Patrimnio Histrico e Artstico de Minas GeraisIEPHA. Todavia, o depositrio delegou poderes para o apelante, Antnio Rodrigues da Costa, para viabilizar a manuteno do bem depositado, o que de fato ocorreu at o falecimento do antigo depositrio. Em razo do falecimento de Arnaldo Matos Teixeira, o apelante foi nomeado pelo douto Juiz a quo para ocupar a funo de depositrio, em 06.11.90, por indicao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Na sentena homologatria de fls. 681/682, o ilustre Sentenciante arbitrou os honorrios do depositrio do bem em R$5.000,00, sendo que este interps o presente recurso, pretendendo que os honorrios sejam fixados no valor correspondente a um salrio mnimo para cada ms de servio prestado. Ora, com a devida vnia, o apelante, na condio de depositrio do bem tombado pelo IEPHA, no tem legitimidade para recorrer, tendo em vista que mero auxiliar do juzo, no se enquadrado nas hipteses do art. 499 do CPC. Sobre o tema, colhe-se o seguinte julgado:
Depositrio judicial, mero auxiliar do juzo, no tem legitimidade para recorrer, porque no parte, nem terceiro (JTJ, 159/227) (Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, THEOTONIO NEGRO, 34 ed., Saraiva). TJMG - Jurisprudncia Cvel

Assim, faltando legitimidade para o apelante recorrer da deciso que fixou os seus honorrios, a preliminar argida pelos apelados deve ser acolhida. Com essas consideraes, acolho a preliminar de ilegitimidade ativa recursal argida pelos apelados, para no conhecer do recurso. Apelao adesiva. A apelada Lely Sebastiana Dutra interps recurso adesivo, requerendo que os honorrios do depositrio sejam reduzidos a um valor proporcional ao servio prestado. Ocorre, todavia, que no ser conhecido o recurso adesivo se no for conhecido o principal (artigo 500, III, do CPC). Sendo assim, tambm deixo de conhecer a apelao adesiva. O Sr. Des. Geraldo Augusto - De acordo. O Sr. Des. Orlando Carvalho - De acordo. Smula RECURSOS. NO CONHECERAM DOS

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

179

FUNDAO ESTADUAL - FHEMIG - SERVIDORES - REAJUSTE DE VENCIMENTOS - DECRETOS Nos 36.033/94 E 36.829/95 - APLICABILIDADE - AO ORDINRIA DE COBRANA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FUNDAO - INTERVENO DO ESTADO - DESCABIMENTO - As fundaes pblicas estaduais, que possuem patrimnio prprio, personalidade jurdica e detm autonomia administrativa e financeira, tm capacidade para responder pelos dbitos pleiteados por aqueles que integram seu quadro de pessoal, pelo que devem figurar no plo passivo de ao de cobrana de reajuste de vencimento intentada por seus servidores, no justificando a ingerncia do Estado. - Diante da interpretao sistemtica dos Decretos Estaduais 36.033/94 e 36.829/95, foroso reconhecer o direito dos servidores da Fhemig-Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais de receberem o reajuste previsto no art. 1 do Decreto n 36.829/95. REEXAME NECESSRIO N 1.0024.03.887163-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SILAS VIEIRA Ementa oficial: Fundao pblica - Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam - Interveno do Estado de Minas Gerais - Descabimento - Reajuste salarial de 10% - Decretos nos 36.033/94 e 36.829/95. - Diante da interpretao sistemtica dos Decretos Estaduais nos 36.033/94 e 36.829/95, foroso reconhecer o direito dos servidores da Fhemig (autarquia estadual) a receberem o reajuste de 10% (dez por cento) previsto no artigo 1 do Decreto n 36.829/95. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2004. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Silas Vieira - Trata-se de reexame necessrio da sentena de fls. 98/101, proferida nestes autos de ao ordinria de cobrana ajuizada por Snia de Lourdes Mendes Machado e outros contra a Fundao Hospitalar do Estado de Minas GeraisFhemig, via da qual o MM. Juiz sentenciante julgou procedente o pedido inicial, para condenar a requerida a pagar aos postulantes o acrscimo de 10% (dez por cento) em seus vencimentos, nos termos do Decreto n 36.829/95, observada a prescrio qinqenal. Acrescentou o Julgador que:
as parcelas pretritas sero corrigidas monetariamente, pela Tabela da Corregedoria de Justia, ms a ms, desde a data em que se tornou devido cada pagamento. Incidiro tambm juros de mora de 1,0% ao ms, estes desde a citao (verba alimentar).

A requerida restou condenada em custas e honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$ 3.000,00 (trs mil reais), a serem atualizados a contar da data da sentena, ex vi do art. 20, 4, do CPC. Transcorreu in albis o prazo para apresentao de recurso voluntrio, consoante atesta certido de fl. 102, motivo pelo qual o Magistrado singular determinou a remessa dos autos a este Egrgio. Fao registrar que o Ministrio Pblico deixou de atuar no presente feito, pelo que me abstenho de remeter os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, nesta instncia. o relatrio. Conheo da remessa oficial, com espeque no artigo 475, I, do CPC. Deflui dos autos que Snia de Lourdes Mendes Machado e outros buscaram o aparato jurisdicional, no af de obterem a condenao da Fhemig ao pagamento do aumento de vencimentos no percentual de 10% (dez por cento), desde a promulgao do Decreto n 36.829/95, inclusive com a incluso em folha do almejado reajuste. Na pea defensiva de fls. 39/53, a fundaorequerida, pugnou pela denunciao da lide do Estado de Minas Gerais, bem como erigiu a prescrio do direito de ao. Ainda, preliminarmente, suscitou a ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, aduziu que a Fhemig no est includa entre os rgos enumerados pelo decreto estadual invocado; que a pretenso inicial encontra bice na Smula n 339 do STF; que no possui autonomia para conceder reajuste de vencimentos aos seus servidores. O Magistrado singular, firme nas razes lanadas s fls. 98/101, acolheu a splica inicial, para condenar a Fhemig a promover o reajuste do

180

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

vencimento dos autores na forma prevista no Decreto n 36.829/95, condenando a r ao pagamento das diferenas em atraso, observada a prescrio qinqenal. Determinou, ainda, a incidncia de correo monetria de acordo com a tabela da Corregedoria-Geral de Justia, a partir de quando devidas as parcelas, bem como os juros de mora de 1,0% (um por cento) ao ms, desde a citao. Enfrento, prima facie, as preliminares que foram objeto de apreciao em primeira instncia. Verbera a Fundao que sua autonomia administrativa e financeira no lhe permite conceder reajuste, tal como requerido pelos autores, aduzindo, ainda, que o Estado quem suportar os nus de eventual condenao, tendo em vista que o Tesouro Pblico estadual quita a folha de pagamento dos servidores da Fhemig. Em que pese a relutncia da Fundao, nenhuma razo lhe assiste, porquanto pacfico o entendimento de que as fundaes do Estado de Minas Gerais, que detm personalidade jurdica e patrimnio prprios, devem figurar no plo passivo de ao intentada por seus servidores, no justificando a ingerncia do ente estatal como requerido em tais aes. Da mesma forma, no h como prosperar a preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto, repiso, na qualidade de fundao pblica, a requerida detm personalidade jurdica, autonomia administrativa e financeira, possuindo plena capacidade para responder pelos dbitos pleiteados por aqueles que integram seu quadro de pessoal. Mantidas, pois, as rejeies das prefaciais. Adentrando o mrito, hei por bem ratificar o entendimento esposado pelo Juiz singular. O aumento almejado pelos autores encontra previso no artigo 1 do Decreto n 36.829/95, verbis:
Art. 1. Os valores dos smbolos e nveis das tabelas de vencimento dos cargos de provimento efetivo e das funes pblicas dos Quadros Especiais a que se refere o Decreto n 36.033, de 14 de setembro de 1994, para a jornada de trabalho de 30 (trinta) e 40 (quarenta) horas semanais; dos cargos de provimento efetivo e em comisso dos Quadros de Pessoal da Polcia Civil, da Procuradoria-Geral do Estado e da Tributao, Arrecadao e Fiscalizao; da carreira de Administrador Pblico e dos cargos de provimento em comisso de que trata o artigo 3 da Lei n 11.103, de 28 de maio de 1993, ficam acrescidos do ndice percentual de 10% (dez por cento), a partir de 1 de maio de 1995, observado o disposto nos 1 e 2 deste artigo.

Por sua vez, o artigo 41 do Decreto Estadual n 36.033/94, aludido no dispositivo legal acima transcrito, criou os quadros especiais de pessoal do Estado de Minas Gerais, onde se incluem as autarquias, como o caso da Fhemig-Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais. Nesse nterim, patente que os servidores da Fhemig detm o direito de auferirem o reajuste pleiteado de 10% (dez por cento), eis que o Decreto n 36.829/95, o qual estipulou o mencionado reajuste, fez meno expressa aos Quadros Especiais de que trata o Decreto n 36.033/94, onde se inserem os autores. Conclui-se, pois, que, diante da interpretao sistemtica de ambos os Decretos Estaduais citados (nos 36.033/94 e 36.829/95), imperioso se afigura o acolhimento da pretenso vestibular, eis que a mesma encontra abrigo legal. A matria no nova nesta Casa, valendo lembrar alguns julgados que encampam o posicionamento ora externado:
Decreto Estadual n 36.829/95 - Fhemig - Lei Delegada 38/97 - Reajustes setoriais. - Aplica-se aos servidores da Fhemig - Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais, rgo da administrao indireta estadual, o aumento de 10% concedido aos funcionrios estaduais atravs do Decreto 36.829/95. - O reconhecimento de um direito previsto em lei no caracteriza concesso de aumento, pelo Judicirio, nem fere o princpio da autonomia dos Poderes do Estado. (omissis) (Ap. Cvel n 231.592-7, Des. Francisco Lopes de Albuquerque, DJMG de 19.04.2002). Administrativo - Ao proposta em face da Fhemig e do Estado de Minas Gerais - Reajuste - Decreto n 36.829/95 - Procedncia do pedido - Alegao de ilegitimidade passiva - Excluso da lide do Estado de Minas Gerais - Condenao em verba honorria - Confirmao da deciso em reexame necessrio. - 1. Na qualidade de autarquia dotada de autonomia administrativa, financeira e operacional, possui a Fhemig direitos e obrigaes distintos daqueles pertencentes ao Estado de Minas Gerais, tendo capacidade processual para ser acionada em juzo nas aes em que os servidores postulam benefcios. - 2. A interpretao sistemtica do Decreto Estadual n 36.033/94 impe o reajuste dos vencimentos percebidos pelos servidores da Fhemig, nos moldes do Decreto n 36.829/95. (omissis) (Ap. Cvel n 232.306-1, Des. Clio Csar Paduani, DJMG de 04.04.2002).

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

181

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Administrativo - Aumento de 10% extensivo aos funcionrios da Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais - Previso no decreto concessivo Pedido procedente. - Procede o requerimento feito pelos funcionrios da Fhemig, de extenso do aumento de 10%, concedido atravs do Decreto 36.829/95, por estarem includos no Decreto n 36.033/94 (Ap. Cvel n 231.517-4, Des. Campos Oliveira, DJMG de 05.03.2002).

Em face do exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - De acordo. O Sr. Des. Roney Oliveira - De acordo.

De resto, correta tambm a sentena, ao reconhecer a prescrio parcial das diferenas postuladas, com esteio na Smula n 85 do STJ (fls. 99/100). -:::-

Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.

TAXA FLORESTAL - CONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DO STF - LEI ESTADUAL N 7.163/77 (ART. 207, 2) - DEDUO DOS VALORES J QUITADOS - Conforme entendimento pacificado no Pretrio Excelso, so legtimas as exigncias referentes Taxa Florestal. - De acordo com o art. 207, 2 , da Lei n 7.163/77, devem ser deduzidos, do montante devido pelo contribuinte, a ttulo da Taxa Florestal, os valores j recolhidos, por ocasio da concesso da licena para desmate. APELAO CVEL N 1.0024.97.001329-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ORLANDO CARVALHO Ementa oficial: Tributrio - Taxa Florestal Constitucionalidade - Precedentes do STF - Lei Estadual n 7.163/77 (art. 207, 2) - Deduo dos valores j quitados. - 1) Conforme entendimento pacificado no Pretrio Excelso, so legtimas as exigncias referentes Taxa Florestal. - 2) Conforme preceitua o artigo 207, 2, da Lei n 7.163/77, devem ser deduzidos, do montante devido pelo contribuinte, a ttulo de Taxa Florestal, os valores j recolhidos, por ocasio da concesso da licena para desmate. Recurso apelatrio parcialmente provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2004. Orlando Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Orlando Carvalho - Cuida-se de ao anulatria intentada por Interlagos Siderurgia Ltda. em face da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, visando a afastar o dbito fiscal decorrente do PTA n 01.000.101.728-30, relativo Taxa Florestal do perodo compreendido entre 1.05.90 e 30.04.95. Aduz a autora, de incio, ser imprestvel o lanamento tributrio, em virtude de irregularidades no auto de infrao. A seguir, aponta equvocos nos clculos formulados pelo Fisco, por no haver este deduzido os valores inerentes aos recolhimentos procedidos a maior, bem como dos valores pagos pelo produtor rural, com relao taxa pertinente a carvo vegetal deste adquirido. Sustenta, ainda: que a Taxa Florestal j foi paga, por ser requisito indispensvel ao fornecimento da licena de desmate e do selo ambiental; que referida taxa inconstitucional, por estar sendo exigida com base no art. 67 da Lei n 4.747/68, esta j revogada, alm de ser exigida em razo do produto, bem como por possuir base de clculo equivalente do ICMS. Diz, ainda, que referida taxa tem objetivos ecolgicos e carter confiscatrio, alm de referir-se a poder de polcia inerente ao Ibama. Requer a procedncia do pedido, com a anulao do dbito que lhe imputado. Regularmente citada, a Fazenda Pblica estadual apresenta contestao, s fls. 67/81, onde aduz, preliminarmente, a ocorrncia de litispendncia, tendo em vista a anterior propositura da Ao Mandamental n 024.95.065429-3. No mrito, defende a legalidade da exao questionada, pugnando, ao final, pela improcedncia do pedido.

182

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Impugnao pela autora s fls. 199/206. Deferida a realizao de prova pericial, foi o laudo apresentado, s fls. 262/267. Em sentena de fls. 368/375, o douto Julgador primevo desacolhe a preliminar de litispendncia. No mrito, rejeita as alegaes da autora, julgando, ao final, improcedente o pedido. Condena a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 3.000,00 (trs mil reais). Apela a autora, s fls. 376/391, com base nos mesmos argumentos lanados na exordial. Fundase, ainda, nas concluses do laudo pericial, pugnando pela reforma da sentena. Contra-razes 394/410). pela FPE, apelada (fls.

As demais questes, inerentes suposta ilegalidade/inconstitucionalidade da Taxa Florestal, foram objeto de apreciao pelo Pretrio Excelso, no julgamento do RE n 239.397//MG (fls. 324/329), oriundo da ao mandamental impetrada pela apelante, estando, assim, alcanadas pela coisa julgada. Eis a ementa do acrdo referido:
Ementa: Tributrio. Estado de Minas Gerais. Taxa Florestal. Lei n 7.163/77. Alegada ofensa aos arts. 5, caput; 145, II e 2; 150, I e IV; e 152, todos da Constituio Federal. - Exao fiscal que serve de contrapartida ao exerccio do poder de polcia, cujos elementos bsicos se encontram definidos em lei, possuindo base de clculo distinta da de outros impostos, qual seja, o custo estimado do servio de fiscalizao. Efeito confiscatrio insuscetvel de ser apreciado pelo STF, em recurso extraordinrio, em face da necessidade de reexame de prova. Smula 279 do STF. Descabimento da alegao de ofensa ao princpio da isonomia, por razes bvias, diante do incentivo fiscal, em forma de reduo do tributo, previsto para as indstrias que comprovarem a realizao de reflorestamento proporcional ao seu consumo de carvo vegetal. Recurso no conhecido. (STF - Primeira Turma, RE 239.397/MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, in DJ de 28.04.2000.)

A questo no foi submetida apreciao da douta Procuradoria-Geral de Justia. Conheo do recurso, eis que aviado segundo os legais pressupostos de admissibilidade. Analisando detidamente os autos, verifico que o apelo aviado est a merecer provimento parcial. Ressalto, de incio, que a Portaria Conjunta n 3.197, de 22.06.95, constante de fls. 146/147, legitima a atuao do IEF, de forma conjunta com o Fisco Estadual, visando fiscalizao inerente Taxa Florestal. Do referido diploma, peo vnia para destacar:
Art. 3. A SRE, mediante comunicao do IEF, solicitar Superintendncia Regional da Fazenda (SRF) a lavratura do Termo de Incio de Ao Fiscal (TIAF), no prazo de 5 (cinco) dias, contado da solicitao, para verificao, junto ao contribuinte, do cumprimento das obrigaes, principal e acessrias, relativas Taxa Florestal. Art. 4. O IEF enviar, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da lavratura do Levantamento Descritivo de Irregularidades (LDI), a 1 via deste documento Administrao Fazendria (AF) de circunscrio do contribuinte. 1. Aps o recebimento do LDI, a Administrao Fazendria de circunscrio do contribuinte providenciar a lavratura do Termo de Ocorrncia (TO).

Mais recentemente, a Segunda Turma do STF confirmou tal orientao, pacificando a matria, no sentido da constitucionalidade da Taxa Florestal, seno vejamos:
Ementa: Constitucional. Tributrio. Taxa Florestal do Estado de Minas Gerais. CF, arts. 145, 2; 145, II; 146, III, a; e 150, I e IV. - I. Inocorrncia de ofensa ao princpio da legalidade tributria: CF, art. 150, I. A Taxa Florestal foi instituda por lei. - II. CF, art. - 146, III, a: inocorrncia de prequestionamento. - III. - Base de clculo da Taxa Florestal distinta da base de clculo do ICMS: aquela, o custo estimado da atividade estatal, esta o valor decorrente da operao de circulao de mercadorias. AG 196.465-(AgRg)-MG, Velloso, 2 Turma. - IV. Alegao no sentido de que a Taxa Florestal tem carter confiscatrio: necessidade de reexame da questo de fato, o que no possvel em sede extraordinria. AG 196.465-(AgRg)-MG. V. RE no conhecido. (STF - 2 Turma, RE 228.332/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJ de 26.10.2001.)

Resta apreciar a matria inerente aos erros apontados nos clculos efetuados pelo Fisco-apelado, para fins de quantificar a exigncia tributria em questo. Permito-me, para melhor elucidao da questo, transcrever algumas concluses do laudo pericial:
Outrossim constata-se ocorrncia de crdito para a autora nos meses de agosto/90, janeiro/91,

Assim, mostra-se legtimo e formalmente perfeito o lanamento tributrio debatido nos autos.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

183

TJMG - Jurisprudncia Cvel

julho/93, setembro/93, outubro/93, dezembro/93, julho/94 e setembro/94, sem que conste terem sido compensados (sic - fls. 264). Quesito 06: Os crditos - excessos entre a taxa recolhida e a taxa a recolher, isto , o crdito a favor da autuada, foram compensados? Resp.: No. Os crditos apurados a favor da autora no foram automaticamente compensados pela fiscalizao nos autos apresentados (sic - fls. 265). Quesito 01: O levantamento efetuado pelo Fisco obedece aos ditames das Leis nos 4.747/68, 5.960/72 e 7.163/77? Resp.: Em parte. O levantamento foi efetuado com base nas Leis 4.747/68, 5.960/72 e 7.163/77. Porm, os fiscais autuantes no obedeceram ao estabelecido no pargrafo 2 do artigo 207 da Lei 7.163/77, que determina a compensao da taxa quando efetivamente recolhida atravs da licena de desmate (anexo 02) (sic - fls. 266). Quesito 06: Existe previso legal para abatimento de saldos credores da taxa florestal, porventura existentes? Resp.: Sim. Conforme preceitua o artigo 207 da Lei 7.163/77 em seu pargrafo 2 que assim estabelece: 2. Quando a taxa houver sido paga por ocasio da

licena para desmate, destoca ou catao, o seu valor ser deduzido do total devido pelo estabelecimento utilizador do produto ou subproduto florestal (sic - fls. 267).

Assim, conforme previso expressa da Lei n 7.163/77 (art. 207, 2), devem ser afastados do dbito imputado apelante os valores inerentes exao recolhida na oportunidade da concesso da licena para desmate. Por tais razes, dou parcial provimento ao recurso para determinar sejam expungidos do dbito discutido os valores relativos Taxa Florestal paga por ocasio da licena para desmate. Condeno a autora, ora apelante, ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais, ficando os 40% (quarenta por cento) remanescentes a cargo da apelada. Honorrios advocatcios, devidos pela apelante, no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), j considerada a sucumbncia recproca. O Sr. Des. Eduardo Andrade - De acordo. O Sr. Des. Geraldo Augusto - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-

POSSE - INVENTRIO - ARROLAMENTO - ADJUDICAO - IMPOSSIBILIDADE - Para a aquisio da posse, necessria a manuteno prolongada da relao de fato com a coisa, sendo necessrio o devido processo legal para o seu reconhecimento, no sendo possvel adquiri-la por intermdio de adjudicao em inventrio ou arrolamento. - V.v.: - A posse um direito que deve ser inventariado e arrolado, sendo possvel a sua transmisso via direito sucessrio, por herana, testamento ou legado. (Des. Orlando Carvalho) APELAO CVEL N 1.0520.03.000101-7/001 - Comarca de Pompu - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Ementa oficial: Arrolamento - Direito de posse - Adjudicao - Impossibilidade. - Para aquisio da posse, necessria a manuteno prolongada da relao de fato com a coisa, sendo necessrio o devido processo legal para o seu reconhecimento, no sendo possvel adquiri-la atravs de adjudicao em inventrio ou arrolamento. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 20 de abril de 2004. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Trata-se de recurso de apelao s fls. 28/30 proposto por Joo Vital da Cunha, nos autos da ao de

184

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

arrolamento, visando reforma da sentena de fls. 26/27, que extinguiu o processo sem julgamento do mrito, por considerar impossvel o pedido de inventrio da mera posse. Em suas razes recursais, alega o apelante a possibilidade de se transmitir a posse por meio de inventrio, requer a reforma da r. sentena, determinando o prosseguimento do feito e, ao final, expedio de carta de adjudicao da posse do imvel. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Cumpre esclarecer inicialmente, diante das reiteradas afirmaes do apelante de ter a posse a natureza jurdica de um direito real, que, com o advento do novel Cdigo Civil, foi colocado fim a esta discusso, uma vez que ao tratar do tema em seu Livro III, intitulado Do Direito das Coisas, primeiramente no Ttulo I, disps sobre a posse e posteriormente em seu Ttulo II, Dos Direitos Reais, deixando clara a distino existente entre os dois institutos. Tambm, como se pode extrair da melhor doutrina, a enumerao do artigo 1.225 do Cdigo Civil, que define quais so os direitos reais, taxativa, no exemplificativa, tratando-se ali de um numerus clausus, onde no encontramos a presena da posse, concluindo, por fim, que a inteno do legislador era a de pr fim ao sempre minoritrio posicionamento de que a posse constituiria um direito real. Assim, para aquisio da posse, necessria a manuteno prolongada da relao de fato com a coisa, sem a qual no possvel adquiri-la. Desta maneira, j decidiu este Tribunal:
Ementa: Sendo a posse a relao de fato com a coisa, no h como adquiri-la sem o exerccio da relao ftica sobre a coisa. Smula - Negaram Provimento. (Ap. Cv. 1.0000.00.268089-0/000(1), Relator: Carreira Machado.)

em lei para a aquisio do domnio pela posse prolongada, sendo que a faculdade aberta ao possuidor para unir a sua posse de seu antecessor feita exclusivamente com o intuito de soma das posses para obteno do domnio atravs da via da usucapio, concluindo, assim, que o inventrio da mera posse constituiria substituio do instituto da usucapio. Ressalte-se, no presente caso, a existncia de pedido de adjudicao do bem feito pelo apelante, que se mostra totalmente descabido, haja vista que a adjudicao s poderia ser feita com a aquisio do domnio do imvel, como demonstrado acima. H, portanto, visvel impossibilidade jurdica de fazer-se o inventrio (no caso, arrolamento) da mera posse. Por todo exposto, mantenho a sentena e nego provimento ao recurso de apelao. O Sr. Des. Orlando Carvalho - Tambm conheo do recurso, eis que aviado segundo os legais pressupostos de admissibilidade. Em breve sntese, cuida-se de apelao interposta contra sentena que julgou extinto o processo, sem exame de mrito (CPC, art. 267, VI), ao fundamento de ser juridicamente impossvel o pedido de arrolamento de posse de imvel (fls. 16/27-TJ). Peo vnia eminente Relatora, Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade, para manifestar entendimento diverso, no sentido da possibilidade de transmisso da posse, via sucesso. A questo j foi objeto de apreciao desta Turma Julgadora, nos autos da Apelao Cvel n 1.0000.00.233.643-6/000, relatada pelo eminente Desembargador Francisco Lopes de Albuquerque, onde, atuando como Vogal, proferi voto de seguinte teor:
Inegvel que a doutrina moderna tem a posse como fato e direito, um fato na sua origem e um direito nos seus efeitos. exatamente do que trata ERNANE FIDLIS DOS SANTOS (in Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, Del Rey, 1996), ao tratar rapidamente das teorias possessrias. Ambas as teorias afirmam que a posse um fato, enquanto a propriedade seria um direito. Ihering, todavia, considerava-a direito por si mesma, j que seria interesse legitimamente protegido, mas o prprio Savigny, antes, afirmava que a posse, em sua essncia, seria fato, mas, por seus efeitos, tambm um direito, razo pela qual a proteo jurdica se justificaria (...).

Podemos concluir, pelas assertivas acima, que a posse, sendo mera situao de fato que protegida pelo legislador, quando exercida por um espao de tempo fixado em lei de forma mansa e pacfica, atribui ao possuidor a prerrogativa de, atravs de uma sentena, obter o domnio. A posse tem como um dos seus principais efeitos a usucapio, que o meio adequado previsto

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

185

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Inegvel que a posse sendo fato e direito pode ser transmitida via direito sucessrio, por herana, testamento ou legado. O art. 493, III, dispe acerca dos modos de aquisio em geral, justificando sua transmisso pelos modos acima mencionados. Fazendo parte do patrimnio transmissvel do falecido, poder ser inventariada para ao fim ser partilhada. Acontece que a partilha no poder dar-se como pretendido pelo autor, j atribuindo quinhes aos sucessores, via inventrio. O direito do autor posse est reconhecido, mas o domnio no. A continuidade da posse naturalmente decorrente da sucesso. Os herdeiros do continuidade a ela. Partilhar a posse, como pretende o autor, atribuindo quinhes, mostra-se, a meu ver, incompatvel com a situao de fato como ela se mostra. E a tendo tambm como direito, garante ao possuidor sua defesa e possvel transformao da situao ftica em direito, via usucapio. Doutro giro, entendo ser possvel a transmisso da posse via sucesso e que se d por inventrio, o que no garante nem atribui direito de propriedade ao autor sucessor. Tal transmisso, contudo, no pode dar-se com fixao de quinhes, como pleiteado pelo autor da inicial. Nas vias ordinrias, ser possvel ajuizamento de ao para o fim pretendido, aps o reconhecimento do domnio. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para cassar a sentena, porque a posse, ainda que sobre imvel alheio, um direito que deve ser inventariado e arrolado. No h impossibilidade jurdica do pedido, vista disso. Mantendo-me fiel a tal entendimento e renovando vnia eminente Relatora, dou provimento ao recurso, para cassar a sentena monocrtica, determinando -:::-

o retorno dos autos instncia de origem, para que se restabelea seu regular processamento. Custas, ex lege. O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de recurso de apelao interposto por Joo Vital da Cunha contra a r. sentena que julgou extinto o processo, sem julgamento do mrito, por considerar impossvel o pedido de inventrio da posse. Na verdade, como j me manifestei por ocasio do julgamento da Apelao n 1.0000.00.2336436/000, a posse transmite-se por sucesso, nos termos do artigo 572 do Cdigo Civil, in verbis:
Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.

Da mesma forma, o artigo 493, III, do mesmo diploma legal, dispe que se adquire a posse por qualquer dos modos de aquisio em geral, vale dizer, a posse pode ser adquirida por ato causa mortis: herana, testamento ou legado. Penso que uma coisa a transmisso da posse a herdeiros e outra, muito diferente, a abertura de inventrio para isso. Sendo a posse direito pessoal, essa transmisso se d mediante ato externo, para a sua efetivao. Com efeito, a transmisso da posse feita aos herdeiros com a abertura da sucesso, oportunidade em que do continuidade posse que era exercida pelo de cujus, com os mesmos caracteres, vcios e qualidades (art. 495 do Cdigo Civil), no havendo como a posse adquirida ser partilhada. Com essas consideraes, pedindo vnia ao eminente Revisor, acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, para negar provimento ao recurso. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR.

MENOR - AUTORIZAO PARA MUDANA PARA O EXTERIOR SEM A PRESENA DA ME - CONVVIO MATERNO - IMPRESCINDIBILIDADE - AFASTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - Impossvel autorizar a mudana de menor para o exterior, sem a presena da me, em decorrncia da importncia do convvio familiar com a figura materna para o desenvolvimento psicolgico e social da criana, considerando seu interesse em restabelecer a relao. APELAO CVEL N 1.0024.01.589687-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MOREIRA DINIZ

186

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ementa oficial: Menor - Autorizao para mudana para o exterior sem a presena da me Convvio materno - Imprescindibilidade - Afastamento Impossibilidade - Improcedncia do pedido. - No h como autorizar a mudana de menor para o exterior, sem a presena da me, em decorrncia da importncia do convvio familiar com a figura materna para o desenvolvimento psicolgico e social da criana, considerando seu interesse em restabelecer a relao. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de maio de 2004. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Moreira Diniz - Reportando-me ao relatrio lanado nos autos, observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do apelo. Trata-se de ao de suprimento de outorga uxria, em que o autor pretende a expedio de alvar para que seu filho seja autorizado a se mudar para o Japo, sem a presena da me, dizendo que tal fato trar considerveis benefcios culturais e financeiros. Frisa ainda que a me no se importa mais com a criana, no tendo condies para contribuir para sua educao. A sentena no merece reparo. De incio, vejo que o apelante no demonstrou os fatos alegados na exordial, no esclarecendo a falta de condio da me na contribuio para a educao do menor. Os depoimentos de fls. 29/31 no atestaram qualquer fato que maculasse a figura da me, no demonstrando situao grave o bastante para afastar o filho da sua genitora. O apelante tambm no provou que tivesse melhor condio para educar seu filho, no se desincumbindo de esclarecer que a viagem seria de grande importncia na vida da criana. Em seguida, o estudo social juntado s fls. 18/22 demonstra que o menor reconhece C. como -:::-

representante da figura parental e, ainda, manifestou interesse em resgatar a convivncia regular com ela. Dessa forma, nota-se que a criana se interessa pelo convvio familiar, incluindo, claro, a figura materna. Por fim, a assistente social concluiu que se faz necessrio que os contatos entre o menor e sua me sejam recuperados, podendo a criana dormir na companhia materna no dia das visitas, compartilhando parte das frias escolares, datas comemorativas e feriados alternados. No sendo o bastante, a profissional ainda destacou:
que no foi detectado qualquer fator impeditivo ao exerccio da maternidade por parte de C., dizendo que o ambiente sociofamiliar materno favorvel permanncia do menor, no havendo quaisquer aspectos que possam comprometer o desenvolvimento e integralidade da criana.

No estudo psicolgico acostado s fls. 23/24, a psicloga judicial concluiu que seria prejudicial ao desenvolvimento psquico do menor esse afastamento ainda maior da figura materna. Diz que extremamente importante que esse contato entre C. e J. seja restabelecido para que ele possua, em seu crescimento, a referncia materna, tanto quanto paterna. Dessa forma, nota-se que patente a improcedncia do pedido diante da impossibilidade de a criana ficar longe do convvio materno, considerando que o que se deve levar em conta neste feito o interesse a bem do menor. E sequer seria necessrio lembrar os riscos que uma mudana de vida dessa natureza importa, no apenas para os filhos menores, mas tambm para seu pai, que passar a viver num pas de cultura diversa da nossa e sem qualificao profissional de grau superior; riscos estes evidentemente transferveis para os filhos. Nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante; suspensa a exigibilidade, ante os termos do artigo 12 da Lei 1.060/50. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

187

TJMG - Jurisprudncia Cvel

MANDADO DE SEGURANA - ATO DE JUIZ DE DIREITO - DESTITUIO DE SUBSTITUTO LEGAL DO TITULAR DE CARTRIO - NOMEAO DE INTERVENTOR PARA RESPONDER PELA SERVENTIA MEDIDA CONVENIENTE PARA O SERVIO - ORDEM DENEGADA - O art. 36, 1, da Lei Federal n 8.935/94 prescreve, de forma cogente e simples, que, diante do afastamento do titular do servio, o juiz designar interventor para responder pelo cartrio, quando a medida se revelar conveniente para os servios. Assim, por medida de cautela, justifica-se a necessidade ou a convenincia da designao de interventor, preterindo o substituto legal do titular da serventia, se este estiver desempenhando o munus com desdenho, no prestando contas de sua gesto, embora obrigado e intimado a faz-lo, mormente quando se encontrar designado interinamente pelo juzo, a ttulo precrio, podendo ser destitudo da funo a qualquer tempo. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.03.400868-0/000 - Comarca de So Romo - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Ementa oficial: Mandado de segurana - Ato de juiz de direito - Nomeao de interventor em cartrio, a despeito do direito do substituto legal assumir a serventia em caso de afastamento do titular - Medida que se revela conveniente para o servio - Ordem denegada. - O art. 36, 1, da Lei 8.935/94, prescreve, de forma cogente e simples, que, diante do afastamento do titular do servio, o juiz apenas designar interventor para responder pelo cartrio, quando o substituto tambm for acusado das faltas ou quando a medida se revelar conveniente para os servios. In casu, por medida de cautela, se justifica a necessidade ou a convenincia da designao de interventor, preterindo o impetrante, substituto legal, porque o mesmo vem desempenhando o munus com desdenho, haja vista que no tem prestado contas de sua gesto, embora obrigado e intimado a faz-lo, sobretudo porque se encontrava designado interinamente pelo juzo, a ttulo precrio, que pode ser destitudo das funes a qualquer tempo. Acrdo Vistos etc., acorda a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 09 de maro de 2004. Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Geraldo Augusto - Conhece-se do mandamus ante a presena dos requisitos exigidos sua admissibilidade. Trata-se de mandado de segurana interposto por Anderson Jos de Abreu Braga contra ato da MM. Juza de Direito da Comarca de So Romo, apontada como autoridade coatora que, por meio da Portaria 013/03, revogou o ato que o designava, a ttulo precrio, para o exerccio interino das funes de Oficial do Cartrio de Registro Civil e Tabelionato do Municpio de Santa F de Minas, e designou a litisconsorte para responder por aquele cartrio. Argumenta o impetrante que a autoridade tida por coatora, ao publicar o ato impugnado, est a ferir-lhe direito lquido e certo, uma vez que o substituto legal da serventia, no havendo motivos jurdicos para a sua destituio. Salienta que, pelo simples fato de ser filho do antigo oficial, afastado por fora de penalidade de perda do cargo, ainda pendente de recurso, a autoridade apontada como coatora designou outrem para o exerccio das funes sem ter qualquer experincia no servio. Requer seja concedida a ordem para assegurar-lhe o direito de responder pelos servios de oficial do Registro Civil de Pessoas Naturais e Tabelionato de Santa F de Minas, Comarca de So Romo. Observa-se de plano que o cerne da questo se cinge legalidade ou no do ato da autoridade impetrada, que, embora seja o impetrante o substituto legal do titular afastado da serventia, o destituiu das funes e nomeou interventor. Absolutamente, o art. 36, 1, da Lei 8.935/94 prescreve, de forma cogente e simples, que, diante do afastamento do titular do servio, o juiz apenas designar interventor para responder pelo cartrio, quando o substituto tambm for acusado das faltas ou quando a medida se revelar conveniente para os servios. No h notcia alguma de qualquer incompatibilidade, impedimento ou infrao atribuda ao substituto legalmente constitudo pelo titular do cartrio, de modo que no est sendo acusado por nenhuma falta que impea a assuno dos servios cartorrios.

188

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Contudo, por medida de cautela, se justifica a necessidade ou a convenincia da designao de interventor, preterindo o impetrante. que, a despeito de sua omisso, a autoridade impetrada trouxe elementos convincentes de que o mesmo vem desempenhando o mnus com desdenho, haja vista que no tem prestado contas de sua gesto, embora obrigado e intimado (fls. 44/45) a faz-lo, sobretudo porque se encontrava designado interinamente pelo juzo, a ttulo precrio, que pode ser destitudo das funes a qualquer tempo, quando, repita-se, a medida se revelar conveniente para os servios, como in casu. Logo, o ato se mostra adequado, congruente ao resultado visado, que o interesse na prestao de um servio adequado. A medida no destoa da finalidade da norma, sendo, portanto, legtima. Com tais razes, denega-se a segurana.

Sem um longe de dvidas que essa designao no gera para o impetrante qualquer direito lquido e certo, onde necessariamente se acomoda todo e qualquer mandamus. O 1 do artigo 36 da Lei n 8.935, de 18.11.94, que regulamenta o art. 236 da Constituio Federal, dispondo sobre servios notariais e de registro, se reporta convenincia para os servios. O impetrante filho do serventurio afastado, e os reflexos da sua designao esto presentes nas informaes de fls. 41/42. Denego a segurana.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. O Sr. Des. Orlando Carvalho - De acordo.

O Sr. Des. Gouva Rios - Designao de fls. 15 expressamente fotografa a posio do impetrante no Cartrio do Tabelionato e Registro Civil de Santa F de Minas como interina e a ttulo precrio. -:::-

O Sr. Des. Eduardo Andrade - De acordo. Smula - DENEGARAM A SEGURANA.

EXECUO FISCAL - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - A exceo de pr-executividade resultado de construo doutrinria e jurisprudencial, fundada no princpio da economia processual, que impe sejam evitadas medidas desnecessrias e prejudiciais celeridade da prestao jurisdicional. Logo, s se h de admiti-la quando provado que a continuidade da execuo est fadada ao insucesso, por faltarem-lhe condies mnimas para o seu prosseguimento. AGRAVO N 1.0024.01.059066-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ALMEIDA MELO Ementa oficial: Exceo de pr-executividade - Execuo fiscal. - A exceo de pr-executividade resultado de construo doutrinria e jurisprudencial, fundada no princpio da economia processual, que impe sejam evitadas medidas desnecessrias e prejudiciais celeridade da prestao jurisdicional. Logo, s se h admiti-la quando provado que a continuidade da execuo est fadada ao insucesso, por faltar-lhe condies mnimas para o seu prosseguimento. Nega-se provimento ao recurso. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. O recorrente alega que foi includo no plo passivo da execuo fiscal, na condio de responsvel tributrio, por ter exercido a funo de scio-gerente na sociedade Pisoplac Ltda. Diz que, inexistindo prova de que o scio tenha agido com excesso de poderes ou infrao de contrato social, no h falar-se em responsabilidade tributria. Belo Horizonte, 25 de maro de 2004. Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Leonardo Siqueira recorre da deciso trasladada fl. 71-TJ, que, em execuo fiscal, indeferiu o pedido formulado na exceo de pr-executividade.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

189

Contra-razes s fls. 96/112-TJ. A exceo de pr-executividade diz respeito falta de elemento essencial para o processo. O pedido do presente agravo de instrumento envolve matria que, em regra, deve ser alegada em embargos do devedor (art. 16, 2, da Lei 6.830/80), por demandar prova. A exceo de pr-executividade no encontra previso legal. Trata-se de criao doutrinria, cuja essncia est em se evitar a continuidade de uma execuo desde logo fadada ao insucesso, por faltar-lhe condies mnimas de prosseguimento. Em razo da ausncia de previso normativa e dos efeitos advindos do seu acolhimento, a utilizao deste instrumento deve ser vista com cautela. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Direito Comercial e Processual Civil. Execuo. Duplicata de prestao de servios. Exceo de pr-executividade. Descabimento na espcie. Recurso desacolhido. - I - O sistema processual que rege a execuo por quantia certa, salvo excees, exige a segurana do juzo como pressuposto para o oferecimento dos embargos do devedor. - II - Somente em casos excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudncia se vm debruando, se admite a dispensa desse pressuposto, pena de subverso do sistema que disciplina os embargos do devedor e a prpria execuo... (Recurso Especial n 40.078/RS, Relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira).

A tese da ausncia de responsabilidade do scio, pelos dbitos da pessoa jurdica, no determina, de plano, a sua ilegitimidade para figurar como coobrigado na execuo fiscal. O eventual pronunciamento judicial favorvel aos scios, em exceo de pr-executividade, pode caracterizar cerceamento do direito de defesa da Fazenda Pblica, uma vez que o processo de execuo no comporta dilao probatria. que o fato de os bens dos scios no responderem, em regra, pelas dvidas da sociedade no esgota, por si, a indagao sobre eventuais atos pessoais de gesto, no sentido de, dolosamente, praticarem o ilcito da evaso tributria. Alm da conduta dolosa ou culposa do scio, mediante violao da lei, o art. 135, III, do Cdigo Tributrio prev a hiptese de violao do contrato social que, exemplificativamente, pode-se configurar quando o scio da empresa, usurpando a gerncia da sociedade, na qual no foi formalmente investido, desvia os recursos destinados ao pagamento de tributos. A teor das peas trasladadas para o recurso em exame, a exceo de pr-executividade no foi instruda com elementos bastantes excluso da responsabilidade do agravante. Como dito, trata-se de matria que deve ser discutida em embargos do devedor, por demandar produo de provas. Quanto ao requerimento da Fazenda Pblica para que os scios da empresa viessem a compor o plo passivo da execuo, a questo se encontra preclusa, uma vez que deveria ter sido discutida por ocasio do despacho que admitiu a incluso (fls. 25/26-TJ). Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Na hiptese dos autos, ainda que admissvel o procedimento para excluir supostos coobrigados, no se h emprestar-lhe o poder de afastar, sem que fique esclarecido, mediante o contraditrio, que o scio no responsvel pelo crdito exigido na execuo fiscal, nem que a ele no se aplica o disposto no art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional.

CARTRIO DE REGISTRO E PROTESTOS - COBRANA EXCESSIVA DE EMOLUMENTOS E ENCARGOS FINANCEIROS - AO JUDICIAL - DIREITO JURISDIO - GARANTIA CONSTITUCIONAL - DANO MORAL - INEXISTNCIA - RECOMPOSIO DO DANO MERAMENTE PATRIMONIAL - ESTADO DE MORA DO DEVEDOR - REGISTRO - PUBLICIDADE DO ATO - INTELIGNCIA DO ART. 2 DA LEI N 9.492/97

190

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

- Consoante disposio contida no art. 2 da Lei n 9.492/97, a publicidade do ato da essncia do servio notarial e de protesto; para tornar pblico e registrado o estado de mora do devedor que o credor remete o ttulo ao Cartrio de Protestos. Assim, ilegtima a pretenso do devedor no sentido de exigir do oficial ou de seu agente que, ao efetuar a intimao acerca da anotao do ttulo encaminhado ao cartrio, proceda de modo discreto, sigiloso ou confidencial. - A cobrana excessiva de emolumentos e encargos financeiros pelo oficial de cartrio de registro de protesto no gera dano moral passvel de indenizao. Nos termos da lei civil, a conseqncia de tal conduta a restituio do excesso pago, que se traduz na recomposio do dano meramente patrimonial, porquanto aquela conduta no se mostra ofensiva dignidade ou honra, tampouco causadora de dor ntima. - A conduta daquele que, no exerccio do direito jurisdio constitucionalmente garantido, recorre ao Poder Judicirio para buscar ressarcir-se daquilo que entende devido no constitui ato ilcito causador de dano moral. A simples existncia do litgio no configura dano moral, sendo inadmissvel considerar ofensiva honra do demandante a alocao processual de seu adversrio atravs de advogado.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

APELAO CVEL N 1.0521.01.015809-0/001 - Comarca de Ponte Nova - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Ementa oficial: Serventurio de protestos Cobrana em excesso de emolumentos e encargos financeiros - Danos materiais e morais - Reconveno - Microempresa - Benefcio legal de reduo dos emolumentos - Incidncia de contribuio adicional exigida pelo Estado - Intimaes - Publicidade do ato - Pretenses principal e reconvencional desacolhidas. - D-se provimento parcial primeira apelao, reformando-se a sentena e nega-se segunda. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL PRIMEIRA APELAO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2004. Jos Francisco Bueno - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo segundo apelante, o Dr. Aristteles Atheniense. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Em funo da sustentao oral, peo vista dos autos para melhor exame da matria. Smula - ADIADO A PEDIDO DO RELATOR, APS SUSTENTAO ORAL, PELO SEGUNDO APELANTE. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Aristteles Atheniense. segundo O Sr. Presidente (Des. Jos Francisco Bueno) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 05.02.2004, a meu pedido, aps sustentao oral pelo 2 apelante. Meu voto o seguinte: Contm a espcie ao de indenizao de danos materiais e morais, ajuizada pela primeira apelante contra o Cartrio de Registro de Protestos de Ponte Nova e tambm contra o seu oficial titular, ora segundo apelante, visando ao reembolso de quantias que lhe teriam sido cobradas a maior relativas a emolumentos e juros moratrios, por ocasio de resgates de diversos ttulos de que era devedora. Fundamentam os pleitos da autora os argumentos de que o registrador suplicado no vinha observando a determinao constante do art. 39, I, da Lei 9.841/99, no tocante ao valor dos emolumentos cobrados de devedores caracterizados como micro e pequena empresas, embora tivesse sido objeto de aviso conjunto do Tribunal de Justia e da Corregedoria; alm disso, o funcionrio do Cartrio, ao efetuar as intimaes para protestos suplicante, o faz sem observncia de qualquer discrio, na presena de outras pessoas ou, noutras oportunidades, deixando a intimao com estranho, causando-lhe constrangimentos; acentua, ainda, haver cobrana abusiva de juros e correo monetria, quando certo que apenas aqueles podem incidir sobre os ttulos em atraso, taxa de 0,5% a.m. Da a postulao de reparao dos danos materiais e de danos morais, consubstanciados estes na abusiva extorso de numerrio do caixa da pequena empresa, dificultando-lhe os negcios, provocando transtornos de diversas ordens.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

191

Ao contestar, o Oficial de Protestos diz da ilegitimidade do cartrio para responder ao pleito, desde que no possui ele personalidade jurdica e, como pessoa fsica responsvel pela serventia, apresenta suas razes de resposta, afirmando que desconhecia o benefcio das pequenas e micro empresas com relao aos emolumentos, mas no se h de esquecer da contribuio do Fundo Judicirio, incidente sobre o ato notarial e que o oficial obrigado a recolher ao Estado e, quanto aos juros, que so repassados ao credor do ttulo, nem sempre so apenas os moratrios de 0,5% a.m., havendo hipteses em que deve ser observada a orientao do credor lanada no prprio documento, especialmente quando se trata de ttulos descontados. O suplicado oferece reconveno, dizendo que na conduo da causa o patrono da autora, alm de ofender-lhe a dignidade, merc da agressividade verbal, provocou na pequena Ponte Nova, onde ele por demais conhecido, autntico alvoroo, situando-o numa berlinda, conduzindo-o, inclusive, aos revezes de uma correio, rebaixando ao pior nvel sua reputao de serventurio e de cidado, razo que embasa o pleito reconvencional de indenizao por danos morais. Ao sanear o feito, o ento d. Juiz dirigente, dentre outras decises, determinou a excluso do processo do Cartrio de Ttulos e Documentos, por considerlo parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda, o que gerou recurso de apelao manejado pela autora, tendo esta Cmara lhe negado conhecimento por absoluta inadequao (fls. 241/244). Ultimada a instruo e aps manifestaes das partes, sobreveio a r. sentena de fls. 312/319, dando pela improcedncia de ambas as pretenses (principal e reconvencional), distribuindo os nus da sucumbncia entre os litigantes. Irresignadas, as partes aviam os apelos respectivos, buscando a reforma da sentena naquilo que lhes foi desfavorvel, ou seja, insistindo a autora na procedncia das indenizaes e o ru querendo obter reparao do dano moral experimentado. A d. Procuradoria-Geral de Justia se manifesta pela desnecessidade de sua atuao no feito. Do necessrio, esta a exposio. Decide-se: Com efeito, no se houve com o costumeiro acerto a honrada Juza sentenciante na apreciao da prova trazida ao bojo dos autos e que permite, sem muito esforo, concluir pela parcial procedncia da pretenso inaugural.

que os documentos (ttulos liquidados) juntados inicial permitem a elucidao, atravs de simples clculos aritmticos, acerca dos valores cobrados a maior, pela serventia autora, desde que o Oficial titular reconhece a ocorrncia de cobrana excessiva e, a exemplo de composies com outros devedores, se disps at ao reembolso parcial, chegando a elaborar a conta que entende correta. De conseguinte, descabida a soluo sentencial. Contudo, a pretenso inicial contm, de sua parte, relativo exagero, que as prprias razes da apelao - ao que parece - pretendem reparar, no tocante aos limites temporais da cobrana indevida. que, no tocante reduo do valor dos emolumentos, o perodo do benefcio para as microempresas se situa apenas entre 5.10.1999 e 30.12.2000, ou seja, durante a vigncia do inc. I do art. 39 da Lei 9.841/99, no alcanando outros ttulos jungidos inicial e que tiveram liquidao fora desse perodo. No clculo dos emolumentos devidos h de se considerar tambm o adicional da contribuio obrigatria para o Fundo Judicirio, consoante arts. 35 e 36 do Regimento de Custas e Emolumentos (Lei Estadual 12.727/97), arrecadada pelo Estado e incidente sobre o valor dos emolumentos. Alm disso, no que concerne imputao que a suplicante faz de cobrana indevida de encargos financeiros e juros alm da taxa legal de 0,5% ao ms, impe se distingam os ttulos vinculados a contratos de financiamento bancrio, nos quais se permite a incidncia de encargos superiores quele limite e que, via de regra, constituem orientao dos prprios credores nos boletos enviados serventia. Confiram-se, por mero exemplo, os trs documentos de fls. 59, onde os dois primeiros boletos se referem a ttulos sem ditos encargos (mora/dia) e o ltimo com a instruo para a cobrana. Ora, o serventurio de protestos no possui legitimidade para discutir sobre a legalidade da cobrana de tais encargos, sendo que, vista da orientao do credor, no pode deixar de faz-lo. Assim, na elaborao do clculo tendente a encontrar a diferena entre o valor correto cobrado de cada um dos ttulos resgatados pela autora se dever levar em conta: a data do pagamento em cartrio, excluindo do clculo as ocorrncias fora do limite de vigncia do inc. I do art. 39 da Lei 9.841/99; o valor correto dos emolumentos devidos, acrescidos estes do adicional devido ao Estado (Fundo Judicirio); e a existncia ou no de encargos financeiros da mora exigidos pelo credor alm da taxa legal de 0,5% a.m.

192

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Relativamente imputao de conduta indevida do agente do Oficial de Protestos, procedendo a intimaes da autora atravs de sua funcionria ou na presena de outras pessoas, sem guardar discrio e, com isso, criando constrangimento para a devedora, o argumento totalmente equivocado. A publicidade do ato da essncia do servio notarial e de protesto; para tornar pblico e registrado o estado de mora do devedor, que o credor remete o ttulo ao Cartrio de Protestos. Diz o art. 2 da Lei 9.492, de 10.9.97, que regulamenta os servios concernentes ao protesto de ttulos:
Os servios concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurana e eficcia ...

Da mesma forma, no se pode tomar por ato ilcito causador de dano moral a conduta da autora com relao parte adversa, por bater porta do Judicirio, na busca de se ressarcir daquilo que entende devido. Trata-se do exerccio do direito jurisdio, garantido constitucionalmente, no se podendo considerar ofensiva honra do demandante a alocuo processual de seu adversrio, atravs de advogado. Em suma, a simples existncia do litgio judicial no configura dano moral. Com essas consideraes, dou provimento parcial primeira apelao para, reformando a r. sentena, julgar parcialmente procedente o pedido inicial e, por conseqncia, condenar o suplicado a indenizar suplicante a diferena que se encontrar, em liquidao de sentena, entre os valores pagos nas ocasies de resgates de ttulos em cartrio e o que efetivamente deveria ser cobrado, consoante determinado no voto, acrescido de correo monetria a partir da data de cada um dos desembolsos e juros de 0,5% a.m., a partir da citao; nego provimento ao segundo recurso, mantendo a improcedncia do pedido reconvencional. Custas, meio a meio, compensando-se os honorrios advocatcios. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Acompanho V. Ex. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL PRIMEIRA APELAO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO. -:::-

Assim, no se legitima a pretenso da autora, no sentido de exigir do oficial ou de seu agente que, ao efetuar a intimao acerca da anotao do ttulo encaminhado ao cartrio, procedesse de modo discreto, sigiloso ou confidencial. Inocorre, portanto, conduta reprovvel, quanto a isso. De outro tanto, a cobrana de valores em excesso pelo serventurio no justifica a alegao de dano moral, como se se tratasse de cobrana de dvida inexistente, desde que existentes os ttulos cujas obrigaes a autora deixou de cumprir nos prazos determinados, ensejando a remessa ao protesto. Reconhece-se, portanto, o erro do oficial, cuja conseqncia, nos termos da lei civil, a restituio do excesso pago, conforme se apurar, corrigido monetariamente e com juros moratrios, ou seja, a recomposio do dano meramente patrimonial, porquanto no se mostra, tal conduta, ofensiva dignidade ou honra e nem tampouco causadora de dor ntima.

SERVIDOR PBLICO ESTATUTRIO - HORAS EXTRAS HABITUALMENTE PRESTADAS - INTEGRAO AOS VENCIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE - NORMAS DA CLT - INAPLICABILIDADE - VENCIMENTOS AUMENTO - CONCESSO SOMENTE MEDIANTE LEI - Inexiste suporte legal que acolha a pretenso de aplicarem-se aos servidores estatutrios normas da CLT, vlidas apenas para trabalhadores que exercem suas funes sob este regime. - O ato da Administrao de suprimir o trabalho extraordinrio fruto do poder discricionrio concedido ao administrador pblico, para que faa opes tendo em vista sempre o interesse pblico. - O aumento de vencimentos de servidor s pode ser concedido mediante lei, sob pena de ferir-se o princpio da legalidade. APELAO CVEL N 1.0702.02.024245-0/001 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. WANDER MAROTTA

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

193

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Ementa oficial: Servidor municipal - Horas extras habitualmente prestadas - Integrao aos vencimentos - Impossibilidade. - No h suporte legal que acolha a pretenso de aplicarem-se aos servidores estatutrios normas da CLT, vlidas apenas para trabalhadores que exercem suas funes sob este regime. O ato da Administrao de suprimir o trabalho extraordinrio fruto do poder discricionrio concedido ao administrador pblico, para que faa opes tendo em vista sempre o interesse pblico. O aumento de vencimentos s pode ser concedido mediante lei, sob pena de ferir-se o princpio da legalidade. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2004. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Trata-se de apelao cvel interposta por Roberto de Souza Duarte, objetivando a reforma da r. deciso de fls. 150/153, que julgou improcedente o pedido formulado em ao trabalhista que move contra o Municpio de Uberlndia Pleiteia o autor, na inicial, a concesso de tutela antecipada para que seja integrado a seus vencimentos o valor das horas extras habitualmente prestadas desde sua admisso, h mais de oito anos, na Futel-Fundao Uberlandense de Turismo e Lazer. Relata que trabalha na referida empresa sob regime estatutrio e que teve considervel reduo em seus vencimentos, com o advento do Decreto Municipal n 8.773/02, que praticamente suprimiu o trabalho extraordinrio, ao instituir banco de horas para a nica hora extra autorizada. A r. sentena julgou improcedente o pedido (fls. 151/153) Sustenta o apelante, em sntese, que, devido ausncia de norma no Estatuto dos Servidores Municipais de Uberlndia no tocante reposio dos valores referentes ao adicional suprimido, deveria ser aplicada ao caso a legislao trabalhista. Alega, ainda, que houve reduo considervel em sua remunerao, razo pela qual vem passando por srias dificuldades. Conheo do recurso O apelante servidor pblico municipal, submetido s normas estaturias, que no acolhem o direito pretendido.

A relao entre o servidor estatutrio e a Administrao Pblica de natureza institucional, na qual a manifestao de vontade se limita ao nascimento do vnculo entre as partes. Na lio de HELLY LOPES MEIRELLES:
(...) O poder pblico - federal, estadual ou municipal no faz contrato com os funcionrios, nem com eles ajusta condies de servio e remunerao. Ao revs, estabelece unilateralmente, em leis e regulamentos, as condies de exerccio das funes pblicas; prescreve os direitos e deveres dos funcionrios; impe requisitos de eficincia, capacidade, sanidade, moralidade; fixa e altera vencimentos e tudo o mais que julgar conveniente para a investidura no cargo e desempenho de suas funes.

No regime celetista, o vnculo empregatcio de natureza contratual. A autoridade pblica abdica de seu poder de imprio, equiparando-se ao empregador particular, sem quaisquer prerrogativas especiais. No h suporte legal que acolha a pretenso de aplicarem-se aos servidores estatutrios normas da CLT, vlidas apenas para os trabalhadores que exercem suas funes sob este regime. O ato da Administrao de suprimir o trabalho extraordinrio fruto do poder discricionrio concedido ao administrador pblico, para que faa opes tendo em vista sempre o interesse pblico. Sobre os atos discricionrios, anota HELLY LOPES MEIRELLES:
Atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. A rigor, a discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administrao pratic-lo pela maneira e nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico.

No caso em exame, a Administrao entendeu, sem cometer qualquer ilegalidade, que no era necessria a realizao de jornada extraordinria. Dispe o art. 95 do Estatuto dos Servidores Pblicos de Uberlndia:
Somente ser permitido servio extraordinrio para atender a situaes excepcionais e temporrias, respeitado o limite mximo de duas horas dirias, podendo ser prorrogado por igual perodo, se o interesse pblico o exigir, conforme dispuser o Prefeito Municipal.

O art. 37, XV, da CR/88 estabelece a irredutibilidade de subsdios e vencimentos de

194

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

ocupantes de cargos e empregos pblicos, salvo as ressalvas previstas em lei. Para a correta aplicao do citado artigo, deve-se entender a distino entre vencimentos e remunerao. O Estatuto dos Servidores Municipais de Uberlndia dispe:
Art. 57. Vencimento a retribuio pecuniria pelo exerccio de cargo pblico, com valor fixado em lei, nunca inferior a um salrio mnimo, reajustado de modo a preservar-lhe o poder aquisitivo, sendo vedada a sua vinculao, ressalvado o disposto no art. XIII da Constituio Federal. Art. 58. Remunerao o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecunirias, permanentes ou temporrias, estabelecidas em lei.

No mesmo sentido ensina DIGENES GASPARINI (in Direito Administrativo, 5 ed., Saraiva, 1995, p. 06):
O princpio da legalidade, resumido na proposio suporta a lei que fizeste, significa estar a Administrao Pblica, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal sem o correspondente calo legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se anulao.

No h inobservncia do preceito constitucional, se a Administrao decide eliminar o trabalho extraordinrio; conseqentemente, h a supresso do pagamento do adicional, sem reduo nos vencimentos do apelante. O que ele pretende, na verdade, um aumento em seus vencimentos, o que s pode ser concedido mediante lei, sob pena de ferir-se o princpio da legalidade. oportuna, novamente, a lio de HELY LOPES MEIRELLES (in Direito Administrativo Brasileiro, 16 ed., RT, 1991, p. 77/78):
Os princpios bsicos da administrao pblica esto consubstanciados em quatro regras de observncia permanente e obrigatria para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padres que se ho de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da validade da ao administrativa, ou, por outras palavras, os sustentculos da atividade pblica. Releg-los desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

Dispe o art. 79 do Estatuto dos Servidores Municipais de Uberlndia:


Alm do vencimento, podero ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: I - gratificaes e adicionais; II - abono familiar; III - indenizaes. Pargrafo nico. As gratificaes e os adicionais somente se incorporaro ao vencimento ou provento nos casos indicados em lei.

O art. 81 do mesmo diploma legal, por sua vez, determina:


Alm dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei Complementar, sero deferidos aos servidores os seguintes adicionais e gratificaes: (...) V - adicional pela prestao de servio extraordinrio; (...).

E ainda:
A legalidade, como princpio de administrao (Const. Rep., art. 37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (op. cit., p. 78).

Em razo do exposto, nego provimento ao recurso. Sem custas. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. O Sr. Des. Pinheiro Lago - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

-:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

195

TJMG - Jurisprudncia Cvel

O adicional de horas extras decorre, exclusivamente, do efetivo exerccio das funes, alm da jornada normal, como forma de compensar o trabalhador pelo desgaste sofrido com excesso de horas trabalhadas. Cessado o trabalho extraordinrio, cessa tambm sua obrigatoriedade.

PENSO POR MORTE - SERVIDOR QUE SE FILIA AO IPSEMG COM MAIS DE 60 ANOS DE IDADE - AO ORDINRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSTITUTO DE PREVIDNCIA - LEI N 552/49 - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CONDENAO DO ENTE AUTRQUICO - VALOR INCERTO REEXAME NECESSRIO - CONHECIMENTO DE OFCIO - Deve-se conhecer, de ofcio, do reexame necessrio, quando se tratar de condenao de ente autrquico, cujo valor seja incerto, no abrangida pelas excees legais dos 2 e 3 do art. 475 do CPC. - O servidor que se filiou ao Ipsemg aps completar 60 (sessenta) anos de idade insere-se na categoria dos segurados facultativos, cujo falecimento gera a seus dependentes somente o direito ao recebimento de peclio, o que impe a concluso de que o Instituto de Previdncia parte ilegtima para responder a ao ordinria de penso por morte, que, por fora da Lei n 552/49, deve ser dirigida ao Estado de Minas Gerais. APELAO CVEL N 1.0433.01.019567-8/001 - Comarca de Montes Claros - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Ementa oficial: Administrativo/Previdencirio Penso por morte - Servidor que se filia com mais de 60 anos de idade - Ilegitimidade passiva do Ipsemg Legitimidade do Estado de Minas Gerais. - O servidor que se filiou ao Ipsemg aps completar 60 (sessenta) anos de idade insere-se na categoria dos segurados facultativos, cujo falecimento gera a seus dependentes somente o direito ao recebimento de peclio, o que impe a concluso de que o instituto parte ilegtima para responder a ao ordinria de penso por morte, que, por fora da Lei n 552/49, deveria ser dirigida ao Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CASSAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2004. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Audebert Delage - O Ipsemg apela da r. sentena de fls. 328/329, complementada pela deciso de fl. 332 e 332-v., que, nos autos da ao ordinria de penso por morte proposta por Terezinha Gonalves de Arajo, reconheceu a ilegitimidade do Estado de Minas Gerais para figurar no plo passivo da lide, determinando, neste ponto, a extino do processo sem julgamento de mrito, e julgou procedente o pedido inicial, condenando o instituto, ora apelante, ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, fixados estes em 10% (dez por cento) do valor correspondente a um ano do pensionamento tido por devido. Reitera, nas razes recursais (fls. 334/341), a preliminar de ilegitimidade passiva, argumentando, em sntese, que, quando de sua filiao, o ex-cnjuge da apelada j contava com mais de 60 anos de idade, razo por que ostentava a condio de segurado facultativo, cujo falecimento geraria direito penso regida pela Lei n 552/49, a cargo do Estado de Minas Gerais, que, a seu ver, seria a parte legtima para responder ao. No mrito, bate-se pela inexistncia do direito penso vindicada. Contra-razes s fls. 344/346. A douta Procuradoria de Justia manifestouse, s fls. 353/357, pelo desprovimento do recurso. Em juzo de admissibilidade recursal, verifico que, embora o Juzo de primeiro grau no tenha submetido o decisum ao duplo grau obrigatrio, a causa se insere entre aquelas em que a providncia obrigatria. Trata-se de condenao de ente autrquico, de valor incerto, no abrangida pelas excees legais dos 2 e 3 do art. 475 do CPC. Por isso, de ofcio, conheo do reexame necessrio. Conheo, tambm, da apelao, por se encontrarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. Ao contrrio do que restou decidido em primeiro grau, o Ipsemg no tem legitimidade para figurar no plo passivo da demanda, condio que, a meu sentir, deve ser atribuda ao Estado de Minas Gerais. A apelada viva de Eugnio de Arajo Lafet, ex-Oficial de Justia Avaliador II do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que, conforme documento de fl. 251, passou a contribuir para o Ipsemg em 29.09.89, quando j contava com mais de 60 (sessenta) anos de idade (vide certido de casamento de fl. 17).

196

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

A Lei Estadual n 9.380/86 (fls. 95/104) assim estabelece:


Art. 2 So beneficirios do Ipsemg: I - Compulsoriamente, na qualidade de segurados, desde que tenham menos de sessenta (60) anos de idade, data da filiao, todos aqueles que exeram funo pblica civil estadual, assim discriminados: (omissis) a) o servidor estadual civil, qualquer que seja seu regime de trabalho; b) (omissis) 1 Os servidores da Justia no remunerados pelo Estado se incluem na categoria de segurados obrigatrios do Ipsemg, observado o limite de idade previsto no inciso I deste artigo, s lhes contando o perodo de carncia a partir da respectiva inscrio e efetivo pagamento da primeira contribuio. (omissis) 5 A inscrio na categoria de segurado, quando feita aps o limite de idade de sessenta (60), somente garantir ao inscrito, quando deixar o servio pblico, ou, por sua morte, aos respectivos dependentes, o direito a peclio especial.

Por isso, tem razo o Ipsemg, ao sustentar sua ilegitimidade passiva, e mostra-se equivocada a deciso em reexame, que excluiu da lide aquele que, efetivamente, nos termos expostos, tem legitimidade para arcar com eventual penso devida apelada. Este egrgio Tribunal assim j decidiu no julgamento da Apelao n 268.815-8/000, Rel. Des. Pedro Henriques, ocasio em que se lavrou acrdo assim ementado:
Recebimento de penso - Viva de servidor inativo Ao proposta contra o Estado de Minas Gerais Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam acolhida pela sentena - Processo extinto sem julgamento do mrito - Servidor que, quando da filiao ao Ipsemg, contava com mais de 60 anos de idade Artigos 2, I, da Lei Estadual n 9.380/86 e 3, I e 1 e 5, do Decreto Estadual n 26.562/87 Impossibilidade de recebimento de penso perante a autarquia, por no ser o servidor segurado obrigatrio - Penso instituda pela Lei Estadual n 552/49 CF/88, artigo 40, 5 - Possibilidade de julgamento, pelo Tribunal, da lide (artigo 515, 3 do CPC) Recurso provido. - O Estado de Minas Gerais parte legtima ad causam para figurar no plo passivo de ao que visa ao recebimento de penso instituda pela Lei Estadual n 552/49, se, poca da filiao ao Ipsemg, contava o servidor estadual inativo com mais de 60 anos de idade, razo por que obstado, administrativamente, pela autarquia estadual, o recebimento do benefcio de penso por morte, fazendo a viva jus apenas a peclio, na forma da Lei Estadual n 9.380/86 e do Decreto Estadual n 26.562/87, devendo o valor corresponder ao que o servidor recebia, em vida, conforme 5 do artigo 40 da CF/88, regra vlida ainda que o benefcio no tenha carter previdencirio.

Pois bem. O falecido segurado, servidor da Justia no remunerado pelo Estado, inscreveu-se (maxime, passou a recolher contribuies) no Ipsemg com mais de 60 (sessenta anos). Era, portanto, segurado facultativo, na medida em que no se encaixava na hiptese legal de vinculao obrigatria (art. 2, inc. I, c/c 2 transcritos). A seus dependentes, encontravase garantido, apenas, o recebimento do peclio a que faz meno o 5 do dispositivo citado, benefcio j recebido, a teor do que consta do documento de fl. 94. Dessa forma, tendo em conta a legislao mencionada, o Ipsemg no era parte legtima para figurar no plo passivo da presente relao processual. Se direito a penso h, este deveria ser exercido perante o Estado de Minas Gerais, uma vez que a situao, prima facie, encontra-se disciplinada pela Lei n 552/49, que, em seu artigo 3 (fl. 219), defere famlia de servidor estadual falecido, ou que vier a falecer, sem que haja sido inscrito como contribuinte obrigatrio do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, penses mensais, atendidas as condies fixadas. -:::-

Ante tais fundamentos, em reexame necessrio, reconhecida a ilegitimidade passiva do Ipsemg e, por conseqncia, a legitimidade do Estado de Minas Gerais, casso a deciso de primeiro grau, determinando o retorno dos autos ao Juzo de origem, para que seja apreciado o mrito do pedido em relao a este ltimo, prejudicada a apelao. Custas, pela apelada. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. Smula - CASSARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

197

TJMG - Jurisprudncia Cvel

EXECUO FISCAL - SCIOS FALECIDOS - HERDEIROS - INCLUSO NO PLO PASSIVO DA AO AUSNCIA DE REQUERIMENTO DA FAZENDA PBLICA - CITAO EX OFFICIO PELO JUIZ - IMPOSSIBILIDADE - SCIOS NO GERENTES - FALECIMENTO ANTES DO EXERCCIO FISCAL EM QUE OCORRERAM OS FATOS GERADORES - EXECUO DOS HERDEIROS - IMPOSSIBILIDADE - inadmissvel a citao, de ofcio, dos herdeiros de scios, para que sejam includos no plo passivo da execuo fiscal, se no houve requerimento da Fazenda Pblica exeqente nesse sentido. - Impossvel se executarem herdeiros de scios no gerentes, cujos bitos se deram antes do exerccio fiscal em que ocorreram os fatos geradores. AGRAVO N 1.0431.03.000938-2/001 - Comarca de Monte Carmelo - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Ementa oficial: Execuo fiscal - ICMS Sociedade comercial - Determinao para citao dos herdeiros de scios falecidos - Ausncia de requerimento neste sentido pela Fazenda Pblica exeqente - Scios que no eram gerentes da sociedade - bitos que ocorreram antes do exerccio fiscal em que aconteceram os fatos geradores Impossibilidade de se executarem os herdeiros. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 02 de maro de 2004. Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Os agravantes manejaram o presente agravo de instrumento, em face da Fazenda Estadual, inconformados com o despacho que determinou sua incluso no plo passivo do feito executrio fiscal, ajuizado em face da empresa Moreira e Moreira Ltda. Afirmaram que a execuo fiscal foi ajuizada em face da empresa retrocitada, representada por seu scio-gerente, Danilo Mundim Moreira, nica pessoa fsica a figurar no plo passivo. Argumentaram que o Juiz singular determinou a citao dos herdeiros e da viva meeira dos dois outros scios da empresa, que j haviam falecido, em data at mesmo anterior ao exerccio fiscal originrio dos crditos executados, sem que o Fisco estadual requeresse qualquer diligncia neste sentido. A citao dos herdeiros dos scios falecidos, dessa forma, foi determinada ex officio pelo Magistrado singular, em operao vedada pelo ordenamento processual brasileiro, que exige a iniciativa do interessado para tanto. Tambm afirmam que o redirecionamento da execuo fiscal contra os scios da empresa somente possvel ante a ausncia de bens de propriedade da sociedade e, mesmo assim, caso haja comprovao de que as obrigaes tributrias so resultantes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou estatutos. Tal redirecionamento, ainda assim, deve ser expressamente requerido pela parte exeqente, nunca concedida de ofcio pelo juiz. Pediram efeito suspensivo ao recurso, que foi concedido. O digno Magistrado de primeiro grau prestou informaes, aduzindo que no considera ter agido de ofcio; tambm, que o Fisco pediu que a execuo se voltasse contra a herana, citando inclusive o art. 1.997 do Cdigo Civil. A Fazenda Pblica estadual ofereceu contraminuta, argumentando que, ao tempo do ajuizamento do feito, no se encontrava o Fisco ciente de que os scios da empresa executada j haviam falecido. Afirmou que os herdeiros dos scios falecidos tm responsabilidade pelas dvidas da sociedade, nos termos dos artigos 192 e 1.997 do Cdigo Civil. Asseverou que eram provavelmente os prprios agravantes que geriam a sociedade ao tempo do fato gerador, uma vez que a empresa estava ainda em atividade. Assim, a responsabilidade dos mesmos seria oriunda de atos de gerncia e, portanto, decorrente dos ditames do art. 135, III, do CTN. Pede, com base nesses argumentos, seja negado provimento ao agravo. Conheo do recurso, pois presentes seus requisitos de admissibilidade. Duas so as questes principais a serem esclarecidas, que levam ao deslinde do feito. A primeira delas diz respeito ao alegado provimento jurisdicional ex officio. A segunda tem relao com a composio societria da empresaexecutada.

198

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Examinando a deciso agravada e o requerimento que a precedeu, tenho que, realmente, com a vnia mxima do zeloso Magistrado de primeiro grau, foi concedido provimento no requerido pela Fazenda Pblica estadual. Analisando-se a pea de fls. 23/24-TJ, verificase que, aps tecer algumas consideraes preliminares, a Fazenda Estadual fez o seguinte requerimento ao Juzo, in verbis:
Isto posto, a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais requer seja expedido mandado de penhora em bens da executada (devedora principal) em tantos quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios, nos termos dos arts. 659 do CPC e 7, II, da Lei 6.830/80. Por hora, o que basta. A posteriori, a Exeqente manifestar-se- sobre o que lhe caiba de direito.

parece que o Fisco estadual trata a questo em tela como se os scios falecidos fossem componentes nicos da sociedade, considerando em sua contraminuta que a empresa teria ficado acfala aps o passamento dos dois scios, em 1995 e 1997. Acontece que a empresa no foi deixada sem gerncia, eis que o scio administrador, Sr. Danilo Mundim Moreira, sobrevive at a presente data, tendo inclusive sido o inventariante do scio Mrio Moreira Filho, aps o falecimento da primeira inventariante nomeada (ver certido de fl. 21-TJ). Destarte, sendo o Sr. Danilo o scio-gerente, de acordo com as informaes prestadas pelos agravantes, deve ser ele o primeiro a ter seus bens perseguidos pelo Fisco, caso haja requerimento expresso neste sentido e desde que se demonstre o cabimento da desconsiderao da personalidade jurdica, questes que devem ser resolvidas primordialmente no juzo de primeiro grau. Com todas essas consideraes, realmente no se pode admitir a continuao da execuo, por enquanto, contra os agravantes. Com tais argumentos, dou provimento ao recurso e anulo os atos processuais tendentes execuo dos agravados. Friso que no h bice a que, posteriormente, sejam os agravantes includos no plo passivo, desde que seja feito expresso requerimento neste sentido pela exeqente e com ateno aos requisitos necessrios para tanto. Sem custas. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

No necessrio qualquer exerccio de interpretao para se concluir que o pedido nico efetuado pela Fazenda estadual, na pea acima referida, foi para que se expedisse mandado de penhora em bens da empresa-executada. Nada requereu o Fisco que se referisse aos scios falecidos ou a seus herdeiros. O ltimo pargrafo acima transcrito deixa bem claro que eventuais questes relativas responsabilidade dos scios ou seus herdeiros foram desconsideradas por ora pelo Fisco, que se reservou o direito de suscitar tais questes posteriormente, em momento que considerasse mais oportuno. No bastassem as consideraes retro, que j seriam suficientes para o deslinde da questo, verifica-se ainda que h outro problema, relativo composio societria da empresa-executada. De fato,

SINDICATO - REGISTRO - MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO - RGO COMPETENTE - MANDADO DE SEGURANA - DVIDA SOBRE O DIREITO LQUIDO E CERTO - DENEGAO DA ORDEM - Uma vez que a publicidade para fins de impugnao uma imposio para conhecimento dos rgos existentes, bem como para preservao da funo de salvaguarda da unicidade sindical, lcita a competncia si et in quantum do Ministrio do Trabalho e Emprego para o registro das entidades sindicais, haja vista que referido rgo o detentor das informaes imprescindveis para tanto. - O direito lquido e certo amparado pelo mandado de segurana exige a presena de todos os requisitos para o seu reconhecimento e exerccio no exato momento da impetrao. Se, nesse momento, houver dvida quanto existncia desse direito ou se seu exerccio depender de qualquer outro fato, no se fala em mandado de segurana. APELAO CVEL N 1.0508.03.900297-9/001 - Comarca de Piranga - Relator: Des. MOREIRA DINIZ

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

199

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Ementa oficial: Mandado de segurana preventivo - Sindicato - Registro - Ministrio do Trabalho e Emprego. - Uma vez que a publicidade para fins de impugnao uma imposio para conhecimento dos rgos existentes, bem como para preservao da funo de salvaguarda da unicidade sindical, lcita a competncia si et in quantum do Ministrio do Trabalho e Emprego para o registro das entidades sindicais, haja vista que este o detentor das informaes imprescindveis para tanto. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de maio de 2004. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Moreira Diniz - Reportando-me ao relatrio lanado nos autos, observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do recurso. Trata-se de mandado de segurana preventivo, com pedido de liminar, impetrado pelo sindicatoapelante contra o Prefeito do Municpio de Piranga, com vistas a impedir que o apelado transferisse para a Confederao dos Servidores Pblicos Civis do Brasil o valor correspondente ao desconto da contribuio sindical dos servidores pblicos municipais no ms de maro de 2003, tal como ocorrido no exerccio do ano de 2002. A Sentenciante, por sua vez, entendeu que o registro do sindicato-impetrante junto ao Ministrio do Trabalho e Emprego se trata de condio sine qua non para sua existncia, no lhe sendo garantido o direito de receber o valor correspondente ao desconto da contribuio sindical dos servidores pblicos municipais. Em princpio, o artigo 8, inciso I, da Constituio Federal, dispe que o registro no rgo competente pressuposto para que o sindicato tenha entrada vlida no mundo jurdico. Registrandose, a associao de pessoas adquire personalidade, e os atos que pratica passam a ser considerados autnticos, seguros e eficazes. Entretanto, embora o constituinte imponha o registro do sindicato no rgo competente, no indica qual seja este rgo. A opo estaria entre o registro civil das pessoas jurdicas, exclusivamente, por tratar-se de associao em sentido lato, ou,

cumulativa e naturalmente, o Ministrio do Trabalho e Emprego, que, por ser unificado, poder centralizar e informar os interessados. A propsito, embora parte da doutrina entenda que o registro nas Delegacias do Trabalho, bem como no Ministrio do Trabalho e Emprego seja incuo, e at mesmo ilegal, o Supremo Tribunal Federal (MI 144-SP) e a SDC do Tribunal Superior do Trabalho (RO-DC 80.163/93.4) declaram a competncia, si et in quantum, do Ministrio do Trabalho, para tal ato. Uma vez que a publicidade, para fins de impugnao, uma imposio para conhecimento dos rgos existentes, assim como para a preservao da funo de salvaguarda da unicidade sindical, penso estar plena e licitamente justificada a competncia si et in quantum do Ministrio do Trabalho e Emprego, para o registro das entidades sindicais, na medida em que este o detentor das informaes imprescindveis para tanto. Este o entendimento da jurisprudncia:
Legitimidade constitucional. Sindicato. Registro no Ministrio do Trabalho. Liberdade e unicidade sindical. CF, art. 8, I e II. Liberdade e unicidade sindical: competncia para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8, I e II): recepo, pela CF/88, da competncia do Ministrio do Trabalho para o registro. Esse registro que propicia verificar se a unicidade sindical, limitao constitucional ao princpio da liberdade sindical, estaria sendo observada ou no, j que o Ministrio do Trabalho detentor das informaes respectivas. Precedentes do STF: MI 144-SP, Pertence, Plenrio, DJ de 28.5.93; RMS 21.758-DF, Pertence, 1 Turma, DJ de 04.11.94; ADIN 1.121 (MC)-RS, Celso de Mello, DJ de 06.10.95; RE 134.300-DF, Pertence, 1 Turma, 16.8.94. RE provido. Agravo improvido (STF - 2 Turma - Ag. Reg. no RE n 222.285 - Rel. Min. Carlos Velloso - j. em 26.02.2002 - v. u. - SP - DJ de 22.03.02, p. 42 - Ement vol - 02062-03 - p. 598). Recurso especial. Sindicato. Legitimidade. Existncia jurdica. Registro no Ministrio do Trabalho. Necessidade. - Em havendo o Tribunal a quo reconhecido a inexistncia de registro do sindicato-recorrente no Ministrio do Trabalho e Emprego, no h falar em omisso da deciso que, nesse particular, preservou o acrdo recorrido, decidindo que o registro no Ministrio do Trabalho e Emprego, mais do que fixar a base territorial do sindicato, traduz-se em condio legal de sua existncia jurdica, sem o qual no poder ingressar em juzo (STJ - 6 Turma - ED no REsp n 381.070/MG (200101363172) 468.827 Rel. Min. Hamilton Carvalhido - j. em 16.04.2002 - DJ de 19.12.2002 - p. 473).

200

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Por outro lado, ressalta-se que a notcia do registro, trazida somente aps a sentena (fls. 130/131), por se tratar de fato posterior, em nada altera o resultado da presente demanda, j que, no momento da impetrao, no tinha o apelante o direito lqido e certo por ele invocado. O direito lqido e certo amparado pelo mandado de segurana exige a presena de todos os requisitos para o seu reconhecimento e exerccio no exato momento da impetrao. Se, no momento da impetrao houver dvida quanto existncia desse direito, ou se seu exerccio depender de qualquer outro fato, no se fala em mandado de segurana, embora possa ele ser defendido por outros meios judiciais. -:::-

Ademais, observa-se que, na realidade, o documento de fl. 131 lana dvida quanto ao registro do apelante no Ministrio do Trabalho e Emprego, na medida em que noticia o registro do Sindicato dos Servidores Pblicos Municipais de Piranga, e no do Sindicato dos Funcionrios e Operrios da Prefeitura Municipal de Piranga. Ante o exposto, nego provimento ao apelo. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS - EXAME DE DNA - RECUSA PELO INVESTIGADO - PRESUNO RELATIVA DA PATERNIDADE - INTERPRETAO DO ART. 232 DO NOVO CDIGO CIVIL - OBRIGAO ALIMENTAR - TERMO INICIAL - DATA DA CITAO - PRODUO DE PROVAS - INVERSO DA ORDEM - AUSNCIA DE PREJUZO PARA AS PARTES - ADMISSIBILIDADE COLETA DE MATERIAL GENTICO - INTIMAO NA NOITE ANTERIOR AO DIA MARCADO NO-COMPARECIMENTO DA PARTE AO LABORATRIO - AUSNCIA DE JUSTIFICATIVA CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-OCORRNCIA - Por construo jurisprudencial, admite-se inverter a ordem de produo das provas prevista no art. 452 do CPC, desde que dessa inverso no advenha prejuzo para qualquer das partes. - O fato de a parte ter sido intimada da coleta de material gentico para a realizao do exame de DNA somente na noite anterior ao dia marcado, por si s, no demonstra cerceamento de defesa, notadamente se ela no compareceu ao laboratrio e se quedou inerte, sem oferecer qualquer justificativa nos autos, apenas afirmando, tardiamente, em sede recursal, que se encontrava de viagem marcada, sem que tal afirmao esteja acompanhada de qualquer indcio de prova. - Da interpretao do art. 232 do novo Cdigo Civil, de se concluir pela presuno relativa de paternidade daqueles que, em sede de investigao de paternidade, se recusam a submeter-se percia mdica (exame de DNA). Referida norma tem natureza processual por se tratar de meio de prova, pelo que deve ser aplicada imediatamente sua entrada em vigor, na forma do art. 1.211 do CPC. Tal presuno relativa somada comprovada coincidncia das relaes sexuais mantidas entre o investigado e a genitora do investigante caracterizam elementos suficientes para a confirmao da declarao de paternidade. - O termo inicial da obrigao de prestar alimentos nos casos de investigao de paternidade cumulada com alimentos deve ser considerado como o da data da citao, na forma do 2 do art. 13 da Lei n 5.478/68 e consoante explanao da Smula 277 do STJ. APELAO CVEL N 1.0701.96.007564-9/001 - Comarca de Uberaba - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Ementa oficial: Apelao cvel - Investigao de paternidade cumulada com alimentos - Aplicao do art. 232 do NCC - Termo inicial da obrigao alimentar - Data da citao. - Da interpretao do art. 232 do novo Cdigo Civil, de se concluir pela presuno relativa de paternidade daqueles que, em sede de investigao de paternidade, se recusam a se submeter percia mdica (exame de DNA). A referida norma tem natureza processual por se tratar de meio de prova, pelo que deve ser aplicada imediatamente a sua entrada em vigor, na forma do art. 1.211 do CPC. Tal presuno relativa, somada comprovada coincidncia das relaes sexuais mantidas entre a genitora da criana e o demandado caracterizam elementos suficientes para a confirmao da declarao de paternidade. Os alimentos so devidos desde a data da citao, consoante explanao da Smula n 277 do STJ.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

201

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 02 de maro de 2004. Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Cuida-se de apelao contra sentena que julgou procedente ao de investigao de paternidade, ajuizada pelo MP em favor do menor V.H.M., contra R.B.F. O i. Magistrado primevo declarou a paternidade e condenou o apelante ao pagamento de penso alimentcia ao menor, no importe de 30% do salrio mnimo, a contar da data da citao. Inconformado, o apelante recorreu da deciso. Em sede de preliminar, aduz cerceamento de defesa. No mrito, argumenta falta de elementos de convico acerca da paternidade alegada. Requereu a extino do feito, contudo, caso no seja acolhida a preliminar, o provimento do recurso. Sucessivamente, mantida a deciso, pugnou pela fixao da data inicial da obrigao alimentar como a data da sentena. Tudo na forma dos argumentos expendidos nas razes de fls. 193/208. O apelado apresentou contra-razes pela manuteno da sentena. O relatrio circunstanciado j se encontra nos autos. Passo a decidir. Preliminarmente, o apelante aduz cerceamento de defesa, pois, encerrada a instruo processual, jamais o feito poderia voltar sua fase probatria, com designao de percia tcnica, exame de DNA. Ademais, pelo fato de o recorrente ter sido intimado s 20h30m do dia anterior, para comparecimento no dia seguinte pela manh ao laboratrio em que seria realizado o exame. Por construo jurisprudencial, a inverso na ordem de produo das provas esculpida pelo art. 452 do CPC pode ser admitida, desde que no advenha prejuzo para qualquer das partes.

A propsito, o esclio de THEOTONIO NEGRO sobre o referido artigo:


Alm de no ser peremptria a ordem estabelecida no art. 452 do CPC, h de a parte evidenciar o prejuzo que lhe adviria com a inverso ocorrida (RSTJ, 79/238). No mesmo sentido: JTJ, 156/206 (apresentao do laudo pericial aps a realizao da audincia, assegurando-se porm s partes oportunidade de se manifestarem sobre a prova) (Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, Theotonio Negro, 35 edio, p. 462, Editora Saraiva).

In casu, a parte suscitante no demonstrou qualquer prejuzo com a produo das provas testemunhais antes da pericial. Ademais, o apelante fora intimado do deferimento da prova pericial do exame de DNA, a ser realizada depois da audincia fl. 137, e nada reclamou na oportunidade, pelo que se afigura intempestiva a nulidade suscitada nas razes, pois o apelante no se insurgiu contra ela oportunamente. No que se refere ao prejuzo em face da intimao, frise-se que o fato de o recorrente ter sido intimado da coleta de material gentico para a realizao do exame de DNA, apenas na noite anterior ao dia marcado, por si s no demonstra cerceamento de defesa do apelado. Principalmente, porquanto o mesmo no compareceu ao laboratrio e quedou-se inerte sem oferecer qualquer justificativa nos autos, apenas afirmando agora, tardiamente, em sede recursal, que ... j estava de viagem marcada para a capital mineira, sem, todavia, que tal informao esteja acompanhada de qualquer indcio de prova, nem mesmo a motivao da aludida viagem... Pelo exposto, deixo de acolher a preliminar suscitada. Passo ao exame do mrito. R.B.F. apela da sentena que determinou a sua paternidade em relao ao menor V.H.M., argumentando, em sntese, fragilidade das provas, citando vrios trechos dos depoimentos das testemunhas, no intento de demonstrar que as tais provas no apontam a coincidncia das relaes mantidas entre o apelante e a genitora da criana com a poca da concepo da mesma. Pelo exame do registro de nascimento da criana fl. 23, conclui-se que a concepo provavelmente ocorrera no incio do ms de maio do ano anterior, pois a criana nasceu em 18 de janeiro de 1995. O prprio apelante, quando de sua contestao, afirmou que ... as relaes sexuais entre o casal, limitaram-se a duas oportunidades, durante o perodo de exposio.

202

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ora, sabido e ressabido que a Expo-Zebu em Uberaba acontece sempre no ms de maio. Assim, no preciso nem recorrer-se aos depoimentos das testemunhas para confirmar a coincidncia das relaes mantidas, com a provvel data da concepo. O apelante aduz ainda que jamais se furtou realizao do exame de DNA, pelo que no h falarse em aplicao do art. 232 do NCC, ainda mesmo porque a aludida prova pericial foi deferida antes da edio do novo Cdigo Civil, pelo que no se pode admitir retroatividade da norma em questo. Sobre a questo da aplicabilidade do art. 232 do NCC, entendo que a referida norma tem natureza processual, pois trata-se de meio de prova, pelo que possui aplicao imediata em obedincia norma geral contida no art. 1.211 do Digesto Processual, a permitir que, com sua entrada em vigor, atinge o processo em curso no ponto em que ele se achar, evidentemente, resguardada a eficcia dos atos processuais at ento praticados. A propsito, colaciono trecho do artigo da autoria de GUILHERME RIZZO AMARAL, que bem esclarece a questo:
Como referimos anteriormente, o processo civil pode ser caracterizado por uma srie de atos concatenados em direo sentena. Nesta senda, a lei nova poder ser aplicada a todos os atos processuais, de carter instrumental, que forem sendo praticados aps a sua entrada em vigor, no obstante tenha o processo sido iniciado sob a vigncia da lei antiga. Assim, meios de prova criados pelo novo Cdigo Civil podero ser utilizados em processos em curso. Por outro lado, meios de prova vedados pelo novo Cdigo no mais sero admitidos. Vejamos exemplos: (...) O artigo 231 traz disposio inovadora que, no entanto, j vinha sendo aplicada por fora de entendimento jurisprudencial. Dispe o referido artigo que aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa. O artigo 232 complementa a regra referida, ao dispor que a recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. O alvo dos referidos dispositivos claramente as aes de investigao de paternidade, nas quais no raro se negam os supostos pais a se submeterem ao exame de DNA. No se trata, no entanto, da criao de uma presuno legal absoluta. Segundo refere HUMBERTO THEODORO JNIOR, o que se autoriza no artigo 232 o uso da circunstncia de ter a parte se recusado ao exame pericial mdico como uma presuno, cuja valorao no deve se dar luz isoladamente da prpria recusa, mas em cotejo com o

quadro geral dos elementos de convico disponveis no processo. Se nada mais se produziu como prova direta ou indireta do alegado na inicial, no ser razovel nem aconselhvel uma sentena de procedncia da demanda fundada exclusivamente no gesto processual do ru. Entendemos que se aplica imediatamente o dispositivo aos processos em curso, desde que ainda no tenha sido proferida a sentena. Trata-se, como visto, de regra que estabelece presuno (embora no absoluta), e tal presuno se dar no momento processual da sentena, em que o juiz apresentar as razes do seu convencimento. (Grifou-se. Ensaio acerca do Impacto do Novo Cdigo Civil. Disponvel na Internet, em: www.mp.sp.gov.br/caocivil/Cdigo.)

A deciso de primeira instncia foi elaborada muito depois da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, pelo que entendo aplicar-se ao caso a presuno relativa estabelecida no art. 232, pois o no-comparecimento desacompanhado de qualquer justificativa equivale a uma verdadeira recusa a se submeter ao exame pericial. Conforme consideraes supra, o motivo de viagem marcada para a capital, suscitado apenas quando das razes recursais, no configura justificativa plausvel ao no-comparecimento do apelante, especialmente pelo seu oferecimento tardio. Tal presuno relativa de paternidade, somada comprovada coincidncia das relaes sexuais mantidas entre o apelante e a genitora da criana com a data da concepo, e demais elementos de prova constantes dos autos, faz concluir a paternidade declarada, pelo que deve ser confirmada a sentena. Sucessivamente, no caso de manuteno do decisum primevo, pugna o apelante pela fixao da penso a partir da sentena. Argumenta que, por se tratar de sentena declaratria constitutiva, seus efeitos ocorrero a partir da sentena, e jamais antes dela. O termo inicial da obrigao alimentcia nos casos de ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos deve ser considerado como o da data da citao, na forma do art. 13, 2, da Lei 5.478/68. Quando da manifestao do reclamante reivindicando os alimentos, a relao de parentesco entre ele e o apelado j existia, tendo sido apenas declarada agora, da serem os alimentos exigveis desde o momento da citao. de se transcrever trecho do voto do Des. Kildare Carvalho, quando do julgamento da Apelao de n 242.052-9-TJMG, que bem dispe sobre a questo:
... De fato, por elastrio do art. 13, 2, da Lei 5.478/68, que estende a sua eficcia a qualquer caso, a verba alimentcia, em casos tais, exigvel a partir da citao. Isto dizer, a sentena que os conceder

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

203

TJMG - Jurisprudncia Cvel

retroage nos seus efeitos, data da citao inicial, a partir de quando as prestaes so devidas (CIO MRIO DA SILVA PEREIRA - Instituies de Direito Civil, V, p. 287). Assim leciona ORLANDO GOMES: A obrigao de prestar alimentos torna-se exigvel no momento em que o obrigado citado na ao competente, lembrando que a necessidade do alimentando anterior (Direito de Famlia, p. 423). A retroatividade da penso alimentcia a partir da citao, ocorrida posteriormente Constituio de 1988, encontrase hoje sufragada na jurisprudncia, achando-se a r. sentena, portanto, em consonncia com a iterativa jurisprudncia dos tribunais ptrios...

discusso acerca do termo inicial da obrigao alimentcia, em sede de ao de investigao de paternidade: Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao. No havendo recurso no incidente de impugnao de justia gratuita, mantenho a condenao tambm no que se refere ao pagamento das custas pelo apelante. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Ressalta-se ainda a edio da Smula de n 277 do STJ, que veio acabar definitivamente com a

NEGATRIA DE PATERNIDADE - DIREITO DO MARIDO DE CONTESTAR A PATERNIDADE DE FILHO NASCIDO DE SUA MULHER - IMPRESCRITIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 1.601 DO NOVO CDIGO CIVIL - Na ao negatria de paternidade ajuizada pelo marido com o objetivo de contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher, no mais se aplica o prazo decadencial do 3 do art. 178 do Cdigo Civil de 1916. A ao negatria de paternidade constitui ao personalssima do marido e, atualmente, a teor do art. 1.601 do Cdigo Civil de 2002, no mais subsiste qualquer prazo prescricional ou decadencial. APELAO CVEL N 1.0000.00.345225-7/000 - Comarca de Santa Rita de Caldas - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Ementa oficial: Civil - Direito de Famlia Anulao de registro de nascimento - Direito imprescritvel do marido de contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher - Prescrio rejeitada Sentena cassada. - Na ao negatria de paternidade ajuizada pelo marido, com o objetivo de contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher, no mais se aplica o prazo decadencial do 3 do art. 178 do Cdigo Civil de 1916. A ao negatria de paternidade configura-se em ao personalssima do marido, e, atualmente, a teor do art. 1.601 do Cdigo Civil de 2002, no mais subsiste qualquer prazo prescricional ou decadencial. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de maro de 2004. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Trata-se de ao de anulao do registro civil de nascimento ajuizada por C.A.F., que alegou, na inicial, que, ao tempo em que era casado com R.A.R., nasceu o menor, C.A.F. Ento, constou do registro civil que o filho de sua exesposa era seu filho tambm. Argumentou o autor que, antes da separao do casal, desconfiou da paternidade declarada em cartrio. Por mtuo consentimento, as partes realizaram exame de DNA, sendo concludo que o menor no filho do autor. Inclusive, R.A.R. declarou, em Cartrio de Registro Civil, que a criana no era filha do autor, mas de V.P.M. O apelante requereu a anulao do registro civil em que consta o autor como sendo pai de C.A.F., formulando pedido contra o menor e sua me. A me do menor foi citada, porm no ofereceu contestao. O ilustre curador especial nomeado apresentou defesa (fl. 26-verso). Em audincia (fls. 42/44), foram colhidos os depoimentos do autor e de V.P.M. As partes apresentaram razes finais, em forma de memorial (fls. 46/47 e 49/50).

204

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

O Ministrio Pblico, s fls. 52/56, entendeu que decaiu o direito do autor, nos termos do art. 178, 3, do Cdigo Civil de 1916. No mrito, propriamente dito, opinou pela improcedncia do pedido, diante da ausncia de prova. Por meio da sentena de fls. 58/61, o douto Juiz a quo extinguiu o processo, com fundamento no art. 178, 3, do Cdigo Civil de 1916 c/c o art. 269, IV, do CPC, declarando prescrito o direito de ao do autor, ora apelante, de contestar a paternidade do menor C.A.F. O apelante foi condenado no pagamento dos honorrios advocatcios de R$400,00 ao ilustre curador especial do menor, restando suspensa a cobrana por estar o autor sob o plio da gratuidade. Irresignado, o autor interps apelao, nos termos das razes de fls. 63/64. Sustentou que no pode subsistir a paternidade ficta, em prejuzo da biolgica. Alegou que as aes de estado so imprescritveis, citando a abrangncia da norma do art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Em contra-razes (fls. 66/67), o menor pugnou pela confirmao da sentena. O digno Promotor de Justia ofereceu parecer (fls. 69/70), por meio do qual opinou pela manuteno da sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia, s fls. 77/82, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Conhece-se do recurso, por presentes os pressupostos de sua admissibilidade. C.A.F. nasceu em 22.09.1993, quando sua me era casada com o apelante. O vnculo matrimonial iniciou-se em 05.12.1992. Em 29.03.1996, foi proferida sentena declarando a separao e, posteriormente, o divrcio, em 14.09.1998. A criana, ento, foi registrada como sendo filho do apelante. Posteriormente, o apelante alegou que passou a suspeitar que C.A. no era seu filho, em razo das caractersticas fsicas da criana, principalmente por ter olhos azuis. Segundo afirmou em audincia, a prpria R. e suas amigas passaram a dar dicas de que o menor no fosse seu filho e o depoente desconfia que o pai do menor seja V.P.M.; fez o exame de DNA (fl. 43).

Ajuizou a presente ao, instruindo a inicial com o exame de DNA (fls. 7/20) e com a declarao de sua ex-esposa, feita em Cartrio de Registro Civil, de que a criana no era filha do apelante, mas de V.P.M. De fato, existe a presuno de que C. seja filho do apelante, nos termos do art. 338, CC/1916 e art. 1.597, I, CC/2002. Sabe-se, tambm, com vista declarao juntada fl. 6, que no basta a confisso materna para excluir a paternidade (art. 346, CC/1916 e art. 1.602, CC/2002). Assim, C. foi registrado como filho do apelante e mantm-se neste status at que se prove o contrrio, em juzo. A discusso justamente se o apelante, aps 7 (sete) anos do nascimento de C., poderia contestar a declarada paternidade ou se o alegado direito teria decado. O Cdigo Civil de 1916 disciplinava a matria, sem, contudo, considerar imprescritvel o direito do marido de contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher. Ele dispunha de apenas 2 (dois) meses para exercer tal direito, tendo como termo ad quem a data de nascimento. Pede-se vnia, para se transcreverem os termos das normas anteriores legislao atual:
Art. 178. Prescreve: (...) 3. Em 2 (dois) meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ao para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (arts. 338 e 344). (...) Art. 344. Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher (art. 178, 3). Art. 345. A ao de que trata o artigo antecedente, uma vez iniciada, passa aos herdeiros do marido.

Na histria recente do Direito ptrio, doutrina e jurisprudncia fortaleceram o entendimento de que as aes concernentes ao estado das pessoas so imprescritveis. Por fora da evoluo do pensamento jurdico acerca do prazo de contestao da paternidade pelo marido, o Cdigo Civil de 2002 passou a contemplar a imprescritibilidade do direito de ao do marido de contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher. Os artigos 344 e 345 do Cdigo de 1916 tm como correspondentes atuais os seguintes artigos, transcritos in verbis:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

205

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.

ficar a existncia do vnculo de filiao (Min. Eduardo Ribeiro, REsp 194.866/RS). Ao negatria de paternidade. Decadncia. O tempo no determina a extino do direito de o marido propor a ao negatria da paternidade. Precedente (REsp 146.548/GO, 4 Turma, Min. Csar Asfor Rocha). Recurso conhecido e provido (STJ, 4 T., REsp 278.845/MG, j. em 20.2.2001, por maioria, DJ de 28.5.2001, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). O marido pode propor a ao negatria de paternidade, mesmo quando ultrapassado o prazo estabelecido pelo 3 do artigo 178 do Cdigo Civil, se, realizado o exame de DNA, a inexistncia do vnculo gentico restou cientificamente comprovada. Recurso conhecido e provido (STJ, 3 T., REsp 139.590/SP, j. em 5.9.2002, dec. unn., DJ de 3.2.2003, Rel. Min. Castro Filho).

inabalvel tanto o direito de o filho apurar a verdade a respeito de quem seja seu verdadeiro pai quanto de o pai ter registrado como seu filho somente aquele que realmente por ele foi gerado. Trata-se de direito humano que nenhuma Corte pode frustrar. Se a cincia evoluda propicia mtodos seguros de averiguao da paternidade biolgica, no se justifica que prevalea o prazo decadencial do 3 do art. 178 do Cdigo Civil de 1916. Destarte, em sendo imprescritvel o direito de ao consagrado na legislao ptria, no se poderia conceber a inalterabilidade do registro de nascimento. Pretenses do tipo declarao de paternidade, nos termos do art. 27 do ECA e da Smula 149 do STF, e reconhecimento da falsidade ideolgica ou instrumental do assento de nascimento, conforme acima exposto, podem ser deduzidas durante toda a existncia da pessoa. Ainda que C. tenha nascido sob a gide do Cdigo Civil de 1916, entende-se aplicvel espcie o regime atual. Inclusive, a Constituio da Repblica de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente vieram dar a caracterstica da imprescritibilidade ao direito personalssimo e indisponvel do autor de ver anulado o registro da paternidade de C., que ele alega incorreto. Com a devida vnia do douto Sentenciante, entende-se que no se deve apegar s antigas normas a ponto de levar o Judicirio a imobilizar-se em face de uma alegada falsidade ideolgica ou instrumental do assento de nascimento. O presente entendimento apia-se na respeitvel jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, que vem ilustrando muitos acrdos deste eg. TJMG, in verbis:
Civil. Investigao da paternidade. Decadncia superada. Interpretao atual do 3 do art. 178 do Cdigo Civil. - Nos tempos atuais, no se justifica que a contestao da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher se restrinja s hipteses do artigo 340 do Cdigo Civil, quando a cincia fornece mtodos notavelmente seguros para veri-

Finaliza-se a presente exposio, anotando-se trecho da ementa do acrdo no REsp 139.118/PB, da relatoria do em. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, que serve de diretriz apreciao da matria tratada nos autos:
A orientao da Segunda Seo deste Tribunal, relativamente aos prazos prescricionais nas aes de paternidade, tem sido pela interpretao restritiva. A preocupao com a insegurana para as relaes de parentesco deve ceder diante do dano que decorre da permanncia de registro meramente formal, atestando uma verdade que sabidamente no corresponde ao mundo dos fatos (fonte: DJ data: 25.08.2003, p. 00309).

Concluso. Nestes termos, cassa-se a sentena monocrtica, para que se profira deciso do mrito, propriamente dito, aps prosseguimento da instruo, se o douto Julgador monocrtico entender como necessrio busca da verdade real. Custas, conforme se dispuser na sentena a ser proferida. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - De acordo. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

206

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

RESPONSABILIDADE CIVIL - PODER PBLICO - INDENIZAO - AO OU OMISSO - NUS INDENIZATRIO - DANO MORAL - LEGALIDADE E OPORTUNIDADE - A responsabilidade civil do Poder Pblico - objetiva - tem, conta de requisitos essenciais, a ao ou omisso administrativa e o dano dela resultante, sendo imprescindvel o nexo causal entre ambos, demonstrado salienter tantum. Pacfico o direito reparao do dano moral, desde que emane de ato lesivo. Se o ato administrativo de punio de servidora pblica no foi antecedido do devido processo legal em que se lhe assegurassem a ampla defesa e o contraditrio, tendo-se baseado em mera sindicncia da qual sequer lhe foi dado conhecimento, no tem ele (o ato) como prevalecer. E no tem, porque eivado de abusividade e arbitrariedade, causando transtornos morais servidora, tido em conta o comprovado constrangimento por ela suportado, advindo de sua exonerao do cargo de diretora escolar, simplesmente por ter determinado o fechamento de escola em data na qual havia sido determinado ponto facultativo em todas as reparties municipais. APELAO CVEL N 1.0105.01.038379-9/001 - Comarca de Governador Valadares - Relator: Des. HYPARCO IMMESI Ementa oficial: Responsabilidade civil - Poder Pblico - Indenizao - Ao ou omisso - nus indenizatrio - Dano moral - Legalidade e oportunidade. - A responsabilidade civil do Poder Pblico - objetiva - tem, conta de requisitos essenciais, a ao ou omisso administrativa e o dano dela resultante, sendo imprescindvel o nexo causal entre ambos, demonstrado salienter tantum. Pacfico o direito reparao do dano moral, desde que emane de ato lesivo. Se o ato administrativo de punio de servidora pblica no foi antecedido do devido processo legal em que se lhe assegurassem a ampla defesa e o contraditrio, tendose baseado em mera sindicncia da qual sequer lhe foi dado conhecimento, no tem ele (o ato) como prevalecer. E no tem, porque eivado de abusividade e arbitrariedade, causando transtornos morais servidora, tido em conta o comprovado constrangimento por ela suportado, advindo de sua exonerao do cargo de diretora escolar, simplesmente por ter determinado o fechamento de escola em data na qual havia sido determinado ponto facultativo em todas as reparties municipais. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2004. Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hyparco Immesi - Foi a apelao interposta em ao ordinria de anulao de ato sua vez, recorre tambm o Municpio de Frei Inocncio (fls. 148/157), aos seguintes argumentos: a) em preliminar, que h nulidade do processo, ... a partir administrativo c/c pedido de indenizao por danos morais ajuizada por Jaciva Passos Rafael Lima contra o Municpio de Frei Inocncio, julgada procedente, em parte, pela r. deciso de fls. 138 usque 139, da lavra do preclaro Magistrado, Dr. Carlos Salvador C. de Mesquita,
... para decretar a nulidade da Portaria 32-B, de 07.05.2001 (fl. 68), determinando ao ru que retire da ficha funcional da autora as anotaes referentes ao caso ora em anlise. No prazo de 30 dias, o ru dever fornecer autora certido de contagem de tempo de servio, incluindo os dias da suspenso, alm de pagar-lhe os vencimentos respectivos. Condeno, ainda, o ru a pagar autora a quantia equivalente a 50 salrios mnimos a ttulo de indenizao por dano moral... (fl. 139). TJMG - Jurisprudncia Cvel

Condenou-se o Municpio tambm nos nus sucumbenciais. Irresignada em parte, apela a autora (fls. 140/144), s alegaes, em sntese, a seguir expostas: a) que o valor fixado a ttulo de danos morais no reflete a mcula havida em seu ntimo; b) que,
... preventivamente, j, ao elaborar sua inicial, teve a preocupao de estabelecer o valor da causa em R$18.000,00, em primeiro lugar, e, a seguir, pedir apenas 50% do valor que a legislao lhe permite pedir, em tais casos... (fl. 142).

Almeja o provimento do apelo, para que se eleve o quantum indenizatrio. H contra-razes (fls. 146/147).

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

207

da juntada dos documentos de fls. 50/55, principalmente a Portaria n 30/2001, de 24.04.2001, pea indispensvel para o deslinde da questo, sobre a qual o Municpio/Apelante no teve a oportunidade de se manifestar... (fl. 152); b) ainda em preliminar, que no foram ouvidos os depoimentos pessoais requeridos pelas partes e pelo Ministrio Pblico, sendo que ... que o culto Juiz proferiu a r. sentena, no estgio em que se encontrava o processo... (fl. 152); c) tambm em preliminar, que h nulidade do processo ante o nocomparecimento do representante do Ministrio Pblico audincia de instruo e julgamento; d) no mrito, que, ... quanto ao fato de a apelada ter sido exonerada do cargo em comisso de Diretora Escolar (...), sem explicao, data venia, esse fato no merecia nem mesmo ser contestado, haja vista que (...) o cargo em comisso de livre nomeao e exonerao... (fl. 149); e) que ... a apelada, ao desobedecer a uma ordem emanada da Secretria Municipal de Educao de que haveria expediente escolar no dia 30.04.01, incentivou a todos os demais professores e alunos a no comparecerem para o exerccio regular de suas funes... (fl. 150); f) que, ... em consonncia com o disposto no artigo 164 da Lei Municipal 464/93, determinou que se instaurasse uma sindicncia, por meios sumrios, conforme ali facultado, a fim de que se apurassem os fatos... (fl. 150); g) que ... ningum pode ser condenado por presuno, e, no caso em comento, no houve nenhuma prova de que a apelada sofreu vexame e constrangimento com o ato de sua suspenso... (fl. 153); h) que seria necessrio ... demonstrar que o ofendido teve srios constrangimentos que vieram colocar em dvida sua reputao (fl. 154). Almeja, de igual, o provimento do apelo, para ser tornada ineficaz a r. sentena. H contra-razes (fls.159/166). Deixou-se de ouvir o Ministrio Pblico de segundo grau, ante suas inmeras manifestaes no sentido de ser desnecessria participao em feitos como o destes autos. , em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Conhece-se do recurso de ofcio e dos voluntrios, eis que prprios e tempestivos. Ressalte-se, por oportuno, que se analisar, em primeiro lugar, o apelo do Municpio, pois, na eventualidade de ser-lhe dado provimento, ficar prejudicado o da autora. Das preliminares.

Do cerceamento de defesa. O Cdigo de Processo Civil estabelece, em seu artigo 398, que sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvir, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 dias. A respeito, conforme preleciona THEOTONIO NEGRO,
nula a sentena ou o acrdo se, tratando-se de documento relevante, com influncia no julgamento proferido, a parte contrria no se manifestou sobre sua juntada aos autos.

E, continua:
O fato de o documento ser conhecido da parte contrria no razo bastante para dispensar-se a vista. H que se lhe ensejar examin-lo, e a respeito se pronunciar, pois no se proferir sentena sem que as partes possam se manifestar sobre todos os elementos de prova (Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 29 ed., So Paulo, Saraiva, 1998, p. 328/29).

Ocorre que o Municpio teve vrias oportunidades de se manifestar nos autos acerca dos mencionados documentos. Pondere-se que, em momento algum, animou-se a argir nulidade por cerceamento de defesa, no podendo faz-lo apenas em sede recursal, tida em conta a precluso de seu direito de dilao probatria, ex vi, inclusive, da dico do artigo 245, caput, do CPC:
A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso.

Saliente-se, por oportuno, que foram juntadas a estes autos: a) Portaria n 30/2001, de 24.04.2001, da lavra do Prefeito Municipal de Frei Inocncio, que determina ponto facultativo em todas as reparties pblicas, no dia 30.04.2001 (fl. 50); b) cpias de ementas de acrdos (fls. 51/55). Rejeita-se, pois, a primeira preliminar. Cerceamento de defesa, por no-oitiva das testemunhas e depoimentos pessoais. A segunda preliminar argida pelo Municpio fulcra-se no fato de no terem sido ouvidos os depoimentos pessoais requeridos pelas partes e pelo Ministrio Pblico, sendo que o ilustre ... Juiz proferiu a r. sentena, no estgio em que se encontrava o processo... (fl. 152).

208

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Ora, na audincia realizada em data de 04.12.2002 (fl. 95-TJ), foi ouvido o depoimento pessoal da autora Jaciva, e na de 28.05.2003, ... pelas partes, foi dito que dispensavam a produo de prova oral, requerendo que o feito fosse julgado no estado em que se encontra... (fl. 138). Rejeita-se, tambm, a segunda preliminar. Da no-interveno do Ministrio Pblico. Os atuais entendimentos so de que no mais se confunde o interesse pblico com o interesse patrimonial do Estado. Foi com este fundamento que o Superior Tribunal de Justia editou sua Smula n 189. Situao semelhante a que ocorre nos autos, por tratar-se de ao de indenizao, cujo interesse apenas de natureza patrimonial. Ressalte-se que a moderna tendncia a de limitar a participao do Ministrio Pblico no processo civil como fiscal da lei, liberando-o para atuar com maior eficincia em sua alta misso institucional, no processo penal e no processo civil, como autor. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j se firmou neste sentido, como se v no Recurso Especial 263.447/PE (DJU de 16.04.2001, p. 119), da Sexta Turma, Relator o Ministro Fernando Gonalves. Eis o seu teor:
Processual Civil. Ministrio Pblico. Interveno. Desnecessidade. Ao de cobrana. Servidor pblico municipal. 1 - A simples participao na causa de entidade de direito pblico interno no determina a interveno do Ministrio Pblico, pois, do contrrio, estarse-ia confundindo Fazenda Pblica com interesse pblico (ut RTJ, 133/345 e STF - RP, 25/324), alis, inexistente, na espcie, onde versa a causa ao de cobrana de funcionrio pblico (diferenas salariais) contra municipalidade. Precedentes desta Corte.

fato inconteste que Jaciva foi punida com a pena de suspenso, pelo prazo de cinco dias, ao argumento de ... no-cumprimento do seu dever, e ainda, incentivando outros servidores a praticarem atos indisciplinares, impedindo o funcionamento normal da escola... onde exercia as funes de diretora. Ora, a ampla defesa, no mbito do processo disciplinar, consiste em assegurar-se ao servidor o direito de saber que est e por que est sendo processado, bem como de ter vista do processo administrativo para apresentar defesa, de indicar e produzir provas, de ter advogado, de conhecer com antecedncia as datas, locais e horrios de realizao das diligncias e das audincias, de perguntar, de reperguntar, alm de outros. Trata-se de direito constitucionalmente assegurado, frise-se. O contraditrio, por sua vez, consubstanciase no carter dialtico do processo, onde a parte apresenta suas razes e provas, estabelecendo contrariedade, o que possibilita ao processante sugerir o arquivamento do processo ou a punio do servidor. O art. 5, inciso LV, da Lei Fundamental da Repblica, assegura aos litigantes em processo administrativo e aos acusados em geral o direito ao contraditrio e ampla defesa. In hac specie, a autora nem mesmo teve conhecimento da realizao da sindicncia sumria de fls. 58/68, trazida novamente aos autos (fls. 78/88). Tambm no teve ela conhecimento nem mesmo dos motivos pelos quais foi suspensa de suas atividades, conforme se v pelo documento de fls. 15/17. Ora, no pode, portanto, prevalecer a punio, se nem sequer foi ouvida a servidora escolar, que ficou prejudicada. Seu prejuzo est to claro como luz meridiana. Traz-se colao doutrina do jurista JOS AFONSO DA SILVA a respeito:
O princpio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Magna Carta Inglesa, ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Combinado com o direito de acesso Justia (art. 5, XXXV), contraditrio e a plenitude da defesa (art. 5, LV), fechase o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em processo, e no em simples procedimento, alude-se, sem dvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestao jurisdicional, quando entregue pelo Estado, d a cada um o que seu, segundo os imperativos da ordem jurdica. E isso envolve a garantia do contraditrio, a plenitude do direito de TJMG - Jurisprudncia Cvel

Rejeita-se, igualmente, a terceira preliminar. Do mrito. A ao foi ajuizada pelo fato de ter o Prefeito do Municpio de Frei Inocncio aplicado autora Jaciva Passos Rafael Lima - a pena de suspenso de 5 dias, a contar de 08.05.01, sem que lhe fosse dada oportunidade de defender-se em sindicncia sumria, que, inclusive, teria sido procedida sem o seu mnimo conhecimento. Argumenta a autora Jaciva que, por ter sido violado o direito constitucionalmente garantido de ampla defesa e contraditrio, o ato nulo e, em conseqncia da penalidade que lhe foi imposta, sofreu danos morais, pelos quais deseja ser indenizada.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

209

defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme autorizada lio de Frederico Marques (Direito Constitucional Positivo, 9 ed., p. 378).

Ainda a propsito, a Smula 20 do STF, ipsis verbis:


necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio pblico admitido por concurso.

tratamento constrangedor imposto a algum. Tem-se como incontroverso que houve conduta abusiva e negligente da parte dele (Municpio), gerando, via de conseqncia, o dever de indenizar inserido na legislao civil vigente. Eis os requisitos da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, segundo o jurista ALEXANDRE DE MORAES:
ocorrncia do dano; ao ou omisso administrativa; existncia de nexo causal entre o dano e a ao ou omisso administrativa e a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (Direito Constitucional, 10 edio, Editora Atlas S.A., p. 341).

Portanto, concluso lgica que autora Jaciva, na sindicncia sumria, em que no se lhe garantiu sequer o conhecimento dos fatos que estavam sendo apurados, houve inobservncia de impostergveis princpios constitucionais, culminando com a abusiva imposio de pena disciplinar. Tal como operada a punio, mostrou-se ela no s abusiva, mas tambm afrontosa aos princpios da ampla defesa e do devido processo legal. Na verdade tomou-se a sindicncia como se fosse o processo administrativo, o que evidencia clamorosa falha do Prefeito. Do dano moral. So requisitos essenciais da obrigao de indenizar: o ato ilcito (ou o risco assumido) e o dano dele resultante, bem como o nexo de causalidade, sendo pacfico o direito reparao do dano moral, desde que emane de um fato lesivo. Na espcie sub judice, esto configurados, suficientemente, o ato ilcito e o dano dele decorrente, da emergindo o nexo causal. manifesta a ilegalidade do malsinado ato administrativo de punio autora, sem que fosse precedido do devido processo legal, no qual se lhe assegurassem a ampla defesa e o contraditrio. Impe-se, pois, a responsabilizao do Municpio pelos danos pessoais dele decorrentes. Ademais, e sem entrar no mrito administrativo da punio, acarretou ela (a punio) a exonerao da autora do cargo em comisso de diretora da escola, que exercia desde fevereiro de 2001. evidente que os fatos, da forma como ocorreram, trouxeram-lhe ( autora) negativos reflexos de cunho moral, e isso foi conseqncia natural daquela medida anmala e arbitrria. Saliente-se que esses reflexos no se concretizam nem se medem pela durao, permanncia ou ampla divulgao do fato, pois a sindicncia, da forma como realizada, e a subseqente punio, trouxeram-lhe transtornos morais. Houve, a um s tempo, constrangimento e arbitrariedade, por ela suportados. O escopo da indenizao inibir condutas ilcitas - como as praticadas pelo Municpio -, e a atenuao dos reflexos negativos (psicolgicos e sociais) do

Demonstrado inequivocamente que o dano sofrido decorreu de ao ou omisso de agente pblico, sem que para tanto tenha concorrido, com exclusividade, a vtima, nasce, para o Poder Pblico, o dever de indenizar, como constatado na espcie sub judice. E continua o jurista referido:
a indenizao do dano deve abranger o que a vtima efetivamente perdeu, o que despendeu, o que deixou de ganhar em conseqncia direta e imediata do ato lesivo do Poder Pblico, ou seja, dever ser indenizada nos danos emergentes e nos lucros cessantes, bem como honorrios advocatcios, correo monetria e juros de mora, se houver atraso no pagamento. Alm disso, nos termos do art. 5, V, da Constituio Federal, ser possvel a indenizao por danos morais (ob. cit., p. 342/343).

Em suma, est demonstrado salienter tantum o nexo de causalidade entre o pedido e o fato que o ensejou. Nega-se, pois, provimento ao apelo do Municpio. Do apelo da autora. Insurgiu-se a autora no que concerne parte da sentena que fixou, a ttulo de danos morais, o quantum correspondente a 50 salrios mnimos. O dano moral, como salientado saciedade, decorre de ato lesivo que afeta a personalidade do indivduo, ou seja, sua integridade psquica, seu bem-estar ntimo. Por bvio, sua reparao (dele, dano moral) no comporta a recomposio das coisas ao seu status quo ante, tida em conta a subjetividade do dano. A Constituio Federal, no Ttulo II, referente aos direitos e garantias fundamentais, assegurou de

210

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

modo expresso, em seu art. 5, inciso V, o direito indenizao por dano moral, sendo cedio que a sano pecuniria, em forma de indenizao (por dano moral), no pode ser interpretada como fonte de enriquecimento do indenizado, como tambm no deve-se transformar em veculo de incentivo recalcitrncia do responsvel pela reparao, no que tange ao descumprimento das normas aplicveis nas relaes de consumo. Assim, ela (a reparao) dever consistir no pagamento de determinada quantia, com vistas a uma satisfao compensatria da dor ntima, ou, em outras palavras, uma compensao pelos dissabores sofridos pela vtima, o constrangimento que suportou. No tarefa das mais fceis, e o quantum indenizatrio dever ser fixado segundo prudente arbtrio do julgador. A propsito, para a avaliao do dano objeto destes autos, deve-se levar em conta a posio social e a cultura do ofensor e do ofendido, a maior ou menor culpa para a produo do evento, a situao econmica das partes, a intensidade do abalo sofrido pela vtima, a repercusso na coletividade, entre outros. -:::-

Portanto, moderado e adequado o valor arbitrado pela r. sentena, a ttulo de danos morais, desmecerendo ser revisto. Deixa-se de reduzir o quantum arbitrado a ttulo de honorrios de advogado (15% do valor da condenao), ante a inexistncia de recurso especfico a respeito. luz do exposto, em preliminar, rejeitam-se as nulidades argidas e, no mrito, em reexame necessrio, confirma-se a r. sentena, prejudicados os recursos voluntrios. Custas, ex lege.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ERRO JUDICIRIO - CONDENO E PRISO INDEVIDAS DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS - INDENIZAO - Tem direito indenizao por danos morais e materiais a vtima de priso ilegal, resultante de processo penal irregular. - A fixao da indenizao por danos morais deve ser estabelecida em quantia que constitua uma punio para o causador do dano e uma compensao para a vtima, sem que, contudo, fique caracterizado o enriquecimento sem causa. APELAO CVEL N 1.0024.02.789387-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Ementa oficial: Danos morais e materiais Reponsabilidade civil do Estado - Erro judicirio Condenao e priso indevida. - Tem direito indenizao por danos morais e materiais a vtima de priso ilegal, resultante de processo penal irregular. A fixao dos danos morais deve ser estabelecida em quantia que constitua uma punio para o causador do dano e uma compensao para a vtima, sem que, contudo, fique caracterizado o enriquecimento sem causa. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA PARCIALMENTE NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 1 de abril de 2004. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Audebert Delage - Trata-se de reexame necessrio e apelaes interpostas por Jorge Gomes Pereira e Estado de Minas Gerais contra a sentena de fls. 162/168, declarada s fls. 176/177, que julgou procedente em parte o pedido inicial, para condenar o Estado de Minas Gerais a indenizar Jorge Gomes Pereira em decorrncia dos danos patrimoniais, fixados em tantos salrios mnimos quantos forem os

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

211

meses da priso, apurao feita com base no salrio mnimo em vigor na data da priso, multiplicado pelo nmero de meses; sobre o que se encontrar, correo monetria a partir da data da priso e juros de mora de 1% ao ms, contados da citao; e danos morais fixados em R$ 100.000 (cem mil reais) atualizados da sentena, com juros legais a contar da citao. Condenou ainda o Estado de Minas Gerais em custas e honorrios advocatcios arbitrados em R$ 8.000,00. Em suas razes recursais, fls. 178/192, o apelante Jorge Gomes Pereira pugna pela elevao do valor dado aos danos materiais, aceitando-se a sua estimativa, afirmando que o Estado no contestou o erro judicirio que lhe foi atribudo e que foi beneficiado com a deciso transitada em julgado no referido processo originrio, fato que, por si s, implica a obrigao de reparar o dano na esfera cvel. Em relao aos danos morais, pleiteia a aplicao de 15 salrios mnimos/dia dadas as peculiaridades do caso, a repercusso na sociedade e a indignao geral que causou. Assevera que o dano moral buscado no visa ao seu enriquecimento, mas reparao satisfatria de um erro absurdo. Bate-se ainda pela fixao da verba honorria entre 10% e 20% sobre o valor total da condenao. O segundo apelante, Estado de Minas Gerais, fls. 206/218, preliminarmente pugna pela prescrio da pretenso autoral sob o argumento de que a mesma est subordinada prescrio qinqenal. In casu a contagem do prazo teve incio em 1993, porquanto foi da em diante que ocorreu o sofrimento de danos materiais e morais. Quando menos, de se ter como eventus damni a prolao da sentena condenatria do mesmo, tambm no ano de 1993. Entende que os danos materiais foram fixados de maneira elevada, uma vez que o apelado no fez prova de seus rendimentos. Em relao aos danos morais, demonstra seu descontentamento ante a ausncia de parmetro do julgador para sua fixao, entendendo que a quantia fixada (R$ 100.000,00) no guarda a correlao com a situao econmica da vtima, constituindo-se locupletamento indevido. Quanto aos honorrios advocatcios, afirma que a sentena recorrida acolheu apenas parcialmente procedente a pretenso, pelo que se revela, in casu, o enquadramento da hiptese de sucumbncia recproca. Como relatrio, adoto, ainda, o da r. deciso hostilizada, acrescentando que as contra-razes foram regularmente apresentadas. A douta Procuradoria de Justia, em parecer do ilustre Dr. Mrcio Heli de Andrade, fls. 242/245, manifestou-se pela desnecessidade de interveno ministerial no feito. Conheo do reexame e dos apelos, eis que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade.

Prefacialmente, consigno que, apesar de haver relatado a reviso criminal que determinou a anulao do processo em que Jorge Gomes Pereira havia sido inicialmente condenado, no vislumbrei, na Lei Civil ou no Regimento Interno deste egrgio Tribunal, nenhuma causa de suspeio ou impedimento que me impedisse de atuar no presente recurso. Em relao decadncia alegada pelo Estado de Minas Gerais, entendo que a mesma no ocorreu. O erro judicirio s restou caracterizado em 6 de agosto de 1999, uma vez que essa a data do trnsito em julgado da sentena absolutria resultante da reviso criminal que anulou o processo primeiro, em que o apelante havia sido condenado, conforme documento de fl. 84. Noticiam os autos que Jorge Gomes Pereira foi denunciado, processado e condenado pela prtica da infrao penal descrita pelo artigo 157, 3, ltima parte, c/c artigo 29 do Cdigo Penal, sendo detido em 25.04.1993, permanecendo preso por mais de cinco anos e 1 ms, at que, por nova sentena, proferida em virtude de reviso criminal que anulou o processo a partir do interrogatrio, foi absolvido. Dessa forma, pleiteia danos morais e materiais ante o erro judicirio a que foi submetido. Conforme consignou a MM. Juza sentenciante, a questo envolvendo responsabilidade objetiva dos agentes estatais, nos termos do artigo 37, 6, da Constituio Federal, elimina a caracterizao de qualquer elemento subjetivo, independendo da verificao de dolo ou culpa, bastando a demonstrao da existncia do nexo de causalidade entre o ato e o evento danoso. Sobre a responsabilidade estatal decorrente de erro judicirio, leciona RUI STOCO:
A Constituio Federal de 1988 alou o direito indenizao por erro judicirio condio de garantia fundamental do cidado, no artigo 5, inciso LXXXV, ao dispor que O Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo da sentena (in Responsabilidade Civil do Estado e Sua Interpretao Jurisprudencial, 2 ed., So Paulo, RT Ed., 1996, p. 347/348).

Na hiptese contemplada nos autos, indubitavelmente, comprovado est o erro judicirio gerador da obrigao de indenizar do Estado. Tal fato sequer foi objeto de contestao ou apelao, limitando-se estas ao quantum arbitrado a ttulo de indenizao e honorrios advocatcios. Em relao aos danos materiais fixados, entendo que decidiu com prudncia e acerto a MM. Juza sentenciante. Na inicial, o apelante apresenta uma estimativa de ganhos mensais de R$ 1.000,00. Tais valores apresentam-se exagerados, em virtude da atividade declarada, alm de no terem sido carreados aos autos elementos capazes de comprovar a afirmao.

212

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Dessa forma, filio-me ao entendimento adotado pela douta Juza sentenciante ao presumir que os ganhos de Jorge Gomes Pereira giravam em torno de 1 salrio mnimo mensal, porquanto valor maior deveria ser devidamente comprovado nos autos. Quanto alegada ausncia de comprovao de rendimentos levantada pelo Estado de Minas Gerais, entendo que a mesma no tem o condo de impedir a fixao dos danos materiais, uma vez que restou comprovado que o apelado exercia atividade de onde retirava seu sustento, e a falta de condies de comprovao de seus rendimentos mensais advm da prpria informalidade de sua profisso (lavador de carros). Assim, tenho que os danos materiais foram corretamente fixados em primeiro grau. Quanto aos danos morais, estes so inquestionveis, em virtude do indevido encarceramento, desconstitudo por ausncia do devido processo legal. A dor e o sofrimento so absolutamente evidentes, principalmente levando-se em considerao a situao decadente do sistema prisional ptrio. Entendeu por bem a Magistrada sentenciante em fixar a indenizao a ttulo de danos morais em R$ 100.000,00, o que considerado elevado pelo Estado de Minas Gerais, que pleiteia sua reduo. certo que o critrio de fixao dos danos morais deve seguir dois parmetros, alicerando-se a condenao no carter punitivo para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilcito praticado, assim como deve possuir um carter de compensao para que a vtima possa se recompor do mal sofrido e da dor suportada. A propsito, a doutrina e a jurisprudncia tm estabelecido critrios para o arbitramento do valor da indenizao, trazidos, v.g., nas circunstncias do fato, na condio do lesante e do ofendido, devendo a condenao corresponder a uma sano ao autor do fato, para que no volte a comet-lo. Ainda devese levar em considerao que o valor da indenizao no deve ser excessivo a ponto de constituir fonte de enriquecimento ilcito do ofendido, nem apresentarse irrisrio, visto que, segundo observa MARIA HELENA DINIZ:
Na determinao do dano moral, o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por impossvel, tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma sano que atenue a

ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder com a soma de dinheiro recebida, procurar atender s necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A Responsabilidade Civil por Dano Moral, in Revista Literria de Direito, ano II, n 9, jan./fev. de 1996, p. 9).

Em relao aos honorrios advocatcios, entendo que os mesmos foram corretamente fixados, com observncia ao pargrafo 4 do artigo 20 do CPC, por ser parte vencida a Fazenda Pblica. Quanto alegao do Estado de Minas Gerais de sucumbncia recproca, a meu pensar, a mesma no restou caracterizada, haja vista que a parte teve sua pretenso acolhida, apenas, em valores diversos dos pretendidos. A deciso tambm merece censura na parte em que determinou a aplicao da taxa de juros de mora de 1% ao ms. Deve ser aplicada a taxa de juros prevista nos arts. 1.062 e 1.063 do Cdigo Civil (em sua redao antiga), ou seja, 6% (seis por cento) ao ano, a serem contados a partir da data da citao. Ante tais consideraes, em reexame necessrio, modifico parcialmente a r. sentena para fixar a condenao em danos morais em 100 salrios mnimos e aplicar a taxa de juros de mora de 6% ao ano, mantendo-a inalterada no restante. Prejudicadas as apelaes. Custas, ex lege. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. Smula - REFORMARAM A SENTENA PARCIALMENTE NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.

-:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

213

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Assim e neste contexto, considerando que o valor da indenizao no deve ser excessivo ou irrisrio e, principalmente, levando em considerao a condio da vtima antes do ocorrido, que possua a atividade laboral de lavador de carros, tenho que o quantum fixado de R$ 100.000,00 demonstra-se excessivo e entendo por bem reduzi-lo para a quantia equivalente a 100 salrios mnimos, por seguir a orientao de que a indenizao dos danos morais no se mede por cifras.

INDENIZAO - EMPRESA ESTATAL DE ENERGIA ELTRICA - DBITO AUTOMTICO NA CONTA CORRENTE DO CONSUMIDOR - NEGLIGNCIA DO PREPOSTO DA ESTATAL - NEGCIO INVIABILIZADO DANO MORAL - OPORTUNIDADE DA PRETENSO INDENIZATRIA - Fica evidenciada a obrigao de indenizar, se demonstrado salienter tantum o nexo causal entre o fato ensejador do pedido indenizatrio e o dano causado, ou seja, ter havido negligncia do preposto da empresa estatal fornecedora de energia eltrica, ao lanar dbito automtico na conta corrente do consumidor em valor cinqenta vezes maior do que o devido, desateno que lhe causou prejuzo, por frustrar a realizao de negcio dependente do quantum indevidamente debitado em sua conta, desfalcando-a. APELAO CVEL N 1.0024.02.732518-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. HYPARCO IMMESI Ementa oficial: Indenizao - Empresa estatal de energia eltrica - Dbito automtico na conta corrente do consumidor - Negligncia do preposto da estatal Negcio inviabilizado - Dano moral - Oportunidade da pretenso indenizatria. - Fica evidenciada a obrigao de indenizar, se demonstrado salienter tantum o nexo causal entre o fato ensejador do pedido indenizatrio e o dano causado, ou seja, ter havido negligncia do preposto da empresa estatal fornecedora de energia eltrica, ao lanar dbito automtico na conta corrente do consumidor em valor cinqenta vezes maior do que o devido, desateno que lhe causou prejuzo, por frustrar a realizao de negcio dependente do quantum indevidamente debitado em sua conta, desfalcando-a. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2004. Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hyparco Immesi - Foi a apelao interposta em ao de indenizao por dano moral ajuizada por Fernando Antnio de Queiroz contra a Cemig-Companhia Energtica de Minas Gerais. A r. deciso de fls. 94 usque 97, da lavra da experiente Magistrada Dr. Helosa Helena de Ruiz Combat, julgou procedente, em parte, o pedido, para ... condenar a Cemig a indenizar o autor no valor correspondente correo monetria, pela Tabela da Corregedoria-Geral de Justia, incidente sobre a quantia de R$2.528,37, durante o perodo de 22.10.01 a 06.11.01, valor que continuar a ser atualizado, at o efetivo pagamento (fls. 96/97), alm de juros de mora de 1% e do valor gasto ... com combustvel para uma viagem de ida e volta a Caet, de carro, bem como da residncia do autor at a agncia da Cemig (fl. 97). Opostos embargos declaratrios pela Cemig (fls. 98/100), foram eles acolhidos, em parte, pela r. deciso de fl. 102, que lhes concedeu (a eles, embargos) ... efeitos infringentes, para declarar que fica retirada da deciso de fls. 94/97 a condenao da Cemig a arcar com os gastos com combustvel.... Irresignado, apela o autor (fls. 104/112), s seguintes alegaes: a) que ... a recorrida causou vrios transtornos ao recorrente, comprovaes estas que contrariam toda a fundamentao contida na sentena... (fl. 105); b) que ... os transtornos (...) no so apenas meros aborrecimentos nfimos... (fl. 105); c) que ... a recorrida, sem nenhuma justificativa e sem nenhum amparo legal, desfalcou a conta corrente do recorrente, na data de 22.10.2001, subtraindo ilegalmente da mesma o valor de R$2.570,36 (...), em razo do dbito automtico da tarifa de energia eltrica... (fl. 106); d) que ... essa desagradvel e assustadora subtrao (...) impediu o recorrente de adquirir um veculo automotor no valor de R$8.000,00 para ser revendido por R$10.000,00, conforme comprovado pelas testemunhas ouvidas... (fl. 107); e) que ... a manuteno da sentena (...) nada mais do que incentivar a recorrida a continuar praticando o mesmo erro contra cidados de bem, situao esta que totalmente incabvel... (fl. 107); f) que o fato, inconteste, ... trouxe desgastes fsicos e emocionais para o apelante, alm de trazer prejuzos financeiros... (fl. 108); g) que, portanto, ... a sentena dever ser reformada na sua totalidade, para condenar a recorrida indenizao ao recorrente pelos danos morais pleiteados na inicial, de vez que no se trata apenas de meros incmodos ou dissabores ao recorrente... (fl. 109); h) que, mais, dever ser reformada, para condenar, ainda, a recorrida ... na indenizao tambm da quantia de R$2.000,00 (...) que o recorrente deixou de auferir na transao de veculos... (fl. 112). H contra-razes (fls. 115/119).

214

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Deixou-se de ouvir o Ministrio Pblico de segundo grau, em ateno Smula 189 do STJ. , em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Conhece-se do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. A ao de indenizao foi ajuizada, tendo em vista o fato de a Cemig ter, na data de 22.10.2001, feito um dbito em conta corrente do apelante, referente tarifa de energia eltrica do stio do autor, no valor de R$2.570,36, quando, na verdade, apurou-se, posteriormente, que o consumo real seria o de R$41,99. Alega que, por conta do ato irresponsvel da Cemig, sofreu danos morais e danos materiais, em decorrncia de insuficincia de saldo para a aquisio de um automvel para revenda (sua atividade profissional), alm de despesas com viagem at Caet (localidade de seu stio). Almeja se condene a Cemig, a indeniz-lo pelos danos morais sofridos, no ... pagamento dos juros de mora de um por cento ao ms, referente aos 15 dias em que a suplicada permaneceu com a quantia de R$2.528,37 + a correo monetria desse perodo sobre a quantia descontada a maior do suplicante + a condenao na indenizao ao suplicante da quantia de R$2.000,00, que deixou de auferir na compra e venda do veculo... (fl. 08), alm dos nus sucumbenciais. , pois, fato inconteste que houve, realmente, dbito em conta corrente do apelante, em valor cinqenta vezes maior do que o real de seu consumo de energia eltrica. fato inconteste, tambm, a restituio do valor cobrado a maior, pela concessionria, somente 15 dias aps a efetivao do dbito. Inicialmente, analisar-se- a existncia, ou no, do dano moral ao apelante. Do dano moral. A concessionria do servio de energia eltrica submete-se aos princpios norteadores da Administrao Pblica, dentre eles os da legalidade, moralidade e eficincia (CF, art. 37). Necessrio, portanto, aferir-se a existncia de nexo causal, ou seja, o reconhecimento do dano e a negligncia da Cemig, ao determinar a cobrana, o que, se devidamente configurado, resultar na sua responsabilizao (dela, Cemig) pelos danos pessoais decorrentes.

In hac specie, o apelante comprovou, atravs de testemunhas, que o dinheiro depositado em sua conta corrente se destinava aquisio de um veculo para revenda (era a sua atividade profissional - compra e venda de veculos). Extrai-se dos depoimentos testemunhais:
... que o depoente ligou para o autor oferecendo um carro, e ele disse que no poderia fazer a aquisio, porque tinha verificado que a Cemig havia feito um lanamento alto, de dbito automtico, na sua conta corrente, e que ento no tinha o dinheiro todo para fazer o negcio... (testemunha Marco Antnio Martins da Costa , fl. 72); ... que o autor comentou com o depoente que estava fazendo a compra de um carro, e no pde completar o negcio porque houve um dbito em sua conta corrente, feito pela Cemig, e o autor disse que estava chateado (...); que, na ocasio em que o autor conversou com o depoente, ele disse que esse veculo que estava querendo comprar era para revender (testemunha Mozart Coelho Mendes, fl. 74).

A perturbao moral efeito natural da medida irregular e arbitrria, que no se concretiza nem se mede pela durao, permanncia ou ampla divulgao do fato, pois a cobrana indevida, agravada pelo dbito em sua conta corrente, causou-lhe transtornos, por bvio. O escopo da indenizao inibir condutas ilcitas - como a praticada pela Cemig - e a atenuao dos reflexos negativos (psicolgicos e sociais) do tratamento constrangedor que dispensou ao usurio adimplente. Por estar o autor (ora apelante) a objetivar reparao por danos morais e por no haver a requerida agido com a devida cautela ao enviar ao apelante o boleto com cobrana indevida, tem-se como incontroversa a conduta displicente e negligente da parte dela (apelada), gerando, via de conseqncia, o dever de indenizar inserido na legislao civil vigente. Ademais, ficou demonstrado salienter tantum o nexo de causalidade entre o fato ensejador do pedido e o dano, ou seja, que da negligncia de preposto da Cemig resultou prejuzo ao apelante. Passa-se, pois, fixao da indenizao. O dano moral, como cedio, decorre de ato lesivo que afeta a personalidade do indivduo, ou seja, sua integridade psquica, seu bem-estar ntimo.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

215

TJMG - Jurisprudncia Cvel

Por bvio, sua reparao (dele, dano moral) no comporta a recomposio das coisas ao seu status quo ante, tida em conta a subjetividade do dano. Ressalte-se que a cobrana indevida acintosa ao consumidor de produtos ou de servios essenciais, alm de caracterizar ilcito civil e autorizar a reparao pecuniria do dano moral (e tipificar crime, em tese). A Lex Major, em seu Ttulo II, atinente aos direitos e garantias fundamentais, assegurou de modo expresso (art. 5, inciso V), o direito indenizao por dano moral, sendo cedio que a sano pecuniria, em forma de indenizao por dano moral, no pode ser assimilada como fonte de enriquecimento do indenizado, como tambm no deve-se transformar em veculo de incentivo recalcitrncia do responsvel pela reparao, relativamente ao descumprimento das normas aplicveis s relaes de consumo. Assim, ela (a reparao) dever consistir no pagamento de determinada quantia, com vistas a uma satisfao compensatria da dor ntima, ou, em outras palavras, uma compensao pelos dissabores sofridos pela vtima. No tarefa das mais fceis, e o quantum indenizatrio dever ser fixado segundo prudente arbtrio do julgador. A propsito, para a avaliao dessa espcie de dano, deve-se levar em conta a posio social e a cultura do ofensor e do ofendido, a maior ou menor culpa na produo do evento, a situao econmica das partes, a intensidade do abalo sofrido pela vtima, a repercusso na coletividade e outros. de se destacar, tambm, que o desconto na conta corrente do apelante de valor significativamente maior que o realmente devido, a par de lhe causar transtornos e abalo, no deve ser considerado abalo de grande monta e nem acarretador de considervel repercusso na comunidade. Saliente-se que o pagamento foi acatado pelo banco-sacado. Portanto, devida a indenizao por dano moral, que tem, inclusive, carter pedaggico, ou seja, evitar a prtica futura de outros atos dessa natureza. Assim, o valor da diferena entre o valor pago e o efetivamente devido pelo apelante deve ser o valor da indenizao a ser-lhe paga pela Cemig, por danos morais, isto , R$2.528,35 (dois mil, quinhentos e vinte e oito reais e trinta e cinco centavos). Saliente-se que o apelante, apesar de nominar a ao de ao de dano moral, objetivou, tambm, ser indenizado por dano material ... da quantia de R$2.000,00 (...), que deixou de auferir na compra

e venda do veculo descrito no item 6, em razo do lanamento do dbito indevido feito pela suplicada na conta do suplicante (fl. 08). Pretendeu, mais, ser ressarcido da ... correo monetria desse perodo sobre a quantia descontada a maior... (fl. 08). No que tange condenao em correo monetria, resignou-se a apelada, restando a anlise apenas da indenizao de R$2.000,00. Ora, responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, segundo ALEXANDRE DE MORAES, tem como requisitos a
ocorrncia do dano; ao ou omisso administrativa; existncia de nexo causal entre o dano e a ao ou omisso administrativa e a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (Direito Constitucional, 10 edio, Editora Atlas S.A., p. 341).

Posto mostra que o dano sofrido decorre de ao ou omisso de agente pblico, sem que para tal tenha concorrido, com exclusividade, a vtima, nasce, para o Poder Pblico, o dever de indenizar. E continua:
... a indenizao do dano deve abranger o que a vtima efetivamente perdeu, o que despendeu, o que deixou de ganhar em conseqncia direta e imediata do ato lesivo do Poder Pblico, ou seja, dever ser indenizada nos danos emergentes e nos lucros cessantes, bem como honorrios advocatcios, correo monetria e juros de mora, se houver atraso no pagamento. Alm disso, nos termos do art. 5, V, da Constituio Federal, ser possvel a indenizao por danos morais (ob. cit., p. 342/343).

Todavia, no se repara dano potencial ou hipottico, conforme decidiu o egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:
No indenizvel o chamado dano remoto, que seria conseqncia indireta do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configurao tivessem de concorrer outros fatores que no fosse apenas a execuo a que o devedor faltou (Ac. da 13 Cmara, em apelao, Rel. Des. Franklin Neiva, j. em 24.11.92, in RUI STOCO, Responsabilidade Civil, 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 655).

Apesar da ampla oportunidade, o apelante no comprovou ter sofrido prejuzo material com a cobrana indevida. Logo, nada existe para ser indenizado a ttulo de dano material e, neste aspecto, portanto, a sentena deve ser mantida.

216

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

Sobreleva acrescer que o valor da conta mensal de energia eltrica do stio do apelante no ultrapassa R$42,00 (fl. 02), e h , nos autos, comprovante de quantum ainda menor (fl. 10). luz do exposto, d-se provimento, em parte, ao apelo, para condenar a apelada Cemig a indenizar o apelante, a ttulo de danos morais, no quantum de R$2.528,35 (dois mil, quinhentos e vinte e oito reais e trinta e cinco centavos), acrescidos de correo monetria desde a data do efetivo dano e juros moratrios de 1% ao ms. -:::-

Em conseqncia, condena-se a Cemig ao pagamento de 65% das custas, e em honorrios advocatcios, estes de R$ 200,00. Arcar o apelante com os restantes 35% das custas, e com os honorrios advocatcios fixados em R$ 100,00. Compensar-se-o os honorrios advocatcios, uma vez que no se insurgiu o apelante, no que concerne a esse comando sentencial. Custas, ex lege. O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

ALIMENTOS - REVISIONAL - PARALISAO DO PROCESSO - AO ORIGINRIA DE HABEAS CORPUS EXECUO DE ALIMENTOS - AGRAVO DE INSTRUMENTO ANTERIOR - CAUSAE PETENDI DIVERSAS ART. 105, I, C, DA CONSTITUIO DA REPBLICA - HIPTESE NO CONCRETIZADA - INADIMPLEMENTO PRISO CIVIL - REGULARIDADE DO DECRETO - ORDEM DENEGADA - O julgamento de agravo de instrumento anteriormente aforado, confirmando decreto de priso civil de devedor de alimentos, mas contendo causa petendi diversa da constante da ao originria de habeas corpus, no concretiza a hiptese do art. 105, I, c, da Constituio da Repblica. Nesse caso, no devida a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justia. - O exame de habeas corpus contra decreto de priso do devedor de alimentos restringe-se verificao da legalidade da reprimenda judicial e competncia de seu prolator. Atendidos os requisitos e persistindo o inadimplemento, a ordem deve ser denegada. - A paralisao eventual do processo relativo ao revisional de alimentos reclama outra providncia que no o habeas corpus. Logo, no h como conceder a ordem. HABEAS CORPUS (CVEL) N 1.0000.03.404644-1/000 - Comarca de Divinpolis - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES Ementa oficial: Ao originria de habeas corpus - Ao de execuo de alimentos - Agravo de instrumento anterior - Causae petendi diversas - Art. 105, I, a, da Constituio da Repblica - Hiptese no concretizada - Inadimplemento - Priso civil - Regularidade do decreto - Ordem denegada. - 1. O julgamento de agravo de instrumento anteriormente aforado, confirmando decreto de priso civil de devedor de alimentos, mas contendo causa petendi diversa da constante da ao de habeas corpus, no concretiza a hiptese do art. 105, I, c, da Constituio da Repblica. Nesse caso, no devida a remessa do feito ao egrgio Superior Tribunal de Justia. - 2. O habeas corpus contra decreto de priso do devedor de alimentos tem mbito restrito de exame. A verificao circunscreve-se legalidade da reprimenda judicial e competncia de seu prolator. - 3. Atendidos os requisitos e persistindo o inadimplemento, a ordem deve ser denegada. - 4. Habeas corpus denegado. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A ORDEM. Belo Horizonte, 30 de maro de 2004. Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - O paciente aforou esta ao de habeas corpus contra o Juiz de Direito da 5 Vara Cvel de Divinpolis. Aduziu ter proposto ao revisional de alimentos contra os interessados P.C.M. e V.C.M. e o processo encontrase paralisado. Acrescentou que os interessados

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

217

TJMG - Jurisprudncia Cvel

requereram execuo de alimentos, e o paciente teve a priso civil decretada. Entende que a paralisao do processo constitui abuso de poder porque est impedido de provar a impossibilidade quanto ao adimplemento da obrigao alimentar. Preliminar do Ministrio Pblico. O digno Procurador de Justia, Dr. Renato Martins Jacob, ao emitir o parecer de fls. 107/109-TJ, opinou pela remessa do feito ao egrgio Superior Tribunal de Justia porque este Tribunal de Justia, julgando agravo de instrumento, confirmou a priso civil do paciente. Entende que passou a ser autoridade coatora. Com a devida vnia, tenho que no est concretizada a hiptese prevista no art. 105, I, c, da Constituio da Repblica. Ocorre que o acrdo acostado s fls. 122/123-TJ e que julgou o Agravo de Instrumento n 336.946-9/000 noticia que o Julgador de primeiro grau recusou as justificativas, na deciso agravada, e decretou a priso civil do paciente. A matria constante do recurso, portanto, foi a reviso da interlocutria, buscando o acato da justificativa. Aqui, a impetrao tem por fundamento ftico a paralisao do processo relativo ao revisional de alimentos. Em outras palavras, a causa petendi, neste feito, diversa daquela constante do recurso. Logo, a norma constitucional no foi concretizada. Assim, com a devida vnia, rejeito a preliminar. Mrito. No mrito, a digna Julgadora de primeiro grau prestou informaes s fls. 68/69 e noticiou que o paciente foi liberado porque efetuou pagamento parcial da dvida, mas, em ofcio posterior, afirmou que ele continua preso por no ter havido pagamento. Diante das informaes contraditrias, entendo que no est prejudicada a impetrao. Estes os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que a priso civil exceo, pois, na atualidade, como regra, no existe vis compulsiva sobre a pessoa do devedor na medida em que a execuo recai sobre seu patrimnio. A situao excepcional fica circunscrita ao devedor de alimentos e ao depositrio infiel. Mas deve haver inadimplemento voluntrio inescusvel porque a priso civil no pena, mas instrumento de -:::-

coero, para que a obrigao seja cumprida. Nesse sentido, eis a lio de LVARO VILLAA AZEVEDO, Priso Civil por Dvida, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 183:
A Constituio de 1988, por preocupao de seus Constituintes, percebendo a violncia contida, friamente, nos textos anteriores, fixou um limite de sua atuao, embora mantendo a priso civil por dvida, quanto s duas excees. Assim, tanto no caso do depositrio infiel, quanto do devedor inadimplente de alimentos, no ser possvel o decreto de priso, provando-se que o descumprimento no voluntrio, nem irrecusvel. O devedor, assim, no poder agir dolosamente ou recusar, sem qualquer escusa, seu cumprimento obrigacional. Como visto, essa priso civil por dvida, irracional, ilgica e antitica, existiu, mais, no tempo, em razo do depositrio infiel. A explicao de sua natureza, de no constituir pena, mas meio de coero ao cumprimento obrigacional, no encontra razo no Direito Privado, pois ser preso em razo de pena ou coero, como dito, ser preso, perder temporariamente a liberdade.

Em sede de habeas corpus, entretanto, no se deve adentrar o mrito do inadimplemento, mas o julgamento circunscreve-se ao exame da legalidade do decreto de priso civil. Esse entendimento foi cristalizado pelo Grupo de Cmaras Criminais deste Tribunal na Smula n 60, que dispe:
Em se tratando de priso civil por dbito alimentar, o mbito de cognoscibilidade do habeas corpus se restringe ao aspecto da legalidade, isto , se a deciso est devidamente fundamentada e foi prolatada por juzo competente.

Ora, a deciso trasladada s fls. 15/17-TJ atende os referidos requisitos. E a paralisao eventual do processo relativo ao revisional reclama outra providncia que no o remdio herico. Logo, no h como conceder a ordem. Com estes fundamentos, denego a ordem de habeas corpus. Sem custas. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - De acordo. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. Smula - DENEGARAM A ORDEM.

218

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

NASCITURO - RECONHECIMENTO POR ESCRITURA PBLICA - POSSIBILIDADE - INCAPACIDADE MENTAL OU VCIO DE VONTADE - AUSNCIA DE COMPROVAO - AO ANULATRIA - IMPROCEDNCIA - vlido o reconhecimento de nascituro havido fora do casamento, por escritura pblica, autorizado pelo art. 1, inciso II, da Lei n 8.560/92, em face de disposio do Cdigo Civil, que pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, impondo-se a confirmao da sentena pela qual foi julgado improcedente o pedido de anulao desse ato, formulado por outro ascendente, ante a ausncia de prova da alegada incapacidade ou de vcio de vontade do falecido pai, ao reconhecer em vida, pouco antes do falecimento, a filiao. APELAO CVEL N 1.0000.00.336031-0/000 - Comarca de Montes Claros - Relator: Des. FERNANDO BRULIO Ementa oficial: Nascituro - Reconhecimento por escritura pblica - Incapacidade mental ou vcio de vontade - Ausncia de comprovao da alegao Ao anulatria - Improcedncia - Improvimento da apelao. - vlido o reconhecimento de nascituro havido fora do casamento, por escritura pblica, autorizado pelo art. 1, inciso II, da Lei n 8.560/92, em face do disposto no art. 4, segunda parte, do Cdigo Civil, que pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, impondo-se a confirmao da sentena pela qual foi julgado improcedente o pedido de anulao desse ato, formulado por outro ascendente, ante a ausncia de prova da alegada incapacidade ou de vcio de vontade do falecido pai, ao reconhecer em vida, pouco antes do falecimento, a filiao. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de abril de 2004. Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Conheo da apelao, recurso prprio, tempestivo, regularmente preparado. Impe-se o improvimento da apelao, para confirmar-se a sentena apelada. Trata-se de apelao interposta pela autora, da sentena mediante a qual o MM. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Montes Claros julgou improcedente a ao anulatria de registro civil efetuado mediante escritura de reconhecimento de nascituro firmada, em vida, pelo falecido pai do ru. O argumento com base no qual o apelante busca a reforma da sentena apelada, com a conseqente decretao da procedncia do seu pedido, o de que, no obstante a Lei n 8.560/92 permita o reconhecimento de qualquer criana por escritura pblica ou por escrito particular, essa permisso no prevalece em relao ao caso ora em julgamento, em que o reconhecimento feito pelo de cujus foi o de filho nascituro, o que no era admissvel porque essa forma de reconhecimento exige sempre a manifestao do pai vivo presente ao ato. Entende a apelante que o reconhecimento feito pelo suposto pai no sexto ms da gravidez no pode prevalecer, porque, ao assinar a escritura pblica de reconhecimento do filho nascituro, o pai se achava gravemente enfermo, em estado terminal, estando sob o efeito de pesada dosagem de radioterapia e quimioterapia, motivo pelo qual no estava em condies de se manifestar validamente sobre a filiao, tanto assim que, ante a recusa do oficial do Registro Civil a proceder averbao, ela teve que ser feita mediante alvar expedido pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca, estabelecendo em face da avapelante um vnculo de parentesco e a conseqente obrigao material de amparar a criana, em procedimento de jurisdio voluntria, privando-a da ampla defesa do contraditrio no devido processo legal. Razo no lhe assiste, data venia. A Lei 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, a qual permite, em seu art. 1, inciso II, como providncia irrevogvel, o reconhecimento por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio, dos filhos havidos fora do casamento, deve ser interpretado de conformidade com o disposto no art. 4, segunda parte, do Cdigo Civil vigente ao tempo do reconhecimento, por fora do qual a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Como o art. 1 da Lei n 8.560/92 no faz ressalva alguma quanto ao reconhecimento do nascituro, o entendimento que se impe o de que ele vlido quando levado a efeito por uma das formas nele previstas.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

219

TJMG - Jurisprudncia Cvel

A apelante, qual incumbia o nus da prova do fato constitutivo do seu direito, consistente na alegao de que o falecido pai do apelado no tinha condies fsicas e psquicas para praticar validamente o ato contra o qual ela se insurge, nenhuma prova produziu dessa alegao, pelo que deve prevalecer a afirmao do tabelio do Cartrio do 2 Ofcio de Notas de Montes Claros, que lavrou a escritura pblica de reconhecimento, o qual possui f de ofcio, gozando a sua declarao de presuno juris tantum de veracidade, no invalidada por prova contrria, constando que o declarante compareceu pessoalmente sua presena e manifestou o seu propsito de reconhecer o filho nascituro cujo nome foi por ele declinado. Ocorre, finalmente, que a autora, ora apelante, se atm unicamente ao aspecto formal do reconhecimento, no contestando a paternidade, cuja presuno de veracidade no invalidada por prova contrria se acha evidenciada pelas circunstncias retratadas nos autos do processo. Vlido , portanto, o reconhecimento de nascituro por escritura pblica, autorizado pelo art. 1, inciso II, da j citada lei, ante a faculdade assegurada pelo Cdigo Civil, que pe a salvo os direitos do nascituro, desde a concepo, impondo-se a confirmao da sentena pela qual foi julgado improcedente o pedido de anulao desse ato, ante a ausncia de prova da alegada incapacidade ou de vcio de vontade do falecido pai, ao reconhecer em vida, pouco antes do falecimento, a filiao. Com esses fundamentos, nego provimento apelao para confirmar a sentena apelada. -:::-

O Sr. Des. Silas Vieira - Sr. Presidente. O documento que se busca invalidar uma escritura pblica de reconhecimento de filho nascituro. No caso, o documento pblico faz prova no s da sua afirmao, mas, tambm, dos fatos que o escrivo, ou tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em sua presena. No se desimcubiu a autora da ao de trazer aos autos prova convincente quanto aos fatos constitutivos de seu direito. Acompanho o eminente Des. Relator e, tambm, nego provimento. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente. Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso. Com efeito, tratandose, embora, de matria em relao qual se possa instaurar polmica, a soluo oferecida por S. Ex. bastante razovel, sobretudo na medida em que, na esteira do Cdigo Civil, protege os direitos do nascituro, entre os quais releva o da paternidade. Assim, no logrando a autora provar os alegados vcios da manifestao de vontade do pai do ru quando ainda vivo, formalizada perante o Tabelio de Notas, h de prevalecer a presuno de veracidade do ato por este ltimo anotado. Com estes despretensiosos acrscimos, acompanho o eminente Relator e nego provimento apelao, condenada a apelante nas respectivas custas. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

PENSO POR MORTE - MULHER SEPARADA JUDICIALMENTE - RECEBIMENTO DE PENSO ALIMENTCIA - DEPENDNCIA ECONMICA - CONFIGURAO - NICA DEPENDENTE - DIREITO INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR FALECIDO - ART. 40, 7, DA CF - AUTO-APLICABILIDADE - Deve-se reconhecer o direito penso integral ex-mulher de segurado falecido, nica dependente do exsegurado, se no ato da separao judicial lhe foi assegurada prestao alimentcia, caracterizando a dependncia econmica. - Dependncia econmica, para a lei previdenciria, corresponde a um estado de fato, no a uma decorrncia puramente jurdica das relaes entre parentes, na medida em que essas relaes, tais como aquelas disciplinadas na lei civil, esto muitas vezes, sob esse aspecto, em divrcio com a realidade social. - O direito dos dependentes no ligados ao segurado por relaes derivadas de direito de famlia, como o dos demais, surge quando ocorrentes duas situaes que devem coexistir: a existncia de relao jurdica de vinculao entre o segurado e a instituio previdenciria e a de dependncia, tal como a lei a admitir, entre o segurado e o pretendente da prestao. Todavia, o direito do dependente no um direito transmitido pelo segurado. , na realidade, jus proprium, que pelo dependente pode ser exercido contra a instituio, pois, desde que se aperfeioem aquelas duas situaes, o dependente passa a ostentar esse direito subjetivo.

220

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

- O 7 do art. 40 da Constituio Federal auto-aplicvel, no violando o disposto no art. 195, 5, da mesma Carta Magna, tampouco a Lei Complementar n 101/2000. APELAO CVEL N 1.0024.03.988813-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. GOUVA RIOS Ementa oficial: Previdencirio - Penso por morte - Mulher separada judicialmente que recebe alimentos - Direito integralidade dos vencimentos do servidor falecido. - Deve-se reconhecer o direito penso integral ex-mulher do segurado falecido se, no ato da separao judicial, lhe foi assegurada prestao alimentcia, caracterizando dependncia econmica. Dependncia econmica, para a lei previdenciria, corresponde a um estado de fato, no a uma decorrncia puramente jurdica das relaes entre parentes, na medida em que essas relaes, tais como aquelas disciplinadas da lei civil, esto muitas vezes, sob esse aspecto, em divrcio com a realidade social. O 7 do art. 40 da Constituio Federal auto-aplicvel, no violando o disposto no art. 195, 5, da Constituio Federal, tampouco a Lei Complementar n 101/2000. O direito desses dependentes, como dos demais, surge quando ocorrentes duas situaes que devem coexistir: a existncia de relao jurdica de vinculao entre o segurado e a instituio previdenciria e a de dependncia, tal como a lei a admitir, entre o segurado e o pretendente da prestao. Entretanto, o direito do dependente no , como se poderia pensar, um direito transmitido pelo segurado. ele, na realidade, jus proprium, que pelo dependente pode ser exercido contra a instituio, pois, desde que se aperfeioem aquelas duas situaes, o dependente passa a ostentar esse direito subjetivo. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 15 de junho de 2004. Gouva Rios - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Gouva Rios - Conheo da remessa de ofcio, bem como do recurso voluntrio, presentes os requisitos de admissibilidade - fls. 112-v.-113, isento o apelante voluntrio do preparo ope legis. Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ipsemg, contra a r. sentena de fls. 110/112, sustenI - o cnjuge ou companheiro e o filho no emancipado, menor de vinte e um anos ou invlido; II - os pais; III - o irmo no emancipado, menor de vinte e um anos ou invlido. Art. 5. A perda da qualidade de dependente ocorre:

tando a no-comprovao, pela apelada, de recebimento de prestao alimentcia; violao dos arts. 40 e 195, 5, da Constituio Federal, que probem a criao ou majorao de benefcio sem a correspondente fonte de custeio; violao da Lei Complementar n 101/2000, que prev a necessidade de manuteno do equilbrio financeiro e atuarial dos institutos da previdncia, e, por fim, violao do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, ao se fixarem os honorrios advocatcios. O Ministrio Pblico entendeu desnecessria sua interveno nestes autos - fls. 107/108 A recorrida ajuizou ao declaratria com pedido de tutela antecipada, visando obteno de penso por morte e assistncia mdico-hospitalar de seu exmarido, de quem era separada judicialmente desde 11 de julho de 1979, data em que passou a receber penso alimentcia, nos termos da clusula 8 do acordo de separao consensual homologado judicialmente, possuindo direito de receber a integralidade do benefcio, nos termos do artigo 40 da Constituio Federal, vez que era a nica dependente do ex-segurado. O Ipsemg apresentou defesa alegando, em sntese, que o direito de viva separada judicialmente de receber os benefcios de ex-segurado somente prevalece se comprovado o efetivo recebimento de penso alimentcia, o que no foi observado no caso em apreo, sendo que a apelada no provou, tambm, que o pagamento da penso alimentcia era feito com o produto dos proventos do ex-segurado. A Lei Complementar n 64/2002, que institui o regime prprio de previdncia e assistncia social dos servidores pblicos do Estado de Minas Gerais, em seus artigos 4 e 5, assim dispe acerca da condio e perda da qualidade de dependente:
Art. 4. So dependentes do segurado, para os fins desta lei:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

221

TJMG - Jurisprudncia Cvel

I - para o cnjuge: a) pela separao judicial ou divrcio, enquanto no lhe for assegurada a prestao de alimentos.

1.0000.00.210969-2/001, publicada em 14.11.2002, cujo Relator foi o Desembargador Kildare Carvalho. Cumpre ressaltar os ensinamentos de CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO, acerca do benefcio intitulado penso por morte:
A penso por morte o benefcio pago aos dependentes do segurado, homem ou mulher, que falecer, aposentado ou no, conforme previso expressa do art. 201, V, da Constituio Federal, regulamentada pelo art. 74 da Lei RGPS. Trata-se de prestao de pagamento continuado, substituidora da remunerao do segurado falecido. Em face disto, considerase direito irrenuncivel dos benefcios que fazem jus mesma (in Manual de Direito Previdencirio, 3 ed., So Paulo, LTr, 2002, p. 495).

Destarte, o cnjuge dependente do segurado, mesmo com a separao judicial, desde que seja assegurada a prestao de alimentos. No caso em apreo, a apelada se separou judicialmente do seu marido, ficando acordado, entretanto, pagamento de penso alimentcia, consoante item 8 do acordo de separao devidamente homologado e juntado fl. 27, razo pela qual restou satisfeito o requisito final da alnea a, inciso I, art. 5, da LC 64/2002, qual seja: ficar assegurada prestao de alimentos. Nessa senda, improcede a alegao do apelante no sentido de que no houve a comprovao, pela apelada, de recebimento de prestao alimentcia, uma vez que tal requisito no est previsto da legislao aplicvel ao caso sub examine. Dependncia econmica, para a lei previdenciria, corresponde a um estado de fato, no a uma decorrncia puramente jurdica das relaes entre parentes, na medida em que essas relaes, tais como aquelas disciplinadas na lei civil, esto muitas vezes, sob esse aspecto, em divrcio com a realidade social. Pertinente a transcrio de trecho do recente voto do Desembargador Alvim Soares, que, ao apreciar questo anloga, assim decidiu:
fato incontroverso que ao se separarem firmaram acordo perante o Juzo da Vara Cvel da Comarca de Nova Lima, ficando estipulado que ele pagaria uma penso alimentcia a ela. Ora, no se pode colocar em dvida a dependncia econmica da autora em relao ao segurado, e, a vingar a interpretao dada pelo Instituto, estar-se-ia colocando em desamparo o dependente do segurado, que contribuiu durante a sua vida, para que seus dependentes no ficassem desamparados. Perceber, assim, que referida interpretao vai de encontro prpria razo de ser do Instituto de Previdncia. Reala-se que restou comprovado que a apelada era, na poca do falecimento do segurado, consignatria de alimentos por fora de sentena de divrcio, encontrando-se, portanto, na condio de dependente do mesmo... (TJMG, Apelao Cvel n 1.0000.00.340320-1, 7 Cmara Cvel, DJ de 14.08.2003).

A penso por morte, como a prpria designao deixa entrever, tem natureza extremamente assistencialista, donde, por isso mesmo, houve a excepcionalidade, para ela, do perodo de carncia (cf. art. 26, I, da Lei n 8.213/91). De forma cristalina FEIJ COIMBRA (Direito Previdencirio Brasileiro, Edies Trabalhista, 10 edio, 1999, p. 97), enfocando o dependente na Previdncia Social, traz verbis:
Precisamente porque as relaes derivadas do Direito de Famlia so insuficientes para explicar todas as situaes de dependncia que a vida pode exibir, que a lei previdenciria cria direitos, dos quais aponta titulares no ligados ao segurado por aquelas relaes. O direito desses dependentes, como dos demais, surge quando ocorrentes duas situaes que devem coexistir: a existncia de relao jurdica de vinculao entre o segurado e a instituio previdenciria e a de dependncia, tal como a lei a admitir, entre o segurado e o pretendente da prestao. Entretanto, o direito do dependente no , como se poderia pensar, um direito transmitido pelo segurado. ele, na realidade, ius proprium, que pelo dependente pode ser exercido contra a instituio, pois desde que se aperfeioem aquelas duas situaes o dependente passa a ostentar esse direito subjetivo.

Superada a questo da qualidade de dependente apelada, passo apreciao da suposta inaplicabilidade do art. 40, 7, da Constituio Federal, que, segundo o apelante, no pode ser analisado de forma isolada, sob pena de violao do art. 195, 5, da Carta Magna e da prpria Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). O apelante defende que a deciso monocrtica, ao julgar procedente o pedido da apelada, na verdade

No mesmo sentido foi a deciso proferida pelo TJMG, nos autos da Apelao Cvel n

222

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

criou um benefcio sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, 5, CF), o que afetaria o equilbrio financeiro da previdncia social (art. 69, LC 101/2000). Mais uma vez, o direito no socorre as pretenses do apelante, vez que a natureza da sentena monocrtica no constitutiva, mas, eminentemente declaratria, ou seja, apenas reconheceu uma relao jurdica preexistente, qual seja, a condio da apelada de dependente de ex-segurado. HUMBERTO THEODORO JNIOR assim conceitua a sentena declaratria:
H sentenas cujo efeito no seno o de declarar a certeza da existncia ou inexistncia de relao jurdica, ou da autenticidade ou falsidade de documento. (...) Na sentena declaratria, o rgo Judicial, verificando a vontade concreta da lei, apenas certifica a existncia do direito, e o faz sem o fim de preparar a consecuo de qualquer bem, a no ser a certeza jurdica (in Curso de Direito Processual Civil, v. I, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 469).

Previdencirio - Penso - Beneficirio - Direito integralidade dos vencimentos do servidor falecido - Art. 40, 7, da CR/88. - A jurisprudncia reiterada e pacfica deste Tribunal no sentido de que tem aplicao imediata, no dependendo de regulamentao, a norma inserta no art. 40, 5, da CF/88 (atual 7, redao conferida pela EC 20/98), sobre o clculo de penso, levando-se em considerao a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido (TJMG, Apelao Cvel 1.0024.03.894754-5, Rel. Des. Geraldo Augusto, C. Cvel, DJ de 05.12.2003).

Por derradeiro, a irresignao do apelante no tocante fixao dos honorrios sucumbenciais totalmente desprovida de fundamentao jurdica. De fato, como bem afirmou o apelante, nas causas em que for vencida a Fazenda Pblica, o julgador deve aplicar a norma contida no 4 do art. 20 do CPC, quando da fixao dos honorrios advocatcios; contudo, observados os contornos delineados no 3 do referido dispositivo. Sendo assim, nada impede que fixe a verba em termos percentuais. Seguindo o comando legal, o Julgador monocrtico condenou o Ipsemg ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorrios advocatcios de sucumbncia, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, 4, do CPC (fls. 112). Insta esclarecer que, apesar de o valor da causa ter sido irrisrio (R$1.000,00), os advogados da apelada, interessados diretos, no se insurgiram contra a deciso de fls. 110/112, o que impede a modificao, por esse Tribunal, do valor dos honorrios de sucumbncia, sob pena de caracterizar a reformatio in pejus, expressamente vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro. Por tais fundamentos, em reexame necessrio, mantenho a r. sentena na sua totalidade, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. O Sr. Des. Orlando Carvalho - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

Assim, no h que se falar em violao do art. 195, 5, da Carta Magna e da prpria Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), uma vez que o Poder Judicirio no est criando qualquer benefcio, mas apenas certificando a existncia do direito da apelada em receber os benefcios de seu ex-marido. Ademais, a fonte de custeio do benefcio concedido apelada decorreu das inmeras contribuies previdencirias levadas a termo pelo ex-segurado, porquanto o mesmo era aposentado pelo Ipsemg. Feitas essas consideraes, a aplicabilidade do artigo 40, 7, da Constituio Federal medida de direito. O referido texto legal, alterado pela Emenda Constitucional n 20/98, dispe, expressamente, que:
Art. 40 (...) 7. Lei dispor sobre a concesso do benefcio da penso por morte, que ser igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no 3.

Correta, portanto, a deciso que determinou, a ttulo de penso, o pagamento do valor integral dos proventos do servidor se estivesse na ativa. Este eg. Tribunal, inclusive, j teve oportunidade de reconhecer a aplicabilidade imediata do 7 do art. 40 da CF, in verbis:

-:::-

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

223

TJMG - Jurisprudncia Cvel

EXECUO FISCAL - AJUIZAMENTO INDEVIDO PELO FISCO - EXECUTADO - MANIFESTAO NOS AUTOS - CONTRATAO DE ADVOGADO - DESISTNCIA DA AO PELA FAZENDA PBLICA - NUS SUCUMBENCIAIS - PAGAMENTO A CARGO DA EXEQENTE - Se a Fazenda Pblica ope execuo fiscal, embora j quitado o dbito, e somente dela desiste depois que o executado se manifesta nos autos, por intermdio de advogado que foi obrigado a contratar para promover sua defesa, opondo embargos ou no, deve ela suportar os nus da sucumbncia, no podendo a mesma invocar em seu favor a regra inserta no art. 26 da Lei n 6.830/80, para se ver liberada do pagamento das despesas processuais e da verba de patrocnio. APELAO CVEL N 1.0000.00.340390-4/000 - Comarca de Contagem - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Ementa oficial: Execuo fiscal - Desistncia pela Fazenda Pblica - Condenao ao pagamento dos nus sucumbenciais - Precedentes jurisprudenciais. Conforme precedentes do egrgio Superior Tribunal de Justia, se a exeqente ope execuo fiscal indevida e somente dela desiste depois que o executado se manifesta nos autos, opondo embargos ou no, deve suportar os nus da sucumbncia. Recurso desprovido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO REEXAME NECESSRIO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 02 de maro de 2004. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Cuidam os presentes autos de recurso de apelao interposto da sentena que, na ao incidental de embargos oposta por Irmos Bretas, Filhos e Cia. Ltda. contra execuo fiscal movida pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, julgou procedente o pedido e insubsistente a execuo, condenando a FPE ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da execuo (fls. 36/39). Inconformada, insurge-se a Fazenda Estadual contra a sentena, alegando que, tendo verificado que o executado pagou o dbito, ressalvou apenas o pagamento das custas finais, que remontavam a R$ 650,00 (seiscentos e cinqenta reais). Afirma que desistiu da execuo, sem nus para as partes, na forma do art. 26 da LEF. Por fim, pugna pela reduo da verba honorria, que deveria ser arbitrada considerando o valor dos presentes embargos, e no o valor da execuo fiscal (fls. 40/43). A embargante ofertou as contra-razes de fls. 45/49, pugnando pelo desprovimento do apelo. Desnecessria a interveno do i. rgo Ministerial, na forma da Smula n 189/STJ. Do no-cabimento do reexame necessrio. Em 26 de maro de 2002, entrou em vigor a Lei n 10.352, de 26 de dezembro de 2001. Entre as vrias alteraes trazidas pela mencionada lei, o artigo 475 do Cdigo de Processo Civil passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena (...) 2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor.

O MD. Juzo a quo condenou a FPE ao pagamento de honorrios advocatcios arbitrados em 10% do valor da execuo fiscal, o que remonta a aproximados R$ 9.400,00 (nove mil e quatrocentos reais), nesta data. Trata-se, portanto, de valor certo e inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos. O reexame necessrio, em rejulgamento, um ato processual, a ser praticado por juzes de segunda instncia, que constitui requisito de aperfeioamento de coisa julgada nas hipteses legalmente previstas. No se trata, pois, de recurso, ato processual de iniciativa da parte e praticado pelo interessado. Em consonncia com o disposto no artigo 1.211 do Cdigo de Processo Civil, as normas de direito processual tm aplicao imediata. Alcanam, imediatamente, os processos pendentes. Os atos processuais j praticados, obviamente no sero mais alcanados pelas disposies de lei que os

224

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 168, p. 71-237, abril/junho 2004

suprimir, ressalvada a possibilidade de persistirem os seus efeitos se no forem compatveis com as normas que passaram a vigorar depois de tais atos. Por outro lado, no mais se praticaro atos, ainda pendentes no processo, que as normas legais suprimiram, porque as frmulas procedimentais correspondentes a tais atos deixaram de existir no encadeamento de atos por meio dos quais o processo se desenvolve. Por isso, o artigo 475, 2, do Cdigo de Processo Civil aplicvel na espcie vertente e, por conseqncia, no conheo do reexame necessrio, mas conheo do recurso voluntrio, porque presentes os requisitos legais. Execuo fiscal. Desistncia pela Fazenda Pblica. Pagamento dos nus sucumbenciais. Conforme se infere do compulsar dos autos, em agosto de 1997, a Fazenda Pblica estadual ingressou com execuo fiscal contra a ora apelada, pretendendo o pagamento da quantia de R$ 58.862,67, referente ao ICMS, multa de revalidao e juros devidos no perodo de dezembro de 1991 a junho de 1994 (v. cda de fl. 03, dos autos em apensado). Citada, a embargante (apelada) informou que o dbito