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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 56

v. 174

p. 1-474

julho/setembro 2005

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Diretora Executiva Maria Ceclia Belo Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Coordenao de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora urea Santiago Maria Clia da Silveira Marisa Martins Ferreira Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares

Equipe da Unidade Francisco Sales Daysilane Alvarenga Ribeiro - Diretora de Jurisprudncia e Pesquisa Maria Beatriz da Conceio Mendona - Coordenadora da Diviso de Redao Joo Dias de vila Joo Oscar de Almeida Falco Liliane Maria Boratto Maria Amlia Ribeiro Kasakoff Alexandre Silva Habib - Coordenador da Diviso de Reviso Ceclia Maria Alves Costa Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 20 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/COVIC Diagramao: EJEF/GEDOC/COTEC - Marcos Aurlio Rodrigues e Thales Augusto Bento Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB

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Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2005 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSQN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais


Presidente

Desembargador HUGO BENGTSSON JNIOR


Primeiro Vice-Presidente

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO


Segundo Vice-Presidente

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE


Terceiro Vice-Presidente

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador RONEY OLIVEIRA Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 1.09.2005) Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Celso Maciel Pereira Erony da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz

Paulo Czar Dias Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva

Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Jos de Dom Vioso Rodrigues Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -

Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins* Eduardo Guimares Andrade Geraldo Augusto de Almeida Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade

Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes

* Presidente da Cmara

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Antnio Hlio Silva) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Nilo Schalcher Ventura* Kildare Gonalves Carvalho Celso Maciel Pereira Manuel Bravo Saramago Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa

Antnio Hlio Silva* Jos Tarczio de Almeida Melo Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas -

Cludio Renato dos Santos Costa Jos Francisco Bueno Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva

Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco Delmival de Almeida Campos

* Presidente da Cmara

Stima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Isalino Lisba) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Armando Pinheiro Lago* Antnio Marcos Alvim Soares Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda

Isalino Romualdo da Silva Lisba* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto

Nona Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alberto Vilas Boas) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Antnio de Pdua Oliveira

Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa * Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva Evangelina Castilho Duarte

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Geraldo Jos Duarte de Paula* Maurcio Barros Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela

Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca* Geraldo Domingos Coelho Antnio Srvulo dos Santos Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Drcio Lopardi Mendes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani

Drcio Lopardi Mendes* Valdez Leite Machado Ddimo Inocncio de Paula Elias Camilo Sobrinho Helosa Helena de Ruiz Combat Renato Martins Jacob

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Jos Affonso da Costa Crtes* Guilherme Luciano Baeta Nunes Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Jos de Anchieta da Mota e Silva Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras
Desembargadores

Mauro Soares de Freitas* Francisco Batista de Abreu Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 Sexta-feira do ms (Dcima Quinta, Dcima Sexta e Dcima Stima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores

Desembargadores

Desembargadores

Gudesteu Biber Sampaio* Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro Srgio Augusto Fortes Braga Armando Freire

Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires

Kelsen do Prado Carneiro* Jane Ribeiro Silva Antnio Carlos Cruvinel Erony da Silva Paulo Czar Dias

* Presidente da Cmara

Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Gudesteu Biber

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras


Desembargadores

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Walter Pinto da Rocha

Alexandre Victor de Carvalho* Maria Celeste Porto Teixeira Antnio Armando dos Anjos Antoninho Vieira de Brito Hlcio Valentim de Andrade Filho

* Presidente da Cmara

Segundo Grupo de Cmaras Criminais (2 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas


Desembargadores

Hugo Bengtsson Jnior


Presidente

Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares

Orlando Ado Carvalho


Primeiro Vice-Presidente

Srgio Antnio de Resende


Segundo Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Terceiro Vice-Presidente

Roney Oliveira
Corregedor-Geral de Justia

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)


Desembargadores

Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior
Presidente

Roney Oliveira
Corregedor-Geral de Justia

Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro


Vice-Corregedor

Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado


Terceiro Vice-Presidente

Orlando Ado Carvalho


Primeiro Vice-Presidente

Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro
Presidente do TRE

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende


Segundo Vice-Presidente

Armando Pinheiro Lago


Vice-Presidente do TRE

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende

Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva

Comit Tcnico

Des. Srgio Antnio de Resende - Presidente Des. Jane Ribeiro Silva Maria Ceclia Belo Thelma Regina Cardoso Maria Teresa Santos de Arajo Ribeiro Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade Des. Nilson Reis Des. Antnio Carlos Cruvinel Dr. Selma Maria Marques de Souza Dr. Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Des. Caetano Levi Lopes - Assessor Especial

Diretora Executiva Maria Ceclia Belo

Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca

Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte

Coordenadora de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira

Coordenador de Pesquisa e Orientao Tcnica Bernardino Senna de Oliveira

Coordenadora de Documentao e Biblioteca Denise Maria Ribeiro Moreira

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Desembargadores Orlando Ado de Carvalho - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Jos Carlos Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Osmando Almeida - 9 Cvel Paulo Roberto Pereira da Silva - 10 Cvel Jos Afrnio Vilela - 11 Cvel Geraldo Domingos Coelho - 12 Cvel Francisco Kupidlowski - 13 Cvel Helosa Helena de Ruiz Combat - 14 Cvel Jos Affonso da Costa Crtes - 15 Cvel Sebastio Pereira de Souza - 16 Cvel Antnio Lucas Pereira - 17 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal Eli Lucas de Mendona - 4 Criminal Maria Celeste Porto Teixeira - 5 Criminal

SUMRIO

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Vicente de Paula Borges - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Memria e construo de identidade - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

DOUTRINA Desconsiderao de negcio jurdico - Figura inexistente luz do Cdigo Civil de 1916 - Pretendida aplicao de norma anti-eliso ainda ineficaz por falta de regulamentao - Impossibilidade de o Banco Central estender a aplicao de sanes prprias da legislao financeira a supostas infraes tributrias - Violao dos limites de sua competncia - Inteligncia da Lei Complementar n 104/01, artigos 13 a 19 da MP n 66/02 e 44, 4, da Lei n 4.595/64 - Parecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 IVES GANDRA DA SILVA MARTINS O regime do recurso de agravo e suas alteraes: do CPC de 1973 at a Lei 11.187/05 . . . . . . . . 37 RICO ANDRADE

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS 1 Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

Desembargador VICENTE DE PAULA BORGES

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO


Nota biogrfica Desembargador Vicente de Paula Borges Vicente de Paula Borges nasceu em 16 de janeiro de 1905, em Patos de Minas. Filho de Olympio Borges e Maria Caixeta de Melo Borges. Foi casado com Maria Aparecida Fontoura Bahia, e dessa unio nasceram quatro filhos: Maria Julieta, Maria Beatriz, Jos Antonino e Maria Letcia. Fez seus primeiros estudos em sua terra natal e posteriormente no tradicional Instituto Lafayette, no Rio de Janeiro, ento Capital Federal. Foi seminarista dominicano na Escola Apostlica, em Uberaba. Bacharelou-se em Direito pela Universidade de Minas Gerais, atualmente Universidade Federal de Minas Gerais, em 1932. Iniciou sua carreira jurdica como advogado na cidade de Conquista, Estado de Minas Gerais. Foi Promotor de Justia e Juiz Municipal em Morrinhos, Estado de Gois. Em 1936, retornou a Minas Gerais com o cargo de Juiz Municipal em Pedro Leopoldo. Ingressou na Magistratura de carreira assumindo o cargo de Juiz de Direito na Comarca de Conquista, no perodo de 1937 a 1944, e, sucessivamente, nas comarcas de Sacramento (1944), Pitangui (1944 a 1953), Formiga (1953 a 1961) e Belo Horizonte (1961 a 1965). Em 1965, aps quase 30 anos como juiz de 1 Instncia, fez parte da primeira composio do recm-criado Tribunal de Alada. Presidiu a Corte de 1969 a 1971, tendo sido seu terceiro Presidente, cargo que, quase 30 anos depois, viria a ser ocupado por seu filho, Jos Antonino Baa Borges, tambm magistrado. Em dezembro de 1972, foi promovido ao cargo de Desembargador, no qual se aposentou, pouco mais de dois anos depois, em janeiro de 1975. Foi agraciado pelo Estado com a Medalha da Inconfidncia, e pelo Municpio de Pitangui com sua maior condecorao, a Comenda do Batatal. Por fora do Decreto Estadual n 32.969, de 25 de outubro de 1991, o nome de Des. Vicente de Paula Borges veio a ser dado ao Frum de Conquista. Faleceu em Belo Horizonte em 20 de junho de 1992. Referncias bibliogrficas: BORGES, Jos Antonino Baa. Vicente de Paula Borges: 1905-1992. Belo Horizonte, 2006. 4 p. Trabalho no publicado. MONTEIRO, Norma de Gis; MINAS GERAIS. Dicionrio Biogrfico de Minas Gerais: perodo republicano, 1889/1991. Belo Horizonte: Alemg: UFMG, Centro de Estudos Mineiros, 1994. 2v. -:::-

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Memria do Judicirio Mineiro

Memria do Judicirio Mineiro


Nota histrica Memria e construo de identidade
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A Memria um dos principais fatores para a construo de identidades individuais e coletivas e, tambm, para o estabelecimento de relaes entre o passado e o presente. Funciona ainda como uma referncia para a construo do futuro, mesmo para aqueles que se propem a romper com uma tradio. Segundo a psicloga e antroploga Elvira Souza Lima,1 especialista em desenvolvimento humano, Memria a base de todo o saber e, por que no dizer, de toda a existncia humana, desde o seu nascimento (grifo nosso). Como tal, deve ser trabalhada e estimulada. ela que d significado ao cotidiano e nos permite acumular experincias para utilizar durante toda a vida.2 O Patrimnio configura-se como um conjunto de bens - materiais e imateriais - que so legados por antepassados de quaisquer estirpes. Nesse sentido, Patrimnio Cultural dotado de Memria, pois esta construda simbolicamente, assim como os bens culturais. Desde os primrdios da humanidade o homem preocupou-se em deixar gravadas as marcas de sua existncia no mundo. O homem primitivo conservou suas pegadas atravs de gravuras descritivas de suas prticas, tomando o cuidado de desenhar no interior das cavernas, onde estariam asseguradas prosperidade. Os mais velhos repassavam aos mais novos tcnicas de sobrevivncia, de caa e pesca, visando a perpetuao da espcie. At hoje vivemos a mesma experincia de nossos antepassados, registrando nossas marcas no tempo - isso se chama construir Histria. Tal situao s faz sentido se nos serve como referencial para conhecermos o passado, do contrrio todo o esforo de guardar para a posteridade o que vivemos hoje, e que amanh ser passado, seria um imenso desperdcio. Assim, se partirmos da premissa de que sem passado no h histria, o conhecimento e a conservao das razes so primordiais para a construo da identidade. Da a importncia dos museus na preservao, difuso e divulgao do patrimnio. Alm de proteger, restaurar e expor a toda sociedade resqucios do passado - atravs da exposio dos objetos, escritos de pocas, registros deixados por nossos antepassados de suas prticas sociais etc. -, os museus so tambm os principais guardies da identidade nacional, por assegurarem s geraes futuras o conhecimento e os traos da cultura que compem a cidadania de um povo. A vocao dos museus para a mediao cultural comprova-se pelo seu estreito contato com as cincias na formao do conhecimento, pois a pesquisa e a produo cientfica do sculo XIX no Brasil se apoiavam, principalmente, no recurso acervstico dos museus. Visitar o Museu da Memria do Judicirio, localizado no Palcio da Justia, muito mais do que olhar processos antigos ou quadros de grandes juristas. uma oportunidade de mergulhar no passado, ver como eram realizados os atos jurdicos de nosso Estado e conhecer as relaes entre a sociedade e a justia. Nesse Museu, mais do que processos, encontramos guardados pedaos da histria da nossa
Elaborado pela Assessoria da Memria do Judicirio Mineiro. LIMA, Elvira Souza. Desenvolvimento e aprendizagem na escola; aspectos culturais, neurolgicos e psicolgicos. So Paulo: Sobradinho, 2002. 2 Idem.
1 *

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Memria do Judicirio Mineiro

sociedade, um patrimnio de valor cultural imensurvel. Pode-se ainda vivenciar o dilogo entre passado e presente, visitando as salas do Palcio da Justia, que ainda funcionam como salas de julgamento das cmaras cveis e criminais. Cada objeto em exposio no Museu constitui uma pea importante na reconstruo histrica da vida da justia mineira. Ao olhar as chapeleiras, por exemplo, podemos ver mais que um adorno. possvel divagar sobre as regras de etiqueta de uma poca em que usar chapus, mascar fumo e cuspir nas escarradeiras de porcelana alem eram prticas habituais. A indumentria usada nas audincias denota todo o perfil de um desembargador. Nas expresses das fotos e quadros expostos, seriedade, firmeza, prudncia e determinao esto nos traos exaltados pelos rostos apreendidos e pelas imagens ali guardadas. Esse ambiente ser o testemunho expressivo do que fomos e a explicao melhor do que hoje somos. o encontro do presente com o passado; o encadeamento das geraes numa simbiose de idias, de cultura e de sentimentos.3 O Palcio da Justia, onde est instalado o Museu da Memria do Judicirio Mineiro, construdo em 1910 em estilo neoclssico, foi tombado pelo Iepha em 1977 e ainda conserva caractersticas originais.

Referncias bibliogrficas: Revista Jurisprudncia Mineira: Memria do Judicirio Mineiro. Belo Horizonte: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, n. 130, fev. 1995. Edio Especial. LIMA, Elvira Souza. Desenvolvimento e aprendizagem na escola: aspectos culturais, neurolgicos e psicolgicos. So Paulo: Sobradinho 107, 2002. 32 p. ABREU, Regina; CHAGAS, Mrio. Fundao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro; Universidade do Rio de Janeiro. Memria e patrimnio: ensaios contemporneos. Rio de Janeiro: DP&A: Faperj, 2003. 316 p. -:::-

Trecho do Discurso do Desembargador Jos Arthur de Carvalho Pereira, proferido na inaugurao da Memria do Judicirio Mineiro.

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DOUTRINA
DESCONSIDERAO DE NEGCIO JURDICO - FIGURA INEXISTENTE LUZ DO CDIGO CIVIL DE 1916 - PRETENDIDA APLICAO DE NORMA ANTI-ELISO AINDA INEFICAZ POR FALTA DE REGULAMENTAO - IMPOSSIBILIDADE DE O BANCO CENTRAL ESTENDER A APLICAO DE SANES PRPRIAS DA LEGISLAO FINANCEIRA A SUPOSTAS INFRAES TRIBUTRIAS VIOLAO DOS LIMITES DE SUA COMPETNCIA - INTELIGNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N 104/01, ARTIGOS 13 A 19 DA MP N 66/02 E 44, 4, DA LEI N 4.595/64 - PARECER Ives Gandra da Silva Martins Professor Emrito da Universidade Mackenzie CONSULTA Formulam-me os consulentes, por seu eminente advogado, Dr. Eduardo Telles Pereira, a seguinte consulta:
Os consulentes tiveram contra si instaurado, pelo Banco Central, processo administrativo com base em autuao fiscal lavrada, consubstanciando exigncia de IOF - porque, ao ver daquela autarquia, em determinado perodo, a instituio teria cometido irregularidade em algumas de suas operaes de capital de giro, ao utilizar a Cdula de Crdito Comercial, para financiamento de veculos a pessoas fsicas, com o intuito de oferecer clientela produto com menor incidncia de IOF. Segundo o BACEN, a utilizao da Cdula de Crdito Comercial, com a finalidade de financiamento do Capital de Giro a Pessoa Jurdica, sobre o qual incide o IOF alquota de 1,5%, na realidade estaria ocultando uma relao direta entre a instituio e o consumidor final (pessoa fsica), operao que deveria ser de Crdito Direto ao Consumidor sobre a qual incidiria o IOF alquota de 15%. Aponta que a prtica teria ocorrido mediante a celebrao de um contrato de compra e venda de veculo automotor entre a sociedade revendedora do veculo e o comprador (pessoa fsica), onde este assumia o nus e os encargos decorrentes da garantia real constituda sobre o veculo. E que mediante um aditamento, a Cdula de Crdito Comercial, o penhor cedular era substitudo pela alienao fiduciria do veculo, assumindo o comprador a obrigao de pagar a dvida com a instituio credora. Conclui que teria havido um desvirtuamento dos objetivos das operaes de crdito efetuadas por Cdula de Crdito Comercial, com evaso fiscal e tambm a ocorrncia de simulao e declarao falsa em ttulo de crdito. O processo administrativo teve como capitulao o art. 44, 4, da Lei 4.595, de 31.12.64. Diante disso, indaga-se: 1. Pode a legislao sobre o sistema financeiro aplicar sanes tributrias sobre operaes que se realizam rigorosamente nos padres exigidos pela lei de regncia? 2. As operaes mencionadas so legais, luz do direito tributrio ou de legislao sobre o sistema financeiro e suas instituies? 3. As operaes mencionadas exteriorizam uma novao, nos termos do Cdigo Civil? 4. A norma anti-eliso introduzida pela Lei Complementar n 104/01 j foi regulamentada em lei ordinria? Na operao com pleno e prvio conhecimento de autoridades monetrias e tributrias houve eliso ou simulao? 5. Os artigos 13 a 19 da MP 66/02, que tiveram sua eficcia afastada ex tunc, poderiam continuar a embasar qualquer procedimento tido por anti-eliso? 6. Pode a legislao tributria modificar conceitos, princpios e normas prprios de direito privado?

RESPOSTA Algumas consideraes preliminares antes de examinar concretamente as questes formuladas.


Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 174, p. 19-52, jul./set. 2005

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Doutrina

A primeira delas diz respeito figura da simulao, apta a justificar a desconsiderao do ato jurdico, para efeitos de torn-lo vlido sob outra roupagem jurdica. Tal figura, como j disse no passado - mantendo minha posio no presente -, tem tratamento diferenciado no campo do direito privado e naquele prprio do direito tributrio.1 J escrevi, no tocante desconsiderao da pessoa jurdica, que:
Embora sejam muitas as facetas da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, no Direito Comparado, no Brasil, restringe-se sua discusso a duas grandes vertentes, ou seja, teoria extensiva e teoria limitativa. Pela primeira, sempre que os atos praticados, por intermdio da pessoa jurdica, refugirem-se os limites de sua personificao, tais atos no seriam invlidos, mas ineficazes para aquela forma, embora ganhando eficcia atributiva a outra conformao jurdica. O superamento da pessoa jurdica decorreria de sua inadequao no receber a forma pretendida pelas partes, forma esta incapaz de tirar a validade jurdica do negcio acordado, mas recebendo tais atos jurdicos outro tratamento jurisprudencial ou legislativo. Pela teoria limitativa, a desconsiderao seria necessariamente formulao jurisprudencial, visto que a previso legal da hiptese desconsiderativa j representaria tratamento legislativo pertinente, razo pela qual no hospedaria a teoria da desconsiderao, mas apenas uma singela teoria de imputao dos efeitos legais aos atos normados. As duas correntes possuem, no Brasil, adeptos de escol, quase sempre, em sua verso privativista, ou seja, naquela em que a lacuna legal preenchida pelo fenmeno superativo ou a previso legal j lhe d tratamento pertinente. O aspecto de interesse, todavia, que a desconsiderao da pessoa jurdica prev a utilizao da personificao de forma inadequada. Os atos so praticados pela sociedade, mas nela no tm os reflexos pretendidos, embora vlidos, pois superam a conformao legal de suas virtualidades. Tais rpidas pinceladas permitem, de plano, duas consideraes que demonstram sua inaplicabilidade ao caso concreto. A primeira delas diz respeito s correntes mencionadas, ou seja, a da teoria ampla, que hospeda a formulao jurisprudencial ou legislativa, ou a estrita, que a reduz formulao jurisprudencial, entendendo que a legislativa se vincula teoria da imputao legal. Ora, se tivssemos que levar em considerao a segunda delas, esta seria inaplicvel ao Direito Tributrio, em face dos princpios da estrita legalidade, tipicidade fechada ou reserva absoluta legal, posto que, sem previso legal, no h possibilidade de exigir-se qualquer tributo. Ora, segundo a teoria restritiva, o fenmeno desconsiderativo decorre de elaborao jurisprudencial (efeitos constitutivos), e no de tratamento legislativo especfico. Por essa razo, Lamartine Corra de Oliveira, que a alberga em parte, em seu excelente A dupla crise da pessoa jurdica, no dedica qualquer espao aos problemas tributrios,2

mostrando que, em face do princpio da estrita legalidade, a tipicidade fechada e da reserva absoluta de lei fiscal, a exegese das normas impositivas difere daquela aplicvel s normas cveis,

Arndt Raupach, na sua obra A desconsiderao no Direito Tributrio (Der Durchgriff im Steuerrecht, Munique, C. H. Beckshe Verlagsbuchhandlung, 1968), escreve sobre quatro situaes jurdicas em que a Durchgriff pode ser aplicvel: a) quando h uma norma legal expressa, que permite o Durchgriff em determinadas situaes fticas; b) quando a interpretao da norma legal torna necessrio identificar a pessoa jurdica com seus scios pessoas fsicas (por exemplo, quando se trata de normas relativas a caractersticas de pessoas naturais como raa, nacionalidade, etc.); c) quando a considerao econmica leva aplicao do Durchgriff; quando Durchgriff necessrio para evitar a violao de norma legal que probe a evaso de tributo (p. 194 - traduo Henry Tilbery). 2 Direito Pblico e Empresarial. Edies CEJUP, 1988, p. 61-62.

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estas sempre com menor densidade formal, maior flexibilidade hermenutica e de integrao analgica ou interpretao extensvel possveis. Tambm sobre a matria j escrevi:
Com efeito, em direito tributrio, s possvel estudar o princpio da legalidade, atravs da compreenso de que a reserva da lei formal insuficiente para a sua caracterizao. O princpio da reserva da lei formal permitiria uma certa discricionariedade, impossvel de admitir-se, seja no direito penal, seja no direito tributrio. Como bem acentua Sainz de Bujanda (Hacienda y derecho. Madrid, 1963, v. 3, p. 166), a reserva da lei no direito tributrio no pode ser apenas formal, mas deve ser absoluta, devendo a lei conter no s o fundamento, as bases do comportamento, a administrao, mas - e principalmente - o prprio critrio da deciso no caso concreto. exigncia da lex scripta, peculiar reserva formal da lei, acresce-se da lex stricta, prpria da reserva absoluta. Alberto Xavier quem esclarece a proibio da discricionariedade e da analogia, ao dizer (ob. cit., p.39): E da que as normas que instituem sejam verdadeiras normas de deciso material (Sachentscheidungsnormen), na terminologia de Werner Flume, porque, ao contrrio do que sucede nas normas de ao (handlungsnormen), no se limitam a autorizar o rgo de aplicao do direito a exercer, mais ou menos livremente, um poder, antes lhe impem o critrio da deciso concreta, predeterminando o contedo de seu comportamento. Yonne Dolcio de Oliveira, em obra por ns coordenada (Legislao tributria, tipo legal tributrio. In: Comentrios ao CTN, Bushatsky, 1974, v.2, p. 138), alude ao princpio da estrita legalidade para albergar a reserva absoluta da lei, no que encontra respaldo nas obras de Hamilton Dias de Souza (Direito Tributrio. Bushatsky, 1973, v.2) e Gerd W. Rothmann (O princpio da legalidade tributria. In: Direito Tributrio, 5 Coletnea, coordenada por Ruy Barbosa Nogueira, Bushatsky, 1973, p. 154). O certo que o princpio da legalidade, atravs da reserva absoluta de lei, em direito tributrio, permite a segurana jurdica necessria, sempre que seu corolrio conseqente seja o princpio da tipicidade, que determina a fixao da medida da obrigao tributria e os fatores dessa medida a saber: a quantificao exata da alquota, da base de clculo ou da penalidade. evidente, para concluir, que a decorrncia lgica da aplicao do princpio da tipicidade que, pelo princpio da seleo, a norma tributria elege o tipo de tributo ou da penalidade; pelo princpio do numerus clausus veda a utilizao da analogia; pelo princpio do exclusivismo torna aquela situao ftica distinta de qualquer outra, por mais prxima que seja; e, finalmente, pelo princpio da determinao conceitua de forma precisa e objetiva o fato imponvel, com proibio absoluta s normas elsticas (Res. Trib., 154:779-82, Sec. 2.1, 1980).3
Doutrina

Por esta razo, se a figura da desconsiderao do ato jurdico pode decorrer de lei ou de formulao jurisprudencial no direito privado, somente por lei de se admitir a instituio das hipteses anti-elisivas, denominao que as autoridades fiscais ofertam hospedagem que pretendem dar - e que a lei ainda no deu - ao fenmeno superativo do Direito. Em outras palavras, sempre que se pretender definir hipteses anti-elisivas em matria tributria, isso s poder ser feito respeitando os princpios fundamentais que regem tal ramo do direito, que, alm da lex scripta, exige a lex stricta.4
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Curso de Direito Tributrio. Co-edio CEEU/FIEO/Editora Saraiva, 1982, p. 57-58. Nesse sentido, o Caderno de Pesquisas Tributrias n 6 (2. tir., So Paulo: Ed. Resenha Tributria/Centro de Extenso Universitria, 1991) cuidou da matria, na linha exposta por este parecer, pela pena dos seguintes autores: Aires Fernandino Barreto, Anna Emlia Cordelli Alves, Antonio Jos da Costa, Aurlio Pitanga Seixas Filho, Carlos Celso Orcesi da Costa, Ceclia Maria Piedra Marcondes, Clio de Freitas Batalha, Dejalma de Campos, Dirceu Antonio Pastorello, Edda Gonalves Maffei, Fbio de Sousa Coutinho, Gilberto de Ulha Canto, Hugo de Brito Machado, Ives Gandra da Silva Martins, Jos Eduardo Soares de Mello, Ricardo Mariz de Oliveira, Vittorio Cassone, Wagner Balera, Ylves Jos de Miranda Guimares, Yonne Dolcio de Oliveira e Yoshiaki Ichihara.

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Caso tpico desconsiderativo o da figura da distribuio disfarada de lucros em que as hipteses de superao da forma adotada esto elencadas no texto de regncia.5 Tanto verdade, que a Lei Complementar n 104/01 - de duvidosa constitucionalidade -, ao alterar o art. 116 do CTN, introduzindo-lhe um pargrafo nico para admitir a hiptese desconsiderativa, transferiu lei ordinria a definio dos mecanismos procedimentais para sua caracterizao, estando referida norma, ainda, dependente de regulamentao inferior (tenho para mim que, no momento em que a lei complementar estabelece norma geral condicionando sua eficcia produo legislativa ordinria, reveste-se de status verdadeiramente superior, visto que, por imperativo lgico, sua esfera de atuao impe restries ou alargamentos quela outorgada ao legislador ordinrio). Com efeito, reza o artigo 116, pargrafo nico, do CTN, na redao dada pela LC 104/01, o seguinte:
A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria (grifos meus),

deixando claro que tal disposio, para ser aplicada, depende de disciplina relativa a aspectos procedimentais, cuja conformao de competncia da lei ordinria. Sobre ela, tambm j me manifestei, nos termos seguintes:
Em outras palavras, at hoje, o Fisco teve o poder de deflagrar a produo legislativa e - desde que a lei no fosse confiscatria e respeitasse o princpio da capacidade contributiva - pde usar da espada da imposio, cabendo ao contribuinte, exclusivamente, lastrear sua defesa no escudo do cumprimento da lei. Dentro da lei, tudo pode o Fisco; fora, nada. A norma anti-eliso objetiva permitir que o Fisco imponha tributos e penas fora da lei, desconsiderando a lei aplicvel, escolhendo o instrumento que lhe permita arrecadar mais, dando por configurada a hiptese de operao mais onerosa, mesmo que a menos onerosa tenha sido utilizada dentro da lei, pelo contribuinte. Pretende, como disse S. Ex. o Secretrio da Receita, fechar as brechas legais, no da maneira legtima, atravs do Congresso, com projetos de lei, mas atravs da ao da fiscalizao. Ora, as brechas ou so legais, e no h o que contestar, ou so ilegais, e, portanto, sempre houve tratamento legislativo para coibir o seu aproveitamento.6

Considero, portanto, o prprio texto do pargrafo nico do art. 116 do CTN, na redao da LC n 104/01, inconstitucional. Tal aspecto, todavia, irrelevante para efeitos do presente parecer, visto que a lei continua na dependncia de regulao inferior.

O art. 464 do RIR est assim veiculado: Art. 464. Presume-se distribuio disfarada de lucros no negcio pelo qual a pessoa jurdica (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 60, e Decreto-Lei n 2.065, de 1983, art. 20, inciso II): I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; III - perde, em decorrncia do no exerccio de direito aquisio de bem e em benefcio de pessoa ligada, sinal, depsito em garantia ou importncia paga para obter opo de aquisio; IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferncia subscrio de valores mobilirios de emisso de companhia; V - paga a pessoa ligada aluguis, royalties ou assistncia tcnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado; VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negcio em condies de favorecimento, assim entendidas condies mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleam no mercado ou em que a pessoa jurdica contrataria com terceiros. 6 Planejamento Tributrio e a Lei Complementar n 104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 128.

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Tentou o governo federal, no ano passado, atravs da MP 66/02, arts. 13 a 19, regular a matria, confundindo, entretanto, a prpria funo de veicular procedimentos aplicveis s hipteses possveis, com um considervel e inadmissvel alargamento de seu espectro, como se pode ler de seus artigos 13 e 14 assim redigidos:
Art. 13. Os atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigao tributria sero desconsiderados, para fins tributrios, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 subseqentes. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no inclui atos e negcios jurdicos em que se verificar a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao. Art. 14. So passveis de desconsiderao os atos ou negcios jurdicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria,

o que tambm foi por mim criticado, como segue:


Neste aspecto, a lei suprema clarssima ao declarar que apenas a lei complementar pode definir as normas gerais em matria de legislao tributria, estando o artigo 146 assim redigido: Art. 146. Cabe lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. A primeira inconstitucionalidade material reside no pargrafo nico, que excluiu os casos de simulao previstos no artigo 116 e introduziu a simulao sem dolo, fraude ou m-f!!! Nitidamente, substitui o princpio da legalidade pelo princpio do palpite fiscal. Se um contribuinte agir sem dolo, fraude ou m-f e, entre duas leis, escolher aquela que lhe for mais favorvel, no h o que contestar, cabendo ao Fisco, se no lhe agrada o caminho escolhido, revogar o diploma produzido pelo Poder Legislativo que lhe deu fundamento, pelos meios legislativos constitucionais expostos nos artigos 59 a 69 da Carta Magna. Jamais por mera opinio do fiscal. A segunda inconstitucionalidade est em que a desconsiderao apenas surtir efeitos para fins tributrios - como previsto no caput do artigo 13, continuando a soluo jurdica adotada a valer para os demais campos do direito. a hospedagem - desculpem-me a irreverncia - da tributao gay, porque o fato desconsiderado s o para o direito tributrio, continuando a valer, sem superao, para os outros ramos do direito. Isso admite que, por exemplo, uma doao continue sendo tributada pelo imposto de transmisso estadual (pois no plano civil essa a natureza do negcio jurdico) embora possa vir a ser tributada simultaneamente pelo Municpio, se com base no artigo 13 vier a ser considerada como compra e venda pelo fisco municipal ou federal. A terceira inconstitucionalidade est nas hipteses do 1, que enuncia duas hipteses de desconsiderao entre outras - vale dizer, qualquer outra idealizada pelo Fiscal para desconsiderar o ato jurdico poder ser utilizada. Os princpios da tipicidade fechada, estrita legalidade e reserva formal da lei so implodidos, valendo, alm das hipteses enunciadas, qualquer outra que os humores da Fiscalizao desejarem. H ntida maculao dos princpios da legalidade e da segurana jurdica expostos nos artigos 5, caput, e 150, inciso I, da Constituio Federal, assim redigidos: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...). Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (grifos meus).

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Doutrina

Um ltimo aspecto diz respeito ao princpio da irretroatividade assegurado pelo artigo 5, inciso XXXVI, da CF, assim redigido: XXXVI - A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Por tal princpio, se constitucionais fossem, que no so os referidos dispositivos, no seriam aplicveis s operaes anteriores edio da MP n 66/2002.7

Tantas foram as crticas de todos os juristas - inclusive os que compem o Conselho de Estudos Jurdicos da Federao do Comrcio, a saber, entre eles: Oscar Dias Corra, Amrico Masset Lacombe, Ney Prado, Damsio de Jesus, Aires Fernandino Barreto, Ftima Fernandes Rodrigues de Souza, Marilene Talarico Martins Rodrigues, Fernando Passos, Edvaldo Brito, Gasto Alves de Toledo, Antonio Carlos Rodrigues do Amaral -, que o Congresso no converteu em lei a medida provisria, perdendo, pois, eficcia ex tunc, ou seja, desde sua promulgao. Exceo feita s relaes decorrentes do perodo entre sua edio e a no-converso (autos de infrao lavrados no curto perodo mencionado) - que, por fora do 11 do artigo 62 da Constituio Federal, falta de regulao do Congresso Nacional, tiveram eficcia assegurada.8 de se lembrar que a matria objeto do presente parecer anterior MP 66/92, no sendo, pois, abrangida pelos artigos 13 a 19 da MP, que, se fossem convertidos em lei - que no foram -, continuariam de manifesta inconstitucionalidade formal e material, alm de no poderem alcanar a situao dos consulentes, em face do princpio da irretroatividade.9 De qualquer forma, no momento, no h possibilidade de aplicao da denominada norma antieliso da LC 104/01, pois os procedimentos mencionados ainda no foram veiculados por legislao ordinria. Vale dizer, se constitucional fosse, que no , o pargrafo nico introduzido no art. 116 do CTN pela LC 104/01 no poderia produzir efeitos, falta de regulamentao procedimental, no podendo a Receita Federal autuar os consulentes, na medida em que pretende desconsiderar atos jurdicos perfeitos, aplicando tcnica anti-elisiva ainda no eficaz no ordenamento jurdico do pas. Um segundo aspecto de no menor relevncia deve ser considerado, luz do que dispem os arts. 109 e 110 do CTN, sempre interpretados conjuntamente. Esto referidas normas assim redigidas:
Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios.

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Consideraes sobre a norma anti-eliso. Revista Dialtica, n 87, p. 94-95, dez. 2002. O 11 do art. 62 est assim redigido: No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. Sobre ele escrevi: Tanto no texto pretrito como no atual a rejeio ou noaprovao de medida provisria tira-lhe a eficcia e a vigncia. As relaes jurdicas decorrentes, todavia, devem ser, definitivamente, conformadas por decretos legislativos do Congresso Nacional. Pode ocorrer, todavia, de o Parlamento no o elaborar, no podendo aquelas relaes decorrentes da medida provisria que perdeu vigncia e eficcia ex tunc ficar em estado de provisoriedade permanente. Houve por bem o constituinte impor sano ao Congresso Nacional, que, se for omisso, perder sua competncia regulatria, tornando-se definitivas suas determinaes, nos exatos termos em que nasceram, na veiculao do Executivo. Em outras palavras, para aquelas relaes, as medidas provisrias continuam existindo nos exatos termos em que forem reguladas, no mais sobre elas podendo o Congresso Nacional atuar para modific-las. evidncia, tal direito adquirido a prpria relao e no ao regime jurdico que poder ser alterado no futuro, por outra medida provisria ou por lei (Comentrios Constituio do Brasil, ob. cit., p. 510. v. 4, t. 1). 9 Reza o artigo 5, XXXVI, da CF: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

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Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.

A disposio de lei complementar impe ao legislador tributrio o respeito aos princpios, normas e institutos de direito civil explcitos ou implcitos na Constituio. Todo instituto, princpio ou norma de direito civil que no estiver em conflito com a lei suprema constitucional e a legislao tributria no poder alter-lo. Vale dizer, o direito civil s pode ser produzido pelo legislador civil e o direito tributrio, pelo legislador tributrio, no podendo este ltimo mudar a definio, o contedo e o alcance de conceitos, institutos, formas e princpios perfilados pelo legislador civil, para definir ou limitar competncias tributrias. Poder dar efeitos tributrios aos princpios, institutos e normas de direito civil, mas no desfigur-los para fins tributrios. isto o que determinam os dois referidos artigos.10 Ora, o que a medida provisria revogada pretendia era desconsiderar, mediante norma anti-elisiva, o ato praticado luz do direito privado, apenas para efeitos tributrios, mantendo, curiosamente, toda sua eficcia e validade no campo do direito privado. Atribua ao instituto, ao negcio jurdico ou ao ato, enfim, um outro perfil, diferente de sua conformao no mbito do direito privado, para fins de alargar a competncia tributria, mantendo-o ntegro, entretanto, para efeitos civis. Esta ostensiva violao aos artigos 109 e 110 do CTN, perpetrada pela Lei Complementar 104/91, que levou a maioria dos deputados a no converter os artigos 13 a 19 da referida MP em lei.11
Srgio Feltrin Corra esclarece: A Constituio Federal sempre uma obra resultante de muitos esforos. Em especial, a de 1988 assenta-se sobre mltiplos e longos conflitos internos, que o legislador constituinte procurou superar, ou pelo menos abrandar. Pela leitura do art. 110, ntido complemento do art. 109, no restam dvidas. A lei ou o intrprete nada podem em se tratando de conceitos e formas de direito privado, utilizados de modo expresso ou implcito pelas Constituies ou Leis Orgnicas dos entes ali enumerados. Embora o presente artigo reafirme algo induvidosamente imutvel, tenha-se em mente que o legislador atuou com partiocular sabedoria ao registrar e impor as limitaes constantes do art. 110. Ora, sendo impossvel redefinir por lei conceitos postos em sede constitucional, risco no haver de ver-se a Carta sem as cautelas e processos que lhe so prprios, alvo de alteraes. Define Hugo de Brito Machado: Alis, o art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional tem na verdade um sentido apenas didtico, meramente explicitante. Ainda que no existisse, teria de ser como nele est determinado. Admitir que a lei ordinria redefina conceitos utilizados por qualquer norma da Constituio admitir que a lei modifique a Constituio. certo que a lei pode e deve reduzir a vaguidade das normas da Constituio, mas, em face da supremacia constitucional, no pode modificar o significado destas (ob. cit., infra, p. 82) (Cdigo Tributrio Nacional Comentado. Revista dos Tribunais, 1999, p. 468). 11 Alberto Xavier escreveu: A mais singela comparao entre as citadas disposies da MP 66/2002 e da LC 104/2001 revela que as primeira no s ultrapassaram largamente escopo da segunda, como tambm so com ela logicamente contraditrias. 3. Ultrapassaram largamente o escopo da LC 104/2001 porque esta se limitou a autorizar a lei ordinria a estabelecer os procedimentos para a desconsiderao dos atos jurdicos, mas no assim para alargar o crculo dos atos ou negcios suscetveis de desconsiderao. Ora, enquanto a LC 104/2001 tinha restringido tal crculo s hipteses de simulao, como inequivocamente resulta da expresso dissimular (simulao relativa), o art. 13 da MP 66/2002 chega ao absurdo de afirmar que o nele disposto no se aplica aos casos de dolo, fraude ou simulao. Ao invs, afirma serem passveis de desconsiderao atos em que se verifique, entre outros fundamentos no tipificados, a ocorrncia de falta de propsito negocial ou abuso de forma, considerando-se indicativo de falta de propsito negocial a opo pela forma mais complexa ou mais onerosa para os envolvidos entre duas ou mais formas para a prtica de determinado ato e considerando abuso de forma jurdica a prtica de ato ou negcio jurdico indireto que produza o mesmo resultado econmico do ato ou negcio jurdico dissimulado (art. 14). 4. de tal modo evidente o carter exorbitante e contraditrio da lei ordinria (medida provisria) em relao ao que estabelece a lei complementar, que a invalidade das disposies em causa resulta direta e imediatamente de violao da hierarquia constitucional das fontes de produo jurdica. 5. Mais grave , porm, o fato de tal violao atingir na sua essncia o princpio bsico do Sistema Tributrio Nacional que o princpio da legalidade da tributao, da essncia de qualquer Estado de Direito, segundo o qual vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (art. 150, I, da Constituio) (Revista Tributria e de Finanas Pblicas, ano 10, n. 47, p. 39, nov.-dez. 2002).
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Doutrina

Ora, no caso presente, todas as operaes continuaram vlidas e incontestes, formalmente, produzindo seus efeitos no plano do direito privado. Considerou, todavia, o Banco Central que tais operaes vlidas e no anuladas praticadas entre as concessionrias de veculos e seus clientes ambos fora da competncia fiscalizatria do Banco Central -, na sua formatao no modificada pelo aditivo, deixariam de ser vlidas, exclusivamente, para efeitos da ao desconsiderativa praticada pela Receita Federal. Em outras palavras, a aquisio dos veculos junto s concessionrias, mediante contratos aditados e que continuaram a valer para efeitos de direito privado, sem qualquer espcie de contestao entre os diretamente interessados, e celebrados em estrita consonncia com a lei civil, continuaram e continuam vlidos em seus efeitos civis. Foram, todavia, alterados para efeitos tributrios, e, com base em uma exegese s avessas dos arts. 109 e 110 do CTN, passaram a ser lidos como se tais normas estivessem a permitir que a lei tributria alterasse contratos do direito privado exclusivamente para fins tributrios, permanecendo, entretanto, intangveis para os prprios efeitos civis!!!12 E tomada de zelo incompetente - no caso, o vocbulo utilizado no para definir a incapacidade jurdica dos servidores do Banco Central, a quem respeito, mas para esclarecer estar a matria fora de sua rea de atuao funcional - a autarquia decidiu acatar a interpretao s avessas e injurdica da Receita Federal para entender que tal comportamento legtimo, do ponto de vista do direito civil (tanto que as relaes celebradas entre os adquirentes de automveis das revendedoras restaram no modificadas em seus efeitos, permanecendo como atos jurdicos perfeitos e acabados) e rigorosamente legtimos luz tambm da legislao penal, seriam, exclusivamente, para efeitos tributrios ilegtimos. Na verdade, a Receita Federal, competente para fiscalizar IOF, objetivando receber valores mais elevados a ttulo desse tributo, alterou institutos de direito privado, ampliando ilegitimamente a sua competncia impositiva. Contrariando a lei, desfigurou instituto prprio do direito civil, pretendendo manejar instrumentos elisivos sem respaldo na lei tributria. O Banco Central, por outro lado, incompetente para cuidar de matria tributria, houve por bem considerar de gravidade a atuao da instituio, e legal a ilegal ao da Receita, sem, contudo, impugnar, no mbito do direito civil, os negcios jurdicos mencionados na consulta, celebrados pelos participantes. Com efeito, os contratos no foram modificados e seus efeitos foram plenamente realizados e reconhecidos, no tendo sido desconsiderados perante a legislao civil, porque absolutamente corretos e legais. Assim, tanto o Banco Central quanto a Receita Federal pretendem aplicar, a fatos ocorridos no perodo compreendido entre junho e dezembro de 1997, a disposio do art. 13 da MP n 66/02, que, alm de se tratar de legislao posterior e de no ter, sequer, sido jamais convertida em lei, violenta os arts. 109 e 110 do CTN, em clara agresso a direitos dos contribuintes, os quais podero, inclusive, acionar o Banco Central, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal. Nessa hiptese,
12 Hugo de Brito Machado ensina: Se um conceito jurdico, seja legal ou doutrinrio, utilizado pela Constituio, no poder ser alterado pelo legislador, nem muito menos pelo intrprete. O art. 110 do CTN determina que ...a lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. No o pode a lei, vale repetir, nem muito menos o intrprete. A razo simples. Se a Constituio referiu-se a um instituto, conceito ou forma de Direito privado para definir ou limitar competncias tributrias, obviamente esse elemento no pode ser alterado pela lei. Se a Constituio fala de mercadoria ao definir a competncia dos Estados para instituir e cobrar o ICMS, o conceito de mercadoria h de ser o existente no Direito Comercial. Admitir-se que o legislador pudesse modific-lo seria permitir ao legislador alterar a prpria CF, modificando competncias tributrias ali definidas. No se h de exigir que a Constituio tenha estabelecido a definio, o contedo e o alcance dos institutos, conceitos e formas para que estes sejam inalterveis pelo legislador. Basta que tenha utilizado um instituto, um conceito ou uma forma de Direito privado para limitar a atividade adaptadora do legislador. Se a constituio estabelecesse um conceito, evidentemente este seria inaltervel pelo legislador, independentemente da regra do CTN (Curso de Direito Tributrio. 22. ed. Malheiros, p. 101-102).

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a autarquia, por sua vez, dever chamar lide, para efeitos de fazer valer seu direito de regresso, nos termos do art. 37, 5, da CF, os senhores agentes que atuaram na descabida ao, dada a imprescritibilidade de sua responsabilidade, pois, se no agiram com dolo - no creio que o tenham feito agiram com culpa.13 Um terceiro aspecto preambular. O 4 do artigo 44 da Lei 4.595/64 est assim redigido:
4. As penas referidas nos incs. III e IV, deste artigo, sero aplicadas quando forem verificadas infraes graves na conduo dos interesses da instituio financeira ou quando da reincidncia especfica, devidamente caracterizada em transgresses anteriormente punidas com multa (grifei), Doutrina

sendo o caput do seguinte teor:


As infraes aos dispositivos desta lei sujeitam as instituies financeiras, seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e semelhantes, e gerentes, s seguintes penalidades, sem prejuzo de outras estabelecidas na legislao vigente (grifei).

de boa tcnica legislativa que os pargrafos de um artigo explicitem o contedo do caput, abrindo excees ou esclarecendo situaes.14 Ora, o caput do art. 44 faz clara meno a que as infraes definidas so infraes aos dispositivos desta lei, ou seja, so comportamentos violadores aos dispositivos que dizem respeito ao campo de atuao do Banco Central e das instituies financeiras, no mbito do sistema financeiro. Em nenhum momento, o caput estabelece que as infraes lei tributria tambm sero punidas pelo Banco Central, at porque no tem o Banco Central competncia para aplicar tal tipo de punio. Ora, o 4, ao mencionar infraes graves na conduo dos interesses da instituio financeira, evidncia, cuidou daquelas infraes legislao (Lei 4.595/64) de regncia do sistema financeiro, que poderiam colocar em risco a prpria instituio. Jamais, por exegese superficial, basear-se em ato legislativo inexistente poca dos fatos e que, quando editado posteriormente (MP 66/02), ademais de no poder produzir efeitos retroativos, teve sua eficcia fulminada ex tunc, no sendo convertido em lei. Em outras palavras, reconhece o Banco Central que a grave infrao no financeira, mas decorrente dos humores exegticos - sem base em lei - da Receita Federal, que pretendeu aplicar
13 O art. 37, 5 e 6, da CF est assim redigido: 5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 14 Vicente Rao ensina: Processo lgico-sistemtico. O processo lgico-sistemtico em mais no consiste seno no processo comparativo ensinado pela Lgica e revestido de certas peculiaridades prprias das cincias jurdicas. Os processos filolgicos e lgico-analtico se detm no contedo do texto, ou disposio, ao passo que o processo lgico-sistemtico introduz, no exame dos textos, elementos estranhos, pois realiza o confronto de um texto com outro texto da mesma lei (exame do contexto da lei), ou com os textos de outras leis do mesmo sistema jurdico, ou, at mesmo, com textos de outros sistemas jurdicos positivos (direito comparado), desde que todos versem sobre o mesmo instituto ou a mesma relao. Melhor se apura o pensamento contido em uma sentena, quando se a enquadra na ordem sistemtica do conjunto de disposies de que faz parte, ou quando se a confronta com disposies outras, mas ligadas, todas, entre si, por identidade ou afinidade de princpios (O direito e a vida dos direitos, Resenha Universitria, 1977, v. 1, t. 3, p. 470).

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norma anti-eliso invertendo o texto dos arts. 109 e 110 do CTN e utilizando, com efeitos retroativos, medida provisria posterior, de to densa inconstitucionalidade, que no chegou, sequer, a ser convertida em lei (MP 66/02, art. 13)!!!15 Em primeiro lugar, porque, segundo a propedutica do direito administrativo, discricionariedade no sinnimo de arbitrariedade. o poder outorgado pela lei Administrao, para, dentro de limites legalmente preestabelecidos, agir com certa margem de flexibilidade. Os padres comportamentais institudos pela lei, todavia, so de observncia obrigatria, risco de a discricionariedade pretendida permitir autoridade comportamento semelhante ao traduzido na clebre frase de Luiz XIV: Ltat cest moi, alterada por La loi cest moi.16 O segundo aspecto, que no se pode olvidar, que se mostra inadmissvel cogitar de norma penal em branco, pois, em matria sancionatria, vigora o princpio de que nulla poena, sine lege. Tal princpio, transposto para o direito tributrio - natureza da nica suposta infrao imputada aos consulentes - tem sua contrapartida tambm na mxima nullum tributum, sine lege.17 Em outras palavras, a pretendida infrao grave na conduo dos interesses da instituio financeira - algo s admissvel se a infrao financeira pudesse colocar em risco a prpria instituio decorre da insustentvel aplicao de norma anti-eliso, sem respaldo legal - pois a lei que tornar eficaz a referida norma no foi ainda produzida - e em franca violao aos institutos, princpios e normas de direito civil, uma vez que as autoridades envolvidas no impugnaram os negcios jurdicos celebrados, que, no mbito do direito privado, no tiveram que ser anulados, produzindo todos seus efeitos, nos termos em que foram acordados!!! A autuao do Banco Central feriu o art. 44, pois cuida de matria no pertinente Lei do Sistema Financeiro (4.595/64), mas lei tributria, para cuja fiscalizao e lanamento no tem o Banco Central competncia para atuar.18
15 Manoel Gonalves Ferreira Filho, sobre a pena de eficcia ex tunc escreve: Se a medida no for convertida em lei no prazo constitucional, ela perde efeitos desde a sua edio. Assim, reitere-se, perdem efeito, desfazem-se as conseqncias at ento produzidas, salvo disciplinamento especial dado em lei pelo Congresso Nacional (Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Saraiva, p. 389, v. 1). O princpio continuava o mesmo aps a EC n 32, apenas convalidando-se os atos no perodo aps 60 dias de sua regrao a no-converso considerava ex tunc. 16 Diogo de Figueiredo lembra que: Ato discricionrio, por outro lado, ser aquele em que a Administrao se encontra com possibilidade de escolha de sua oportunidade, de sua convenincia, do modo de sua realizao, do alcance dos seus efeitos, do seu contedo jurdico, das suas condies acessrias, do momento de sua exeqibilidade ou do destinatrio ou destinos de sua vontade. Todas as opes dentro dos limites estabelecidos pela lei (Curso de Direito Administrativo. Forense, 1996, p. 106). 17 Em seu clssico Natureza e interpretao das leis tributrias (Traduo de Rubens Gomes de Souza. Ed. Financeiras S.A., p. 46), Ezio Vanoni lembra a lio de Avezza na linha da rigidez absoluta da hermenutica tributria: Avezza, que professou a teoria da interpretao rgida, embora admitindo, dentro de certos limites, uma interpretao lgica, apia-se, para justificar a sua doutrina, nos que sustentam que a lei tributria lei restritiva e limitativa de direitos. O imposto, subtraindo sempre uma parte das riquezas do cidado, limita-lhe os direitos patrimoniais. Por outro lado, a lei tributria, impondo determinadas obrigaes ao cidado no interesse de tributao (obrigao de levar a registro, de usar papel selado, de apresentar denncia, etc.), impe limites atividade dos cidados, restringindo e disciplinando na liberdade originria. O conceito de que a lei tributria limita o exerccio dos direitos, e portanto exige normas interpretativas inspiradas por critrios rgidos, acolhido por muitas sentenas e comentrios de Jurisprudncia. 18 Escrevi: Ruy Barbosa Nogueira j disse: Ningum obrigado a escolher entre vrias formas legais possveis, aquela que seja sujeita a impostos mais altos, referindo-se inclusive doutrina do Prof. Von Walis, da Universidade de Munique, formulada no mesmo sentido. Por outro lado, a matria discutida nas IV Jornadas Luso-Hispano-Americanas de Estudos Tributrios mereceu a seguinte concluso: As Jornadas entendem que o conceito de evaso tributria deve restringir-se s condutas ilcitas adotadas pelo contribuinte para evitar, reduzir ou retardar o pagamento de tributo devido; e que o conceito de eliso deve ser reservado quelas condutas que, por meios lcitos, evitam ou retardam a ocorrncia do fato gerador ou reduzem os efeitos que lhe seriam prprios, tendo, na ocasio, Fbio Fanucchi relatado o notvel estudo sobre a matria de Antnio Roberto Sampaio Dria, hoje em livro (Eliso e evaso fiscal) (Da sano tributria. Saraiva, 1998, p. 33).

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E as normas sancionatrias em branco so inadmissveis, no direito tributrio, como j mencionado anteriormente neste parecer.19 Passo, agora, a responder s questes formuladas, adotando a breve introduo de Lo Krakowiak, em parecer intocvel, que assim descreve as operaes praticadas pelos consulentes:
Segundo resulta da documentao enviada por V. Sas relativamente ao assunto acima referenciado, a instituio tem concedido financiamento destinado a incrementar capital de giro das empresas revendedoras de veculos, que se obrigam ao pagamento das quantias mutuadas mediante emisso de cdulas de crdito comercial garantidas por penhor cedular de veculos de sua propriedade, nas quais figuram terceiros como co-obrigados intervenientes avalistas e intervenientes garantidores. Posteriormente, mediante aditamento na cdula de crdito comercial, com a anuncia do Banco e da empresa emitente de tal cdula, ocorre substituio e reforo da garantia pignoratcia, que desaparece, figurando em seu lugar alienao fiduciria constituda, em favor da instituio, nos termos do art. 66 da Lei n 4.728/65, com a redao que lhe foi dada pelo DL n 911/69, por aqueles terceiros co-obrigados, tendo por objeto um veculo de sua propriedade. o que se infere da clusula terceira da minuta de instrumento de primeiro aditamento cdula de crdito comercial, que integra a documentao remetida para exame.20
Doutrina

19 JARACH, Dino. Curso Superior de Derecho Tributario, p. 298: Lo que es relevante es nicamente que se haya realizado o no el hecho imponible en su significacin econmica de acuerdo con los principios ya explicados. Aplicar el principio de la consideracin econmica slo cuando existe el propsito de evasin fiscal, lejos de ser una doctrina ms favorable al contribuyente, choca contra el principio constitucional de legalidad, porque significa gravar un hecho que, de por si, no estara sometido al impuesto, solamente porque se entiende que existi un propsito de evasin fiscal. En cambio, yo digo: un hecho, de acuerdo con su naturaleza y segn el principio de consideracin econmica, entra en la definicin legal del hecho imponible, y, en consecuencia, est sometido al impuesto, exista o no el propsito de evasin fiscal; o bien un determinado hecho de la vida real no se encuadra en la previsin legal del legislador y entonces, exista o no propsito de evasin fiscal, no puede estar sometido al impuesto, y si se lo somete, se aplica la ley en forma arbitraria. 20 O artigo 66 da Lei 4.728/65 estava assim redigido: Art. 66. Nas obrigaes garantidas por alienao fiduciria de bem mvel, o credor tem o domnio da coisa alienada, at a liquidao da dvida garantida. 1 A alienao fiduciria em garantia somente se prova por escrito, e seu instrumento, pblico ou particular, qualquer que seja o seu valor, cuja cpia ser arquivada no registro de ttulos e documentos, sob pena de no valer contra terceiros, conter o seguinte:a) o total da dvida ou sua estimativa; b) o prazo ou a poca do pagamento; c) a taxa de juros, se houver; d) a descrio da coisa objeto da alienao e os elementos indispensveis sua identificao. 2 O instrumento de alienao fiduciria transfere o domnio da coisa alienada, independentemente da sua tradio, continuando o devedor a possu-la em nome do adquirente, segundo as condies do contrato, e com as responsabilidades de depositrio. 3 Se, na data do instrumento de alienao fiduciria, o devedor ainda no tiver a posse da coisa alienada, o domnio dessa se transferir ao adquirente, quando o devedor entrar na sua posse. 4 Se a coisa alienada em garantia no se identifica por nmeros, marcas e sinais indicados no instrumento de alienao fiduciria, cabe ao proprietrio fiducirio o nus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domnio que se encontram em poder do devedor. 5 No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver. 6 Se o preo da venda no bastar para pagar o crdito do proprietrio fiducirio e despesas, na forma do pargrafo anterior, o devedor continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado. 7 nula a clusula que autorize o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no seu vencimento. 8 O proprietrio fiducirio, ou aquele que comprar a coisa, poder reivindic-la do devedor ou de terceiros, no caso do 5 deste artigo. 9 Aplica-se alienao fiduciria em garantia o disposto nos artigos 758, 762, 763 e 802 do Cdigo Civil, no que couber. 10. O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j alienara fiduciariamente em garantia, ficar sujeito pena prevista no art. 171, 2, inciso I, do Cdigo Penal, tendo o DL 911/69 alterado para a seguinte redao: Art. 66. A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. 1 A alienao fiduciria somente se prova por escrito e seu instrumento, pblico ou particular, qualquer que seja o seu valor, ser obrigatoriamente arquivado, por cpia ou microfilme, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do credor, sob pena

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Destarte, com esse primeiro aditamento, a estrutura do financiamento altera-se apenas quanto garantia, livrando-se a revendedora financiada do nus real do penhor ento constitudo, que substitudo pela garantia da alienao fiduciria. Juridicamente o que ocorre passarem os co-obrigados de responsveis solidrios, que respondiam com seu patrimnio mas sem outorga de especfica garantia real, a ser garantidores mediante a outorga de alienao fiduciria, mantendose a sua responsabilidade, tal como assumida na cdula de crdito comercial. Pelo que se infere dos modelos dos instrumentos consubstanciadores desse aditamento, o auto ento ofertado em garantia fiduciria adquirido pelo interveniente prestador desta, junto prpria revendedora. Assim, pagando o dbito da revendedora junto instituio, o interveniente, que se torna credor daquela por esse pagamento, v compensado o seu crdito com o dbito junto a ela contrado quando da aquisio do veculo.21 Eventualmente pode ocorrer um segundo aditamento. pelo qual substitudo o bem objeto de alienao fiduciria em garantia por outro adquirido da mesma revendedora, nas condies do primeiro.

Concluindo que:
de no valer contra terceiros, e conter, alm de outros dados, os seguintes: a) o total da divida ou sua estimativa; b) o local e a data do pagamento; c) a taxa de juros, as comisses cuja cobrana for permitida e, eventualmente, a clusula penal e a estipulao de correo monetria, com indicao dos ndices aplicveis; d) a descrio do bem objeto da alienao fiduciria e os elementos indispensveis sua identificao. 2 Se, na data do instrumento de alienao fiduciria, o devedor ainda no for proprietrio da coisa objeto do contrato, o domnio fiducirio desta se transferir ao credor no momento da aquisio da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior. 3 Se a coisa alienada em garantia no se identifica por nmeros, marcas e sinais indicados no instrumento de alienao fiduciria, cabe ao proprietrio fiducirio o nus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domnio que se encontram em poder do devedor. 4 No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio fiducirio pode vender a coisa a terceiros e aplicar preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver. 5 Se o preo da venda da coisa no bastar para pagar o crdito do proprietrio fiducirio e despesas, na forma do pargrafo anterior, o devedor continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado. 6 nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no seu vencimento. 7 Aplica-se alienao fiduciria em garantia o disposto nos artigos 758, 762, 763 e 802 do Cdigo Civil, no que couber. 8 O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j alienara fiduciariamente em garantia, ficar sujeito pena prevista no art. 171, 2, inciso I, do Cdigo Penal. 9 No se aplica alienao fiduciria o disposto no artigo 1.279 do Cdigo Civil. 10. A alienao fiduciria em garantia do veculo automotor dever, para fins probatrios, constar do certificado de Registro, a que se refere o artigo 52 do Cdigo Nacional de Trnsito. 21 Maria Helena Diniz assim se refere no direito civil ao vocbulo fiducirio: Fiducirio. Direito civil. 1. Proprietrio pro tempore da coisa gravada, que lhe transferida, na alienao fiduciria em garantia, somente com a posse indireta, independentemente da sua tradio, tendo no s a obrigao de devolver o domnio daquele bem assim que o fiduciante pagar integralmente seu crdito, quitando no prprio ttulo para a respectiva baixa, como tambm o direito de vend-lo a terceiro, a fim de se pagar, sem necessidade de excusso judicial, se inadimplente o fiduciante. 2. Aquele em quem o fiduciante confia e transmite a titularidade de um direito para a guarda e administrao de bens ou para a garantia de pagamento de uma dvida, que ter, ento, com o cumprimento do pactuado, o dever de restituir o bem que lhe foi dado em confiana. 3. Negcio que tem por finalidade alguma operao fiduciria. 4. o primeiro herdeiro ou legatrio institudo, e o nico intitudo, que transmite por sua morte, a tempo ou sob certa condio, a herana legada ao fideicomissrio (Itabaiana de Oliveira). , portanto, um herdeiro ou legatrio institudo sob a condio resolutria de transmitir. Tem o dever de conservar a fideicomitida para depois restitu-la ao fideicomissrio, pois o fideicomitente sita nele sua confiana, entregando-lhe com o encargo de conserv-los e de devolv-los, de modo que, se o testador permitir, expressamente, a alienao da fideicomitida por parte do fiducirio, no haver fideicomisso. Entretanto, embora o fiducirio tenha que conservar o bem recebido, isso no significa inalienabilidade absoluta, uma vez que a lei lhe autoriza alienar sob condio resolutiva, s que, com a abertura do fideicomisso, o fideicomissrio poder reivindicar do adquirente a coisa alienada tornando sem efeito a alienao feita pelo fiducirio (Dicionrio Jurdico. Saraiva, v. 2, p. 546).

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Essa operao globalmente considerada, em nosso v. entendimento, apresenta apenas um fato gerador do imposto sobre operaes financeiras, que corresponde ao financiamento efetuado pela instituio revendedora, mediante a cdula de crdito comercial com garantia pignoratcia. No posterior aditamento, o que sucede , simplesmente, a substituio de garantia, no dos obrigados nesse titulo, que continuam responsveis pelo adimplemento da obrigao contrada pela revendedora. A subseqente liquidao do dbito pelo interveniente garante dador de garantia fiduciria e no altera a estrutura dessa operao, que continua com o mesmo credor e os mesmos co-obrigados. (...) Assim sendo, tal aditamento no se subsume a qualquer hiptese de incidncia desse tributo, vez que no implica uma operao financeira mas apenas a alterao na garantia constante da relao negocial consubstanciada no financiamento do capital de giro da revendedora.22 A substituio de um tipo de garantia real, o penhor, pela alienao fiduciria em garantia no operao de crdito.

Tem razo o eminente advogado. Com efeito, o artigo 3 do Decreto n 2.219, de 02.05.97, que regulamenta o IOF, estabelece que:
Art. 3. O fato gerador do IOF a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do interessado (Lei n 5.172/66, art. 63, inciso I),

no havendo qualquer entrega de montante ou valor nas operaes mencionadas. A novao que se perfaz, nos termos do art. 360 do Cdigo Civil (mesma redao do artigo 999 do Cdigo Civil de 1917):
Art. 360. D-se a novao: I - quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este,

no aplicvel espcie, por no se configurar o trplice requisito a que se refere o artigo mencionado. O art. 361, inclusive, ao admitir duas obrigaes sucessivas - que no o caso mencionado na consulta, em que h mero aditamento -, no considera novao a segunda obrigao, se apenas confirma a primeira.23 por fim de se lembrar que o fato de se ter assegurado garantia aditiva no conforma a hiptese mencionada no Decreto 2.219/97, cujo artigo 3 apenas se refere ao saldo devedor da conta corrente de depsito ( 3 do art. 3).24 Como se percebe, falta de lei tributria e de lei do sistema financeiro que autorizassem tal conduta, pretender o Banco Central adotar imposio decorrente de norma anti-eliso ainda no regulamentada - porque objeto de disciplina instituda por medida provisria com eficcia perdida ex tunc, devido sua no-converso em lei - e aplicar disposio sancionatria, apenas cabvel no caso de
Na clssica Enciclopdia Saraiva de Direito de Limongi Frana, v. 13, p. 94. Dvio Prado Zarzana explica o conceito amplo e contbil de capital de giro: 1. Conceito. Do ponto de vista estritamente contbil, o termo definido como o excesso do ativo corrente sobre o passivo corrente. J para a administrao financeira, capital de giro o ativo corrente da firma. uma vez que, para o administrador financeiro, o interesse maior reside na determinao do volume timo de cada um de seus componentes, ou seja, dos volumes de Caixa, Ttulos Negociveis, Valores a Receber e de Estoques. Ao capital de giro da contabilidade corresponde o capital de giro lquido da administrao financeira. 23 Est o artigo 361 do Cdigo Civil assim redigido: No havendo nimo de novar, expresso ou tcito, mas inequvoco, a segunda obrigao confirma simplesmente a primeira, Nelson e Rosa Nery elencam duas ementas explicativas da inexistncia do animus novandi: Animus novandi. Ausncia. Ausente o animus novandi, no se configura novao, porque no desaparece a obrigao original. O nimo de novar verifica-se na declarao das partes, ou resulta de modo inequvoco de obrigaes incompatveis (2 TACivSP, 10 Cm., Ap. 604.309-0/4, Rel. Juiz Soares Levada, v.u., j. em 31.01.01 (Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante. 2. ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 309). 24 O 3 do art. 3 do Decreto n 2.219/97 est assim redigido: 3. Considera-se nova operao de crdito o financiamento de saldo devedor de conta corrente de depsito, correspondente a crdito concedido ao titular, quando a base de clculo do IOF for apurada pelo somatrio dos saldos devedores dirios.
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Doutrina

violao lei do sistema financeiro ( 4 do art. 44 da Lei 4.595/64), como se fosse possvel estendla matria tributria, em especial e ilegal exegese, , em verdade, trilhar o caminho da maculao extrema aos princpios constitucionais de lei complementar e de lei ordinria. No vejo nenhuma consistncia jurdica na exegese do Banco Central na formulao pretendida. Por fim, uma observao de natureza tcnica. A expresso capital de giro de uma empresa, para efeitos econmicos, hospeda o capital necessrio para atuar em toda sua atividade, exceo feita quele necessrio a seus investimentos. Tudo o que disser respeito movimentao da empresa (pagamento de funcionrios, compra e venda de mercadorias ou prestao de servios, financiamento de operaes a prazo, etc.) alcanado pelo conceito de capital de giro.25 O prprio financiamento a consumidor - embora no esteja neste aspecto a essncia das questes formuladas, sendo mero derivativo da suposta e inexistente eliso fiscal do IOF - passvel de ser realizado com a utilizao do capital de giro obtido por financiamento da instituio financeira. Trata-se mesmo de uma das modalidades de utilizao do capital de giro, visto que o dinheiro um bem fungvel, nem sempre sendo possvel a deteco da vinculao entre a origem dos recursos ainda que legal - e a destinao a servios ou empresas, nesta ou naquela finalidade. Em outras palavras, na legislao comercial, no se descaracteriza como capital de giro aquele destinado a desenvolver as finalidades essenciais da instituio, entre elas, no caso de instituies financeiras, a de financiar diretamente o capital de giro de empresas mercantis, que, com este capital, podem financiar seus clientes, em relao j fora do mbito da instituio financeira. No vejo, tambm - embora no esteja a a essncia da questo -, por que razo a empresa que tem fortalecido seu capital de giro no possa utiliz-lo para financiar seus clientes.26 Por fim, de se lembrar que as referidas operaes foram sempre de conhecimento da fiscalizao do Banco Central, que no se ops a elas, e da Receita Federal, por decorrncia das informaes regularmente prestadas, nunca tendo havido antes reparo s mesmas, durante o perodo de negociao. Ora, por fora do art. 146 do CTN, se legal fosse - que no -, o novo critrio adotado em relao s operaes mencionadas, objetivando alargar a imposio tributria, esse novo critrio s poderia valer para o futuro, a teor do artigo 146 do CTN, assim redigido:
A modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa ou judicial nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo.27
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Maria Helena Diniz, no verbete capital circulante, ensina: Capital Circulante. Direito Comercial. o consumido na produo da indstria, na distribuio de bens e servios ou no estabelecimento comercial, atendendo a todos os compromissos assumidos, por exemplo, com matria-prima, mo-de-obra, combustvel, etc. Trata-se do capital de giro, que o excesso do ativo corrente sobre o passivo corrente. Constitui, portanto, o patrimnio da empresa que est em movimento comercial, servindo para pagar a mo-de-obra, comprar matria-prima, suprindo a falta de concordncia das receitas e despesas (Dicionrio Jurdico, ob. cit., v. 1, p. 489). 26 Celso Bastos critica as imposies taxativas no sistema financeiro dizendo: A rea financeira, por sua vez, ainda mais rebelde ao tratamento normativo. Trata-se de campo extremamente vibrtil, sensvel a toda sorte de influncias conjunturais e estruturais. As imposies taxativas neste campo, mais do que regularizarem e racionalizarem os comportamentos dos diversos agentes econmico-financeiros, fazem com que o seu atuar resvale para a marginalidade econmica e para os subterrneos da economia (Comentrios Constituio do Brasil, ob. cit., 7 v., p. 341). 27 Amrico Lacombe comenta o dispositivo: Confirma este artigo o princpio geral da imutabilidade do lanamento. Se houver mudana na valorao jurdica dos dados ou elementos de fato que informam a autoridade administrativa no exerccio da atividade do lanamento, tal mudana s poder ser considerada quanto a fatos geradores ocorridos aps a introduo dessa modificao (Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. Saraiva, v. 2, p. 303).

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Com base nessa norma, os consulentes no poderiam sofrer qualquer processo tributrio ou financeiro decorrencial. de se notar que o artigo fala no exerccio do lanamento, o que deixa claro ser esse momento, ou seja, o momento em que a autoridade est lanando aquele em que pode ocorrer a alterao dos critrios aceitos anteriormente pela administrao. Em face de todo o exposto, respondo sucintamente s seis questes formuladas: 1) Pode a legislao sobre o sistema financeiro aplicar sanes tributrias sobre operaes que se realizam rigorosamente nos padres exigidos pela lei de regncia? No. de se lembrar que o 4 do artigo 44 s pode punir infraes Lei n 4.595/64, e no punir eventuais infraes tributrias. No h possibilidade de aplicar-se a analogia, nesta matria, alterando a expresso constante do art. 44 da Lei 4.595/64, desta lei para desta e de qualquer outra lei, inclusive de natureza tributria.28 2) As operaes mencionadas so legais, luz do direito tributrio ou de legislao sobre o sistema financeiro e suas instituies? Rigorosamente legais. Ainda no h norma anti-elisiva no Brasil, em face da no-converso em lei dos arts. 13 a 19 da MP 66/02. E a prpria Lei Complementar n 104/01, ainda dependente de regulamentao ordinria, objeto de ao direta de inconstitucionalidade no STF. No havendo lei tributria a respeito, evidncia, no se pode pretender considerar violado o que no existe.29 Quanto lei financeira (4.595/64), ela foi obedecida, posto que, em nenhum momento, se feriu qualquer dos dispositivos daquele diploma, que rege a vida das instituies financeiras. E, por fim, as operaes mencionadas, no plano do direito civil, no foram modificadas, continuando, at o fim dos prazos estipulados, a ter validade e eficcia. 3) As operaes mencionadas exteriorizam uma novao, nos termos do Cdigo Civil? No. Quer luz do Cdigo de 1917, quer luz do Cdigo Civil ora em vigncia - que, na matria, reproduziu o texto do anterior -, no houve novao de uma dvida em outra, mas apenas mero aditamento primeira obrigao, sem animus novandi. Clvis Bevilacqua claramente considera o animus novandi elemento essencial para que a novao se caracterize. Diz:
28 Ao interpretar o art. 108, inciso I, do CTN, Ricardo Lobo Torres esclarece: A analogia ganhou prestgio a partir da obra de Savigny e, tambm, de Geny e Zitelmann, estas ltimas como reao s teses da plenitude do ordenamento jurdico defendidas pelo pandetismo positivista. Nada obstante, a analogia demorou a ingressar no Direito Tributrio, posto que at mesmo Savigny e Geny recusavam tal possibilidade, influenciando parcela sensvel da doutrina: Blumenstein, Bhler, e, entre ns, Rubens Gomes de Souza, Alfredo Augusto Becker, Francisco de Souza Matos, Moacir Lobo da Costa e Alberto Xavier. Ao depois, todavia, modificou-se a orientao doutrinria, podendo-se dizer que a maioria esmagadora da doutrina passou a aceitar a analogia, exceto para a exigncia de tributo no previsto em lei, inclusive no Brasil (Normas de Interpretao e Integrao do Direito Tributrio. 3. ed. Rio de Janeiro; Renovar, p. 119). 29 O XIII Simpsio Nacional de Direito Tributrio do Centro de Extenso Universitria, aberto pelo Ministro Jos Carlos Moreira Alves, concluiu: 1 pergunta: Qual a diferena entre eliso e evaso fiscal e quais os limites legais que separam as duas figuras? Plenrio: Elidir evitar, reduzir o montante ou retardar o pagamento de tributo, por atos ou omisses lcitos do sujeito passivo, anteriores ocorrncia do fato gerador. Evadir evitar o pagamento de tributo devido, reduzir-lhe o montante ou postergar o momento em que se torne exigvel, por atos ou omisses do sujeito passivo, posteriores ocorrncia do fato gerador (Caderno de Pesquisas Tributrias. Resenha Tributria/CEU, v. 14, p. 491, 1989).

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Doutrina

Novao a converso de uma dvida em outra para extinguir a primeira. Embora muito haja perdido da sua primitiva importncia, e aparea, muito apagadamente, nos Cdigos mais recentes, como o suo das obrigaes e o alemo, , ainda, um meio liberatrio, que tem caracteres prprios e efeitos jurdicos apreciveis.

A novao pressupe: 1) o acordo das partes; 2) uma obrigao vlida anterior; 3) nimo de novar, expresso ou claramente deduzido dos termos da nova obrigao, porque, na falta desta inteno, subsistem as duas obrigaes, vindo a segunda a reforar a primeira (art. 1.000); 4) validade da segunda obrigao (grifos meus).30 4) A norma anti-eliso, introduzida pela Lei Complementar n 104/01, j foi regulamentada em lei ordinria? Na operao, com pleno e prvio conhecimento de autoridades monetrias e tributrias, houve eliso ou simulao? No. Os artigos 13 a 19 da MP n 66/02 no foram convertidos em lei. A LC 104/01 ainda depende de regulamentao. Tampouco possvel considerar ter havido eliso ou simulao. de se lembrar que a eliso, nos moldes descritos pela Lei Complementar n 104/01, confunde-se com simulao, pois definida como dissimular a ocorrncia de fato gerador. Depende, todavia, essa norma de regulamentao para adquirir eficcia. No caso, objeto da consulta, no houve nem eliso, nem simulao, sobre haver pleno conhecimento das atividades financeiras pelo prprio sistema que obriga o Banco Central aos controles de todas as instituies.31 5) Os artigos 13 a 19 da MP 66/02, que tiveram sua eficcia afastada ex tunc, poderiam continuar a embasar qualquer procedimento tido por anti-eliso? Jamais. Ainda que - e no o caso - a autuao e as operaes tivessem ocorrido no curto prazo em que vigeu a referida medida provisria, as suas disposies no poderiam continuar a embasar procedimento tido por anti-elisivo, visto que, ao perder eficcia ex nunc, a lei mais benigna que vigorava antes da MP e que continuou a vigorar posteriormente no curto perodo em que esse ato legislativo provisrio permaneceu produzindo efeitos levaria impossibilidade de aplicao do 11 do artigo 62 da Constituio Federal. Aliomar Baleeiro ensina:
O CTN disps, por outras palavras que, em relao s penalidades, observe-se o carter restrito do Direito Penal, infenso - salvo opinies isoladas - analogia. A mxima in dubio pro reo vale aqui tambm. Benigna amplianda, embora no se reconhea mrito na equiparao das leis fiscais s lege odiosae, a que se referiram velhos autores.32

6) Pode a legislao tributria modificar conceitos, princpios e normas prprios de direito privado?

30 31

Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Paulo de Azevedo, v. 4, 1955, p. 126. Edvaldo Brito sobre a norma anti-eliso escreve: No h possibilidade de existncia, no direito brasileiro, de uma norma geral anti-eliso tributria, enquanto a Constituio mantiver a nucleao de que se fala supra, na qual se inclui o princpio da estrita legalidade do elemento material da hiptese do fato gerador com o corolrio do princpio da tipicidade cerrada (O planejamento tributrio e a Lei Complementar 104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 73). 32 Direito Tributrio Brasileiro, Forense, p. 397.

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No. Os artigos 109 e 110 do CTN claramente o probem. Sacha Calmon Navarro Coelho comenta o artigo 110, dizendo:
No art. 110 se probe possa o legislador infraconstitucional alter-los para o fim de alargar pro domo sua os fatos geradores previstos na Constituio. dizer, os institutos, conceitos e formas de Direito Privado utilizados pela Constituio Federal (e pelas Constituies dos Estados e Leis Orgnicas Municipais) para estabelecer e limitar competncias tributrias no podem ser alterados. Tais conceitos, institutos e formas so recebidos pelo Direito Tributrio tal qual so no Direito Privado. O objetivo aqui preservar a rigidez do sistema de repartio das competncias tributrias entre os entes polticos da Federao, segregando a partir de conceitos de Direito Privado j sedimentados as fontes de receita tributria dos mesmos. Isto posto, s para exemplificar: mercadoria, salrio, bem imvel, contrato de seguro, quando usados para articular os fatos geradores dos impostos, no podem ser desarrazoadamente alterados pelo legislador infraconstitucional, federal, distrital, estadual ou municipal, com o fito de tributar realidades no previstas ou j atribudas a outra ordem de governo.33

-:::-

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Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 575-576.

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Doutrina

O regime do recurso de agravo e suas alteraes: do CPC de 1973 at a Lei 11.187/05 rico Andrade*
Doutrina
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1 O recurso de agravo

O Cdigo de Processo Civil atualmente em vigor define, no art. 162, 1 e 2, os atos processuais praticados pelo juiz, conceituando sentena como o ato por meio do qual o juiz pe termo ao processo, julgando ou no o mrito da causa.1 Deciso interlocutria, a seu turno, o ato do juiz que, no curso do processo, resolve questo incidente, sem encerr-lo. Essa norma a pedra de toque do sistema recursal no processo civil, pois ela que permite discernir, em face de decises proferidas pelo juiz em primeira instncia, qual o recurso cabvel: agravo (art. 522, CPC, recurso prprio para atacar decises interlocutrias) ou apelao (art. 513, CPC, recurso prprio para atacar as sentenas).2 Com efeito, do sistema recursal em vigor no mbito do CPC extrai a doutrina o princpio da unirrecorribilidade ou singularidade dos recursos, que dita que, para cada tipo de deciso judicial, existe um recurso prprio e adequado previsto na lei processual, no se permitindo a interposio simultnea de dois ou mais recursos contra a mesma deciso.3 Tem-se, com isso, um sistema recursal fechado: da sentena (art. 162, 1, CPC) cabe s e sempre apelao (art. 513, CPC), enquanto das decises interlocutrias cabe s e sempre agravo (art. 522, CPC), de modo que, via de regra, o erro na interposio do recurso ou a troca de um pelo outro,
(*) Mestre em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da UFMG. Doutorando em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da UFMG. Trabalho apresentado disciplina Direito do Trabalho Comparado, ministrada pelo Prof. Antnio lvares da Silva. 1 Registre-se que o conceito de sentena atualmente em vigor est com os dias contados, pois a definio foi alterada pela Lei 11.232, de 22.12.05, com vacatio legis de seis meses (art. 8), que assim definiu sentena: ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. E os arts. 267 e 269 tm a seguinte redao, respectivamente, extingue-se o processo, sem resoluo de mrito... e haver resoluo de mrito.... Ao que tudo indica, ao menos para efeito da teoria dos recursos (identificao de interlocutria/sentena, para efeito de se encontrar o recurso cabvel), a alterao meramente formal, pois, na realidade, os arts. 267 e 269, CPC, contm as hipteses de sentena que no aprecia o mrito e de sentena que examina o mrito, de modo que continua inalterado o mecanismo recursal: sentena/apelao e interlocutria/agravo. Assim, v.g., Ernane Fidlis dos Santos, As Reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil, p. 7, registra que as modificaes, na verdade, embora, nesta fase de vivncia do Cdigo, no alteram o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, sendo mais tentativa de aperfeioamento dos termos da Lei. A modificao terminolgica objetivou atender circunstncia de que o processo no mais se encerra com a sentena, j que sua execuo prosseguir nos mesmos autos, sem processo de execuo autnomo, por fora da regulao instituda pela Lei 11.232/05, alm de se atender crtica doutrinria, no sentido de que o processo no se encerra com a sentena propriamente dita, j que esta pode ser objeto de recurso, que acaba por ressuscitar o processo (Araken de Assis, Cumprimento da Sentena, p. 19). 2 Assim, v.g., Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cveis, p. 33/34, proclama que, com relao aos recursos cabveis contra as decises de primeiro grau de jurisdio (sentenas e decises interlocutrias), procurou o Cdigo de Processo Civil de 1973, diferentemente do que ocorria no Cdigo de 1939, estabelecer uma exata correlao entre a natureza da deciso judicial e o recurso a ela correspondente. 3 Segundo Nelson Nery Jnior, Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos, p. 293, no sistema do CPC brasileiro vige o princpio da singularidade dos recursos, tambm denominado de princpio da unirrecorribilidade ou ainda princpio da unicidade, segundo o qual para cada ato judicial recorrvel h um nico recurso previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposio simultnea ou cumulativa de mais outro visando impugnao do mesmo ato judicial.

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importa no seu no-conhecimento, por falta de um dos pressupostos objetivos de admissibilidade, qual seja cabimento/adequao do recurso.4 Nesses termos, pode-se, com Moacyr Amaral Santos, conceituar, singelamente, o agravo como recurso destinado impugnao das decises interlocutrias.5 Na sistemtica original do CPC, ainda em vigor, h duas espcies de agravo: de instrumento e retido nos autos. O agravo de instrumento se forma e se processa em autos apartados, tendo regime procedimental prprio (arts. 524/529 do CPC). O agravo retido se processa e se decide nos mesmos autos em que interposto, e seu procedimento regulado no art. 523 do CPC. 2 Pequeno histrico do recurso de agravo: do CPC de 1973 Lei 10.352/01 2.1 O agravo no CPC de 1973 O recurso de agravo, desde o sistema original implementado no CPC de 1973, sempre foi recurso voltado impugnao das decises interlocutrias e, como tal, podia ser interposto em duas modalidades, retido e de instrumento,6 a critrio da parte, ou seja, permitia-se ao agravante, livremente, optar por um ou outro.7 O agravo de instrumento, entretanto, na sistemtica original do CPC, era interposto perante o juzo de primeira instncia que proferiu a deciso agravada, e somente aps a completa - e complexa, diga-se de passagem - formao do instrumento que era enviado segunda instncia, acaso mantida, pelo juiz, a deciso agravada. Tenha-se, v.g., o resumo da forma de interposio do agravo de instrumento, colhido das lies de Jos Frederico Marques, expendidas com base no CPC original de 1973:8 a) o agravo de instrumento era interposto no juzo a quo, atendendo aos requisitos do art. 523 e seu pargrafo nico, CPC, que declinava a forma da petio e os documentos obrigatrios para a formao do instrumento, a serem indicados pelo agravante; b) deferida a formao do instrumento, intimava-se o agravado para, nesse momento, apenas indicar peas dos autos que formariam o instrumento (art. 524, CPC);
4 Gilson Delgado Miranda e Patrcia Miranda Pizzol, Processo Civil Recursos, p. 33, do uma sntese da doutrina clssica a respeito: Com base nos ensinamentos de Moacyr Amaral Santos, Jos Frederico Marques e Vicente Greco Filho, entre outros, podemos classificar os requisitos de admissibilidade dos recursos em: 1. pressupostos objetivos porque dizem respeito ao recurso em si (a-recorribilidade do ato decisrio; b-tempestividade; c-singularidade; d-adequao; e-preparo; f-regularidade formal). 2. pressupostos subjetivos - porque dizem respeito pessoa do recorrente (a-legitimidade; b-interesse em recorrer em razo da existncia de prejuzo, ou seja, da sucumbncia). A nica exceo corre por conta do denominado princpio da fungibilidade, que permite ao tribunal conhecer o recurso errado no lugar do certo, desde que configurados determinados requisitos, elaborados pela doutrina e jurisprudncia: a) existncia de dvida objetiva na doutrina e jurisprudncia a respeito do recurso cabvel; b) inexistncia de erro grosseiro na interposio de um pelo outro; c) interposio do recurso errado no prazo do recurso certo (cf. STJ, REsp. 173.975/PR, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ 123:312, DJU de 05.10.98). 5 Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 3, p. 129. 6 O recurso de agravo, no CPC original, apesar de comportar duas modalidades, de instrumento e retido nos autos, era denominado de agravo de instrumento, pois o Captulo III do Ttulo X do Livro I do CPC de 1973 era denominado Do Agravo de Instrumento. 7 Assim, por exemplo, Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, v. 1, p. 565/566, lecionava que, embora o cdigo tenha unificado os agravos, na prtica existiro dois recursos da espcie bem distintos quanto ao processamento e julgamento, e que sero: a) o agravo de instrumento, propriamente dito (art. 522, 1) e b) o agravo retido nos autos (art. 522, 1), acrescentando que a reteno do agravo uma faculdade do recorrente, que dever ser manifestada na prpria petio do recurso. 8 Marques, Manual de Direito Processual Civil, v. 3, p. 148/150.

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c) o escrivo, no prazo de 15 dias, fazia a extrao, conferncia e concerto do traslado das peas indicadas por agravante e agravado (art. 525, CPC); d) se o agravado apresentasse documento novo, abria-se vista ao agravante (art. 525, pargrafo nico, CPC), dando-se, aps, por composto o instrumento; e) a seguir, intimava-se o agravado para responder ao agravo (art. 526, CPC); f) na seqncia, efetuava-se a conta do preparo e intimava-se o agravante para recolh-lo, no prazo de 10 dias (art. 527, CPC); g) feito o preparo ou decorrido tal prazo, os autos iam conclusos para o juiz, para que decidisse se mantinha a deciso agravada ou a reformava, e, se a mantivesse, encaminhava os autos do agravo de instrumento para o tribunal ad quem (art. 527, CPC). Dessa singela leitura, percebe-se quo complexo, tortuoso e burocrtico era o procedimento do agravo de instrumento, de modo que, quando de sua interposio em primeira instncia, o processo principal praticamente parava para o processamento do agravo de instrumento. E mais: como o agravo de instrumento no admitia em hiptese alguma a suspenso da deciso agravada, bem como diante do demorado processamento em primeira instncia, fez-se assente na jurisprudncia a possibilidade concomitante do uso da ao de mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao agravo: o agravante apresentava o agravo de instrumento em primeira instncia e impetrava, junto ao tribunal competente para julgar o agravo, o mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao recurso.9 O curioso que, na Exposio de Motivos do CPC de 1973, item 33, se fez constar que o projeto simplificava o sistema de recursos e que a adoo do agravo de instrumento para impugnar as decises interlocutrias atendia plenamente aos princpios fundamentais do Cdigo, sem sacrificar o andamento da causa e sem retardar injustificadamente a resoluo de questes incidentes. Como aponta Jos Carlos Barbosa Moreira, essa era uma viso quimrica, distanciada da realidade, conforme evidenciou a prtica.10 Da, quando do surgimento do movimento de reforma do CPC, na dcada de 1990,11 com o objetivo de remover bices efetividade do acesso justia,12 o recurso de agravo ter sido um dos alvos do pacote de reformas legislativas.
9 Confira-se, por todos, precedente do Superior Tribunal de Justia: A jurisprudncia pretoriana est pacificada no sentido da possibilidade do cabimento do mandado de segurana para conferir efeito suspensivo a agravo de instrumento manifestado com o objetivo de impedir o cumprimento de deciso judicial que acarretar dano irreparvel (RMS 6.153/RJ, Rel. Min. William Patterson, DJ de 18.12.1995, p. 44.629). 10 Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 481. 11 Cndido Rangel Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 28/29, aponta que diante do quadro de progressos cientficos e legislativo presencia-se agora a um movimento renovador do prprio Cdigo de Processo Civil, de modo que esse movimento gerou a edio de vrios anteprojetos de lei que trazem a proposta de uma srie de mini-reformas, e no de uma reforma global ou abrangente. E tais anteprojetos passaram a atuar sem guerrear o Cdigo ou postular sua substituio, eles integram uma verdadeira estratgia de guerrilha contra os pontos dbeis do sistema. 12 O mesmo Cndido Rangel Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 30, explicita que as mini-reformas visam (...) a remover bices efetividade do acesso justia. Sabe-se que esses bices se localizam em quatro fundamentais pontos sensveis do sistema, representados (a) pela admisso em juzo, (b) pelo modo-de-ser do processo; (c) pela justia das decises e (d) pela sua efetividade ou utilidade.

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2.2 O agravo na Lei 9.139/95 Com efeito, a primeira lei reformadora que reestruturou todo o processamento do recurso de agravo foi a Lei 9.139/95, que, segundo Jos Carlos Barbosa Moreira, introduziu profundas modificaes na estrutura do agravo, notadamente na modalidade de instrumento, com o propsito de agilizar-lhe a tramitao.13 poca, o mesmo Jos Carlos Barbosa Moreira j vaticinava que a experincia dir se a nova disciplina justifica as esperanas dos promotores da reforma.14 Cabe registrar que a primeira mudana operada pela Lei 9.139/95 foi no nome do recurso, que passou a se chamar Do Agravo, nova denominao dada ao Captulo III do Ttulo X do Livro I do CPC, modificao justificada pelo fato de que o recurso propriamente dito era o agravo, que poderia ser interposto sob duas modalidades: de instrumento ou retido.15 A grande mudana delineada na Lei 9.139/95, ou inovao mais radical introduzida no sistema,16 foi a previso, contida no art. 524, CPC, de que o agravo de instrumento ser dirigido diretamente ao tribunal competente. Noutros termos, inovando no mbito da tcnica recursal tratada no CPC, em que os recursos so interpostos, como regra, perante o juzo que proferiu a deciso recorrida, passou-se a prever que o agravo de instrumento seria interposto diretamente no rgo ad quem, ou seja, diretamente junto ao tribunal competente, sem passar pelo juzo a quo, prolator da deciso agravada. Outra novidade interessante trazida pela Lei 9.139/95, na esteira da interposio do recurso de agravo de instrumento diretamente no tribunal, mediante apresentao no seu setor de protocolo, foi a possibilidade de apresentao do agravo via postal, por carta com AR dirigida ao tribunal, ou, ainda, interposio por outra forma regulada na lei de organizao judiciria local, como, v.g., o protocolo integrado. Tudo de modo a permitir a interposio, nas comarcas do interior, sem necessidade de a parte ou seu advogado se deslocarem para a capital ou sede do tribunal (art. 525, 2, CPC). E mais: admitiu-se que o relator do agravo de instrumento, no tribunal, por deciso monocrtica, lhe conferisse efeito suspensivo, ou seja, suspendesse a eficcia da deciso agravada, de acordo com a previso contida nos arts. 527, II, e 558 do CPC, na redao que lhes conferiu a Lei 9.139/95. A concesso desse efeito suspensivo, todavia, como aponta a doutrina, depende de pedido da parte, no podendo se dar de ofcio. O objetivo da norma, com certeza, foi impedir o uso concomitante do mandado de segurana com o agravo de instrumento, para emprestar efeito suspensivo a este ltimo. Tenha-se o comentrio de Jos Carlos Barbosa Moreira:
de esperar que a generalizao da possibilidade de suspender-se o cumprimento da deciso agravada tenha a virtude de pr fim, seno ao uso (rectius: abuso) do mandado de segurana contra decises interlocutrias de primeiro grau (seria excesso de otimismo), pelo menos, prtica, muito difundida nos tempos anteriores reforma, de impetrar mandado de segurana com o objetivo nico de obter efeito suspensivo para o agravo, at o respectivo julgamento, em hipteses no previstas na lei, mediante a alegao de que, sem isso, o litigante sofreria dano injusto e irreparvel.17
13 14 15

Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 483. Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 483. Assim, v.g., Srgio Bermudes, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 78, anotou que a reforma implantada pela Lei n. 9.139 principiou pela epgrafe do Cap. III do Tt. X do Livro I, substituindo-a com melhor tcnica para Do Agravo, a fim de indicar que os artigos nele enfeixados abrangem o recurso nas suas duas formas, instrumental e retida. 16 Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 497. 17 Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 645.

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Essa perspectiva foi encampada pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, quando, a partir da vigncia da Lei 9.139/95, decidiu que, de regra, no cabe impetrao de mandado de segurana para dar efeito suspensivo a recurso de agravo de instrumento:
Aps o advento da Lei 9.139/95, que prev efeito suspensivo ao agravo dele desprovido (art. 558, CPC), o mandado de segurana voltou ao seu leito normal, sendo inadmissvel, por impossibilidade jurdica do pedido (art. 5, II, da Lei 1.533/51), sua impetrao contra ato judicial recorrvel.18

Retornando Lei 9.139/95, o contato do juzo a quo com o agravo de instrumento, interposto diretamente no tribunal, foi garantido pelo art. 526 do CPC, que determinou ao agravante a apresentao de cpia de agravo de instrumento nos autos principais, no prazo de trs dias, a fim, inclusive, de assegurar eventual juzo de retratao, inerente aos recursos de agravo, retido (art. 523, 2, CPC) ou de instrumento (art. 529, CPC). Foram mantidas, pela Lei 9.139/95, basicamente as mesmas peas consideradas obrigatrias (art. 525),19 e, no mbito dos requisitos formais da petio do recurso de agravo de instrumento, repetiram-se os anteriores,20 acrescendo a obrigao do agravante de apontar na petio recursal o nome e o endereo completo dos advogados constantes do processo (art. 524, III, CPC). O prazo para a interposio do agravo de instrumento, originariamente de cinco dias (art. 523, CPC), foi ampliado, na Lei 9.139/95, para 10 dias (art. 522, CPC). A exigncia de preparo no agravo de instrumento foi mantida. No entanto, alterou-se a sistemtica, a fim de adapt-la regra introduzida para os demais recursos pela Lei 8.950/94, que conferiu nova redao ao art. 511, CPC: o preparo deve ser feito e comprovado no ato de interposio do recurso (art. 525, 1, CPC). A Lei 9.139/95 manteve o agravo retido, interposto perante o juzo a quo, para julgamento por ocasio da apreciao, pelo tribunal, do recurso de apelao, caso a parte agravante, em sede de apelao ou contra-razes a esta, requeira expressamente o exame preliminar do agravo retido (art. 523, CPC). Mantida, tambm, a iseno do preparo para a interposio do agravo retido (art. 522, pargrafo nico, CPC). Uma das grandes novidades no mbito do agravo retido, introduzida pela Lei 9.139/95, foi a implementao de casos em que obrigatria a interposio do agravo retido. Com efeito, no art. 523, 4, CPC, passou-se a prever que ser sempre retido o agravo das decises posteriores sentena, salvo caso de inadmisso da apelao. Essa regra da obrigatoriedade de uso de uma das modalidades de agravo no existia no CPC originrio e aparece, agora, ainda que de maneira tmida,21 por meio da Lei 9.139/95. A outra novidade, introduzida pela Lei 9.139/95, a respeito do agravo retido, foi a expressa previso legal da possibilidade de sua interposio oral, relativamente s decises interlocutrias proferidas em audincias, lanadas sucintamente no termo as razes e o pedido de nova deciso (art. 523, 3, CPC).
18 19

STJ, RMS 11.168/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 17.12.99, p. 370. Cpias da deciso agravada, certido da intimao da deciso agravada e procurao aos advogados dos agravante e agravado. 20 Petio que atenda aos requisitos de exposio do fato e do direito, bem como contenha as razes do pedido de reforma da deciso. 21 Futuramente, como se ver, quando do advento da Lei 11.187/05, passou a ser regra a obrigatoriedade de interposio do agravo retido, s se permitindo, por exceo, a interposio de agravo de instrumento.

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A Lei 9.139/95 instituiu o agravo retido oral como faculdade do advogado: ficou ao seu critrio a interposio do retido oral, na prpria audincia, ou a interposio, por escrito, no prazo de 10 dias. Posteriormente, quando do advento da Lei 9.245/96, que apresentou a nova regulamentao do procedimento sumrio do processo de conhecimento no CPC, introduziu-se regra especial relativa ao agravo retido: no mbito do procedimento sumrio, e s neste, das decises sobre matria probatria, ou proferidas em audincia, o agravo ser sempre retido (art. 280, III, CPC). 2.3 O agravo na Lei 10.352/01 Em seguida, dando continuidade ao movimento de mini-reformas, em 2001 surgiu nova lei, a Lei 10.352, de 26.12.01, que veio a produzir novas alteraes na sistemtica do agravo, implementada pela Lei 9.139/95. Ou seja, cuidou a Lei 10.352/01 de modificar alguns aspectos do agravo, tal como estruturado na Lei 9.135/95: tratava-se de reforma da reforma.22 Do sistema introduzido pela Lei 9.139/95, tem-se que, como visto, na maioria dos casos cabia parte recorrente optar pelo agravo de instrumento ou retido, conforme sua convenincia. Em alguns poucos casos, a Lei 9.139/95 tornou obrigatrio o uso de uma das modalidades: basicamente, decises proferidas aps a prolao da sentena s poderiam ser impugnadas com agravo retido, salvo deciso de inadmisso de apelao, em que cabvel, obrigatoriamente, o agravo de instrumento (art. 523, 4, CPC). O leque de casos em que se tornou obrigatrio o uso de uma das modalidades foi ampliado, relembrese, pela Lei 9.245/96: no mbito do procedimento sumrio, das decises proferidas em audincia ou sobre matria probatria, o agravo teria de ser obrigatoriamente retido (art. 280, III, CPC). Essa situao, prevista para o procedimento sumrio, foi generalizada pela Lei 10.352/01, ao dar nova redao ao art. 523, 4, CPC, tornando obrigatria a interposio do agravo retido no s nos casos de deciso posterior sentena, mas tambm nos casos de decises proferidas em audincia de instruo e julgamento. E acrescentou-se mais uma hiptese em que o agravo obrigatoriamente de instrumento, qual seja da deciso que, depois da sentena, define os efeitos em que recebido o recurso de apelao. Para evitar a dualidade de tratamento de agravo em procedimento ordinrio e sumrio, em seguida, a Lei 10.444/02 deu nova redao ao art. 280, CPC, suprimindo o antigo inciso III, que regulava o agravo retido obrigatrio no procedimento sumrio. De modo que, a partir da Lei 10.444/02, o tratamento do agravo retido obrigatrio passou a ser o mesmo para o procedimento sumrio e ordinrio: art. 523, 4, CPC: agravo retido obrigatrio de decises proferidas em audincia de instruo e julgamento e decises posteriores sentena, salvo deciso que define os efeitos de apelao e deciso de inadmisso de apelao, em que o agravo seria obrigatoriamente retido.
22 Cndido Rangel Dinamarco, A Reforma da Reforma, p. 41, observa que reforma da reforma o nome proposto para o novo movimento orgnico, que resultou na edio das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02, e acrescenta que motivam sua elaborao as dificuldades interpretativas e operativas que sempre surgem com o afluxo de leis novas, particularmente quando elas contm o trato de temas to heterogneos como ocorre nessas que chegaram recentemente (...).

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Outro ponto reformulado pela Lei 10.352/01 foi o respeitante obrigatoriedade ou no de cumprimento da exigncia, incidente sobre o agravante, de apresentao de cpia do agravo no processo principal no prazo de trs dias (art. 526, CPC). A jurisprudncia, na vigncia da Lei 9.139/95, havia se consolidado no sentido de que o cumprimento da norma do art. 526, CPC, era mera faculdade da parte, acaso desejasse possibilitar ao juzo de primeira instncia a retratao, de modo que o no-cumprimento da norma no acarretava qualquer sano.23 A Lei 10.352/01 veio a corrigir os rumos do entendimento, ao acrescentar um pargrafo nico ao art. 526, CPC, no qual definiu que o no-cumprimento da regra implicar a inadmissibilidade do recurso desde que argido e provado pelo agravado. Duas outras alteraes merecedoras de registro foram operadas pela Lei 10.352/01, no art. 527 do CPC. A primeira modificao foi operada no art. 527, III, CPC, que passou a prever, expressamente, que, no mbito do agravo de instrumento, cabe ao relator conceder efeito suspensivo ao recurso ou antecipar a tutela recursal, total ou parcialmente. O recurso de agravo de instrumento, relembre-se, tal como regulado no CPC de 1973, no podia ser recebido no efeito suspensivo. Este surge com a Lei 9.139/95, que passou a prever a possibilidade de o agravante pedir o efeito suspensivo ou a suspenso da deciso agravada (arts. 527, II, e 558, CPC). Da literalidade da norma extrai-se que somente no mbito de decises de cunho positivo se podia postular o efeito suspensivo, que no caberia quando se tratasse de deciso negativa, j que no possvel suspender o nada, o indeferimento. Surgiu, com isso, discusso doutrinria e jurisprudencial em torno da possibilidade de o agravante pedir no o efeito suspensivo, mas a prpria providncia ou tutela negada em primeira instncia, ou seja, diante de uma deciso de primeira instncia negativa, pedia-se ao relator a prpria tutela ou providncia negada pelo juiz. A hiptese recebeu a alcunha de efeito suspensivo ativo, para diferen-la do efeito suspensivo normal ou tradicional, que era vivel em face de decises de cunho positivo. A Lei 10.352/01, ao mudar a redao do art. 527, III, CPC, veio a tomar partido no debate e encampou explicitamente a possibilidade de o agravante pedir o efeito suspensivo ativo: pedir a antecipao da tutela recursal no prprio agravo. Assim, nos termos da Lei 10.352/01, diante de decises de cunho positivo, pede o agravante o efeito suspensivo; e nas decises de cunho negativo, pede o agravante o efeito suspensivo ativo ou antecipao da tutela recursal. Por fim, a modificao que por ora interessa mais de perto aparece com a Lei 10.352/01, alis, uma novidade no mbito do tratamento legal do recurso de agravo, qual seja o art. 527, II, CPC, que permitiu ao relator do agravo de instrumento no tribunal convert-lo em agravo retido, salvo quando for o caso de provimentos de urgncia ou houver perigo de leso grave e de difcil reparao.
23

Assim, v.g., a orientao do Superior Tribunal de Justia: O descumprimento do disposto no art. 526 do CPC no impede o conhecimento do agravo pelo relator. Primeiro, porque no h cominao expressa na lei para tal sano. Segundo, porque a finalidade dessa determinao apenas dar cincia ao juzo a quo da interposio do recurso e propiciar a reconsiderao (REsp. 130.777/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 08.09.98, p. 91).

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Noutros termos, o relator, ao receber um agravo de instrumento, podia, se entendesse que o caso no era urgente e se no houvesse perigo de leso grave, decidir monocraticamente pela sua converso em agravo retido de modo que determinava a remessa do instrumento ao juiz da causa, para o apensamento aos autos principais, e exame futuro na forma do agravo retido: se reiterado o agravo por ocasio da apelao ou contra-razes apelao. Ou seja, havendo a converso, tudo se processa como se o agravo originariamente tivesse sido retido: o agravado ser intimado para responder em primeira instncia, e poder o juiz se retratar, conforme o art. 523, 2, CPC. Para que possa tal agravo ser examinado pelo tribunal, dever o agravante requerer tal conhecimento quando da apelao ou contra-razes apelao (art. 523, 1, CPC). Dessa deciso do relator, que converte o agravo de instrumento em retido, previu a Lei 10.352/01 o cabimento de agravo (= agravinho), para o rgo colegiado competente (= turma julgadora do agravo de instrumento originrio). 3 A nova lei do agravo (Lei 11.187/05): anlise crtica Do histrico legislativo do agravo percebe-se um ntido movimento de prestgio ao agravo retido, com o objetivo de diminuir o nmero de agravos de instrumento nos tribunais. Essa tendncia se cristaliza com fora total na Lei 11.187/05, cujas modificaes bsicas, de maior importncia ou relevo, se circunscrevem ao regime do agravo retido, uma vez que, consoante identificado pela doutrina, entendeu-se que os tribunais estavam estrangulados com recursos de agravo de instrumento, em razo das facilidades de interposio criadas a partir da Lei 9.139/95. Confira-se, a respeito, o entendimento de Luiz Manoel Gomes Jnior a respeito da sistemtica implementada pela Lei 9.139/95:
A ttulo de exemplo, a finalidade da adoo do sistema atual do agravo de instrumento (...) foi reduzir os mandados de segurana contra deciso judicial. Ningum, com um mnimo de racionalidade, poder deixar de concordar que neste ponto a alterao foi positiva, mas teve como efeito colateral um brutal aumento dos agravos de instrumento. Pode-se afirmar que o remdio quase matou o paciente.24

Com efeito, a Lei 11.187/05 d uma guinada de 180 graus no sistema processual do recurso de agravo e dispe que a regra, agora, a interposio do agravo retido. S se admite o agravo de instrumento por exceo, nos casos em que a deciso agravada puder causar leso grave e de difcil reparao ao agravante. o que se extrai da induvidosa redao do art. 522, CPC, dada pela Lei 11.187/05:
Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento (grifamos).

Como consectrio, a Lei 11.187/05, em seu art. 3, revogou expressamente o 4 do art. 523 do CPC, em cujo mbito se regulavam as hipteses de agravo retido obrigatrio, pois, reitere-se, a regra passou a ser o uso do agravo retido.
24

Gomes Jnior, Novo regime do agravo de instrumento (Lei Federal n. 11.187, de 19.10.2005), in Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 22/05, 2a quin. nov./05, v. 3, verbete 3/23238, p. 680.

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Outra novidade introduzida pela Lei 11.187/05, no mbito do agravo retido, foi tornar obrigatria a interposio do agravo retido oral de decises interlocutrias proferidas em audincia de instrumento e julgamento, antes mera faculdade da parte (art. 523, 3, na redao dada pela Lei 11.187/05). Para garantir a eficcia dessa nova regra, da prevalncia do agravo retido, s se admitindo o agravo de instrumento em hipteses de exceo, reforaram-se os poderes do relator do recurso de agravo de instrumento, no tribunal, para convert-lo em agravo retido. Confira-se a nova redao do art. 527, II, CPC, na forma da Lei 11.187/05:
converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa.

Na busca de garantir eficcia deciso do relator que converte o agravo de instrumento em retido, a Lei 11.187/05 fez acrescer um pargrafo nico ao art. 527, CPC, no qual se disps que essa deciso, bem como aquela que confere efeito suspensivo ou efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento, so irrecorrveis:
A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar.

Mais do que evidente a inteno do legislador: limitar ao mximo o uso do agravo de instrumento, por se ter adotado entendimento de que este era um dos viles que acarretou sobrecarga de processos nos tribunais. Diante desse novo quadro legislativo, o que compete indagar : a medida processual adotada ser eficaz para a consecuo do intento legislativo? Como vislumbrado por grande parte da doutrina, a nova sistemtica legal do agravo implementada pela Lei 11.187/05 abre o flanco para o uso do mandado de segurana, o que pode derruir por completo o objetivo de desafogar os tribunais. De efeito, da deciso do relator que converte o agravo de instrumento em retido, ou mesmo da deciso do relator que concede efeito suspensivo ou efeito suspensivo ativo ao recurso de agravo, no cabe mais qualquer recurso, consoante o art. 527, pargrafo nico, CPC. Todavia, se se trata de deciso judicial irrecorrvel, que pode causar leso grave e de difcil reparao parte, pode-se, em tese, pensar na aplicao ao caso do remdio do mandado de segurana, pois a Lei 1.533/51 prev a possibilidade de impetrao da ao de segurana na hiptese de deciso judicial irrecorrvel (art. 5, II, a contrario sensu). Assim, Luiz Manoel Gomes Jnior aponta que:
o sucesso das alteraes ora analisadas vai depender de um nico fator, qual seja a quantidade de mandados de segurana que forem impetrados contra a deciso do relator que determinar a converso do agravo de instrumento em agravo retido.25

Ernane Fidlis dos Santos registra que:


25

Gomes Jnior, Novo regime do agravo de instrumento (Lei Federal n. 11.187, de 19.10.2005), in Repertrio IOB de

Jurisprudncia, n. 22/05, 2 quin. nov./05, v. 3, verbete 3/23238, p. 676.

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a irrecorribilidade da deciso que determina a converso, certamente dar ensejo ao manejo do mandado de segurana, como antes se usava, sendo o relator considerado autoridade coatora.26

Com isso, torna-se a indagar: se as decises de relator forem sistematicamente bombardeadas com mandados de seguranas, que, como sabido, constituem ao autnoma, processo novo, e no mero recurso, no ficaro os tribunais ainda mais sufocados do que antes? Isso porque o volume pode aumentar, e aumentar com qualidade, com o uso de mecanismo mais complexo, como o caso de ao nova, processo novo, para combater determinada deciso judicial. Tem-se que aqui pode ocorrer o mesmo que aconteceu sob a gide da Lei 9.139/95: o remdio pode matar o paciente, pois ressuscita o uso do mandado de segurana no mbito do recurso de agravo de instrumento. De plano e em tese, a soluo parece ineficiente ao menos para o objetivo pretendido: diminuir o volume de processos nos tribunais. Ao que tudo indica, incide o legislador na constante crtica que vem sendo formulada por Jos Carlos Barbosa Moreira: as reformas esto sendo feitas sem uma observao mais rigorosa da praxe forense, sem se atentar para os dados estatsticos. Confira-se a lio:
Antes de reformar a lei processual (rectius: qualquer lei), mandam a lgica e o bom senso que se proceda ao diagnstico, to exato quanto possvel, dos males que se quer combater e das causas que os geram ou alimentam. Nenhum mdico digno deste nome prescreve remdios e tratamentos sem inteirar-se de que mal padece o doente, e por qu. Se o nosso intuito, v.g., o de acelerar a mquina da Justia, necessitamos saber quais as peas que esto rendendo menos, e como penetra no mecanismo a areia que as desgasta. Sem essa prvia verificao, nenhum critrio slido teremos para empreender o trabalho da reforma. Corremos o risco de sair a atacar moinhos de vento, enquanto deixamos em paz e sossego os verdadeiros inimigos.27

Pode-se, ainda, acrescentar uma nova crtica Lei 11.187/05, tendo em vista os objetivos primeiros das mini-reformas do CPC (agilizar o processo, bem como tornar a prestao jurisdicional mais gil e menos atravancada), qual seja, foi muito tmida na soluo. Com efeito, por que razo o legislador no acabou de vez com o recurso de agravo? Por qual razo no instituiu, moda do que se passa no processo do trabalho28 e nos juizados especiais cveis,29 a irrecorribilidade das interlocutrias? Qual a utilidade do agravo retido, nos termos em que colocado pela legislao agora em vigor?
26 27

Santos, As Reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil, p. 128. Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual, Oitava Srie, p. 10/11. 28 Segundo Coqueijo Costa, Direito Processual do Trabalho, p. 470, no processo da CLT, as interlocutrias so irrecorrveis (arts. 795, 2, 799 e 893 e seguintes), o que imprime maior celeridade processual aos efeitos. E completa o mesmo doutrinador, Direito Processual do Trabalho, p. 492: Vale ressaltar que, enquanto o CPC de 1939 adotava o princpio da recorribilidade restrita, a CLT preferiu o da irrecorribilidade das interlocutrias e o CPC de 1973 firmou a recorribilidade franca. A nica hiptese em que se admite agravo de instrumento no processo do trabalho de deciso denegatria de recurso, segundo Manoel Antnio Teixeira Filho, Sistema dos Recursos Trabalhistas, p. 433: J no sistema do processo do trabalho, como vimos, o agravo de instrumento destina-se a impugnar deciso monocrtica, de primeiro grau, denegatria da interposio de recursos. As interlocutrias, no processo do trabalho, em princpio no precluem e podem ser discutidas ou impugnadas por ocasio da interposio do recurso ordinrio contra a sentena: art. 893, 1, CLT, norma sobre a qual repousa, segundo Manoel Antnio Teixeira Filho, Sistema dos Recursos Trabalhistas, p. 314, o consagrado princpio da irrecorribilidade autnoma das decises interlocutrias. 29 No mbito dos juizados especiais cveis, segundo Ricardo Cunha Chimenti, Teoria e Prtica dos Juizados Especiais Cveis, p. 186, a quase-totalidade da doutrina sustenta a irrecorribilidade das decises interlocutrias proferidas na fase de conhecimento do processo. Como decorrncia, tais decises no transitam em julgado e podero ser impugnadas no prprio recurso interposto contra a sentena, sendo por isso incabvel o agravo de instrumento.

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Pode-se tentar a resposta: ao que tudo indica, nenhuma; pois o agravo retido, nos moldes em que estruturado, pode no alcanar seu desiderato. Como ele agora a regra, s se admitindo a modalidade de instrumento por exceo, o melhor seria tornar irrecorrveis de imediato as interlocutrias e permitir a impugnao delas somente por ocasio da apelao.
Doutrina

o que se tentar mostrar a partir de agora: demonstrao no s da viabilidade jurdica da opo da irrecorribilidade imediata das interlocutrias, como tambm da sua maior eficcia, em termos tericos e prticos, do que o regime implementado. Antes de tudo, cabe anotar, com Jos Carlos Barbosa Moreira, que a opo pela recorribilidade ou irrecorribilidade imediata das interlocutrias questo de poltica legislativa:
H duas solues radicais, diametralmente opostas: uma consiste em negar a possibilidade de impugnar-se qualquer interlocutria, reservada ao recurso que couber contra a deciso final a funo de acumular em si todas as impugnaes, seja qual for a matria sobre que versem; outra, em tornar desde logo recorrveis as interlocutrias, cada uma de per si, de modo que a reviso pelo juzo superior se faa tambm paulatinamente, questo por questo, semelhana do que ocorre na primeira instncia, e proporo que o processo vai atravessando, nesta, as suas diferentes fases.30

Ora, a adoo do agravo retido como regra, deixando para o agravo de instrumento pequeno nmero de interlocutrias, as que poderiam acarretar eventual dano de difcil reparao, no ataca, numa primeira anlise, o problema pretendido pelo legislador (volume de agravos de instrumento nos tribunais) exatamente porque o agravo de instrumento chegar ao tribunal e ser convertido pelo relator em retido, em deciso irrecorrvel. Todavia, como dever acontecer, se essa deciso irrecorrvel for bombardeada por mandado de segurana, o desiderato no ser atingido. Ao contrrio, se poder ter at mesmo uma piora do cenrio, j que se multiplicar o procedimento, com o uso da ao do mandado de segurana contra o ato do relator que determinar a converso. Sem falar tambm na possibilidade j apontada de uso do mesmo mandado de segurana para a hiptese de agravo de instrumento em que a liminar foi negada pelo relator, j que esta deciso tambm irrecorrvel (art. 527, pargrafo nico, CPC). Se se pretendia diminuir o nmero de agravos no tribunal e descomplicar o sistema recursal, a melhor soluo teria sido acabar com o recurso de agravo e tornar irrecorrveis de imediato as decises interlocutrias, permitindo sua impugnao por ocasio do recurso de apelao. Com efeito, com isso no se teria o aporte ao tribunal do agravo de instrumento para converso em retido, e muito menos se poderia cogitar de uso concomitante de mandado de segurana para impugnar a deciso irrecorrvel de converso. Veja-se, a finalidade seria plenamente atendida, ou seja, atingir-se-ia o mesmo sistema de impugnao do que aquele montado com o agravo retido, pois a questo seria objeto de exame por ocasio do julgamento da apelao, porque suscitada, v.g., a nulidade ou questo na prpria apelao. Apenas se elimina o agravo retido, com todos os percalos relativos sua interposio. Porm, o resultado que se atinge exatamente o mesmo, revisibilidade da interlocutria quando do julgamento da apelao interposta contra a sentena.
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Poder-se-ia indagar: mas e a interlocutria que pudesse causar dano irreparvel ou de difcil reparao parte, como, v.g., deciso de antecipao de tutela? Sofreria a parte o irremedivel prejuzo em razo da supresso do recurso de agravo? Acredita-se que no, pois teria ela, de um jeito ou de outro, a via excepcional do mandado de segurana para coartar abusos. Com efeito, se irrecorrvel a interlocutria e se ela, sendo ilegal, puder causar dano irreparvel parte, afigura-se possvel a impetrao direta, contra ela, de mandado de segurana, de modo que no fica a parte sem um meio de impugnao gil da interlocutria ilegal e lesiva. A sistemtica do mandado de segurana, impetrado diretamente contra a interlocutria, teria a seu favor o fato de se evitar a multiplicao de mandados, v.g., contra a deciso do relator do agravo que nega liminar ou que converte agravo de instrumento em retido. Com certeza, se ganharia em simplicidade e nada se perderia no que diz respeito impugnao da interlocutria: as que no causam prejuzo imediato, atacveis diretamente na apelao; as que causam, como so irrecorrveis, atrairiam a impetrao do mandado. Mas poder-se-ia objetar que se troca seis por meia dzia, pois se substitui o agravo de instrumento pelo mandado de segurana. A tal objeo se podem opor dois argumentos. Primeiro, porque se evita a proliferao do mandado de segurana concomitante com o agravo. Tem-se a impetrao direta do mandado de segurana. Segundo, o mandado de segurana, sendo ao, tem uso mais restrito do que o agravo e poderia desestimular a impetrao gratuita, de modo que a parte ou seu advogado pensaria duas vezes em atacar a interlocutria. J que se fala de alterao legislativa, pode-se muito bem alterar a legislao para fixar sano objetiva (multa) para o abuso do mandado de segurana contra ato judicial: quando impetrado contra deciso legal ou que no enseja risco de leso grave ao direito da parte. Certamente, como aponta Jos Carlos Barbosa Moreira, ambos os sistemas (irrecorribilidade imediata da interlocutria e recorribilidade imediata da interlocutria) tm vantagens e desvantagens:
Ambos os regimes tm suas vantagens e desvantagens. O primeiro decerto evita as perturbaes, delongas e despesas que a reiterada interposio de recursos, com o prosseguimento do processo, fatalmente acarreta para a marcha do feito; o segundo abre margem a esse grave inconveniente, mas, em compensao, enseja a correo rpida de erros suscetveis, em certos casos, de causar danos que j no poderiam ser reparados, ou que dificilmente o seriam, se se tivesse de aguardar o trmino do procedimento de primeiro grau para denunci-los. A via mdia consistiria em discriminar, dentre as numerosas decises interlocutrias, aquelas que, por seu objeto, reclamassem pronto exame e aquelas que comportassem mais longa espera, criando, para as duas classes, regimes diversos.31

A reforma introduzida pela Lei 11.187/05 adotou essa via mdia, ao criar o regime misto de interlocutrias recorrveis de imediato (agravo de instrumento) e aquelas outras irrecorrveis de imediato, cujo exame s ocorre quando do julgamento da apelao (agravo retido). Todavia, considerando os desideratos da reforma e a nova sistemtica em que se estruturou o agravo, o pndulo das vantagens parece pender nitidamente para a supresso do agravo, tornando a

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Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 479/480.

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interlocutria irrecorrvel: simplifica o sistema, no deixa a hiptese da interlocutria nociva sem remdio, e poderia funcionar melhor do que a forma atual, em que se prestigia o agravo retido, mas se deixam arestas para bombardear o sistema de recorribilidade mista (interlocutrias recorrveis de imediato, outras no) com mandados de segurana. Isso porque, repita-se, a Lei 11.187/05, ao tornar a regra o agravo retido e ao permitir sua converso pelo relator por deciso irrecorrvel, acaba por adotar um sistema intermedirio de irrecorribilidade imediata da interlocutria (representada aqui pelo agravo retido), mas sem os benefcios desse sistema, j que a converso de instrumento em retido ser, certamente, objeto de muitas discusses doutrinrias e jurisprudenciais. Acredita-se que muito mais vantajosa e mais simples do que o sistema atual, em que se pretendeu no matar, mas deixar o agravo numa espcie de estado de coma, para reviv-lo mais tarde, seria a adoo da irrecorribilidade imediata de toda e qualquer interlocutria, de modo que os casos de exceo, em que a interlocutria, alm de ilegal, puder causar dano irreparvel parte, sejam controlados diretamente pela via do mandado de segurana. Pode-se acrescentar: mesmo no sistema da irrecorribilidade imediata das interlocutrias, permitido seria ao juiz retratar-se, com ou sem provocao da parte, pois, como sabido, no existe precluso pro iudicato, de modo que o juiz sempre pode rever suas prprias decises interlocutrias.32 Diante desse quadro terico, o agravo retido poderia ser substitudo por uma espcie de protesto, em que caberia apenas parte manifestar formalmente seu inconformismo com a deciso, sem a obrigatoriedade de apresentar razes, de modo que, na apelao, se assim o desejasse, promoveria a impugnao da questo interlocutria. O protesto se prestaria, v.g., a duas situaes: primeiro, evitaria a precluso, no sentido de que a parte manifesta seu inconformismo diante de determinada deciso interlocutria, ou seja, manifesta sua no-aceitao da deciso; e, com isso, em segundo lugar, tornaria previsvel para o juiz e para as demais partes no processo qual seria o caminho da impugnao das interlocutrias por ocasio da apelao. Poder-se-ia, ainda, argumentar contra a sugesto que ela produziria atentado ao devido processo legal, constitucionalmente garantido (art. 5, LIV e LV, CF), ao suprimir do sistema processual o recurso de agravo. Todavia, como vem assentando a melhor doutrina, no existe direito a recurso ou garantia manuteno de recursos no mbito da garantia constitucional do devido processo legal, pois o duplo grau est apenas previsto na Constituio, de modo que o legislador ordinrio pode suprimir ou acrescer recurso, sem esbarrar, em tese, em inconstitucionalidade. Confiram-se as lies de Cndido Rangel Dinamarco a respeito do princpio do duplo grau de jurisdio:
Diferentemente dos demais princpios integrantes da tutela constitucional do processo, este no imposto pela Constituio com a exigncia de ser inelutavelmente observado pela lei. Alm de no explicitar exigncia alguma a respeito, ela prpria abre caminho para casos em que a jurisdio ser exercida em grau nico, sem possibilidade de recurso.33

32

Confira-se da jurisprudncia do STJ, REsp. 74.221/RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 02.02.98, p. 109: Nas instncias ordinrias, no h precluso para o julgador, enquanto no acabar o seu ofcio jurisdicional. (...) H precluso pro iudicato, no entanto: a - quando o juiz publica a sua sentena de mrito, definindo a lide (CPC, art. 463); b - quando decidida em grau recursal a questo controvertida (CPC, arts. 471/3), pena de instaurar-se a insegurana jurdica (...). 33 Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, v. 1, p. 240/241.

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Alis, no caso nem mesmo se estaria subtraindo o duplo grau de jurisdio. Ele permanece existente com a apelao, que leva instncia superior a revisibilidade tambm das interlocutrias. Apenas se encerra a recorribilidade imediata das interlocutrias. Certamente por isso jamais se acoimou de inconstitucional a sistemtica do processo do trabalho ou do processo do juizado especial, no sentido da irrecorribilidade das interlocutrias, processos aos quais, ningum duvida, aplicam-se genericamente as garantias do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF). Uma ltima observao. Poder-se-ia opor ao trabalho a mesma crtica que se formulou reforma: no se baseia em estatsticas. De fato, no existem estatsticas na Justia Comum, no mbito do processo de conhecimento, a respeito do nmero de agravos retidos ou de agravos de instrumentos, de modo a saber se seria vantajosa ou no a proposta ora apresentada. Todavia, o pensamento se desenvolve com base na observao do funcionamento da Justia do Trabalho e do Juizado Especial Cvel, com a simplificao operada na soluo dos feitos, nos quais as interlocutrias so irrecorrveis. Quando nada, se chama a ateno para o fato de que a anlise prtica, a estatstica, realmente necessria. Imagine-se que o grande nmero de agravos de instrumento no tribunal seja de agravos conversveis em retido. Nesse caso, muito se ganharia com a supresso do agravo, tornando as interlocutrias irrecorrveis e deixando o mandado de segurana para ataque, em regime de exceo, s interlocutrias danosas. Mas, a eficcia da sugesto aqui apresentada seria duvidosa se o grande nmero de agravos de instrumentos fossem, de fatos, agravos que no poderiam se processar da forma retida, j que a, de fato, poderia surgir o argumento de que se estaria trocando o agravo pelo mandado de segurana, o que no alteraria o volume de processos nos tribunais. 4 Concluses finais O novo trato legislativo do recurso de agravo se situa num quadro de confronto entre princpios, quais sejam o princpio do devido processo legal (art. 5, LIV e LV, CF) e o princpio da efetividade do processo (art. 5, XXXV e LXXVIII, CF). Para se tornar o processo mais efetivo, se faz alguma limitao ampla defesa ou defesa mais ampla possvel.34 Esse conflito, todavia, como apontado pela melhor doutrina constitucional, no resolvido segundo a lgica do tudo ou nada, mas mediante harmonizao de ambos, com razoabilidade e proporcionalidade.35 Diante da ponderao feita pelo legislador processual, de direcionamento do pndulo, na questo do agravo, mais para o lado do princpio da efetividade do processo, no parece desarrazoada nem desproporcional a prpria supresso do agravo ou a proclamao da irrecorribilidade imediata das interlocutrias, como medida simplificadora do processo, maneira do que se passa nos juizados especiais ou no processo do trabalho.
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Jos Carlos Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual, 8a Srie, p. 5, observa, com preciso, que um processo de empenho garantstico por fora um processo menos clere.

35 J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 190: Da o reconhecimento de momentos de tenso ou antagonismo entre os vrios princpios e a necessidade, atrs exposta, de aceitar que os princpios no obedecem, em caso de conflito, a uma lgica do tudo ou nada, antes podem ser objecto de ponderao e concordncia prtica, consoante seu peso e as circunstncias do caso.

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Mas, cabe ressaltar, se trata de opo legislativa por um dos trs sistemas apontados e detectados no sistema processual brasileiro: sistema da recorribilidade ampla das interlocutrias, sistema da irrecorribilidade imediata das interlocutrias e sistema intermedirio, de recorribilidade limitada. O legislador parece ter optado por um sistema de recorribilidade imediata limitada das interlocutrias, com a imposio da obrigatoriedade, em princpio, do agravo retido, s se admitindo o agravo de instrumento por exceo. O que se questiona, diante das modificaes adotadas e do objetivo que as permeia (pndulo dirigido ao princpio da efetividade), se no seria mais adequada e mais eficaz a adoo do sistema da irrecorribilidade imediata das interlocutrias. 5 Bibliografia ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006. BERMUDES, Srgio. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos Juizados Especiais Cveis. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 1995. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 1. GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Novo regime do agravo de instrumento (Lei Federal n. 11.187, de 19.10.2005). Repertrio de Jurisprudncia IOB, n. 22/2005, v. 3, p. 675-680, 2 quin. nov./05. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1987. v. 3. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 5. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual (Oitava Srie). So Paulo: Saraiva, 2004. MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Miranda. Processo civil Recursos. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. NERY JNIOR, Nelson. Princpios Fundamentais. Teoria Geral dos Recursos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cveis. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. SANTOS, Ernane Fidlis dos. As Reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006.
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Doutrina

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 3. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Sistema dos Recursos Trabalhistas. 10. ed. So Paulo: LTr, 2003. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v. 1. -:::-

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS


1 CORTE SUPERIOR MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO - APOSENTADORIA - PROVENTOS RENNCIA - POSSIBILIDADE - APROVAO EM NOVO CONCURSO PBLICO - POSSE IMPEDIMENTO - VIOLAO A DIREITO LQUIDO E CERTO - CONCESSO DA ORDEM - A Constituio da Repblica, ao vedar a percepo simultnea de proventos de aposentadoria com a remunerao de cargo inacumulvel na atividade, no impede a posse neste, quando nomeado candidato aprovado em concurso pblico, nem estabelece como requisito para a investidura a prvia renncia aos proventos. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.04.413515-0/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Clara Silva Costa Oliveira - Autoridades Coatoras: Governador do Estado de Minas Gerais e outro - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 10 de agosto de 2005. Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pela impetrante, o Dr. Vicente de Paula Mendes e, pelas autoridades coatoras, o Dr. Humberto Rodrigues Gomes. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Trata-se de mandado de segurana impetrado por Clara Silva Costa Oliveira contra ato imputado ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Minas Gerais e ao Advogado-Geral do Estado, os quais teriam impedido a posse da impetrante no novo cargo, para o qual foi aprovada em Concurso de Provas e Ttulos, por se tratar de servidora aposentada como Analista de Administrao, em razo da vedao de acmulos de proventos de aposentadoria com vencimentos de cargos, tendo sido declarado nulo o seu ato de nomeao. Narra a impetrante, em sntese, que a referida deciso violou o preceito constitucional do devido processo legal; que o simples fato de ser ex-servidora aposentada no a impossibilitaria de submeter-se a concurso pblico, ante a inexistncia de vedao legal; que no se pode declarar nulo ato que no contm qualquer ilicitude, uma vez que o suposto impedimento s existiria depois da posse e exerccio, quando haveria, em tese, a percepo cumulativa da remunerao do cargo pretendido com os proventos de aposentadoria; que renunciou aos referidos proventos em tempo hbil e, por fim, que restaram preenchidos todos os requisitos legais para o seu provimento no referido cargo, tudo consoante as argumentaes desenvolvidas nas razes de f. 02/21-TJ, que se fizeram acompanhadas dos docs. de f. 22/63-TJ. Indeferida a liminar pleiteada ao deslinde do despacho de f. 68/69-TJ, hospedam os autos informaes das autoridades apontadas como coatoras (f. 78/92-TJ), suscitando, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam, prescrio qinqenal e decadncia ao direito de impetrao da ao mandamental e, quanto ao mrito, ressaltando a vedao constitucional de
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acumulao de proventos, decorrentes do antigo exerccio de cargo pblico estadual, com vencimentos de outro cargo pblico de provimento efetivo; vedao renncia aposentadoria ou outro instituto que possibilite a suspenso ou interrupo do pagamento de proventos para a investidura em cargo inacumulvel na ativa; e, por fim, suscita a ilegalidade dos efeitos retroativos pretendidos ante a ausncia dos requisitos legais para a sua concesso. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 96/104-TJ), da lavra da ilustre Procuradora F Fraga Frana, opinando no sentido da concesso da segurana pleiteada. Relatados, passo a decidir. De incio, examino as preliminares argidas pelas dignas autoridades apontadas como coatoras. Alegam ilegitimidade passiva ad causam, no que tange ao reconhecimento do direito renncia aposentadoria do servidor pblico. De fato, a ao mandamental no prescinde da observncia das condies processuais da ao, dentre as quais a legitimidade de parte, almejando-se seu regular processamento, sendo, a esse respeito, abalizada lio do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles, segundo o qual:
Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica de ato impugnado, e no o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execuo. No h confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsvel. Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas; executor o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierrquico, sem se responsabilizar por ela (Mandado de Segurana, 16. ed., So Paulo: Malheiros, p. 46).

ilegalidade impugnada. A impetrao dever ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Poder Judicirio (ob. cit.).

Como cedio, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurana, regra geral, a pessoa fsica vinculada direta ou indiretamente ao Estado, que omite ou pratica o ato indigitado ilegal e ostenta o poder de rev-lo, voluntria ou compulsoriamente. Todavia, sem embargo dos doutos argumentos esposados pelos impetrados, a meu sentir, entendo que razo no lhes socorre, como adiante restar demonstrado. Compulsando os autos, observo que a impetrante chegou a ser nomeada no cargo para o qual prestou concurso pblico, por ato assinado pelo Governador do Estado de Minas Gerais (f. 23-TJ), da mesma forma que tal ato fora declarado nulo, pela mesma Autoridade (f. 28-TJ), mediante provimento extrado da Advocacia-Geral do Estado, o que tornam legtimas as autoridades aqui apontadas coatoras. Rejeito, pois, a preliminar eriada. Quanto alegao da ocorrncia de decadncia e prescrio, por se tratar de matria de fundo, confunde-se com o prprio mrito, com o qual sero examinadas. E, quanto a este, a matria tratada nestes autos, referente ao direito renncia de aposentadoria, j foi por mim analisada, notadamente no julgamento da Apelao Cvel n 1.0000.00.237705-9/000, ocorrido em 20.05.02, de minha relatoria, unanimidade, quando ainda integrante da eg. 6 Cmara Cvel deste colendo Sodalcio. Naquela oportunidade, sustentei que, em virtude da vinculao que continua a existir entre o servidor inativo e o Ente Pblico, no se poderia entender a renncia aposentadoria como ato unilateral, tornando imprescindvel a concordncia do Instituto de Previdncia, para que se consumassem os efeitos da renncia.

E conclui:
Incabvel a segurana contra autoridade que no disponha de competncia para corrigir a

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No entanto, depois de melhor refletir sobre o assunto, e sobre ele me reposicionar, posso desde j afirmar que, em princpio, pode, sim, o servidor decidir sobre a renncia de sua aposentadoria, para futura aposentadoria em novo cargo pblico, para o qual prestou concurso, tal qual a hiptese ora em discusso. De fato, com a aposentadoria, aquele vnculo profissional de prestao de servios cessa, mas no se pode dizer que no reste ligao alguma entre o inativo e o Poder Pblico, pois que subsiste vnculo, ainda que de natureza distinta. Mas essa ligao no pode ser apta a afastar o carter unilateral da renncia ao direito de aposentadoria, em favor da convenincia e oportunidade da Administrao Pblica. Com efeito, mesmo que o servidor j exera ou tenha exercido determinado cargo pblico, no h bice algum que venha ele a prestar novo concurso pblico, a fim de titularizar novo cargo pblico, sem se olvidar do mandamento constitucional insculpido no art. 37, XVI, da CF, quanto acumulao remunerada de cargos pblicos, nos termos seguintes:
Art. 37. (...). XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas.

Conforme muito bem explicitou Crmen Lcia Antunes Rocha, a aposentadoria direito fundamental de todo trabalhador, a includo o servidor pblico, segundo a qual:
A aposentadoria um dever de Justia social, pelo qual se assegura a dignidade do trabalhador quando ele colaborou com a coletividade, e, pela sua prestao, conquistou o direito de ser credor da coletividade pelo labor desenvolvido durante o perodo e nas condies afirmadas legalmente. A aposentadoria um direito fundamental de todo trabalhador, a includo, como certo, o agente pblico, seja ele agente poltico, membro de Poder ou servidor pblico. No uma vantagem, seno que um direito, e no apenas do agente pblico, mas de todo trabalhador (Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 412).

Ainda que se venha argumentar que, mesmo na aposentao, o vnculo do servidor com o Estado continua mantido, sob nova roupagem, certo, pois se altera o status funcional do agente, no se pode olvidar jamais que a aposentadoria um direito, cujo exerccio assegurado pelo Estado, desde que preenchidas as condies pelo seu titular, e no uma concesso, privilgio ou favor, em que o Poder Pblico pode deliberar discricionariamente acerca de seu deferimento ou no. E, enquanto direito, pode o titular acerca dele deliberar, observado o princpio da legalidade, na medida em que se trata de direito personalssimo, patrimonial, e, portanto, disponvel por seu detentor, haja vista inexistir qualquer preceito legal que proba o exerccio dessa prerrogativa. Desde que haja motivo plausvel, tal qual o que ora se discute, em que a impetrante foi aprovada em novo concurso pblico, vedado Administrao Pblica negar-lhe o reconhecimento de um direito, conforme farta jurisprudncia deste eg. Sodalcio, como se constata dos arestos adiante colacionados:
Mandado de segurana. Servidor pblico. Aposentadoria. Renncia. Nova investidura. Certificao do tempo de servio. Legalidade. Ordem concedida. Dada a unilateralidade do ato de renncia aposentadoria, no pode a

Ora, se o servidor pblico aposentado for aprovado em novo concurso pblico e este for incompatvel com o anterior, no pode a Administrao Pblica negar-lhe tal direito, tampouco os efeitos decorrentes da eventual aprovao no certame, levando-se em considerao o tempo que laborou no antigo cargo, sob pena de intolervel abuso de poder do Ente Pblico.

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Administrao Pblica obstar-lhe o reconhecimento, sob pena de incorrer em abuso de poder, no sendo necessria, para tanto, expressa autorizao legal. Outrossim, mostrase legtima a pretenso da impetrante certificao do tempo de servio, visando averbao em cargo no qual adentrou em decorrncia de regular aprovao em concurso pblico (Corte Superior, Mandado de Segurana n 1.0000.00.248202-0/000, Rel. Des. Francisco Figueiredo, j. em 28.08.02, DJ de 13.11.02). Mandado de segurana. Requerimento. Deciso. Publicao. Omisso. Prazo de 30 dias previsto na Lei Estadual 869/52. Aposentadoria. Renncia de proventos. Direito disponvel. Certido do ato e da contagem do tempo de servio. Constitui direito lquido e certo obter resposta a requerimento formulado no prazo previsto em lei. A renncia aos proventos de aposentadoria direito disponvel do requerente, constituindo direito lquido e certo amparvel por mandado de segurana, com expedio de certido do ato e da contagem do tempo de servio para averbao em outro ente federativo (2 GCC, Mandado de Segurana n 1.0000.00.223691-7/000, Rel. Des. Aloysio Nogueira, j. em 03.10.01, DJ de 26.10.01).

Ora, conforme ressaltado, o direito de renunciar aposentadoria disponvel do seu pretendente, no havendo falar em prescrio do fundo do direito. Assim, a partir deste momento que a impetrante esteve legitimada a questionar a leso a direito lquido e certo seu, e no a partir de seu pedido de aposentadoria, razo pela qual no merece prevalecer a argio de prescrio do fundo do direito. No se operaram tambm os efeitos da decadncia de 120 dias para a impetrao, visto que o pedido de renncia de aposentadoria foi protocolado em 02.08.04 (f. 29/30-TJ), sem que tenha havido resposta, sendo que o presente mandamus foi distribudo em 29.09.04 (carimbo mecnico de protocolo de f. 02-TJ), ou seja, dentro do prazo legal, para tanto. Lado outro, para a Administrao Pblica, a renncia postulada importar na desonerao do pagamento de um benefcio, da tambm a desnecessidade da existncia de lei que a autorize a acatar a manifestao de vontade do servidor jubilado. Na lio de Joo Batista Damasceno, em artigo publicado pela Revista de Direito Administrativo, n 211, p. 271, colhe-se que:
A renncia aposentadoria uma vez apresentada h que ser exigida e no pode a Administrao ignor-la. Trata-se de direito do renunciante cujo reconhecimento se impe, sob pena de abuso de poder, e no pode ser obstado pela Administrao sob o pretexto de no poder anuir vontade do servidor sem autorizao legal.

Convicto da certeza em torno do direito em que se funda a ao, curvando-me ao posicionamento jurisprudencial adotado em diversos tribunais do Pas, aps acurado reexame da matria, no sentido de reconhecer o direito do servidor pblico aposentado em renunciar aposentadoria e averbar o tempo de servio no novo cargo pblico, para o qual prestou concurso pblico, por se tratar de direito disponvel e personalssimo. Por outro lado, as argies de prescrio e decadncia no merecem prevalecer. Quanto prescrio, embora a aposentadoria tenha sido deferida em 22.11.97, a situao da impetrante somente foi alterada com a sua aprovao em Concurso Pblico para o Cargo de Procuradora do Estado de Minas Gerais de 1 classe - ato publicado em 07.07.04 -, sendo impedida de tomar posse no referido cargo em virtude da suposta acumulao de proventos com a remunerao do cargo. 56
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Ademais, o prprio eg. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, a quem compete fiscalizar a legalidade dos atos da Administrao Pblica, em auxlio ao controle externo exercido pelo Poder Legislativo, j decidiu que possvel a renncia aposentadoria e o aproveitamento do tempo de exerccio para averbao em novo cargo, observado o estgio probatrio (Inspeo n 449.331, Rel. Cons. Simo Pedro Toledo, DJ de 22.09.99).

Alis, corroborando o entendimento aqui esposado, permissa venia, colaciono os fundamentos sufragados pelo eminente Des. Almeida Melo, no julgamento da Apelao Cvel n 1.0000.219776-2/000, in verbis:
Com o advento da Emenda Constituio Federal de n 20/98, tornou-se expressa a vedao de percepo simultnea de proventos de aposentadoria, decorrentes do art. 40 da Constituio Federal, relativamente aos servidores civis, e de remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis, na forma do art. 37, XVI, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. O fato de o edital de concurso no prever a vedao contida no art. 37, 10, da Constituio Federal no relevante para a soluo da causa. No entanto, aquele dispositivo, ao vedar a acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao de outro cargo, no impede a posse neste, quando nomeado candidato aprovado em concurso pblico, na forma do art. 37, II, da Constituio Federal, nem estabelece como requisito para a posse a prvia renncia aos proventos de aposentadoria. O que a norma no admite a percepo simultnea de proventos da aposentadoria e de remunerao decorrente do exerccio de outro cargo pblico no acumulvel na atividade, sendo certo que, inversamente manifestao da Procuradoria de Justia, a opo pelo recebimento de uma das espcies mencionadas pode se realizar aps a posse, no se vislumbrando obrigatoriedade ou necessidade de renncia aos proventos, conforme sugeriu a sentenciante. Em situaes da espcie, em que se invoca disposio constitucional de natureza limitativa, para impedir a posse do servidor nomeado, assume relevncia o princpio geral de direito pelo qual as normas que impem restries ao exerccio de direitos devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes. No caso, como visto, no se verifica acumulao ilegal de cargos, uma vez que, em tese, o eventual exerccio de cargo pblico no acumulvel por servidor aposentado em outro no caracteriza, por si s, violao proibio contida no art. 37, XVI, da Constituio Federal. O que no se permite, nos termos do 10 daquele dispositivo, a acumulao da remu-

Ao impulso de tais consideraes, rejeito a preliminar e concedo a segurana pleiteada, determinando, em conseqncia, que as dignas autoridades apontadas como coatoras procedam ao cancelamento da aposentadoria da impetrante no cargo de Analista de Administrao, nvel III, grau F, do Quadro Setorial de Lotao da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto, e os respectivos proventos, assegurando a sua posse no cargo de Procuradora do Estado de 1 Classe, nos termos dos pedidos de f. 20/21-TJ, na forma da Lei. Sem honorrios advocatcios, por incabveis, in casu. Custas processuais, ex lege. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Sr. Presidente. Tambm rejeito a preliminar. Quanto ao mrito, est presente o direito lquido e certo da impetrante de renunciar sua aposentadoria, ao mesmo tempo em que assume o cargo para o qual prestou concurso. Assim sendo, concedo a segurana. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Sr. Presidente. Tambm rejeito as preliminares - de legitimidade passiva e de decadncia -, sendo que esta ltima o eminente Relator a examina juntamente com o mrito. Tambm estou de acordo quanto ao mrito, concedendo a segurana, pois, tendo a impetrante renunciado aos proventos de aposentadoria em tempo hbil a tomar posse do
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nerao do cargo exercido com proventos da aposentadoria em outro cargo, para os quais no se faculta o exerccio cumulado. que acumulao de cargos e percepo simultnea de proventos de aposentadoria e de remunerao pelo exerccio de cargo so situaes evidentemente distintas. Assim, demonstrada a convocao da impetrante para a posse e o impedimento posterior sua consecuo, a teor do documento de f. 05TJ, h o direito lquido e certo a ser protegido mediante a concesso da ordem postulada (j. em 16.08.01, DJ de 05.09.01).

novo cargo efetivo, no h que se falar em acumulao vedada pela Constituio, em seu art. 37, XVI, uma vez que o ato de renncia unilateral, personalssimo e disponvel, podendo ser aproveitado o tempo de servio para averbao do novo cargo, como bem assinalou o eminente Relator, a matria no nova na nossa Corte, motivo por que tambm concedo a segurana. Os Srs. Des. Gudesteu Biber, Hugo Bengtsson, Antnio Hlio Silva, Kelsen -:::-

Carneiro, Isalino Lisba, Pinheiro Lago, Schalcher Ventura, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Hyparco Immesi, Kildare Carvalho, Nilson Reis, Brando Teixeira - De acordo com o Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E CONCEDERAM A SEGURANA.

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2 JURISPRUDNCIA CVEL AO ORDINRIA - PROGRAMA DE COMPUTADOR - SOFTWARE - RELAO DE EMPREGO TITULARIDADE - EMPREGADOR - ART. 4 DA LEI 9.609/98 - Inexistindo estipulao expressa em favor do empregado e considerando-se que a natureza do emprego envolve criao, desenvolvimento e/ou modificao de programas de computador - software -, a titularidade destes do empregador, nos moldes do art. 4 da Lei 9.609/98. APELAO CVEL N 470.608-5 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ALBERTO VILAS BOAS
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 470.608-5, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Ricardo Pompeu dos Santos e apelado Colgio Santo Antnio, acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas (Relator), e dele participaram os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira (1 Vogal) e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Hildebrando Pontes Neto. Assistiu ao julgamento, pelo apelado, o Dr. Leonardo Bruno M. Vidigal. Belo Horizonte, 2 de agosto de 2005. Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Estive atento sustentao feita pelo ilustre Dr. Hildebrando Pontes Neto em favor do apelante. Conheo do recurso.

Trata-se de ao ordinria aforada pelo apelado, visando impedir a retirada pelo ru, ora apelante, de programas de computador ou sistemas, elaborados e desenvolvidos durante a vigncia do contrato de trabalho firmado entre as partes, de suas dependncias, bem como o compelir a fornecer, por escrito, todas as senhas de acessos aos aludidos softwares e a devolver os respectivos cdigos fontes (f. 6). O apelante, em sua contestao, afirmou, em apertada sntese, quanto relao trabalhista, o exerccio de funes essencialmente pedaggicas no cargo de coordenador de informtica, no perfazendo, na condio de empregado da instituio de ensino, funo de desenvolvimento de programas de computador. Asseverou, ainda, que todas as atividades relativas a programas de computador foram realizadas em sua residncia, durante seu horrio de repouso no remunerado, sendo utilizados apenas seus prprios equipamentos, alm de ter implantado um sistema anteriormente criado para outra empresa, razo pela qual entendeu incidir o art. 4, 2, da Lei 9.609/98. Em sede de reconveno, o apelante, por entender possuir os direitos de criao sobre os programas de computador utilizados pelo colgio, pleiteou a absteno do uso dos sistemas e indenizao pela utilizao desautorizada dos referidos softwares, desde a data de sua demisso sem justa causa (f. 341/355).
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Na impugnao e na contestao reconveno, o autor afirmou que o apelante foi contratado para exercer a coordenadoria de informtica, para possibilitar a informatizao de sua gesto administrativo-financeira, sendo claro que, para a consecuo das atividades afetas a seu cargo, e inerentes prpria natureza do vnculo trabalhista, ele desenvolveria e elaboraria os programas de computador que possibilitassem a criao de sistemas a serem utilizados pelo Colgio Santo Antnio, segundo sua necessidade e solicitao (f. 613 e 621). Ressaltou, ainda, no ter o ru se valido, quando da celebrao do contrato de trabalho, da estipulao do caput do art. 4 da Lei de Softwares, de forma a elidir a presuno de propriedade do colgio, motivo por que lhe pertencem os direitos relativos aos programas de computador (f. 623). incontroversa, nos autos, a relao trabalhista mantida entre as partes, bem como a participao efetiva do apelante no desenvolvimento de programas de computador utilizados pela instituio de ensino, principalmente na rea administrativa e financeira. Percebe-se que o ponto central da demanda, quer a principal, quer a reconvencional, reside em aferir a titularidade dos direitos dos programas de computador desenvolvidos pelo apelante. Isso porque, enquanto o autor afirma que o exerccio dessa atividade era inerente ao cargo ocupado pelo apelante, este, por sua vez, entende que suas funes no colgio eram essencialmente pedaggicas, e o desenvolvimento dos programas de computadores era efetuado em sua residncia, durante seu perodo de folga. A titularidade dos direitos de software regulada pelo art. 4 da Lei 9.609/98, in verbis:
Art. 4 Salvo estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em

que a atividade do empregado, contratado de servio ou servidor seja prevista, ou, ainda, que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculos. 1 Ressalvado ajuste em contrrio, a compensao do trabalho ou servio prestado limitar-se remunerao ou ao salrio convencionado. 2 Pertencero, com exclusividade, ao empregado, contratado de servio ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relao com o contrato de trabalho, prestao de servios ou vnculo estatutrio, e sem a utilizao de recursos, informaes tecnolgicas, segredos industriais e de negcios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestao de servios ou assemelhados, do contratante de servios ou rgo pblico. 3 O tratamento previsto neste artigo ser aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagirios e assemelhados.

Dessarte, conclui-se ser a regra legal, quanto autoria do produto, no pertencer ao empregado que o desenvolveu, mas empresa que o contratou, seja ela pblica ou privada; somente poder ocorrer o contrrio se o contrato de trabalho expressamente prever, fato esse inexistente no caso em apreo. Nesse sentido, a lio consignada no livro Lei do Software e seu Regulamento: Lei n 9.609/98, So Paulo: Atlas, 1999, p. 31, da Srie Legis-Empresa:
Estatui o art. 4 da nova lei que pertencero exclusivamente ao empregador contratante de servios ou rgos pblicos os direitos relativos ao software desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado contratado de servio ou servidor seja prevista, ou ainda que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses servios. Portanto, o autor do programa de computador na condio de empregado que seja subordinado a um Contrato de Trabalho regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT - ou por Estatuto, no caso de funcionrios pblicos, no detm o direito titularidade da obra,

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visto que esta produzida em decorrncia exclusivamente do regime de subordinao e dependncia de um pacto laboral. Cumpre assinalar, entretanto, que tal disposio legal admite estipulao em contrrio livre convenincia e vontade das partes envolvidas. Alude, ainda, a lei que, ressalvando o que se ajustar em contrrio, a compensao do trabalho ou servio prestado pelo criador de um programa dentro da relao empregatcia acima indicada limitar-se- remunerao ou ao salrio convencionado do empregador ou servidor.

informar a pedido de quem; (...) que era o ru o responsvel pela manuteno do programa de controle acadmico; que as modificaes feitas no programa por Ricardo eram repassadas depoente; que o ru procedia a todas as correes que lhe eram solicitadas para efeito de utilizao do programa de maneira eficiente (f. 766).

E tambm, no depoimento de Diogo de Souza Coimbra, extrai-se:


...que atualmente o depoente no funcionrio do autor, embora j tenha trabalhado no referido colgio por um ano entre os meses de agosto/2000 e agosto/2001, na funo de monitor de informtica, sob a chefia do ru Ricardo, que ocupava a gerncia da rea de informtica, cabendo-lhe a manuteno de mquinas, desenvolvimento de programas para o colgio, assessoria aos alunos no uso das mquinas e programas que os alunos necessitariam utilizar; que o desenvolvimento de programas importava na utilizao de ferramental fornecido pelo colgio, para utilizao pelo prprio, os quais eram desenvolvidos no horrio de trabalho de Ricardo; (...) que ele tinha um local de trabalho especfico na escola, situado numa sala localizada no laboratrio de informtica (f. 768).

Segundo Joo Guilherme Rodrigues Gallo, testemunha ouvida em juzo:


...que anteriormente ao cargo que ocupa na atualidade o depoente trabalhava na mesma escola como monitor do laboratrio de informtica, trabalhando com o Ricardo nessa ocasio; que o depoente presenciou o ru desenvolveu programas nessa poca, podendo assim afirmar porque essa atividade exige um tipo de trabalho especfico, o que foi presenciado pelo depoente; que, com certeza, pode afirmar que o ru desenvolvendo os programas de emisso de boletos e complementaes de programa acadmico; que eram a secretaria e a coordenao pedaggica os setores que pediam essas complementaes, as quais foram desenvolvidas inicialmente no laboratrio de informtica que, depois de reformado, permitiu uma sala em separado para Ricardo, onde trabalhava nessa tarefa (f. 764).

Assim, no h como acolher as alegaes do ru quanto ao fato de ter sido contratado exclusivamente para a funo de professor/coordenador ou, ainda, de que o desenvolvimento de softwares era realizado fora das dependncias do colgio, nos seus horrios de folga e sem a utilizao de recursos deste. Nesse sentido, o laudo pericial:
(...) c) houve a produo e/ou cpia de dois arquivos em dia de domingo, (0,51%); d) houve a produo e/ou cpia de um arquivo em dia de sbado (0,26%); e) houve a produo e/ou cpia de 22 arquivos no ms de janeiro, 5,6% do total de arquivos examinados; f) houve a produo e/ou cpia de 34 arquivos, no horrio compreendido entre 13 e 14h, 8,7% do total de arquivos examinados; g) houve a produo de 0,77% em finais de semana (sbado e domingo) e uma produo de 99,23 em dias de semana (f. 916).

Solange Elvira Alves Vilela, secretria da escola, afirmou:


...que no sabe dizer a quanto tempo o ru ingressou na escola, mas a depoente comeou a ter mais contato com ele depois que ele passou a trabalhar no sistema acadmico, correspondendo a todos os registros do aluno enquanto matriculado na escola, mediante sistema informatizado; que esse sistema foi desenvolvido pelo prprio ru, no sabendo

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Examinando o contexto probatrio e os autos, conclui-se que as provas corroboram as alegaes do colgio autor, ou seja, que era da natureza do trabalho do apelante, junto escola, a criao, desenvolvimento, alterao e manuteno de programas de computador necessrios administrao da empresa.

Cumpre ressaltar, ainda, malgrado existam indcios do ensino de informtica na escola, como nos depoimentos das testemunhas, Joo Guilherme Rodrigues Gallo (f. 765), Wilton Speziali Caldas (f. 772) e Marcelo da Silva Linhares (f. 774), bem como constar em seus contracheques a funo de professor/coordenador, recebendo o adicional extraclasse tpico da funo de magistrio (f. 120/340), que esses fatos em nada alteram o resultado da demanda. Isso porque o apelante no se desincumbiu do nus de provar a expressa estipulao em seu favor a que se refere o caput do art. 4 da Lei de Software. Dessarte, prevalece a presuno de titularidade da instituio de ensino sobre os programas de computador criados, desenvolvidos -:::-

e ou alterados pelo apelante na vigncia do contrato de trabalho existente entre eles. Destaco que a declarao anexada f. 104 no tem teor probatrio algum quanto aos fatos ali narrados, conforme ensina Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
O documento particular subscrito por terceiro, contendo declarao de cincia de fato, prova a declarao, mas no o fato declarado (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor: atualizado at 15.03.02, 6. ed. rev., So Paulo: RT, 2002, p. 1.075).

Ante o exposto, nego provimento ao apelo. Custas recursais, pelo apelante.

EXECUO - PENHORA - IMVEL RURAL - FINANCIAMENTO AGRCOLA - NUS REAL - NO-IMPEDIMENTO - BEM DE FAMLIA - IMPENHORABILIDADE REQUISITOS - NO-PREENCHIMENTO - Para que o imvel rural seja reconhecido como impenhorvel, mister se faz a comprovao cabal de que ele seja o nico bem da famlia, servindo tanto como moradia, quanto como ncleo de trabalho. - No basta impenhorabilidade que o imvel seja de rea reduzida ou composto de um mdulo rural, impondo-se a concorrncia das demais condies ensejadoras desse benefcio. - A existncia de nus real sobre o imvel para financiamento agrcola no impede sua penhora. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 505.276-4 - Comarca de Campos Altos - Relatora: Des. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 505.276-4, da Comarca de Campos Altos, sendo agravante Jos Donizete Ribeiro e agravados Sebastio Luiz e outra, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO AO AGRAVO. 62
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Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha (2 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Mrcia De Paoli Balbino (Relatora) e Lucas Pereira (1 Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 4 de agosto de 2005. Mrcia De Paoli Balbino - Relatora.

Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia De Paoli Balbino Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a deciso da MM. Juza, cuja cpia se encontra f. 07-TJ, que, nos autos da ao de execuo promovida pelo agravante contra os ora agravados, indeferiu o pedido de penhora do imvel dos executados, ao fundamento de que protegido pela Lei 8.009/90, por ser utilizado como moradia permanente dos executados. Argumenta o agravante que se trata de imvel rural e que, por isso, se aplica o disposto no art. 4, 2, da referida lei, que ampara a sua pretenso de penhorar o imvel dos executados. Requereu o provimento do recurso. Em ofcio datado de 12.04.05, o Cartrio da Dcima Stima Cmara Cvel deste Tribunal, atendendo ao despacho de f. 14-TJ, solicitou informaes MM. Juza a quo, que as prestou s f. 18/19-TJ, sendo mantida a deciso. f. 17-TJ, o agravante informou que litiga amparado pela assistncia judiciria. Intimados (certido de f. 16-TJ), os agravados no apresentaram contraminuta. Conheo do recurso, uma vez que presentes os requisitos para sua admisso. Ressalto que o agravante est isento de preparo, por litigar amparado pela Lei 1.060/50. O agravante afirma que o fato de o imvel dos agravados ser uma propriedade rural e estar gravado com nus real, segundo alegam, no o deixa protegido pela impenhorabilidade. Invoca o 2 do art. 4, da Lei 8.009/90, que dispe:
Art. 4 (...) 2 Quando a residncia familiar constituir-se em imvel rural, a impenhorabilidade restringirse- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena propriedade rural.

Entendo que lhe assiste razo. Nos autos, no h demonstrao cabal de que se trata do nico imvel dos executados agravados ou residncia de sua entidade familiar, a garantir-lhes a impenhorabilidade. A proteo ao imvel rural, no que diz respeito sua impenhorabilidade, est prevista nos arts. 5, XXVI, da CF e 649, X, do CPC, bem como na Lei 8.009/90. Dispem os artigos supramencionados:
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Constituio Federal de 1988. Art. 5 (...) XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. Cdigo de Processo Civil. Art. 649. So absolutamente impenhorveis: (...) X - o imvel rural, at um mdulo, desde que seja o nico de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecurio. Lei 8.009/90. Art. 1. O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas em lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se apresentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

De acordo com tais dispositivos legais para que o imvel rural seja reconhecido como impenhorvel, mister se faz a comprovao cabal de que ele seja o nico bem da famlia, servindo tanto como moradia, quanto como ncleo de trabalho.
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Nesse sentido, colhe-se dos julgados do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Agravo de instrumento. Impenhorabilidade. Artigo 649, X, do CPC. Unicidade do imvel rural. Subsistncia. Ausncia de demonstrao. Alegao afastada. - A impenhorabilidade de imvel com suporte no art. 649, X, do CPC exige que o executado comprove possuir apenas o bem constrito ou que este seja indispensvel a sua subsistncia e de sua famlia. - Agravo no provido (2 Cm. Cvel, AI n 410.513-3, Rel. Juiz Edgard Penna Amorim, j. em 16.09.03). Embargos do devedor. Execuo por ttulo extrajudicial. Nota promissria. Emisso em branco. Preenchimento. Mandato tcito. Imvel rural. Impenhorabilidade. Ausncia de requisitos. - Para que o proprietrio de imvel rural obtenha a benesse da Lei 8.009/90, mister que comprove constituir o bem residncia familiar, como tal considerado aquele utilizado pelo casal ou pela famlia para moradia permanente. - A impenhorabilidade de que trata o art. 5, XXVI, da CF depende da comprovao de que o imvel rural seja trabalhado pela famlia do devedor e de que a dvida derive de sua atividade produtiva. - O art. 649, X, do CPC s tem aplicabilidade quando o bem constrito for o nico de propriedade da parte e apresentar rea inferior a um mdulo rural, competindo ao devedor comprovar tais circunstncias (...) (7 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 391.957-1, Rel. Juiz Unias Silva, j. em 08.05.03).

a dano da tutela jurisdicional ao credor, tambm, assegurada constitucionalmente (...). O requisito de que o devedor seja proprietrio somente de um imvel, expresso no Cdigo, e no na Constituio, compatvel com o esprito dessa, porque visa a evitar exageros inconstitucionais de liberalizao das impenhorabilidades. Diante disso, a impenhorabilidade imposta pela Constituio Federal e disciplinada no Cdigo de Processo Civil abrange o imvel rural, at um mdulo, desde que esse seja o nico de que disponha o devedor e nele trabalhem o devedor e sua famlia, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecurio (Instituies de Direito Processual Civil, So Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, p. 355-356).

Vale ressaltar que no basta impenhorabilidade que o imvel seja de rea reduzida ou composto de um mdulo rural, impondo-se a concorrncia das demais condies acima destacadas no provadas pelos agravados. Nesse sentido: A impenhorabilidade da pequena propriedade rural, a que se refere o inc. XXVI do art. 5 da CF de 1988 no pode ser reconhecida se no h provas de que esta trabalhada pela famlia (TAMG, 3 Cm. Cvel, AI n 294.871-6, Rel. Juiz Wander Marotta, j. em 21.12.99). Lado outro, ainda que sobre o imvel houvesse nus real, para financiamento agrcola, isso no impediria a penhora. Nesse sentido, colhe-se do julgado abaixo transcrito: absolutamente impenhorvel o imvel rural, at um mdulo, desde que este seja o nico de que disponha o devedor, ressalvada, apenas, a hipoteca para fins de financiamento agropecurio (TAMG, 5 Cm. Cvel, AI n 390.728-6, Rel. Juiz Armando Freire, j. em 20.02.03). No caso dos autos, contudo, no se trata de nus real, mas de mera alegao do devedor, segundo petio do recurso, de que h financiamento destinado ao imvel, o que no impede a penhora, em tese.

Sobre a impenhorabilidade das pequenas propriedades rurais, leciona Cndido Rangel Dinamarco:
A impenhorabilidade da pequena propriedade rural, j imposta pela Constituio da Repblica (art. 5, inc. XXVI), repercute no art. 649, inc X, do Cdigo de Processo Civil (...). Essa disposio d a impresso de abranger todo e qualquer imvel rural que no supere aquela dimenso, quer o devedor dependa dele para o sustento prprio e o da famlia, quer no dependa - mas sua interpretao correta no pode ser essa. Sem que o dono trabalhe a terra, como est na Constituio, no haveria por que privilegi-lo com a impenhorabilidade,

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Ademais, eventual impenhorabilidade deve ser alegada pelo devedor em via prpria, cabendo a ele comprovar, ademais, sua alegao, j que a penhora que se pretende de imvel rural, que no se confunde com a residncia da famlia. -:::-

Pelo acima exposto, de se dar provimento ao recurso. Isso posto, dou provimento ao agravo de instrumento. Custas, pelos agravados.

AO MONITRIA - SOCIEDADE COMERCIAL - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - AUSNCIA DE REQUISITOS - NO-CABIMENTO - SCIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PROCEDNCIA PARCIAL DO PEDIDO - A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica exige do Poder Judicirio extrema cautela, no prescindindo de prova das condies justificadoras, uma vez que dela decorre a responsabilidade dos scios e a quebra da presuno da autonomia patrimonial, justificando-se, to-somente, em casos de comportamento imprprio dos scios, gerador de leso de natureza grave, inquinado pela m-f, abusividade e intuito fraudatrio. APELAO CVEL N 2.0000.00.504344-3/000 - Comarca de Barbacena - Relator: Des. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.504344-3/000, da Comarca de Barbacena, sendo apelante Adlio Bertolin da Silva e apelados Padaria e Confeitaria Nsio Ltda. e outros, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (Relator), e dele participaram os Desembargadores Pedro Bernardes (Revisor) e Tarcsio Martins Costa (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de setembro de 2005. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Osmando Almeida - Cuida-se de apelao interposta por Adlio Bertolin da Silva contra a r. sentena de f. 58/62 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Barbacena, nos autos da ao monitria interposta contra Padaria e Confeitaria Nsio Ltda. e outros, que julgou parcialmente procedente o pedido, constituindo, de pleno direito, a nota promissria, incidindo correo monetria calculada com base na tabela da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, a partir do vencimento do ttulo e juros de 1% ao ms, a partir da citao. Reconhecida a ilegitimidade passiva dos rus, Esplio de Fernando de Souza Nsio e Veranice Bianchetti Nsio, foi julgado o autor carecedor de ao quanto aos mesmos e declarado extinto o processo, sem julgamento do mrito, nos termos do art. 67, VI, do CPC. Em razo da sucumbncia recproca, o autor e a r Padaria e Confeitaria Nsio Ltda. foram condenados a pagar, cada um, metade das custas processuais, compensando-se os honorrios advocatcios. Em seu arrazoado de f. 65/67, traz o apelante o pedido de reforma, sob a alegao de que a r Padaria e Confeitaria Nsio Ltda. j encerrou suas atividades econmicas, razo pela qual pretende a desconsiderao da personalidade
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jurdica, para co-obrigar o segundo e o terceiro rus ao pagamento do ttulo, considerando-os partes legtimas para figurarem no plo passivo da presente ao monitria. Com as contra-razes de f. 71/78, repelem os apelados toda a argumentao desenvolvida pelo apelante, pugnando pela manuteno da sentena primeva. Recurso prprio e tempestivo, dele conheo, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Busca o apelante a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa r, Padaria e Confeitaria Nsio Ltda., para que sejam responsabilizados como devedores os scios Fernando de Souza Nsio e Veranice Bianchetti Nsio. Permissa venia, entendo que no assiste razo ao apelante, visto que o caso sob comento no comporta os requisitos jurdico-legais aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. Visa o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica sobrepor aos efeitos da personificao a responsabilidade dos scios, no se tratando de declarar a sua nulidade (da personificao), mas, to-somente, destacar sua ineficcia para determinados atos. Todavia, cabe salientar que vigora a regra da existncia distinta da pessoa jurdica da dos seus membros, sendo a desconsiderao da personalidade conduta excepcional, que demanda extrema cautela do magistrado. Consoante Ada Pellegrini Grinover, Nelson Nery Jnior e outros (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997, p. 190), Rolf Serick, em brilhante monografia, sistematizou o tema, concorrendo pela docncia da Universidade de Tubingen, na dcada de 50, cujo estudo foi divulgado pelo Prof. Rubens Requio no trabalho Disregard Doctrine, publicado, em 1969, na RT, 410/12-24. 66
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Acerca da vexata quaestio preleciona Rubens Requio:


O ponto mais curioso da doutrina que sempre os Tribunais que lhe do aplicao declaram que no pem dvida na diferena de personalidade entre a sociedade e os seus scios, mas no caso especfico de que tratam visam impedir a consumao de fraudes e abusos de direito cometidos atravs da personalidade jurdica (...). No quero com isso, claro, afirmar que a personalidade jurdica constitui um direito absoluto. Ao contrrio, estampa um direito relativo, pois est sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito (op. cit., p. 285), aflorando que no se pode, simplesmente, desprezar a estrutura formal da pessoa jurdica, de modo a permitir que a deciso judicial atinja o seu mago e afete, direta e especialmente, a seus membros (Curso de Direito Comercial, 19. ed., So Paulo: Saraiva, 1989, v.1, p. 284).

Trago a lume, ainda, disposies insertas em obra que trata do Cdigo de Defesa do Consumidor, no pela sua natureza, mas pelos antecedentes doutrinrios e legislativos adstritos ao ponto crucial do conflito sob apreciao e, at mesmo, porque esse Codex instrumentalizou explicitamente a quebra da intangibilidade dessa fico (pessoa jurdica), sempre que utilizada para acobertar a fraude lei ou o abuso das formas jurdicas, exsurgindo do seu contexto (Lei 8.078/90, art. 28) o rompimento com a rigidez da autonomia das sociedades personalizadas. O art. 50 do CC/2002 assim dispe:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizada pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Certo que o caderno probatrio se encontra frgil, carecendo de elementos outros capazes de incutir no julgador a certeza de que tenha havido abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade a que

alude o art. 50 do novo Cdigo Civil, para que ento se possa determinar seja a mesma desconsiderada, respondendo os bens dos seus scios pelas obrigaes por ela assumida. Assim, luz dessas necessrias digresses doutrinrias, no se apercebe nenhuma anomalia jurdico-legal na atuao dos scios Fernando de Souza Nsio e Veranice Bianchetti Nsio, pois no se extrai do contexto probatrio qualquer prova de abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito e violao dos estatutos ou do contrato social. Destarte, no se desincumbiu o apelante do nus que lhe competia. Nesse sentido:
A desconsiderao da personalidade jurdica da empresa exige a comprovao do desvio de finalidade e do comportamento ilcito de seus dirigentes, cabendo o nus da prova ao

alegante (TAMG, Ap. Cv. n 252.202-1/00, Rel. Juiz Moreira Diniz, j. em 17.03.98).

Sustenta o apelante que a empresa apelada encerrou suas atividades, conforme certido de f. 49. Todavia, verifico que a referida certido informa que o estabelecimento comercial denominado Padaria e Confeitaria Nsio no existe mais. Contudo, no h, nos autos, certido da Junta Comercial de Minas Gerais comprovando o efetivo encerramento das atividades da empresa, estando ausente a baixa em seu registro. Com tais consideraes, nego provimento apelao e mantenho, destarte, a r. deciso hostilizada. Custas, pelo apelante. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel

PROMESSA DE COMPRA E VENDA - BEM IMVEL - INADIMPLEMENTO - RESCISO CONTRATUAL - CLUSULA RESOLUTIVA - MORA - NOTIFICAO NECESSIDADE - ART. 1 DO DECRETO-LEI 745/69 - Na ao de resciso de contrato por inadimplemento, ainda que nele conste clusula resolutiva expressa, o devedor deve ser regularmente constitudo em mora por meio de notificao extrajudicial, atravs do oficial do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, conforme o disposto no art. 1 do Decreto-lei 745/69, ou de notificao judicial. APELAO CVEL N 503.901-4 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 503.901-4, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Carlos Eduardo Monteiro da Costa e apelada Maria da Glria Souza de Oliveira, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Jos Flvio de Almeida (Relator), Nilo Lacerda (Revisor) e Alvimar de vila (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 17 de agosto de 2005. Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas Sr. Des. Jos Flvio de Almeida Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Carlos Eduardo Monteiro da Costa interpe recurso de apelao contra a sentena de
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f. 59/61, que, nos autos de ao ordinria de resciso de contrato, ajuizada contra Maria da Glria Souza de Oliveira, extinguiu o processo sem julgamento de mrito, sob o fundamento de que, mesmo existindo clusula resolutiva expressa, se faz imprescindvel comprovao da mora a interpelao da devedora. Em suas razes recursais de f. 64/69, o apelante alega que vrias correspondncias foram enviadas casa da apelada a fim de regularizar o seu dbito, conforme cpia das correspondncias juntadas com a petio inicial. Afirma que s requereu a resciso do contrato aps a notificao judicial da r e passado o prazo legal sem manifestao. Diz que a clusula resolutiva expressa tem fora para rescindir qualquer contrato em que ela esteja contida. Ainda, insubsistente o fundamento da sentena que imps ao apelante o dever de arcar com as custas e honorrios advocatcios. Em junho de 1999, as partes contrataram promessa de compra e venda, tendo por objeto o lote n G, da Chcara n 4, da Quadra n 9, situado no Loteamento Granjas Primavera, na cidade de Ribeiro das Neves. No caso, o autor pediu a resciso do contrato com fundamento na inadimplncia da r, ora apelada. A controvrsia dos autos limita-se ao fato de, mesmo havendo no contrato clusula resolutiva expressa, ser necessria ou no a prvia notificao para constituir o devedor em mora, antes da propositura de ao de resciso da promessa de compra e venda de bem imvel. Na ao de resciso de contrato por inadimplemento da compradora, ainda que no contrato conste clusula resolutiva expressa, deve ela ser regularmente constituda em mora por meio de notificao extrajudicial, atravs do oficial do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, conforme o disposto no art. 1 do Decreto-lei 745/69, ou de notificao judicial. Veja a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia: 68
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Execuo. Promessa de compra e venda. Interpelao. Para a simples cobrana das prestaes inadimplidas, desnecessria a interpelao judicial prevista no art. 1 do Decreto-lei 745, de 1969, s exigvel quando se quer rescindir o contrato. Recurso especial no conhecido (3 T., REsp. 480.435/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 11.11.03, DJ de 19.12.03, p. 454).

Alega o apelante que foram enviadas correspondncias para a casa da apelada, a fim de que a mesma comparecesse na casa do autor, ou mesmo no escritrio de advocacia para solucionar amigavelmente a questo (f. 65 - sic). Diz, ainda, que somente requereu a resciso do contrato aps a notificao judicial do dbito e passado o prazo leal sem manifestao da r (f. 66 - sic). Todavia, as cartas apresentadas s f. 13/14 no atendem exigncia legal, porque no foram emitidas atravs do Cartrio de Ttulos e Documentos e no h prova de que a apelada as recebeu. Depois, a promessa de compra e venda no foi registrada, e, assim, deve ser seguida a orientao da Smula 76 do colendo Superior Tribunal de Justia: A falta de registro do compromisso de compra e venda do imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor. Silvio de Salvo Venosa leciona:
A lei, ou a conveno, poder exigir a interpelao, mesmo no caso de prazo certo. o que faz o Decreto-lei n 58, de 10-12-37, que criou eficcia real para os compromissos de compra e venda de imveis loteados. Nesse estatuto necessria a constituio em mora, na forma do art. 14, para que possa ser rescindido o contrato por mora do devedor (Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, 3.ed., So Paulo, 2003, v. 2, p. 240).

No h comprovao da prvia notificao da apelada, sendo inaplicvel o disposto no art. 475 do CC/2002, pois a inicial no traz pedido pertinente ao de cobrana.

Portanto, obrigatria a constituio em mora da devedora em contrato de promessa de compra e venda de imvel, ainda que contenha o contrato clusula resolutiva expressa. Diante do exposto, com fundamento nos arts. 93, IX, e 131 do CPC, nego provimento ao -:::-

recurso de apelao para manter a sentena de primeiro grau. Custas recursais, pelo apelante, estando suspensa a exigibilidade mediante a condio prevista no art. 12 da Lei 1.060/50.

INDENIZAO - TUTELA ANTECIPADA - EXCLUSO DE NOME - CADASTRO DE INADIMPLENTES - DVIDA PAGA - POSSIBILIDADE - A negativao de nome traz prejuzos incomensurveis ao patrimnio jurdico da pessoa, sobretudo quando se sabe que, na sociedade contempornea, negcios jurdicos de diversas vertentes se condicionam inexistncia de qualquer restrio em desfavor do contratante nos vrios servios disponveis relativos proteo do crdito. - No h bice algum a que, eventualmente, aps a discusso judicial da pretensa indenizao, se possa incluir o nome do devedor nos cadastros restritivos de crdito, a fim de propiciar o conhecimento, por parte de outras instituies, de dados seguros acerca da pessoa com quem se pretende contratar. Todavia, o que no pode ocorrer a incluso do nome do devedor com o intuito exclusivo de coagi-lo ao adimplemento de uma dvida. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2.0000.00.496785-7/000 - Comarca de Eli Mendes - Relator: Des. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 2.0000.00.496785-7/000, da Comarca de Eli Mendes, sendo agravante Neemias Weliton de Sousa e agravada Telemar Norte Leste S.A., acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (2 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Elpdio Donizetti (Relator) e Fbio Maia Viani (1 Vogal). Belo Horizonte, 25 de agosto de 2005. Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elpdio Donizetti - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Neemias s f. 42/44-TA, foi deferida a formao do agravo e concedido o pedido de tutela antecipatria recursal.
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Weliton de Souza, com pedido de tutela antecipatria recursal, contra deciso proferida pelo Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Eli Mendes (reproduzida f. 16-TA), o qual, nos autos da ao de indenizao ajuizada em face de Telemar Leste S.A., indeferiu o pedido de antecipao de tutela no sentido de determinar que a r retire o nome do autor do Serasa. Em sntese, o agravante sustenta que j quitou os dbitos com a agravada, razo pela qual no pode ter seu nome nos cadastros restritivos de crdito. Arremata requerendo a concesso da tutela antecipatria recursal e, ao final, o provimento do agravo para reformar a deciso agravada, determinando a retirada do nome do agravante dos mencionados cadastros.

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O Juiz de primeiro grau prestou as informaes solicitadas (f. 54-TA). A agravada apresentou contra-razes s f. 56/58-TA, alegando, em sntese, que o nome do agravante foi inscrito nos cadastros de proteo ao crdito quando se tornou inadimplente. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. guisa de motivao, permito-me reiterar a fundamentao por mim exercida quando concedi a antecipao de tutela recursal.
A negativao do nome do agravante traz prejuzos incomensurveis a seu patrimnio jurdico, sobretudo quando se sabe que, na sociedade contempornea, se condicionam negcios jurdicos de diversas vertentes existncia de nome limpo do contratante, ou seja, inexistncia de qualquer restrio em desfavor do contratante nos vrios servios disponveis relativos proteo do crdito. Dvida no h de que a incluso do nome do agravante em cadastros restritivos de crdito pode vir a causar-lhe enormes prejuzos. Ressalte-se que no h bice algum a que, eventualmente, aps a discusso judicial da pretensa indenizao, possa haver, por parte da credora agravada, a incluso do nome do agravante nos aludidos cadastros, a fim de propiciar o conhecimento, por parte de outras instituies, de dados seguros acerca da pessoa com quem se pretende contratar. Todavia, o que no pode ocorrer a incluso do nome do agravante nos mencionados cadastros com o intuito exclusivo de coagi-lo ao adimplemento de uma dvida que, segundo alegaes contidas na inicial, j foi paga.

do agravante j foram pagos: H que explicitar que as parcelas vencidas em 16.03.04 e 16.04.04 somente foram pagas em 11.11.04.... No h, pois, razo para que o nome do agravante continue constando dos cadastros restritivos de crdito. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para confirmar a tutela antecipatria recursal anteriormente concedida. Custas recursais, ao final, pela parte sucumbente. O Sr. Des. Fbio Maia Viani - A inscrio do nome do consumidor nos rgos de proteo ao crdito, enquanto a dvida objeto de ao judicial, constitui forma de coao ou constrangimento, vedado, alis, pelo art. 42 da Lei 8.078/90.
Ao revisional de contrato. Dvida em juzo. Registro dos devedores em cadastro de inadimplentes. Tutela antecipada. Estando o montante da dvida sendo objeto de discusso em juzo, pode o Magistrado deferir o pedido dos devedores para obstar o registro de seus nomes nos cadastros de proteo ao crdito (STJ, REsp. 417.824/SP, j. em 16.09.02 Recurso especial conhecido e provido).

Justifica-se, portanto, a tutela antecipada, estando presentes os requisitos para a sua concesso. Pelo exposto, acompanho o eminente Relator e dou provimento ao recurso. A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida De acordo com o Relator. -:::-

Vale, ainda, salientar que a prpria agravada, em suas contra-razes, afirma que os dbitos

AO ACIDENTRIA - BENEFCIO PREVIDENCIRIO - INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORRIA - PROVA - PERCIA - AUXLIO-DOENA - ART. 62 DA LEI 8.213/91 - O escopo da Lei de Infortunstica que nenhuma perda ou diminuio da capacidade de exercer o trabalho acarrete a perda dos meios de subsistncia do obreiro. 70
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- No caracterizada a consolidao das leses incapacitantes, o que levaria concesso da aposentadoria por invalidez, ou mesmo a habilitao do beneficirio para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistncia, deve ser mantido o pagamento de auxliodoena, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91. APELAO CVEL N 2.0000.00.491673-2/000 - Comarca de Passos - Relatora: Des. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.491673-2/000, da Comarca de Passos, sendo apelantes o Juzo, pelo Instituto Nacional do Seguro Social, e outro e apelada Aparecida Rosa Ramos, acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros, e dele participaram os Desembargadores Albergaria Costa (Relatora), Selma Marques (Revisora) e Afrnio Vilela (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 10 de agosto de 2005. Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Albergaria Costa - Trata-se de apelao interposta por Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentena de f. 93/98, que julgou procedente o pedido da ao acidentria movida por Aparecida Rosa Ramos contra o apelante, que ficou condenado a implantar o benefcio de aposentadoria por invalidez acidentria da autora, a partir do requerimento administrativo, acrescido de correo monetria pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia e juros moratrios de 1% ao ms, a partir da citao, descontando-se o valor j pago a ttulo de benefcio previdencirio de auxlio-doena, devendo o montante ser apurado em clculo de liquidao de sentena, ficando o apelante condenado a pagar honorrios advocatcios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas at o trnsito em julgado. Em suas razes recursais, alegou a autarquia que a percia realizada nos autos comprovou que a incapacidade da apelada temporria, uma vez que a enfermidade apresentada passvel de tratamento, no influenciando, para o recebimento do benefcio pleiteado, as questes sociais vivenciadas pela apelada. Devidamente intimada, a apelada apresentou contra-razes recursais s f. 122/130, sustentando ter comprovado os requisitos necessrios ao benefcio e requerendo a manuteno da sentena hostilizada em todos os seus termos. Parecer da douta Procuradoria de Justia s f. 140/144, opinando pelo conhecimento e provimento ao recurso, visto que a apelada no apresenta doena profissional e no se encontra totalmente incapacitada para o trabalho. o relatrio. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, de se conhecer do recurso. Questes de mrito. Extrai-se dos autos que Aparecida Rosa Ramos aforou a presente ao acidentria em face do Instituto Nacional de Seguro Social INSS, alegando que, devido doena do trabalho, ficou sem condies de exercer o seu ofcio, tendo sido dispensada do trabalho sem que fosse emitida a Comunicao de Acidente do Trabalho - CAT, levando-a a requerer o benefcio da aposentadoria por invalidez acidentria perante a agncia do INSS, o qual foi indeferido. Nesse sentido, sustentando no possuir condies de trabalhar diante de seu precrio estado de sade, sendo, portanto, injustificvel
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a negativa de concesso do benefcio, pugnou pela condenao do rgo Previdencirio ao pagamento do benefcio da aposentadoria por invalidez acidentria, desde 13.03.02; aposentadoria por invalidez comum; ou auxlio-acidente, nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91. A presente ao foi aforada, portanto, em 25.03.02, possibilitando que a apelada comprovasse o equvoco da concluso do INSS a respeito da inexistncia de sua incapacidade para o trabalho ou para a sua atividade habitual, devendo ser analisados detidamente os fatos e as provas colacionadas aos autos. Antes, contudo, cumpre salientar que a condio de segurada da apelada no foi em momento algum contestada pelo rgo Previdencirio. Todavia, embora a sua Carteira de Trabalho ateste a dispensa de seu ltimo trabalho em 26.08.01, o art. 15 da Lei 8.213/91 assegura a manuteno da qualidade de segurado, independentemente de contribuies, at 12 meses aps a cessao das contribuies, ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdncia Social (inc. II). Compulsando os autos, verifica-se que, atravs de um exame clnico da apelante, o perito oficial pde concluir que a apelada portadora de sndrome do tnel do carpo bilateral, com predomnio direita, que provoca dores no membro acometido e conseqentemente limitao de movimentos com prejuzo para o exerccio de qualquer atividade que requeira o uso dos membros superiores, sendo que essa incapacidade parcial e pode ser resolvida atravs de tratamento cirrgico (f. 54). Demonstrado que a sndrome do tnel do carpo repercute sobre a sua capacidade laborativa, sugeriu o perito que deve o paciente ficar afastado de suas atividades at a realizao da mesma (cirurgia) com avaliao a posteriori do sucesso teraputico (f. 55). Da leitura atenta do laudo pericial, verificase que a apelada se encontra debilitada para o trabalho, tendo o perito concludo que o diagnstico constatado repercute negativamente em sua 72
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capacidade laborativa, podendo inclusive agravar a doena, caso mantidos os esforos fsicos. Dada essa constatao, imperioso que tal perda ou diminuio da capacidade de exercer o trabalho no acarrete a perda dos meios de subsistncia, pois esse o escopo da Lei de Infortunstica. A apelada confessou, em seu depoimento pessoal, que est recebendo auxlio-doena do INSS. sabido que, dentre outros requisitos, a concesso desse benefcio pressupe que a leso atinja a capacidade laboral do obreiro, tornando-o insuscetvel de reabilitao para o exerccio de sua atividade habitual, podendo, entretanto, ser reabilitado para o exerccio de outra atividade, hiptese em que cessar o benefcio. Do contrrio, caso seja considerado no recupervel, ser concedida ao beneficirio a aposentadoria por invalidez, que ocorre quando constatado o carter de incapacidade total e definitiva para o trabalho. J o auxlio-acidente concedido quando verificada a reduo da capacidade para o trabalho que o obreiro habitualmente exercia, aps consolidadas as leses decorrentes de acidente de qualquer natureza. Enquanto o auxlio-doena, benefcio recebido pela apelada, tem natureza temporria, podendo cessar quando da constatao da recuperao da capacidade para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistncia (art. 62, Lei 8.213/91), a aposentadoria por invalidez se presta aos casos em que o segurado for considerado incapaz total e definitivamente para o trabalho e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de qualquer atividade que lhe garanta subsistncia (art. 42, Lei 8.213/91). Colhe-se dos autos a comprovao de que a doena existe e denominada sndrome do tnel do carpo. Muito embora os autos tenham noticiado que a apelada j se submeteu a pelo menos uma cirurgia, o perito assegurou que esse procedimento no foi feito por especialista na rea e que a incapacidade verificada

na apelada ainda pode ser resolvida atravs de tratamento cirrgico (f. 54), o que demonstra que as leses no se encontram consolidadas ou so permanentes. Assim, considerando a concluso do laudo pericial de que a doena pode sim se agravar com o tempo de evoluo da patologia e com esforos fsicos (f. 57); outrossim, que o auxlio-doena somente cessa quando for o beneficirio dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistncia ou, quando considerado no recupervel, for aposentado por invalidez (art. 62, segunda parte), tem-se como certo que a nica e melhor soluo a ser dada ao caso a reforma da sentena recorrida, visto que no configurada nenhuma das hipteses para a cessao do auxlio-doena. A percia realizada em juzo no considerou a apelada apta para o desempenho de nova atividade, tampouco foi -:::-

constatada a impossibilidade de sua recuperao, ou seja, o laudo administrativo feito pelo INSS foi confirmado em juzo, no sentido contrrio ao deferimento da aposentadoria por invalidez apelada. Assim sendo, comprovado restou que a apelada continua fazendo jus ao recebimento do auxlio-doena que lhe foi concedido, at que sobrevenha uma das hipteses de cessao deste benefcio, o que ainda no foi constatado. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentena recorrida e julgar improcedentes os pedidos iniciais e condenar a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, alm dos honorrios advocatcios, que arbitro em R$1.000,00, suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

INDENIZAO - DANO MORAL - VECULO - VENDA - DETRAN - TRANSFERNCIA - NOOCORRNCIA - MULTA DE TRNSITO - ADQUIRENTE - NEGLIGNCIA - QUANTUM INDENIZATRIO - VALOR - CRITRIO DE FIXAO - indenizvel o lanamento de multa de trnsito no nome do antigo proprietrio de veculo, diante da negligncia do adquirente pela no-transferncia do veculo para seu nome, pois a ele cabia providenciar a mudana de titularidade no prazo estipulado pela legislao em seguida consolidao da posse. - A indenizao por danos morais objetiva a compensao da vtima pelos dissabores experimentados em decorrncia da ao do autor e, por outro lado, deve servir de medida educativa, de forma a alertar o agente causador do dano a evitar a ocorrncia de novas prticas lesivas. APELAO CVEL N 2.0000.00.473598-6/000 - Comarca de Caratinga - Relator: Des. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.473598-6/000, da Comarca de Caratinga, sendo apelante Banco Bradesco S.A. e apelado Waldir Jos Botelho, acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas, e dele participaram os Desembargadores Alberto Aluzio Pacheco de Andrade (Relator), Pereira da Silva (Revisor) e Evangelina Castilho Duarte (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.
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Belo Horizonte, 6 de setembro de 2005. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de ao de indenizao proposta por Waldir Jos Botelho em face do Banco Bradesco S.A., objetivando a reparao de danos morais sofridos em decorrncia de no-transferncia de veculo. Entendeu o Juiz monocrtico julgar procedente o pedido inicial, condenando o ru ao pagamento da quantia de R$ 4.000,00 a ttulo de danos morais, devidamente corrigidos, alm das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 20% sobre o valor da condenao. Sustenta o apelante que no restou demonstrado, nos autos, que tenha cometido qualquer atitude culposa ou dolosa que motivasse a indenizao pretendida pelo apelado e que os supostos danos sofridos se deram por exclusiva inrcia e indigncia do mesmo, que no cuidou de requerer o impedimento do veculo junto ao Detran, pleiteando a reduo do quantum indenizatrio. Contra-razes de apelao foram apresentadas s f. 115/114. o relatrio. Passo anlise das razes recursais. A meu ver, no h como conceder guarida s pretenses do apelante, de forma a se reformar a deciso proferida. O art. 159 do CC/1916 impe a obrigao de reparar o dano a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, sendo imprescindvel, em matria de responsabilidade civil, a presena do dano efetivamente sofrido pela vtima, a conduta ilcita do ru e o nexo causal 74
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entre ambos. Presentes tais pressupostos, existe o dever de indenizar. Nota-se que todos esses requisitos foram devidamente comprovados, pois restou incontroverso que o autor, no tendo cumprido o contrato de financiamento firmado com o apelante, por motivo de dificuldades financeiras, entregou a este o veculo em data de 13.05.98, liquidando na totalidade o seu dbito junto ao ru, assinando, ressalte-se, o recibo para a transferncia do veculo, docs. de f. 14 e 16/17. Ao assinar o recibo de venda, ficou o apelante responsvel pela transferncia do veculo; entretanto, assim no procedeu, tendo o ru alienado o veculo para terceiro, que foi multado vrias vezes, docs. de f. 18, recebendo o autor as multas, ficando responsvel pela infrao e com mais de 20 pontos em seu pronturio, o que significa a cassao de sua carteira de habilitao, de acordo com as normas do CTB. As multas se deram em 08.12.98 e 17.02.99, tendo o apelado assinado o recibo de venda em 13.05.98, ressaltando-se que a transferncia somente se efetivou em 18.01.00, doc. f. 17. Entendo ser indenizvel o lanamento de multa de trnsito no nome do autor, diante da negligncia da r pela no-transferncia do veculo para o seu nome, pois a ele cabia providenciar a mudana de titularidade do veculo quando teve a sua posse consolidada, ante o inadimplemento do apelado, infringindo assim o art. 233 do CTB, que prev a transferncia em prazo no superior a 30 dias. A propsito, o entendimento desta Corte, consubstanciado no Acrdo 389.112-1 da 6 Cmara Cvel que teve como Relator o Desembargador Valdez Leite Machado:
Ao de indenizao. Intimao para audincia. Dano moral. Ausncia de transferncia do veculo. Acidente. Multas indevidas. Culpa. - No configura cerceamento de defesa a intimao para realizao de audincia feita atravs da imprensa. - O dever do registro de transferncia do veculo junto ao Detran do adquirente,

sendo de sua responsabilidade qualquer dano causado por sua negligncia. - Verificado o dano moral, a responsabilidade de seu causador se opera, presentes o nexo causal e a culpa, pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil.

A indenizao por danos morais objetiva a compensao vitima pelos dissabores experimentados em decorrncia da ao do autor e, por outro lado, deve servir de medida educativa, de forma a alertar o agente causador do dano quanto ocorrncia de novos fatos. O valor da indenizao tem objetivo de compensar uma leso que no se mede pelos padres monetrios, devendo-se levar em considerao as condies do ofendido, do ofensor e do bem jurdico lesado, proporcionando vtima uma satisfao na justa medida do abalo sofrido, sob pena de se propiciar o enriquecimento sem causa, e tambm procurar penalizar o lesante, buscando a sua conscientizao, a fim de evitar novas prticas lesivas. Pelo exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a deciso hostilizada por seus demais termos e fundamentos. -:::-

Igualmente, no merece acolhida a alegao de que cabia ao apelado o dever de requerer, junto ao Detran, o impedimento do veculo, pois, conforme se pode verificar, to logo comeou o autor a receber as multas, procurou o referido rgo onde foram tomadas as providncias necessrias, doc. de f. 74. Da mesma forma, no prospera a pretenso do apelante, no que diz respeito ao quantum fixado pelo Juiz primevo a ttulo de indenizao por danos morais, pois, a meu ver, est dentro do princpio da razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se suficiente diante dos efeitos que o fato ocorrido ensejou, devendo ser mesmo confirmado.

EXECUO - ACORDO EXTRAJUDICIAL - HOMOLOGAO - SUSPENSO DO PROCESSO - ART. 792 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - H de ser suspensa e no extinta a execuo, se as partes convencionaram o cumprimento da obrigao em parcelas, com manuteno da penhora at o cumprimento integral do acordo. O decreto de extino s se legitima depois de satisfeito integralmente o dbito. APELAO CVEL N 1.0024.98.021676-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. NILO LACERDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.98.021676-6/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelantes Mauro Roberto Silva e outro e apelados Luiz Pereira Marques e sua mulher, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Nilo Lacerda (Relator), Alvimar de vila (Revisor) e Saldanha da Fonseca (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 21 de setembro de 2005. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilo Lacerda - Em juzo de admissibilidade, conheo do recurso. Prprio, tempestivo e corretamente processado e preparado. Apelao interposta por Mauro Roberto Silva e outros contra a r. sentena proferida
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pelo MM. Juiz de Direito da 20 Vara Cvel de Belo Horizonte nos autos da ao de cobrana que ajuizaram contra Luiz Pereira Marques e sua mulher. A sentena recorrida homologou o acordo celebrado pelas partes e extinguiu o processo em relao aos apelados, nos termos do art. 794, II, do CPC, possibilitando o prosseguimento da execuo quanto ao executado Elton Rocha Teixeira Jnior, ficando as partes responsabilizadas pelo pagamento de 50% das custas finais. Interpostos os embargos de declarao de f. 267/270, foram rejeitados pela deciso que foi proferida f. 271. Lembram os apelantes que, no acordo, restou fixado que a penhora efetuada, nos autos, deveria permanecer at o integral cumprimento do acordo, bem como que, na hiptese de ocorrer inadimplemento de qualquer uma das obrigaes assumidas, poderia ser imediatamente retomada a execuo pelo valor original, abatidas as parcelas pagas, devendo, somente ao final, ser extinto o processo. Consideram ter sido equivocada a deciso no que determinou a extino imediata do processo, ao invs de acolher o pedido de suspenso, na forma disposta pelo art. 792 do CPC, obedecendo aos termos do acordo. Contra-razes juntadas s f. 278/280. Da anlise dos autos se verifica que, durante a tramitao do processo, as partes signatrias da petio de acordo que foi juntado aos autos s f. 262/263, estipularam as clusulas e as condies pelas quais requereram homologao, objetivando afastar as divergncias at ento existentes. Restou consignado e admitido que, durante o perodo estipulado para o cumprimento do acordo, seria mantida a penhora efetuada, bem como que deveria ser suspenso o processo, possibilitando aos credores a retomada da execuo pelo valor original, abatidas as parcelas pagas, como tambm o direito de prosseguir no processo, na busca do restante de seu crdito, do ru Elton da Rocha Teixeira Jnior. 76
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Em tendo havido entre as partes um acordo condicional, de se suspender o processo de execuo at que o acordo seja cumprido pela parte anteriormente executada, especialmente havendo necessidade de ser mantida a penhora efetuada, como garantia do acordo. inteligncia do art. 791 do CPC, suspende-se a execuo pela conveno das partes. Nesse passo, tendo em vista que as partes firmaram acordo, e sendo o acordo condicional, tenho que correta seria a suspenso do processo at que o acordo fosse cumprido pelos ora apelados, e no, data venia, a extino do processo, com julgamento do mrito. Vale transcrever, aqui, por oportuno, o art. 792 do CPC, o qual dispe:
Art. 792. Convindo as partes, o juiz declarar suspensa a execuo durante o prazo concedido pelo credor, para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigao. Pargrafo nico. Findo o prazo sem cumprimento da obrigao, o processo retomar o seu curso.

A propsito, o Superior Tribunal de Justia j decidiu:


Execuo. Acordo. Suspenso. O acordo feito sem a inteno de novar e apenas para suspender a execuo, conforme expressamente consignado no termo, no enseja a imediata extino do processo (4 T., REsp. 184.668/RO, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar). No processo executivo, a conveno das partes, quanto ao pagamento do dbito, no tem o condo de extinguir o feito, mas de suspend-lo at o adimplemento da obrigao. Findo o prazo sem o cumprimento, o processo retomar seu curso normal (art. 792, CPC) (3 T., REsp. n 158.302/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 09.04.01).

Ante o exposto no artigo supramencionado e at em respeito ao princpio da economia processual, entendo que deveria o douto Juiz de primeiro grau ter acolhido o pedido de suspenso

do processo, at que o acordo fosse cumprido pelos apelados. Dou provimento ao presente recurso para reformar a r. sentena de primeiro grau, -:::-

determinando a suspenso do processo at que se cumpra o acordado ou que decorra o tempo nele estabelecido. Custas, pelos apelados.

INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - VEREADOR - IMPRENSA - MATRIA JORNALSTICA - LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO - AUSNCIA DE ABUSO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - Invivel a reparao por danos materiais e morais pleiteada em ao indenizatria movida contra empresa jornalstica, se no demonstrados os elementos essenciais para seu reconhecimento, quais sejam a conduta antijurdica do agente, o dano sofrido e o nexo de causalidade entre os dois, mormente se as diversas publicaes constantes do processo apenas narram fatos polticos envolvendo o autor, em razo de sua atividade de vereador, no revelando nenhum contedo de cunho pejorativo ou malicioso, ou que contenha juzo de valor a respeito daqueles. - Se em nenhum momento a empresa jornalstica excede os limites a que est sujeita em sua atividade, no cometendo abuso algum no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e de informao que lhe inerente, improcede o pedido indenizatrio. APELAO CVEL N 1.0518.02.015375-6/001 - Comarca de Poos de Caldas - Relatora: Des. SELMA MARQUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0518.02.015375-6/001, da Comarca de Poos de Caldas, sendo apelante Rovilson de Lima e apelado Jornal de Poos Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Selma Marques (Relatora) e Afrnio Vilela (Revisor). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de setembro de 2005. Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Selma Marques - Cuida-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 252/263, proferida nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por Rovilson de Lima em face de Jornal de Poos Ltda., a qual julgou improcedente o pedido inicial. Irresignado, busca o recorrente a reforma da r. deciso monocrtica, sustentando, em sntese, que possui direito indenizao pleiteada, uma vez comprovado que a conduta antijurdica do recorrido foi responsvel pelos infortnios de sua carreira poltica, estando configurados os elementos ensejadores da reparao pecuniria, isto , dano, culpa e nexo de causalidade. Aduz que as notcias sobre sua absolvio junto Cmara Municipal no receberam a mesma ateno da empresa jornalstica, bem como sofreu a abertura de inqurito policial em decorrncia das denncias publicadas e, por fim, que no concorreu s eleies de 2000, porque no tinha partido, uma vez que sua inscrio no foi aceita em virtude das denncias noticiadas. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade.
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A Constituio Federal consagra a liberdade de manifestao do pensamento e de expresso da atividade de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, IV e IX), decorrendo da o direito da imprensa de desempenhar o papel de veculo de informao da sociedade. Todavia, esse direito no absoluto, encontrando limites na prpria Constituio da Repblica, a qual assegura serem inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, garantindo o direito indenizao pelo dano material e/ou moral decorrente de sua violao (art. 5, X). Desse modo, caso pratique a recorrida, empresa do ramo jornalstico, algum abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao, sujeitar-se- obrigao de reparar os danos causados a terceiro, aplicando-se, nesse caso, as normas e princpios da responsabilidade civil, desde que comprovada a presena dos elementos essenciais para o seu reconhecimento: a conduta antijurdica do agente, dano sofrido por terceiro e o nexo de causalidade entre os dois. Da anlise acurada dos autos, entendo sem razo o apelante, tendo o ilustre sentenciante conferido correto desate lide, ao julgar improcedente o pedido indenizatrio. Registre-se, inicialmente, como bem salientou o douto magistrado, que o autor, ora recorrente, no descreveu com clareza e preciso os fatos e fundamentos do pedido, bem como seus efeitos em face da ordem jurdica, limitando-se to-somente a anexar inicial exemplares de jornais de publicao da empresa requerida, o que seria motivo para o indeferimento da inicial, em face de sua inpcia, mas, uma vez que o feito prosseguiu seu curso regular, o exame do mrito era de ser feito. No obstante, melhor sorte no teve o apelante na seara meritria, pois nada h, nos autos, que comprove a alegada responsabilidade da recorrida pelos supostos danos materiais e morais que afirma ter sofrido, no se 78
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desincumbindo do nus probatrio que lhe impe o art. 333, I, do CPC. As diversas publicaes feitas pela empresa apelada constantes do processo apenas narram os fatos polticos envolvendo o apelante, no revelando nenhum contedo de cunho pejorativo ou malicioso, ou que contenha juzo de valor a seu respeito, de forma que em nenhum momento a recorrida excedeu os limites a que est sujeita em sua atividade, no tendo cometido abuso algum no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao que lhe inerente. Nenhuma relao houve entre tais notcias veiculadas pela recorrida e sua no-eleio ao cargo de vereador no ano de 2000, haja vista que ficou suficientemente claro, nos autos, que no fora ele candidato naquele pleito eleitoral, diante do indeferimento do registro de sua candidatura, por ausncia de filiao partidria. Como bem colocou a questo o ilustre Magistrado de primeiro grau, verbis:
...conforme consta nos exemplares dos jornais que instruem a inicial, os textos das publicaes em que se escora o autor para pleitear o ressarcimento moral tm contedos apenas informativos, limitados ao relato dos trmites e a algumas concluses de processos administrativos e judiciais, de fatos pblicos e notrios ocorridos dentro daquela Casa de Leis, em que o nome do autor citado, em funo de sua atuao como Vereador, e em procedimentos da Corregedoria do Legislativo (f. 21/22, 24, 27) do Ministrio Pblico (f. 23), Plenrio da Cmara (28), Judicirio (f. 33, 34, 46, 47), Comisso Parlamentar de Inqurito da Cmara (f. 58/59), dentre outros. Outrossim, as matrias veiculadas correspondem s informaes obtidas de fonte oficial vinculada ao exerccio parlamentar do edil, sem guardar consonncia com crtica jornalstica, onde o escritor emite opinies e adjetivaes sobre a ocorrncia. Como nos ensina Darcy Arruda Miranda, o dever de narrar exclui o dolo e a culpa, e a narrao de fato verdadeiro afasta qualquer considerao de ordem pessoal e poltica. Ausentes naquelas notcias a reticncia, a ironia, o sarcasmo, a insinuao, o conceito

desprimoroso em relao ao suplicante, com intuito de injuriar, ou seja, veio despida do animus injuriandi, esse refletido na vontade e inteno de ofender a honra de outrem (f. 258/259).

Dessa feita, ausentes nas notcias veiculadas qualquer contedo de sarcasmo, ironia ou maldade, com intuito de injuriar o apelante, tanto que este nem sequer apontou especificamente quais seriam as ofensas que lhe foram perpetradas, no faz ele jus indenizao por danos materiais e morais pretendida. A respeito, confiram-se os seguintes julgados:
Indenizao. Dano moral. Lei de Imprensa. No-configurao. Matria jornalstica isenta de contedo calunioso ou difamatrio. Ausncia de animus nocendi. Recurso no provido (TJSP, 2 Cmara de Direito Privado, Ap. Cvel n 90.281-4, Rel. Des. Osvaldo Caron, j. em 29.02.00, un.). - A responsabilidade civil da empresa jornalstica no de ordem objetiva. Depende da culpa (artigos 159 do CC, 49 e 50 da Lei 5.250/67) e tambm do nexo de causalidade entre o ato e o dano que se busca recuperar, tal como se requer em aes de ndoles indenizatrias do campo privado.

- O animus narrandi, desde que no exceda os limites necessrios e efetivos da narrativa, exclui o animus injuriandi, a descaracterizar abuso da liberdade de imprensa, de molde a acarretar ressarcimento de dano moral (TAMG, 6 Cmara Cvel, Ap. n 324.450-8, Rel. Juza Beatriz Pinheiro Cares, j. em 14.12.00, un.). O que justifica a indenizao o excesso na informao e a positivada inteno de denegrir a honra e a imagem do ofendido, o que se afere em cada caso, sem o que a ao se encerra nos limites da liberdade de imprensa, embora se possa compreender, no plano pessoal, que remanesa mgoa subjetiva, no tutelvel objetivamente no plano jurdico (TAMG, 3 Cmara Cvel, Ap. n 349.051-1, Rel. Juiz Wander Marotta, j. em 07.11.01, un.).

Assim sendo, no comprovada a presena dos elementos essenciais para o reconhecimento da obrigao reparatria, quais sejam a conduta antijurdica do agente, dano sofrido por terceiro e o nexo de causalidade entre os dois, merece ser integralmente mantida a r. sentena impugnada. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena. Custas recursais, pelo apelante, suspensa sua exigibilidade nos termos da Lei 1.060/50, por estar sob a justia gratuita. -:::-

ALIENAO FIDUCIRIA - BUSCA E APREENSO - MORA - PROVA NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL - ENTREGA PESSOAL - DESNECESSIDADE - Para a comprovao da mora, nas obrigaes contratuais garantidas mediante alienao fiduciria, suficiente que a notificao seja efetuada no endereo fornecido pelo devedor, no se exigindo o recebimento pessoal pelo destinatrio. APELAO CVEL N 512.907-5 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 512.907-5, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A. e apelado Srgio Jnio Almeida Kiel, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO PARA ANULAR A SENTENA. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (Vogal), e dele participaram os
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Desembargadores Antnio de Pdua (Relator) e Fernando Caldeira Brant (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 9 de agosto de 2005. Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio de Pdua - Trata-se de ao de busca e apreenso proposta por Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. contra Srgio Jnio Almeida Kiel, perante a 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, inconformado o autor com os termos da r. sentena de f. 30/32, que indeferiu a inicial ao argumento de que o devedor no foi pessoalmente notificado e, conseqentemente, no foi comprovada a mora. Em suas razes recursais de f. 33/40, aduz que o ru foi constitudo em mora atravs de notificao extrajudicial emitida por Cartrio de Ttulos e Documentos, enviada ao endereo por ele informado quando da confeco do contrato, tendo sido recebida por sua me. Encerrando suas razes, pleiteia a reforma do decisum para o prosseguimento do feito, com a conseqente expedio de liminar. No houve contra-razes. Preparo, f. 41. Conheo da apelao, presentes suas condies de admissibilidade. Cinge-se a controvrsia questo relativa notificao pessoal do devedor como pressuposto essencial para a constituio e o desenvolvimento regular da ao de busca e apreenso fundada no Decreto-lei 911/69. A jurisprudncia divide-se em duas correntes: uma, que entende ser necessria a notificao pessoal do devedor, e outra, que no. 80
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A corrente dominante, qual me filio, entende que, para a comprovao da mora, no necessrio que a notificao tenha sido assinada pelo prprio devedor, sendo suficiente, para sua regularizao, que a notificao tenha sido expedida para o endereo do ru, constante do contrato, pouco importando se a carta notificatria tenha sido recebida por outro morador da casa. No meu entender, na ao de busca e apreenso, relativa a bem adquirido mediante alienao fiduciria, para a comprovao da mora, suficiente que a carta registrada, expedida por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos, tenha sido enviada para o endereo do ru. Sendo o recebimento da correspondncia atestado pelo oficial do Cartrio de Ttulos e Documentos, consolidada estar a mora, a despeito de ter sido recebida por terceira pessoa. H que se observar, ademais, que o Decreto-lei 911/69 no exige, a teor do art. 2, 2, a assinatura de prprio punho do financiado no recebimento da notificao efetuada pelo Cartrio. Nesse sentido, jurisprudncia: tem entendido a

Civil e Processual Civil. Ao de busca e apreenso. Comprovao da mora. Notificao por carta expedida pelo cartrio com aviso de recebimento. Validade. Para comprovao da mora, suficiente a notificao por carta com AR entregue no endereo do devedor, no se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do prprio destinatrio. Precedente: REsp. n 167.356/SP, relatado pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 13.10.98. Recurso no conhecido (STJ, REsp. n 145.703/SP, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 27.04.99, DJ de 14.06.99, p. 199, RSTJ, 123/293). Comprovao da mora. DL 911/69, art. 2, 2, Notificao. No suficiente a simples evidncia da carta registrada. Todavia, expedida a notificao para o endereo indicado e recebida pelo pai do devedor, no se pode afirmar seja a mesma ineficaz para a comprovao da

mora (REsp. 273.498/MG, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 22.05.02, v. u. - Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo Civil Anotado, 2. ed., p. 318). Apelao. Ao de busca e apreenso. Alienao fiduciria. Comprovao da mora. Notificao. Remessa para o endereo do devedor. Dispensa da entrega pessoal. Nos contratos garantidos com alienao fiduciria, a comprovao da mora pode ser feita tanto pelo protesto ou pela notificao, podendo esta ser enviada pelo Cartrio de Ttulos de Documentos, por via postal com AR, sendo suficiente a entrega no endereo do devedor, dispensando-se a assinatura deste (TAMG, 1 Cm. Civil, Ap. Cvel n 445.721-4, Rel. Juiz Tarcsio Martins Costa, j. em 05.10.04). Ao de busca e apreenso. Decreto-lei 911/69. Alienao fiduciria. Mora ex re.

Comprovao. Notificao por carta expedida pelo Cartrio de Ttulos e Documentos. Validade. Para a comprovao da mora, nas obrigaes contratuais garantidas mediante alienao fiduciria, a lei se contenta com a notificao efetuada no endereo fornecido pelo devedor, no exigindo o recebimento pessoal ou que o destinatrio firme, de prprio punho, o aviso de recebimento (TAMG, 4 Cm. Civil, AI n 487.544-7, Rel. Juiz Domingos Coelho, j. em 09.03.05).

Custas, ex lege. -:::-

INDENIZAO - DANO MORAL - CADASTRO DE INADIMPLENTES - INSCRIO DE NOME SERVIO DE TELEFONIA MVEL - HABILITAO POR TERCEIRO FALSRIO APONTAMENTO INDEVIDO - QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIO DE FIXAO REPETIO DO INDBITO - DESCABIMENTO - Se a companhia de telefonia mvel credita a um terceiro falsrio a responsabilidade pelo envio indevido de determinado nome aos cadastros restritivos de crdito, deve, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova cabal do alegado, respondendo, outrossim, pela manuteno indevida do malsinado apontamento, quando negligenciado. - Tratando-se de dano moral, o valor da indenizao meramente estimativo e, na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que traduza em valor pecunirio a magnitude da mgoa, o que prevalece o critrio de se atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao, que deve alcanar valor tal que sirva de exemplo e punio para o ru, sem se tornar fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. - Para se obter a restituio em dobro, necessrio o pagamento do valor indevidamente cobrado, no havendo que se falar em repetio do que no foi sequer pago. APELAO CVEL N 2.0000.00.469587-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.469587-4/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante TNL PCS S.A. e apelada Daniela de Oliveira Sodr, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas (Relator), e dele participaram os Desembargadores Batista de Abreu (Revisor) e Jos Amancio (Vogal).
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Mediante tais consideraes, dou provimento ao recurso para anular a sentena, a fim de que o processo seja instrudo e, ao final, seja enfrentado o mrito, como entender de direito o douto Juiz a quo.

O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 10 de agosto de 2005. Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mauro Soares de Freitas Inconformada com a r. sentena de f. 112/114, proferida nos autos da ao ordinria de nulidade de cobrana c/c repetio de indbito com pedido de tutela antecipada ajuizada por Daniela de Oliveira Sodr, alhures qualificada, recorre TNL PCS S.A., empresa concessionria de Servio Celular Mvel, designada no mercado de consumo pela sigla fantasia Oi, ao argumento de que inexiste o dever de indenizar, porquanto tambm fora vtima de terceiro que se apresentou com documentos falsos passando-se pela apelada, incidindo, in casu, a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, 3, II, do CDC. Outrossim, caso entenda a Turma Julgadora pelo dever de indenizar, adverte a companhia de telefonia mvel que o quantum fixado a ttulo de danos morais dever ser reduzido, sob pena de enriquecimento sem causa da ofendida. Quanto repetio do suposto indbito, alega a recorrente que as faturas enviadas para a recorrida, malgrado serem indevidas, no foram pagas pela mesma, no incidindo, na hiptese dos autos, a regra do pargrafo nico do art. 42 do CDC. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, reformando-se a r. sentena hostilizada. Intimada, a apelada apresentou resposta s f. 129/132, obtemperando pela manuteno do veredicto de primeiro grau. Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheo do apelo. Versam os autos sobre pedido indenizatrio, no qual a autora pretende a reparao pelos danos morais e materiais supostamente ocorridos pelo envio de seu nome aos cadastros 82
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restritivos de crdito, tendo aduzido, nesse particular, que lhe foram enviadas contas telefnicas de nmero e plano diversos do que mantem no contrato de prestao de servios com a r. Consta dos autos que a autora titular apenas da linha (31) 8827-0450, cujo plano mensal o Oi 40, tendo-lhe sido enviadas contas relativas linha (31) 8828-0278, cujos valores, em muito, superam os gastos previstos em seu oramento para aquele plano. bem verdade que o Tribunal de Alada deste Estado, antes da unificao, j consagrava entendimento segundo o qual,
...tendo o prestador de servios agido com a diligncia exigvel, observando todas as normas de conduta para a identificao daquele com quem contrata, no de se lhe imputar o resultado danoso da ao de terceiro falsrio, que se passa por outrem exibindo documentos falsos, porm confiveis (TAMG, 3 Cm. Cvel, Ap. n 388.733-6, Rel. Juza Albergaria Costa, deram parcial provimento, v.u., j. em 07.05.03).

No caso dos autos, no entanto, a companhia recorrente no provou ter agido com a diligncia necessria a evitar o ato danoso supostamente perpetrado por terceiro falsrio, no se desincumbindo, outrossim, do nus previsto no art. 333, II, do CPC. Dessa feita, no restando provado que os danos suportados pela autora foram causados por terceiro, confirmado est o nexo causal entre o dever legal do qual a r se descuidou e a leso ao bem juridicamente tutelado da autora. No fosse suficiente, agiu a r ainda com negligncia, porquanto, se teve conhecimento do fato danoso ocorrido apelada, deveria ter, em prestgio ao princpio da boa-f negocial, envidado esforos para retirar o nome da autora dos cadastros de inadimplentes. Preferiu, contudo, a inrcia e por tal deve agora responder, valendo consignar que, de acordo com o entendimento jurisprudencial predominante, o dano moral se configura simplesmente pela inscrio ou manuteno indevida do nome do cliente em cadastro de devedores inadimplentes, independentemente de qualquer outro reflexo.

Assim, ultrapassada a controvrsia acerca do dever de indenizar, cabe agora analisar a questo controvertida relativa ao quantum fixado pela origem, que, diga-se de passagem, entendeu razovel a quantia de R$10.000,00. Como cedio, tratando-se de dano moral, o valor da indenizao meramente estimativo, e, na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que traduza em valor pecunirio a magnitude da mgoa, o que prevalece o critrio de se atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao, que deve alcanar valor tal que sirva de exemplo e punio para o ru, sem se tornar fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. Em casos desse jaez, tenho arbitrado o valor de R$ 2.000,00, quantia que entendo suficiente para a reparao dos danos sofridos pela autora, porquanto capaz de lhe compensar o malogro de ver seu nome inadvertidamente inserido em cadastro restritivo de crdito. Finalmente, quanto condenao em dobro do valor cobrado indevidamente pela apelante, entendo que, embora se trate de relao de consumo, a regra inserida no pargrafo nico do art. 42 da Lei 8.078/90 exige o pagamento indevido. Assim, aquele que nada pagou no pode locupletar-se saga do dispositivo em testilha. A propsito, veja-se o seguinte precedente do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Repetio de indbito. Inexistncia de pagamento. Pedido de excluso do cadastro de inadimplentes e dano moral. Reconhecimento da condio de devedora. Ausncia de pedido concludente. Inpcia. Indeferimento da inicial.

Assim, razo assiste companhia de telefonia mvel quando se insurge contra a condenao fixada com base no pargrafo nico do art. 42 do CDC, devendo, portanto, ser ela decotada da r. sentena. Forte em tais argumentos, conheo do presente recurso para lhe dar parcial provimento, reformando-se, em parte, a r. sentena vergastada, pelo que julgo parcialmente procedentes os pedidos firmados na pea vestibular, condenando a r, ora apelante, ao pagamento de R$ 2.000,00 a ttulo de danos morais, cabendo-lhe, ainda, 80% da verba sucumbencial, inclusive as deste recurso, bem como honorrios advocatcios de sucumbncia, os quais fixo em 20% do valor total da condenao, nos termos do art. 20, 3, do CPC. Suspendo, outrossim, a exigibilidade do percentual que cabe apelada, nos termos da Lei 1.060/50. -:::-

EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - CHEQUE - EMPRSTIMO PORTADOR DE BOA-F - EXIGIBILIDADE - Quem empresta cheque assinado responsvel pelo pagamento do valor nele lanado. A licitude do negcio ratifica a exigibilidade jurdica do ttulo e no legitima o devedor a perquirir a causa debendi, porquanto diante de portador de boa-f. APELAO CVEL N 1.0434.05.000647-8/001 - Comarca de Monte Sio - Relator: Des. SALDANHA DA FONSECA
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1 - Para obter a restituio em dobro necessrio o pagamento do valor indevidamente cobrado, no havendo que se falar em repetio do que no foi sequer pago. 2 - Se a parte reconhece a existncia da dvida histrica, no pode negar sua condio de devedora, o que afasta a possibilidade de requerer a sua excluso dos cadastros de inadimplentes, assim como de pleitear indenizao por dano moral. 3 - Se os fatos narrados na pea exordial no se coadunam com os pedidos formulados, h impossibilidade de prosseguimento da ao por inpcia da petio inicial, tornando-se desnecessria a intimao da parte para emend-la, por se tratar de vcio insanvel, pois impossvel a adequao dos pedidos formulados causa de pedir (TAMG, 5 Cm. Cvel, Ap. n 412.369-3, Rel. Juiz Elias Camilo, negaram provimento, v.u., j. em 11.12.03).

Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0434.05.000647-8/001, da Comarca de Monte Sio, sendo apelante Arlindo Toscano e apelada Minas L Comrcio de Fios Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Saldanha da Fonseca (Relator) e Antnio Srvulo (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 14 de setembro de 2005. Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Saldanha da Fonseca Conheo do recurso, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. A anlise dos autos revela que o apelante resiste pretenso executiva da apelada, porquanto apoiada nos cheques de f. 28 e 33 (Apenso 01), que emprestou a Tomaz Baptista, depois de assinados, em momento de deficincia mental. A incapacidade de que o apelante d notcia no restou provada (CPC, art. 333). Alis, a sentena de f. 117/120 prova cabal dessa assertiva. A par disso, cabe averiguar a obrigao do correntista que assina cheque e o empresta a terceiro, que dele faz uso para aquisio de mercadorias. Waldo Fazzio Jnior anota:
O cheque documento literal e abstrato. Por isso, excees pessoais, ligadas ao negcio subjacente, somente podem ser opostas a quem tenha participado do negcio. Endossado o cheque a terceiro de boa-f, eventuais questes ligadas causa debendi

originria no podem ser manifestadas contra terceiro legtimo portador do ttulo. o princpio da inoponibilidade, ao qual nos referimos. De outra parte, aquele que sabe do vcio que inquina a declarao cambiria transforma-se em portador de m-f. Como a ningum lcito valer-se da torpeza prpria ou alheia para obteno de vantagem indevida, a m-f do portador representa obstculo invencvel a sua pretenso de obter o pagamento prometido no cheque. No est coberto pela inoponibilidade das excees pessoais. A imunidade em relao origem deriva da boa-f (Manual de Direto Comercial, 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 428-429).

Malgrado no se possa cogitar de endosso, o certo que a apelada recebeu cheques do apelante, para pagamento de mercadorias adquiridas por Tomaz Baptista (f. 87 e 146/147). Portanto, o apelante no pode negar que consentiu no negcio realizado por Tomaz Baptista e assumiu o nus de pagar o valor dos cheques. Com efeito, duas relaes jurdicas podem ser identificadas. A primeira, entre o apelante e Tomaz Baptista, que autoriza a cobrana do valor dos cheques entregues com assinatura, e a segunda, entre apelante e apelada, que autoriza a execuo dos cheques recebidos de boa-f (Apenso), ou seja, com imunidade em relao origem. Nesse contexto, no se mostra razovel inibir a apelada de exercer o direito de exigir a satisfao do crdito representado pelos cheques emitidos pelo apelante, porquanto credora de boaf. Alis, se algum agiu de m-f com o apelante foi Tomaz Baptista, e da obrigao de indeniz-lo no poder se furtar (art. 186, CC/2002). Ainda preciso ressaltar que o apelante no est sendo compelido a pagar aquilo que efetivamente no deve, ou seja, dvida proveniente de ato ilcito. Ao revs, cabe-lhe cumprir obrigao livremente assumida, por intermdio de outrem, em negcio lcito, por fora de mandato tcito (emisso de cheque em branco). Por fim, a prova do pagamento da importncia de R$ 25.000,00 no consta dos autos. Alis, o documento de f. 23, conquanto o apelante imagine, no prova o pagamento da importncia

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de R$ 25.000,00 (CC/2002, art. 320). Assim, o abatimento requerido no pode ser deferido. Em concluso, quem empresta cheque assinado responsvel pelo pagamento do valor nele lanado. Alis, a licitude do negcio -:::-

ratifica a exigibilidade jurdica do cheque e no legitima o devedor a perquirir a causa debendi, porquanto diante de portador de boa-f. Com tais razes, nego provimento apelao, para confirmar a r. sentena recorrida.

AO DE COBRANA - ENCARGOS CONDOMINIAIS - CENTRO COMERCIAL - CONVENO DE CONDOMNIO - FORA COGENTE - TAXA DE CONDOMNIO - CLCULO - CRITRIO ALTERAO - IMPOSSIBILIDADE - Assente que a conveno de condomnio que no se contrape ordem normativa de maior hierarquia faz lei entre todos os condminos, includos os que no participaram de sua regular elaborao, sua fora cogente atinge os possuidores ou detentores das unidades, sejam proprietrios, locatrios, usufruturios, cessionrios, comodatrios etc. - Determinando a conveno do condomnio de centro comercial dever-se calcular a taxa condominial pela rea das unidades, resulta defeso alterar o critrio para que o clculo se faa sobre o valor do faturamento, sem antes se modificar a redao da conveno. APELAO CVEL N 515.516-6 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. EULINA DO CARMO ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 515.516-6, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Construtora pura Ltda. e apelado Condomnio Raja Casa Shopping, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (Relatora), e dele participaram os Desembargadores Francisco Kupidlowski (Revisor) e Hilda Teixeira da Costa (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2005. Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida Condomnio Raja Casa Shopping aforou ao de A r. sentena de f. 772/871 julgou procedente o pedido, sendo legais as exigncias, e condenou a Construtora pura Ltda. ao pagamento
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cobrana de encargos condominiais contra a Construtora pura Ltda., devidos desde 20.06.00, totalizando a importncia de R$ 63.982,95, atualizada at 04.03.01. A requerida contestou, alegando que as condies econmicas deficitrias do empreendimento no permitem o pagamento das taxas condominiais calculadas sobre a metragem das lojas, ao invs de sobre o faturamento, pois, dada a crise econmica, apenas as lojas situadas nos primeiros pavimentos recebem visitantes. Alegou, ainda, que o autor no fez prova de seu direito, visto que a planilha de clculo do dbito juntada documento produzido unilateralmente, sem fora probante contra terceiros. O autor impugnou a contestao, sustentando proceder consoante a conveno do condomnio, da qual a requerida foi signatria. Foi efetivada percia contbil e de engenharia, concluindo pelo acerto da cobrana.

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dos encargos condominiais incidentes sobre as lojas 01F, 04/05C, 07C, 18/19/20/21/22C, compreendendo taxa condominial, fundo de promoo e taxa extra, aos valores apurados pelas percias contbil e de engenharia, acrescidos de correo monetria pelo IGP-M, juros de mora de 1% ao ms e multa moratria de 2%, desde o vencimento de cada parcela, nos termos do art. 397 do CC/2002; condenou, ainda, a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios de 20% do valor da condenao, tendo em vista a complexidade da instruo da causa, o tempo do servio e o zelo do profissional, nos termos do art. 20, 3, do CPC. Apela a r (f. 786/787), reiterando sua discrepncia com os critrios utilizados pelo condomnio para a fixao e a cobrana dos encargos condominiais baseados apenas nas metragens das lojas ao invs de no faturamento, alm do erro no clculo, por desconsiderar as vrias alteraes da metragem que vrios condminos fizeram em suas unidades, o que dever reduzir o valor da taxa exigida da apelante. Da pedir a reforma da sentena e a inverso dos nus sucumbenciais. Contra-razes s f. 792/798, realando o acerto da sentena, embasada nas disposies da conveno de condomnio, subitem 11.3, no art. 12 da Lei 4.591/64 e no art. 1.334, I, do novo Cdigo Civil, vigorante a partir de 11.01.03, bem como nas percias acostadas aos autos (f. 134 e 662), devendo, assim, a sentena prosperar. Cuida-se de inconformismo da Construtora pura Ltda., condmina do conjunto comercial Casa Raja Shopping, com sentena que julgou procedente ao de cobrana de taxas de condomnio em atraso, razo apelatria de discrepar dos critrios utilizados pela Administrao do Condomnio para o clculo dos encargos condominiais baseados apenas nas metragens das lojas, ao invs de no faturamento. Alm disso, -:::-

alega erro de clculo, ao desconsiderar as vrias alteraes da metragem promovidas por vrios condminos em suas unidades (mezaninos), implicando reduo da taxa de condomnio das unidades pertencentes apelante. Conheo do recurso, tempestivo, prprio e regularmente preparado, para negar-lhe provimento. Com efeito, dispe o art. 12 da Lei 4.591/64: Art. 12. Cada condmino concorrer nas despesas do condomnio, recolhendo, nos prazos previstos na Conveno, a quota-parte que lhe couber em rateio. Normas estas vigentes nos art. 1.334, I, e seguintes do novo Cdigo Civil/2002, vigorante a partir de 11.01.03. V-se, pois, harmonizarem-se as normas da Conveno com as do Cdigo Civil atual e com a Lei 4.591/64. Determinando a Conveno do Condomnio Raja Casa Shopping dever-se calcular a taxa de condomnio pela rea das unidades, invivel resulta alterar o critrio para o de faturamento. O alegado equvoco dos clculos da taxa pela alterao da rea de algumas unidades e a evoluo dos valores cobrados so contrariados pelas percias contbil e de engenharia no inquinadas de vcios. Escorreita, portanto, resta a r. sentena merecedora de encmios sua preclara Prolatora. Nego provimento ao apelo. Custas, pela apelante.

INDENIZAO - DANO MORAL - CADASTRO DE INADIMPLENTES - INSCRIO DE NOME BOLETO BANCRIO - INSTITUIO FINANCEIRA EMITENTE - SOLIDARIEDADE PAGAMENTO EM BANCO DIVERSO - REPASSE - ERRO - VALOR - VINCULAO AO SALRIO MNIMO - VEDAO 86
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- A instituio bancria, ao emitir boletos de cobrana que possam ser quitados em outros estabelecimentos bancrios, torna-se solidariamente responsvel pelos eventuais erros que venham a ser cometidos pelo banco recebedor na reproduo e repasse de tais valores. - vedada, segundo o art. 7, IV, da CF, vinculao da indenizao ao valor do salrio mnimo vigente no Pas. APELAO CVEL N 477.854-5 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 477.854-5, da Comarca de Juiz de Fora, sendo apelante Banco ABN Amro Real S.A. e apelado Jos Hlio da Silva Peixoto, acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Pereira da Silva (Relator) e Evangelina Castilho Duarte (Revisora). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 30 de agosto de 2005 Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pereira da Silva - Trata-se de recurso de apelao aviado pelo Banco ABN Amro Real S.A. contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de indenizao por danos morais e materiais ajuizada por Jos Hlio da Silva Peixoto, ora apelado. Adoto o relatrio da sentena (f. 81/83), acrescentando que o ilustre Juiz de primeira instncia julgou procedente o pedido para condenar o requerido a pagar, a ttulo de danos morais, j que no houve dano material, a quantia de 30 salrios mnimos. Condenou o banco/ru ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 20% sobre o valor da causa. Inconformado, apresentou o ru, s f. 88/97, embargos declaratrios, alegando que o pagamento foi feito a menor e em local diverso da obrigao do pagamento. O MM. Juiz de primeiro grau, f. 97v, recebeu os embargos, que foram julgados improcedentes, ao fundamento de que os argumentos apresentados correspondem matria de mrito, devendo ser interposto recurso prprio. O banco apresentou suas razes recursais s f. 99/106, alegando que o pagamento foi feito a menor. Aduz que o apelado efetuou o pagamento em lugar diverso do credor e aps o vencimento. E, por fim, pede o provimento do recurso e que seja julgado improcedente o pedido do autor. Intimado a apresentar contra-razes, o autor deixou transcorrer, in albis, o prazo, conforme se verifica da certido de f. 120v. Esse, o breve relatrio. O recurso prprio e tempestivo, estando preenchidos os demais requisitos de admissibilidade. Passo, pois, anlise de suas razes. A matria discutida nos autos cinge-se ao direito de indenizao, por danos morais, em virtude de inscrio no rgo de proteo ao crdito aps pagamento da parcela, efetuado em banco diverso. Compulsando os autos, verifica-se que o apelado possui um financiamento com o apelante, com prestaes mensais de R$ 300,76, com vencimento no dia 22 de cada ms. fato incontroverso que o nome do apelado foi lanado no cadastro de inadimplentes da Serasa, conforme reconhecido pelo apelante,
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aps efetuar o pagamento da parcela devida, junto ao Banco Mercantil do Brasil S.A. Alega o apelante que o pagamento foi feito a menor, mesmo aps o vencimento da parcela, e em lugar diferente. Entendo que no assiste qualquer razo ao apelante, pois, conforme se observa do comprovante de f. 10, a parcela vencida em 22.08.02, no valor de R$ 300,76, foi efetivamente paga. A alegao de que no boleto bancrio existia a expresso pagvel em qualquer banco at o vencimento no merece prosperar, visto que no trouxe o apelante nenhum documento, dando conta de que, aps o vencimento, o apelado somente poderia efetuar o pagamento junto ao banco/credor. Observo que a parcela do ms de junho do ano de 2002 foi liquidada no dia 24, bem como a prestao do ms de setembro de 2002 foi adimplida no dia 23 daquele ms, ou seja, em datas posteriores ao vencimento e recebidas pelo Banco Mercantil do Brasil S.A., sem qualquer restrio. O banco/apelante ao emitir boletos de cobrana que possam ser quitados em outros estabelecimentos bancrios torna-se solidariamente responsvel pelos eventuais erros que venham a ser cometidos pelo banco recebedor na reproduo e repasse de tais valores, que resultaram na cobrana indevida da parcela devidamente quitada que culminou com a negativao de seu nome junto ao cadastro de maus pagadores. O apelante deve assumir o nus do ressarcimento pedido, mormente diante do teor da Carta-Circular n 2.886/99 do Bacen, item 7, verbis:
O banco remetente responsvel pela exata reproduo dos dados contidos nos documentos a serem compensados, bem como pelas conseqncias que possam advir de eventuais erros nessa reproduo.

E prossegue no item 20 da mesma circular, verbis:


Na ocorrncia de erro na reproduo dos dados contidos nas fichas de compensao: caso o valor compensado seja inferior ao devido, o banco destinatrio pode exigir do banco remetente o complemento mediante remunerao negocivel entre as partes, no se admitindo o uso do DMR.

Nesse sentido a jurisprudncia ptria:


Processo Civil. CDC. Dano moral. Pagamento de fatura em banco diverso do banco ru. Ilegitimidade passiva repelida. Responsabilidade. Negativao indevida do nome do consumidor. Dano moral comprovado. Justa compatibilizao do quantum arbitrado. Recurso conhecido. Preliminar repelida. Sentena parcialmente reformada. 1 - Afasta-se a pretendida argio preliminar de ilegitimidade passiva ad causam quando ela se atm responsabilidade ou no do ato impugnado, que s ser passvel de exame com a anlise do mrito da causa. 2 - Se a instituio bancria permite que os valores referentes aos boletos de cobrana por ela emitidos sejam pagos em outros estabelecimentos bancrios, torna-se solidariamente responsvel pelos eventuais erros que venham a ser cometidos pelo banco recebedor na reproduo e repasse de tais valores, que resultaram na indevida dvida do consumidor, motivando a negativao de seu nome no rol de maus pagadores e lhe causando dano moral (art. 34 do CDC), cabendo-lhe, se quiser, o direito de regresso (pargrafo nico do art. 13, c/c o art. 88 do CDC). 3 - S justo o valor dos danos morais quando arbitrado com cautela e moderao, mediante criteriosa considerao das circunstncias que envolveram o fato, das condies pessoais e econmico-financeiras dos envolvidos; assim como do grau da ofensa moral, sem ser, de um lado, suficiente a redundar em enriquecimento ilcito do ofendido e, de outro, no passando desapercebido do ofensor, afetando-lhe moderadamente o patrimnio financeiro. 4 - Recurso conhecido, repelindo-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mrito, parcialmente provido, to-somente para compatibilizar o quantum do arbitramento da indenizao pelos danos morais

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(TJDF, ACJ n 20030110782965, Rel. Des. Benito Augusto Tiezzi, j. em 28.04.04).

Noutro giro, conforme a melhor jurisprudncia do excelso STF, consiste em violao ao art. 7, IV, da CF a fixao de indenizao vinculada ao salrio mnimo; se no, vejamos a ementa do julgamento do RE 225.488-1, de que foi Relator o eminente Ministro Moreira Alves:
Dano moral. Fixao de indenizao com vinculao ao salrio mnimo. Vedao constitucional, art. 7, IV, da Carta Magna. O Plenrio desta Corte, ao julgar, em 01.10.97, a ADin 1.425, firmou o entendimento de que, ao estabelecer o art. 7, IV, da Constituio que vedada a vinculao ao salrio mnimo para qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influncia na fixao do valor mnimo a ser observado.

No caso, a indenizao por dano moral foi fixada em 500 salrios mnimos para que, inequivocamente, o valor do salrio mnimo a que essa indenizao est vinculada atue como fator de atualizao desta, o que vedado pelo citado dispositivo constitucional. Outros precedentes desta Corte quanto vedao da vinculao em causa. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

Assim, de ofcio, converto o valor de 30 salrios mnimos em R$ 7.800,00, conforme o salrio mnimo vigente poca da deciso.
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Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, na forma de lei, pelo apelante. -:::-

EXECUO POR TTULO JUDICIAL - PENHORA - BEM IMVEL - EMBARGOS DE TERCEIRO CNJUGE - DEFESA DA MEAO - RECURSO - CAUSA DE PEDIR - INOVAO IMPOSSIBILIDADE - DUPLO GRAU DE JURISDIO - lcito ao cnjuge meeiro pleitear a excluso de sua meao quando o bem objeto de constrio judicial decorrente de execuo por ttulo judicial movida contra seu consorte. - Inexistindo manifestao expressa do autor, em sua pea exordial, acerca da aplicabilidade do art. 1.682 do CC/2002, impossvel, em sede recursal, a inovao da causa de pedir, sob pena de ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio. APELAO CVEL N 2.0000.00.511971-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.511971-1/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Amaury Simo Sader e apelados Jos Roberto de Carvalho e outros, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO APELAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (Revisora), e dele participaram os Desembargadores Fbio Maia Viani (Relator) e Francisco Kupidlowski (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2005. Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fbio Maia Viani - Cuida-se de apelao interposta por Amaury Simo Sader,
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qualificado nos autos, contra a sentena de f. 47/49 proferida pelo d. Juzo da 3 Vara Cvel de Belo Horizonte que julgou improcedentes os pedidos constantes dos embargos de terceiro aviados em desfavor de Jos Roberto de Carvalho e outros. Em suas razes de inconformismo, aduz o apelante que foi proposta ao de execuo pelos apelados em desfavor de Iracilda Teresa de Santana Sader, sua esposa, e Amaury Simo Sader Jnior. Afiana que o nico proprietrio dos lotes penhorados, conforme se infere das certides acostadas aos autos, motivo pelo qual sua esposa e meeira detm apenas o direito meao, ao contrrio do entendimento expendido pelo d. Juzo de primeiro grau. Alega que a meao de sua esposa (executada), reconhecida pelo d. Juiz primevo, no autoriza a penhora dos bens registrados em nome do cnjuge proprietrio, conforme dispe o art. 1.682 do CC/2002, no tendo, portanto, como prevalecer a penhora levada a efeito pela determinao judicial. Intimados, os apelados apresentaram contra-razes, s f. 57/58, refutando os argumentos expendidos nas minutas recursais e batendo-se pela manuteno do decisum. Recurso prprio, tempestivo e isento de preparo, razo pela qual dele conheo. Compulsando os autos com acuidade, com a devida vnia apelante, comungo, s inteiras, com as razes expendidas no decisum objurgado, pelos motivos que passo a expor. cedio que lcito ao cnjuge meeiro pleitear a excluso da sua meao quando o bem objeto de constrio judicial decorrente de execuo por ttulo judicial movida contra o seu consorte. A lei civil declara que tanto os bens do marido como os da mulher ficam obrigados por dvidas assumidas em face de atos praticados 90
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por um ou pelo outro, qualquer que seja o regime de casamento. De tal posicionamento no discrepa a atual e dominante jurisprudncia:
O cnjuge tem dupla legitimidade: para ajuizar embargos execuo, visando discutir a dvida, e embargos de terceiro, objetivando evitar que sua meao responda pelo dbito exeqendo (RSTJ 46/242 e RT 694/197).

Ora, conforme se v dos autos, os apelados indicaram para penhora apenas 50% (f. 31/32) dos imveis constitudos pelos lotes mencionados f. 2. Porm, por equvoco, foram os bens penhorados em sua totalidade como se depreende da certido de f. 189 dos autos principais (apenso 3 - volume 1). Nada obstante, com o intuito de evitar futuras nulidades, de ofcio, o d. Juzo de primeiro grau sanou o engano, no prprio decisum objurgado, verbis:
Entretanto, para evitar futuras nulidades, de ofcio, determino a retificao no auto de penhora e depsito. Isso porque, inobstante o requerimento dos embargos, a penhora recaiu na totalidade de tais bens. (...) Assim, o auto de penhora e depsito dever se adequar ao pedido dos embargados, restringindo-se a constrio em 50% dos lotes... (f. 48/49).

Desse modo, constata-se que o objeto da penhora se restringiu parte dos imveis pertencentes esposa do ora apelante, vale dizer, foram preservados os direitos inerentes meao. Nesse diapaso, foroso concluir pela manuteno do decisum primevo, visto que impertinente cogitar-se em excluso da meao do apelante se a penhora recaiu to-somente sobre parte do bem pertencente ao cnjugeexecutado. Quanto aplicabilidade ao caso em comento das normas insertas no art. 1.682 do CC/2002, depreende-se claramente que essa questo no foi deduzida pelo apelante em sua

pea exordial (f. 2/3) inexistindo, quanto a esse ponto, qualquer manifestao do d. Julgador monocrtico, caracterizando, indubitavelmente, a inovao recursal vedada pela nossa legislao. No mesmo sentido, veja-se o entendimento jurisprudencial do extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais:
Ao declaratria. Ao cautelar de sustao de protesto. Preliminar. Inovao recursal. Ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio. No-conhecimento do apelo. A apelao devolve ao tribunal o conhecimento das questes suscitadas e discutidas no processo, no merecendo conhecimento a pea recursal que contenha inovao, sob pena de ofensa ao

princpio do duplo grau de jurisdio. No lcito parte recorrente inovar em sua postulao recursal para nela fazer incluir pedido diverso daquele que foi originariamente deduzido quando do ajuizamento da ao perante as instncias ordinrias... (1 Cm. Cvel, AC n 379.798-8, Comarca de Belo Horizonte, Rel. Juiz Gouva Rios, j. em 08.04.03, v.u.).

Diante disso, em razo do exposto, nego provimento ao recurso mantendo, in totum, pelos seus prprios e jurdicos fundamentos, a bem lanada deciso monocrtica. Custas recursais, pelo apelante. Suspensa sua exigibilidade por estar o mesmo amparado pelos benefcios da assistncia judiciria. -:::-

INDENIZAO - DANO MORAL - ACIDENTE DE TRNSITO - TRANSPORTE COLETIVO CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CULPA PRESUMIDA - CORREO MONETRIA - TERMO INICIAL - s empresas concessionrias de servio de transporte coletivo urbano aplica-se a regra insculpida no art. 37, 6, da CF, hiptese em que a culpa presumida. - Tratando-se de responsabilidade objetiva, somente a prova da ocorrncia de fora maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da vtima configura situaes liberativas do dever de indenizar. - O termo inicial da correo monetria deve ser a publicao da sentena que fixou a indenizao por danos morais. APELAO CVEL N 500.481-5 - Comarca de Guaxup - Relatora: Des. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 500.481-5, da Comarca de Guaxup, sendo apelante Viao Guaxup Ltda., apelante adesivo Joo Mendes e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E NEGAR PROVIMENTO ADESIVA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Presidiu o julgamento o Desembargador Francisco Kupidlowski, e dele participaram os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa (Relatora), Elpdio Donizetti (Revisor) e Fbio Maia Viani (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2005. Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa Tratam os autos de apelao interposta por
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Viao Guaxup Ltda. por no se conformar com a r. sentena (f. 119/128) que julgou procedente o pedido de indenizao por danos morais formulado por Joo Mendes. Alega a apelante que no restou comprovada a ocorrncia do fato, bem como dos prejuzos alegados pelo apelado, no sendo possvel afirmar a existncia de nexo de causalidade entre eles. Alega, ainda, que, mesmo que comprovados o fato, os danos e o nexo causal, a indenizao foi arbitrada em valor excessivo, razo pela qual requer a sua reduo na hiptese de no-provimento do mesmo, devendo a correo monetria incidir a partir da data de publicao da sentena. Intimado, o apelado apresentou contrarazes de f. 143/146, rebatendo as alegaes do apelante e insistindo na robustez da prova produzida nos autos, requerendo o aumento da verba indenizatria arbitrada em R$ 5.200,00, assim como dos honorrios em 20% sobre o novo valor da condenao. Recuso adesivo de f. 148/150, buscando a reforma da sentena no sentido de que a condenao seja arbitrada no valor pleiteado na inicial e a fixao dos honorrios em 20% da nova condenao. Intimado, o apelado no apresentou contrarazes no apelo adesivo, conforme certificado f. 151v. Recebo os recursos, porque prprios e regularmente processados. Passo anlise do recurso interposto pela Viao Guaxup Ltda. 1- A Constituio Federal de l988 prev, em seu art. 37, 6, que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, baseando-se, portanto, na teoria do risco administrativo, sendo objetiva, 92
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ficando vedada a possibilidade de aplicao de qualquer outra teoria, ou de leis ordinrias que tratem da matria responsabilidade civil. So requisitos configuradores da responsabilidade: a ocorrncia do dano, o nexo causal entre a ao ou omisso considerada lesiva do agente pblico ou do prestador de servio pblico, que corresponde oficialidade da conduta e inexistncia de clusula excludente da responsabilidade, que so: o caso fortuito, fora maior ou a comprovao de culpa exclusiva da vtima, fatores que permitem o abrandamento ou at mesmo a excluso da responsabilidade do Estado. No caso de acidente automobilstico, como preleciona Yussef Said Cahalli, os novos rumos da responsabilidade civil
...informam particularmente a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados aos particulares, quando da utilizao dos veculos da administrao pblica, fazendo gerar, da, pelo menos uma culpa presumida do servidor-motorista, suficiente para determinar a obrigao de reparar o prejuzo. Impese, assim, uma maior largueza no exame da responsabilidade do Estado pelos danos resultantes do risco criado com a utilizao de veculos, com a inverso do nus probatrio da excludente de culpa na causao do evento (Responsabilidade Civil do Estado, So Paulo: RT, p. 141, n 48).

As empresas concessionrias de servio pblico respondem tambm objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por fora do dispositivo constitucional, acima referido. o caso dos autos, no havendo que se cogitar da aplicao do Cdigo Civil, ou do Cdigo de Defesa do Consumidor, nem de perquirir a respeito de culpa da vtima, em face da inverso do nus probatrio. Competia apelante produzir as provas relacionadas s hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias da responsabilidade objetiva. Como no foi feita essa prova nos autos, mantenho a condenao da apelante nos danos morais arbitrados.

Contudo, entendo que o termo inicial da correo monetria deve ser da data da publicao da r. sentena que fixa a indenizao, de modo que dou parcial provimento a este recurso. 2 - Quanto ao recurso adesivo, interposto pelo autor, a empresa apelada foi condenada ao pagamento de uma indenizao arbitrada em R$ 5.200,00, a ser corrigido pelo INPC/IBGE, a partir da propositura da ao, valor este que corresponde a 20 salrios mnimos vigentes poca da sentena. O direito indenizao por dano moral no significa pagamento pela dor sofrida, ou pelo constrangimento a que foi submetida a vtima. A prestao pecuniria tem funo meramente satisfatria. entendimento doutrinrio que,
...na fixao do quantum a ttulo de compensao por dano moral, o julgador no pode se afastar de um princpio basilar: a vtima da ofensa deve ter por objetivo nico a busca de

uma compensao para um sentimento ruim e no o de obter vantagem, nem de receber um valor que jamais conseguiria com a fora de seu prprio trabalho (Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil, 6. ed., So Paulo: RT, p. 1.184).

Assim, no h fundamento legal para ver majorado o valor arbitrado pelo ilustre Magistrado monocrtico, que bem ressarce o aborrecimento causado vtima, sem resultar na aferio de uma vantagem para seu beneficirio. Isso posto, dou parcial provimento ao recurso principal e nego provimento ao recurso adesivo. Mantenho a condenao da apelante principal ao pagamento dos nus sucumbenciais fixados pelo Juiz. Condeno o ru a pagar 90% das custas recursais relativas ao recurso principal. O restante e as custas do recurso adesivo tm sua cobrana suspensa, em virtude de o autor estar sob o plio da justia gratuita, conforme o art. 12 da Lei 1.060/50. -:::-

AO REVISIONAL DE CONTRATO - EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL AJUIZAMENTO POSTERIOR - SUSPENSO DO PROCESSO - IMPROPRIEDADE - PENHORA EMBARGOS DO DEVEDOR - CONEXO - A ao de reviso de clusulas contratuais, ajuizada com o objetivo de averiguao dos termos do contrato, no impede a propositura e o regular prosseguimento da execuo fundada nesse mesmo ttulo, notadamente se ainda no se efetivou a penhora e a conseqente garantia do juzo para a oposio de embargos pelo devedor. Sobrevindo a penhora e os embargos execuo, devem os processos ser reunidos, em face de conexo, para julgamento simultneo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2.0000.00.512981-1/000 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 2.0000.00.5129811/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo agravante Credicom - Cooperativa de Economia e Crdito Mtuo dos Mdicos e demais Profissionais da rea da Sade de Belo Horizonte e Cidades-Plo de Minas Gerais Ltda. e agravados Rita de Cssia Lopes de Souza Amaral e outros, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha, e dele participaram os Desembargadores Luciano Pinto (Relator), Mrcia de Paoli Balbino (1 Vogal) e Lucas Pereira (2 Vogal).
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O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2005. Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Desembargador Luciano Pinto Credicom Ltda. pretende a reforma da deciso do MM. Juiz da 9 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que determinou o apensamento aos autos da ao de execuo que move contra os ora agravados, Rita de Cssia Lopes Souza Amaral e outros, dos autos da ao de reviso contratual ajuizada pelos executados agravados, suspendendo o andamento da execuo at o julgamento da ao ordinria. A deciso guerreada fundamentou o sobrestamento do feito ao argumento de que a ao ordinria de reviso dos contratos foi ajuizada anteriormente ao de execuo dos referidos contratos e que os instrumentos contratuais objeto de anlise arrimam a ao de execuo. A agravante, por sua vez, bate-se no sentido de que a ao de execuo ainda se encontra em fase de penhora e garantia do juzo e que no se justifica o sobrestamento do feito, haja vista que o art. 585, 1, do CPC prev que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo. Asseverou que, em se mantendo o sobrestamento do feito, grave prejuzo lhe advir, face ao risco dos devedores praticarem atos que podero conduzir a eventual fraude execuo. Requereu a atribuio de efeito suspensivo ao agravo e, ao final, o provimento do recurso, a cassao da deciso e que seja dado andamento normal ao de execuo. De pronto foi atribudo efeito suspensivo ao agravo, conforme requerido. 94
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Vieram as informaes da Vara de origem, f. 158. Regularmente intimados, manifestaram-se os agravados s f. 159/161, pugnando pela manuteno da deciso. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Determinou o Juzo a quo o apensamento das aes (revisional de contrato e execuo) e o sobrestamento do segundo feito, por entender que o resultado da ao revisional poder influenciar no resultado da segunda. Estou em que o sobrestamento do feito executrio somente se justifica quando esse se encontra em fase de interposio de embargos execuo, porque, de fato, a paralisao do processo, antes da garantia do juzo pela efetivao da penhora, poder causar ao exeqente prejuzos significativos. Veja-se que nesse sentido j se firmou a jurisprudncia:
Processo Civil. Execuo fundada em ttulo extrajudicial. Ajuizamento anterior de ao de conhecimento relativa ao mesmo ttulo. Suspenso da execuo. No-ocorrncia. Arts. 265, IV, a, 585, 1, e 791, CPC. Precedentes. Recurso provido. A ao de conhecimento ajuizada para rever clusulas de contrato no impede a propositura e o prosseguimento da execuo fundada nesse ttulo, notadamente se a esta faltam a garantia do juzo e a oposio de embargos de devedor (STJ, 4 T., REsp. 373.742/TO; Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 06.06.02, DJ de 12.08.02, p. 218). Processo Civil. Execuo de cdula rural pignoratcia. Ausncia de embargos do devedor. Ao anulatria dos ttulos ajuizada pelos devedores. Conexo declarada nas instncias ordinrias. Suspenso da execuo. Descabimento. Arts. 103, 105 e 791, CPC. Precedentes. Recurso provido. I - O ajuizamento de ao de conhecimento buscando invalidar o ttulo executivo, sem o oferecimento de embargos, no tem o condo de suspender a execuo.

II - Segundo assinalou esta 4 Turma, no REsp. 8.859/RS, sob a relatoria do Ministro Athos Carneiro, opostos e recebidos embargos do devedor, e assim suspenso o processo da execuo - CPC art. 791, I - poder-se- cogitar da relao de conexo entre a ao de conhecimento e a incidental ao processo executrio, com a reunio dos processos de ambas as aes (STJ, 4 T., Resp. 95.079/RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 16.09.97, DJ de 10.11.97, p. 57.769, RSTJ, 103/272). Execuo por ttulo extrajudicial. Contratos de mtuo. Ajuizamento de ao de reviso dos contratos. Suspenso da execuo. Alegao de ofensa aos artigos 265, IV, a, e 791, II, do CPC. - O ajuizamento de ao buscando invalidar clusulas de contratos com eficcia de ttulo executivo no impede que a respectiva ao de execuo seja proposta e tenha curso normal.

- Opostos e recebidos embargos do devedor, e, assim, suspenso o processo da execuo CPC, art. 791, I -, poder-se- cogitar da relao de conexo entre a ao de conhecimento e a ao incidental ao processo executrio, com a reunio dos processos de ambas as aes, para instruo e julgamento conjuntos, no juzo prevalecente. Recurso especial no conhecido (STJ, 4 T., REsp. 8.859/RS, Rel. Min. Athos Carneiro, j. em 10.12.91, DJ de 25.05.92, p. 7.399).

-:::EMBARGOS DO DEVEDOR - PENHORA - BEM DE FAMLIA - IMPENHORABILIDADE - NOMEAO DE DEPOSITRIO - AUSNCIA - IRREGULARIDADE FORMAL - INTIMAO DO EXECUTADO - ART. 659, 5, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO ADESIVO - NO-CONHECIMENTO - Consoante o disposto no 5 do art. 659 do CPC, introduzido pela Lei 10.444/02, a nomeao do depositrio decorrer de plano, pelo simples ato de intimao ao devedor da realizao da penhora. - Constatado que o imvel penhorado bem de famlia, nos termos do art. 1 da Lei 8.009/90, h que ser declarada insubsistente a constrio judicial, pela impenhorabilidade legal. - O recurso adesivo deve se ater matria contraposta apresentada pelo recorrente principal; se no conhecido o pedido principal, no se conhece do pedido adesivo. APELAO CVEL N 2.0000.00.516931-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.516931-7/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Banco Bradesco S.A., apelantes adesivos Refrimax Indstria e Comrcio Ltda. e outros e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL, PREJUDICADA A ADESIVA. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Fernando Caldeira Brant (Relator) e Tarcsio Martins Costa (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 30 de agosto de 2005. Fernando Caldeira Brant - Relator.
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Isso posto, forte nas razes expostas, dou parcial provimento ao agravo, modifico a deciso objurgada e determino que se d regular andamento ao processo de execuo at que se efetive a penhora e sobrevenham os embargos, quando, ento, estar delineada a conexo, e os processos devero ser reunidos, para simultneo julgamento da ao de embargos e da ao revisional.

Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant - Tratase de recurso interposto contra a r. sentena de f. 94/98, proferida nos autos dos embargos execuo opostos por Refrimax Indstria e Comrcio Ltda., Adriana Carla da Silva Lopes e Cludio Renato Michetti Lopes contra Banco Bradesco S.A., que julgou procedente o pedido formulado na inicial, declarando nulos os atos realizados aps a penhora (inclusive) nos autos da execuo, havendo necessidade de uma nova constrio judicial, reabrindo-se aos executados prazo para oferta de embargos; bem como condenando o embargado ao pagamento dos nus sucumbenciais, arbitrados em R$ 260,00, com fundamento no art. 20, 4, do CPC. Em suas razes, s f. 102/108, o apelante, Banco Bradesco S.A., alega a inexistncia da penhora devido falta de efetivao da mesma pela ausncia de depositrio. Alega, ainda, que, em virtude de no estar seguro o juzo pela penhora, os embargos deveriam ter sido extintos liminarmente. Aduz que, inexistindo penhora, no h como declarar sua nulidade, nem mesmo como condenar o embargado nas custas processuais e honorrios advocatcios, devendo ser extinto o feito, sem julgamento do mrito, com a conseqente condenao dos apelados nos nus da sucumbncia. Segue colacionando jurisprudncias acerca do tema. Afirma, por fim, que inexiste prova, nos autos, que demonstre a impenhorabilidade do bem objeto da constrio judicial, conforme alegado pelos apelados na inicial dos embargos, nos termos da Lei 8.009/90. Ao final, requer o integral provimento do presente recurso e, acolhidas as razes, seja reformada a v. sentena recorrida, a fim de que sejam os embargos rejeitados liminarmente, arcando os embargantes, ora apelados, integralmente com os nus sucumbenciais. Preparo f. 109, tendo sido o recurso recebido f. 110, em ambos os efeitos. 96
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Em suas razes do recurso adesivo s f. 114/117, Refrimax Indstria e Comrcio Ltda. e outros alegam que os honorrios de sucumbncia fixados pela Juza a quo devem ser modificados, pois o valor atribudo sucumbncia no chega sequer a 2% do valor da ao, pelo que no remunera nem prestigia o trabalho desempenhado pelo causdico. Pelo exposto, requerem seja reformada a r. sentena de primeira instncia a fim de que sejam fixados honorrios advocatcios em 15% do valor da causa. Preparo f. 118 dos autos, tendo sido o recurso adesivo recebido, f. 119, em ambos os efeitos. Contra-razes, s f. 112/113. Recurso principal. Alega o apelante a ausncia da penhora, uma vez que no h nomeao de depositrio. Logo, aduz que, no estando seguro o juzo, conforme preceitua o art. 737, I, do CPC, os embargos no devem ser admitidos. Assevera que a falta do depositrio no aperfeioou a penhora nos termos do art. 665 do CPC, motivo pelo qual pugna pela extino do feito sem julgamento do mrito com a conseqente condenao dos apelados nos nus de sucumbncia. Com efeito, o ato de constrio somente se efetiva mediante a apreenso e o depsito dos bens, nos termos do art. 664 do CPC. O depsito da coisa , pois, formalidade para o aperfeioamento da penhora e da segurana do Juzo, possibilitando o prosseguimento da execuo e a oposio de embargos. Assim, infere-se dos autos da execuo que foi penhorado um bem imvel de propriedade dos embargantes executados (certido de f. 42 do processo de execuo), tendo sido estes devidamente intimados da constrio, conforme certido de f. 53v. Entretanto, no houve a nomeao do depositrio.

No obstante o art. 665, IV, do CPC prever como requisito do auto de penhora a nomeao de depositrio, a ausncia da nomeao de depositrio no auto de penhora no tem o condo de macular o feito com nulidade absoluta, no deixando, certo, de constituir irregularidade processual, sanvel a qualquer momento pelo ato da simples intimao da penhora ao executado. No se pode olvidar que, atravs da recente alterao do art. 659 do CPC, com a introduo dos 4 e 5 pela Lei 10.444/02, referida norma permite que a penhora de imvel localizado fora da comarca da execuo seja realizada nos prprios autos, diante da presena da certido atualizada da respectiva matrcula. Segundo o disposto no 5, o executado constitudo depositrio pela simples assinatura no termo de penhora. Confira-se:
4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 669), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofcio imobilirio, mediante apresentao de certido de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial. 5 Nos casos do 4, quando apresentada certido da respectiva matrcula, a penhora de imveis, independentemente de onde se localizem, ser realizada por termo nos autos, do qual ser intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constitudo depositrio.

Processo Civil. Fraude execuo. Art. 593, II, do Cdigo de Processo Civil. Registro de penhora. Ausncia de nomeao de depositrio do imvel. Irregularidade. (...) - A formalizao da penhora com seu registro perante o Cartrio de Registro de Imveis se destina a dar publicidade ao ato, a fim de proteger terceiros e preservar a garantia dada ao juzo, sendo que o seu registro no ato essencial da penhora.- A ausncia de nomeao de depositrio para o bem imvel irregularidade sanvel, como consagrado na jurisprudncia, e, agora, por expressa disposio legal da recente Lei 10.444, de 07.05.02, decorrer de plano, pelo simples ato de intimao ao devedor da realizao da penhora, na forma do 5, acrescido ao art. 659 do CPC (STJ, 3 T., REsp. 351.490/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 1.07.02).

Nesse contexto, foroso dizer que o aludido 5 aplica-se espcie, lembrando-se que bastante a assinatura do executado no termo ou no auto de penhora, para formalizar o depsito e constitu-lo depositrio do bem imvel ou, em caso de recusa, como no caso sub judice, a certido do oficial de justia supre a falta de assinatura (REsp. 112.748/MG, Rel. Min. Barros Monteiro). A propsito, citem-se:
Execuo de ttulo extrajudicial. Arts. 664 e 665 do Cdigo de Processo Civil. Ausncia

Destarte, no h que se falar em nulidade da penhora pela ausncia de nomeao, bem como em inadmissibilidade dos embargos. De outra feita, o apelante requer tambm a reforma do decisum no que se refere impenhorabilidade do imvel por ser bem de famlia, ao argumento de que os apelados no comprovaram tal alegao. Contudo, entendo no assistir razo ao apelante. Isso porque basta uma simples leitura dos autos para observar que o imvel constrito
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de nomeao do depositrio. Precedentes da Corte. 1. A recusa dos devedores em receber o bem penhorado como depositrios no configura nulidade, podendo ser suprida a nomeao do depositrio nos termos do art. 666 do CPC. 2. Como j assentou a Corte, a ausncia de nomeao no auto de penhora constitui irregularidade formal sanvel, revestindo a nulidade da execuo, declarada de ofcio, na hiptese, em virtude de tal omisso de excessivo rigor, o que no se coaduna com o princpio da instrumentalidade das formas, norteador da processualstica moderna (REsp. n 90.865/MG, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ de 26.10.98; no mesmo sentido: REsp. n 85.236/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 10.06.96).

serve como residncia dos apelados, Cludio e Adriana, e de sua famlia. Tal fato facilmente corroborado pela juntada da conta de energia eltrica do casal, que enviada para o endereo do bem penhorado, bem como pelo fato de o prprio banco apelante reconhecer f. 89 que, se tivesse conhecimento de que tal bem a residncia da famlia, jamais o teria indicado para penhora. Outrossim, mister reconhecer que restou caracterizado que o imvel penhorado constitui bem de famlia, conforme dispe o art. 1 da Lei 8.009/90, e, como tal, no responde pela dvida ora cobrada. Ora, dos fundamentos expostos alhures, conclui-se que a sentena hostilizada quanto a essa matria no deve ser reformada, motivo pelo qual fica prejudicado o pedido do apelante de inverso dos nus sucumbenciais. Recurso adesivo. Aqui, insurgem-se os autores contra o valor arbitrado pela insigne Juza a quo a ttulo -:::-

de honorrios advocatcios, pretendendo a majorao da aludida verba. Todavia, tenho que o referido recurso adesivo no merece ser conhecido. Isso porque, em se tratando de recurso adesivo, deve se ater exatamente matria trazida no recurso principal, e, no caso em tela, o pedido principal, quanto inverso dos nus sucumbenciais, no foi examinado por se encontrar prejudicado; logo, o pedido adesivo tambm quedou-se prejudicado. Havendo o cabimento do recurso adesivo interposto pelos autores apenas no que concerne questo dos honorrios advocatcios, o mencionado recurso no merece ser conhecido pelos motivos expostos acima. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso principal para manter a r. sentena hostilizada por seus prprios fundamentos. Prejudicado o recurso adesivo. Custas dos recursos, pelos apelantes, respectivamente.

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - TRANSPORTE COLETIVO - ASSALTO - MOTORISTA - MORTE - EMPREGADOR - CULPA - AUSNCIA DE PROVA - CASO FORTUITO - CARACTERIZAO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - O assassinato de empregado, por assaltante, durante a prestao de servios na conduo de nibus coletivo constitui fato imprevisvel, no ensejando indenizao por danos morais e materiais. APELAO CVEL N 482.348-5 - Comarca de Coronel Fabriciano - Relatora: Des. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 482.348-5, da Comarca de Coronel Fabriciano, sendo apelante Lucimar da Silva Duarte Vieira e apelado Univale Transportes Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO APELAO. 98
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Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Evangelina Castilho Duarte (Relatora) e Roberto Borges de Oliveira (Vogal). Produziu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Aristteles Atheniense. Belo Horizonte, 2 de agosto de 2005. Evangelina Castilho Duarte - Relatora.

Notas taquigrficas A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte Sr. Presidente. Ouvi com ateno a sustentao oral proferida da tribuna. Tratam os autos de indenizao por danos morais e materiais em decorrncia da morte de Renato Viera de Sousa, esposo da apelante, falecido em 28 de dezembro de 2002, assassinado por assaltante, quando conduzia um nibus coletivo da apelada, na condio de seu empregado. A apelante alega que o veculo era equipado com dispositivo de segurana que no permitia a abertura das portas em movimento, o que irritou o assaltante, culminando com os disparos. Concluiu que a existncia desse dispositivo resultou em deficincia de segurana ao motorista, no cuidando a empregadora de tomar medidas de controle de segurana do trabalho, impondo-se-lhe o dever de indenizar. A r. deciso recorrida julgou improcedente o pedido, ao entendimento de no ter restado configurada a culpa da apelada no evento danoso, condenando a apelante ao pagamento das custas processuais e de honorrios advocatcios, com suspenso da exigibilidade em razo de estar amparada pela justia gratuita. A apelante pretende a reforma da r. deciso de que recorre, alegando que a apelada no negou sua culpa, no justificando a utilizao do dispositivo de segurana que impediu que a porta do nibus fosse aberta para a fuga do assaltante, fato determinante da morte do seu marido. Acrescentou que a prova testemunhal lhe foi favorvel, concluindo estar comprovada a falta de zelo da empregadora, que negligenciou as condies de segurana da atividade, entendendo ser aplicvel o art. 7, XXII, da CF. A r. deciso fustigada foi publicada em 5 de agosto de 2004, vindo o recurso em 24 de agosto, dentro do prazo recursal, desacompa-

nhado de preparo, por estar a apelante amparada pela justia gratuita. Esto presentes os requisitos para conhecimento do recurso. Embora, em julgamentos anteriores, tenha me manifestado pela ocorrncia de responsabilidade do transportador em casos de assaltos, aplicando a responsabilidade objetiva, no caso presente, tratando-se de empregado da empresa de transporte coletivo, os fatos devem ser analisados diante da teoria da responsabilidade subjetiva, impondo-se a comprovao da culpa da empregadora. Est demonstrado que a apelada no contribuiu para a ocorrncia do infortnio que ocasionou a morte do seu empregado. Pertinente o ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira:
Procedendo anlise da culpa, sobressaem os seus extremos. O ponto de partida a violao de uma norma preexistente. Haver, sempre, uma norma de conduta (legal ou contratual). A sua observncia um fator de harmonia social. Quando uma pessoa deixa de a ela obedecer, desequilibra a convivncia coletiva. Para que se caracterize a responsabilidade civil, necessrio que desse confronto resulte um dano a algum (Responsabilidade Civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 70-71).
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E mais:
O conceito de culpa unitrio, embora sua ocorrncia possa dar-se de maneiras diversas. So todas elas, entretanto, meras modalidades pelas quais pode caracterizar-se a violao do dever preexistente. Em toda culpa h uma violao do ordenamento jurdico, caracterizando ontologicamente o comportamento ilcito (Oertmann, Introduccin al Derecho Civil, 62; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Parte General, 195; Andreas von Thur, Derecho Civil, v. III, parte 2, 88) (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v. 1, n 113).

Ora, no resta dvida de ter havido vnculo empregatcio entre a vtima e a apelada, sendo
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tambm incontroversa a ocorrncia do assalto, quando a vtima conduzia o nibus da empregadora, exercendo suas funes de motorista. Entretanto, o mencionado dano no conduz ao dever de indenizar, pois no est configurada a culpa, seja por ao, seja por omisso do empregador. A prpria apelante afirma que o nibus conduzido por seu marido era dotado de sistema de segurana que no permitia a abertura da porta com o veculo em movimento. Logo, o dispositivo era destinado a garantir a segurana dos passageiros e do condutor, no podendo ser interpretado como fator determinante do homicdio de que foi vtima o motorista. Ademais, as testemunhas ouvidas informaram que o assaltante atirou na vtima quando o veculo j estava parado e que a vtima havia recebido treinamento suficiente para a utilizao do dispositivo de segurana. Deve-se, portanto, entender que, embora a irritao do assaltante tenha decorrido da impossibilidade da abertura da porta com o veculo em movimento, esse dispositivo era destinado segurana dos usurios. O assalto equiparado a caso fortuito, no dispondo a empresa de meios de o evitar, dada a impossibilidade de disponibilizao de seguranas no interior dos nibus. Assim, no est comprovada qualquer participao da apelada, na condio de empregadora, que resultasse ou favorecesse o dano causado vtima. Pode-se, concluir, pois, que o fato ocorreu em decorrncia de evento imprevisvel, produzido por acontecimento inevitvel, equiparado ao caso fortuito ou fora maior, conforme o pargrafo nico do art. 1.058 do CC/1916 e o ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira:
O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel

evitar ou impedir. Tendo ento em vista o significado negativo da responsabilidade, para o legislador brasileiro, fora maior e caso fortuito (vis maior e damnum fatale) so conceitos sinnimos (ob. cit. p. 304).

A respeito j decidiram os tribunais:


Ao de indenizao. Acidente do trabalho. Culpa da empregadora no demonstrada. Homicdio. Fato imprevisvel. Pedido procedente. Recurso provido. O assassinato de empregado fora das dependncias do local de trabalho, mesmo estando a vtima prestando servio a mando do empregador, constitui-se em fato imprevisvel, no podendo ser caracterizado como acidente de trabalho, nos moldes a ensejar indenizao (TAPR, 1 Cm. Cvel, Ap. Cvel 103.804.200, Rel. Juiz Cunha Ribas, j. em 17.06.97, pub. em 1.08.97).

Conclui-se, pois, que no est caracterizada a culpa da apelada. Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Lucimar da Silva Duarte Vieira, mantendo ntegra a r. deciso recorrida. O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - A espcie em julgamento contm um pormenor relevante, que foi apontado no voto da Relatora. A vtima era o preposto da apelada, e no passageiro por ela transportado, na Comarca de Coronel Fabriciano. No entanto, essa peculiaridade no justifica a reforma da sentena, tendo em vista que o assalto que gerou a morte lamentvel da vtima era um fato, como dito da tribuna, irresistvel e inevitvel, por parte da apelada. Em conseqncia de a responsabilidade civil, neste caso, ser de natureza subjetiva, e tendo em conta que a apelada era obrigada a fazer uso de dispositivo de segurana no transporte dos passageiros, inexiste o nexo de causalidade e, conseqentemente, no h falar em obrigao de indenizar. Nego provimento ao recurso. -:::-

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AO DE COBRANA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - ACIDENTE DE TRNSITO INCAPACIDADE LABORATIVA PERMANENTE - INDENIZAO - SALRIO MNIMO - ART. 3 DA LEI 6.194/74 - HONORRIOS DE ADVOGADO - VALOR - CRITRIO DE FIXAO - No se mostra nula a deciso que se pautou nos exatos limites estabelecidos pelos arts. 128 e 460 do CPC. - Em se tratando de demanda envolvendo recebimento de seguro obrigatrio, embora no se aplique a Lei 8.441/92, em face do princpio da irretroatividade previsto no ordenamento jurdico do Pas, h possibilidade de se pleitear o benefcio decorrente do mesmo com fulcro na Lei 6.194/74, sendo irrelevante a inexistncia do comprovante de pagamento do prmio correspondente, porquanto, para que o ressarcimento seja coberto, necessrio se faz apenas o registro da ocorrncia no rgo estatal competente e a comprovao da incapacidade. - O valor da indenizao referente ao seguro obrigatrio determinado pelo art. 3 da Lei 6.194/74, no havendo vedao constitucional na sua fixao em salrios mnimos. - Os honorrios advocatcios devem ser fixados levando-se em conta o grau de zelo profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo que lhe foi exigido. APELAO CVEL n 2.0000.00.513219-4/000 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. OTVIO DE ABREU PORTES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.513219-4/000, da Comarca de Uberlndia, sendo apelante Bradesco Seguros S.A., apelante adesiva Sandra Maria Silva Nogueira e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DAR PROVIMENTO AO ADESIVO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas (Revisor) e dele participaram os Desembargadores Otvio de Abreu Portes (Relator) e Batista de Abreu (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 31 de agosto de 2005. Otvio de Abreu Portes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Otvio de Abreu Portes Conhece-se do recurso, presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de ao sumria de cobrana proposta por Sandra Maria Silva Nogueira em face de Bradesco Seguros S.A., alegando que, em 3 de abril de 1990, sofreu acidente automobilstico, do qual resultou fratura exposta em sua perna direita, com leso permanente e encurtamento de membro, gerando incapacidade laborativa irreversvel, razo pela qual pugnou pelo recebimento da quantia referente ao seguro obrigatrio, que lhe foi negado pelo ru, com os devidos consectrios de atraso e de sucumbncia. O MM. Juiz de primeiro grau (f. 154/158) julgou procedente o pedido inicial, ao fundamento de restarem comprovadas as normas previstas na Lei 6.194/74 para recebimento do
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seguro obrigatrio pela autora, condenando a suplicada ao pagamento da quantia equivalente a 40 salrios mnimos poca do ajuizamento da ao (f. 161), descontados 10% j recebidos, com correo monetria desde o ajuizamento da ao e juros de mora contados da primeira recusa, alm das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 15% sobre o valor da condenao. Inconformada, apela Bradesco Seguros S.A. (f. 162/175), alegando, preliminarmente, nulidade da sentena, por ser extra petita, tendo em vista que houve pedido certo para recebimento da quantia de R$ 5.081,79, no podendo haver determinao de pagamento de importncia equivalente a 40 salrios mnimos. Quanto ao mrito, alegou ser necessria a apresentao do comprovante de pagamento do prmio do seguro relativo ao ano do acidente descrito na exordial, no estando comprovada, nos autos, a invalidez da autora, devendo eventual indenizao ser relativa ao grau de incapacidade ditado pelas Resolues da Susep e da CNSP, ressaltando, ainda, ser irretroativa a Lei 8.441/92, e que os juros de mora no podem ser contados da primeira recusa de pagamento da indenizao, mostrando-se exacerbada a condenao em honorrios advocatcios, pugnando pela reforma da deciso monocrtica. Em apelo adesivo, sustentou a autora (f. 179/181) ser necessria a reforma parcial da sentena, tendo em vista que no h qualquer prova nos autos relativa a recebimento de parte do seguro obrigatrio, o que implica procedncia total do pedido. Contra-razes recursais apresentadas pela suplicante s f. 182/190 e pelo ru s f. 193/196. Inicialmente, faz-se necessrio registrar que os recursos sero analisados atravs de uma s deciso, em observncia aos princpios da economia e da celeridade processual. Preliminar de nulidade da sentena. Nesse aspecto, importa registrar que os contornos desta deciso se encontram estabele102
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cidos no art. 128 do CPC, ao se determinar que o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes, e no art. 460 desse mesmo diploma legal, segundo o qual defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Impende-se salientar que esses limites da sentena apenas se referem s questes que dependam de iniciativa das partes, o que equivale dizer no estarem includas as hipteses em que se faa necessrio ao douto Juiz da causa, ou ao Tribunal, levantar, ex officio, matria de ordem pblica. Segundo Ernane Fidlis dos Santos,
...a lide se limita pelo pedido do autor. Em conseqncia, o juiz no pode ficar aqum nem ir alm do pedido. Tambm lhe vedado condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi demandado (art. 460). Os dois primeiros casos so de sentena citra petita e ultra petita, respectivamente. O ltimo de sentena extra petita (Manual de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, v. 1, p. 197).

No caso dos autos, verifica-se que a sentena se limitou a dirimir a matria controvertida, julgando parcialmente procedente o pedido efetuado com relao aplicao dos valores a que faz jus a autora, sendo a verificao do valor exato da condenao dependente de fase processual posterior prevista na legislao adjetiva pertinente. Cabe destacar que o pedido foi para a condenao do ru ao pagamento da indenizao relativa ao seguro obrigatrio para vtimas de acidente de trnsito, sendo o valor dado causa apenas referncia da quantia pretendida, que, poca, equivalia a R$ 5.081,79, conforme, inclusive, consta da defesa apresentada (f. 47), devendo atualmente a condenao ser exarada nos moldes determinados pela legislao em vigor e observados pela sentena, razo pela

qual se rejeita a preliminar e passa-se ao exame do mrito recursal. Mrito. A fim de dirimir a controvrsia instaurada nos autos, assinala-se ser induvidoso que a indenizao ao beneficirio de acidente de trnsito constitui dever imposto companhia de seguros, tendo em vista o denominado seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, previsto na Lei 6.194/74, com a nova redao que lhe fora dada pela Lei 8.441 de 13.06.92. Embora a recorrida, em momento algum, tenha pretendido que os efeitos da Lei 8.441/92 a alcanassem, como se denota da prpria exordial, em que postula o ressarcimento com base na Lei 6.194/74, destaca-se, de acordo com o princpio da irretroatividade, informador do ordenamento jurdico brasileiro, ser impossvel aplicar essa nova regra legal in hipothesi, mesmo que contenha carter social, porquanto o evento danoso ocorreu em 1990, data anterior sua vigncia, ocorrida em 1992. A aplicabilidade da Lei 8.441/92 ao presente caso representaria uma afronta ao art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e Constituio Federal, que, apesar de preconizarem o efeito imediato e geral dos novos estatutos legais, excepcionam o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, motivo por que se passa a examinar o pedido formulado na preambular segundo os termos da Lei 6.194/74, vigente poca do acidente que vitimou a filha dos autores. Para Elcir Castello Branco, representa o seguro obrigatrio uma condio coercitivamente imposta s pessoas para se assegurarem contra os danos pelos quais devem responder em virtude do exerccio de suas atividades ou circulao de seus veculos, tornando esse instituto, com o advento da Lei 6.194/74, um seguro especial de acidentes pessoais, destinado s pessoas transportadas ou no, que venham a ser lesadas por veculos em circulao, havendo o mesmo recebido a denominao de seguro obri-

gatrio de danos pessoais por veculos automotores de via terrestre, ou simplesmente DPVAT (Arnaldo Rizzardo, A Reparao nos Acidentes de Trnsito, 8. ed., p. 202). Segundo dispe o art. 5 da Lei 6.194/74, o pagamento da indenizao ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existncia de culpa, haja ou no resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado, estipulando-se em seu 1, a, como documentos necessrios, a certido de bito, registro da ocorrncia no rgo policial competente e a prova de qualidade de beneficirio - no caso de morte, ressaindo evidente, da, a desnecessidade de a autora juntar ao processo o comprovante de pagamento do prmio do seguro, para o recebimento da indenizao decorrente de seguro obrigatrio DPVAT, ao contrrio do alegado nas razes recursais, valendo registrar que o Superior Tribunal de Justia tem proclamado, de modo reiterado, que a falta de pagamento do prmio de seguro obrigatrio no motivo para a recusa do pagamento da indenizao (REsp. n 67.763/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, DJU de 18.12.95, p. 44.581). Tendo em vista que a autora preencheu os requisitos necessrios a obter o benefcio legal, ou seja, apresentou a certido de ocorrncia do acidente em questo, bem como o comprovante de seu estado de invalidez permanente, evidenciando a condio de beneficiria, alm do pedido de indenizao, dever ela receber a quantia postulada, mxime em se considerando que o seguro proveniente de acidente de veculo possui carter obrigatrio, aplicando-se o disposto no art. 7 da Lei 6.194/74. Nesse sentido, o entendimento assentado no julgamento da Apelao Cvel n 205.927-0, relatada pelo Juiz Caetano Levi Lopes:
Ao de cobrana. Seguro obrigatrio. DPVAT. Vtima de acidente de veculo. Inexistncia de quitao do prmio. Irrelevncia. Aplicao do art. 7 da Lei 6.194/74. 1 - devida indenizao por acidente de veculo em decorrncia de seguro obrigatrio DPVAT -, ainda que o prmio no esteja pago.

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2 - Em se tratando de seguro obrigatrio decorrente de acidente de veculo, aplica-se o art. 7 da Lei 6.194/74, e no o Decreto-lei 73/66, porque, em face da existncia de norma jurdica especial, afastada fica a geral (j. em 31.10.95).

que o art. 7, IV, da CF, trata de matria salarial. Condenao da diferena at o valor de 40 salrios mnimos fixados em lei. Ao procedente em parte. Recurso desprovido (TACivSP, 6 Cm., Ap. Cvel n 1104055-4, Rel. Juiz Windor Santos, j. em 22.10.02). Civil. Seguro obrigatrio (DPVAT). Valor quantificado em salrios mnimos. Indenizao legal. Critrio. Validade. Lei 6.194/74. I. O valor de cobertura do seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor (DPVAT) de quarenta salrios mnimos, assim fixado consoante critrio legal especfico, no se confundindo com ndice de reajuste e, destarte, no havendo incompatibilidade entre a norma especial da Lei n 6.194/74 e aquelas que vedam o uso do salrio mnimo como parmetro de correo monetria. II. Recurso Especial no conhecido (STJ, 2 S., REsp., RS, Rel. p/ o ac. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 02.02.04, p. 265).

Ademais, tem-se que a apresentao do DUT no pode ser exigida dos beneficirios, j que so terceiros em relao ao contratante, e a Lei 6.194/74 no contm tal exigncia, ao estabelecer que a indenizao ser paga mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, ressaltando-se, ainda, que, consoante o disposto no art. 8 da lei aplicvel espcie, a seguradora, mediante comprovao do pagamento do valor do benefcio, poder haver do responsvel pelo veculo, mediante ao prpria, a importncia efetivamente desembolsada. Importante destacar, ainda, que a lei no determina a necessidade de invalidez total para o beneficirio receber sua indenizao, bastando que a incapacidade seja apenas permanente, situao esta devidamente comprovada pela prova pericial realizada nos autos, sendo certo o mbito interno de incidncia das Resolues da Susep e da CNSP, que no podem suplantar a legislao ordinria em comento. Com relao ao valor do benefcio, tem-se que o mesmo decorre de expressa previso legal, constante do art. 3 da Lei 6.194/74, independentemente da quantia eventualmente citada na inicial como parmetro de indenizao pela autora, no havendo que se falar, tambm, em vedao constitucional para a sua fixao em salrios mnimos, haja vista que no se trata de parcela de cunho salarial protegida pelo art. 7 da CF/88, e sim de verba de natureza indenizatria. Nesse sentido o entendimento jurisprudencial:
Seguro. Responsabilidade civil. Cobrana de diferena. Vtima fatal. Pretenso ao recebimento de indenizao independentemente de identificao da Cia. Seguradora do veculo causador do sinistro. Admissibilidade. Valor estipulado pelo art. 3 da Lei 6.194/74. Smula 37 do 1 Primeiro Tribunal de Alada Civil. Inconstitucionalidade afastada, tendo em vista

Nota-se, ainda, pelos documentos juntados aos autos, bem como pela inicial e pela ausncia de defesa e de comprovao de situao adversa nesse sentido, que a autora jamais recebeu da seguradora r qualquer quantia referente a seguro obrigatrio, sendo-lhe devida a sua totalidade, ao contrrio do entendimento esposado na sentena. Relativamente aos juros de mora, tem-se que devem se operar a partir da primeira recusa da seguradora em proceder ao pagamento da quantia reclamada, nos termos da determinao constante da deciso de primeiro grau e segundo o entendimento jurisprudencial dado matria, verbis:
Seguro obrigatrio. Responsabilidade civil. Ao de indenizao movida por vtima de acidente automobilstico com seqelas permanentes. Pagamento de diferena entre o que foi pago e o correspondente a 40 salrios mnimos. Quitao dada pelo autor corresponde somente quantia recebida. Diferena devidamente atualizada e acrescida de juros desde a data do pagamento a menor. Ao julgada procedente. Recurso improvido (1 TACivSP, 11 Cm., Apelao Cvel 1108183-9, Rel. Juiz Antonio Marson, j. em 26.09.02).

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Finalmente, quanto distribuio da sucumbncia, verifica-se que foi devidamente observado o estabelecido no art. 20, 3, do CPC, cabendo destacar que a quantia determinada pelo Magistrado a quo se mostra suficiente e adequada para remunerar o trabalho do causdico que patrocina o feito pela autora, mormente frente ao xito obtido em seu benefcio. Mediante tais consideraes, nega-se provimento ao recurso principal e d-se provimento ao apelo adesivo, para condenar o ru ao pagamento da quantia equivalente a 40 salrios mnimos poca do acidente, corrigida moneta-:::-

riamente de acordo com os ndices adotados pela Corregedoria de Justia Estadual e com juros de mora de 6% ao ano, ambos contados da primeira recusa de pagamento feita pela seguradora, incidindo juros de 12% ao ano a partir de janeiro de 2003, com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, arcando o suplicado, ainda, com o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 15% sobre o valor total da condenao. Custas recursais, quanto a ambos os recursos, pelo suplicado.
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INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - OFENSA HONRA - LEI DE IMPRENSA ENTREVISTA - AUTOR DAS DECLARAES OFENSIVAS - LEGITIMIDADE PASSIVA - RECURSO DEPSITO PRVIO - ART. 57, 6, DA LEI 5.250/67 - NO-RECEPO - CONSTITUIO FEDERAL - A atual Constituio da Repblica consagrou a doutrina da facilitao de acesso Justia em qualquer instncia. Deixou de recepcionar as normas infraconstitucionais que causavam restrio ao acesso mencionado. - O art. 57, 6, da Lei de Imprensa, por dificultar o acesso ao segundo grau de jurisdio, no foi recepcionado pela vigente ordem constitucional e, portanto, no enseja desero da apelao, sendo inexigvel o depsito prvio da condenao para interposio de recurso. - O Superior Tribunal de Justia tem decidido que, alm do proprietrio do jornal e do autor do escrito, tambm tem legitimidade para figurar no plo passivo da demanda a pessoa apontada como autora das declaraes passveis de gerar dano moral. APELAO CVEL N 2.0000.00.509867-1/000 - Comarca de Patos de Minas - Relator: Des. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.509867-1/000, da Comarca de Patos de Minas, sendo apelante Marema de Deus Patrcio e apelada Clia Lcia Brasil, acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida, e dele participaram os Desembargadores Pedro Bernardes (Relator), Tarcsio Martins Costa (Revisor) e Antnio de Pdua (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 20 de setembro de 2005. Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pedro Bernardes - Trata-se de ao de indenizao por danos morais e por danos imagem ajuizada por Marema de Deus
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Patrcio em face de Clia Lcia Brasil, em que o MM. Juiz da causa, s f. 321/324, extinguiu o processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por entender que a r seria parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente demanda. Inconformada com a r. sentena, a autora interps apelao (f. 325/336), alegando, em sede de preliminar, a nulidade da deciso por ter ocorrido o cerceamento de defesa, pois o MM. Juiz no teria apreciado as alegaes da apelante, negando vigncia aos arts. 125, I, e 131, primeira parte, ambos do CPC. Quanto ao mrito, alegou que a r alterou a verdade dos fatos, incorrendo em litigncia de m-f, pois a ao do Sr. Pedro Vitor Tafuri no transitou em julgado, mas apenas a do Sr. Vilmar Gonalves de Oliveira, diferentemente do que a r teria afirmado. Ao final, requereu que, se a deciso final transitou em julgado no processo do Sr. Pedro Vitor Tafuri, este Tribunal deveria declarar a apelada parte legtima neste feito, determinando o retorno dos autos Comarca de Patos de Minas, como determinou o Superior Tribunal de Justia naquele processo. Requereu, ainda, a nulidade da deciso recorrida, ou alternativamente a aplicao da regra do art. 249, 2, CPC e inverso do nus da sucumbncia. A apelada apresentou contra-razes (f. 345/351), alegando, em sede de preliminar, que a apelante no fez o depsito da importncia relativa aos honorrios advocatcios a que foi condenada, devendo ser julgado deserto o recurso, nos termos do art. 57, 6, da Lei de Imprensa. Em relao preliminar de nulidade por cerceamento de defesa argida pela apelante, no teria como prosperar, pois o contraditrio foi respeitado, e a deciso exerccio do livre convencimento do Juiz, no qual a apelante no pode penetrar. Quanto alegao de que a apelada teria induzido o Juiz a erro, esse fato no ocorreu, visto que as decises juntadas foram do extinto Tribunal de Alada mineiro, o que em nada comprometeu o livre convencimento do Juiz. Quanto ao mrito, alega que apenas forneceu dados sobre processos que tramitam sem segredo de justia e que toda a populao da cidade j sabia desses processos em Uberlndia; que a 106
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publicao decorreu de jornalismo investigativo, que tem inclusive colaborado para a democracia, levado a cabo pelo jornal; que a apelada apenas participou da reportagem como informante dos aspectos legais das aes propostas pelo Ministrio Pblico Federal. Quanto s jurisprudncias citadas a favor da apelante, esta teria confundido autor do escrito com pessoa entrevistada, j que, no sendo entrevista televisiva, no pode a apelada ser responsabilizada por escritos de terceiros, nos termos da Smula 221 do STJ, e que no autora dos escritos, no proprietria do veculo de comunicao e que os arestos trazidos no se aplicam ao caso dos autos. Preparo do recurso devidamente efetuado f. 343. Preliminar de desero. Ao se fazer o juzo de admissibilidade do recurso em tela, faz-se mister apreciar a matria articulada nas contra-razes apresentadas, em que o recorrido sustenta no ser possvel o conhecimento do apelo por no ter o recorrente efetuado o depsito integral do valor da condenao. Para tanto, escuda-se nos dizeres do art. 57, 6, da Lei de Imprensa. Argumentou a apelada que a apelao somente ser admitida mediante a comprovao do depsito, pelo apelante, do valor da condenao, que no caso de R$ 1.000,00, conforme previsto no art. 57, 6, da Lei 5.250/67. Em outras palavras, o mencionado depsito seria um dos pressupostos de admissibilidade do recurso. Cumpre assinalar que, na atualidade, temse prestigiado o princpio do acesso Justia, com progressiva eliminao de entraves que dificultem a efetividade da tutela jurisdicional. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, na fundamental obra Acesso Justia, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, p. 11, enfatizam:
De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. O

acesso Justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.

valor mximo, h que se ter, por fora de interpretao sistemtica do dispositivo que impe o depsito, por inaplicvel tambm tal exigncia (3 T., REsp. 72.415/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 14.04.98, DJ de 31.08.98, p. 68).

O confronto dessas normas patenteia a no-recepo do 6 do art. 57 da Lei 5.250/67. O depsito ali previsto sem dvida dificulta o acesso instncia revisora. E o acesso Justia, claro, no pode ficar restrito ao primeiro grau. Entender o contrrio importaria em negar o direito de recurso que a norma constitucional expressamente consagra. Portanto, no tendo sido recepcionada a norma infraconstitucional, no h falar em falta de preparo. Por outro lado, a interpretao sistemtica da prpria Lei de Imprensa, j que a jurisprudncia tem sido unnime em afirmar a no-vinculao da indenizao tarifao, leva desnecessidade do depsito prvio. Nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justia:
Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral indenizado acima da limitao imposta pelo art. 52 da lei de regncia. No-recepo da norma pela constituio em vigor. Depsito do art. 57, 6, da mesma lei. Descabimento de sua exigncia por no recepcionado pela Carta Federal. Interpretao sistemtica. Recurso desacolhido. I - O depsito prvio apelao, no valor total da condenao imposta a ttulo de indenizao por dano moral advindo da atividade jornalstica, foi concebido na vigncia de um sistema que previa a indenizao tarifada. Adotando-se nas instncias ordinrias indenizao que ultrapasse esse

que o MM. Juiz extinguiu o processo ao fundamento de que h ilegitimidade passiva. Assim, se ilegitimidade houver, no caso de produo de provas, no havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa. O exame da legitimidade precede a questo de provas. S se chega produo de provas, havendo legitimidade. Assim, se provido o recurso, porque legtima a parte, caber ao MM. Juiz decidir que provas havero de ser produzidas. Se mantida a deciso, por ilegtima a apelada, no h que se falar em provas. Posta essa questo, passo ao exame do mrito do recurso, que a questo da legitimidade da apelada para figurar no plo passivo desta ao indenizatria. A questo a ser analisada cinge-se legitimidade ou no da apelada para responder ao processo, uma vez que no proprietria do jornal que publicou a matria, no autora dos escritos, e a ao foi proposta com base na Lei de Imprensa, mas foi indicada como a entrevistada que fez as declaraes imputadas como geradoras de dano moral pela apelante. A apelada no negou que tivesse dado a entrevista, apesar de negar em parte que tenha declarado todo o contedo publicado. de todos sabido que muitas vezes o que foi dito em entrevista em certo contexto publicado em contexto diverso, alterando-se o sentido,
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Nessa linha de pensamento, a Constituio da Repblica, no art. 5, XXXV, probe que qualquer ameaa ou leso a direito seja excluda de apreciao pelo Poder Judicirio. E, em outros incisos, adota princpios para que haja efetividade da tutela jurisdicional. Dentre eles, deve ser ressaltado o comando contido no inc. LV que assegura aos litigantes em geral a ampla defesa e o contraditrio com os meios e recursos a ele inerentes.

Portanto, rejeito a preliminar e conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Legitimidade passiva. Inicialmente, registre-se que, no recurso, h alegao, como preliminar, de cerceamento de defesa. Data venia, a referida alegao no tem sentido neste recurso.

mas, segundo a mais recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o entrevistado tem legitimidade passiva para responder pelos danos morais de suas declaraes mesmo que publicadas em jornal, devendo a mensurao de quem causou o dano e o real contedo do que foi dito e o que foi escrito ser averiguados atravs da instruo processual. Assim o Superior Tribunal de Justia tem decidido:
Dano moral. Lei de Imprensa. Legitimidade passiva. Precedente da Corte. 1. Na linha de precedente da Corte, a regra do art. 49, 2, da Lei de Imprensa no comporta interpretao que exclua a legitimidade passiva daquele que, diretamente, usou as expresses apontadas como violadoras do direito fundamental do autor da ofensa honra, podendo o ofendido acion-lo diretamente, no colhendo fruto a alegada ilegitimidade passiva. 2. Recurso especial no conhecido (3 T., REsp. 184.232/SP, Rel. Min. Carlos Aberto Menezes Direito, j. em 05.11.98). Ofensas cometidas pela imprensa. Interpretao dos arts. 12, 19 e 50 da Lei 5.250/67. Possibilidade de o ofendido obter reparao de quem fez as declaraes ao jornal ou concedeu a entrevista, no estando adstrito a busc-la exclusivamente junto a quem as divulgou (3 T., REsp. 122.128/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 10.03.98). Dano moral. Legitimidade passiva. Lei de Imprensa. Precedente da Corte. 1. Mantendo a linha de precedente da Corte, a regra do art. 49, 2, da Lei de Imprensa, com o advento da Constituio de 1988, no comporta interpretao que exclua a legitimao passiva daquele que, diretamente, usou as expresses apontadas como violadoras do direito fundamental do autor. Assim, identificado o autor da ofensa, pode o ofendido acion-lo diretamente, no colhendo fruto a alegada ilegitimidade passiva. 2. Recurso especial conhecido, mas improvido (REsp. 96.609/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 04.05.98).

Dano moral. Ofensa divulgada em meio de comunicao. Legitimidade passiva. 1. Com a Constituio de 1988 (art. 5, V e X), acabou o confinamento da indenizao por danos morais nos termos excludentes da Lei de Imprensa, inaplicveis as limitaes nela contidas. 2. No se pode dizer que houve vulnerao da Lei de Imprensa, mesmo porque, com a disciplina do inc. X do art. 5 da CF/88, o art. 49, 2, invocado, no comporta interpretao que exclua a legitimao passiva daquele que, diretamente, usou as expresses apontadas como violadoras do direito fundamental do autor, sob pena de grave violao da nova sistemtica da responsabilidade por dano moral, agora no plano da Lei Maior, aps longa e segura construo jurisprudencial. Assim, identificado o autor da ofensa, pode o ofendido acion-lo diretamente, com o que afasta-se a ilegitimidade passiva. 3. Recurso especial conhecido pela alnea c, mas no provido (REsp. 61.922/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 16.03.98, p. 107).

Portanto, no presente caso e com base nas decises reiteradas do Superior Tribunal de Justia, tenho que imperiosa a instruo processual para se detectar a ocorrncia ou no de dano moral em razo da entrevista concedida pela apelada, devendo ser dado provimento ao recurso, para que seja realizada a instruo processual. A questo relativa a litigncia de m-f dever ser analisada ao final, inclusive na sentena a ser proferida, visto que, com a deciso que ora se profere, sendo mantida, o processo prosseguir. Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso para, afastando a preliminar de ilegitimidade passiva, anular parcialmente o processo (desde a f. 319) e determinar a abertura da instruo probatria. Custas, ao final. -:::-

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AO DEMOLITRIA - CONDOMNIO - FACHADA DE PRDIO - ALTERAO SIGNIFICATIVA INFRAO AO ART. 1.336, III, DO CDIGO CIVIL/2002 - OBRIGAO DE DESFAZER A OBRA - MULTA - Nos termos do art. 1.336, III, do CC/2002, dever do condmino no alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas do edifcio. - Tendo o proprietrio de um dos apartamentos substitudo as janelas originais por venezianas de alumnio, alterando consideravelmente a fachada e as laterais do edifcio e perturbando a harmonia da construo, deve ser condenado a desfazer a obra, em prazo razovel, sob pena de multa diria. APELAO CVEL N 1.0024.05.644535-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDUARDO MARIN DA CUNHA
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.05.644535-6/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Condomnio Edifcio Jardim e apelados Ronan Guerra Lustosa e outro, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha (Relator), e dele participaram os Desembargadores Irmar Ferreira Campos (Revisor) e Luciano Pinto (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 8 de setembro de 2005. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Cuida-se de ao demolitria proposta pelo Condomnio do Edifcio Jardim contra Ronan Guerra Lustosa e Luciana de Castro Peixoto, dizendo que estes alteraram a fachada do edifcio, sem qualquer autorizao, instalando janelas de alumnio. Pediu que se deferisse a liminar, cominando-se pena para o descumprimento; que se condenassem os requeridos a arcar com as perdas e danos; e que fosse o pedido julgado

totalmente procedente. Pleiteou o deferimento dos benefcios da justia gratuita. Indeferida tal benesse, efetuado o preparo, citados, os rus alegaram, prefacialmente, irregularidade de representao e prescrio da pretenso do autor. No mrito, afirmaram que realmente haviam promovido a troca de janelas em seu apartamento, mas que isso no acarretara alterao da fachada da coisa comum. Argumentaram que seu apartamento se localizava no trreo do edifcio, existindo, sua volta, 31 vagas de garagem, estando a poucos metros da rua, ao lado de uma rea abandonada, onde viviam pedintes, contraventores e marginais. Sustentaram que a instalao de janelas se mostrara necessria para garantir segurana e privacidade. Disseram que, no apartamento, residia uma criana de sete anos, com problemas respiratrios, a qual no podia viver em ambiente insalubre. Alegaram que vrios dos vidros das janelas j haviam sido quebrados, em virtude de pedras jogadas pelos freqentadores do lote vizinho. Observaram que todos os que circulavam pelo prdio conseguiam visualizar o interior do apartamento. Afirmaram que haviam substitudo as janelas por outras do mesmo modelo, retangulares, de igual tamanho, com lminas duplas de correr, feitas de idntico material, apenas com a diferena de que incluam venezianas, as quais ofereciam ventilao, mesmo quando fechadas. Asseveraram que a fachada do trreo tinha um
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desenho diferente, sendo notvel sua distino, em relao ao restante do prdio, pois era revestida de granito. Aduziram ser perfeitamente admissvel a introduo de modificaes que no trouxessem qualquer prejuzo ao edifcio e aos condminos. Pleitearam a concesso da gratuidade judiciria. Realizada a audincia, as partes no chegaram a um acordo. Posteriormente, o julgador determinou fosse regularizada a representao do autor, o que foi devidamente cumprido. Na sentena, a Juza auxiliar julgou improcedente o pedido. Irresignado, o autor interps apelao, dizendo que os fatos alegados na defesa dos rus s vieram a corroborar as alegaes presentes na inicial, visto que os requeridos, no intuito de resguardar sua segurana, deixaram de submeter a questo apreciao dos demais condminos. Pediu fossem os requeridos condenados a retirar as janelas de alumnio e a arcar com os honorrios sucumbenciais. Nas contra-razes, os apelados pugnaram pela confirmao da sentena e reiteraram o pedido de deferimento da assistncia judiciria. Conheo do recurso, prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. Nos termos do art. 1.331 do CC/2002, vigente poca da colocao das venezianas, a estrutura do prdio constitui propriedade em comum de todos os condminos. Assim, o art. 1.336 estabelece, em seu inc. III, que dever do condmino no alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas. A respeito das obrigaes negativas dos condminos, particularmente a de no alterar a fachada externa do edifcio, ensina o mestre Orlando Gomes:
As obrigaes negativas so numerosas. Alm das que derivam do condomnio, muitas outras provm da situao especial criada pela unidade do edifcio. (...) proibido: 1) introduzir modificaes ou inovaes que afetem a

destinao ou a esttica do prdio; nenhum condmino pode alterar a fachada do edifcio, pintar as paredes e esquadrias externas em cor diversa da empregada no edifcio; realizar qualquer modificao arquitetnica (...) (Direitos Reais, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 226).

Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, o condmino:


No pode alterar a forma externa da sua unidade, nem pintar de cor diferente do conjunto do edifcio a fachada, as partes comuns e esquadrias. A fachada um bem comum a todos os co-proprietrios (Hernan Raciatti), sendo defesa toda obra que rompa com a unidade arquitetnica. de se entender, como alis consiste em tendncia jurisprudencial, que no importa alterao interdita o fechamento de rea voltada para o exterior, varanda ou terrao, por vidraas encaixilhadas em esquadrias finas, como igualmente no quebra a harmonia do conjunto a colocao de grades finas nas janelas, por razes de segurana (Instituies de Direito Civil, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 4, p. 192).

No caso dos autos, diversamente do que entendeu a douta julgadora primeva, as fotografias apresentadas pelas partes indicam que a alterao introduzida na fachada do edifcio e em sua parte lateral, em virtude da colocao de venezianas de alumnio pelos rus, no foi mnima, mas, sim, marcante, prejudicando consideravelmente a harmonia visual do prdio. o que se percebe, principalmente, quando se observam as fotografias de f. 34/35 e 83/87, constatando-se que a colocao de janelas com venezianas de alumnio tornou a fachada do prdio, nas partes correspondentes ao apartamento dos requeridos, totalmente destoante do restante, visto que as janelas dos demais apartamentos so constitudas por apenas duas partes de vidro, com finas esquadrias de alumnio. No se trata, pois, in casu, de modificao insignificante, mas, sim, de alterao inaceitvel, introduzida sem autorizao dos demais condminos, a qual retirou a harmonia da fachada do

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edifcio. De se notar que o simples fato de a parede da fachada do primeiro andar ser constituda de granito, e no de pastilhas, no autorizava os rus a modificarem radicalmente as janelas de sua unidade, pois aquele detalhe, diversamente deste, encontra-se em harmonia com o aspecto externo da construo, considerado como um todo. Relevante notar que o condomnio no est a pretender a retirada da grade, acessrio indispensvel para garantir a segurana, especialmente em se tratando de apartamento trreo, cuja colocao, conforme se viu, acima, nas lies de Caio Mrio, tem sido largamente tolerada, diversamente do que se verifica, no tocante s janelas inseridas pelos rus, que no configuram modificao de pequena relevncia. Admitindo o condomnio a colocao de grades, permitiu que os condminos propiciassem maior segurana ao seu apartamento, no se podendo acolher o argumento dos requeridos de que, alm da grade, dever-se-ia aceitar a instalao das venezianas, como mecanismo de segurana, uma vez que, conforme j se observou, tal obra acarretou alterao desarmoniosa na estrutura externa do edifcio. Tampouco se pode admitir a manuteno das venezianas, ao argumento de que seria a nica maneira de propiciar ventilao, inclusive em razo dos problemas respiratrios da filha dos rus. Tendo j sido instaladas grades, os requeridos podem deixar abertas, pelo menos, as janelas laterais do apartamento, o que, certamente, propiciar boa ventilao da casa. E se desejarem ainda maior segurana e privacidade, podero, ainda, instalar cortinas, inclusive persianas. Percebe-se, pois, que a colocao das venezianas no era indispensvel para garantir o resguardo da segurana e da privacidade, como insistem em alegar os requeridos. Cumpre acrescentar que no se pode sequer pretender a manuteno da alterao indevida, em virtude da suposta quebra freqente de vidros das janelas, decorrente da alegada atuao de indivduos que vivem nas vizinhanas do prdio. Alm de no ter sido apresentada qualquer prova acerca de tal alegao, necessrio observar

que, se realmente tal problema ocorre, certamente no atinge apenas os rus, mas tambm outros condminos, porquanto todos os outros apartamentos possuem janelas sem venezianas. Destarte, se efetivamente existe, tal problema deve ser resolvido coletivamente, encontrando-se uma soluo nica, que atenda a todos, no podendo os requeridos efetuar alteraes considerveis, que acarretem modificaes indevidas na fachada, sem autorizao dos demais condminos. Em casos semelhantes ao presente, a jurisprudncia vem entendendo ser invivel a permanncia da modificao que descaracteriza a fachada do edifcio:
Ao ordinria. Condomnio. Construo irregular. Edificao em rea particular. Alterao da fachada.Constitui medida de direito a ordem de demolio de obra que, ainda que realizada em rea de uso privativo do morador, implicou alterao desautorizada da fachada do edifcio, em flagrante vulnerao ao art. 10, I, c/c o 2 da Lei 4.591/64 (TAMG, 9 Cm. Civil, Ap. Cvel n 435.132-4, Rel. Juiz Luciano Pinto, j. em 09.06.04). Condomnio. Ao cominatria. Alterao da fachada do prdio. Art. 10, I, da Lei 4.591/64. Obra no autorizada. Demolio. Tratando-se de propriedade em condomnio, no pode o condmino modificar a fachada do prdio, sem a anuncia dos demais condminos, ainda que a pretexto de eliminao de rudo, mesmo quando as modificaes so autorizadas pelo Poder Pblico (TAMG, 7 Cm. Civil, Ap. Cvel n 371.972-2, Rel. Juiz William Silvestrini, j. em 20.02.03). Ao cominatria. Alterao de fachada de prdio. Ofensa conveno de condomnio. rea de uso comum. Determinao de retirada da antena. Possibilidade. No lcito ao condmino efetuar alterao na fachada de edifcio, em desconformidade ao prescrito na respectiva conveno e na lei condominial, mxime se se trata de instalao de antena de televiso a cabo em rea de uso comum (TAMG, 5 Cm. Civil, Ap. Cvel n 374.774-8, Rel. Juiz Marin da Cunha, j. em 07.11.02).
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Em vista disso, no h dvida de que deve ser provido o apelo, condenando-se os rus a retirarem as venezianas de alumnio colocadas
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nas janelas de seus apartamentos, substituindoas por janelas idnticas s presentes nas demais unidades condominiais. No que diz respeito ao pedido de condenao dos rus a arcarem com indenizao por perdas e danos, tambm constante da inicial, cumpre observar que no se apresentou, no apelo, requerimento de reapreciao, de modo que no deve sequer ser ele examinado. De qualquer modo, apenas para que no reste qualquer dvida a respeito, relevante observar que tal requerimento no poderia ser acolhido, visto que, na inicial, no se apontaram quais teriam sido os danos efetivos sofridos pelo condomnio e, ademais, no se produziu a menor prova nesse sentido. Por fim, impe-se o deferimento, aos rus, dos benefcios da justia gratuita, pois, apesar de terem instrudo a contestao com declaraes de pobreza idneas (f. 57 e 60), o Juiz no se manifestou a respeito, at o presente momento. De acordo com o art. 4 da Lei 1.060/50:
A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.

em contrrio (STJ, 1 T., RE n 207.382-2/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 22.04.97, RT, 748/172). A CF, em seu art. 5, LXXIV, inclui entre os direitos e garantias fundamentais a assistncia jurdica integral e gratuita pelo Estado aos que comprovarem insuficincia de recurso; entretanto, visando facilitar o amplo acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, da CF), pode o ente estatal conceder assistncia judiciria gratuita, mediante a presuno iuris tantum de pobreza decorrente da afirmao da parte de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia (STF, 1 T., RE n 204.305-2/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 05.05.98. RT, 755/182).

A 2 Turma do STF, nos julgamentos dos Recursos Especiais 205.746 e 205.029, da relatoria do Min. Carlos Velloso, tambm decidiu no sentido de que o art. 5, LXXIV, da Constituio Federal de 1988 no revogou o art. 4 da Lei 1.060/50, que assegura parte o benefcio da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio de ingresso, de que no possui meios para arcar com as custas processuais e honorrios advocatcios, sem prejuzo dela prpria ou de sua famlia. Com tais razes de decidir, dou provimento apelao, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido, condenando os rus a retirarem as venezianas colocadas nas janelas do apartamento n 101 do Edifcio Jardins, localizado na Rua Alberto Cintra, n 15, substituindo-as por janelas iguais s presentes nas demais unidades condominiais, no prazo de 20 dias, sob pena de multa diria de R$ 70,00. O requerente dever arcar com 30% das despesas processuais, nas quais se incluem as custas recursais e com honorrios sucumbenciais de R$ 250,00, ficando a cargo dos requeridos o restante das despesas e verba honorria de R$ 600,00, cuja exigibilidade suspendo, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Autorizo, desde j, a compensao dos honorrios devidos pelas partes, nos termos do art. 21 do CPC e da Smula n 306 do STJ. -:::-

Presume-se pobre, at prova em contrrio (presuno juris tantum), segundo o 1 do art. 4 da citada lei: quem afirmar essa condio nos termos da Lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem proclamado que, para a obteno dos benefcios da justia gratuita, basta a simples afirmao de pobreza e que no h incompatibilidade entre os arts. 4 da Lei 1.060/50 e 5, LXXIV, da CF/88:
O art. 4 da Lei 1.060/50 no colide com o art. 5, LXXIV, da CF, bastando parte, para que obtenha o benefcio da assistncia judiciria, a simples afirmao da sua pobreza, at prova

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AO ANULATRIA - CLUSULA CONTRATUAL - PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS - ESTABELECIMENTO DE ENSINO SUPERIOR - MENSALIDADE - CLUSULA ABUSIVA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - REPETIO DO INDBITO - RESTITUIO EM DOBRO - NO-CABIMENTO - Aplicam-se s entidades de ensino superior as normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, para que sejam corrigidas as abusividades constantes dos contratos celebrados com os alunos, devendo adequar-se o valor da mensalidade ao nmero de matrias que se pretende cursar no perodo letivo. - Estando a cobrana baseada no contrato, no h falar em restituio em dobro. APELAO CVEL N 2.0000.00.475002-3/000 - Comarca de Uberlndia - Relatora: Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.475002-3/000, da Comarca de Uberlndia, sendo apelante Sociedade de Ensino do Tringulo S/C Ltda. e apelado Ronaldo Jos Ferreira, acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros (Revisor), e dele participaram as Desembargadoras Teresa Cristina da Cunha Peixoto (Relatora) e Selma Marques (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 14 de setembro de 2005. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Conheo do recurso, por estarem reunidos os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de ao ordinria c/c pedido de liminar ajuizada por Ronaldo Jos Ferreira em face de Sociedade de Ensino do Tringulo S/C Ltda., alegando que aluno da requerida, no curso de Cincias da Computao, restando-lhe

apenas cursar uma matria, denominada Projeto de Graduao II, com carga horria de 150 horas, e que a suplicada pretende lhe cobrar o valor integral de R$ 548,05, referente ao oitavo perodo, em que so ministradas quatro matrias, estribada na clusula sexta do contrato de prestao de servios, que, por isso, deve ser anulada, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, ressaltando que o valor a ser cobrado do requerente tem que ser proporcional aos benefcios que ter e as despesas que ocasionar (f. 8). Portanto, o valor que deveria pagar o proporcional de R$ 137,01. Requer, assim, a procedncia do pedido, com a repetio em dobro dos valores indevidamente exigidos. O MM. Juiz de primeiro grau (f. 136/139) julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade da clusula que impe ao autor o pagamento integral do semestre, correspondente a quatro matrias com alterao para uma disciplina, condenando a r a restituir ao autor o dobro do valor que pagou em excesso e ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.000,00. Inconformada, apelou Sociedade de Ensino do Tringulo (f. 141/158), alegando que o autor cursou disciplinas a mais do que as previstas na grade curricular sem qualquer acrscimo em suas mensalidades, o que de fato no foi considerado pela deciso atacada (f. 146), e que a clusula sexta do contrato firmado entre as partes no nula e j beneficiou em semestres passados o prprio aluno, visto
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que nunca pagou excedente pelas disciplinas cursadas alm do nmero previsto na grade curricular. Sustenta que no h falar, inclusive, em devoluo em dobro de valores pagos indevidamente, visto que no foi cobrado do apelado, em momento algum, valor excedente ao fixado no contrato (f. 150). Ressalta que tem autonomia para fixar o valor das mensalidades e que cedio o conhecimento de que as prestaes cobradas por estabelecimento educacional, frise-se, sem fins lucrativos, destinam-se remunerao do curso oferecido, dissociado do nmero de horas/aula cursadas, bem como da quantidade de matrias aproveitadas, desconhecendo o ordenamento jurdico ptrio fundamento algum sobre o qual pode apoiar-se qualquer tentativa de estabelecer a proporcionalidade dos servios prestados pela instituio de ensino (f. 158). Requer, por isso, o provimento do apelo. Contra-razes (f. 163/167). Da anlise das peas nsitas nos autos, retira-se que o autor se encontrava no ltimo semestre do curso de Cincias da Computao, embora de maneira irregular quanto aos demais componentes de sua turma, razo pela qual apenas necessitava cursar uma das quatro disciplinas regulares do oitavo perodo. Assim, pretende proceder ao pagamento mensal apenas quanto matria que necessita cursar, e no o valor relativo a todo o currculo regular, posio contra a qual se insurgiu o estabelecimento de ensino tendo a questo sido submetida ao Judicirio. Julgado procedente o pedido, com base nas disposies da Lei 8.078/90, irresignou-se a r alegando que no se aplicam tais normas ao caso em tela, que dada aos estabelecimentos de ensino superiores autonomia didtico-cientfica e que a quantidade de disciplinas existentes na grade, como sabidamente determinou o legislador, no parmetro de fixao da contraprestao, pois cada disciplina exige uma infraestrutura diferente para que o IES possa ofertar o curso com a qualidade exigida pelo 114
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MEC (f. 150/151), podendo, portanto, constar preo por perodo/ano, e no por disciplinas. Impende ressaltar que a presena do Estado na vida econmica das pessoas e nos negcios que realizem entre si impe mudana no conceito individualista do Direito Privado, j que se encontra impregnado por elementos publicistas a ponto de no mais poder ser facilmente distinto do Direito Pblico, conforme escreve Savatier:
Dentre outros em que disserta sobre o tema, ameniza Mazeaud (Lies de Direito Civil, I/40) essa posio, quando assinala haver uma penetrao do Direito Pblico no Direito Privado, sugerindo uma prevalncia do primeiro sobre o segundo (As Metamorfoses Econmicas e Sociais, p. 43).

Implica essa viso sobre a relao entre o direito pblico e o privado uma reavaliao acerca do tema autonomia da vontade privada, conforme se subtrai do Texto Constitucional federal de 1988 e da Lei 8.137/90, que revelam possibilidade de o Estado intervir nos atos negociais de contedo econmico para proteger os interesses do particular perante instituio dominante do sistema de ensino. O direito das obrigaes tem como princpio fundamental do contrato o consensus, que abriga a autonomia da vontade, com plena liberdade das partes para estabelecerem as normas que ho de nortear os deveres negociais pactuados, sendolhes defeso, todavia, violar outro princpio igualmente nsito nessa modalidade de documento, que a supremacia da ordem pblica. Assim, impera no plano econmico a preponderncia da vontade da ordem pblica s relaes negociais, regra expressa na vigente Constituio Federal (art. 5, XXXII), que introduziu direitos inerentes ao consumidor ao estabelecer: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, ficando a evidenciada uma competncia concorrente do rgo estatal com o particular. Dessa forma, a Lei 8.078/90 traz em seu texto a obrigatoriedade estatal de promover a

defesa do consumidor, incluindo-se o dever de analisar os contratos considerados de adeso que registrem clusulas abusivas para o aderente, mantendo o equilbrio contratual imposto pelo art. 115 do CC, repetido pela novel legislao, em seu art. 122. Revelando-se o contrato de prestao de servios educacionais em tela tipicamente como de adeso, deve-se dizer que o comprometimento da vontade do requerente no se situa no mbito dos defeitos dos negcios jurdicos em geral erro, dolo, coao, simulao ou fraude , mas to-somente na ausncia de negociao prvia para efeito do acordo volitivo, o que reduz a incidncia do princpio da autonomia da vontade, devendo o pacto ser revisto pelo rgo estatal, aplicando-se a regra expressa do art. 51, IV, da Lei 8.078/90:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade.

Defesa do Consumidor, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 492).

A clusula sexta, termo firmado entre as partes, salienta que:


Os valores pagos a ttulo de semestralidade, aludidos na clusula quarta, incluem exclusivamente a prestao de servios decorrentes da carga horria constante das grades curriculares ordenadas por perodo, independentemente do nmero de crditos deferidos no Plano de Estudos.

Verifica-se que, luz da prescrio insculpida no inc. V do art. 6 do CDC, a clusula supracitada impe ao autor prestao desproporcional ao servio que lhe prestado, uma vez que pretende a entidade estudantil que aquele pague mensalmente o preo relativo a quatro matrias, enquanto cursa apenas uma, o que revela vantagem excessiva de uma parte em relao outra, igualmente vedada pelo art. 39, V, da referida norma legal, revelando, tambm, o acerto da deciso objurgada. Outro no tem sido o entendimento do extinto Tribunal de Alada:
Cobrana. Mensalidades escolares. Contrato de adeso. Cdigo de Defesa do Consumidor. nus da prova. Desinteresse na prova do fato constitutivo de seu direito. Improcedncia. A entidade que firma contrato de prestao de ensino educacional enquadra-se no conceito de fornecedor, assumindo, ex vi legis, a postura de prestadora de servios, ficando, assim, sujeita aos termos e condies contratuais nos limites preconizados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Cumpre autora promover a prova que d suporte ou respaldo aos fatos e s razes carreadas na defesa de seus interesses, de modo a demonstrar realmente, por circunstncia, as parcelas do total das despesas que cobra da r, como mensalidades escolares de sua filha, aluna do educandrio, pleiteada no vestibular, como fato constitutivo de seu direito que obstaria os efeitos dos fatos extintivos alegados pela r (Ap. Cvel n 299.782-4, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. em 26.04.00). Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Legitimatio ad causam. Estabelecimento de ensino.

Os autores do anteprojeto dessa lei, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamim, Daniel Roberto Fink, Jos Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Jnior e Zelmo Denari, esclarecem:
As clusulas abusivas no se restringem aos contratos de adeso, mas a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concludo mediante qualquer tcnica contratual. O CDC visa proteger o consumidor contra as clusulas abusivas tout court, e no somente o aderente do contrato de adeso. (...) sendo matria de ordem pblica (art. 1, CDC), a nulidade de pleno direito das clusulas abusivas nos contratos de consumo no atingida pela precluso, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdio, impondo-se ao juiz o dever de pronunci-la de ofcio (Cdigo Brasileiro de

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Contrato de adeso. Nulidade. Cdigo de Defesa do Consumidor. Sucumbncia. Ao Ministrio Pblico, quando provocado por entidade representativa de pais e alunos de estabelecimento educacional privado, conferida legitimidade para a propositura de ao civil pblica, ao intento de defender interesse coletivo, mesmo que o eventual alcance da actio resulte em benefcio de restrito nmero grupal de pessoas, ante termo de acordo de adeso, regedor do relacionamento entre contratantes e a entidade educacional contratada, ao qual so imputadas nulidade e ineficcia, por conter clusulas infringentes de dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Decorrido lapso temporal entre a vigilncia do termo de acordo por adeso e a soluo judicial, a inalcanabilidade do pleito inaugural evidencia-se patente, por no surtir efeitos prticos. Atuando como parte, o Ministrio Pblico, por ser dotado de autonomia administrativa e financeira, subsume-se ao princpio da sucumbncia (Ap. Cvel n 249.456-4, Rel. Juiz Lucas Svio, j. em 19.05.98).

Pelos documentos acostados aos autos s f. 72/81, o que se afere que o requerente deveria ter acabado seu curso no primeiro semestre de 2001, o que fez to-somente no primeiro semestre de 2003, ou seja, atrasou o seu curso por trs semestres, sempre pagando a semestralidade devida, o que comprova que no foi, como afirmado pela requerida, beneficiado pelas clusulas insertas no contrato de prestao de servios. No obstante em raras ocasies tenha cursado disciplinas em nmero superior ao previsto na grade curricular, tambm pagou trs semestres a mais do que o previsto, em razo das suas diversas reprovaes, pelo que no h falar em desigualdade ou diferena no tratamento dispensado as partes litigantes. Contudo, entendo que no h falar em repetio em dobro, porquanto a princpio estava a parte requerida alicerada no contrato de prestao de servios, o que afasta a prescrio do art. 42 do CDC, mormente por ter o julgador singular, ao deferir a liminar possibilitando a compensao das mensalidades vincendas com o montante pago a maior nas semestralidades anteriores (f. 26). Ex positis, dou parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a restituio em dobro, mantendo, no mais, a deciso proferida em primeiro grau. Custas recursais, pela apelante, nos termos do art. 21, pargrafo nico, do CPC. -:::-

Conclui-se que o contrato no pode ser considerado como ato jurdico perfeito e acabado, visto que impe prestaes consideradas pelo ordenamento jurdico como ilegais e abusivas, mostrando a necessidade de o Estado interferir na esfera didtico-administrativa, a princpio adstrita entidade de ensino, para corrigir as questes ora noticiadas, sobrepondo-se o interesse da norma de ordem pblica autonomia das vontades, pretensamente alegada pela r.

REINTEGRAO DE POSSE - ARRENDAMENTO RURAL - CONTRATO FINDO - POSSE INEXISTNCIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - A ao de reintegrao de posse consubstancia instituto passvel de ser aviado por aquele que foi desapossado da coisa injustamente, com o fim de reav-la e restaurar a posse perdida. - Em ao possessria, o que se decide a prpria posse, tendo o requerente o dever de provar a posse anterior e a perda desta, por violncia ou por ao oculta. - Demonstrado nos autos que o autor no detinha a posse do imvel poca do ajuizamento da ao, imprpria a ao de reintegrao de posse, como meio de reparar os danos sofridos pela turbao, durante a vigncia do contrato. APELAO CVEL N 2.0000.00.519807-8/000 - Comarca de Leopoldina - Relator: Des. LUCAS PEREIRA 116

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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.519807-8/000, da Comarca de Leopoldina, sendo apelante Joaquim de Castro Meirelles e apelado Dylton Netto Baptista Filho, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Lucas Pereira (Relator) e Irmar Ferreira Campos (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2005. Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Pereira - Cuida a espcie de ao de reintegrao de posse com pedido de liminar e cominao de pena para caso de novo esbulho ajuizada por Joaquim de Castro Meirelles em face de Dylton Netto Baptista Filho. Alegou o requerente ter firmado contrato de arrendamento rural, em abril de 2001, com a Sr. Diona Maria Netto Baptista Meirelles, ento proprietria do imvel rural denominado Stio Angico, localizado na zona rural do Municpio de Leopoldina. Disse que, aps o falecimento da Sra. Dionia, ocorrido em 10.02.02, deixou de freqentar o stio, ocasio em que o imvel foi ocupado pelo sobrinho da proprietria, que alegou desconhecer o referido contrato de arrendamento. Afirmou que, aps notificar o requerido, objetivando a desocupao do imvel, o segundo permaneceu inerte, razo pela qual requereu a concesso de liminar de reintegrao de posse do imvel esbulhado. Ao final,

pugnou pela procedncia dos pedidos, com sua definitiva reintegrao na posse do imvel. Liminar de reintegrao de posse concedida f. 13v. Devidamente citado, o ru apresentou defesa (f. 17/21), argindo, preliminarmente, inpcia da inicial. No mrito, insurgiu-se contra a liminar concedida, sob a alegao de faltarem elementos suficientes ao seu deferimento. Disse ter sido nomeado inventariante do esplio de sua tia, sendo responsvel pela administrao dos imveis deixados pela testadora. Alegou que o autor no apresentou o contrato de arrendamento no processo de inventrio, fato que afastaria a reintegrao de posse pretendida. Afirmou que a finada deixou para o autor o direito de usar outro imvel (urbano). Ao final, requereu a revogao da liminar deferida, pugnando pela improcedncia dos pedidos, com a respectiva condenao do autor por litigncia de m-f. Agravo retido, s f. 58/62. Em sentena de f. 78/81, o ilustre Juiz singular, entendendo no haver o autor comprovado a posse do imvel, tampouco o esbulho, julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC. Condenou o autor, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, fixados em 10% do valor atribudo causa. Inconformado, o autor interps apelao (f. 82/88), argindo cerceamento de defesa, sob a alegao de que o Juiz a quo o privou da produo de provas, no momento em que promoveu o julgamento antecipado da lide. No mrito, reiterou as alegaes postas na exordial, acrescentando que deve ser respeitado o tempo em que ficou afastado do imvel, em razo do esbulho praticado pelo apelado, durante a vigncia do contrato de arrendamento. Contra-razes, s f. 93/94, em que o apelado bate-se pelo desprovimento do recurso.
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Conheo do recurso, uma vez que prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. Preliminarmente, no conheo do agravo retido interposto pelo apelado, porquanto este se omitiu em requerer sua apreciao nas contrarazes recursais, conforme dispe o art. 523, 1, do CPC. Ainda:
Se a parte no requer expressamente, nas razes ou contra-razes do recurso, que seu agravo retido seja apreciado em preliminar pela instncia revisora, dele no se conhece (RJTAMG, 82/245-246).

cesso e desnecessria a dilao probatria, indefere o pedido de produo de prova pericial, nos termos do art. 420, pargrafo nico, do CPC (...) (STJ, REsp. n 276.002/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 28.11.00, DJU de 05.02.01, p. 109). Cdula de crdito rural. Cooperativa. Cerceamento de defesa. Juros. Precedentes da Corte. (...) 2. No h cerceamento de defesa com o indeferimento de prova pericial reputada intil diante dos elementos j constantes dos autos (...) (STJ, REsp. n 223.281/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 17.02.00, DJU de 27.03.00, p. 99). Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Denunciao da lide. Smulas 5 e 182 desta Corte. 1. No houve o indeferimento injustificvel de prova essencial ao deslinde da controvrsia, o que afasta a alegao de cerceamento de defesa, cabendo ao julgador aferir a necessidade, ou no, da realizao de provas a fim de firmar o seu convencimento. (...) (STJ, Agr. Reg. no Agr. Instr. n 225.918/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 25.10.99, DJU de 17.12.99, p. 361).

No prospera a preliminar de cerceamento de defesa. Bem agiu o juiz ao julgar antecipadamente a lide, pois era totalmente desnecessria a produo de provas adicionais, j que os elementos presentes nos autos eram suficientes para que se julgasse a demanda. Cumpre observar que os tribunais brasileiros, inclusive este e o Superior Tribunal de Justia, so unnimes em afirmar que o julgador pode e deve indeferir o pedido de produo de prova intil ou desnecessria, em face do contexto probatrio:
Indenizao. Dano moral. Pessoa jurdica. Depoimento pessoal. Prova. No configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova testemunhal nos autos, quando o fato que se pretende provar j se encontra confessado pela parte contrria ou sobressai das provas j produzidas. (...) (TAMG, 1 Cm. Civil, Ap. Cvel n 268.396-5, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 1.12.98). Recurso especial. Processual Civil e Civil. Pedido de produo de prova pericial. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Art. 420, pargrafo nico, do CPC. Smula 7 do STJ. Imprensa. Dano moral. Decadncia. Art. 56 da Lei 5.250/67. Inaplicabilidade. Indenizao. Valor arbitrado. Art. 159 do CC. Violao. Inexistncia. I - No h qualquer ilegalidade, nem cerceamento de defesa, na hiptese em que o juiz, verificando suficientemente instrudo o pro-

Tal posicionamento se justifica pelo fato de que o juiz o verdadeiro destinatrio da prova, que visa a formar-lhe o convencimento, pelo que a ele cabe avaliar a necessidade de produo de cada um dos meios probatrios indicados pelas partes, indeferindo aqueles que forem desnecessrios, sob pena de se atentar contra o princpio da economia processual:
Embargos do devedor. Prova. Princpio do livre convencimento. O princpio do livre convencimento motivado impe-se reconhea ao magistrado a presidncia da dilao probatria, ex vi dos arts. 125 e 130 do CPC, e, sendo o juiz o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao (TAMG, 4 Cm. Civil, Agr. Reg. n 230.993-3, Rel. Juza Maria Elza, j. em 26.02.97). Despejo. Denncia vazia. Contrato. Direito de reteno. Renncia prova. (...) O juiz o destinatrio da prova e, em consonncia com o disposto no art. 130 do CPC, cabe a ele decidir acerca da necessidade da produo de prova

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testemunhal, podendo dispens-la, se a matria posta a julgamento j estiver suficientemente demonstrada por documentos (TAMG, 3 Cm. Civil, Ap. Cvel n 224.897-9, Rel. Juiz Kildare Carvalho, j. em 16.10.96). Ao de cobrana. Duplicata. Estabelecimento bancrio. Falta de aceite. Inpcia da inicial. Prova. (...). No Direito Processual Civil brasileiro, o destinatrio da prova o juiz, e ele quem faz a sua apreciao e valorizao. Os fatos e circunstncias constantes dos autos esto sujeitos livre apreciao do magistrado, ainda que no alegados pela parte (TAMG, 7 Cm. Civil, Ap. Cvel n 220.352-9, Rel. Juiz Lauro Bracarense, j. em 12.09.96).

pelo exerccio do direito, estabelecendo o art. 485 desse mesmo Cdigo: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade. Nesse mesmo sentido, dispe o art. 1.204 do novo Cdigo Civil: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Como se v, em uma ao possessria, o que se decide a prpria posse, tendo o requerente o dever de provar sua posse anterior e a perda por violncia ou por ao oculta, observando Orlando Gomes que:
(...) em caso de esbulho, a ao cabvel a reintegrao de posse. Seu fim especfico obter a recuperao da coisa. Tem todo possuidor direito a consegui-la se da posse for privado por violncia, clandestinidade ou precariedade (Direitos Reais, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 91).

Com essas consideraes, afasto a prefacial. Quanto ao mrito, importante ressaltar que o contrato de arrendamento celebrado entre a Sr. Diona Maria Netto Baptista Meirelles e o autor vigeu at 1.04.04, e este somente ajuizou a presente ao em 26.07.04. Dispe o art. 927 do CPC:
Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.

No caso sub examine, tenho que o douto Juiz a quo analisou com acerto o conjunto probatrio, no merecendo reforma a sentena. que restou demonstrado nos autos, pelos documentos de f. 7/8, que o autor no detinha a posse do imvel poca do ajuizamento da ao, uma vez que, quela altura, j no vigia o contrato de arrendamento firmado com a anterior proprietria, fato que torna imprpria a ao de reintegrao de posse, como meio a reparar os danos sofridos pela turbao sofrida durante a vigncia do contrato. Vale dizer, se a posse conferida ao autor decorreu unicamente do pacto de arrendamento firmado com a ento proprietria do imvel, certo que, tendo este (contrato) atingido seu termo, cessa tambm aquela (posse), sendo invivel a pretenso reintegratria, ainda que a turbao ou esbulho tenha se dado na vigncia do contrato, hiptese em que a pretenso do autor passa a ter carter apenas obrigacional ou indenizatrio, e no possessrio.
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Diante do texto legal, fcil concluir que, para a concesso da proteo possessria de reintegrao, deve o requerente comprovar, no processo, a posse anterior, o esbulho praticado pelo requerido, com a perda da posse, e a data da prtica de tal ato. Importa esclarecer que a ao de reintegrao de posse consubstancia instituto passvel de ser aviado por aquele que foi desapossado da coisa, injustamente, com o fim de reav-la e restaurar a posse perdida. Preceitua o art. 493 do CC/1916 que se adquire a posse pela apreenso da coisa, ou

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Com tais razes de decidir, nego provimento ao recurso, para confirmar a sentena de primeiro grau por seus prprios fundamentos. -:::-

Custas recursais, pelo apelante.

REINTEGRAO DE POSSE - CONTRATO DE COMPRA E VENDA - BEM IMVEL INADIMPLEMENTO - RESCISO CONTRATUAL - NO-OCORRNCIA - ESBULHO NO-CARACTERIZAO - EXTINO DO PROCESSO - Descabe ao de reintegrao de posse nos casos de contrato de compra e venda em que conste clusula de resoluo expressa na hiptese de inadimplemento, uma vez que s o adimplemento resolve o contrato. - Enquanto no rescindido o contrato judicialmente, subsistindo a avena, no h falar em posse injusta a caracterizar o esbulho, requisito imprescindvel ao sucesso da reintegrao de posse, nos termos do art. 927 do CPC. - A posse do adquirente, mesmo inadimplente, revela-se justa na medida em que tem como fundamento o contrato. Cabe ao credor, nesse caso, rescindir judicialmente o contrato de compra e venda de imvel, ttulo que respalda o direito de posse do bem, para, a partir de ento, voltando as partes ao statu quo ante, imitir-se na posse do bem, consectrio lgico da prpria ao de resciso contratual. APELAO CVEL N 2.0000.00.478090-5/000 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.478090-5/000, da Comarca de Uberlndia, sendo apelante Embrah - Empresa Brasileira de Habitao Ltda. e apelado Geraldo Csar de Borba, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Sebastio Pereira de Souza (Relator) e Otvio de Abreu Portes (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 17 de agosto de 2005. Sebastio Pereira de Souza - Relator. 120
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Notas taquigrficas O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Trata-se de recurso de apelao de f. 69/78 interposto por Embrah - Empresa Brasileira de Habitao Ltda., visando reforma da r. sentena de f. 66/68, que, nos autos da ao de reintegrao de posse proposta em desfavor de Geraldo Csar Borba, julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, em face da ausncia de interesse processual e da impropriedade do procedimento. Afirma a apelante que o contrato ato jurdico perfeito e que, contendo clusula de resoluo expressa, em caso de inadimplemento, desnecessria a resciso do contrato para a possibilidade de determinao da reintegrao de posse no imvel, ao contrrio do afirmado na instncia primeira. Aduz, ainda, que notificou o devedor, emergindo da notificao a ocorrncia do esbulho.

O demandado no foi integrado lide pela citao, motivo pelo qual no houve a apresentao de contra-razes recursais. Conheo do apelo, porque regular e tempestivamente aviado, constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. No se conforma a apelante com a deciso que declarou extinto o processo sem julgamento do mrito, com base na ausncia de interesse processual. Afirma que, ocorrido o inadimplemento e contendo o contrato clusula de resoluo expressa, prestar-se-ia a ao de reintegrao para a retomada da posse do imvel financiado, entendendo desnecessria a ao de resciso do contrato para a obteno de sua pretenso. O inconformismo no merece guarida, entretanto. J me manifestei, por reiteradas vezes, no sentido de que descabe ao de reintegrao de posse nos casos de contrato de compra e venda em que conste clusula de resoluo expressa na hiptese de inadimplemento. Isso porque s o adimplemento resolve o contrato. Enquanto no rescindido o contrato judicialmente, subsistindo a avena, no h falar em posse injusta a caracterizar o esbulho, requisito imprescindvel ao sucesso da reintegrao de posse, nos termos do art. 927 do CPC. A posse do adquirente, mesmo inadimplente, revela-se justa na medida em que tem como fundamento o contrato. Caberia ao credor, naqueles casos, rescindir judicialmente o contrato de compra e venda de imvel, ttulo que respalda o direito de posse do bem, para, a partir de ento, voltando as partes ao statu quo ante, imitir-se na posse do bem, consectrio lgico da prpria ao de resciso contratual. No caso dos autos, a posse do apelado encontra-se amparada por contrato de compra e venda de imvel (f. 25/31), qualificando-se como justa, no havendo falar na ocorrncia de esbulho possessrio, pelo menos at que ocorra a resciso judicial da avena, quando, a sim, poder-se- falar em restituio do imvel, com o retorno das partes ao statu quo ante, repisa-se. -:::-

Ora, a notificao do inadimplente somente se presta sua constituio em mora, no sendo suficiente, entretanto, para suprir a declarao judicial rescisria do contrato e respaldar a reintegrao do imvel. No mesmo sentido, j se manifestou o extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais:
Ao de reintegrao de posse. Compromisso de compra e venda. Inadimplemento do comprador. Clusula resolutiva expressa. Necessidade de prvia declarao judicial da resciso contratual. Inpcia da inicial. - Mesmo havendo clusula resolutiva expressa no contrato de compromisso de compra e venda, no se pode pleitear a reintegrao de posse sem a prvia declarao judicial de resciso contratual. - inepta a petio inicial que pede a reintegrao de posse, com fundamento em inadimplemento do promitente comprador, sem pedido de declarao da resciso do pacto (Ap. Cvel n 460.249-3, Rel. Juiz Pedro Bernardes, j. em 1.03.05). Contrato de compra e venda de imvel. Inadimplncia do ru. Reintegrao de posse. Descabimento. Extino do processo sem julgamento do mrito. - A clusula de resoluo expressa, por inadimplemento, no afasta a necessidade da manifestao judicial para a verificao dos pressupostos que justificam a resoluo do contrato de promessa de compra e venda de imvel. - O contrato de compra e venda a prazo no rescindido obsta a propositura do interdito possessrio, uma vez que no restou caracterizado o esbulho. - Descabe a ao de reintegrao de posse buscada pela autora e, conseqentemente, ela carecedora de ao por impossibilidade jurdica do pedido, nos termos do art. 267, VI, do CPC (Ap. Cvel n 459.398-4, Rel. Juza Helosa Combat, j. em 13.02.05).

Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo o decreto de extino do feito sem julgamento do mrito. Custas, pela apelante.

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AO REVISIONAL DE CONTRATO - PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS CLUSULA ABUSIVA - MENSALIDADE ESCOLAR - EQUIVALNCIA - VALOR CONTRAPRESTAO - UNIVERSIDADE - AUTONOMIA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INCIDNCIA - As universidades, apesar da autonomia garantida pelo art. 207 da CR/88, sujeitam-se s normas de proteo ao consumidor. - abusiva a clusula que prev o pagamento da mensalidade integral mesmo pelos alunos que no cursem todas as disciplinas oferecidas naquele perodo. APELAO CVEL N 2.0000.00.454681-4/000 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.454681-4/000, da Comarca de Uberlndia, sendo apelante Josylara Barcelos de Paula e apelada Associao Salgado de Oliveira de Educao e Cultura Asoec, acorda, em Turma, a Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Alberto Vilas Boas, e dele participaram os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira (Relator), Alberto Aluzio Pacheco de Andrade (Revisor) e Pereira da Silva (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 20 de setembro de 2005. - Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira Cuida-se de ao revisional de contrato e ao de consignao em pagamento, propostas por Josylara Barcelos de Paula em desfavor de Associao Salgado de Oliveira de Educao e Cultura - Asoec, mantenedora do Centro Universitrio do Tringulo - Unitri, buscando a reduo proporcional da mensalidade escolar. 122
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Adoto o relatrio da sentena e esclareo que a MM. Juza monocrtica julgou improcedente o pedido na ao revisional de contrato, reconhecendo a validade do contrato firmado entre as partes. Em razo da improcedncia do pedido de reviso contratual, julgou improcedente o pedido de consignao em pagamento. Condenou a suplicante no pagamento das custas e despesas processuais e honorrios advocatcios, que arbitrou em 10% sobre o valor da causa, tudo suspenso nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50 (f. 145/153). Inconformada, a vencida interps sua apelao (f. 155/175), alegando, em resumo, que exigir o pagamento do valor integral das mensalidades escolares, relativas ao 6 perodo do curso de Farmcia, que prev nove disciplinas, quando a apelante est cursando apenas quatro, inquo e desproporcional, violando o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Aduz, tambm, que o excesso pago deve ser restitudo em dobro, conforme prev o art. 42, pargrafo nico, do CDC. Postula o provimento do recurso, com a reforma da r. deciso fustigada, requerendo, ainda, sejam declaradas quitadas as mensalidades j pagas atravs dos depsitos efetuados na ao consignatria. Devidamente intimada, a apelada apresentou suas contra-razes, nas quais alega, preliminarmente, a intempestividade do recurso e, no mrito, rebate os argumentos da apelante,

requerendo que seja negado provimento ao recurso e mantida a d. sentena recorrida (f. 178/195). Conheo do recurso. Preliminar de intempestividade. No merece prosperar a preliminar de intempestividade do recurso, levantada pela apelada. Conforme se v f. 154, as partes foram intimadas da sentena no dia 22 de novembro de 2003, sbado. Considerando que, no sbado, no h expediente forense, a referida intimao foi realizada no primeiro dia til seguinte, ou seja, em 24 de novembro de 2003 (pargrafo nico do art. 240 do CPC). A partir da, visto que o art. 2 do Provimento 16/97 e a Resoluo 289/95 consideram que, na Comarca de Uberlndia, as intimaes so realizadas dois dias teis aps a publicao no Dirio Oficial, tem-se que a contagem do prazo para a interposio da presente apelao somente se iniciou no dia 27 de novembro de 2003, quinta-feira. Portanto, protocolizado o recurso em 11 de dezembro de 2003, este tempestivo. Rejeito a preliminar. Mrito. Insta ressaltar que o art. 207 da CF garante autonomia administrativa e de gesto financeira s universidades e seu art. 170 prope a livre iniciativa e o livre exerccio de atividades econmicas, por parte dos particulares. Entretanto, essa liberdade e autonomia no so ilimitadas, encontrando restries na ordem social, especialmente na proteo ao consumidor, como disciplina o inc. V do referido art. 170. Destarte, a autonomia de gesto financeira bem como a previso do art. 1 da Lei

9.870/99, no possibilitam a fixao de critrios de cobrana de mensalidades ou anuidades que atentem contra o ordenamento jurdico. As universidades, como a apelada, enquadram-se no conceito de prestador de servio, conforme a previso do art. 3 do CDC, e sua aluna - ora apelante -, consumidora. A prpria Lei 9.870/99, que dispe sobre as mensalidades e anuidades escolares, prev, nos seus arts. 4 e 7, a aplicao da Lei 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor, corroborando o entendimento de que a legislao consumerista est a regular, tambm, os servios prestados por essas instituies. O contrato, objeto da presente ao revisional (f. 19), tipicamente de adeso, nos termos do art. 54 do CDC, contrato cujas clusulas so previamente fornecidas pelo prestador do servio, no caso, a apelada. A modificao das clusulas abusivas, que estabeleam prestaes desproporcionais, um direito do consumidor - art. 6, V, do CDC -, mitigando-se, portanto, o brocardo pacta sunt servanda, de modo a adequ-lo ao bem maior do interesse social. Nesse sentido a lio de Nelson Nery Jnior:
No sistema do CDC, entretanto, as conseqncias do princpio pacta sunt servanda no atingem de modo integral nem o fornecedor nem o consumidor. Este pode pretender a modificao de clusula ou reviso de contrato de acordo com o art. 6, V, do CDC; aquele pode pretender a resoluo do contrato quando da nulidade de uma clusula, apesar dos esforos de integrao do contrato, decorrer nus excessivo a qualquer das partes (art. 51, 2, do CDC) (Cdigo de Defesa do Consumidor, Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 379).

Posto isso, entendo que a clusula que prev o pagamento integral da mensalidade Clusula 6 (f. 19v) -, mesmo pelo aluno que curse apenas parte das disciplinas, abusiva, colocando o consumidor em desvantagem excessiva.
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Por outro lado, o Centro Universitrio apelado obtm, com essa clusula, vantagem exagerada, tendo em vista que receberia por um servio no prestado. Dessa forma, possvel a reviso judicial do contrato, com fulcro no art. 6, V, e a anulao da citada clusula, com base no art. 51, IV, ambos do CDC. Como cedio, a contraprestao paga pelo consumidor deve corresponder aos servios prestados. No caso em apreo, no h correspondncia entre o servio prestado e o valor cobrado, considerando que a apelante Josylara Barcelos de Paula est cursando apenas quatro matrias (f.18), equivalente a 315 horas-aula, e lhe est sendo exigido o pagamento de nove disciplinas, no total de 720 horas-aula. Assim j se manifestaram os tribunais:
a) Se o aluno obtm dispensa de cursar determinada disciplina, a mensalidade paga ao estabelecimento de ensino deve ser reduzida em valor correspondente, como ocorre, v.g., no caso de acrscimo resultante de dependncia (TAPR, 2 Cm. Cvel, Ap. Cvel 84.840.400, Ac. 6629, Curitiba, Rel. Juiz conv. Rogrio Coelho, j. em 02.05.96, publ. em 17.05.96, Juris Plenum, edies 1 a 63, jan./fev. de 2002). b) Instituio escolar. Reviso de contrato. Disciplinas cursadas. Pagamento. Proporcionalidade. O pagamento em contraprestao pelas disciplinas cursadas deve ser proporcional prestao de servios fornecida pela instituio escolar, sob pena de desequilbrio contratual e enriquecimento ilcito (TAMG, 14 Cm. Cvel, Ap. Civil n 434.063-0, Rel. Juiz Drcio Lopardi Mendes, j. em 29.06.04).

O recurso no prospera; entretanto, no que se refere ao pedido de restituio em dobro, com fulcro no art. 42, pargrafo nico, do CDC, in verbis:
Art. 42. (...). Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem o direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.

Com efeito, no h que se falar em aplicao da penalidade legal, uma vez que no se vislumbra m-f, nas cobranas eventualmente feitas em desconformidade com o ora decidido, pois que a apelada respeitou as regras contratuais, que somente agora esto sendo revistas. No que concerne ao de consignao em pagamento, compulsando os autos, verifico que a apelada apresentou impugnao em relao ao quantum depositado pela apelante, aduzindo que o depsito efetivado foi insuficiente. Para tanto, alega que o valor atribudo hora-aula pela apelante foi calculado como se o 6 perodo do curso de Farmcia contasse com 720 horas-aula, f. 6, quando, na verdade, possui 660 horas-aula. No assiste razo apelada. Da anlise da grade curricular do curso em debate (f. 46/48), constato que, de fato, o 6 perodo conta com 720 horas-aula, e no 660, como afirmado na contestao, pois consta da relao de disciplinas uma matria optativa (OP Mdulo I). Como cedio, disciplina optativa, conquanto seja assim designada, destinada uma carga horria correspondente, que dever, compulsoriamente, ser cursada pelos alunos. A denominao optativa no quer dizer que o aluno poder cursar ou no determinada matria. Significa, na verdade, que ao constar da grade curricular de determinado perodo uma matria optativa, o aluno dever escolher, no quadro respectivo (f. 48), aquela que prefere cursar.

O suposto benefcio que a apelante j obtivera anteriormente, com a disposio da referida Clusula 6, de cursar as disciplinas nas quais ela foi reprovada em perodos anteriores, nos semestres seguintes, sem que nada a mais fosse cobrado por isso, no serve de escusa para sua validade. Trata-se de mera liberalidade da apelada, que no a autoriza cobrar contraprestao maior do que o valor do servio prestado. 124
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No obstante, observo que assiste razo apelada quando alega que s prestaes depositadas em juzo no foi aplicada a necessria correo monetria, conforme clusula oitava do ajuste. Dessa forma, j se levando em conta a proporcionalidade do valor da mensalidade acima reconhecida, entendo que o depsito efetivado foi insuficiente. Assim, dou provimento parcial ao recurso, para, de um lado, determinar a reduo proporcional das mensalidades escolares da apelante, conforme a carga horria efetivamente cursada, alhures referida, a ser apurada mediante simples clculo, e, de outro, julgar -:::-

parcialmente procedente a ao de consignao em pagamento, para declarar quitada a obrigao da apelante relativamente ao montante j levantado e, ao mesmo tempo, conferir o direito apelada de promover a execuo, to-somente, do valor relativo correo monetria, que dever ser calculada com base no INPC (conforme clusula oitava do contrato), desde a data de vencimento de cada prestao, at o efetivo pagamento. Inverto os nus sucumbenciais fixados na sentena, uma vez que apelante decaiu de parte nfima dos pedidos. Custas recursais, pela apelada.
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DIREITO AUTORAL - PROGRAMA DE COMPUTADOR - UTILIZAO SEM LICENA - VISTORIA - BUSCA E APREENSO - PERCIA - REPRODUO - AUSNCIA DE PROVA - INDENIZAO CRITRIO DE FIXAO - ART. 102 DA LEI 9.610/98 - No comprovadas a reproduo e a divulgao dos programas de computador, mas a mera utilizao desprovida de licena, no resta configurada a figura da edio fraudulenta, o que afasta a aplicao da sano imposta pelo pargrafo nico do art. 103 da Lei 9.610/98. - Estabelece o art. 102 da Lei 9.610/98, alm da apreenso das obras utilizadas sem autorizao, uma indenizao, que deve ser o valor do programa indevidamente utilizado. APELAO CVEL N 1.0672.03.105293-5/001 - Comarca de Sete Lagoas - Relator: Des. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0672.03.105293-5/001, da Comarca de Sete Lagoas, sendo apelantes 1as) Microsoft Corporation e outra, 2as) Felt Eletricidade Industrial Ltda. e outras e apeladas Felt Eletricidade Industrial Ltda. e outras, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Alvimar de vila (Relator) e Saldanha da Fonseca (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 14 de setembro de 2005. Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvimar de vila - Trata-se de dois recursos de apelao, interpostos nos autos da ao ordinria: o primeiro, por Microsoft Corporation e outra, e o segundo, por
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Felt Eletricidade Industrial Ltda. e outras, contra deciso que julgou parcialmente procedente o pedido inicial (f. 374/380). As primeiras apelantes alegam que deve ser majorada a multa de 10%; que deve ser determinada a absteno do uso irregular dos programas de computador pertencentes s autoras, com cominao de pena pecuniria diria; que a indenizao do valor de mercado dos programas irregulares acrescida de apenas 10% nfima diante do proveito econmico obtido pelas rs ao longo do tempo em que violaram os direitos autorais; que deve ser fixada indenizao com base no proveito econmico auferido pelas rs (f. 384/396). As segundas apelantes suscitam, preliminarmente, inpcia da inicial, uma vez que no foi instruda com o documento indispensvel propositura da ao, qual seja o laudo pericial, o que acarretou, ainda, cerceamento de defesa. No mrito, alegam que deve o laudo ser desconstitudo por no terem os peritos apresentado suas credenciais para a realizao da percia; que no houve identificao das mquinas; que os peritos ignoraram a identificao e a apresentao individual dos cdigos das licenas de todos os programas encontrados nos micros; que a indenizao foi fixada com base em dados imprecisos e altamente questionveis; que, mantida a indenizao, deve ser observado o valor da verso de cada programa; que no auferiram lucros com o uso dos programas, sendo apenas usurias dos mesmos; que o art. 103 da Lei 9.610/98 s se aplica aos casos em que a violao no pode ser quantificada; que houve sucumbncia recproca; que devem ser consideradas as licenas apresentadas na contestao quando da apurao do valor devido a ttulo de indenizao do valor unitrio de cada programa utilizado irregularmente (f. 398/417). As partes apresentaram contra-razes, s f. 420/429 e 430/456. Conhece-se dos recursos por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. 126
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Os recursos sero conjuntamente analisados para um desenvolvimento lgico e organizado da fundamentao. Como dito quando do julgamento do Agravo de Instrumento 403.621-9, nos autos da ao cautelar em apenso, a hiptese dos autos versa sobre tema relacionado ao Direito da Informtica, tendo tratamento legal disciplinado pelas Leis 7.646/87 e 9.609/98; a primeira j revogada pela segunda, ambas conhecidas como leis do software, que devem ser aplicadas em consonncia com a Lei 5.988/73, que regula os direitos autorais no Brasil, j que a denominada pirataria de software nada mais do que violao de direitos autorais, atravs de utilizao ou reproduo de cpias de programas de computador sem autorizao ou licena do titular de direitos autorais do mesmo programa, que detm os direitos sobre a obra criada e deve autorizar toda e qualquer utilizao da mesma. Preliminarmente, as segundas apelantes alegam inpcia da inicial, bem como cerceamento de defesa. Data venia, a toda evidncia, a alegao no merece prosperar. que as recorrentes se insurgem contra a ausncia do laudo pericial quando do ajuizamento da ao principal. Ocorre que a produo da citada prova havia sido requerida nos autos da ao cautelar e ainda no tinha sido concluda na data do ajuizamento da ao principal. Alis, esse fato confessado pelas prprias apelantes, que afirmam ter sido a presente ao ajuizada em 27.02.03 e o laudo pericial juntado cautelar em 20.03.03. Ora, sendo assim, por bvio, no havia que se exigir das apeladas a juntada da prova quando da distribuio desta demanda. Ademais, a ao cautelar foi preparatria e, por meio dela, pretendiam as primeiras apelantes verificar se seus programas de computador estavam sendo utilizados sem a necessria autorizao, com a realizao de vistoria e busca e apreenso.

Tambm inexistiu o alegado cerceamento de defesa, porquanto, conforme consideraes anteriores, a percia fora realizada nos autos da medida cautelar, sendo certo que os esclarecimentos formulados por todas as partes foram satisfatoriamente respondidos pelos peritos. Alm do mais, as segundas apelantes no requereram sequer a realizao de nova percia, tendo, no entanto, produzido provas documentais. Assim, no h que se falar em cerceamento do direito de defesa das segundas recorrentes, uma vez que o julgador permitiu a mais ampla dilao probatria na espcie e s no foram produzidas outras provas por desdia das prprias partes. Com essas consideraes, rejeitam-se ambas as preliminares. Passa-se, ento, anlise do mrito. As segundas apelantes apresentam uma srie de argumentos na tentativa de desconstituir a bem elaborada prova pericial. O primeiro deles direcionado qualificao dos tcnicos nomeados pelo juzo para a realizao da percia, no merecendo acolhida. Os dados curriculares do perito Marcos Rodrigues Borges, apresentados s f. 478/481 (ao cautelar), comprovam sua formao em curso superior, qual seja Processamento de Dados pela Faculdade de Cincias Gerenciais e demonstram, de forma inequvoca, a capacitao e a competncia do tcnico, bem como sua vasta experincia como perito oficial, inclusive em processos envolvendo pirataria de software, como o presente. No foi apresentada qualquer prova que desabonasse o currculo do perito, sendo que foram apresentadas somente alegaes. Por outro lado, o perito Luiz Henrique Faria apresenta formao tcnica, com experincia em informtica.

V-se que os dois profissionais juntos so perfeitamente capazes e habilitados para a realizao da percia em questo, e a mera alegao de falta de credenciamento destes insuficiente para afastar todos os dados comprovados no processo. Ao contrrio do afirmado pelas empresas rs, o laudo pericial substancioso, preciso, detalhado e organizado, e fornece ao julgador todas as informaes e dados tcnicos relevantes ao deslinde da causa. A alegao de que no foram apontadas as especificaes tcnicas das mquinas das segundas apelantes tambm no suficiente para afastar a percia realizada, j que irrelevante para o fim a que se prestou. que os tcnicos cuidaram de arrolar todos os computadores vistoriados e apresentaram o nome da mquina na rede, bem como a unidade e o setor onde estavam localizadas (f. 427/238 - ao cautelar), o que foi suficiente para identific-las. Durante a realizao da percia, os experts puderam verificar quais eram os programas de computador instalados em cada mquina e, a partir da, constataram as irregularidades constantes do laudo. As empresas rs alegam que deveria ter havido a especificao tcnica das mquinas para que se verificasse se os programas encontrados pelos peritos eram compatveis com as mesmas. No entanto, a prova de que determinados computadores no suportavam os programas das autoras deveria ter sido produzida pelas segundas apelantes. Logo, mais uma vez, a percia mostra-se consistente e precisa. Quanto s licenas dos programas de computador utilizados pelas empresas rs, os peritos, no ato da vistoria, confrontaram os programas encontrados com as licenas apresentadas e alcanaram um total, que representa a quantidade de programas instalados nas mquinas e que no estavam acompanhados da respectiva licena. Esse nmero certo e determinado, conforme quadros constantes da f. 338.
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Ademais, foram encontrados 18 compact disc falsificados, relacionados f. 339. Est comprovada, atravs do laudo pericial, a prtica da chamada pirataria de software, na qual ficou pontificado o uso de cpias irregulares de programas de computador nas dependncias das empresas rs. Merecem destaque e so abaixo transcritos os arts. 102 e 103 da Lei 9.610/98, preceitos legislativos aplicveis aos casos de pirataria de software:
Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel. Art. 103. Quem editar obra literria, artstica ou cientfica, sem autorizao do titular, perder para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe- o preo dos que tiver vendido. Pargrafo nico. No se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o valor de trs mil exemplares, alm dos apreendidos.

nmero de cpias, dever o transgressor, alm dos apreendidos, pagar o valor de trs mil exemplares (art. 103, pargrafo nico). No caso em tela, no cuidaram as autoras de demonstrar que houve edio fraudulenta de obra literria, artstica ou cientfica, nos termos do art. 103 da Lei 9.610/98. No foram comprovadas a reproduo e a divulgao dos programas de computador, funes estas inerentes edio, mas a mera utilizao desprovida de licena, razo pela qual no restou configurada a figura da edio fraudulenta, o que afasta a aplicao da sano imposta pelo pargrafo nico do art. 103 da Lei 9.610/98. O art. 102 prev expressamente a situao em que a obra for de qualquer forma utilizada, no se restringindo atividade da edio fraudulenta como faz o art. 103. Por isso, ocorrendo o mero uso, aplica-se aquele em detrimento deste. Contudo, estabelece o art. 102, alm da apreenso das obras utilizadas sem autorizao, uma indenizao. E sobre essa indenizao entende-se que deve ser somente o valor dos programas indevidamente utilizados, ou seja, aquilo que o comprador deveria ter pagado e que o titular dos referidos direitos deveria ter recebido pelos produtos pirateados. Com relao ao proveito econmico, no assiste razo s autoras. A uma, por inexistir proveito econmico direto, como, por exemplo, a venda de softwares copiados clandestinamente, j que no comprovada a reproduo dos programas; a duas, por no existir prova do proveito econmico indireto, uma vez que, em que pese serem os programas utilizados na gerncia dos negcios, tal proveito funcional tem que se corporificar, comprovadamente, atravs de alguma forma de proveito financeiro, cuja prova de difcil confeco. No que tange ao quantum da indenizao, h que ser apurado o valor de mercado de cada programa de computador indevidamente utilizado, e no o valor da verso atual do programa.

Primeiramente, quanto ao disposto no art. 102 supra-referido, vale enfatizar que tal preceito foi preservado, haja vista a concesso da liminar de vistoria e busca e apreenso concedida na ao cautelar. Cabe-nos, assim, examinar a aplicao do art. 103 do diploma referido. Dentre as sanes civis contidas no Captulo II da Lei 9.610/98, encontra-se aquela que cobe a edio fraudulenta, ou seja, o ato da pessoa fsica ou jurdica que, sem autorizao do titular, se investe nos direitos de editor. H duas formas de se impor a sano civil ao editor fraudulento: quando se sabe o nmero de exemplares e quando se desconhece essa quantidade. Na primeira hiptese, o fraudador perder, obviamente, os exemplares que forem apreendidos, sendo-lhe imposta, ainda, a obrigao de pagar o preo daqueles que j tiver vendido (art. 103, caput). Entretanto, se h o desconhecimento do exato 128
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A sentena no decidiu se o valor de cada programa a ser indenizado dever ser o preo de varejo ou o preo de fbrica, motivo pelo qual a questo no ser analisada nesta oportunidade, sob pena de ofensa ao duplo grau de jurisdio, e dever ser resolvida na fase de liquidao de sentena. No merece prosperar o pedido de considerao das licenas apresentadas com a contestao para deduo do valor devido a ttulo de indenizao, uma vez que as rs no comprovaram que aquelas se referem aos programas encontrados no ato da percia. Alegam as rs, segundas apelantes, que houve sucumbncia recproca, pelo que se faz necessria a diviso das custas/despesas processuais e dos honorrios advocatcios. Razo lhes assiste. Na petio inicial, foram formulados os pedidos de indenizao com base no art. 103 da Lei 9.610/98 e no proveito econmico auferido pelas rs, alm de que as rs se abstenham de continuar utilizando os programas irregulares. Entretanto, as autoras no obtiveram xito no pleito relativo indenizao com base no proveito econmico. Assim sendo, verifica-se que no h que se falar em decadncia de parte mnima do pedido, devendo ser rateados, proporcionalmente, os nus da sucumbncia. -:::-

Finalmente, para que no pairem dvidas, j que no foi expressamente consignado na r. sentena monocrtica, entende-se prudente acrescentar que os programas de computador indevidamente utilizados pelas rs devem ser definitivamente entregues s autoras e, na impossibilidade, as rs devem se abster de continuar a utiliz-los, sob pena de multa diria de R$ 200,00, que dever ser corrigida a partir da data do julgamento. Pelo exposto, rejeitam-se as preliminares e d-se parcial provimento a ambos os recursos, para reformar parcialmente a r. deciso recorrida, julgando-se parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar as rs a pagar s autoras indenizao no valor unitrio de mercado dos programas utilizados ilegalmente, quantia a ser apurada em liquidao de sentena por arbitramento, decotada a multa de 10%; para determinar que as rs entreguem definitivamente s autoras os programas indevidamente utilizados e, na impossibilidade, que se abstenham de continuar a utiliz-los, sob pena de multa diria de R$ 200,00; e para distribuir os nus da sucumbncia, devendo as rs arcar com 80% e as autoras com 20% do total determinado pela sentena. Custas recursais do primeiro recurso, em 80% pelas apelantes (Microsoft Corporation e outra) e em 20% pelas apeladas (Felt Eletricidade Industrial Ltda. e outras). Do segundo recurso, 50% para cada parte.

INVESTIGAO DE PATERNIDADE - PETIO DE HERANA - CUMULAO DE PEDIDOS AO DE ESTADO - BUSCA DA VERDADE REAL - PROVA PERICIAL - EXAME DE DNA DETERMINAO DE OFCIO - POSSIBILIDADE - Em se tratando de ao de estado, de direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, no se justifica desprezar a produo da prova gentica (DNA), ainda que encerrada a fase instrutria, porquanto necessria ao conhecimento da verdade real, que interessa ao melhor e mais justo julgamento da causa, devendo o magistrado determinar sua realizao at mesmo de ofcio. APELAO CVEL N 1.0083.04.000303-6/001 - Comarca de Borda da Mata - Apelantes: G.E.R. e outro - Apelados: M.C.R.L. e outros, herdeiros de A.R. - Relator: Des. EDILSON FERNANDES
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de agosto de 2005. Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 93/95, proferida nos autos da ao de investigao de paternidade c/c petio de herana, ajuizada por G.E.R. e L.R., em desfavor de M.C.R.L., M.M.M., R.R.R., J.D.R., R.C.R. e M.F.R.S., que julgou improcedente o pedido inicial, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Em suas razes, os recorrentes suscitam preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que nas aes de estado valorizado o princpio da verdade real, devendo o magistrado, at mesmo de ofcio, determinar a produo do exame pericial (DNA); que o relacionamento ocorrido entre a me dos apelantes e o genitor dos apelados restou demonstrado; que os recorridos admitiram o parentesco sanguneo, tratando inclusive como irmos os recorrentes; que as testemunhas corroboraram o relacionamento amoroso e, por fim, que o suposto genitor dos autores procedeu doao de imvel em favor dos investigantes (f. 102/104). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminarmente, alegam os apelantes a existncia de cerceamento do direito de defesa, uma vez que nas aes de estado valorizado o princpio da verdade real, devendo o magis130
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trado, at mesmo de ofcio, determinar a produo do exame pericial (DNA). Diante da anlise minuciosa dos autos, verifico que, de fato, existem inconvenincias no processo, notadamente em relao ao exame pretendido. Compulsando os autos constato que os autores protestaram pela produo de
...todos os meios de prova em direito admitidos, requerendo na oportunidade o depoimento dos requeridos, oitiva de testemunhas, (...) e ainda prova pericial atravs do exame de DNA, pesquisando-se o perfil gentico atravs da colheita de material sanguneo de um dos demandados, devendo, em caso de negativa, seja a coleta feita atravs de fios de cabelo do finado (f. 04).

Por sua vez, os requeridos na sua pea contestatria tambm pleitearam a produo de todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive a produo de exame pericial (f. 17). Todavia, no dia 31 de maro de 2004 foi realizada AIJ, onde restou consignado em ata de audincia que os autores dispensaram a produo da prova pericial (f. 43). O Ministrio Pblico de 1 grau, ao exarar o seu r. parecer, pugnou pela procedncia do pedido inicial, ao dispor que:
O acervo probatrio aponta na direo da procedncia da ao. Ainda que a me dos autores tenha se relacionado com outros homens, certo que manteve um relacionamento amoroso com A.R., coincidindo com a poca do nascimento dos autores, e que tal relacionamento foi srio, no sentido do envolvimento afetivo destes. Est mais do que provado que o prprio A.R. reconheceu os autores como filhos, a ponto de fazer-lhes a doao de imvel urbano (f. 90).

O MM. Juiz da causa, ao proferir a sua r. deciso de mrito, asseverou que:


Na verdade, o relacionamento amoroso entre a me dos requerentes e o pai dos requeridos

inquestionvel, sendo contundente a prova nesse sentido. (...). Outra prova do indigitado relacionamento a carta redigida por M.M.R., que considera a requerente L.R. como sua irm (...). No entanto, consoante a prova colhida no presente caderno processual, tambm estreme de dvida o relacionamento amoroso da me dos requerentes com J.P.T., dentre outros homens (...). O certo que, sem prova segura da exclusividade do relacionamento sexual de A.R. com a genitora dos requerentes, em especial no perodo da concepo destes, no se pode acolher o pleito inicial (f. 94/95).

a um resultado favorvel aos seus interesses, no se importando com a adequao destes ordem jurdica estabelecida, preocupao, sim, do Juiz/Estado (artigo publicado na revista Ajuris 60/327).

Com o advento da nova ordem jurdica implantada pelo art. 227 da CF/88 e pelo art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, edificou-se a igualdade entre os filhos, que, independentemente da origem da filiao, so todos filhos legtimos. Assim, a Carta Magna e o ECA afastaram do mundo jurdico a possibilidade de ser reconhecida a filiao por mera verdade formal, denominada fico jurdica, determinando, desde ento, que os magistrados determinem a produo de todas as provas na ao de investigao de paternidade, na busca intransigente da verdade real sobre a filiao biolgica. Somente com a produo de todas as provas permitidas em Direito poder ser esclarecido se o investigado , ou no, o pai biolgico dos investigantes, pois, conforme refere Fernando Simas Filho (A Prova na Investigao de Paternidade, 5. ed., Juru, 1996, p. 56), se desumano no ter o filho direito paternidade, injusto tambm a declarao de uma filiao inexistente. Assim, ao juiz confere a lei no s a autoridade para dirigir o processo (art. 125 do CPC), mas tambm o poder para, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar, a qualquer momento, antes da sentena, a realizao das provas que entender necessrias para correta e segura soluo da causa. Esse direito/dever deve ser exercitado com maior insistncia nas aes de investigao de paternidade, principalmente por estar em jogo interesse do menor e mesmo pblico de ver apurado e resguardado o sagrado direito que todo cidado tem sua personalidade civil. Alm de no ser justo ao investigante e ao prprio investigado, ofende frontalmente a Constituio Federal (arts. 1, III, e 227) e nega vigncia Lei Federal 8.069/90 (ECA, art. 27) o

A prova desse fato deve ser ampla e irrestrita, mxime quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito inalienvel, indisponvel e imprescritvel (aes de estado). Em se tratando de direito indisponvel, at mesmo vedado ao magistrado indeferir qualquer tipo de prova, visto que nessas demandas no h precluso para o juiz nem para as partes, enquanto no verificada a paternidade gentica, tendo em vista esse superdireito natural, constitucional e indisponvel de personalidade, ter sido elevado categoria de princpio da dignidade humana e da cidadania, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, II e III). A propsito, sobre o tema em comento, leciona Helena Cunha Vieira:
...se se trata de direitos indisponveis, dever o Juiz orientar-se no sentido de encontrar a verdade real, determinando a produo das provas que entender necessrias. A atuao do ordenamento jurdico interessa a toda a coletividade. Por esse motivo, admite-se a ampliao dos poderes do Juiz no processo, para investigao da verdade real, visto que a formal no mais satisfaz ao processualista atento aos fins sociais de sua cincia. O interesse na soluo tanto do Juiz quanto das partes. E no se pode negar que, dos sujeitos do processo, apenas o Magistrado procura uma soluo justa, visto que as partes visam

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Segundo se sabe, a ao de investigao de paternidade aquela que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros, para demandar-lhes o reconhecimento da filiao.

reconhecimento ou a negativa de uma paternidade com base apenas em indcios. A propsito, hodiernamente constata-se que o exame de DNA superior a todos os demais exames conjugados, alcanando a probabilidade de paternidade de 99,9999999%, fato esse que no pode ser desprezado na busca da verdade real. Lado outro, conforme informaes prestadas pelo Nupad - Ncleo de Pesquisa em Apoio Diagnstico da Universidade Federal de Minas Gerais, em processo similar ao dos autos (Ap. Cvel n 1.0024.02.846362-8/001, 6 Cm. Cvel, includo na pauta do dia 31.05.05), de minha relatoria, aquele renomado instituto informou ao Juzo que era perfeitamente possvel a realizao de exame de DNA de forma indireta, ou seja, a partir da anlise do material colhido dos filhos legtimos do autor em comparao com os pretensos investigantes, ao dispor naquele processo que:
O teste de paternidade por anlise de DNA em caso de suposto pai falecido, realizando a reconstruo genotpica do mesmo atravs dos filhos legtimos e da me, realizado em nosso laboratrio com trs filhos legtimos e a me dos mesmos. O exame, atravs de apenas um filho legtimo e sua me, tem grandes possibilidades de no ser conclusivo ou de atingir ndices de paternidade no aceitveis como resultados satisfatrios no caso de noexcluso da paternidade, e, no caso de excluso, poderia no se obter o nmero mnimo de excluses para consider-lo como tal. Outras variantes possveis para caso de suposto pai falecido podem ser feitas atravs dos pais do mesmo, ou de quatro irmos com um dos pais.

Por fim, cumpre registrar que este eg. Tribunal de Justia tem considerado o carter essencial desse tipo de prova (DNA), que consiste no mtodo mais seguro e confivel para a pesquisa do vnculo biolgico, determinando, inclusive, em casos especialssimos, a exumao cadavrica necessria coleta do material destinado a tal fim. No mesmo sentido: Apelao Cvel n 1.0000.00.181325-2/000, 4 Cm. Cvel, Rel. Des. Almeida Melo, DJ de 22.02.01. Assim, foroso concluir que a no-realizao do exame pericial ofende os princpios da igualdade, do contraditrio, da mais ampla defesa e do acesso ao Judicirio, pois dever do rgo jurisdicional buscar a verdade material para compor a lide, ainda que de ofcio, principalmente quando envolve direitos indisponveis, como no caso em comento, existindo elementos autorizadores da realizao do DNA ou de outros similares, a ser custeado pelo Estado, que obrigado, segundo a Carta Magna, a prestar assistncia jurdica, gratuita e integral, aos necessitados. Acolho a preliminar argida para dar provimento ao recurso, cassando a sentena impugnada e determinar o retorno dos autos instncia de origem para a realizao do exame de DNA, s expensas do Estado. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Batista Franco e Delmival de Almeida Campos. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO. -:::-

INDENIZAO - DANO MORAL - MORTE DE FILHO - DESLIZAMENTO DE TERRA EM RAZO DE CHUVA - PODER PBLICO - ATO OMISSIVO - FALTA DO SERVIO - CULPA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - A responsabilidade da administrao pblica pela faute du service subjetiva e est subordinada prova dos danos e do nexo de causalidade entre a ausncia ou m prestao do servio pblico e o evento danoso. 132
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- O Municpio tem o dever de indenizar a me, a ttulo de danos morais, pelo sofrimento causado pela perda trgica dos trs filhos, mortos por soterramento, em conseqncia do deslizamento de terras, se resta caracterizada sua omisso em executar obras ou adotar medidas preventivas com o fim de conter os danos provocados pelas chuvas torrenciais que, apesar de registradas no passado, no foram objeto de cautelas tcnicas da Prefeitura. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.03.010523-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Municpio de Belo Horizonte - Apelada: Aldeir Ferreira Santos - Relator: Des. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA PARCIALMENTE NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2005. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Rondineli Vtor Pereira. O Sr. Des. Silas Vieira - Senhor Presidente, ouvi com a devida ateno a sustentao oral produzida pelo ilustre advogado da apelada. Tenho voto escrito no seguinte teor. Trata-se de reexame necessrio e recurso voluntrio r. sentena de f. 181/188, proferida nos autos da ao de indenizao ajuizada por Aldeir Ferreira Santos contra o Municpio de Belo Horizonte, via da qual o MM. Juiz da causa julgou procedente o pedido inicial, condenando o ru a pagar autora:
...a ttulo de dano moral, o valor referente a 900 salrios mnimos pelos trs filhos mortos, devendo a correo monetria e os juros moratrios pela Taxa Selic incidir a partir da data da ocorrncia do evento danoso, inteligncia das Smulas 43 e 54 do STJ.

fixados em R$ 10.000,00, nos termos do art. 20, 4 do CPC. Inconformado, interps o Municpio de Belo Horizonte o presente recurso, sustentando, em apertada sntese, que no restou comprovada a culpa do apelante no evento danoso, asseverando que tudo no passou de caso fortuito ou fora maior, j que imprevisvel o alto ndice pluviomtrico de chuvas ocorridas poca do acidente, sendo certo que foi tal fato que provocou o deslizamento de terras vitimando as crianas. Aduz que o valor para os danos morais, fixado no montante de 300 salrios mnimos para cada filho morto, afigura-se excessivo, sob pena de configurar enriquecimento ilcito, pugnando ao final pela sua reduo. Contra-razes, s f. 280/285. Sem preparo, por imposio legal. Deixo de remeter os autos ProcuradoriaGeral de Justia, tendo em vista o parecer de f. 52/54, exarado pela ilustre Promotora Lilian M. F. Marotta Moreira, que entendeu inexiste interesse a ser tutelado pelo Ministrio Pblico. Conheo da remessa de ofcio, bem como do recurso voluntrio, pois que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Busca a autora com a presente ao de indenizao a condenao do Municpio de Belo Horizonte por danos morais pela morte de seus trs filhos, soterrados pelo deslizamento de terras ocorrido na Vila Morro das Pedras em janeiro de 2003.
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Condenou, ainda, no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios,

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Pois bem. Ab initio, cumpre-me esclarecer que, em se tratando de omisso de um comportamento de agente pblico, do qual resulte dano na esfera jurdica de terceiros, por no ter sido realizada determinada prestao dentre as que incumbem ao Estado realizar em prol da coletividade, fala-se na incidncia da teoria da faute du service, e no em responsabilidade objetiva. Na teoria da culpa administrativa ou culpa do servio pblico, a responsabilidade civil do Estado por atos praticados por agente seu vista em moldes de direito privado. Instaurou-se um regime jurdico da responsabilidade do Poder Pblico em termos estritamente privatsticos, mas desvinculando a responsabilidade do ente estatal da idia de culpa do funcionrio, passando a falar-se em culpa do servio. Necessrio ressaltar que a falta do servio pblico no se vincula culpa individual do funcionrio pelo qual ele mesmo responde regressivamente, mas do funcionamento defeituoso do servio, da qual decorre o dano, incidindo, ento, a responsabilidade do ente estatal. Nessas hipteses, mister se faz a comprovao do nexo de causalidade, impondo-se a demonstrao de que o dano resultou diretamente da inao dos agentes administrativos ou do mau funcionamento de um servio da Administrao. Portanto, verifica-se que essa culpa do servio pblico ocorre quando h o funcionamento defeituoso do servio, incidindo a responsabilidade estatal independentemente de qualquer indagao de culpa do agente pblico causador do dano. Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que, na responsabilidade subjetiva do Estado, em face dos princpios publicsticos, sob a tica da teoria da culpa administrativa ou da culpa do servio, no necessria a identificao de uma culpa individual do agente pblico para se deflagrar a responsabilidade do Estado. Esta noo ultrapassada pela idia denominada de: 134
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...faute du service, entre os franceses. Ocorre a culpa do servio ou falta do servio quando este no funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta a trplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva (Curso de Direito Administrativo. 10. ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 614).

Outro no o entendimento do Prof. Jos Cretella Jnior:


Se o servio funcionou mal, se no funcionou, ou se funcionou com atraso, temos a culpa do servio, acarretando a responsabilidade civil do Estado por defeito ou falha do servio pblico. No fundo, o no-funcionamento ou o mau funcionamento do servio, com falha ou atraso, est relacionado com a ao ou omisso do agente administrativo que, de modo direto ou indireto, deveria ter diligenciado para que o servio se apresentasse perfeito (O Estado e a Obrigao de Indenizar, So Paulo: Saraiva, 1980, p.85).

Ou seja, para configurar a responsabilidade por danos causados a terceiros, basta que se comprove a ausncia do servio, se funcionou defeituosamente, ou pela demora deste. Entretanto, essa concepo acarreta para o terceiro lesado o nus da prova do mau funcionamento da Administrao, ou de qualquer das hipteses supracitadas. Oportuno acentuar que a responsabilidade pela faute du service (falta do servio) no :
de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrrio do que entre ns e alhures, s vezes, tem-se inadvertidamente suposto. responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Celso Antnio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 615).

No caso em comento, estou a entender que restou satisfatoriamente comprovado o mau funcionamento do servio pblico, evidenciando a culpa do Municpio pela inexecuo de obras

ou mesmo pela adoo de medidas necessrias com o fim de conter os danos provocados por chuvas torrenciais. Apesar de registradas freqentemente no passado, os rgos competentes da Prefeitura no tiveram cautela tcnica, o que, sem a menor sombra de dvida, concorreu diretamente para o deslizamento da terra e o soterramento dos trs irmos, que dormiam em imvel considerado de risco. A propsito, trago colao alguns excertos das concluses dos engenheiros da comisso designada para a apurao do acidente, mormente quanto previsibilidade do evento, verbis:
A rea em questo de monitoramento do Programa Estrutural em reas de Risco e, portanto, uma localidade de observao constante devido confluncia dos fatores causadores do risco. O procedimento descrito no Programa Estrutural em reas de Risco para chuvas superiores a 50mm em trs dias nas reas de monitoramento de intensificar as vistorias nestas localidades, observando-se que este ndice marca a possibilidade do incio de movimento de massa, ou seja, escorregamentos. Este parmetro indica o grau de saturao nas encostas e a diminuio dos ndices fsicos dos solos quanto sua coeso e ngulo de atrito com aumento da suscetibilidade ao risco. A anlise das fichas de vistorias e informaes obtidas junto SMHAB (Secretaria Municipal de Habitao) mostram o atendimento Sr. Ana Rosa de Jesus no dia 09.01.03, cuja casa foi atingida na parte de trs por um escorregamento e foi indicada a remoo definitiva da famlia. Esta residncia est posicionada na encosta logo acima do n 28 do Beco da Joama e, portanto, de forma geral no mesmo ambiente morfolgico e geolgico onde ocorreu o deslizamento do dia 16.01.03. Isto indica um sinal evidente de que as encostas estavam atingindo seus limites crticos quanto ao ngulo de atrito e coeso, sendo, portanto, previsveis novos escorregamentos na regio. (...) Dessa forma, a comisso entende que, quanto previsibilidade, o acidente poderia ser espe-

rado j que a rea era de monitoramento e susceptvel ao risco do tipo escorregamento; alm disso, existiam indcios de movimentao nas regies adjacentes, e histrico recente de escorregamento de material no mesmo ambiente geolgico. (...) Vale salientar que mesmo um acidente de propores menores seria um risco considervel devido proximidade da moradia do p da encosta, portanto requerendo medidas preventivas. A comisso considera que havia um grau de previsibilidade do acidente devido s consideraes j feitas (f. 36/37-TJ).

Conforme se v do relatrio da comisso designada pelo prprio Prefeito para a apurao de acidente no Beco da Joama (Portaria 4.056/03), o deslizamento que soterrou as crianas, vitimando os trs filhos da autora, j era previsvel, uma vez que a rea era susceptvel ao risco do tipo escorregamento, alm do que j se tinha notcia de movimentaes de terras nas regies adjacentes, e histrico recente de deslizamento no mesmo ambiente geolgico, evidenciando sobremaneira a faute du service do Municpio de Belo Horizonte, seja por no ter construdo obras de conteno ao longo dos anos nas reas de risco, seja por no ter removido as famlias que residiam logo abaixo do local, onde, dias atrs (09.01.03), ocorrera um deslizamento de terras. Decidiu o Pretrio Excelso, com brilhante voto da lavra do saudoso Ministro Aliomar Baleeiro, que:
Responsabilidade civil. Culpa annima do Servio Pblico. No viola a Constituio Federal, nem nega vigncia ao Cdigo Civil, o acrdo que condena Municpio a indenizar prejuzos sofridos por particulares em conseqncia do transbordamento das guas de rio em virtude de chuvas torrenciais que, apesar de registradas no passado, no foram objeto de cautelas tcnicas da Prefeitura. A fim de aumentar-lhes a capacidade de descarga. Culpa annima do servio pblico. Precedentes (RTJ 70/704).

A omisso do ru, consistente na demora em realizar as obras necessrias para no permitir


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a movimentao de massas de terras nas reas de risco, ou seja, a ausncia de ao de sua parte, quando devia agir, ou mesmo a insuficincia de uma eventual atuao preventiva em remover as famlias, estabelece o nexo de causalidade e a sua culpa, devendo, portanto, reparar o dano causado me, que perdeu, num nico e trgico evento, os trs filhos. Neste Tribunal de Justia pacfico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a Administrao Pblica responde civilmente pela inrcia em realizar servios de sua responsabilidade:
Responsabilidade civil. Municpio. Inundao. Falta de limpeza de crrego e de fiscalizao de construes. Omisso culposa. O Municpio responsvel pelos danos causados por transbordamento de crrego, decorrente da falta de limpeza das margens deste e da ausncia de fiscalizao das construes efetuadas por terceiros, ressalvado seu direito de regresso (Ap. Cvel n 198.057-2/000, Relator: Des. Pris Peixoto Pena). Indenizao. Enchente. Chuva torrencial. Escoamento de gua. No-realizao. Responsabilidade do municpio. Danos morais. Fixao. O Municpio responde pelo pagamento de indenizao por danos morais, conseqentes da morte de moradora por afogamento, quando restar demonstrado nos autos que a municipalidade no realizou as obras necessrias para proporcionar o regular escoamento das guas pluviais, especialmente no caso de ficar provado que outros acidentes do mesmo tipo j haviam acontecido no local, sem que fossem tomadas providncias tcnicas pela Prefeitura para evitar novas ocorrncias (Ap. Cvel n 140.061/3, Rel. Des. Almeida Melo).

se, aliada fora maior, ocorrer omisso do poder pblico na realizao de um servio. Por exemplo, quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado responder se ficar demonstrado que a realizao de determinados servios de limpeza dos rios ou dos bueiros e galerias de guas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente. Porm, neste caso, entende-se que a responsabilidade no objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do servio pblico; a omisso na prestao do servio tem levado aplicao da teoria da culpa do servio pblico (faute du service); a culpa annima, no individualizada; o dano no decorreu de atuao de agente pblico, mas de omisso do poder pblico (cf. acrdos in RTJ, 70/704; RDA, 38/328; RTJ, 47/378) (Direito Administrativo, 8. ed., 1997, p. 415).

Pelo que se extrai do ensinamento supracitado, no cabe aqui invocar a excludente de responsabilidade por fenmeno da natureza, uma vez que restou satisfatoriamente provado nos autos que o deslizamento de terras ocorrido na Vila Morro das Pedras era previsvel, no sendo sua nica causa as chuvas torrenciais do vero de 2002/2003, sendo correto afirmar que, tivesse o Municpio de Belo Horizonte realizado obras de conteno nos anos anteriores, ou mesmo retirado as famlias das reas de risco, ou, se preferir, tivesse o servio pblico funcionado corretamente, com certeza as mortes no teriam ocorrido. Desta forma, demonstrados esto o dano, a culpa e o nexo causal, do que decorre a insofismvel responsabilidade do Municpio, acarretando-lhe a obrigao de reparar os danos causados, nos termos da legislao vigente. Positivada a questo da responsabilidade subjetiva do Municpio de Belo Horizonte, resta-nos analisar o quantum indenizatrio. Dos danos morais. Cristalino o direito aos danos morais, porquanto notrio que a autora experimentou sofrimento contundente em razo da perda

Por outro lado, no h falar em excludente de responsabilidade do Municpio de Belo Horizonte por motivo de fora maior. Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a hiptese de falha da Administrao no se insere nas excludentes de responsabilidade do Estado:
...mesmo ocorrendo motivo de fora maior, a responsabilidade do Estado poder ocorrer

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trgica de seus trs filhos, soterrados num nico evento danoso. por demais sabido que o arbitramento do valor da reparao do dano na rbita do Direito Civil tarefa das mais rduas, j que nosso ordenamento jurdico no possui dispositivos que possam determinar, com certeza matemtica, o quantum a ser apurado em tal hiptese. A fixao de tal parcela no se faz atravs de bases objetivas; ao revs, trata-se de tarefa relegada ao prudente arbtrio do juiz, o qual, sopesando as circunstncias de cada caso, dever chegar a uma quantia que seja capaz de minimizar as conseqncias do evento danoso e que, ao lado disso, sirva de penalidade didtica para o ofensor, de modo a evitar que ele reincida na conduta ilcita. Sobre o dano moral e seu ressarcimento, de se observar a magistral lio do Prof. Caio Mrio da Silva Pereira:
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral est em que, a par do patrimnio em sentido tcnico, o indivduo titular de direitos integrantes de sua personalidade, no podendo conformarse a ordem jurdica em que sejam impunemente atingidos (Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 54).

de enriquecimento, devendo ser suficiente para compensar a dor do ofendido e inibir o ofensor de reincidir na prtica da conduta danosa. Sopesando todos os elementos de informao carreados para os autos, tenho como justa a fixao dos danos morais no importe de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), pela morte de cada filho, quantia esta que se revela suficiente para atender ao nvel econmico-social das partes e gravidade do dano, atingindo, portanto, sua finalidade pedaggico-punitiva. Visando a um acertamento da lide, aproveito a oportunidade para, desde j, fixar o dies a quo e os ndices da correo monetria e dos juros moratrios que incidiro sobre o valor da indenizao. Quanto ao dano moral, no que respeita correo monetria, tenho que o termo inicial corresponde ao dia em que o valor da indenizao foi fixado, ou seja, a data da presente deciso, pois se considera que o quantum est atualizado at este momento. Cumpre-me ressaltar, a propsito, a inaplicabilidade do Verbete n 43 do STJ, porquanto se refere aos casos em que o valor era certo ao tempo do evento danoso, o que no se verifica, in casu. Nessa linha, os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justia:
Dano moral. Correo monetria. Termo inicial. Precedente da Corte. 1. Na forma de precedente da Corte, a correo monetria em casos de responsabilidade civil tem o seu termo inicial na data do evento danoso. Todavia, em se tratando de dano moral o termo inicial , logicamente, a data em que o valor foi fixado (REsp. n 204.677/ES, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 28.02.00).

Com efeito, a indenizao de cunho moral deve ser arbitrada de forma a impor ao ofensor uma penalidade didtica, visando a desestimul-lo de reincidir na prtica do ato lesivo, prestando-se, ainda, para compensar o sofrimento e a deformao experimentados pela vtima, sem, contudo, propiciar-lhe o enriquecimento ilcito. Ao arbitrar os danos morais, o juiz deve atentar para a capacidade econmica das partes, para os reflexos do ato danoso na vida dos envolvidos e, tambm, para o nmero de beneficirios da parcela, porquanto a indenizao no pode ser to elevada a ponto de tornarse inexeqvel. O valor dos danos morais deve ser arbitrado com prudncia e moderao, porquanto no se pode permitir que tal parcela converta-se em fonte

O mesmo no se diga quanto aos juros moratrios, pois devem ser contados a partir de quando o devedor restou em mora, no caso, o prprio evento, conforme, inclusive, determina a Smula n 54 do STJ, dada a natureza extracontratual da responsabilidade cogitada nos presentes autos.
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Em abono, peo vnia para citar mais um julgado do Superior Tribunal se Justia, verbis:
Responsabilidade civil. (...). Dano moral. Valor da condenao. (...). Correo monetria. Termo inicial. Data da fixao do valor. Juros moratrios. Termo inicial. Data do evento. (...). IV - Determinada a indenizao por dano moral em valor certo, o termo inicial da correo monetria a data em que esse valor foi fixado. V - Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (REsp. n 309725, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 14.10.02).

o evento danoso e a ao culposa, no caso, da municipalidade, restando, pois, apenas a questo atinente fixao do valor da correspondente indenizao. O eminente Relator chegou ao arbitramento de R$ 50.000,00 para cada um dos trs falecidos filhos da autora, totalizando a importncia de R$ 150.000,00, que me parece justa, para reparar a dor moral sofrida pela autora, me das trs vtimas. Assim sendo, peo licena ao eminente Relator para adotar como razes de decidir aquelas constantes do seu judicioso voto e, em resumo, no reexame necessrio, reformo, parcialmente a sentena, dando por prejudicado o recurso voluntrio. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Senhor Presidente, ouvi atentamente as palavras do ilustre orador que ocupou a tribuna e esclareo que tive acesso aos autos. Verifiquei cada um dos fatos alegados, as percias realizadas, e entendo que os valores fixados pelo eminente Relator atendem ao princpio da razoabilidade, a que se reporta a jurisprudncia em casos assemelhados. Acompanho o voto de S. Ex. na integralidade. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA PARCIALMENTE, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

Diante do exposto, em reexame necessrio, reformo parcialmente a r. sentena para condenar o Municpio de Belo Horizonte a pagar autora, em parcela nica, a ttulo de danos morais, o valor de R$ 150.000,00, sobre o qual incidiro correo monetria, nos termos dos ndices da Corregedoria-Geral de Justia, contada a partir desta deciso, e juros moratrios, taxa de 1% por cento ao ms (art. 406 do novo Cdigo Civil, c/c o art. 161, 1, do CTN), contados do evento danoso, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Senhor Presidente, eminentes Pares, ilustre Dr. Rondineli Vtor Pereira dos Santos, a cuja sustentao oral dei a merecida ateno. Do exame que fiz dos autos, cheguei mesma concluso do eminente Relator. Dvida no h a respeito do nexo de causalidade entre

INDENIZAO - SEGURO - PRESCRIO - PRAZO - REDUO - CDIGO CIVIL DE 2002 TERMO INICIAL - APLICAO DA LEI NOVA - A interpretao do art. 2.028 do CC/2002 deve ser integrativa, sob pena de considerar prescritos inmeros direitos to-somente com a publicao desse novo texto normativo.

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- A aplicao do prazo prescricional regido pelo Cdigo Civil de 2002, por fora de seu art. 2.028, tem incio na data de sua entrada em vigor, sob pena de se atribuir retroao a esse corpo normativo, situao no amparada no Direito Positivo brasileiro. APELAO CVEL N 1.0188.04.028406-2/001 - Comarca de Nova Lima - Relator: Des. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0188.04.028406-2/001, da Comarca de Nova Lima, sendo apelante Indiana Seguros S.A. e apelado Centro Educacional de Formao Superior - Cefos, mantenedora das Faculdades Milton Campos, acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros (2 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Afrnio Vilela (Relator) e Duarte de Paula (1 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2005. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Afrnio Vilela - Recurso prprio, tempestivo e preparado. Dele conheo. Tratam os autos de ao de ressarcimento ajuizada pela apelante, Indiana Seguros S.A., em desfavor da apelada, Centro Educacional de Formao Superior - Cefos, mantenedora das Faculdades Milton Campos, por meio da qual pretende o ressarcimento do valor correspondente indenizao securitria que pagou ao seu segurado em decorrncia de furto de veculo no estacionamento da requerida, ocorrido em 25.05.01. Todavia, a MM. Juza sentenciante acolheu a argio de prescrio e extinguiu o processo, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Em sntese do necessrio, sustenta a apelante que o art. 2.028 do CC/2002 prev o reincio da contagem do prazo prescricional a partir de sua vigncia, desprezando o tempo transcorrido anteriormente, motivo pelo qual pugna pela nulidade da r. sentena com o regular prosseguimento do feito devido inexistncia da prescrio de seu direito, visto que a ao foi ajuizada em 26.10.04. Cinge-se a controvrsia sobre a interpretao do art. 2.028 do Cdigo Civil em vigor, notadamente sobre o incio do prazo prescricional previsto nesse novo Codex, visto que a aplicao do novo corpo normativo incontroversa. Assim entendeu a MM. Juza, ipsis litteris:
In casu, o Cdigo Civil de 1916 estabelecia o prazo prescricional de 20 anos, sendo certo que, apesar de ter sido diminudo pela nova lei, at a data do ajuizamento desta ao, no transcorreu a metade do prazo, razo pela qual se aplica o estabelecido no Cdigo Civil de 2002. Assim sendo, diante do que dispe o art. 206, 3, V, do CC/2002, de se reconhecer prescrita a pretenso lanada na inicial, uma vez que o sinistro data de 25.05.01.

Prev o art. 2.028 desse Codex, in verbis:


Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Neste caso, a MM. Juza sentenciante equivocou-se ao contar o prazo prescricional de trs anos (art. 206, 3, V, c/c o art. 2.028, ambos do CC/2002), da data do fato, 25.05.01, quando seria correto cont-lo da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, ou seja, 11.01.03, sob pena de se atribuir retroao a esse corpo normativo, situao no amparada no Direito positivo brasileiro.
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Desse modo, a prescrio no restou consumada, porque esta ao de cobrana foi ajuizada em 26.10.04 e o sinistro ocorreu em 25.05.01, sendo inferior a trs anos o lapso temporal entre aquela data e a de vigncia do novo Cdigo Civil (11.01.03). Nas situaes como a presente, a interpretao deve ser integrativa sob pena de regra do art. 2.028 do CC/2002, em muitos casos, -:::-

implicar a prescrio do direito de inmeros cidados, to-somente com a publicao dessa nova legislao civil. Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso de apelao, para anular a sentena vergastada e determinar o regular processamento do feito, na forma legal. Custas recursais, ao final, pelo vencido.

MANDADO DE SEGURANA - SERVIO NOTARIAL E DE REGISTRO - ISS - NO-INCIDNCIA - ASSOCIAO DE CLASSE - LEGITIMIDADE ATIVA - SUBSTITUIO PROCESSUAL ADMISSIBILIDADE - CONCESSO DA ORDEM - As associaes tm legitimidade ativa para, em substituio processual, defender direitos individuais de seus associados. - As atividades de notas e registros, no obstante serem executadas em carter privado, possuem natureza de servio pblico e, portanto, esto isentas de tributao, no podendo ser includas na lista definidora de servios de qualquer natureza, sob pena de ferir o princpio constitucional da imunidade recproca. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0521.04.030478-9/001 - Comarca de Ponte Nova - Remetente: J.D. 1 Vara Cvel da Comarca de Ponte Nova - Apelante: Municpio de Ponte Nova - Apelada: Associao dos Notrios e Registradores do Estado de Minas Gerais - Anoreg - Relator: Des. ISALINO LISBA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2005. Isalino Lisba - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Isalino Lisba - Conheo da remessa, para o reexame da matria, bem assim, da apelao voluntria. Cuida-se de mandado de segurana com pedido de liminar que impetrou a Associao dos 140
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Notrios e Registradores do Estado de Minas Gerais em face do Prefeito Municipal de Ponte Nova, insurgindo-se contra a cobrana do ISSQN sobre os servios notariais e registrais. A ordem foi concedida, perenizando-se, assim, a liminar initio litis rogada, no sentido de cessar a exao fiscal combatida. Em seara do reexame propriamente considerado, reanaliso as prefaciais empreendidas. No haveria, in vero, como prosperar a prefacial empreendida pelo impetrado, no que respeita impropriedade da via eleita; com efeito, restou por demonstrada a concretude dos efeitos que dimanam da lei municipal combatida, sobre os direitos da associada da impetrante. Assim, elementao jurdica de alcance no se declinou, de modo a elidir o cabimento da ao mandamental envidada.

De igual modo, muito embora seja aprioristicamente pouco precisa a identificao da autoridade coatora, Prefeitura e Cmara Municipal, foi expressamente requerida pela impetrante a citao do Prefeito Municipal de Ponte Nova, o qual, em tempo oportuno, prestou informaes, no ocorrendo, desta sorte, nenhum prejuzo na compleio do feito mandamental. No se cogita, pois, da alegada ilegitimidade passiva ad causam do Municpio. Ainda, em seara de preambulares, vejo que estatuda pelo rgo Ministerial, atuante j em segundo grau de jurisdio, uma preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante, a Associao dos Notrios e Registradores do Estado de Minas Gerais, para figurar como substituta processual da associada, que est sofrendo, imediatamente, os efeitos da legislao guerreada. J se sedimenta, nesta Egrgia Corte, o entendimento de que o caso da espcie retrata a hiptese de legitimao extraordinria por meio de substituio processual, e no de representao, caso em que, evidentemente, seria imperiosa a autorizao, por mandato dos demais associados, conforme prev o art. 5, XXI, da CF (nesse preciso sentido: Ap. Cvel 1.0000.03.401216-1/001, Rel. Des. Carreira Machado, DJ de 14.05.04). Trata-se, segundo a melhor exegese, de ceifar qualquer possibilidade de obstaculizao ao reconhecimento da legitimidade do impetrante de ao mandamental, que no aqueles nsitos na Carta de Direitos. Nesse diapaso o pronunciamento do Superior Tribunal de Justia:
No se pode aceitar como bice legitimao ativa da associao o fato de tambm estar defendendo direitos individuais de seus associados e dentre os interessados estarem pessoas estranhas aos seus quadros, pois, pelo alcance da norma contida no art. 5, LXX, b, da CF/88, a hiptese no de representao, mas de defesa dos interessados de seus filiados e, tambm, da categoria (ROMS 1994/0028899-9, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 31.05.99).

Assim, rejeito, cum permissa, a preliminar alavancada pelo rgo Ministerial. Meritoriamente, depara-se, em verdade, com flagrante inconstitucionalidade, pois que a Lei Municipal 2.717/2003, repetidora da mesma mcula contida na LC 116/2003, objeto da ADIn n 3.089, com trmite junto ao Pretrio Excelso, ao instituir a cobrana do ISSQN sobre servios cartorrios e registrrios, vem em ntida afronta ao princpio da imunidade recproca, previsto pela Lei Maior. No h que se perder de vista que os notrios e registradores afiguram-se, tosomente, como meros delegatrios de um servio pblico estadual, o que, por certo, no autoriza a cobrana de imposto, sob pena de srio aviltamento ao disposto no art. 150, VI, a, da CF. Conforme propriamente colocado pelo douto Procurador de Justia, em f. 22:
...o fato de a atividade ser executada em carter privado no descaracteriza a sua natureza originria, pois o responsvel pela serventia extrajudicial (delegatrio) no presta o servio em nome prprio, e sim do Estado, o qual continua sendo o titular do servio.

Sob tal angulao, a jurisprudncia desta colenda Corte:


Direito tributrio. Mandado de segurana. Servios notariais. Tributao municipal do ISS. No-incidncia. As atividades exercidas pelo oficiais de notas e de registro, devido sua natureza de servios pblicos, no esto sujeitas tributao; portanto, no podem ser includas na lista definidora de servios de qualquer natureza de competncia tributria dos municpios (Ap. 1.0000.00.211076-5, Rel. Des. Kildare Carvalho, DJ de 21.09.01).

Ao deduzido, estou, em reexame necessrio, confirmando a bem cinzelada sentena, proferida na monocrtica instncia, dando por prejudicada a apelao voluntria. Custas, ex lege.
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Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fernando Brulio e Silas Vieira. -:::-

Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

NUNCIAO DE OBRA NOVA - DEMOLIO - CUMULAO DE PEDIDOS - CONSTRUO IRREGULAR - AUSNCIA DE PROJETO - CDIGO DE OBRAS DO MUNICPIO - INOBSERVNCIA CONCLUSO DA OBRA APS EMBARGO JUDICIAL - PROCEDNCIA DO PEDIDO - Comprovada a irregularidade da construo, erigida sem aprovao prvia da Prefeitura Municipal, e concluda a obra mesmo aps notificao administrativa e embargo judicial, deve ser julgado procedente o pedido demolitrio formulado, cumulativamente, em ao de nunciao de obra nova. APELAO CVEL N 1.0000.00.098206-6/000 - Comarca de Betim - Apelantes: Nunzio Ribeiro e s/m Sandra Aparecida Zanonato Ribeiro - Apelado: Municpio de Betim - Relator: Des. ANTNIO HLIO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de agosto de 2005. Antnio Hlio Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Hlio Silva - de se conhecer do recurso. Versam os autos sobre ao de nunciao de obra nova, julgada procedente. No se conformando, os rus recorreram, alegando, em sntese, que fizeram acordo com o Municpio de Betim, aps a propositura da ao; que, inclusive, o Municpio requereu a suspenso do feito por 12 meses; que, diante do citado acordo, houve o prosseguimento e a concluso da obra, ficando sem objeto a presente lide; que o julgador no se ateve ao disposto no art. 462 do CPC; que nem mesmo a converso da ao em demolitria teria cabimento; que, estando apenas pendente a aprovao do projeto, desapareceu a condio para a ao; que a simples falta de projeto 142
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aprovado no causa justificadora da ao de nunciao de obra nova; que, antes da prolao da sentena, foi promulgada a Lei Municipal 2.737/95, a qual socorre os apelantes, que apresentam pedido de regularizao da obra. O acrdo de f. 88/91 extinguiu o processo, sem julgamento do mrito, com suporte no art. 267, IV, do CPC, cuja deciso foi reformada pelo Superior Tribunal de Justia, em face de interposio, pelo autor, ento apelado, de recurso especial, tendo o egrgio Tribunal Superior afastado a extino do feito e determinado a sua devoluo a este Tribunal, para que nova deciso seja proferida, julgando as demais questes aventadas no recurso de apelao. O art. 572 do CC claro ao dispor que o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouverem, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. O art. 934, III, do CPC autoriza o Municpio a propor ao de nunciao de obra nova, a fim de impedir que o particular construa em contraveno da lei, do regulamento ou de postura. Assim, tem-se que o direito do proprietrio ou do possuidor no ilimitado, principalmente no que concerne ao uso e gozo, os quais sofrem diversas limitaes, dentre elas as impostas pela Administrao Pblica, que

visem ao interesse urbanstico, conforme o Cdigo de Obras Municipal, legislando sobre o uso e ocupao do solo. Na espcie, constata-se que a obra dos apelantes estava sendo edificada sem a devida obedincia ao Decreto Municipal 233, precisamente o art. 139, IV, o qual determina que qualquer edificao ou obra parcial, em execuo ou concluda, poder ser embargada sem prejuzo de outras penalidades cabveis, quando, dentre outras situaes, no tiverem projeto aprovado, ainda que esteja de acordo com as demais exigncias legais. V-se, pois, que foram os rus autuados por estarem construindo um cmodo comercial, sem o devido projeto e em desobedincia aos regulamentos e leis municipais. A obra foi embargada quando ainda em fase de alicerce, como se constata pelo auto de infrao, laudo de vistoria e notificao aos apelantes para a sua imediata paralisao (f. 7, 8 e 9-TJ). As fotos de f. 11-TJ demonstram que, realmente, a obra estava na sua fase inicial. Dvida no h quanto ao acordo celebrado entre as partes, aps a propositura da ao. Entretanto, este foi to-somente para suspender o processo pelo perodo de um ano, para que os autores, ora apelantes, promovessem as alteraes necessrias ao atendimento ao Cdigo de Obras e Lei de Uso e Ocupao do Solo, como se constata pelos termos da declarao de f. 19TJ, expedida pelo Secretrio de Obras e Servios Pblicos do Municpio de Betim, o que no foi cumprido pelos recorrentes (f. 24-TJ). Resta, pois, incontroverso que, no momento da propositura da ao, a obra estava em sua fase inicial, tanto que o MM. Juiz de primeiro grau deferiu o embargo dela, o que restou cumprido f. 15-TJ. E, com o propsito de permitir aos rus que promovessem as alteraes necessrias na construo, para adequ-la s leis e aos regulamentos do Municpio, este requereu a suspenso do feito, o que foi deferido, conforme j fizemos constar. Contudo, ao contrrio do acordado, aproveitaram-se do perodo de suspenso da

ao para finalizar a obra, o que pode se constatar pelas fotografias de f. 11 e 31/33-TJ, de tal modo que, quando da prolao da sentena, ela j se encontrava concluda. De se relevar que aos rus fora concedido o prazo de 12 meses para, apenas, regularizar a construo, e no termin-la, como fizeram, mesmo aps embargos administrativo e judicial, os quais foram por eles desobedecidos. Entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios encontram-se consolidados no sentido de que, concluda a obra, j no cabe a nunciao, e sim a demolitria, e, inversamente, se a obra ainda no est concluda, cabe a nunciao, sendo possvel aquela nesta. Assim, de se concluir que a demolitria no se confunde com a nunciao, visto que pode existir independentemente de obra nova por embargar. Mas, permitindo a lei ao nunciatria conter cumulativamente a pretenso de demolir a obra irregularmente erguida, nada impede a incluso daquela nesta, ainda mais como no caso dos autos, em que fora a obra concluda em total desobedincia s determinaes legais e judiciais. De mais a mais, de se acrescer, ainda, que o art. 936, I, do CPC deixa claro que ao pedido caracterstico de suspenso da obra podem ou devem ser cumulados outros, dentre os quais o de demolio. E esta foi a proposta do Municpio, como se v no pedido inicial da presente lide. No h, pois, como acolher a pretenso recursal, desprovida de amparo legal capaz de modificar o julgado, sendo irrelevante, no caso presente, a Lei 2.737/95, uma vez que restou configurado descumprimento e desobedincia s determinaes legais que foram impostas aos recorrentes. Pelo exposto, de se negar provimento ao recurso. Custas, pelos apelantes.
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Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eduardo Andrade e Geraldo Augusto. -:::-

Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AO ANULATRIA - MULTA DE TRNSITO - NOTIFICAO VLIDA - NO-OCORRNCIA PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO - NO-OBSERVNCIA PROCEDNCIA DO PEDIDO - O Superior Tribunal de Justia consagrou o entendimento de que o sistema de imputao de sano adotado pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro - Lei 9.503/97 - prev a obrigatoriedade da dupla notificao ao infrator, a saber: a primeira, referente ao cometimento da infrao, oportunizando-se o manejo da defesa prvia, e a segunda, concernente aplicao da penalidade, desde que no albergada a tese esposada na defesa prvia ou ausente o manejo desta. Caso no ocorra a dupla notificao, nos moldes assinalados, nulificada estar a sano administrativa, por ofensa aos princpios constitucionais assecuratrios do contraditrio e da ampla defesa. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0702.04.136219-6/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Municpio de Uberlndia - Apelado: Guilherme Henrique Fonseca Ribeiro Relator: Des. PINHEIRO LAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de setembro de 2005. Pinheiro Lago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pinheiro Lago - Conheo do recurso voluntrio, visto que prprio e tempestivo, e, ao contrrio do asseverado pelo Juzo a quo, no h falar em reexame necessrio da sentena, em face do que dispe a norma do art. 475, 2, do CPC, com as alteraes introduzidas pela Lei 10.352/01. Cuida-se, na espcie, de ao ordinria proposta por Guilherme Henrique Fonseca Ribeiro, em face do Municpio de Uberlndia, objetivando o autor a anulao de duas multas de trnsito atreladas a veculo de sua proprie144
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dade, descritas na pea prtica da ao, feito que tramitou perante a Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia, sob o n 0702.04.136.219-6. Concluiu o Juzo a quo pela procedncia dos pedidos formulados pelo autor, decisum contra o qual se insurgiu o ru, atravs do manejo de recurso de apelao. Alega o recorrente, em suas razes, que, ao contrrio da fundamentao esposada pelo Juzo singular, o processo administrativo que culminou na aplicao das penalidades de trnsito ora discutidas obedeceu aos dispositivos legais de regncia, observando-se o direito ao contraditrio, j que se assegurou a possibilidade do manejo de recurso administrativo em face das aludidas penalidades, aduzindo, ainda, que as respectivas notificaes das multas de trnsito foram regulares, pugnando, pois, pela reforma da sentena. A sentena proferida s f. 98/101 dos presentes autos apoiou-se, fundamentalmente, em dois pontos para a procedncia dos pedidos deduzidos na pea de ingresso da ao, quais sejam: ausncia de notificao vlida para uma

das penalidades e, quanto outra, vcio no procedimento administrativo adotado, sumrio e infringente da norma constitucional assecuratria da ampla defesa. A questo posta nos presentes autos extremamente controvertida no mbito desta egrgia 7 Cmara Cvel. Os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George aquiescem tese esposada pelo julgador monocrtico, ao passo que os Desembargadores Wander Marotta e Belizrio de Lacerda coadunam-se ao mesmo entendimento esposado pelo municpio recorrente. At o momento, em casos similares, perfilhei o entendimento esposado por esta segunda corrente. Entretanto, nosso colendo Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento de que o Cdigo de Trnsito Brasileiro traz, em seu bojo, a previso de dupla notificao do transgressor para legitimar a penalidade de trnsito a ele imposta: a primeira, do cometimento da infrao, para que, querendo, o ento autuado possa apresentar defesa prvia; a segunda, do julgamento da regularidade e consistncia do auto de infrao, possibilitando ao infrator interpor recurso administrativo. A ausncia de qualquer uma das notificaes implica nulidade do procedimento administrativo de imputao de sano administrativa. Assim, consagrado por nossos Tribunais Superiores o entendimento de que, to-somente com a dupla notificao, estaro assegurados os princpios constitucionais assecuratrios do contraditrio e da ampla defesa. A propsito, confira-se o entendimento refletido nos arestos abaixo colacionados, in verbis:
Dispositivo no debatido na instncia a quo. Infrao de trnsito. Penalidade. Prvia notificao. Ampla defesa e contraditrio. Aplicao analgica da Smula 127/STJ. O Cdigo de Trnsito imps mais de uma notificao para consolidar a multa. Afirmao das garantias ptreas constitucionais no procedimento administrativo. 1. A simples indicao do dispositivo tido por violado, sem referncia com o disposto no acrdo confrontado, obsta o conhecimento

do recurso especial. Incidncia dos verbetes das Smulas 282 e 356 do STF. 2. O sistema de imputao de sano pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97) prev duas notificaes, a saber: a primeira, referente ao cometimento da infrao, e a segunda, inerente penalidade aplicada, desde que superada a fase da defesa quanto ao cometimento, em si, do ilcito administrativo. Similitude com o processo judicial; por isso, ao imputado concede-se a garantia de defesa antes da imposio da sano, sem prejuzo da possibilidade de reviso desta. 3. Nas infraes de trnsito, a anlise da consistncia do auto de infrao luz da defesa propiciada premissa inafastvel para a aplicao da penalidade e consectrio da garantia da ampla defesa assegurada no inciso LV do art. 5 da CF, como decorrncia do due process of law do direito anglo-norte-americano, hoje constitucionalizado na nossa Carta Maior. 4. A garantia da plena defesa implica a observncia do rito, as cientificaes necessrias, a oportunidade de objetar a acusao desde o seu nascedouro, a produo de provas, o acompanhamento do iter procedimental, bem como a utilizao dos recursos cabveis. 5. A Administrao Pblica, mesmo no exerccio do seu poder de polcia e nas atividades self executing, no pode impor aos administrados sanes que repercutam no seu patrimnio sem a preservao da ampla defesa, que in casu se opera pelas notificaes apontadas no CTB. 6. Sobressai inequvoco do CTB (art. 280, caput) que lavratura do auto de infrao segue-se a primeira notificao in faciem (art. 280, VI) ou, se detectada a falta distncia, mediante comunicao documental (art. 281, pargrafo nico, do CTB), ambas propiciadoras da primeira defesa, cuja previso resta encartada no art. 314, pargrafo nico, do CTB, em consonncia com as Resolues 568/80 e 829/92 (arts. 2 e 1, respectivamente, do Contran). 7. Superada a fase acima e concluindo-se nesse estgio do procedimento pela imputao da sano, nova notificao deve ser expedida para a satisfao da contraprestao ao cometimento do ilcito administrativo ou oferecimento de recurso (art. 282 do CTB). Nessa ltima hiptese, a instncia administrativa somente se encerra nos termos dos arts. 288 e 290 do CTB.

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8. Revelando-se procedente a imputao da penalidade, aps obedecido o devido processo legal, a autoridade administrativa recolher, sob o plio da legalidade a famigerada multa pretendida abocanhar aodadamente. 9. A sistemtica ora entrevista coaduna-se com a jurisprudncia do eg. STJ e a do eg. STF, as quais, malgrado admitam administrao anular os seus atos, impem-lhe a obedincia ao princpio do devido processo legal quando a atividade repercuta no patrimnio do administrado. 10. No mesmo sentido a ratio essendi da Smula 127 do STJ, que inibe condicionar a renovao da licena de veculo ao pagamento da multa, da qual o infrator no foi notificado. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido (REsp. n 506.104/RS; Rel. Min. Luiz Fux; DJU de 04.08.03). Recurso especial. Administrativo. Multa de trnsito. Auto de infrao. Flagrante. Notificao tempestiva. 1. Esta Corte fixou o entendimento de ser necessria a dupla notificao do infrator de trnsito: a primeira por ocasio da lavratura do auto de infrao (art. 280, VI), e a segunda no julgamento da regularidade do auto de infrao e da imposio da penalidade (art. 281). 2. Lavrado em flagrante o auto de infrao, com a assinatura do condutor do veculo, considerase realizada a primeira das notificaes necessrias. Inteligncia dos arts. 280, VI e 281, 1, II, do CTB. 3. Recurso especial provido (STJ, REsp. n 734.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06.06.05). Processual Civil e Administrativo. Agravos regimentais. Auto de infrao de trnsito. Aplicao de penalidades. Princpios do contraditrio e da ampla defesa. Anulao do procedimento administrativo. Decadncia do direito de punir. Restituio dos valores indevidamente pagos. Art. 286, 2, do CTB. Precedentes. 1. Agravos regimentais contra a deciso que proveu recurso especial para decretar a nulidade de todos os autos de infrao que no disponibilizaram prazo para a apresentao de defesa prvia pelos supostos infratores antes da imposio da penalidade, sem admitir a renovao do procedimento pela autori-

dade de trnsito, em face da ocorrncia da decadncia do direito de punir do Estado (art. 281, pargrafo nico, II, do CTB). 2. O Cdigo de Trnsito Brasileiro prev mais de uma notificao ao infrator: uma quando da lavratura do auto de infrao, ocasio em que disponibilizado prazo para o oferecimento de defesa prvia; e outra quando da aplicao da penalidade pela autoridade de trnsito. (...) 7. Agravo regimental dos autores provido e da Unio no provido (STJ, AgRg no REsp. 711.360/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 06.06.05).

No mesmo sentido, colaciono julgado deste egrgio Tribunal de Justia, in verbis:


Constitucional. Administrativo. Ao anulatria de multa. Notificao do cometimento das infraes. Defesa prvia. Contraditrio e ampla defesa. Necessidade. Inteligncia do art. 280, VI, do CTB. Apelao provida. Na esteira de remansosa jurisprudncia do STJ, encontra-se albergada, no Cdigo de Trnsito Brasileiro, a necessidade de duas notificaes, a primeira relativa prtica da infrao e a outra atinente aplicao da multa, ex vi dos arts. 280, VI, e 281 daquele diploma legal. Recurso provido (TJMG, Ap. n 1.0024.03.026383-4/001, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, DJMG de 13.05.05).

Com tais consideraes e curvando-me orientao consagrada pelos Tribunais Superiores, desprovejo o recurso de apelao, no conhecendo da remessa oficial. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - NO CONHECERAM DA REMESSA OFICIAL E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

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DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO - COBRANA - ALUGUEL - CUMULAO DE PEDIDOS - PURGAO DA MORA - DEPSITO - VALOR INSUFICIENTE - ASSISTNCIA JUDICIRIA - SUCUMBNCIA - ART. 12 DA LEI 1.060/50 - lcito ao locatrio, para evitar a resciso do contrato de locao, purgar a mora, depositando o valor dos aluguis e acessrios vencidos e aqueles que forem vencendo no decorrer do processo. - O depsito de valor insuficiente para a purgao da mora autoriza a decretao do despejo e a condenao do devedor ao pagamento do valor complementar. - Se a parte pleiteou o benefcio da justia gratuita, no se encontra obrigada a depositar o valor das custas processuais e honorrios advocatcios, para que fique emendada a mora. APELAO CVEL N 1.0145.04.187568-6/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relatora: Des. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0145.04.187568-6/001, da Comarca de Juiz de Fora, sendo apelante Priscila Ladeira Guilhon e apelada Mrcia de Assis Chacur, acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Helosa Combat (Relatora) e Renato Martins Jacob (Revisor). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Helosa Combat - Conheo do recurso, estando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de apelao cvel interposta por Priscila Ladeira Guilhon nos autos da ao de despejo c/c cobrana por falta de pagamento ajuizada por Mrcia de Assis Chacur, pretendendo a reforma da r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 4 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, que julgou procedente o pedido de despejo e o de cobrana de aluguis e encargos e declarou rescindido o contrato de locao. A r. sentena fundamentou-se no fato de que a primeira r pleiteou a purgao da mora, o que, por si s, constitui reconhecimento do pedido do autor, sendo incompatvel essa pretenso com a contestao. Respaldou-se no fato de que a mora foi purgada a menor, o que autoriza a decretao do despejo e a condenao ao pagamento do restante da dvida. Foram opostos embargos de declarao s f. 76/78, rejeitados pelo MM. Juiz de primeiro grau. I - Questo preliminar: nulidade da r. sentena por cerceamento de defesa. Nas razes apresentadas s f. 80/84, sustenta a apelante, preliminarmente, cerceamento de defesa, haja vista que no teve oportunidade de produzir as provas pleiteadas, a saber, o depoimento pessoal da apelada e do representante legal da empresa que administra o seu imvel. A preliminar no procede. De fato, a prolao de sentena sem proporcionar s partes o direito de realizar as provas
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pleiteadas, em tese, consiste em violao ao seu direito ampla defesa, ao contraditrio e ao devido processo legal. realmente essencial que se oportunize parte a produo das provas solicitadas, quando se destinarem a demonstrar a veracidade de suas alegaes e contribuam para a justa e efetiva prestao jurisdicional. Todavia, na espcie, ao pleitear a prova oral, no especificou o apelante o que, especificamente, pretendia com ela provar. A discusso dos autos gira em torno de se o depsito efetuado pelo recorrente suficiente e se houve o pagamento em separado de alguns encargos, questes que demandam a realizao de prova documental. Com efeito, os depoimentos solicitados pela apelante em nada solucionariam essas questes, que devem ser comprovadas atravs de recibos e comprovantes de depsitos. Anular a referida sentena, pela ausncia de realizao de provas orais, violaria consideravelmente os princpios da economia processual e da celeridade e efetividade da prestao jurisdicional e, ademais, seria incuo. Com base nessas consideraes, rejeitase a preliminar. II - Mrito. No mrito, argumenta a apelante que, ao pleitear a purgao da mora, trouxe para os autos os comprovantes de quitao dos encargos, relativos Cesama e Cemig, depositando o valor dos aluguis e do IPTU. Assevera que excluiu do depsito o valor atinente s custas e honorrios, em razo de estar sob o plio da justia gratuita. Alega que a recorrida no trouxe para os autos o comprovante do valor do IPTU. Primeiramente, cumpre analisar se a purgao da mora implica, necessariamente, 148
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reconhecimento do pedido do autor, estando vinculada a este quanto a valores e parcelas cobradas, ou se pode ser feita a menor. Consta do art. 62 da Lei 8.245/91 que:
Nas aes de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao, observar-se- o seguinte: I - o pedido de resciso da locao poder ser cumulado com o de cobrana dos aluguis e acessrios da locao, devendo ser apresentado com a inicial, clculo discriminado do valor do dbito; II - o locatrio poder evitar a resciso da locao requerendo, no prazo da contestao, autorizao para o pagamento do dbito atualizado, independentemente de clculo e mediante depsito judicial, includos: a) os aluguis e acessrios da locao que vencerem at a sua efetivao; b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigveis; c) os juros de mora; d) as custas e os honorrios do advogado do locador, fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante devido, se do contrato no constar disposio diversa.

Observa-se, portanto, que, se o locatrio pretende se beneficiar da purgao da mora, deve efetuar o depsito na forma acima mencionada, incluindo os aluguis e acessrios da locao, juros, multas, penalidades, custas e honorrios vencidos at a data do depsito. Verifica-se da inicial que a autora pretende receber o aluguel vencido em 1.08.04, no valor de R$ 1.340,00; a quinta parcela do IPTU/2004, equivalente a R$ 139,00; taxas do Cesama relativas a junho e julho de 2004, que somam R$ 49,10, e da Cemig, no valor de R$ 323,14; multa contratual de R$ 305,62; custas processuais, R$ 355,00, e honorrios correspondentes a R$ 502,37. Para evitar a resciso da locao, deveria a r depositar, alm desses valores, os aluguis e acessrios da locao, que venceram at a efetivao da purgao da mora, nos termos do art. 62, V, da Lei 8.245/91.

Na espcie, a purgao da mora ocorreu em 29.10.04, no valor de R$ 4.896,55, de modo que estaria a devedora obrigada a depositar os aluguis e os acessrios vencidos em agosto, setembro e outubro de 2004. Os aluguis referentes a esses trs meses totalizam R$ 4.020,00; as taxas da Cesama e Cemig foram pagas diretamente queles rgos, conforme demonstram os comprovantes de f. 39/45 e 55/58, respectivamente, o que desobriga a devedora de depositar judicialmente essas taxas. Quanto multa contratual, o contrato prev que seja de 10% nos primeiros 10 dias, e 20% quando ultrapassado esse perodo, percentual que no foi contestado pela parte, razo pela qual deve prevalecer. Assim, considerados os meses de inadimplncia, a apelante deveria pagar R$ 1.608,00, a ttulo de multa contratual. No que se refere aos juros previstos no contrato, em 1% ao ms, no perodo compreendido entre o vencimento das parcelas e o pagamento da dvida, totalizariam R$ 80,40. No que toca s custas processuais e honorrios advocatcios, certo que a r pleiteou f. 29 os benefcios da assistncia judiciria, apresentando a declarao de pobreza legal, f. 29. Nessas circunstncias, a requerida no estaria obrigada a incluir no depsito o valor atinente s custas processuais e honorrios advocatcios, por fora da iseno legal concedida pela Lei 1.060/50. Nesse sentido, confiram-se os comentrios tecidos por Theotonio Negro:
Se a parte goza dos benefcios da assistncia judiciria, no valor da purgao da mora no se incluem as despesas alusivas a custas e honorrios de advogado, iseno que perdurar pelo prazo e forma previstos no art. 12 da

Lei 1.060/50 (Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 33. ed., So Paulo: RT, 2003, p. 1.599).

No entanto, observa-se que, mesmo excluda a parcela relativa a custas e honorrios, o depsito no valor de R$ 4.896,55 foi insuficiente, no abrangendo todas as parcelas que a requerida estava obrigada a pagar. O outro depsito efetivado em 09.11.04, no valor de R$ 1.479,00, refere-se ao aluguel e ao IPTU vencidos em novembro de 2004, no podendo ser considerado complementao da diferena. Ressalte-se que, intimada a autora para manifestar-se sobre os depsitos, deles discordou, salientando serem insuficientes, e, cientificada a r desse fato, no efetuou o depsito complementar, mas apenas apresentou a petio de f. 53/54, atravs da qual tenta justificar o valor depositado. Evidenciado que a emenda da mora no foi suficiente, aplica-se o disposto no inc. IV do art. 62 da Lei 8.245/91, que ora se transcreve: no sendo complementado o depsito, o pedido de resciso prosseguir pela diferena, podendo o locador levantar a quantia depositada. Portanto, se o depsito foi insuficiente e no houve complementao posterior, lcita a decretao do despejo e a condenao do ru a pagar as parcelas faltantes. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o que foi acima exposto, dos valores cobrados na inicial devem ser descontados as parcelas j pagas e os depsitos efetivados. No entanto, a cobrana de tais valores no pode ser exigida no depsito judicial destinado purgao da mora. Isso posto, nego provimento ao recurso, ficando mantida integralmente a r. sentena de primeiro grau. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 174, p. 59-282, jul./set. 2005

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AO CIVIL PBLICA - DECISO LIMINAR - GREVE - SUSPENSO - MOVIMENTO POSTERIOR - MOTIVAO DIVERSA - NECESSIDADE DE NOVA APRECIAO JUDICIAL - A deciso judicial impeditiva de movimento grevista obsta apenas aquele movimento a que se refere, no atingindo outros deflagrados posteriormente, cujas pautas de reivindicaes e demais circunstncias demonstram no se tratar de continuao daquele, mas de movimento diverso. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.04.422248-7/002 (em conexo com o AGRAVO N 1.0024.04.422248-7/001) - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: SindSade/MG - Sindicato nico dos Trabalhadores de Sade de Minas Gerais e outra - Agravados: Hemominas - Fundao Centro Hematologia e Hemoterapia de Minas Gerais, Fhemig - Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais e Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de agosto de 2005. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto pelo Sindicato nico dos Trabalhadores de Sade de Minas Gerais - SindSade/MG e Assfhem Associao Sindical dos Servidores da Fundao Hemominas, contra a deciso de f. 60-TJ que, nos autos da ao civil pblica, deferiu a expedio de mandado intimatrio, considerando-se a anterior determinao de suspenso de movimento grevista e, entendendo tratar-se de continuao do mesmo movimento, determinou que as agravantes interrompam imediatamente o movimento grevista que organizam, de modo a se dar efetividade deciso antecipatria de tutela antes proferida, incluindo agora a possibilidade de abertura da via de execuo da multa cominatria arbitrada nos autos da ao civil pblica com pedido de antecipao de tutela ajuizada pelo Estado de Minas Gerais, Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais (Fhemig) e 150
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Fundao Centro de Hematologia e Hemoterapia de Minas Gerais (Hemominas), ora agravados. Argumentam as agravantes, em sntese, que o movimento grevista que gerou a ao civil pblica e a respectiva antecipao de tutela invocadas pelos agravados que foi declarado ilegal (em deciso ainda no transitada) diverso da nova manifestao grevista, j que aquele, iniciado em agosto/2004, era por tempo indeterminado e envolvia os trabalhadores da rede Fhemig e da Fundao Hemominas; ao passo que este revela apenas uma semana de protestos, encetada exclusivamente pelos servidores da Hemominas; tratar-se-iam, pois, de atividades distintas; legal e legtima a atividade grevista de servidores pblicos luz da melhor doutrina e da mais moderna jurisprudncia. Pelo r. despacho de f. 97, esta Relatora determinou a oitiva dos agravados e o apensamento ao recurso anterior, a ser julgado concomitantemente a este. Apenas a Fundao Hemominas apresentou contraminuta (f. 101/105), ocasio em que pugna pelo no-provimento do recurso. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, atravs de sua Procuradoria-Geral de Justia, manifestou-se s f. 118/123 pelo provimento do recurso por tratar-se de movimento distinto daquele antes apreciado. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

O art. 9 da CR/88 dispe:


Art. 9. assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1. A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 2. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.

Nada disso se olvida, o que aqui se analisa a assertiva contida na deciso agravada de que se trata de continuao do movimento anterior. Como bem asseverado pelo nclito Procurador de Justia, Dr. Paulo Calmon Nogueira da Gama, efetivamente sobressai das provas dos autos que o movimento levado a efeito exclusivamente pelos servidores da Hemominas apresenta caractersticas bem diversas daquele outro que foi objeto da ao civil pblica manejada pelo Estado de Minas Gerais discutido no agravo em apenso. Por bvio que a existncia de anterior deciso interlocutria judicial, de cunho, portanto, eminentemente provisrio, proferida em face de fatos determinados e concretos que formam a causa de pedir daquela ao, no pode servir de base para todos e quaisquer movimentos posteriormente encetados pela mesma classe, devendo cada movimento ser apreciado de acordo com a ocasio, motivos que o ensejaram e demais circunstncias que o cercam. A hiptese citada pelo ilustre Procurador de Justia espelha com fidelidade o risco que pode acarretar o entendimento contrrio, ao assim se expressar:

Observa ainda o d. Procurador que seria difcil ou impossvel que houvesse uma mera maquiagem do movimento, com alterao artificial ou apenas formal das caractersticas das reivindicaes e movimentos trabalhistas, de modo a se escapar ao alcance de deciso judicial impeditiva do movimento original (v.). Efetivamente, no presente caso, resta claro que o movimento outro, com outra causa de pedir e outras reivindicaes, completamente distintas. Dizer, como disse a agravada, que aquela deciso anterior abrange todo e qualquer movimento futuro fazer letra morta ao direito de greve, impedir qualquer movimento de modo discriminatrio e sem dar o direito ao reconhecimento de eventual direito existente, j que a prpria Constituio Federal consagra o direito de greve. As pautas reivindicatrias, ao contrrio do que foi cogitado pela agravada, Hemominas, so basicamente distintas, como se v, por exemplo, f. 108, em que consta a pauta das reivindicaes aprovadas em assemblia onde consta o pleito dos trabalhadores da Hemominas dirigido ao Ministrio Pblico Estadual pretendendo uma auditoria independente em todas as contas e contratos da Hemominas,
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J o art. 37, VII, dispe que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica (Redao dada ao inciso pela Emenda Constitucional n 19/98). O art. 16 da Lei 7.783/89 estabelece ainda que, para os fins previstos no art. 37, VII, da Constituio, lei complementar definir os termos e os limites em que o direito de greve poder ser exercido.

Imagine-se, por exemplo, que o Poder Judicirio, em deciso ainda pendente de recurso, declare ilegal determinada greve e, meses aps, o empregador simplesmente reduz o salrio de seus empregados, interrompe o pagamento ou concede na data-base reajuste inferior ao que foi convencionado para a categoria. Estariam os trabalhadores impedidos de encetar novas movimentaes at o trnsito em julgado e exaurimento dos comandos advindos da primeira deciso judicial? Ou imagine-se que, havendo deciso impeditiva de greve (cuja reivindicao seria, por exemplo, melhores condies fsicas de labor), venha o Poder Pblico a aumentar a carga de tributos sobre aquela mesma categoria. Estariam esses servidores impedidos de protestar, agora contra outra entidade (o Governo e no mais o empregador direto)? Em ambas as situaes, acredito que a resposta deva ser negativa.

conforme cita a Procuradoria-Geral de Justia em seu parecer. Alm disso, dirige-se o segundo movimento, aqui discutido, a diversos rgos pblicos (Governo Federal, Ministrio Pblico Estadual e Delegacia Regional do Trabalho), protestos e reivindicaes distintas da pauta do primeiro movimento. Eventual coincidncia de um ponto ou outro, em subitens secundrios, como aquele dirigido Direo da Hemominas, conforme se v f. 109, parte inicial, no tem o condo de tornar automaticamente ilegtima toda a pauta, mas apenas anula aquela j considerada na pauta anterior referente greve deflagrada em agosto/2004 e objeto de deciso judicial, no tornando ilegtimo o movimento independentemente de outra deciso, se esse ponto em comum no o principal. Conforme lio de Joo Jos Sady,
O direito sindical, na verdade, a atribuio de um espao dentro da Ordem Jurdica onde os homens que s tm o seu trabalho possam usar da fora para obter dos seus patres aquilo que no de seu direito, mas de que precisam para viver melhor. Assim, o que estes homens precisam da legislao de suportes para obter mais poder e mais fora para lutar contra os seus empregadores. No universo das formas jurdicas, isto aparece da seguinte forma: os sindicatos precisam de direito de greve, direito contratao coletiva, renovao das clusulas preexistentes, proteo contra prticas negociais desleais, direito informao sobre as finanas da empresa, representao sindical por local de trabalho etc. E, assim, se os legisladores querem fortalecer os sindicatos, adiem um pouco as propostas de reorganizar as formas pelas quais os mesmos se manifestam (Reforma sindical - O que a PEC 29, de 2003, pretende a continuidade da manuteno do princpio da unicidade, publicada no Jornal Sntese n 76 - junho/2003, p. 6).

de direito fundamental que, de acordo com o art. 9 da CF, cabe aos trabalhadores analisar a oportunidade do seu exerccio. Alis, o por demais conhecido constitucionalista Jos Afonso da Silva, em recente edio de sua notvel obra, ensina a respeito da greve que: Mas a lei no pode restringir o direito mesmo, nem quanto oportunidade de exerc-lo nem sobre os interesses que, por meio dele, devam ser defendidos (Curso de Direito Constitucional Positivo. 14. ed., Malheiros Editores). Em outras passagem, destaca que a melhor regulamentao do direito de greve a que no existe. Lei que venha a existir no dever ir no sentido de sua limitao, mas de sua proteo e garantia (ob. cit., p. 295).

No foge, por certo, ao Judicirio esse controle dos movimentos grevistas, conforme adverte Vanton Dria Pessoa, que alerta para o conceito de abuso que deve nortear a anlise no caso concreto:
Divergimos apenas das decises dos Tribunais Trabalhistas que insistem em declarar uma greve abusiva ou, pior ainda, em considerar ilcito o movimento operrio em estudo, pela inobservncia dos requisitos estabelecidos em lei ordinria (Controle judicial dos atos abusivos na greve, Revista LTr 65, jan./2001, p. 36).

Embora haja em comum o ponto aqui ressaltado, por certo que os demais no coincidem com aquele deflagrado pelos servidores da rede Fhemig, por prazo indeterminado, e, no sendo o mesmo movimento, no h quebra de deciso e do dever de paz e de obedincia paralisao, assim definida por Magano:
O dever de paz significa a renncia a novas exigncias, durante o prazo de vigncia da conveno. O dever de influncia quer dizer o esforo a ser desenvolvido pelo sindicato no sentido de que os seus representados se abstenham de romper o dever de paz (Octavio Bueno Magano, ob. cit., p. 169-170).

O eminente autor do artigo retrocitado comenta ainda:


Situao freqente tal o nmero de exigncias formais feitas pela Lei de Greve, restritiva

Cabe observar que a Constituio Federal assegura o direito de greve (art. 9), mas veda o cometimento de abusos ( 2 do mesmo dispositivo).

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O legislador ordinrio j declarara abusiva a greve deflagrada na iniciativa privada durante a vigncia de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa, constando atualmente a proibio no art. 14 da Lei 7.783/89, que assim dispe, complementado pelo art. 15:
Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservncia das normas contidas na presente Lei, bem como a manuteno da paralisao aps a celebrao de acordo, conveno ou deciso da Justia do Trabalho. Pargrafo nico. Na vigncia de acordo, conveno ou sentena normativa no constitui abuso do exerccio do direito de greve a paralisao que: I - tenha por objetivo exigir o cumprimento de clusula ou condio; II - seja motivada pela supervenincia de fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relao de trabalho. Art. 15. A responsabilidade pelos atos praticados, ilcitos ou crimes cometidos, no curso da greve, ser apurada, conforme o caso, segundo a legislao trabalhista, civil ou penal.

resses durveis (Orlando Teixeira da Costa. Direito Coletivo do Trabalho e Crise Econmica. So Paulo: LTr, 1991, p. 146-147). Outros detalhes me fazem concluir que se trata de outro movimento deflagrado: a greve de agosto/2004 foi deflagrada por tempo indeterminado, e a deciso anterior apenas a ela se referiu. Esse movimento foi por prazo determinado (uma semana de protesto), o que se acresce diferena da pauta de reivindicaes j ressaltada. A deciso agravada de f. 96/102-TJ, visto que partida de uma das penas mais justas e laboriosas da magistratura, deve ser, assim, reformada, por no representar a sua fundamentao o que consta dos autos, sendo necessria outra fundamentao que no a que a determinou, j que afastada. Com tais consideraes, dou provimento ao agravo para cassar a deciso recorrida. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Hugo Bengtsson e Eduardo Andrade. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

No servio pblico, tenho como conveniente citar a motivao de natureza sociolgica lembrada pelo Prof. Evaristo de Moraes Filho, relativa ao nosso carter nacional: ... a ausncia de esprito associativo, a inexistncia de instituies voluntrias de solidariedade, de associaes permanentes, de grupos de inte-

ARRENDAMENTO MERCANTIL - CLUSULA ABUSIVA - REVISO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - PRESTAO - REAJUSTE - VARIAO CAMBIAL CAPTAO DE RECURSOS NO EXTERIOR - AUSNCIA DE PROVA - INPC - SUBSTITUIO - Como o contrato de leasing se presta ao fornecimento de produtos e servios de massa, indiscutvel que deve se submeter disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo ser revistas as clusulas abusivas. - No havendo a arrendadora comprovado que captou recursos no exterior para firmar o contrato em discusso, deve ser substituda a clusula que estabelece o reajuste das parcelas indexadas ao dlar, passando a incidir o INPC. APELAO CVEL N 2.0000.00.469537-4/000 - Comarca de Campo Belo - Relator: Des. VALDEZ LEITE MACHADO
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2.0000.00.469537-4/000, da Comarca de Campo Belo, sendo apelante Ford Factoring Fomento Comercial Ltda. e apelada Jussara Belchior Eliasar, acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes, e dele participaram os Desembargadores Valdez Leite Machado (Relator), Ddimo Inocncio de Paula (Revisor) e Elias Camilo (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 20 de outubro de 2005. Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Valdez Leite Machado Cuida-se de recurso de apelao interposto por Ford Factoring Fomento Comercial Ltda., qualificada nos autos, contra sentena proferida em ao declaratria de quitao de contrato de leasing, com pedido de tutela antecipada, que lhe move Jussara Belchior Eliasar, que julgou procedente o pedido. Jussara Belchior Eliasar alegou, em sntese, na inicial, haver pactuado com a requerida um contrato de leasing, a ser pago em 24 parcelas de US$ 591,66, quando o dlar se equiparava ao real. Porm, com a maxidesvalorizao do real, o contrato se tornou muito oneroso, devendo ser declarado quitado o contrato, e, entendendo estar presentes os requisitos legais, requereu a liberao imediata do veculo para transferncia, retirando qualquer impedimento que recaia sobre ele. Ao final, requer a procedncia do pedido para declarar o contrato quitado, substituindo a variao cambial pelo INPC. 154
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Deferido o pedido de tutela antecipada, determinou-se suplicante que assinasse o termo de fiel depositria. Ford Factoring Fomento Comercial Ltda. apresentou a contestao de f. 35/44, alegando, em preliminar, falta de interesse, tratandose, na verdade, de ao constitutiva, devendo o feito ser extinto sem julgamento do mrito. No mrito, asseverou que inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato em questo e que a desvalorizao do real frente moeda norte-americana no lhe causou lucro exorbitante, sendo lcita a indexao, devendo os pedidos iniciais ser julgados improcedentes. s f. 67/67v, foi determinado pela MM. Juza o cumprimento do que foi decidido liminarmente, sob pena de multa diria. Contra essa deciso foi pela parte r interposto recurso de agravo de instrumento. Sobreveio a sentena de f. 147/160, entendendo o MM. Juiz pela rejeio da preliminar e, no mrito, pela aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, no podendo prevalecer a indexao ao dlar, uma vez que no restou comprovado nos autos que a requerida captou recursos no exterior, devendo ser aplicado o INPC. Concluiu por julgar procedente o pedido inicial, para determinar a substituio do dlar pelo INPC e a compensao de valores pagos a maior pela autora, atualizandose os valores pelo INPC. A requerida interps recurso de apelao s f. 169/174, asseverando que, acima da questo de ser ou no aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato em questo, tem-se que o princpio pacta sunt servanda sempre aplicvel, no havendo qualquer fato superveniente a ensejar a reviso do contrato, nos moldes do art. 6, V, do Diploma Consumerista. Lembrou que a aplicao do INPC como correo monetria acarretar uma diminuio do valor financiado, e, em conseqncia, prejuzo ao apelante, no havendo falar em devoluo de valor pago a mais. Requereu tambm a reduo da porcentagem fixada a ttulo de honorrios advocatcios.

A autora apresentou suas contra-razes s f. 179-187, pugnando pela manuteno da sentena apelada. Recurso prprio, tempestivo e devidamente preparado, dele conheo. Sem preliminares a expungir, passo a analisar o mrito posto no presente recurso, e, conforme entendimento j por diversas vezes exposto, dvida no existe de que o referido contrato est submetido disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo indiscutvel a relao nele existente entre fornecedor de servios e consumidor. A apelante instituio financeira, e o entendimento majoritrio doutrinrio e jurisprudencial atual no sentido da caracterizao de relao de consumo em contratos firmados com instituies financeiras, estando submetidas ao Cdigo de Defesa do Consumidor as operaes bancrias, inclusive as de arrendamento mercantil. Veja deciso do extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais sobre a matria:
Tendo em vista a natureza do contrato de leasing, o qual se presta ao fornecimento de produtos e servios de massa, certo que ele se submete disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor, seja em relao ao controle de validade de suas clusulas, seja em relao possibilidade de o consumidor pretender a reviso delas quando restar demonstrado o desequilbrio contratual (2 Cm. Civil, AI n. 278.108-8, Rel. Juiz Batista Franco, j. em 27.04.99).

restrio constante da Lei de Usura, devendo prevalecer o entendimento consagrado na Smula 596 do STF, desde que no extrapolada, abusivamente, a taxa mdia de mercado. Agravo desprovido (STJ, 3 T., AGREsp. 337.296/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. em 12.08.03, DJ de 15.09.03, p. 311).

Ademais, o contrato de arrendamento mercantil caracteriza-se como um contrato de adeso, nos termos do art. 54 do CDC, devendo ser revisadas as clusulas nele inseridas. Tal possibilidade de reviso, a meu sentir, no fere os princpios da obrigatoriedade e do ato jurdico perfeito, pois, como cedio, a massificao dos contratos, caracterstica dos negcios modernos, acentua de grande maneira o desequilbrio entre as partes contratantes, tornando injusta a vinculao destes s normas contratuais, normalmente impostas por apenas um. Sobre o tema, brilhantemente definiu a ento Juza Maria Elza, hoje desembargadora do TJMG:
Se estivssemos no sculo passado, perodo em que, em tese, as partes dispunham de um certo equilbrio contratual, seria vlida a aplicao irrestrita dos princpios da autonomia da vontade, pacta sunt servanda, da liberdade contratual e igualdade contratual; todavia, na atual conjuntura, em que prevalecem a desigualdade e o desequilbrio contratual, a utilizao, de maneira indiscriminada e absoluta, daqueles princpios est a merecer ponderaes e restries do julgador. No mundo contemporneo, em que a regra a contratao de massa, fica difcil querer se utilizar do paradigma contratual clssico, que se baseava na aceitao unnime e absoluta dos princpios da autonomia da vontade, do pacta sunt servanda, da igualdade contratual e da liberdade contratual, para solucionar os problemas contratuais modernos, pois se sabe que, quase sempre, a aplicao daquele paradigma faz com que as decises judiciais se tornem injustas, inteis e ineficazes para os consumidores. Assim, em que pesem os argumentos da apelante em favor da fora obrigatria dos contratos, sabe-se que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo, com base no art. 6, V, do CDC, que, nos casos em que o cumprimento do contrato se apresente excessivamente oneroso

E ainda:
Agravo interno. Agravo de instrumento. Arrendamento mercantil. Juros. Limitao. Afastamento. Lei 4.595/64. Legislao especfica. Embora seja pacfico o entendimento nesta Corte no sentido da aplicabilidade das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos bancrios, no que se refere taxa de juros prepondera a legislao especfica, Lei 4.595/64, da qual resulta no mais existir, para as instituies financeiras, a

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para o consumidor, poder o Judicirio, a pedido da parte, revisar o contrato, inclusive permitindo-se at a sua resciso (TAMG, 4 Cm. Civil, Ap. Cvel n 306.853-1, Rel. Juza Maria Elza, j. em 23.08.00).

No magistrio Pelegrini, cita-se:

da

professora

Ada

O princpio pacta sunt servanda no mais prevalece em sua inteireza, por fora da socializao do Direito, ao Juiz sendo imposta a regra contida no art. 5 da LICCB, o que conduz possibilidade de reviso do contrato bancrio (TAMG, Ap. Cvel n 277.097-6, Rel. Juiz Batista Franco, j. em 11.05.99). Com efeito, observa-se que o objetivo do recurso impugnar a deciso que admitiu a reviso da clusula de reajuste de prestao cambial na base do dlar americano, substituindo-se a variao cambial pela aplicao do INPC. A meu ver, a validade da indexao com base na variao cambial est atrelada prova de que os recursos utilizados no financiamento questionado foram obtidos no exterior, e, na hiptese em julgamento, tal prova no foi fornecida. Afigura-se-me correto afirmar que, no Brasil, a regra geral aquela que firma a proibio de se contratar em moeda estrangeira ou que induza de qualquer modo a restrio do livre curso da moeda nacional, expresso de nossa soberania. Tal proibio est insculpida no Decreto-Lei 857/69, catalogando ele as excees regra geral em seu art. 2. Por seu turno, preceitua expressamente o art. 6 da Lei 8.880, de 27.05.94, ser nula de pleno direito a contratao de reajuste vinculado variao cambial, exceto quando autorizada por lei federal e nos contratos como o tratado nestes autos (arrendamento mercantil), celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no pas, com base em captao de recursos provenientes do exterior. A Lei 9.069, de 29.07.95, faz referncia a mencionado dispositivo em seu art. 28, 4, II. Assim, tenho que, desde que comprovado nos autos que os recursos para o arrendamento mercantil foram captados no exterior, para serem pagos em moeda estrangeira, perfeitamente vlida a clusula que prev o reajuste do valor das prestaes pelo valor da variao do cmbio, uma vez que a no haver que se falar em

Muito embora nosso Cdigo Civil no contenha preceito expresso no sentido de que as relaes jurdicas devam ser realizadas com base na boa-f, como ocorre no direito alemo, essa circunstncia decorre dos princpios gerais do direito e a exigncia de as partes terem de comportar-se segundo a boa-f tem sido assim proclamada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia. O comportamento das partes de acordo com a boa-f tem como conseqncia a possibilidade de reviso do contrato celebrado entre elas, pela incidncia da clusula rebus sic stantibus, a possibilidade de argir-se a exceptio doli, a proteo contra as clusulas abusivas enunciadas no art. 51 do CDC, entre outras aplicaes do princpio. Nosso Cdigo Civil contm alguns dispositivos que, de alguma forma, indicam que o sistema do direito privado brasileiro no infenso ao revisionismo contratual, como se pode notar dos arts. 401, 928, 954, 1.190, 1.205, 1.399. No sistema do direito privado tradicional, o reconhecimento da impreviso ou da onerosidade excessiva tem sido entendido pela doutrina e jurisprudncia como ensejador da resoluo do contrato. A esse propsito, inclusive, a disposio do art. 478 do Projeto do Cdigo Civil, que tramitou recentemente no Senado Federal (Cdigo de Defesa do Consumidor, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 291 e 319).

Comungando das lies da ilustre professora acima mencionada, vem a jurisprudncia de forma pacfica assim definindo:
Em se tratando de direito econmico e de ordem pblica, no fere a lei a reviso judicial que, apreciando questes postas em conta de liquidao na execuo, ajusta parcialmente o contrato quanto a encargos e sem que isto afronte o pactuado por coloc-lo apenas dentro do novo padro monetrio, corrigindo distores existentes e em prejuzo de uma das partes (TAMG, AI n 248.283-7, Rel. Juiz Herondes de Andrade, j. em 03.03.98).

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enriquecimento de uma das partes em detrimento da outra, uma vez que o tomador do emprstimo no exterior estar to-somente atuando como mero repassador de valores, e mudar, no caso, as regras do contrato seria impor a ele uma onerosidade excessiva, criando o desequilbrio das avenas, uma vez que receberia o mesmo a prestao corrigida pelo metro interno de correo do valor da moeda e sofreria a correo pela variao cambial, daquilo que teria que entregar ao seu financiador externo. Fora reconhecer, no entanto, que, para se beneficiar de tal exceo regra geral da proibio de se contratar em moeda estrangeira ou de forma que induza de qualquer modo restrio do livre curso da moeda nacional, deve a parte provar cabalmente que os valores aplicados em decorrncia do ajuste questionado foram obtidos no exterior e, ainda mais, que devero ser satisfeitos em outra moeda que no a nacional, no valendo, em tal caso, mera declarao por parte do beneficirio do arrendamento, inserida no contrato, de estar ciente de que os valores utilizados foram conseguidos no exterior, sujeitos variao do cmbio. Neste sentido colaciono:
Direito Comercial e Econmico. Agravo no recurso especial. Contrato de arrendamento mercantil (leasing). Reajuste contratual vinculado variao cambial do dlar americano. Reexame de provas.

O abandono do sistema de bandas para cotao da moeda americana, que resultou em considervel aumento de seu valor perante o real, constitui fato superveniente capaz de ensejar a reviso do contrato de arrendamento mercantil atrelado ao dlar, haja vista ter colocado o consumidor em posio de extrema desvantagem. A instituio financeira arrendadora deve provar que os recursos em moeda estrangeira foram efetivamente captados no mercado externo e exclusivamente empregados na operao bancria firmada com o arrendatrio. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial (Ag. Rg. no REsp. 431.287/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 21.10.02, p. 366).

Por fim, em relao ao pedido de reduo da porcentagem de honorrios, verifico que razo tambm no assiste apelante, uma vez que a autora atribuiu causa o valor de R$ 1.000,00, ao distribuda em 04.04.01, e, assim, 15% sobre esse valor, mesmo atualizado, no implica desproporcionalidade com o trabalho, o grau de complexidade e zelo prestados pelos patronos da autora, devendo ser mantido referido percentual. Recomendo, apenas para regularizar o feito, que a autora assine a procurao dos seus patronos, que se encontra f. 17 dos autos. Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelao, mantendo, in totum, a r. sentena apelada. Custas recursais, pela apelante. -:::-

INDENIZAO - DANOS MORAIS E ESTTICOS - CUMULAO - IMPOSSIBILIDADE - DANO MATERIAL - ACIDENTE DE TRNSITO - ATROPELAMENTO - SEGURADORA - DENUNCIAO DA LIDE - COMUNICAO IMEDIATA - AUSNCIA - IRRELEVNCIA - DIREITO COBERTURA - PRESCRIO - NO-OCORRNCIA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - DEDUO - NOCABIMENTO - PROCEDNCIA PARCIAL DO PEDIDO - Conforme remansosa jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o lapso prescricional de um ano, a que faz aluso o art. 178, 6, II, do CC/1916, comea a contar da data em que o segurado toma conhecimento da demanda que contra ele proposta, visando reparao dos danos advindos do sinistro, ou seja, do dia em que citado. - O pargrafo nico do art. 1.457 do CC/1916 estabelece que a omisso do segurado em comunicar seguradora o sinistro exonera esta apenas se houver prova de que, se oportunamente avisada,
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ter-lhe-ia sido possvel evitar ou atenuar as conseqncias do evento. No se desincumbindo desse nus, no h falar em perda do direito cobertura pelo segurado. - No se acumulam as indenizaes por dano moral e esttico, impondo-se o deferimento de apenas uma delas, no caso em apreo a referente ao prejuzo esttico, que no tem condies de ser totalmente suprimido, mesmo com interveno cirrgica, tal como concludo pelo perito mdico. - A deduo do DPVAT no valor da indenizao no cabvel, porquanto se trata de seguros com naturezas e finalidades distintas, destinando-se o obrigatrio a suportar as despesas emergentes da vtima. - Cuidando-se de riscos futuros no previstos no pacto, ou seja, no assumidos pelo segurador, na forma dos art. 1.432 e 1.458 do CC/1916, no pode este ser obrigado a suport-los, mormente se o prmio pago pelo segurado no foi calculado tendo em vista a cobertura de danos morais e estticos. APELAO CVEL N 2.0000.00.471970-0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.471970-0/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Liberty Paulista Seguros S.A. e apelados Manuela de Souza Magalhes e outro, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas, e dele participaram os Desembargadores Batista de Abreu (Relator), Jos Amancio (Revisor) e Sebastio Pereira de Souza (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 31 de agosto de 2005. Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Batista de Abreu - Manuela de Souza Magalhes e Rodrigo Nader Rodarte ajuizaram ao ordinria de indenizao contra Tiago Garcia de Senna Carneiro, alegando que, em 15.04.01, quando se encontravam em uma lanchonete no vilarejo de Santana do Rio Preto, 158
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em Itabira, surpreenderam-se com um veculo Ipanema, vindo em alta velocidade em sua direo, que acabou por atropel-los no passeio, inclusive imprensando a autora contra a parede. Disseram que o condutor do veculo evadiu-se do local, tendo o ru se apresentado como proprietrio deste. Afirmando terem suportado danos materiais, morais e estticos, requereram a condenao do requerido reparao. Em contestao (f. 46/54), pediu o ru, primeiramente, a denunciao da lide da Liberty Paulista Seguros S.A., com quem mantinha contrato de seguro do automvel poca dos fatos. No mrito, sustentou que o acidente transcrito na inicial no foi de grandes propores, tendo ele prestado socorro s vtimas, pagando remdios e hospedagem; que no houve comprovao do dano moral e, caso este reste configurado, as importncias pedidas na exordial so exorbitantes. A denunciao da lide foi deferida, apresentando a denunciada contestao s f. 79/94, na qual suscitou a perda do direito ao seguro por parte do ru/denunciante, j que este descumpriu obrigao contratual, referente a comunicao imediata e por escrito seguradora de qualquer sinistro envolvendo o veculo; que ocorreu a prescrio nua, nos termos do art. 178, 6, II, do CC, tendo em vista que o evento ocorreu em abril de 2001, tendo chegado ao seu conhecimento

um ano e meio depois, ou seja, em outubro de 2002, atravs da citao para esta demanda. No mrito, sustentou que sua participao, conforme condies gerais do seguro, no inclui os danos morais e estticos, porquanto se trata de riscos no cobertos. Finalmente, refutou os danos materiais noticiados na inicial, principalmente o conserto da mquina fotogrfica do autor; os medicamentos e a futura cirurgia plstica da autora, bem como os altos valores pleiteados a ttulo de danos moral e esttico, ressaltando a impossibilidade de cumulao destes dois ltimos. Laudo pericial mdico juntado s f. 152/164. Audincia de instruo, s f. 190/196, com o depoimento dos autores e de trs testemunhas. A sentena, de f. 214/226, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na lide principal, condenando o ru ao ressarcimento dos danos materiais suportados pelo autor, qual seja conserto de sua mquina fotogrfica, e, pela autora, medicamentos e cirurgia plstica. Quanto aos danos estticos, suportados apenas por Manuela, a indenizao foi arbitrada em 50 salrios mnimos, tendo igual importncia sido to-somente a ela deferida a ttulo de danos morais. A demanda secundria tambm foi julgada procedente, para condenar a seguradora denunciada a reembolsar o ru, nos limites da aplice, dos valores a que foi condenado na ao principal. Em razes recursais de f. 227/241, suscita a Liberty Paulista Seguros S.A., mais uma vez, a ocorrncia de prescrio nua, afirmando que o prazo de um ano inicia-se no na data em que o segurado toma cincia inequvoca do processo judicial, mas sim do dia do evento danoso. Ratifica, ainda, a tese de que houve perda do direito ao seguro por parte do denunciante da lide, Tiago Garcia de Senna Carneiro, porquanto este no procedeu comunicao seguradora to logo ocorrido o acidente com o carro segurado, conforme dispe o contrato; que o juzo singular no poderia ter deferido a Manuela indenizao por danos estticos no valor de 50 salrios mni-

mos mais outra a ttulo de danos morais, na mesma quantia, visto que aqueles (danos estticos) esto contidos nestes (danos morais); e, com a condenao ao pagamento de cirurgia plstica, dispensvel tornou-se a reparao do prejuzo esttico, que ser corrigido por meio da referida interveno cirrgica. Diz que no houve prova por parte da apelada Manuela da presena de danos morais e que tal nus lhe era atribudo, de acordo com o art. 333, I, do CPC. A deciso no autorizou o desconto do percentual recebido pelos apelados a ttulo de DPVAT, o que contraria o entendimento jurisprudencial. No que toca lide secundria, alega que, no contrato firmado com o segurado, no h cobertura para danos morais e estticos que este tenha causado a outrem, tendo a sentena violado a norma do art. 757 do CC/2002, que estabelece que a seguradora s deve responder por riscos assumidos. Sustenta que, na aplice, no existe garantia para danos pessoais, tendo o magistrado monocrtico se equivocado, ao entender que a indenizao por dano moral est acobertada pela garantia de danos pessoais. Requer o provimento do apelo. Manuela de Souza Magalhes e Rodrigo Nader Rodarte apresentam contra-razes s f. 244/246, e Thiago Garcia, s f. 248/251. Inicialmente, suscita a apelante ocorrncia de prescrio nua, na forma do art. 178, 6, II, do CC/1916, requerendo a extino da lide secundria, com julgamento de mrito, em consonncia com a norma do art. 269, IV, do CPC. Data venia, equivoca-se a apelante ao afirmar que o prazo prescricional de um ano, no caso em anlise, inicia-se da data em que ocorrido o acidente de trnsito com atropelamento. Conforme remansosa jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o lapso de um ano comea a contar da data em que o segurado toma conhecimento da demanda que contra ele proposta, visando reparao dos danos advindos do sinistro, ou seja, do dia em que citado. Nesse sentido, julgado da referida Corte:
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Civil. Ao de indenizao. Atropelamento fatal. Denunciao da lide seguradora. Ilegitimidade ativa da r para a denunciao da lide. No-prequestionamento. Prescrio. Inocorrncia. Estado de embriaguez do preposto. Aumento do risco. Excludente de cobertura no configurada. Limite do seguro. Extrapolao pelo acrdo estadual. (...) II. Inocorrncia de prescrio, visto que entre a cincia da r do ajuizamento da ao indenizatria e a citao da empresa seguradora decorreu menos de um ano (4 T., REsp. 236.052/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em 23.05.00, DJ de 28.08.00, p. 89).

Insurge-se a companhia seguradora contra a parte da sentena que julgou a lide principal, afirmando que os danos estticos incluemse nos danos morais; que a parcela referente aos primeiros dispensvel, tendo em vista o pagamento da cirurgia plstica, bem como que o prejuzo moral no foi comprovado. Quanto a essa questo, com razo em parte a apelante. que, de fato, no caso em tela, sofreu a apelada Manuela de Souza to-somente danos estticos, sendo-lhe devida apenas uma das parcelas indenizatrias que, a meu ver, no so acumulveis. Como acentuado pelo perito mdico, apresenta a vtima do atropelamento algumas cicatrizes na coxa e na regio gltea esquerda e em outras partes do corpo, configurando dano esttico, que no pode ser eliminado por meio de cirurgia plstica, mas apenas suavizado (f. 159). Dessa forma, faz jus Manuela de Souza a apenas uma das indenizaes conferidas pela sentena, no caso aquela a ttulo de danos estticos, valendo transcrever a doutrina de Rui Stoco, para quem:
... o conceito de dano esttico est intimamente ligado ao de dano moral, tendo em vista que aquele acarreta, sempre, prejuzos morais e, s vezes, tambm prejuzos materiais ou patrimoniais. O dano esttica pessoal espcie do gnero dano moral (Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial. 2. ed., So Paulo: RT, 1995, p. 453, grifou-se).

No caso dos autos, o apelado Tiago Garcia de Senna Carneiro foi citado para a ao de indenizao em 28.05.02 (f. 44v e 45), tendo requerido a denunciao da lide apelante em 12.06.02 (f. 46), isto , antes do transcurso de um ano. Assim, rejeita-se a prescrio. Alega a apelante, tambm, que o apelado Tiago perdeu o direito cobertura securitria no momento em que optou por no lhe comunicar o evento danoso produzido pelo veculo segurado. Realmente, nas condies gerais do seguro, dentre as obrigaes do segurado item 6 - est a de avisar imediatamente por escrito, seguradora, a ocorrncia de qualquer fato de que possa advir responsabilidade civil, nos termos deste contrato (f. 100). No entanto, a pena cominada no caso de descumprimento desse dever, qual seja a perda do direito cobertura, revela-se absolutamente desproporcional conduta do segurado, acabando por se mostrar excessivamente onerosa para este, o que vedado pelo art. 51, 1, III, da Lei 8.078/90. O pargrafo nico do art. 1.457 do CC/1916, por sua vez, estabelece que a omisso do segurado em comunicar seguradora o sinistro exonera esta apenas se houver prova de que, se oportunamente avisada, ter-lhe-ia sido possvel evitar ou atenuar as conseqncias do evento. No se desincumbindo desse nus, no h falar em perda do direito cobertura pelo apelado. 160
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Do exposto, conclui-se que no se acumulam as indenizaes por dano moral e esttico, impondo-se o deferimento parte de apenas uma delas, no caso em apreo, a referente ao prejuzo esttico, que no tem condies de ser totalmente suprimido, mesmo com a interveno cirrgica. No que concerne irresignao da apelante quanto ao indeferimento do pedido de desconto do valor recebido pelos apelados a ttulo de DPVAT, correta a sentena.

Ora, a almejada deduo no cabvel, porquanto se trata de seguros com naturezas e finalidades distintas, destinando-se o obrigatrio a suportar as despesas emergentes da vtima. Como se no bastasse, a responsabilidade da apelante est delineada na aplice, que no faz qualquer meno ao desconto do seguro, que, na verdade, advm de relao entre o apelado Tiago e os apelados Manuela e Rodrigo. Finalmente, voltando demanda secundria, pondera a recorrente que, conforme condies gerais do seguro, no h cobertura para indenizao pelos danos morais e estticos que esteja o segurado obrigado a pagar por fora de deciso judicial. Efetivamente, o contrato celebrado entre as partes expresso ao dispor que:
Pela natureza compensatria, no se encontram cobertas pela presente aplice as indenizaes por danos morais e estticos, decorrentes de acidente, no qual o segurado esteja

obrigado a pagar, sejam eles provenientes de ao judicial, ou extrajudicial, bem como nos casos de acordo amigvel (f. 100).

Induvidosamente, cuida-se de riscos futuros no previstos no pacto, ou seja, no assumidos pelo segurador, na forma dos art. 1.432 e 1.458 do CC/1916, no podendo a apelante ser obrigada a eles suportar, mesmo porque o prmio pago pelo apelado Tiago no foi calculado, considerando a cobertura de danos morais e estticos provocados pelo veculo segurado. Com tais fundamentos, dou parcial provimento apelao, para excluir a indenizao deferida pela sentena a ttulo de danos morais, mantida to-somente a verba pelos danos estticos, declarando, ademais, a no-obrigatoriedade de a apelante reembolsar o apelado Tiago pelo pagamento da referida indenizao, mantidos os nus sucumbenciais. Custas recursais, meio a meio, entre a apelante e a 1 recorrida. -:::-

ALIENAO FIDUCIRIA - BUSCA E APREENSO - VECULO - VENDA PELO CREDOR PREO VIL - INADMISSIBILIDADE - PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA - A permisso contida no art. 2 do Decreto-Lei 911/69 para que o credor venda o bem dado em garantia a terceiros, independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao prvia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, no lhe outorga o direito de faz-lo por preo bem inferior ao valor de mercado, obrigando o devedor a pagar o valor restante para a quitao total do dbito. Caso contrrio, estar-se-ia ferindo o princpio da boa-f objetiva, previsto nos arts. 4, III, e 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor e 422 do CC/2002. APELAO CVEL N 2.0000.00.472155-7/000 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. D. VIOSO RODRIGUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.472155-7/000, da Comarca de Uberlndia, sendo apelante Finustria Cia. de Crdito, Financiamento e Investimento e apelada Ana Maria Gabriel, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes (Vogal), e dele participaram os Desembargadores D. Vioso Rodrigues (Relator) e Mota e Silva (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - D. Vioso Rodrigues - Relator.
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Notas taquigrficas O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - Trata-se de recurso de apelao cvel interposto por Finustria Cia. de Crdito, Financiamento e Investimento em desfavor de Ana Maria Gabriel, nos autos da ao negatria de dvida com indenizao por danos morais, julgada parcialmente procedente pelo Exmo. Sr. Juiz de Direito da 6 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia. A autora afirma que, em 19 de julho de 2000, celebrou contrato de crdito direto a consumidor final ou crdito pessoal para a aquisio de um veculo marca Chevrolet, modelo Omega CD, cor azul, placa CRR-5555. O valor contratado foi de R$ 8.200,97, correspondente a 50% do valor do veculo. Aps efetuar o pagamento de 12 prestaes do financiamento, no conseguiu adimplir as demais parcelas, motivo pelo qual a r ajuizou ao de busca e apreenso do veculo, sendo este entregue de forma amigvel. Posteriormente, a autora recebeu correspondncia do Serasa e SPC, informando-lhe que estava inadimplente, pois o produto da venda do veculo pela r no foi suficiente para quitar o dbito na integralidade. Alega, porm, que o valor venal do veculo de R$ 16.000,00 e que o valor do dbito junto r de R$ 8.878,80, razo pela qual deve ser declarada a extino do dbito e condenada a r ao pagamento de indenizao por danos morais. Citada, a r sustentou que o produto da venda do veculo em leilo no foi suficiente para a quitao do contrato, restando autora a responsabilidade de arcar com o pagamento do saldo remanescente, como expressamente previsto na clusula stima do contrato, e que inexistem razes para a procedncia do pedido de indenizao por danos morais. O Juiz primevo houve por bem julgar parcialmente procedente o pedido formulado pela autora, declarando a inexistncia da dvida consubstanciada no contrato firmado entre as partes, sob o fundamento de que a r agiu com m-f na venda do veculo por preo bem inferior ao seu valor de mercado; no obstante, julgou improcedente o pedido de indenizao por danos morais. 162
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Inconformada, a r interps o presente recurso de apelao cvel, reiterando os argumentos expostos em contestao para, ao final, pugnar pela reforma da deciso recorrida na parte em que declarou inexistente a dvida da autora junto apelante. Contra-razes, s f. 94/97, nas quais a apelada requer que seja mantida, na ntegra, a deciso ora objurgada. Este o relatrio. Decido. Conheo do recurso, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. No merece ser provido o presente recurso. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seus arts. 4, III, e 51, IV, inovou o ordenamento jurdico ptrio ao positivar o princpio da boa-f objetiva nas relaes de consumo. Seguindo os caminhos do Cdigo Consumerista, o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 422, positivou os princpios da boa-f e da probidade nas relaes contratuais civis. Evidentemente, tais princpios j norteavam a interpretao dos contratos, tanto os de consumo quanto os civis, pois se trata de verdadeiros princpios gerais do direito; porm, inegvel que ganharam fora com a expressa meno a eles nos referidos diplomas legais. A boa-f objetiva, portanto, seja nas relaes de consumo, como no caso dos presentes autos, seja nas relaes civis, deve ser guardada tanto no momento de formao, quanto no de execuo do contrato. Sobre o tema, leciona o professor Slvio de Salvo Venosa:
A boa-f objetiva, por outro lado, tem compreenso diversa. O intrprete parte de um padro de conduta comum, do homem mdio, naquele caso concreto, levando em considerao os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-f objetiva se traduz de forma mais perceptvel como uma regra de conduta,

um dever de agir de acordo com determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos (Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 2, p. 379).

no permitiria que o veculo fosse vendido por um preo equivalente a 25% do seu valor de mercado. Neste sentido a jurisprudncia se manifesta:
Apelao. Princpio da boa-f contratual. Cdigos Civil e Defesa do Consumidor. Necessidade das partes contratantes atuarem com a devida boa-f e seus deveres anexos. Condenao em litigncia de m-f. Decotada. Na aplicao do Direito hodierno o princpio da boa-f deve ser observado em todas as etapas do contrato. Por boa-f entende-se a honestidade, a transparncia, a lealdade e a expectativa de que as partes ajam de acordo com os fins a que se destina o contrato, tendo em vista no apenas a constatao por uma delas de que est agindo consoante o seu prprio direito, mas a verificao de que no est adentrando esfera de direitos de outrem (TAMG, 4 Cm. Civil, Ap. Cvel n 436.824-1, Rel. Juiz Antnio Srvulo, j. em 25.08.04). Recurso especial. Civil. Indenizao. Aplicao do princpio da boa-f contratual. Deveres anexos ao contrato. - O princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo CDC, impondo-se, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica desse princpio. - O dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade dentro da relao contratual. - A violao a qualquer dos deveres anexos implica inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa. - A alterao dos valores arbitrados a ttulo de reparao de danos extrapatrimoniais somente possvel, em sede de recurso especial, nos casos em que o quantum determinado revelase irrisrio ou exagerado. - Recursos no providos (STJ, 3 Turma, REsp. 595.631/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 08.06.04).

O ponto fulcral da presente demanda diz respeito ao preo conseguido pela apelante no momento da alienao do veculo Chevrolet Omega CD, ano 1992/1993, qual seja R$ 3.800,00. Preciso averiguar se a apelante agiu com a boa-f objetiva expressamente exigida pelo ordenamento jurdico ptrio. Compulsando os autos, verifico que existem elementos suficientes para se afirmar com segurana que a apelante no agiu com a boa-f objetiva no momento da alienao do veculo. Isso porque a autora alega que o valor de mercado do veculo, no momento da venda, era R$ 15.000,00. Demonstra tal assertiva atravs do documento de f. 23, o qual no foi impugnado pela r, que se trata de um anncio de veculos usados, de um jornal de grande circulao no mercado de Uberlndia, tido como de boa referncia pelo Juiz primevo. Sendo assim, o valor conseguido na venda do bem corresponde a pouco mais de 25% do seu valor de mercado. Ora, quando o Decreto-Lei 911/69 permitiu ao credor vender o bem dado em garantia a terceiros, independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao prvia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, no lhe outorgou o direito de vend-lo por qualquer preo. Com certeza, caso a apelante no tivesse a certeza de que poderia cobrar da apelada o valor restante para o pagamento total da dvida, no permitiria a venda do bem por preo que no corresponde tera parte do seu valor de mercado. Ressalte-se, ainda, que no h qualquer prova, nos autos, de que a apelante, diante de proposta to ruim, buscou outras mais vantajosas, sendo indubitvel que, em uma cidade do tamanho de Uberlndia, no era to difcil busc-las. Faltou-lhe, ento, a boa-f objetiva, pois um homem mdio, em situao correspondente,

Ressalte-se que, caso a apelante houvesse conseguido um preo na venda do veculo que correspondesse a 62% do seu valor de mercado, ou seja, R$ 9.300,00, estaria plenamente quitada a dvida que a autora possui junto a r, que de R$ 9.248,75.
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Portanto, se a apelante no conseguiu preo melhor, tal fato se deve sua prpria desdia e negligncia, por no tentar buscar propostas mais condizentes com o real valor do veculo, motivo pelo qual no pode querer cobrar da apelada o valor restante para o pagamento integral de sua dvida. -:::-

Assim, considerando o acima exposto e tudo o mais que nos autos consta, nego provimento apelao, mantendo, na ntegra, a sentena proferida pelo Juiz a quo. Custas recursais, pela apelante.

EMBARGOS DO DEVEDOR - SOCIEDADE COMERCIAL - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - DESVIO DE FINALIDADE - SCIO - CONFUSO PATRIMONIAL PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - Para a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica da empresa devedora, necessria a comprovao do desvio de finalidade, de molde a caracterizar o abuso da personalidade jurdica, praticado pelos scios de modo fraudulento e com a finalidade de lesar terceiros. APELAO CVEL N 2.0000.00.472224-7/000 - Comarca de Poos de Caldas - Relator: Des. UNIAS SILVA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.472224-7/000, da Comarca de Poos de Caldas, sendo apelantes Irmos Raydan Ltda. e outros e apelados Antnio Carlos Molinari e outros, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, e dele participaram os Desembargadores Unias Silva (Relator), D. Vioso Rodrigues (Revisor) e Mota e Silva (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2005. Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Unias Silva - Trata-se de apelao cvel interposta por Irmos Raydan 164
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Ltda. e outros, nos autos dos embargos do devedor em que contendem com Antnio Carlos Molinari, Esplio de Wilson Hedy Molinari e outros, em face da sentena de f. 60/66 que determinou a desconsiderao da personalidade jurdica da apelante. Alegam os recorrentes, em sntese, que a deciso merece reforma, pois o caso em debate no se encontra sob a jurisdio do Cdigo de Defesa do Consumidor. Afirmam tambm que no caso de desconsiderao da pessoa jurdica, pois no houve falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por administrao. s f. 78/85, foram apresentadas contrarazes, em bvia infirmao. Sendo este o relato necessrio, passo anlise do feito. O deslinde da controvrsia instaurada nos autos exige que se examine a aplicabilidade da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica espcie. Consiste a disregard of legal entity na possibilidade de se atingir o patrimnio individual de

um membro da pessoa jurdica para se garantir o cumprimento de determinada obrigao, quando se verificar a ocorrncia de fraude ou abuso de direito. sabido que o princpio da autonomia patrimonial existente entre a sociedade e as pessoas que a compem, consagrado pelo direito ptrio, no prevalece caso a pessoa jurdica seja desviada dos fins estabelecidos em seu ato constitutivo para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos ou abusivos, caso em que dever o juiz aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, para suspender os efeitos da separao patrimonial. A doutrina da teoria da desconsiderao deve realmente ser usada com cautela e em casos excepcionais, sob pena de perder o seu carter primordial, qual seja impedir a fraude e o abuso de direito. luz de tais conceitos, observa-se que a aplicao da teoria da desconsiderao exige a ocorrncia de um elemento subjetivo, consistente na inteno fraudulenta de se usar a pessoa jurdica para causar danos a terceiros, e sua incidncia s prescinde da apurao desse requisito diante de texto expresso de lei que defina previamente condutas que ensejam a aplicao desse preceito pelo juiz, independentemente da verificao do aludido pressuposto. Induvidoso, portanto, que quele que invoca a desconsiderao da autonomia da pessoa jurdica incumbe a prova da sua utilizao intencionalmente fraudulenta ou abusiva. In casu, verifico que h nos autos elementos suficientes a autorizar a medida restritiva. Vejamos: O Cdigo Civil de 2002 dispe de forma expressa as duas hipteses autorizativas da aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio

Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica (grifamos).

Como se v, o legislador estabeleceu dois requisitos para a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa: o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial entre a pessoa jurdica e seus scios. Para que tal dispositivo seja aplicado, mister se faz a efetiva comprovao da ocorrncia do desvio de finalidade perpetrado por um dos scios da empresa, ou da confuso de patrimnios. Com efeito, a exeqente comprovou que houve abuso da personalidade jurdica ou desvio de finalidade por parte da executada. Pois bem. Os credores da apelante demonstraram nitidamente a ocorrncia de inexplicvel enriquecimento por parte dos scios da empresa. Ao mesmo tempo, a empresa em discusso no angariou renda alguma para arcar com os compromissos avenados. Realmente, ntida a confuso patrimonial existente entre empresa e scios, que, como j afirmado, enriqueceram de maneira pouco explicada, enquanto a empresa devedora no honrou sequer o pagamento dos aluguis de sua responsabilidade e provenientes do imvel ocupado por ela h vrios anos. Cumpre-nos ressaltar que a sentena singular est coerente com a doutrina atual e a jurisprudncia dos tribunais ptrios, ainda que entendamos a excepcionalidade do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica. Todavia, em casos como o que ora se apresenta, deve a personalidade jurdica ser desconsiderada, primando o nosso entendimento pelo princpio da segurana jurdica. Deve-se tambm ter presente que a concesso da medida requerida observou o contraditrio e a ampla defesa garantidos pelo inc. LV do art. 5 da CF.
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Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso interposto para manter a sentena recorrida em todo o seu teor. -:::-

Custas, ex lege.

AO MONITRIA - MTUO - PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS - RELAO DE CONSUMO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - CLUSULA CONTRATUAL - FORO DE ELEIO - ONEROSIDADE EXCESSIVA - INCOMPETNCIA ABSOLUTA - DECLINAO DE OFCIO - Por retratar o contrato de mtuo para fins de custeio de estudos universitrios relao de consumo, deve o julgador, de ofcio, declarar a nulidade da clusula de eleio de foro e declinar da competncia para a do domiclio do consumidor. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 483.035-7 - Comarca de Alfenas - Relator: Des. JOS AMANCIO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 483.035-7, da Comarca de Alfenas, sendo agravante Universidade Jos do Rosrio Vellano Unifenas e agravados Andreza Augusta Pennacchi Poveda e outros, acorda, em Turma, a Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Mauro Soares de Freitas, e dele participaram os Desembargadores Jos Amancio (Relator), Sebastio Pereira de Souza (1 Vogal) e Otvio de Abreu Portes (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 3 de agosto de 2005. Jos Amancio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Amancio - A Universidade Jos do Rosrio Velano Unifenas agrava da r. deciso proferida pelo MM. Togado singular da 2 Vara Cvel da Comarca de Alfenas - MG, que, nos autos da Ao Monitria n 0016-04-041.195-7, ajuizada contra Andreza Augusta Pennacchi Poveda, Alexandre Pennacchi e sua mulher 166
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Adauctina Nogueira da Silva Pennachi, declarouse absolutamente incompetente para o julgamento da ao, determinando a remessa dos autos Comarca de So Joo da Boa Vista-SP, ao argumento de ser nula de pleno direito a clusula eletiva de foro contratual, por dificultar o acesso do consumidor ao Poder Judicirio. Aduz a agravante ser a clusula de eleio de foro vlida para os processos que versem sobre contratos, nos termos da Smula 335 do STF. Assevera que, em se tratando da competncia relativa, cabe somente ao agravado argila, no podendo o julgador faz-lo de ofcio. Pugna pela reforma da r. deciso hostilizada. O recurso foi recebido f. 50, sendo negado o efeito suspensivo, por ausncia dos requisitos autorizadores da medida. O MM. Juiz a quo prestou as informaes de f. 58-59, mantendo a r. deciso vergastada. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Mrito. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pela Universidade Jos do Rosrio

Velano Unifenas, contra a r. deciso proferida pelo MM. Togado singular da 2 Vara Cvel da Comarca de Alfenas-MG, nos autos da ao monitria decorrente de um contrato de mtuo para fins exclusivos de custeio de estudos universitrios, em que contende com Andreza Augusta Pennacchi Poveda e outros. O Magistrado primevo declinou da competncia, de ofcio, para o Juzo da Comarca de So Joo da Boa Vista-SP, domiclio dos suplicados. Razo no assiste agravante. Como se observa da avena, os agravados so domiciliados na Comarca de So Joo da Boa Vista SP. As decises judiciais cada vez mais freqentes so no sentido de que os contratos de prestao de servios educacionais retratam relao de consumo, tal como descrito no Cdigo de Defesa do Consumidor, caracterizando-se, ainda, como um contrato de adeso, nos termos do art. 54 daquele diploma. Ademais, a ao proposta fora do domiclio do agravado restringe, dificulta ou at impede o seu acesso ao Poder Judicirio, para uma ampla defesa, como preconiza a Constituio Federal, em seu art. 5, LV. Indene de dvida que o art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor considera como nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
...estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade.

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.

A jurisprudncia remansosa no sentido de que se deva declarar a nulidade da clusula de eleio do foro sempre que ela dificultar, restringir ou impedir parte aderente acesso ao Poder Judicirio. A Segunda Seo do colendo Superior Tribunal de Justia, no Conflito de Competncia n 17.735/CE, julgado em 13 de maio de 1998, atribuiu ao foro do domiclio do ru competncia de carter absoluto, permitindo sua declinao ex officio, como se v, verbis:
Competncia. Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusula de eleio de foro. Contrato de adeso. Clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, de que resulta dificuldade para a defesa do ru. Tratando-se de ao derivada de relao de consumo, em que deve ser facilitada a defesa do direito do consumidor (art. 6, VIII, do CDC), impende considerar como absoluta a competncia do foro do domiclio do ru, no se exigindo, pois, exceo de incompetncia. Conflito conhecido (RSTJ, 114/175).

Nesse mesmo sentido:


Agravo de instrumento. Ao de cobrana de mensalidades educacionais. Relao de consumo. Aplicao dos ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor. Foro competente. Domiclio do devedor. Verificando-se tratar o caso sub judice de relao de consumo pautada em prestao de servios educacionais, aplicam-se espcie os ditames previstos no Cdigo Consumerista, devendo, portanto, com vistas a facilitar a defesa do devedor-hipossuficiente, a ao de cobrana de mensalidades educacionais ser processada e julgada no foro de domiclio do devedor (TAMG, 4 Cm. Civil, Agravo de Instrumento n 422.982-9, Rel. Juiz Domingos Coelho, j. em 05.11.03).

Por sua vez, o 1 do mencionado artigo giza que:


Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...)

Por conseguinte, em se tratando de matria de ordem pblica ou de interesse social, como estatudo na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, a incompetncia absoluta, cabendo ao
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julgador, de ofcio, examinar e decidir sobre a clusula de eleio do foro, sendo ela abusiva e contrria aos direitos do consumidor. Diante do exposto, nego provimento ao recurso, para manter a r. deciso hostilizada, -:::-

determinando a remessa dos autos Comarca de So Joo da Boa Vista SP. Custas recursais, pela agravante.

AO DECLARATRIA - INEXISTNCIA DE DBITO - TUTELA ANTECIPADA - MEDIDA CAUTELAR - SUSTAO DE PROTESTO - PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE - ART. 273, 7, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - A Lei 10.444/2002, que acrescentou o 7 ao art. 273 do CPC, estabelece a fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada. - Demonstrados o fumus boni juris e o periculum in mora, ao juiz no dado optar pela concesso ou no da medida cautelar, tendo, pois, o dever de conced-la. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 484.359-6 - Comarca de Cataguases - Relator: Des. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 484.359-6, da Comarca de Cataguases, sendo agravante Iberpar Empreendimentos e Participaes Ltda. e agravados (1) Ambiental Pesquisas e Projetos em Meio Ambiente S/C Ltda., (2) Banco do Brasil S.A., acorda, em Turma, a Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Osmando Almeida, e dele participaram os Desembargadores Tarcsio Martins Costa (Relator), Antnio de Pdua (1 Vogal) e Fernando Caldeira Brant (2 Vogal). Belo Horizonte, 09 de agosto de 2005. Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Tarcsio Martins Costa - Cuidase de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 26, proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Cataguases, que, nos autos da ao declaratria de inexistncia de dbito movida por Iberpar Empreendimentos e 168
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Participaes Ltda. em face de Ambiental Pesquisas e Projetos em Meio Ambiente S/C Ltda. e Banco do Brasil S.A., indeferiu o pedido de tutela antecipada, visando o cancelamento do protesto de uma duplicata ou, alternativamente, a suspenso de seus efeitos. Irresignada, pretende a agravante a reforma do r. decisum, sustentando, em suma, que restaram presentes os requisitos que autorizam a concesso da tutela antecipatria. Afirma que, alm de o ttulo ter sido emitido indevidamente, porquanto o contrato que esteou sua emisso foi rescindido, a notificao foi entregue em endereo diverso, prejudicando o ajuizamento, em tempo hbil, da competente medida cautelar de sustao de protesto. Deferida a formao e o processamento do agravo, foi concedida a antecipao da tutela recursal vindicada para suspender os efeitos do protesto (f. 34). Informaes prestadas, restando mantida a r. deciso agravada (f. 42). Ausente a contraminuta, porquanto ainda no angularizada a relao processual.

Conhece-se do recurso, presentes os requisitos que regem sua admissibilidade. Advm dos autos que a agravante ajuizou ao de inexistncia de dbito com pedido de tutela antecipada, tendo o ilustrado Juiz monocrtico indeferido liminarmente a pretenso. Como sabido, a tutela antecipatria do art. 273 do CPC, deferida em ao de conhecimento, tem como caracterstica a antecipao do resultado que somente seria alcanado com a deciso de mrito transitada em julgado. A respeito, enfatiza Srgio Bermudes:
Cuida-se de prestao jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da proteo que se busca no processo de conhecimento, a qual, verificados os pressupostos da lei, anteposta ao momento procedimental prprio. Configurados os respectivos requisitos, que se descobrem no caput do artigo, nos seus dois incisos e no seu 2, o Juiz, por razes de economia, celeridade, efetividade, concede, desde logo e provisoriamente, a proteo jurdica, que s a sentena transitada em julgado assegura em termos definitivos (Reforma do Cdigo de Processo Civil, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 28).

Mas o fundado receio de dano no pode ficar limitado a situaes extremas, eis que a demora do processo, diante da existncia de direitos cuja demonstrao patente, no justifica a insuportvel espera que o processo normalmente impe. Por isso mesmo, diante do alto grau de probabilidade de um direito, o tempo acaba caracterizando, por si s, um dano de difcil reparao, de sorte a autorizar a antecipao da tutela...

Com efeito, a Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, que acrescentou o 7 ao art. 273, estabelece a fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada, ao estatuir, verbis: 7. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Assim, demonstrados o fumus boni juris e o periculum in mora, ao juiz no dado optar pela concesso ou no da medida, pois tem o dever de conced-la. A respeito, enfatiza Nlson Neri Jnior:
No h discricionariedade como alguns enganadamente tm apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica possibilidade de livre escolha, com dose de subjetividade, entre dois ou mais caminhos, mencionados pela lei que confere o poder discricionrio. A admisso da prova leviores (para a concesso das liminares), como diz Saraceno, no constitui para o juiz um simples conselho, mas uma verdadeira e prpria disposio com efeito vinculativo para o juiz, que obrigado a acolher a demanda ainda se a prova fornecida no chegar a dar-lhe a certeza (Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 7. ed., So Paulo: RT, p. 150).

Entende-se, pois, que a tutela antecipatria uma medida satisfativa no plano ftico, haja vista que realiza o direito j no limiar da ao. Trata-se de provimento que visa realizar antecipadamente o direito afirmado pela parte autora, ou, simplesmente, antecipar parcialmente os efeitos da tutela final, em virtude do perigo decorrente na demora da prestao jurisdicional definitiva buscada. Essa precisamente a lio de Carlos Alberto Carmona, em A antecipao de Tutela no Direito Processual Civil Brasileiro (Carta Jurdica - Direito Processual Civil - Revista de Informao e Debates n 01, Instituto Brasileiro de Pesquisas Jurdicas, 1999, p. 79-89):
O dano que o primeiro inciso objetiva prevenir deve ser medido em relao a todos os efeitos que a sentena deve produzir (...)

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In specie, em que pese a autora, aqui agravante, ter postulado a antecipao de tutela, na verdade, o que est a pretender a concesso de medida cautelar, j que objetiva suspender os efeitos do protesto do ttulo que aduz ter sido indevidamente apontado.

Por conseguinte, basta a presena dos dois pressupostos acima mencionados, para a concesso da tutela cautelar almejada. Segundo o magistrio do aclamado Humberto Theodoro Jnior:
I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de no ser til ao interesse demonstrado pela parte, em razo do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurvel; II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurana, ou seja, o fumus boni juris (Curso de Direito Processual Civil, 33. ed., Rio de Janeiro, 2002, p. 343).

Assim, estando a relao negocial estabelecida entre as partes em discusso e convencido da evidncia dos requisitos exigidos para a concesso da tutela cautelar (CPC, art. 273, 7), entendo que deve sofrer reparo a r. deciso fustigada. Nesse sentido, a jurisprudncia do extinto Tribunal de Alada, hoje incorporado a esta eg. Corte de Justia:
Agravo de instrumento. Medida cautelar de sustao de protesto. Tutela antecipada. Deferimento. Presena dos pressupostos sua concesso. Estando o dbito em discusso em processo judicial, necessria a suspenso dos efeitos do protesto em carter liminar, uma vez que presentes os requisitos ensejadores sua concesso (4 Cm. Cvel, Agravo de Instrumento n 426.929-8, Rel. Juiz Antnio Srvulo, j. em 10.12.03). Agravo de instrumento. Ao declaratria. Tutela. Antecipao. Protesto. Efeitos. Suspenso. Requisitos. Presena. Possibilidade. Recurso provido. Concede-se a antecipao da tutela para sustao dos efeitos do protesto, enquanto se discutem questes relativas ao negcio originrio, desde que presentes os requisitos processuais e os elementos fticos (8 Cm. Cvel, Agravo de Instrumento n 425.783-8, Rel. Juiz Jos Amncio, j. em 18.12.03).

Assevera, ainda, o acatado processualista que no se pode, bem se v, tutelar qualquer interesse, mas to-somente aqueles que, pela aparncia, se mostram plausveis de tutela no processo principal (op. cit., p. 345). Vicente Greco Filho, a sua vez, no que diz respeito ao fumus boni juris, leciona:
O fumus boni juris no um prognstico de resultado favorvel no processo principal, nem uma antecipao do julgamento, mas simplesmente um juzo de plausibilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito (Direito Processual Civil Brasileiro, 13. ed., So Paulo: Saraiva, v. 3, p. 76).

No caso em exame, entendo que o sinal do bom direito se faz presente, podendo, sobretudo, ser vislumbrado at mesmo na possibilidade de discutir as razes da agravante em Juzo, o que lhe assegurado constitucionalmente, podendo ao final da demanda concluirse at mesmo pela procedncia do pedido de inexistncia do dbito. Quanto ao periculum in mora, tenho que est tambm caracterizado, uma vez que a nosuspenso dos efeitos do protesto resulta em corte imediato do crdito bancrio e em repercusso negativa no conceito da recorrente, notadamente, por se tratar de uma empresa, sendo certo que a existncia de ttulos protestados em seu nome poder at mesmo inviabilizar o desenvolvimento de seus negcios. 170
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Com tais consideraes, d-se provimento ao agravo, para desvalidar a r. deciso hostilizada, deferindo a liminar de sustao de protesto ou, caso j efetivado, a suspenso de seus efeitos. Custas recursais, ao final. O Sr. Des. Antnio de Pdua - De acordo. O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant Muito embora esteja acompanhando o eminente Desembargador Relator, gostaria, de minha parte, de ressaltar e ressalvar o meu entendimento que, a bem da verdade, o 7 do art. 273 estabelece a ntida distino dos dois institutos da antecipao da tutela e da tutela cautelar. Assim o fazendo, parte da premissa

que os requisitos para cada uma delas so totalmente diversos. H que se entender que, criando a possibilidade para que o juiz atenda a uma ou outra das tutelas, presentes os requisitos de uma ou de outra, embora o autor tenha eventualmente descrito pretenso diversa, o legislador apenas permite a aplicao, por assim dizer, analgica do princpio da fungibilidade recursal como exceo de todo o sistema que o Cdigo de Processo Civil adota com relao ao pedido. de se observar, nessa linha de raciocnio, que o juiz fica adstrito ao pedido e a seus fundamentos, nos precisos termos dos arts. 128 e 460 do CPC. De boa tcnica, esclarea-se, pois, grande parte de escritos doutrinrios vem interpretando o referido pargrafo como ter colo-:::-

cado em tabula rasa os dois institutos, o que de todo no corresponde realidade. A meu sentir, o que estabelece o 7 tos a possibilidade de o juiz acolher um pedido por outro, ou seja, permite a aplicao por analogia do princpio da fungibilidade, mas com expressa distino dos dois institutos, que no foram unificados e possuem requisitos distintos. Apenas fao essa ressalva em virtude do aspecto de que a doutrina vem, ou pelo menos parte dela, entendendo da fungibilidade entre as tutelas, o que coisa adversa possibilidade de o juiz atender um pedido por outro, no sendo alternativos. Com essas consideraes, estou, tambm, dando provimento ao agravo de instrumento.

INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ERRO MDICO - CIRURGIA - OBRIGAO DE MEIO - CULPA - NEXO CAUSAL - AUSNCIA DE PROVA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - O mdico contrata uma obrigao de meio, no de resultado, de forma que no pode ser considerado responsvel por eventual dano sofrido pelo paciente se com o tratamento este no obteve o resultado desejado. Assim, se o paciente busca indenizao por dano decorrente de ato cirrgico ou de servios mdicos prestados no ps-operatrio, a ele cabe provar que o mdico obrou com impercia, imprudncia ou negligncia, bem como que ocorreram o dano e tambm a relao causal deste com o ato culposo, visto que o nus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, consoante o art. 333, I, do CPC. APELAO CVEL N 2.0000.00.484424-8/000 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.484424-8/000, da Comarca de Juiz de Fora, sendo apelante Hugo Csar Calegrio Beghelli, menor impbere, representado por seus pais, e apelado Ricardo Santos Hernandes Martin, acorda, em Turma, a Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Maurcio Barros (Relator), e dele participaram os Desembargadores Selma Marques (Revisora) e Fernando Caldeira Brant (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 21 de setembro de 2005. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurcio Barros - Trata-se de apelao interposta por Hugo Csar Calegario
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Beghelli, menor impbere, representado por seus pais, nos autos da ao de indenizao proposta por ele contra Ricardo Santos Hernandes Martins (apelado), visando reformar a r. sentena (f. 243/246), que julgou improcedente o pedido. Da inicial consta, em suma, que o autor, ora apelante, nasceu com catarata no olho esquerdo, com grau de 10.1/2 de viso, no entanto tinha uma vida normal. Contudo, foi a um especialista (ora apelado), que fez os exames necessrios e indicou o tratamento cirrgico para a reparao da catarata, informando que era um procedimento simples e que o tempo da cirurgia seria de 15 minutos. Realizada a cirurgia, surgiram danos no olho operado. Afirma o autor que o ru no agiu com as cautelas devidas, sendo responsvel pelos danos fsicos e morais sofridos por aquele. Assim, requereu a devida indenizao no valor aproximado de R$ 482.000,00. Julgado improcedente o pedido, apelou o autor, alegando (f. 249/251), em resumo, que vive, at os dias atuais, constrangido com a deformidade que lhe foi imposta pelo mdico apelado; que, antes da cirurgia, no podia enxergar, no entanto seu problema no era esteticamente visvel, mas que hoje todos podem claramente ver a deformidade que lhe foi causada, gerando constrangimento, dor e vergonha. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, reformando-se a r. sentena para julgar procedente o pedido inicial. Nas contra-razes, pugnou o apelado pela manuteno na ntegra da r. sentena (f. 254/266). Em parecer, o douto procurador oficiante perante esta Cmara, Dr. Luiz Antnio de S. P. Ricardo, opinou pelo conhecimento e provimento da apelao (f. 274/276). Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos que condicionam sua admissibilidade. 172
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Os arts. 1.545 e 1.546 do CC/1916, aplicvel ao caso em julgamento, tratam, especialmente, da responsabilidade dos mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas, esclarecendo que so obrigados a indenizar os danos provenientes de sua imprudncia, negligncia ou impercia. Ren Demogue, em seu Trait des Obligations en Gnral, de 1931, citado por Miguel Kfouri Neto, em sua obra Culpa Mdica e nus da Prova, 4. ed., So Paulo: RT, p. 227, enfatiza que:
O mdico contrata uma obrigao de meio, no de resultado. Ele no deve ser responsvel se o cliente no se cura. Ele promete somente cuidados atenciosos, e o cliente deve provar a culpa do mdico e a relao causal entre a culpa e o ato danoso (morte, etc.).

Conforme Jos de Aguiar Dias, em sua obra Da Responsabilidade Civil, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 283:
O que se torna preciso observar que o objeto do contrato mdico no a cura, obrigao de resultado, mas a prestao de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstncias excepcionais, de acordo com as aquisies da cincia, na frmula da Corte Suprema de Frana.

Pondera Miguel Kfouri Neto, em sua obra j citada (p. 229/231), que, sendo a obrigao do mdico de meios, e no de resultados, surgem as seguintes conseqncias dessa afirmativa:
a) o mdico no se responsabiliza pelo insucesso da terapia, caso tenha utilizado todos os meios disponveis e, ainda assim, a cura no tenha ocorrido; b) a prova da culpa do mdico atribuda quele que busca a indenizao (a prpria vtima ou seus familiares); c) exatamente por se vincular a uma obrigao de meios, quase sempre milita em favor do mdico uma presuno de que o dano teria ocorrido de qualquer modo, desencadeado por uma causa inteiramente alheia vontade do profissional e superior s foras deste, para tentar evit-la.

Por outro lado, por demais sabido que a responsabilidade civil, preconizada pelo art. 159 do CC/1916, demanda a existncia de trs elementos, quais sejam a culpa do agente, o dano e o nexo causal entre a culpa e o dano. Assim enfatiza Carlos Alberto Bittar, em sua obra Reparao civil por danos morais, 3. ed., So Paulo: RT, 1999, p. 133/134:
A caracterizao do direito reparao depende, no plano ftico, da concorrncia dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre eles, que so, alis, os pressupostos da responsabilidade civil. Entendido o direito como correlacionado responsabilidade do lesante, tem-se que, na configurao concreta, da reunio dos elementos citados que se legitima a pretenso reparatria do lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso.

cedimentos mdicos exigidos diante do quadro apresentado pelo paciente, ora apelante, quando este o procurou, aps a cirurgia. Importante transcrever, do laudo pericial, alguns quesitos formulados pelas partes, bem como as respectivas respostas a quesitos do autor, que no revelam a ocorrncia de culpa do mdico:
5 quesito do autor: Nota-se alguma infeco no olho do autor? Resposta (f. 162): No existe infeco. 9 quesito do autor (f. 158): A cirurgia de catarata congnita recomendada para as pessoas aps a formao visual? Resposta (f. 163): A indicao cirrgica da catarata congnita recomendada para melhorar a acuidade visual do paciente. 10 quesito do autor (f. 158): Ao paciente com 11 graus de miopia e com catarata congnita e sete anos de idade recomendada a cirurgia realizada no autor? Resposta (f. 163): Por no ser a medicina uma cincia exata, somente uma avaliao do periciado anterior cirurgia nele realizada poderia dar embasamento a tal afirmativa. Ex. consultar os responsveis sobre possveis riscos, ou mesmo o estado do periciado. 4 quesito do ru (f. 155): Pode o perito esclarecer se o ato cirrgico executado pelo ru no autor foi cercado das cautelas necessrias, com utilizao de tcnica compatvel e adequada ao caso? Resposta (f. 163): Prejudicada. No h nos autos descrio de cirurgia para tal afirmativa. 6 quesito do ru (f. 155): Pode o Sr. Perito conceituar a infeco ocular, glaucoma e perfurao na crnea? Quando ocorre? Resposta (f. 164): Sim. Primeiramente infeco ocular, especificamente em cirurgia de catarata, um quadro grave que caminha para eviscerao (retirada do olho); j glaucoma um aumento da presso ocular e, quanto perfurao na crnea correspondente, como o prprio nome indica, um furo na crnea. Sendo que todas as patologias acima citadas podem ocorrer nas mais diversas situaes. 11 quesito do ru (f. 61): Pode o Sr. Perito esclarecer se o laudo ecogrfico de fls. e fls.

Inicialmente, a controvrsia a ser decidida reside na verificao se houve ou no culpa do ru, o mdico Ricardo Santos Hernandes Martin, na realizao da cirurgia, e pelas conseqentes seqelas suportadas pelo apelante, as quais lhe trouxeram deformidade. Sabe-se, tambm, que o nus de provar o fato constitutivo de seu direito incumbe a quem o alega (art. 333, I, do CPC). No provada a culpa do indigitado ofensor, no caso o ora apelado, no surge o dever de indenizar, diante da ausncia de um dos requisitos da responsabilidade civil, qual seja a conduta ilcita. Na verdade, no haver tambm o nexo de causalidade, excluindo-se, por completo, o dever de indenizar. Compulsando-se detidamente os autos, notadamente o laudo pericial, mais precisamente as respostas aos quesitos formulados pelas partes (f. 162/164), pode-se concluir que o apelado no foi imperito nem imprudente ao realizar a cirurgia questionada, bem como que as complicaes surgidas no ps-operatrio devem ser consideradas como um acidente imprevisvel, inerente ao prprio ato cirrgico. Mister frisar, outrossim, que o apelado no foi negligente, pois realizou todos os pro-

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dos autos demonstra que inexistiu no O.E. do autor qualquer anomalia ou trauma da cirurgia empreendida pelo ru? Resposta (f. 164): Constato f. 96 que o laudo ecogrfico no apresenta nenhuma anormalidade, conforme atestado pela Dr. Cristiane Moraes Ramalho.

Nesse norte, competia ao autor provar, de forma inequvoca, que o acometimento dessa deformidade se deu exclusivamente por culpa do mdico. Com efeito, conforme se extrai dos autos, em nenhum momento restou provada alguma ilicitude por parte do apelado, devendo ser registrado que as testemunhas arroladas nada provaram, apenas as do ru (f. 204/206), que indicam ser ele um excelente profissional, destacando-se o depoimento de Mrcio Augusto Barbosa de Melo, mdico residente (f. 204), segundo o qual:
...logo aps a cirurgia do autor, atendeu-o na associao dos cegos; que o depoente no sabe os motivos pelos quais o autor no teria procurado o mdico que fez sua cirurgia, achando que ele no foi procurado; que o depoente considerou que o ps-operatrio estava transcorrendo com normalidade.

Perlustrando os autos e analisando detidamente as provas carreadas, constata-se que o autor no cumpriu com eficincia o nus que lhe incumbe a lei processual, no tendo produzido provas cabais demonstrao da culpa. Isto porque a resposta do perito ao quesito 11 do acionado demonstra inexistir anomalias ou traumas da cirurgia. Ressalta-se que a negativa baseou-se no documento de f. 96, datado de 16.10.97, menos de um ms da realizao da cirurgia, ocasio em que as eventuais leses j poderiam ter sido detectadas. Acrescente-se o testemunho de f. 204, no qual se constata que o ps-operatrio estava transcorrendo com normalidade e que o autor no chegou a ser liberado, mas, quando deixou de comparecer ao consultrio do depoente, ele j estava bem (f. 245/246).

Dessa forma, no restou caracterizada a culpa do apelado, ausente a demonstrao de que este tenha sido desidioso ou negligente em relao s condies cirrgicas ou de atendimento oferecidos ao autor, ora apelante, que poderiam ter causado o infortnio. Com essas consideraes, nego provimento apelao. Custas, pelo apelante, observando-se, por bvio, o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50. -:::-

Assim, enfrentando a tormentosa questo, bem fundamentou o douto Juiz a quo:

AO MONITRIA - EMBARGOS - PROPOSTA DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE AUSNCIA DE CONTRATO BANCRIO - TAXA DE JUROS - NO-ESTIPULAO - LEI DE USURA - CDIGO CIVIL - APLICABILIDADE - DECISO ULTRA PETITA - INADMISSIBILIDADE - No havendo contrato capaz de revelar qual a taxa de juros contratada, esta deve ser fixada segundo as normas previstas na Lei de Usura e nos Cdigos Civis de 1916 e 2002, para os casos de ausncia de pactuao. - Apesar de o Cdigo Civil de 1916 e a Lei de Usura fixarem a taxa de juros em 0,5% ao ms quando no houver previso expressa, ela no pode ser fixada aqum do requerido no recurso de apelao, sob pena de julgamento ultra petita. APELAO CVEL N 495.578-8 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS

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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 495.578-8, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelantes 1) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Brasil S.A., 2) Francisco de Assis Pereira e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DAR PROVIMENTO SEGUNDA APELAO. Presidiu o julgamento o Desembargador Eduardo Marin da Cunha, e dele participaram os Desembargadores Irmar Ferreira Campos (Relator), Luciano Pinto (Revisor) e Mrcia De Paoli Balbino (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 4 de agosto de 2005. Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Brasil S.A. props ao monitria em desfavor de Francisco de Assis Pereira, intentando o pagamento do valor de R$ 24.033,65, dbito que teria origem em contrato de abertura de conta corrente no juntado aos autos. O ru, atravs de embargos monitrios, alegou que pretende o autor a cobrana de valores indevidos, ilquidos e incertos, tais como taxas abusivas e juros excessivos. Pretende a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, a reduo e a no-capitalizao da taxa de juros. O Juiz primevo, s f. 195/206 dos autos, acolheu parcialmente os embargos monitrios para anular as clusulas contratuais que estabeleam a cobrana de juros remuneratrios superiores a 3,41% ao ms.

Inconformado, o embargado interps recurso de apelao, buscando a reforma da deciso do Magistrado de primeiro grau, para que seja reconhecido o seu direito de cobrar juros superiores aos fixados em sentena, alegando que, por tratar-se de instituio financeira, no estaria adstrito aos limites impostos pela Lei de Usura e que os juros praticados no seriam superiores mdia praticada no mercado. Por sua vez, o embargante tambm interps recurso de apelao, pretendendo maior reduo da taxa de juros, para que seja respeitado o percentual de 12% ao ano. As partes apresentaram contra-razes: o primeiro apelante, s f. 243/248, e o segundo, s f. 233/241. Conheo dos recursos, por estarem presentes seus pressupostos de admissibilidade. Tendo em vista que os dois recursos versam sobre a taxa de juros cobrada pela instituio financeira, hei por bem analis-los conjuntamente. A sentena do Magistrado de primeiro grau no pode ser mantida. Isso porque o Juiz a quo houve por bem fixar a taxa de juros em 3,41% com base em estudo realizado pelo Banco Central do Brasil, entendendo ser essa a taxa mdia de juros aplicada no mercado. No entanto, equivocou-se o Juiz primevo, j que, se tal estudo revela a mdia praticada pelo mercado, no quer dizer que essa a mdia da taxa de juros aplicada para a operao financeira especfica de que tratam os presentes autos. A taxa de juros sofre influncia direta da garantia que a instituio financeira possui de receber ou no seus crditos, no podendo, assim, a mdia de todas as operaes ser aplicada a um contrato especfico. Apesar do meu posicionamento, segundo o qual as instituies financeiras no esto adstritas s limitaes impostas pela Lei de Usura, entendo que, no presente caso, as taxas de juros devem ser limitadas a 1% ao ms.
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Isso porque, nos presentes autos, no consta o contrato bancrio que teria dado origem ao dbito, mas to-somente um contrato de proposta de abertura de conta e adeso a produtos e servios pessoa fsica. Tal fato autoriza a incidncia do art. 1, 3, da Lei de Usura, segundo o qual:
Art. 1 (...). 3 - A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pblica ou escrito particular, e, no o sendo, entender-se- que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ao ou do protesto cambial.

previstos para a inadimplncia e observado o teor da Smula 30 do STJ. IV. Agravo parcialmente provido (STJ, 4 T., AgRg no REsp. 699.224/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em 12.04.05). Apelao cvel. Embargos do devedor. Juros extorsivos. Inteligncia dos arts. 1.062 e 1.063, ambos do Cdigo Civil brasileiro. Sentena mantida. 1 - inteligncia dos arts. 1.062 e 1.063, ambos do Cdigo Civil brasileiro, a taxa de juros moratrios, quando no convencionada, ser de 6% ao ano, e sero tambm de 6% ao ano os juros devidos por fora de lei ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada. 2 - permitido, mas s por clusula expressa, fixar juros ao emprstimo de dinheiro ou outras coisas fungveis, conforme disposto no art. 1.262 do Cdigo Civil brasileiro. Recurso no provido (TAMG, 2 Cm. Civil, Ap. Cvel n 343.733-4, Rel. Juiz Batista Franco, j. em 20.11.01).

Nesse mesmo sentido, o art. 1.063 do CC/1916: Sero tambm de 6% (seis por cento) ao ano os juros devidos por fora de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada. Ante a ausncia do contrato, portanto, no h dvida de que a taxa a ser aplicada a taxa legalmente prevista para os casos em que as partes no estipularem as taxas de juros. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Civil e Processual. Agravo regimental. Contrato de conta corrente. CPC, art. 460. Ausncia de prequestionamento. Smulas 282 e 356 do STF. Juros. Taxa. Limite legal. Cdigo Civil/1916, art. 1.063. Incidncia quando no pactuados. Comisso de permanncia. Perodo de inadimplncia. Smula 294 do STJ. Incidncia. Limite. I. As questes federais no enfrentadas pelo Tribunal estadual recebem o bice das Smulas 282 e 356 do STF, no podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no mbito do recurso especial. II. Reconhecida a inexistncia de clusula expressa sobre a taxa de juros remuneratrios incidentes em contrato de mtuo bancrio, aplicvel a taxa de juros legal. III. Segundo o entendimento sumulado no Enunciado 294/STJ, os juros remuneratrios sero devidos at o advento da mora, quando podero ser substitudos pela comisso de permanncia, calculada pela variao da taxa mdia do mercado, segundo as normas do Banco Central, limitada taxa de juros da normalidade, acrescida dos encargos contratuais

O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, introduziu importantes modificaes no ordenamento jurdico ptrio ao estabelecer, em seu art. 501, que:
Art. 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.

O art. 406, por sua vez, dispe:


Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provieram de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.

A jurisprudncia tem afirmado que a taxa em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional aquela prevista no art. 161, 1, do CTN, ou seja, de 1% ao ms, e no a taxa Selic. Como foi demonstrado, o Cdigo Civil de 1916 e a Lei de Usura previam taxa de juros de 6% ao ano, quando no estipulada em contrato.

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No obstante, foi requerida pelo embargante a aplicao da taxa de juros de 1% ao ms, motivo pelo qual no poder ser fixada taxa inferior, sob pena de julgamento ultra petita. Por tudo que foi exposto, conclui-se que deve ser aplicada ao dbito do embargante a taxa -:::-

de juros de 1% ao ms, conforme requerido em suas razes recursais. Com tais consideraes, nego provimento primeira apelao e dou provimento segunda, para reduzir a taxa de juros incidente sobre o dbito para 1% ao ms.

INDENIZAO - DANO MORAL - EMPRESA DE TURISMO - VO INTERNACIONAL ALTERAO - EMBARQUE - NO-OCORRNCIA - VALOR - FIXAO - SALRIO MNIMO INADMISSIBILIDADE - HONORRIOS DE ADVOGADO - Se a empresa de turismo no envia os bilhetes areos ao passageiro e, repentinamente, faz alteraes no vo, companhia area e horrio, responsvel por eventuais erros, como o noembarque do passageiro, mormente se no se tem certeza de que os dados realmente foram transmitidos por ligao telefnica quele, configurando-se, assim, o dano moral, para o qual basta o sofrimento injustamente imposto ao autor. - Reforma-se a sentena adequando-se o valor da indenizao, expresso em salrios mnimos, em quantia certa. - Mantm-se os honorrios da sucumbncia arbitrados em 15% sobre a condenao por serem exorbitantes. APELAO CVEL N 2.0000.00.498159-5/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.498159-5/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Idias Turismo Ltda. e apelada Wanira Oliveira de Albuquerque, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida, e dele participaram os Desembargadores Francisco Kupidlowski (Relator), Hilda Teixeira da Costa (Revisora) e Fbio Maia Viani (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Kupidlowski - Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Contra uma sentena que, na Comarca de Belo Horizonte - 14 Vara -, julgou procedente o pedido indenizatrio surge a presente apelao interposta por Idias Turismo Ltda., que, pretendendo reforma, alega inexistncia do dano moral, porque a autora foi comunicada, atravs de ligao telefnica, sobre o horrio do vo; portanto, o atraso para o embarque seria de responsabilidade da apelada. Aduz, ainda, exorbitncia na condenao nos danos morais e honorrios da sucumbncia. Data venia, razo no assiste apelante.
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Manuseando os autos, verifica-se que a contratao do pacote de viagem para a participao em congresso internacional realizou-se atravs de e-mail e telefonemas, tendo a empresa de turismo olvidado em emitir e enviar os bilhetes areos autora. Ademais, o preposto da r afirmou em seu depoimento (f. 131/132) que a coisa foi feita no sufoco, em cima da hora e que a autora no recebeu nenhuma informao por escrito, apenas recebeu um aviso de mudana de companhia area, data e horrio atravs de um telefonema. Ora, isso uma desdia da agncia de viagens, pois no agiu com presteza em sua obrigao, podendo ocasionar confuses, como a noticiada nos autos. A alegao de que no se exige documento escrito para a confirmao de dados de viagens verdadeira; contudo, isso uma providncia mnima que demonstra a seriedade e o cuidado das partes, servindo at de prova para casos de pessoas desavisadas e distradas. Tendo em vista a impossibilidade do embarque da passageira autora, a r providenciou pagar todas as despesas gastas no trecho Belo Horizonte-So Paulo, valendo a declarao do preposto da r: ...que o depoente acredita que tinha responsabilidade com a autora, por isso, resolveu pagar as despesas narradas na inicial. -:::-

O fato de a autora ser perita aposentada no significa que ela est alienada do mundo cientfico e que, portanto, congressos e reunies no lhe acrescentam nada. Isso um valor subjetivo, sendo impertinente a alegao da recorrente. No que tange ao pedido de minorao da verba indenizatria, razo no assiste apelante, pois o dissabor e o sofrimento experimentados pela autora so incontestveis, valendo a comparao de que, para casos de inscrio anmala do nome de devedor nos cadastros de restrio ao crdito, a Jurisprudncia deste Tribunal adota o patamar determinado na sentena, contudo, expresso em quantia certa. Esta adequao material ser feita no dispositivo deste voto. Finalmente, o arbitramento em 15% sobre a condenao a ttulo de honorrios da sucumbncia pertinente, tendo em vista a habilidade, o trabalho e zelo profissional, pelo que desmerece qualquer retificao. Com o exposto, nega-se provimento apelao; entretanto, retifica-se o dispositivo sentencial para quantificar em R$ 6.000,00 o valor arbitrado a ttulo de danos morais. Custas do recurso, pela apelante.

INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CARTO BANCRIO - FURTO - BLOQUEIO TARDIO - CONTA CORRENTE - SAQUE - CULPA EXCLUSIVA DO CORRENTISTA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - Cumpre ao correntista zelar pela posse e guarda de seu carto bancrio, preservando ainda o sigilo de sua senha. - A existncia de prova de que os saques, via carto de dbito automtico, foram efetuados na conta bancria de correntista, vtima de furto, antes do efetivo bloqueio do aludido carto junto ao banco, afasta a possibilidade de se impor instituio financeira qualquer responsabilidade decorrente do prejuzo. APELAO CVEL N 508.514-1 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES 178
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 508.514-1, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Cludia Morais Colombarde e apelado Banco Bradesco S.A., acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, e dele participaram os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes (Relator), Unias Silva (Revisor) e D. Vioso Rodrigues (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 4 de agosto de 2005. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Cuida-se de recurso de apelao, interposto por Cludia Morais Colombarde, contrariando a sentena proferida s f. 110/115, pela qual o ilustre Juiz singular julgou improcedente o pedido objeto da ao de indenizao aforada em face de Banco Bradesco S.A. A apelante, em suas razes recursais de f. 125/130, aduz, em resumo, que, considerando a hora em que aconteceu o furto de sua bolsa e o horrio alusivo aos saques em sua conta corrente, no decorreu tempo suficiente para que sua senha tivesse sido descoberta; que o ressarcimento postulado justo, haja vista que, no mesmo dia do furto de seus pertences, providenciou o cancelamento/bloqueio do carto; que o documento de f. 77 foi juntado intempestivamente, e no seria possvel a realizao dos saques no curto espao de tempo entre o furto e as operaes realizadas. O apelado ofertou as contra-razes de f. 133/142, rechaando, por inteiro, a tese recursal.

A apelao est desprovida de preparo, haja vista que a apelante litiga sob o plio da gratuidade de justia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Emerge destes autos que a autora, sob a narrativa de que teve seu carto bancrio furtado no dia 26.07.03 e de que promoveu o necessrio bloqueio, mas que, mesmo assim, foram realizados vrios saques em sua conta corrente, almeja ser indenizada por danos morais e materiais, sendo estes no montante de R$ 607,12. O ilustre Juiz singular, consoante consta da deciso de 110/115, mediante o seu livre e motivado convencimento, depois de sopesar os fatos e o contexto probatrio, acabou por julgar improcedente a pretenso indenizatria, decorrendo da o inconformismo recursal. Ab initio, relevante anotar que, nos dias atuais, no h dvida acerca da possibilidade da reparao civil pela configurao do dano moral puro, decorrente, em tese, de toda e qualquer leso honra ou aos transtornos ofensivos do patrimnio imaterial do cidado, at porque tal instituto ganhou fora com o advento da Carta Magna vigente. Na hiptese em exame, muito embora seja verdade que a autora tenha sido vtima do delito de furto, o contexto probatrio, data venia, no abona a tese sustentada na exordial de que o ru esteja obrigado a promover a reparao de danos, postulada pela correntista. Sabe-se que, para o surgimento do direito reparao, faz-se necessria a presena de trs elementos: a prtica de um ilcito, o resultado danoso e o nexo causal entre uma e outro. Partindo dessa realidade, considerando a detida anlise dos contornos apresentados na questo, nem mesmo diante de um esforo hercleo, pode-se admitir que o banco ru seja responsabilizado pelo prejuzo experimentado pela autora, seja ele material ou moral.
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No h, na presente hiptese, sequer indcios de que o ru tenha obrado com dolo ou culpa. Est bem delineado nestes autos que todos os saques efetuados atravs de dbito automtico na conta corrente da autora, sem exceo, foram realizados anteriormente ao bloqueio do aludido carto. Necessita ser dito que cumpre ao correntista zelar pela posse e guarda do seu carto bancrio, preservando ainda o sigilo de sua senha, o que no ocorreu, visto que, junto do carto bancrio, o autor dos saques teve acesso referida senha. Agrava a culpa da correntista o fato de ela ter mantido, junto ao carto, a certido de registro do seu filho, pois a data de nascimento deste representa a senha permissora da movimentao bancria, facilitando, obviamente, a consumao da prtica delituosa. O fato de as operaes aparecerem como consumadas no dia 28.07.03 tampouco socorre os interesses da apelante, isso porque prtica, em razo da falta de expediente bancrio aos sbados, domingos e feriados, os saques, pagamentos e demais operaes bancrias realizadas -:::-

nesses dias serem computados como se fossem concretizados no primeiro dia til seguinte. No tenho dvida de que a autora foi negligente ao descuidar de sua bolsa com seus pertences, incauta ainda ao manter junto do seu carto bancrio os elementos a informar sua senha, no podendo, pois, impor ao banco a responsabilidade de arcar com os prejuzos advindos do seu comportamento. Assim, a existncia de prova a demonstrar que os saques, via carto de dbito automtico, na conta bancria da correntista vtima de furto, foram todos efetuados antes do efetivo bloqueio do aludido carto junto ao banco, afasta a possibilidade de se impor instituio bancria qualquer responsabilidade decorrente do prejuzo. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante, mas suspensa a sua exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei 1.060/50.

EXIBIO DE DOCUMENTO - PRONTURIO MDICO - AUTORIZAO DO PACIENTE - NOOCORRNCIA - TICA MDICA - VIOLAO - REQUISIO JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - De acordo com o Cdigo de tica Mdica e a Instruo n 153/85 da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, a entrega de documentos contendo dados de interesse mdico s instituies pblicas ou privadas, sem a devida e expressa autorizao do paciente, de seu responsvel legal ou sucessor, viola a tica mdica. Sua requisio judicial dever ser determinada apenas quando houver interesse pblico que a recomende para a instruo de processos judiciais; entretanto, devero ser adotadas providncias que resguardem o sigilo profissional da classe mdica. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2.0000.00.511572-8/000 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 2.0000.00.5115728/000, da Comarca de Uberlndia, sendo agravante Hospital e Maternidade Santa Clara Ltda. e agravado Nutrifisio Ltda., acorda, em Turma, 180
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a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO AO AGRAVO E, DE OFCIO, EXTINGUIR O PROCESSO. Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os

Desembargadores Antnio Srvulo (Relator), Jos Flvio de Almeida (1 Vogal) e Nilo Lacerda (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 14 de setembro de 2005. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Srvulo - Trata-se de agravo de instrumento interposto nos autos da ao de exibio de documentos ajuizada por Hospital e Maternidade Santa Clara Ltda., em desfavor de Nutrifisio Ltda., contra deciso que deferiu a exibio de pronturios mdicos solicitados pela agravada. Requer o agravante seja dado provimento ao presente agravo, reformando a deciso monocrtica, sob a alegao de que o sigilo mdico profissional, institudo em favor do paciente, conforme Resoluo n 1.605/2000 do Conselho Federal de Medicina - CFM, dever inerente ao desempenho da profisso mdica, cujo noatendimento caracteriza infrao tica, penal e cvel. Alega, ainda, que a deciso fere, de maneira temerria, seus direitos, quando no lanada aos perigos de lides indenizatrias por conta de prova perfeitamente realizvel por outros meios. Em contraminuta, requer a agravada o improvimento do presente agravo, determinando o regular prosseguimento da ao, com a exibio dos documentos relacionados na inicial, mediante acesso restrito s partes, sob pena de se permitir a utilizao do sigilo mdico para encobrir ilicitudes por instituies de sade. Sustenta que, nos autos, no se cogita da prestao de informaes acerca dos males sofridos pelos pacientes, sendo objeto de sigilo profissional, mas especificamente das datas e do nmero de atendimentos prestados. Informaes prestadas pelo MM. Juiz monocrtico, mantendo a deciso agravada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo. Dispe o art. 130 do CPC:


Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

Ao requerer uma prova, incumbe parte indicar o fato a provar e o meio de prova a ser utilizado. Com relao ao ru, j na contestao deve alegar:
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Toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir (art. 300 do CPC).

O agravado requereu a exibio dos pronturios mdicos dos pacientes arrolados em documentos acostados aos autos, para a anlise de datas e do nmero de atendimentos prestados, objetivando o recebimento de seu crdito, correspondente diferena entre os valores efetivamente pagos a partir de agosto de 2002 e aqueles contratados. O Conselho Regional de Medicina do Estado de Minas Gerais, sobre a matria, solicitou, e foi editada a Instruo n 153/85 pela Corregedoria de Justia:
Considerando, sobretudo, a necessidade de resguardar o sigilo profissional da atividade mdica, o que protegido pela lei, resolve: 1 - Os MM. Juzes de Direito devero se abster de requisitar papeletas, pronturios mdicos ou fichas de observaes clnicas para a instruo de processos judiciais, procedimento este que no inibe a iniciativa do prprio interessado. 2 - Havendo interesse pblico que recomende a requisio daqueles expedientes, devero os MM. Juzes de Direito diligenciar no sentido de resguardar o sigilo profissional da classe mdica e o interesse das partes.

Em meu entendimento, a deciso agravada est incorreta e merece ser alterada. Com a presente ao de exibio de documentos, a agravada pretende a apresentao de
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pronturios mdicos e fisioterpicos de que constam os atendimentos em que participou para possibilitar a demonstrao da exata quantificao do crdito a ser exigido. Ocorre que os referidos pronturios trazem, conseqentemente, informaes acerca do diagnstico dos pacientes, do tratamento a eles ministrados, do tempo de durao desses tratamentos, etc., o que, inegavelmente, constitui fatos a cujo respeito, em razo de sua profisso, os mdicos deveriam guardar sigilo (art. 406, II, do CPC), sob pena de, ocorrendo a transgresso dessa regra, incorrerem na prtica do delito de violao de segredo profissional, como tal tipificado no art. 154 do CP. Em conformidade com a Instruo n 153/85 da Corregedoria de Justia, a requisio de pronturios, papeletas mdicas etc., apenas deve ser autorizada nos casos em que haja interesse pblico (no particular, como o o presente caso) que recomende tal procedimento, mas, ainda assim, dever ser resguardado o sigilo profissional da classe mdica e o interesse da parte envolvida. Para melhor elucidao da questo relativa ao segredo profissional ou tica mdica, importante registrar que, apesar de existirem decises em sentido contrrio nos tribunais inferiores, o eg. Superior Tribunal de Justia, atravs de sua 4 Turma, quando do julgamento do REsp. n 159.527/RJ (Registro n 97.0091690-1), teve oportunidade de proclamar:
Sigilo mdico. tica mdica. Pronturio. Clnica. Seguradora. Viola a tica mdica a entrega de pronturio de paciente internado companhia seguradora responsvel pelo reembolso das despesas. Recurso conhecido e provido (Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j. em 14.04.98, DJU de 29.06.98; RSTJ, 112/224).

Por serem relevantes questo examinada, vale transcrever partes do voto do eminente Ministro Relator, na parte em que tratou do sigilo do profissional mdico:
Consta do voto do em. Min. Dcio Miranda:

Os preceitos contidos no aludido Cdigo so normas jurdicas especiais, porquanto submetem determinada classe profissional e conferem aos Conselhos atribuies voltadas ao asseguramento da eficcia das normas deontolgicas. Portanto, os mdicos registrados nos Conselhos Regionais so obrigados observncia e cumprimento das normas contidas no Cdigo de tica Mdica, sob pena de sano. Esta conduta, conforme os padres do Cdigo de tica Mdica, devida, tambm, por aqueles mdicos que esto submetidos s relaes de trabalho, fundadas, inclusive, na CLT. Este entendimento deflui, naturalmente, da exegese e aplicao da lex specialis. Constam da Resoluo 1.246/88 do Conselho Federal de Medicina as seguintes disposies: Captulo IX Segredo Mdico vedado ao mdico: Art. 102. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exerccio de sua profisso, salvo justa causa, dever legal ou autorizao expressa do paciente. Pargrafo nico. Permanece essa proibio: a) mesmo que o fato seja de conhecimento pblico ou que o paciente tenha falecido; b) quando do depoimento como testemunha. Nesta hiptese, o mdico comparecer perante a autoridade e declarar seu impedimento. Art. 108. Facilitar o manuseio e conhecimento de pronturios, papeletas e demais folhas de observaes mdicas sujeitas ao segredo profissional, por pessoas no obrigadas ao mesmo compromisso. Para a proteo do sigilo profissional, o nosso ordenamento ainda contempla normas esparsas, como a do art. 144 do Cdigo Civil/1916: Ningum pode ser obrigado a depor sobre fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo, e a do art. 154 do Cdigo Penal: Revelar algum, sem justa causa, segredo de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem. O Conselho Federal de Medicina, inmeras vezes chamado a se pronunciar sobre o tema, consignou: Resta-nos reafirmar que o pronturio do paciente, contendo dados de interesse mdico, no instrumento de cobrana de servios, e sim repositrio de sua vida mdica, pertencendo a ele, paciente, e instituio que tem a sua posse no sentido fsico e responsvel pela sua guarda (...).

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Outra coisa, porm, a instituio prestadora de servios mdicos ser obrigada a enviar os pronturios aos seus contratantes pblicos ou privados. As razes elencadas pelo consulente so mais do que suficientes para julgarmos imprprio tal procedimento (Processo 4.842-93, f. 88). Concluso. Os princpios e fundamentos doutrinrios do segredo mdico, capitulados na legislao vigente e consagrados em farta jurisprudncia permite-nos concluir: 1) o segredo mdico espcie de segredo profissional, indispensvel vida em sociedade - e por isso protegido por lei e cuja revelao, seja pelas informaes orais, seja atravs de papeletas, boletins, folhas de observao, fichas, relatrios e demais anotaes clnicas est vedada no somente aos mdicos, como tambm a todos os funcionrios e dirigentes institucionais (Proc. 429/93). A doutrina referenda e se ampara nesses precedentes: Por fim, entende-se tambm que a instituio prestadora de servios no est obrigada a enviar, mesmo por emprstimo, os pronturios aos seus contratantes pblicos ou privados (Parecer-Consulta CFM n 02/94). Mais recentemente, atravs do Parecer-Consulta n 05/96, ficou patente, mais uma vez, que o diretor clnico no pode liberar cpia de pronturios de paciente para Conselhos de Sade, porm tem o dever de apurar quaisquer fatos comunicados, dando-lhes conhecimento de suas providncias, sob pena de responsabilidade tica ou mesmo criminal. Nem mesmo

Justia, conforme definiu o Supremo Tribunal Federal em acrdo do Recurso Extraordinrio Criminal n 91.218-5/SP, 2 Turma, negando direito de requisio da ficha clnica e admitindo apenas ao perito o direito de consult-la, mesmo assim obrigando-o ao sigilo pericial, como forma de manter o segredo profissional) (Genival Veloso de Frana, Comentrios ao Cdigo de tica Mdica, 1997, p. 93) (Revista citada, p. 228/231).

Se o agravado pretende comprovar a prestao dos servios, deve-se valer de procedimento prprio, quando poder demonstrar o que alega, atravs de prova pericial ou de outras provas. Diante do exposto, dou provimento ao agravo, para reformar a deciso agravada, e, diante da impossibilidade do pedido, de ofcio, extingo o processo com base no art. 267, VI, do CPC. Condeno o agravante em custas e honorrios advocatcios, que fixo em R$ 300,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC. -:::-

EMBARGOS DO DEVEDOR - CONTRATO DE CONSRCIO - TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL NO-CARACTERIZAO - AUSNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA - PROCEDNCIA DO PEDIDO - Ainda que se trate de documento particular subscrito pelo devedor e assinado por duas testemunhas, o contrato de consrcio no constitui ttulo executivo, tendo em vista que lhe falta a certeza e a liquidez do dbito, j que as prestaes devidas so reajustadas de acordo com o valor de mercado do bem objeto do plano, sendo, por isso, variveis. APELAO CVEL N 2.0000.00.512837-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2.0000.00.512837-8/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Raimundo Francisco da Silva e apelada Unio Administradora de Consrcios Ltda., acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO.
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Dessa forma, entendo no ser possvel a requisio judicial de exibio de documentos, por ferir o sigilo e a tica mdica, expondo demasiadamente os pacientes, mesmo que com acesso restrito s partes, e por no se tratar de requisio de interesse pblico.

Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes (Revisor), e dele participaram os Desembargadores Renato Martins Jacob (Relator) e Ddimo Inocncio de Paula (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Renato Martins Jacob - Trata-se de apelao aviada por Raimundo Francisco da Silva contra a respeitvel sentena de f. 30/31, que julgou improcedente o pedido formulado nos embargos do devedor ajuizados contra Unio Administradora de Consrcio Ltda., condenando o apelante no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em 10% sobre o valor da execuo, ficando suspensa a exigibilidade daqueles, por estar litigando sob o plio da assistncia judiciria. Inconforma-se o apelante, inicialmente, com o reconhecimento de que os contratos de adeso e alienao fiduciria objetos da presente execuo so ttulos executivos extrajudiciais, alegando que o valor no certo, pois as parcelas so variveis, dependendo do preo do automvel. Sustenta que o apelado no cumpriu o disposto no art. 614, II, do CPC, uma vez que no juntou demonstrativo do dbito atualizado. Afirma que o valor executado est muito acima do valor devido. Contrariedade recursal deduzida s f. 37/43, 234/235, pugnando pela manuteno da sentena. Recurso regularmente processado. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. 184
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In casu, trata-se de execuo fundada em contratos de adeso para participao em grupo de consrcio (f. 13) e de alienao fiduciria em garantia firmado aps a contemplao do ora apelante (f. 11/12), ambos subscritos pelo devedor e firmados por duas testemunhas. Com efeito, analisando a existncia de ttulo executivo, o julgador no se limita a verificar se a representao documental do crdito apresentada como ttulo executivo se ajusta a uma das hipteses previstas no art. 585, II, do CPC, cumprindo-lhe tambm averiguar se a pretenso do credor encontra-se quantificada. Alm da planilha juntada com a inicial, em que no possvel acompanhar como o credor chegou ao dbito que procura cobrar, a ao de execuo, a meu aviso, j no poderia ter prosperado, em virtude da ausncia dos requisitos exigidos pelo art. 586 do CPC. No ttulo executivo, o crdito deve vir representado de tal forma que da resulte sua liquidez, certeza e exigibilidade. A certeza do crdito refere-se sua identificao, e no sua existncia, ou seja, identificar saber a natureza e o objeto da obrigao. A liquidez consiste na indicao lmpida do quantum, na prpria literalidade do ttulo, e a administradora de consrcio, para apurar a contribuio mensal devida, vale-se do preo do bem na data da realizao da assemblia de contemplao, como previsto no prprio contrato, no indicando sequer se em tabela aprovada pelo fabricante ou por algum rgo pblico (f. 13 dos autos da execuo). Ora, se o preo do veculo, seja novo ou usado, varivel, ms a ms, a base de clculo do dbito mensal se torna quantitativamente incerta, e, por conseguinte, o valor que dela decorra no poder ser lquido. Ressalte-se que no basta, in casu, para se considerar presente o atributo da liquidez, que o valor exato do crdito a ser satisfeito possa ser determinado, ou mesmo determinvel

atravs de meras operaes aritmticas, a partir de fatores j dados no prprio ttulo ou fixados em lei. O valor das prestaes no conhecido previamente, sujeitando-se a diversos fatores, tais como a variao de preo do veculo, sua retirada de linha pelo fabricante, o alongamento do prazo do contrato, e at mesmo outras situaes advindas de novas regras do Banco Central, que disciplina o sistema de consrcio. Assim, desde a sua origem, o ttulo em execuo no possui certeza e liquidez, porquanto o valor da dvida varia de acordo com o de mercado do bem, impossibilitando a definio, com segurana, do dbito. Destarte, inexistindo certeza quanto ao valor expresso no contrato, conseqentemente, no ser o ttulo lquido nem exigvel. O Superior Tribunal de Justia de h muito vem se manifestando em tal sentido, deixando assentado o eminente ministro Ruy Rosado de Aguiar, no acrdo de julgamento do REsp. 170.422/SP, publicado no DJU de 28.09.98, p. 73:
... a jurisprudncia de ambas as Turmas que compem a Segunda Seo firmou o entendimento de que o contrato de adeso a consrcio para aquisio de bens mveis no constitui ttulo executivo extrajudicial, uma vez que carece dos requisitos de certeza e liquidez. Descabe aqui falar-se em apurao do dbito por simples clculos aritmticos; o fato que o valor devido oscilar conforme o preo de mercado do bem; da a iliquidez do ttulo que o recorrido pretendeu executar.

consrcio. Ttulo executivo. Liquidez e certeza. No constitui ttulo hbil a embasar a execuo o contrato de consrcio para a aquisio de bens mveis, visto no conter ele a obrigao de pagar quantia determinada. Precedentes do STJ. Recurso especial no conhecido (REsp. 55.067/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 27.11.95, p. 40.892). Consrcio para a aquisio de veculo. Contrato de adeso. Execuo. Impossibilidade, por no se tratar de ttulo lquido, certo e exigvel. Precedentes da 2 Seo do STJ. REsps. 19.296, 55.667 e 66.193. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 167.086/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 10.10.98, p. 93). Ttulo executivo extrajudicial. Descaracterizao. Contrato de adeso de consrcio de veculos. Valor executivo que no pode ser reconhecido em face da indefinio do valor originrio do dbito que depende do preo de mercado do bem. O entendimento consagrado no STJ no sentido de que o contrato de adeso de consrcio de veculos, em face da indefinio do valor originrio do dbito, dependente que do preo de mercado do bem, no se configura como ttulo executivo (4 T., REsp. 282.700/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU de 04.02.02). Execuo. Contrato de adeso a grupo de consrcio. Precedentes da Corte. 1. J assentou a Corte que o contrato de adeso a grupo de consrcio no ttulo executivo, porque lhe falta a certeza e a liquidez. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 218.381/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 29.03.04, p. 229).
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No mesmo sentido:
Consrcio. Aquisio de veculo. Execuo para cobrana de crdito, com base em contratos e prestao de contas. Impossibilidade, pela falta de ttulo lquido, certo e exigvel. Caso em que se requer o processo de conhecimento, segundo precedentes da 3 Turma do STJ: REsps. 19.296, 19.297 e 26.421. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 66.193/PR, Rel. Min. Nilson Naves, DJU de 22.08.95, p. 32.360). Execuo. Contrato de adeso para a aquisio de bens mveis sob o sistema de

Citem-se, ainda, arestos de outros tribunais:


Execuo de ttulo extrajudicial. Embargos do executado. Contrato de consrcio. Execuo de saldo devedor. Ausncia de ttulo executivo. O contrato de consrcio no ttulo hbil a embasar ao de execuo, conforme entendimento da jurisprudncia dominante. Apelao desprovida (TAPR, AC 190.147-7, Rel. Juiz Rosene Aro de Cristo Pereira, j. em 03.04.02). Contrato. Consrcio. Execuo por ttulo extrajudicial. Extino do processo. Ausncia de liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo exeqendo. Extino da execuo embargada, por

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carncia de ao. Recurso no provido (1 TACivSP, AC 851.060-1, Rel. Juiz William Marinho, j. em 11.11.03). Consrcio. Execuo por ttulo extrajudicial. Extino do processo. Valor de mercado. Contrato cujas parcelas so calculadas com base no valor de mercado do bem. Liquidez necessria inexistente. Ausncia de ttulo executivo extrajudicial. Extino decretada. Recurso desprovido (1 TACivSP, AC 928.297-9, Rel. Juiz Everaldo de Melo Colombi, j. em 04.05.05).

ciria, dele considerada como garantia, em face de sua acessoriedade, como no caso, elegendo a apelada exeqente a via eleita inadequada para reclamar seu direito, havendo que ser reformada a r. sentena. Com tais razes de decidir, dou provimento ao recurso para julgar a exeqente carecedora da ao e extinguir o processo de execuo, sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Condeno a apelada ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da execuo. -:::-

Destarte, contaminado o contrato de adeso pela iliquidez, contaminado estar, conseqentemente, o contrato de alienao fidu-

AO DE COBRANA - SEGURO - VECULO - ACIDENTE DE TRNSITO - EMBRIAGUEZ AUMENTO DO RISCO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - Configura-se a hiptese de excluso da cobertura securitria se o segurado, de forma negligente, contribui decisivamente para o aumento do risco, ao autorizar a conduo de veculo a pessoa que faz uso de bebida alcolica e dirige embriagada, fato decisivo para a consumao do evento danoso. APELAO CVEL N 2.0000.00.513869-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.513869-4/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelantes Paulo Afonso Pereira Pedras e outro e apelada Bradesco Seguros S.A., acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Drcio Lopardi Mendes (Relator), e dele participaram os Desembargadores Ddimo Inocncio de Paula (Revisor) e Elias Camilo (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. 186
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Belo Horizonte, 15 de setembro de 2005. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de recurso interposto contra a sentena proferida pelo MM. Juiz da 31 Vara Cvel de Belo Horizonte, nos autos da ao de cobrana c/c reintegrao de posse e indenizao por danos morais proposta por Paulo Afonso Pereira Pedras e outro contra Bradesco Seguros S.A., a qual julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a r a devolver o bem objeto do sinistro, no prazo de 30 dias, sob pena de multa de R$ 500,00 por dia de atraso, e ainda condenando os autores no pagamento de

custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em 15% sobre o valor da causa. Em razes recursais, alegam os apelantes, em preliminar, que h nulidade da sentena por cerceamento de defesa e, no mrito, que no h prova de embriaguez do segundo autor na conduo do veculo; que no h de prova que o veculo estava na contramo direcional; que responsabilidade da r indenizar as peas faltantes no veculo, que estava sob sua guarda, devendo assim ser reformada a sentena, para julgar procedente o pedido exordial. Cumpre examinar, inicialmente, a preliminar de nulidade da sentena por cerceamento de defesa, sob o argumento de que no oportunizou a produo de prova oral deferida f. 134v. Observe-se que f. 131 os apelantes requereram a produo de prova pericial, para elucidar as condies em que o veculo foi entregue r e quais os danos por ela causados; e prova testemunhal, para elucidar as condies do acidente, bem como para denotar o descaso da r em no se posicionar sequer quanto ao sinistro. O Magistrado de primeiro grau deferiu a prova testemunhal, f. 134v. Todavia, aps a apresentao da prova pericial, inclusive quesitos suplementares, o Magistrado de primeiro grau determinou vista s partes, para alegaes finais, no havendo irresignao de nenhuma das partes, j que o despacho ensejou o encerramento da fase de produo de provas, ocorrendo, a meu juzo, a precluso consumativa. Como se no bastasse, nas alegaes finais de f. 194/200, os apelantes reconheceram a prescindibilidade da produo de prova oral, dando-se por satisfeitos com as provas at ento produzidas nos autos, como se v do item 13, f. 199, verbis:
Neste contexto, pela robusta dilao probatria at o presente momento observvel, bem como pelos fundamentos jurdicos j assentados na exordial, impe-se o julgamento antecipado da presente demanda, para que seja condenada a r ao pagamento do valor do prmio

do seguro, bem como para que conste do comando sentencial que as indenizaes efetivamente pagas em decorrncia do mesmo, at o limite de R$ 80.000,00, sejam pagas aos autores, devendo os valores ser apurados em liquidao de sentena.

V-se, pois, que os apelantes se deram por satisfeitos em relao produo de provas, inclusive requerendo o julgamento antecipado da lide, no podendo agora, em fase recursal alegar cerceamento de defesa, por no ter o Magistrado oportunizado a produo de prova oral ou testemunhal.
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Rejeito a preliminar. No que diz respeito ao mrito da controvrsia, os documentos de f. 103/113, reportagem de jornal e relatrio policial, demonstram de forma clara e efetiva que, no dia do acidente, o condutor do veculo Fiat Marea, placa GYO-5080, estava embriagado e conduzia seu veculo na contramo direcional, como ele prprio declarou:
Afirma ter sido detido e trazido ao IML aps acidente de trnsito em abalroamento ocorrido no Anel Rodovirio. Afirma ter ingerido bebidas alcolicas (vodka) junto com energtico. Relata que o acidente ocorreu aproximadamente s 4h da madrugada.

O estado de embriaguez e a forma como ocorreu o evento danoso, na contramo direcional, denunciam o aumento de risco, cabendo a aplicao do art. 1.454 do CC/1916, atual art. 768, ao estabelecer que, enquanto vigorar o contrato, o segurado abster-se- de tudo quanto possa aumentar os riscos, ou seja contrrio aos termos do estipulado, sob pena de perder o direito ao seguro. certo que, no caso dos autos, o carro pertencia ao condutor do veculo no dia do acidente, Eduardo Pentagna Guimares Pedras, e o seguro foi contratado com seu pai, Paulo Afonso Pereira Pedras. Todavia, como se v das provas constantes dos autos, principalmente a pontuao de f. 105, o veculo era conduzido por um jovem que no respeitava as leis de trnsito, culminando com a efetiva demonsJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 174, p. 59-282, jul./set. 2005

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trao de imprudncia; dirigia alcoolizado, o que permite e autoriza a seguradora a excluir a cobertura do seguro contratado. Registre-se, ainda, que, no contrato entabulado entre as partes, f. 22 e seguintes, precisamente f. 34, esto relacionados os riscos excludos do seguro, dentre eles os relativos a danos ocorridos quando for verificado que o veculo segurado foi conduzido por pessoa embriagada ou drogada. Todavia, no que diz respeito s peas que esto ausentes do veculo, como as rodas e as demais constatadas pelo perito, a seguradora responsvel pela reposio ou -:::-

reparao em valores equivalentes, tendo em vista que o veculo estava sob sua guarda, sob seu poder, obviamente responsvel por qualquer dano ou eventual roubo de peas. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para, reformando parcialmente a r. sentena de primeiro grau, julgar parcialmente procedente o pedido para acrescentar devoluo do veculo a reposio das peas que estiverem faltando, mantendo a sucumbncia fixada, tendo em vista que j computou a pequena sucumbncia da seguradora apelada. Custas recursais, pela apelada.

ALVAR JUDICIAL - ALIENAO - BEM IMVEL - SUPOSTO HERDEIRO - RESERVA DE QUINHO - INVESTIGAO DE PATERNIDADE - LEGITIMIDADE ATIVA - PERCIA AUSNCIA DE INTIMAO - NULIDADE - A legitimidade ad causam do suposto filho para figurar no plo ativo da ao de requerimento de alvar judicial para alienao de bem imvel inventariado advm de sua condio de eventual herdeiro, mais ainda quando a reserva de quinho j estiver registrada em seu favor, no possuindo a sentena que extinguiu a ao de investigao de paternidade sem julgamento de mrito o condo de elidir tal presuno, sobretudo quando verificado o ajuizamento de nova investigatria. - da essncia da prova pericial que seja dada a oportunidade de participao igualitria das partes em sua realizao, restando nula a percia formalizada sem a intimao de todos os interessados, reputando-se de nenhum efeito todos os atos subseqentes que dela dependam. AGRAVO N 1.0273.04.911125-8/001 (em conexo com o AGRAVO DE N 1.0273.04.911125-8/002) - Comarca de Galilia - Agravante: R.C.S. representado p/ me C.C.S. - Agravados: E.S.B., L.O.S., representados p/ me D.O.M., A.M.B.S.F. representado p/ me F.M.O.S., I.F.S. representada p/ av I.F.S., A.T.C. representada p/ me B.A.C.P. - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2005. - Kildare Carvalho - Relator. 188
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Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais pelo agravante e pelos agravados, respectivamente, os Drs. Ricardo Martins de C. Teixeira e lcio Novaes Ballard. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Sr. Presidente. Ouvi com ateno as sustentaes orais proferidas pelos ilustres advogados em prol do

agravante e dos agravados. J havia elaborado voto escrito; entretanto, percebo que, nesta assentada, foram juntados pelos agravados, na sua contraminuta, alguns documentos acerca dos quais no abri vista ao agravante. Ento, por cautela, converto o julgamento em diligncia para a referida vista, por serem tais documentos relevantes para o deslinde da causa, evitando-se posterior argio de nulidade. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - De acordo. O Sr. Des. Maciel Pereira - De acordo. Smula - RETIRADO DE PAUTA PELO RELATOR, APS SUSTENTAES ORAIS, PARA ABERTURA DE VISTA AO AGRAVANTE A FIM DE QUE O MESMO SE MANIFESTE SOBRE OS DOCUMENTOS JUNTADOS NA RESPOSTA. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Kildare Carvalho) O julgamento deste feito foi retirado de pauta na Sesso do dia 19.05.2005, a meu pedido, aps sustentaes orais, para abertura de vista ao agravante, a fim de que o mesmo se manifeste sobre os documentos juntados na resposta. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por R.C.S. representado p/ sua me C.C.S. contra a r. deciso proferida pelo MM Juiz da Comarca de Galilia, que, nos autos da ao de requerimento de alvar judicial para alienao de imvel rural proposta pelo agravante e outros, designou a realizao de hasta pblica para a arrematao do bem pertencente aos herdeiros de J.S.F.F. Aduz ser herdeiro do falecido J.S.F.F., conforme alegado nos autos de ao de investigao de paternidade em trmite na Comarca de Governador Valadares, tendo sido, inclusive, formalizada a reserva de quinho hereditrio em seu favor, em sede de inventrio e partilha dos bens deixados pelo falecimento do Sr. J.S.F.F., conforme consta do respectivo formal de partilha. Aponta haver concordado com a alienao de imvel rural inventariado, desde

que pelo valor de R$ 15.000,00 por alqueire. Ressalta no haver sido intimado quando da realizao de percia judicial para avaliao do imvel em apreo, bem como para nomeao de assistente tcnico, nem para se manifestar acerca do valor de avaliao, o que enseja a nulidade do feito desde ento. Finalmente, assevera ser vil o preo da avaliao pelo qual foi arrematado o imvel em tela. Em sede de contraminuta, apresentada por apenas dois dos agravados, suscitam, preliminarmente: a) ilegitimidade ad causam do recorrente para figurar no plo ativo da ao de alvar judicial; b) inobservncia do disposto no art. 525, I, do CPC, e ainda, a ilegitimidade passiva do recorrido E.S.B.. No mrito, pugnam pela manuteno da deciso ora atacada. Extrai-se dos autos que R.C.S. e outros propuseram ao requerendo alvar judicial para fins de alienao de imvel rural deixado em razo do falecimento de J.S.F.F. De incio, tenho por necessrio apresentar uma breve sntese dos fatos que originaram o presente recurso. 1. Tendo ocorrido o falecimento do Sr. J.S.F.F., foi homologado, em sede de ao de inventrio e partilha, o formal de partilha dos bens por ele deixados (f. 17/19-TJ), no qual consta a reserva de quinho hereditrio para eventuais herdeiros, dentre os quais figura o recorrente. 2. Conforme plano de partilha apresentado pela inventariante do esplio supra (f. 23/29TJ), homologado por sentena f. 30-TJ, a noticiada reserva de bens aos eventuais herdeiros consiste em quota-parte de um imvel rural, alm de outros bens. 3. poca do inventrio, o recorrente movia ao de investigao de paternidade em desfavor do autor da mencionada herana. 4. No entanto, referida ao de investigao de paternidade foi extinta, sem julgamento de mrito, com vistas ilegitimidade
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passiva ad causam com fundamento no art. 295, II, c/c o art. 267, I, do CPC, nos termos da sentena de f. 149-TJ. 5. Interposto recurso de apelao contra a deciso que extinguiu o feito sem julgamento de mrito, quele foi negado provimento, operando-se o trnsito em julgado da sentena, arquivando-se o feito. 6. Extinta a ao de investigao de paternidade sem julgamento de mrito, noticia o agravante s f. 253/259 o ajuizamento de nova ao investigatria, ao que parece, desta feita proposta em face dos herdeiros do de cujus. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. Ab initio, examino as preliminares suscitadas pelos recorridos, procedendo anlise da ilegitimidade ativa ad causam do agravante. cedio que a legitimidade ad causam consiste na pertinncia subjetiva da ao, portanto,
...legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso (Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 55).

Ademais, se a causa de pedir do recorrente, configurada nos autos do alvar judicial, consistia em sua condio de eventual herdeiro do falecido, Sr. J.S.F.F., tal condio, alm de no desconstituda no registro pblico, advm tambm da propositura de outra ao de investigao de paternidade. Neste ponto, necessrio observar que a primeira ao de investigao de paternidade foi extinta nos termos do art. 267 do CPC, sem que tenha sido outorgada a tutela jurisdicional de mrito s partes, a qual foi reeditada pelo recorrente em sede da nova investigatria. Nestes termos, rejeito a preliminar. Tambm no verifico a alegada ilegitimidade do agravado E.S.B. para figurar no plo passivo do presente recurso. Isso porque, considerada a deciso atacada, qual seja aquela que determinou a realizao de hasta pblica para fins de arrematao de imvel inventariado, e tendo sido o apontado recorrido o arrematante do bem, como se extrai do auto de arrematao de f. 67-TJ, tambm ele, nos termos em que se apresenta a lide, titular do interesse que se ope ou resiste pretenso do agravante. Ressalte-se, ainda, que a pretenso recursal do recorrente visa no reforma da deciso atacada, mas nulidade do processo de alvar judicial desde a deciso que designou a realizao de prova pericial para a avaliao do imvel, fazendo retornar ao status quo ante a situao dominial do bem, o que, incontestavelmente, afetar o direito do arrematante. Afasto, tambm, esta preliminar. No tocante ao apontado descumprimento do disposto no art. 525, I, do CPC, entendo equivocados os agravados. que consta dos autos, mais precisamente f. 76-TJ, procurao outorgada ao advogado do recorrente, tornando incua tal alegao.

Assim sendo, tenho que razo no assiste aos recorridos, visto que a legitimidade do agravante para figurar no plo ativo da ao que pleiteou alvar para a venda de imvel inventariado fundamentou-se em sua qualidade de eventual herdeiro, qualidade essa no desconstituda pela sentena que extinguiu o processo de investigao de paternidade, sem julgamento de mrito. Com efeito, citada deciso, por si s, no tem o condo de desconstituir o registro de reserva de quinho do agravante, efetivada nos autos do inventrio, como faz prova o documento de f. 36-TJ, bem como no consta do processado tenham os herdeiros legtimos elidido o registro supra. 190
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Rejeito, por fim, esta preliminar. Passo, portanto, ao exame do mrito recursal, que se restringe verificao da nulidade dos atos processuais formalizados nos autos da ao de alvar judicial, desde a percia, conforme se extrai do pedido de f. 08-TJ. Aduz o recorrente a ausncia de intimao quando do deferimento de realizao de prova pericial, pelo que no lhe foi dada oportunidade de nomear assistente tcnico ou apresentar quesitos, bem como de se manifestar acerca do valor da avaliao, que considera vil. Acresce que somente teve cincia da arrematao do bem em apreo aps a realizao da praa. Destaca ainda o agravante que todas as intimaes destinadas ao seu procurador foram remetidas a endereo diverso do de seu advogado, mais precisamente para Rua Baro do Rio Branco, quando o patrono do agravante tem endereo h mais de 20 anos na Rua Peanha n 381, Centro, Governador Valadares, CEP 35010-160. Com efeito, verifico no constar dos autos prova alguma de que o recorrente tenha sido intimado da realizao da prova pericial, existindo no caderno processual somente a prova da intimao dos outros herdeiros sobre o comando contido no despacho de f. 42v-TJ, que determinou a intimao das partes para indicar assistentes tcnicos. Ora, da essncia da prova pericial que se d a oportunidade de participao igualitria das partes em sua realizao, conforme comando legal contido no 1 do art. 421 do CPC, restando flagrante, in casu, a nulidade da percia em comento, por ser viciada em sua formao e incapaz, portanto, de produzir efeitos processuais, devendo, de fato, ser anulada. Destarte, e na esteira do art. 248 do CPC, Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, que dele dependam. -:::-

Corroborando ainda o entendimento da nulidade da prova pericial, observo que, a despeito de constar na procurao pblica de f. 197-TJ, outorgada pelo agravante aos procuradores Ismar Marques de Almeida, Jos Urbano Menegheli e lcio Novais Ballard, o endereo profissional da Rua Peanha, n 381, Centro, toda notificao judicial enviada aos seus procuradores (f. 46/48, 55/57) foi destinada Rua Baro do Rio Branco, n 234/02, Centro, Governador Valadares. Lado outro, imprescindvel ressaltar que o mesmo advogado lcio Novais Ballard, ento nomeado procurador do menor agravante, tambm comparece nos autos do presente agravo de instrumento na qualidade de advogado do ora agravado e tambm arrematante do imvel em questo, Sr. Eduardo Souza Borges, conforme se comprova nas contra-razes de f. 216/225. Logo, verifica-se que o mencionado advogado est patrocinando interesses distintos no mesmo processo. Assim sendo, tenho que razo assiste ao recorrente, pelo que dou provimento ao recurso para anular o processo desde a deciso de f. 42v-TJ, que determinou a realizao da prova pericial. Custas pelos recorridos, suspensa sua exigibilidade, exceto quanto ao recorrido, E.S.B., na forma do art. 12 da Lei 1.060/50, por litigar sob os auspcios da gratuidade judiciria. O Sr. Des. Maciel Pereira - De acordo. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO.

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EMBARGOS EXECUO - DEVEDOR ORIGINRIO - FALECIMENTO EM MOMENTO ANTERIOR EXECUO FISCAL - CITAO DO HERDEIRO - EQUVOCO - INEXISTNCIA DE INVENTRIO - ILEGITIMIDADE ATIVA PARA OPOSIO DOS EMBARGOS - Ao herdeiro do devedor originrio falece legitimidade ativa para a oposio de embargos execuo fiscal, se inexiste nos autos qualquer comprovao da partilha de bens. APELAO CVEL N 1.0024.03.962156-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Jlio Otvio Cruz - Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de agosto de 2005. Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo do recurso, pois que presentes os pressupostos de sua admisso. No Juzo da 5 Vara da Fazenda Pblica Municipal, o MM. Juiz singular extinguiu os embargos execuo fiscal opostos por Julio Otavio Cruz contra Fazenda Pblica Municipal, sem julgamento de mrito, por ilegitimidade ativa, ao fundamento de que no foi parte da execuo fiscal em apenso, no ostentando, em princpio, a qualidade de devedor. Irresignado, recorre o embargante, afirmando, em sntese, ser co-proprietrio do imvel no qual recaiu o IPTU em execuo, de acordo com as provas carreadas f. 60. Da cuidadosa anlise dos autos, bem como da execuo fiscal em apenso, infere-se que o Imposto Predial e Territorial Urbano em execuo foi inscrito em dvida ativa em 11.01.97, 17.01.98, 01.01.00 e 30.12.00, em nome de Julio Serra Cruz. 192
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Penhorado o imvel objeto da execuo fiscal, em 21.02.03, situado na Rua Alagoas, n 295, Bairro Funcionrios, nesta Capital, Julio Otavio Cruz, ora apelante, ops os presentes embargos execuo, afirmando, dentre outros, que seu pai, contra o qual foi emitida a certido de dvida ativa, cujo nome, alis, se encontra grafado incorretamente, Julio Cruz, faleceu em 10.05.91. Sendo assim, em caso como dos autos, ocorrendo a morte do devedor antes do incio da execuo, esta deveria ser ajuizada diretamente contra o esplio, representado pelo inventariante, se no houver a partilha, ou contra os herdeiros, se j existe esta, por aplicao do art. 568, II, CPC c/c o art. 1 da Lei 6.830/80. Alis, cumpre salientar que assiste Fazenda Pblica legitimidade concorrente para requerer o inventrio dos bens, in casu, pertencentes ao contribuinte originrio, de acordo com o art. 988, IX, CPC. No obstante, na hiptese em comento, ao contrrio do que afirma o recorrente, a escritura pblica de compra e venda e doao, na qual se pautou para fazer prova de sua co-propriedade, no se presta para tanto, a teor do art. 1.245 e 1 do CC, verbis:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante a transcrio do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1 - Enquanto no se transcrever o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel.

Desta feita, pode-se afirmar que no merece reparo a r. sentena a quo.

Pelo que, sem necessidade de maiores delongas, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Schalcher Ventura e Kildare Carvalho. -:::-

Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ATO ILCITO NO-CONFIGURAO - INCNDIO - CURTO CIRCUITO - M CONSERVAO DA REDE ELTRICA - IMVEL DADO EM COMODATO - PERDA DOS BENS DO COMODATRIO CITAO - IRREGULARIDADE - AUSNCIA DE PREJUZO - AMPLA DEFESA - NULIDADE NO-OCORRNCIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO
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- Em se tratando de imvel dado em comodato, ainda que verbal, no existe obrigao do comodante de reparar defeitos no imvel ou de entreg-lo ao comodatrio a ponto de lhe servir, como acontece na locao, na qual o locador tem o dever de entrega, manuteno e garantia do bem. Em verdade, o comodatrio recebe a coisa tal como est e tem o dever/obrigao de conserv-la como se fosse sua; no tem o direito nem mesmo ao reembolso de despesas com a conservao normal, o que ocorre apenas em relao a eventuais gastos extraordinrios, por haver realizado benfeitorias necessrias e teis no imvel dado em comodato. - Evidenciando-se que o incndio do qual decorreu a perda do objeto do comodato, bem assim dos mveis, utenslios, eletrodomsticos e demais pertences do comodatrio, se deu sem causa aparente e supostamente em decorrncia de curto-circuito, no h falar em responsabilidade do comodante se inexistem provas de que tenha ele agido com dolo, escondendo vcio oculto da coisa emprestada. - No se verifica a nulidade de citao por eventual irregularidade desse ato processual, se ela no trouxe qualquer prejuzo parte que teve ampla possibilidade de defesa e de produo de provas. - No trazendo os autos dados concretos e completos a convencer sobre a existncia de ato ilcito em ao/omisso dos rus, ausentes os requisitos e caracterizao que levem responsabilidade indenizatria. APELAO CVEL N 1.0522.03.000775-4/001 - Comarca de Porteirinha - Apelantes 1) Argemiro Silvio Antunes Santos, 2) Parceria Conservao Servios Tcnicos Ltda. - Apelados Argemiro Silvio Antunes Santos, Parceria Conservao Servios Tcnicos Ltda., Cemig-Cia. Energtica de Minas Gerais - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 13 de setembro de 2005. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Geraldo Augusto - Conhecese dos recursos ante a presena dos requisitos exigidos sua admissibilidade. Tratam os autos do pedido de indenizao formulado por Argemiro Silvio Antunes Santos
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contra a Cemig-Companhia Energtica de Minas Gerais e a empresa Parceria Conservao Servios Tcnicos Ltda., por danos materiais e morais que teria sofrido em virtude de incndio em sua residncia, com perda de mveis, eletrodomsticos, utenslios e pertences pessoais. A sentena julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a empresa Parceria Conservao Servios Tcnicos Ltda. a pagar ao autor indenizao por danos materiais, conforme se apurar em liquidao por artigos, e bem assim indenizao por dano moral no valor de R$ 7.000,00; condenou o autor ao pagamento de metade das custas e honorrios do patrono da Cemig, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, ficando suspensa a execuo, nos termos da Lei 1.060/50, sendo a segunda r condenada a pagar a outra metade das custas. Os embargos declaratrios interpostos pelo autor foram acolhidos para declarar que os honorrios advocatcios devidos pelo autor em relao empresa Parceria Conservao Servios Tcnicos e desta em relao quele, em razo da sucumbncia recproca entre ambos, sero compensados (f. 347/348). Por seu turno, os embargos declaratrios interpostos pela r Parceria Conservao Servios Tcnicos Ltda. foram rejeitados. Irresignados com a sentena, recorreram o autor e a 2 requerida. Pretende o 1 apelante/autor, em resumo, a reforma da deciso, para que tambm seja imputada a obrigao de indenizar 1 r, Cemig, e ainda para ver majorado o valor da indenizao por danos morais e revisada a condenao em sucumbncia em relao ao segundo ru, visto que se encontra sob o plio de assistncia judiciria e, assim, no pode compensar as verbas especficas, que nem sequer foram arbitradas. Anota o apelante que o imvel no qual residia era de propriedade da Cemig e lhe havia sido cedido, a ttulo gratuito, pelo que esta responde duplamente pela responsabilidade, ainda que no tenha agido com culpa desde 194
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que concessionria de energia eltrica e ainda por ser a proprietria do imvel cedido, pois sua a obrigao de zelar pelos cuidados, observncia e troca da fiao eltrica, com o fim de resguardar o autor. A 2 r, em seu recurso, busca, preliminarmente, a nulidade da sentena. Alega que no foi intimada para a audincia de tentativa de conciliao e que houve irregularidade em sua citao. Ainda preliminarmente, aduz a 2 apelante ser parte ilegtima para responder aos termos desta ao, pois o evento alegado pelo autor no tem qualquer ligao com ela, desde que o imvel pertence Cemig e j na inicial foi imputada a culpa a ela. No mais, argumenta a r/2 apelante que foi includa no plo passivo da lide apenas por ter sido empregadora do autor, no lhe sendo imputada qualquer responsabilidade pelo evento e, ademais, porque tambm inexiste o nexo de causalidade. Aduz a 2 apelante que no foi personalizada a culpa; que no pode a responsabilidade pelo evento recair sobre outro a quem no foi imputada a autoria; que o nexo causal constitui dado fundamental da obrigao de ressarcir; que no comodatria do imvel e, ainda que houvesse cesso de uso, tal no importa em transferncia de responsabilidade do imvel, sendo certo que a conservao e a manuteno permaneceram com a Cemig. Anota, outrossim, a 2 apelante que o dono do imvel que cede a sua posse direta conserva a indireta, a qual lhe permite agir contra terceiros estranhos ao contrato, e que a ela no se pode imputar qualquer responsabilidade pelo evento, ainda que se apure a negligncia na conservao do imvel, pois apenas intermediou a prestao de servios. Por fim, de modo bem fundamentado, a 2 apelante refere-se inexistncia da prova dos danos materiais e morais, da necessidade de que devam ser eles demonstrados e da necessidade

de aferir a existncia efetiva do dano moral, a fim de no ser banalizado o instituto. Examina-se o recurso. De plano, de ser anotado que no se observa nos autos qualquer nulidade do processo da qual possa decorrer a da sentena. Da audincia de conciliao prvia realizada no curso do processo, de fato no participou a ora 2 apelante, nem poderia, porquanto ainda no havia sido citada para integrar a lide. Ademais, naquele momento, no obtida a conciliao, o processo teve seu curso pelo rito ordinrio, com a citao da 2 r, que nenhum prejuzo processual sofreu, desde que teve a oportunidade de oferecer a sua defesa e de produzir as provas necessrias ao deslinde da questo, resguardando-se, assim, o devido processo legal e o contraditrio a ele inerente. A alegada nulidade de citao tambm no se verifica, sendo certo que uma eventual e mera irregularidade decorrente desse ato processual tambm no trouxe qualquer prejuzo parte, que, conforme anotado, teve ampla possibilidade de defesa e produo de provas. Conforme ensina a melhor doutrina, o processo, como instrumento de jurisdio, orienta-se sobretudo por princpios, dentre os quais os da finalidade e da ausncia de prejuzo (STJ, 4 T., REsp. 2.835/RJ, Min. Slvio de Figueiredo, em 1.10.90) e, nesta hiptese especfica, ausente qualquer prejuzo, no h falar em nulidade da sentena ou do processo. Rejeita-se a preliminar. Quanto pretenso preliminar de extino do feito, em relao r Parceria Conservao Servios Tcnicos Ltda., por alegada ilegitimidade passiva, a argio se faz extremamente rigorosa e no encontra o amparo legal processual para subsistir. Conforme a melhor doutrina e no ensinamento sempre acatado do emrito professor de

Direito Processual Civil e magistrado Humberto Thedoro Jnior:


Se a lide tem existncia prpria e uma situao que justifica o processo, ainda que injurdica seja a pretenso do contendor, e que pode existir em situaes que visam mesmo a negar in totum a existncia de qualquer relao jurdica material, melhor caracterizar a legitimao para o processo com base nos elementos da lide do que nos do direito debatido em Juzo. Destarte, legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso (Processo de Conhecimento, 2. ed., Forense, tomo I, p. 75/76).

No mesmo sentido a lio do insigne processualista civil e tambm Magistrado Ernane Fidlis dos Santos, para quem:
O direito de ao abstrato, e a relao processual, autnoma e independente, sem nenhuma vinculao com o direito material deduzido no processo. Em razo desta abstrao e autonomia, no se pode dizer que s possa propor ao quem seja sempre o titular de direito e que o pedido s possa ser feito contra o obrigado da relao de direito material. No, afaste-se tal entendimento por demais pernicioso.

E continua:
Para se aferir corretamente a noo de legitimidade, deve-se apegar muito mais caracterstica de autonomia da relao processual do que ao conceito abstrato do direito de ao. A relao processual outra (Manual de Direito Processual Civil, 3. ed., So Paulo: Saraiva, v. 1, p. 47).

E a jurisprudncia segue e alicera:


Indenizao. Legitimidade passiva ad causam. Caracterizao pela afirmao de fatos, pelo autor, dos quais decorra responsabilidade terica do ru. Condio da ao. Legitimao para a causa. Situao que no depende da existncia dos fatos afirmados pelo autor, mas de mera afirmao deles. Segundo a concepo do direito de ao

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adotada pelo vigente Cdigo de Processo Civil, a legitimao para a causa apenas a titularidade meramente afirmada do direito subjetivo, relao ou estado jurdico cuja existncia ou inexistncia se pretende tutelar no processo. Donde caracterizao da legitimidade passiva em ao indenizatria basta que dos fatos afirmados pelo autor decorra responsabilidade terica do ru (TJSP, 2 Cm. Civil, AI 127.335-1, Rel. Des. Czar Peluso, j. em 12.12.89, RT 653/111).

Por ora, para a mera possibilidade de figurao no plo passivo, bastam os indcios superficiais. Com este enfoque, rejeita-se a preliminar. No mais, quanto ao mrito, de ser inicialmente anotado que o autor pleiteia indenizao por danos materiais e morais que lhe teriam sido causados em decorrncia de incndio no imvel do qual detinha posse direta e que fora cedido, pela Cemig, sua proprietria, 2 requerida, para atender finalidade disposta em contrato de prestao de servios de conservao, limpeza, manuteno de reas verdes, portarias e outros servios correlatos, neste caso, especificamente, na usina de Mosquito (clusula primeira, f. 139) para a residncia do empregado da contratada, que prestaria os servios no local (clusula dcima, f. 144). Tambm de plano, de ser anotado que no se discute aqui nenhuma relao trabalhista entre o autor e a 2 requerida, nem contratual, desta em relao Cemig. Por outro lado, embora alegado pelo autor, tambm no se trata de relao de consumo, pois que o pedido no se relaciona direta ou indiretamente com a prestao de servio pblico de energia eltrica, realizado pela concessionria, mas de incndio provocado pela m conservao da rede e instalaes eltricas internas no imvel em questo. A discusso envolve, pois, responsabilidade civil por ato ilcito, com base no art. 159 do CC/1916, em vigor por ocasio dos fatos noticiados, que estabelece a responsabilidade civil de indenizar quele que por ao ou omisso voluntria causar prejuzo a outrem. Em se tratando de responsabilidade civil decorrente de ato ilcito o Brasil adotou, como regra, a teoria subjetiva da culpa, segundo a qual o lesado deve provar o evento danoso, o dano e o nexo de causalidade. E o evento danoso consiste na ao ou omisso do agente, contrria ao direito, sem a

H de se ressaltar que no se est aqui discutindo relao contratual alguma, mas o autor/ apelado pretende indenizar-se de determinada importncia a ttulo de reparao do dano pela prtica de um ato ilcito contra si praticado. Questes relativas a circunstncias do ato, exerccio em nome de outrem, culpa e existncia de efetivo dano, so matrias de mrito que ultrapassam esse exame preliminar da legitimidade daqueles a quem se imputa a prtica do ilcito, bastando, assim, para ultrapassar os limites da condio de ao (legitimidade), a imputao e os indcios contidos no processo da responsabilidade imputada. Nesta fase, ainda no se analisa nem se julga o mrito; no se est a dizer sobre a existncia de ilcito, de responsabilidade e de conseqente dever de reparao pela apelante. Apenas se analisa e se discute a possibilidade de estar a apelante na lide, no seu plo passivo. De fato, com a deciso sobre legitimidade passiva, por si s, ainda no se est reconhecendo a culpa nem muito menos a responsabilidade da apelante, mas, apenas, preliminarmente, verificando e aceitando, to-s, a sua qualidade/possibilidade de estar na lide. Este reconhecimento de envolvimento no ilcito, de culpa e conseqente responsabilidade questo ligada fase posterior, de mrito; quando, sob o nus de comprovao do apelado/autor, caber verificar a existncia ou no do liame entre o evento danoso e qualquer conduta da empresa apelante. 196
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qual o resultado lesivo no teria acontecido; a ligao entre a conduta antijurdica do agente e o resultado lesivo para a vtima. H de se anotar que existem casos em que esta responsabilidade direta, ou seja, em que o indivduo responde pelo fato prprio, decorrente de suas prprias aes ou omisses; noutros, indireta, em que o indivduo responde pelo fato de outrem, como, por exemplo, a responsabilidade dos pais em relao aos filhos menores; o tutor ou curador, por seus pupilos ou curatelados, sob seu poder e companhia; o empregador em relao a seus empregados ou prepostos no exerccio de suas funes e, ainda, a responsabilidade indireta pelo fato da coisa. Na hiptese e circunstncias dos autos, v-se que o imvel incendiado pertencia Cemig e foi, de fato, cedido em comodato verbal, uma vez que no formalizado o termo de cesso noticiado no contrato de prestao de servios. Quanto aos fatos, tem-se que, relativamente ao incndio, no se apurou, a convencer, as suas causas exatas, anotando-se, no relatrio de comunicao de servios feito pelo detetive inspetor responsvel, ...que tudo leva a crer que: devido ao mau estado da instalao eltrica daquela casa (conforme informaes da vtima), e ao estalo ouvido pelas testemunhas no princpio do incndio; que disseram se parecer com um barulho proveniente de um curto circuito, a se deu o princpio do incndio, como a casa seria toda forrada de madeirite o fogo se alastrou rapidamente, tomando conta de toda a casa... (f. 31); foi, entretanto, descartada a possibilidade de incndio criminoso (f. 32). No h, pois, relao alguma de causa e efeito e, portanto, nenhuma responsabilidade indenizatria que possa ser imputada empresa Parceria Conservao Servios Tcnicos Ltda.; no se revela nos autos a existncia de ato ou omisso que possa conduzir sua culpa, direta ou indireta pelo evento danoso. Em relao r Cemig, tambm no se observa responsabilidade indenizatria, uma

vez que, em se tratando de imvel dado ao autor por ela, em comodato verbal, no existia a obrigao daquela, como comodatante, de reparar eventuais defeitos existentes no imvel, nem de sua entrega ao comodatrio a ponto de lhe servir, como acontece em uma relao locatcia, na qual o locador tem o dever de entrega, manuteno e garantia. Em verdade, o comodatrio recebe a coisa tal como est e tem o dever/obrigao de conserv-la como se fosse sua, no tendo o direito nem mesmo ao reembolso de eventuais despesas com essa conservao normal.
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Com efeito, o comodatrio apenas pode haver do comodante o reembolso por despesas relativas a gastos extraordinrios com benfeitorias necessrias e teis no imvel dado em comodato (arts. 238 a 240 do CC/2002 ou 869 a 871 do Cdigo anterior). Assim, tem-se que, no comodato, o comodante, em regra, no tem obrigaes a serem cumpridas, referindo-se a doutrina a apenas duas hipteses que podem surgir, quais sejam:
1) reembolsar as despesas necessrias e teis, tendo por elas o comodatrio o direito de reteno, quer dizer, poder reter a coisa em suas mos at que seja pago. 2) indenizar o comodatrio por vcio oculto que, dolosamente, haja escondido, desde que, por fora do defeito, advenha prejuzo ao comodatrio. Por exemplo, A empresta seu carro a B, sabendo que os freios estavam defeituosos. B, por causa de falha nos freios, vem a bater o carro, machucando-se. A no s no ter direito a nenhuma indenizao, como dever ressarcir B de todos os danos por ele sofridos (Csar Fiza, Direto Civil - Curso Completo, 3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 306).

Com efeito, em relao ao contrato de emprstimo por comodato, a atual legislao civil brasileira no sofreu alterao significativa (arts. 579 e seguintes do Cdigo atual e 1.248 e seguintes do anterior), estabelecendo, na primeira parte de seu art. 582, que o comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria fora, a coisa emprestada, no podendo us-la seno de acordo com o contrato ou a
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natureza dela, sob pena de responder pelas perdas e danos.... Na hiptese, evidenciando-se que o incndio do qual decorreu a perda do objeto do comodato, bem assim dos mveis, utenslios, eletrodomsticos e demais pertences do comodatrio, se deu sem causa aparente e supostamente em decorrncia de um curto-circuito, no h falar em responsabilidade da Cemig, como comodante, se inexistem provas de que tenha ela agido com dolo, escondendo vcio oculto da coisa emprestada. De ser acrescentado que o prprio comodatrio declarou ter conhecimento de que a rede eltrica estava em mau estado de conservao (f. 31), mas no tomou providncias para sanar o problema, nem h notcias de que tenha avisado ao comodante ou quem as suas vezes fizesse para que eliminasse o problema. Ora, nas circunstncias, embora estejam comprovados os danos e todo o transtorno causado ao autor/1 apelante, no h que se falar em responsabilidade indenizatria seja pela r Cemig ou em relao r Parceria Conservao Servios Tcnicos Ltda., visto que no evidenciada ao ou omisso passvel de conduzir concluso pretendida pelo autor/1 apelante. -:::-

Os autos no trazem dados concretos, completos e a convencer da existncia de ato ilcito, moldado em ao/omisso dos rus, com tais requisitos e caracterizao que levem responsabilidade indenizatria. Prejudicadas as demais alegaes. Com tais razes, nega-se provimento ao 1 recurso e d-se provimento ao segundo, para julgar inteiramente improcedentes os pedidos, condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios aos patronos dos rus, fixados em R$ 1.500,00, na forma do 4 do art. 20 do CPC, suspensa, entretanto, a execuo dessas parcelas porque litiga sob assistncia judiciria gratuita (art. 12 da Lei 1.060/50). Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Gouva Rios e Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.

DESAPROPRIAO INDIRETA - INDENIZAO - DEVER DO ESTADO - PRESCRIO - PRAZO - SMULA 119 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - DECRETO-LEI 20.910/32 INAPLICABILIDADE - QUANTUM INDENIZATRIO - FIXAO - LAUDO PERICIAL - A desapropriao indireta no se submete ao lapso prescritivo qinqenal previsto pelo Decreto-lei 20.910/32, como ocorre com as demais aes ajuizadas contra a Fazenda Pblica, mas sim ao prazo de 20 anos, confirmado atravs da Smula 119 do STJ. - Se uma limitao, seja tombamento, requisio, ocupao ou desapropriao, inflige dano ao proprietrio, mister que o Estado o repare proporcionalmente ao prejuzo causado, pois, se certo que a desapropriao visa instituio de melhoria da qualidade de vida da coletividade, tambm o que preceito constitucional garante ao cidado o direito propriedade e reparao dos danos decorrentes da atividade estatal. - No clculo da indenizao para fins expropriatrios, deve ser inquirida a abrangncia do objetivo legal e constitucional de uma reparao a mais extensa possvel, pelo que deve predominar o valor indicado no laudo pericial, desde que se trate de matria tcnica e imparcial, 198
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sendo certo que nada obsta ao julgador tomar outros elementos como parmetros, para que se chegue justa e razovel indenizao. REEXAME NECESSRIO N 1.0686.00.005232-0/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Remetente: JD 1 Vara Cvel da Comarca de Tefilo Otoni - Autor: Gilberto Ottoni Porto - Ru: Municpio de Tefilo Otoni - Relator: Des. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR, NO REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA. Belo Horizonte, 22 de agosto de 2005. Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Duarte de Paula - O reexame necessrio decorre de deciso prolatada pelo MM. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Tefilo Otoni, em ao indenizatria aviada por Gilberto Ottoni Porto contra o Municpio de Tefilo Otoni, em que se pretendeu indenizao correspondente rea da qual o Municpio se apropriou indevidamente, em desobedincia quela constante de anterior ao expropriatria, tendo o MM. Juiz a quo julgado parcialmente procedente o pedido. Sem recurso voluntrio, alaram os autos a este egrgio Tribunal, para o reexame necessrio. O instituto da remessa ou do recurso ex officio, expresso suprimida pelo legislador e alterada pelo duplo grau de jurisdio (art. 475, CPC), visa precipuamente a que a lide seja reavaliada por um Colegiado e expurgadas imprecises ou excessos danosos ao interesse pblico, de forma a entregar seguramente a prestao jurisdicional definitiva, pelo que procede-se reapreciao do decisrio, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Em anlise preliminar de prescrio levantada pelo contestante, entendo ser vintenria a prescrio da ao de desapropriao indireta, no se submetendo tal ao ao lapso prescritivo qinqenal, previsto pelo Decreto-lei 20.910, de 06.01.1932, como ocorre com as demais aes ajuizadas contra a Fazenda Pblica; submete-se, outrossim, ao prazo de 20 anos, conforme dispe a Smula 119 do colendo STJ, que preceitua: A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos. Coadunando com tal entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Embora se pleiteie indenizao, argumentavase que o direito do proprietrio permanece enquanto o proprietrio do imvel no perde a propriedade pelo usucapio extraordinrio em favor do Poder Pblico; considerava-se o prazo desse usucapio, e no do ordinrio, porque o Poder Pblico no tem, no caso, justo ttulo e boa-f, j que o apossamento decorre de ato ilcito. O direito indenizao, no caso, aparecia como um sucedneo do direito de reivindicao do imvel, ficando sujeito ao mesmo prazo prescricional (Direito Administrativo, 15. ed., So Paulo: Atlas, p. 178).

Consoante o entendimento acima, este eg. Tribunal de Justia vem decidindo, de forma unssona, que a prescrio, em aes de indenizao em face da desapropriao indireta, se perfaz em vinte anos. Neste sentido so os julgados:
Indenizao. Desapropriao indireta. Prescrio vintenria. Inteligncia do art. 550 do CC e Smula n 119 do STJ. No-ocorrncia. Incidncia de juros compensatrios, moratrios e correo monetria. Sentena que se confirma, em reexame (Apelao Cvel n 272.906-9, Rel. Des. Hugo Bengtsson, j. em 28.11.02). Desapropriao indireta. Prescrio. Alienao do imvel antes da ocupao. Sub-rogao. Juros compensatrios e moratrios. Incidncia. de vinte anos o prazo prescricional da ao

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de desapropriao indireta, contados a partir da ocupao pelo Poder Pblico. Nesse sentido, a Smula 119 do STJ. Se, aps a ocupao do imvel, este for alienado, o adquirente subroga-se nos direitos e aes do alienante, ao passo que a transferncia do domnio para o patrimnio pblico s se conforma com o pagamento da indenizao devida. Sendo suficientemente demonstrada a desapropriao indireta, h que ser procedente o pleito indenizatrio. Incluem-se na verba referida os juros compensatrios, devidos a partir da ocupao; e os moratrios, computados a partir do trnsito em julgado da deciso (Apelao Cvel n 271.783-3, Rel. Des. Maria Elza, j. em 17.10.02).

que, atravs de seus representantes, indica quais so seus soberanos interesses. Em geral, assim se conceitua a limitao administrativa:
As limitaes podem, portanto, ser definidas como medidas de carter geral, impostas com fundamento no poder de polcia do Estado, gerando para os proprietrios obrigaes positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 8. ed., So Paulo: Atlas, 1997). Limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s exigncias do bemestar social (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, 22. ed., So Paulo: Malheiros, 1997).

Nesse contexto, inexistindo a prescrio suscitada, rejeito a preliminar. Em sede meritria, salienta-se que a doutrina ptria, em sua maioria, assenta-se no sentido da no-possibilidade de indenizao em matria de limitao administrativa, diferindo da larga aceitao da aplicabilidade de tal instituto na servido, tombamento, requisio, ocupao temporria (em especial quando verificado dano) e desapropriao, que seriam outras modalidades de interveno do Estado na propriedade privada. Tal assertiva decorre do fato de que a limitao, por ser uso genrico do poder de polcia, restringe o uso, gozo e fruio do direito de propriedade em decorrncia do princpio da funo social da propriedade. De acordo com tal doutrina, o modelo de limitao se perfaz, em sntese, na ordem jurdico-positiva imposta a bens, pessoas ou atividades, restringindo o exerccio pleno e ilimitado de direitos garantidos por essa mesma ordem, quando tais restries sejam de efetivo interesse da coletividade, que se beneficiar muito mais do novo statu quo do bem, relativamente situao anterior instituio da limitao (princpio da supremacia do interesse pblico). E, por ser traduo da vontade coletiva, a lei que serve de meio e de limite para a consecuo da limitao administrativa. A lei traz em si o escopo de corresponder ao anseio popular, 200
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A autorizao constitucional para o Estado interferir na propriedade particular foi admitida mediante cautelas, entre as quais o pagamento justo e prvio do valor da indenizao em dinheiro (venda forada). Dessa forma, quando o Poder Pblico afeta o bem do particular em carter irreversvel, sem nada pagar ou propor, no desapropria: comete esbulho possessrio, ou pratica ato ilcito. Assim, se uma limitao (tombamento, requisio, ocupao, ou desapropriao) infringe dano ao proprietrio, mister que o Estado o repare proporcionalmente ao prejuzo causado, pois, se certo que a desapropriao visa instituio de melhoria da qualidade de vida da coletividade, tambm o que preceito constitucional garante ao cidado o direito propriedade e reparao dos danos decorrentes da atividade estatal. No pode o Poder Pblico fazer com que o particular custeie, isoladamente, a instituio de um benefcio coletivo, em detrimento de seu patrimnio. Quanto ao valor da indenizao, sabe-se que a percia, na ao expropriatria, assume relevncia irrefutvel tornando-se indispensvel para que a demanda seja solucionada de forma a respeitar a norma que exige a indenizao

justa, o assessoramento prestado por um perito que, nos termos do art. 14 do Decreto-lei 3.365/41, ser escolhido pelo juiz, de preferncia entre tcnicos. Ao perito caber apresentar as informaes necessrias para que o juiz possa sentenciar. Nesse sentido, o art. 27 do Decreto-lei 3.365/41, retratando a importncia da manifestao pericial, estabelece que:
O juiz indicar na sentena os fatos que motivaram o seu convencimento e dever atender, especialmente, estimao dos bens para efeitos fiscais; ao preo de aquisio e interesse que deles aufere o proprietrio; sua situao, estado de conservao e segurana; ao valor venal dos da mesma espcie, nos ltimos cinco anos, e valorizao ou depreciao de rea remanescente, pertencente ao ru.

O juiz forma sua convico pelo mtodo da crtica s do material probatrio, no estando adstrito aos laudos periciais, cuja utilidade evidente, mas no se apresentam cogentes, nem em seus fundamentos nem por suas concluses, ao magistrado, a quem a lei confia a responsabilidade pessoal e direta da prestao jurisdicional (4 T., Ag. n 12.047/RS, Rel. Min. Athos Carneiro, j. em 13.08.91, DJU de 09.09.91, p. 12210).

O 1 do art. 23, corroborando a necessidade da observncia dos critrios acima transcritos, menciona que o perito dever indicar no laudo, ...entre outras circunstncias atendveis para a fixao da indenizao, as enumeradas no art. 27. A lei oferece, portanto, critrios que devem ser utilizados pelo perito, quando da anlise do bem expropriado, de forma a conduzir a elaborao do laudo e a assegurar que, ao particular, ser pago aquilo que lhe devido. No caso dos autos, observa-se que o laudo pericial (f. 50), no impugnado, elaborado por perito nomeado pelo juiz, engenheiro civil, Dr. Druidas de Paiva Reis, contm em sua justificao elementos de vistoria, pesquisa comparativa de preos de loteamentos prximos ao local, atendendo finalidade a que se destina, tendo fixado em R$ 30,00 o valor do metro quadrado para a venda na regio da rea desapropriada. A propsito, em julgado do colendo Superior Tribunal de Justia: -:::-

No caso, o preo do metro quadrado apurado pelo perito oficial para o imvel, falta de provas objetivas para contrastar o laudo pericial, atende ao requisito de indenizao justa ao efetivo prejuzo sofrido do expropriado, como consagrado constitucionalmente. luz do exposto, rejeito a preliminar e em reexame necessrio, confirmo a r. sentena ora em reapreciao obrigatria. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Isalino Lisba e Fernando Brulio. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.

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Diante de tais ensinamentos, percebe-se que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, nem obrigado a decidir de acordo com a concluso do perito oficial, podendo analisar os elementos fticos e formar a sua convico de forma diversa do expert. Entretanto, entendo que apenas no deve aceitar essas concluses quando o trabalho inaproveitvel, mal fundamentado ou desmotivado, o que, definitivamente, no ocorre no caso dos autos.

REGISTRO CIVIL - ALTERAO - PATRONMICO - SUPRESSO - REQUISITOS LEGAIS INEXISTNCIA - ASSISTNCIA JUDICIRIA - DEFERIMENTO - RECURSO - AUSNCIA DE PREPARO - DESERO - NO-OCORRNCIA - No pode ser exigido o preparo prvio recursal, nem julgar-se deserto o recurso, pela parte que no teve analisado seu pedido de assistncia judiciria, a fim de proporcionar, na instncia revisora, o reexame dessa deciso. Tal benefcio deve ser deferido quando afirmada, pelo requerente, sua impossibilidade de solver as custas do processo e os honorrios de advogado sem prejuzo prprio ou da famlia. - A regra de inalterabilidade do registro civil somente excepcionada em casos que a justifiquem. Os autores ptrios trazem algumas hipteses, dentre as quais a possibilidade de homnimo ou o fato de o indivduo ser conhecido no meio em que vive por outro nome, erro de grafia, ou exposio ao ridculo, no podendo ser alterado por questo de ordem pessoal ou religiosa. - No estando configurados os requisitos legais para a alterao de registro civil, torna-se invivel a pretenso, em razo do princpio da imutabilidade consagrado na Lei 6.015/73. No pode a lei basear-se em sentimentos, sob pena de cair no vazio o princpio nela insculpido, pois qualquer pessoa insatisfeita com o prprio nome poderia requerer sua modificao. APELAO CVEL N 1.0344.03.010187-9/001 - Comarca de Iturama - Apelante: Luzia Severino do Carmo - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2005. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Trata-se de apelao interposta por Luzia Severino do Carmo contra a r. sentena de f. 36-TJ, proferida pela MM. Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Iturama, que, em ao de retificao de registro civil movido pela ora apelante, indeferiu o pedido formulado na inicial de supresso do sobrenome Do Carmo, extinguindo o presente feito com julgamento de mrito com fulcro no art. 269, I, do CPC, levando-se em considerao a 202
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falta de amparo jurdico e ftico, tendo em vista que tal sobrenome no a expe ao ridculo e que a retificao no goza de interesse pblico, sendo tal pedido somente de cunho pessoal. O Ministrio Pblico, f. 34v-TJ, opina pelo indeferimento do pedido. Em sede de razes recursais (f. 37/41-TJ), a apelante sustenta que seus oito irmos no possuem o sobredito sobrenome, conforme certides juntadas s f. 26/33-TJ, fato esse relevante para ela, visto ser a nica entre eles possuidora do aludido sobrenome; aduz que, com o advento do seu casamento, foi feita a aludida supresso, passando a assinar Luzia Severino Vilela, deixando de ter aquele sobrenome por mais de 28 anos, ressaltando que, no meio social em que vive, j conhecida com o nome de Luzia Severino, no tendo o Do Carmo o condo de identific-la na sociedade; por fim, enfatiza que, por crena religiosa, perante as Leis Espritas, esse sobrenome representa um carma que ela ter que carregar para sempre em seu nome e na vida, o que acarreta um

enorme constrangimento junto s pessoas de sua igreja, que tambm sabem o significado desse nome e que, como ela, so convictas de que trar maus pressgios; requer a aludida supresso, por se sentir envergonhada, uma vez que se expe ao ridculo pelos significados religiosos que lhe so inerentes. Contra-razes, s f. 47/53-TJ, em que o Ministrio Pblico pugna, em preliminar, pelo noconhecimento do recurso, ante a sua desero. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (f. 62/63-TJ). o relatrio. Fundamento e decido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos e as condies que regem sua admissibilidade. Ab initio, cumpre analisar a preliminar argida pelo Ministrio Pblico atinente desero. A regra insculpida no art. 511, caput, do Pergaminho Processual Civil, com a redao dada pela Lei 9.756, de 17.12.98, taxativa em fixar que: Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero. Entretanto, em se tratando de feito em que se discute a possibilidade de deferimento da assistncia judiciria, tal regra no pode ser imposta quele que pretende ver-se amparado pela justia gratuita, sob pena de negar-se a prpria prestao jurisdicional. Destarte, no se pode condicionar o recebimento do recurso ao pagamento de preparo prvio, conforme mostra jurisprudencial, verbis:
Nunciao de obra nova. Construo de aterro. Recurso. Assistncia judiciria. Valor da causa.

Honorrios de advogado. Arbitramento, O pedido de assistncia judiciria gratuita formulado em sede de apelao dispensa de prvio preparo o recurso, em virtude dos efeitos ex tunc da deciso judicial concessiva da gratuidade (...) (TAMG, 3 Cm. Civil, Ap. Cvel n 240.789-2, Belo Horizonte, j. em 24.09.97, Rel. Juiz Kildare Carvalho, un., RJTAMG 68/291).

Assim sendo, uma vez conhecido o recurso na forma mencionada acima, tenho que recorrente deve-se conceder os benefcios da justia gratuita para fins recursais, na forma que passo a expor.
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Dispe o art. 4 da Lei 1.060/50:


A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.

sua vez, o art. 5, LXXIV, da Lex Major estabelece que o Estado prestar assistncia judiciria integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. verdade que, para a concesso dos benefcios da assistncia judiciria, basta que o interessado junte aos autos declarao de que no possui condies de custear as despesas do processo (art. 4 da Lei 1.060/50). O egrgio Tribunal de Justia de So Paulo decidiu que:
...o benefcio deve ser deferido, quando afirmado, pelo requerente, sua impossibilidade de solver as custas do processo e os honorrios de advogado sem prejuzo prprio ou da famlia. Presuno juris tantum de pobreza, que, se no impugnada, no permite ao juiz indeferir a merc, por restringir a garantia constitucional do acesso Justia. Aplicao do art. 4 da Lei 1.060/50 (Revista dos Tribunais, 648/79).

In casu, v-se que a gratuidade da justia foi requerida em sua inicial (f. 5-TJ), e posteriormente na apelao (f. 41-TJ).
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Segundo o 1 do citado art. 4 da Lei 1.060/50, quem afirmar a condio de pobreza presume-se pobre at prova em contrrio, competindo parte contrria impugnar o pedido e comprovar que a parte requerente no faz jus alegada assistncia judiciria (art. 7 do referido diploma legal). Assim, ausente indcio probatrio que justifique a negativa da assistncia judiciria, no h como deixar de conced-la na forma pretendida. Rejeito, ento, a preliminar de no-conhecimento do recurso. Ultrapassado isso e compulsando os autos, conforme se depreende da certido de casamento da requerente de f. 9-TJ e 25-TJ, ela filha de Joo Bernardes Severino e Maria do Carmo Silva, tendo recebido o prenome de Luzia e sobrenome de Severino do Carmo. Pretende a autora, ora apelante, a alterao de sobrenome (patronmico), com a sua supresso, e no a retificao de registro de nascimento. No se deve confundir a retificao de nome com a sua mudana, nem mesmo com alterao propriamente dita. Na mudana, substitui-se; na alterao, modifica-se o que era certo e definitivo, sem qualquer eiva de erro. Na retificao, cogita-se de corrigir erros ou reparar omisses, cometidos na redao do ato de nascimento, no se mudando um nome por outro, seno restaurando o nome verdadeiro, com eliminao das alteraes ou omisses havidas. No caso em tela, repito, uma mudana que se pretende. da doutrina que se tem o nome
...como o sinal exterior pelo qual se designa, se identifica e se reconhece a pessoa no seio da famlia e da comunidade. a expresso mais caracterstica da personalidade, o elemento inalienvel e imprescritvel da individualidade da pessoa (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 86); ...o nome da pessoa compe-se de um prenome e do respectivo apelido de famlia. O apelido de famlia ou patronmico o sinal revelador da procedncia da pessoa e

serve para indicar sua filiao, sua estirpe, sendo, a princpio, inaltervel, nos termos do art. 56 da Lei 6.015/73.

Ainda nestes termos, as lies de Direito Civil nos mostram que um dos mais importantes atributos da pessoa natural, ao lado da capacidade civil e do estado, o nome. O homem recebe-o ao nascer e deve conserv-lo at a morte, prevendo a lei hipteses excepcionais em que se admite a sua alterao. Como cedio, o art. 56 da Lei 6.015/73 faculta ao interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia. Todavia, no o caso dos autos. O pedido da apelante deve ser compreendido na esteira do disposto no art. 57 do mesmo Diploma Legal, in verbis:
Qualquer alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicandose a alterao pela imprensa.

Extrai-se desse dispositivo legal que, mesmo depois de esgotado o prazo de um ano, contado da maioridade, possvel a alterao do nome, desde que comprovada razo suficiente para excepcionar a regra temporal. Entretanto, tal imutabilidade no absoluta, podendo ser alterado o nome quando se comprovar erro grfico evidente ou situao que exponha o seu titular ao ridculo. Como leciona Walter Ceneviva, (Lei dos Registros Pblicos Comentada, 7. ed., Saraiva, 1991, p. 115), acerca da questo relativa exposio ao ridculo, verbis:
No se trata de questo de gosto ou de preferncia do indivduo, a que enseja alterao. Deve ser claramente enunciada e, embora subjetiva, h de ser compreensvel objetivamente.

Disso se infere que a regra a inalterabilidade do registro civil (prenome e patronmico), somente excepcionada em casos que a

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justifiquem. Os autores ptrios trazem algumas dessas hipteses, dentre as quais, conforme supracitado, a possibilidade de homnimo ou o fato de o indivduo ser conhecido no meio em que vive por outro nome, erro de grafia, ou exposio ao ridculo, no podendo ser alterado por questo de ordem pessoal ou religiosa. De acordo com a il. Promotora, em suas contra-razes de apelao:
Bem verdade que Do Carmo seja vocbulo mais comumente empregado no prenome enquanto parte do nome composto Maria. No caso em questo, ainda que de modo anmalo, sua ocorrncia no assento de nascimento de Luzia se deu geograficamente no lugar destinado, ao menos a princpio, ao sobrenome. Todavia, se factvel considerar alguma ausncia de critrio no registro de Luzia Severino do Carmo, uma vez que o Do Carmo seria frao composta originalmente de sua genitora Maria, e no propriamente sobrenome, imprprio sucederia desconsiderar que Do Carmo tanto quanto Severino passaram a figurar como sobrenome de Luzia. Dessa feita, Luzia no mais pode desatender pelo sobrenome de Do Carmo pura e simplesmente pelo fato de nenhum dos seus irmos assin-lo. Outrossim, ela o pode ser identificada familiarmente por referido sobrenome, a saber, a Do Carmo... (sic).

impresso vexatria de Luzia acerca de seu prenome, portanto, decorreria no mximo de ligeira desinformao (sic).

No pode, portanto, a lei basear-se em sentimentos. Se assim o fizer, cair no vazio o princpio nela insculpido, pois qualquer pessoa insatisfeita com o prprio nome poder requerer a sua modificao. Concluo, ento, que no h qualquer erro ou omisso a serem sanados. No h que prevalecer o nome Luzia Severino, o qual no evidencia nem mesmo forma diversa pela qual a requerente conhecida em seu meio social, dado este que tem levado a doutrina e a jurisprudncia e flexibilizarem a regra imutabilidade do nome. Neste sentido, dispe, ainda, o Ministrio Pblico, litteris:
Nenhuma exceo legal se apresenta no caso, sequer podendo a interessada alegar, de forma convincente, que seu nome a expe ao ridculo (...). A supresso de sobrenome pretendida no tem, tambm, qualquer amparo jurdico... (sic).

E prossegue:
...o aspecto perdurvel dos registros pblicos o que resguarda a segurana nas relaes sociais, bem assim nas jurdicas. Demais disso, mesmo com certa flexibilizao introduzida na Lei de Registros Pblicos, a retificao de assento de nascimento (...) no pode ficar merc de questes religiosas, fundamento desconexo com o ordenamento jurdico. Alis, a significao do nome Do Carmo no possui sentido constrangedor, afinal, quer dizer to-somente pessoa religiosa ou de origem religiosa (...). Isso deixa claro que se Do Carmo tem incomodado a requerente no por conta Do Carma, porque no existe associao religiosa nenhuma que possa ligar o sentido de Carma a Carmo. Tal

Sendo assim, no tendo a recorrente demonstrado a ocorrncia de erro de grafia, nem a exposio ao ridculo, mas pretendendo apenas a supresso de sobrenome de solteira, invivel se torna a sua pretenso. Rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso, mantendo inclume a r. sentena. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Audebert Delage e Moreira Diniz. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

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INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - AGENTE PBLICO - DECLARAO IMPRENSA - DESQUALIFICAO DE SERVIOS PRESTADOS POR PESSOA JURDICA FUNDAO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - devida indenizao por dano moral e material na hiptese em que o agente de fundao pblica, atuando nessa qualidade, desqualifica os servios prestados por pessoa jurdica de direito privado, declarando, sem qualquer fundamento, que a utilizao de seus produtos colocaria em risco a sade pblica. APELAO CVEL N 1.0702.01.010271-4/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Hemominas - Fund. Centro Hematologia Hemoterapia-MG; Apte. adesivo: Servio Hematologia Hemoterapia S/C Ltda. - Apelados: Hemominas - Fund. Centro Hematologia Hemoterapia MG, Servio Hematologia Hemoterapia S/C Ltda., Slvio Csar Freitas Arantes - Relatora: Des. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2005. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Trata-se de ao ordinria ajuizada por Servio de Hematologia e Hemoterapia S/C Ltda. contra a Fundao Hemominas Centro de Hematologia e Hemoterapia de Minas Gerais e Slvio Csar Freitas Arantes, atravs da qual se busca a condenao dos requeridos ao pagamento de indenizao pela suposta ocorrncia de danos materiais e morais em virtude de declaraes prestadas pelo segundo requerido, na qualidade de diretor regional da primeira requerida, acerca dos servios e produtos fornecidos pelo requerente. O requerido Slvio Csar Freitas Arantes apresentou sua contestao s f. 55/60-TJ, na qual alegou a inexistncia de qualquer prova a demonstrar que tenha feito alguma referncia especfica aos servios prestados pela requerente, no lhe sobrevindo qualquer espcie de dano. 206
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s f. 92/109-TJ, a primeira requerida, Fundao Hemominas, apresentou sua contestao em que esclarece a legislao pertinente ao fornecimento de hemoderivados, seja pelas instituies pblicas ou privadas, aduzindo, em breve sntese: a) que no teria veiculado qualquer informao que pudesse desqualificar a requerente e que seu representante local teria apenas se manifestado acerca da forma de prestao de servios da entidade cuja unidade regional ele coordena; b) que o relato da requerente seria incuo e insubsistente, na medida em que no teriam sido demonstrados os pressupostos fticos do direito alegado; c) que no possuiria qualquer interesse em auferir lucro, no se colocando, de tal maneira, em posio de concorrncia com a requerente; e d) que no estaria configurado o dano moral alegado pela requerente, alm de no restar provado e descrito o prejuzo material supostamente sofrido. Pela sentena de f. 358/365-TJ, foi julgado procedente o pedido inicial para condenar os requeridos ao pagamento de indenizao a ttulo de danos materiais e morais, aqueles a serem apurados em liquidao de sentena, e estes, arbitrados em R$ 30.000,00. Inconformada, a requerida Fundao Hemominas interpe recurso de apelao (f. 368/375-TJ) em que aduz ser hiptese de sujeio da sentena ao duplo grau de jurisdio. Salienta, ainda, que inexistiria nos autos prova do nexo de causalidade entre os danos materiais alegados e a conduta de seu agente,

no restando sequer comprovada a existncia dos contratos mencionados. Insurge-se, por fim, contra o valor fixado a ttulo de indenizao pelos danos morais. Com as contra-razes ao recurso de apelao (f. 378/386-TJ) recorre adesivamente a requerente (f. 388/397-TJ), pugnando pela majorao da indenizao pelos danos morais sofridos e dos honorrios de sucumbncia. Contra-razes ao recurso adesivo de apelao, s f. 401/410-TJ. Eis o relato dos fatos relevantes. Passa-se a decidir. No obstante o Juzo monocrtico no haver sujeitado sua deciso ao duplo grau de jurisdio, conheo, ex officio, da remessa necessria, por se tratar de fundao estadual, com base no disposto pelo art. 475, caput e inc. I, c/c o 2. Mediante esta considerao e por estarem presentes os seus requisitos de admissibilidade, conhece-se do reexame necessrio, do recurso voluntrio de apelao e de seu adesivo. Na inicial, a requerente aduziu atuar na rea de sade, estando estabelecida na cidade paulista de Ribeiro Preto. Afirmou ter fornecido hemocomponentes a dois hospitais situados na cidade de Uberlndia, atravs do Instituto de Hemoterapia do Tringulo, atuando, assim, em concorrncia com a Fundao Hemominas. Sustentou que o segundo requerido, Slvio Csar Freitas Arantes, Diretor Regional da Fundao Hemominas, passou a se manifestar na imprensa regional garantindo a qualidade dos hemocomponentes fornecidos pela fundao que dirige e, por sua vez, suscitando dvida acerca da qualidade daqueles fornecidos pelo requerente, que colocariam em risco a sade das pessoas que os recebessem. Requereu, de tal forma, a condenao dos requeridos reparao dos supostos danos causados, tanto materiais quanto morais, justificando os ltimos

no fato de terem sido maculados o seu nome, sua marca e a confiana que detinha. O cerne da questo cinge-se a saber se devida a indenizao pleiteada pelo requerente em virtude de atos praticados pelo requerente Slvio C. F. Arantes, atuando na qualidade de Diretor da Fundao Hemominas na cidade de Uberlndia. Sendo a irresignante uma fundao estadual, de se ter em conta que, espcie, no se pode olvidar que o 6 do art. 37 da Constituio da Repblica consagra, literal e expressamente, a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem, equiparando-as, nesse aspecto, responsabilidade do prprio Estado. Trata-se, ao que se v, de ampliao do preceito contido no 5, que, como os textos anteriores, desde o art. 194 da Constituio de 1946, torna o Estado responsvel, objetivamente, pelos danos causados por seus agentes. Assim que:
O Estado, na verdade, hoje responde por qualquer ato causador de dano. A nova redao constante deste pargrafo mais ampliativa do que a do equivalente artigo do texto anterior. Fala-se agora que tanto as pessoas jurdicas de direito pblico quanto as de direito privado, prestadoras de servio pblico, respondero pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem (Celso Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, So Paulo: Saraiva, v. 3, p. 173).

Isso porque, no direito ptrio, foi adotada a teoria do risco aministrativo, e no a do risco integral, merecendo destaque a lio de Hely Lopes Meireles, que assim assevera:
O risco administrativo no significa que a administrao deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e to-somente, que a vtima fica dispensada da prova da culpa da Administrao, mas esta poder demonstrar a

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culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pblica se eximir integral ou parcialmente da indenizao (Direito Administrativo Brasileiro, 18. ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 555).

Ao comentar a responsabilidade dos prestadores de servio pblico, consignada no 6 do art. 37 da CF/88, salientou o saudoso publicista que:
O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigao de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da leso. Firmou, assim, o princpio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuao lesiva dos agentes pblicos e seus delegados...

Com efeito, dos depoimentos testemunhais, bem como pela leitura da transcrio da entrevista veiculada pela imprensa local, juntada aos autos pelo prprio requerido, dvida no h de que, embora no tenha havido a expressa meno pessoa jurdica Servio de Hematologia e Hemoterapia S/C Ltda., o entrevistado emitiu posicionamento de forma que o ouvinte do noticirio, imediatamente relacionaria o fato ao nome da requerente, uma vez existirem apenas dois fornecedores de hemoderivados aos hospitais de Uberlndia, um deles representado pelo entrevistado, como bem observou o Juzo a quo em sua sentena. No toa que, logo aps suas declaraes, foram entrevistados os responsveis pela requerente para rebater as acusaes proferidas, conforme se observa dos documentos juntados s f. 61/81-TJ. Frise-se que as declaraes emitidas pelo entrevistado, ora requerido, tiveram, sim, o condo de macular o nome da empresa requerente. A ttulo de ilustrao, transcreve-se um trecho da entrevista (f. 61-TJ):
Reprter: H uma semana, os dois maiores hospitais privados de Uberlndia deixaram de receber o sangue do Hospital So Lucas de Ribeiro Preto. A deciso teria sido baseada nas declaraes do Diretor do Hemominas, responsvel pelo Hemocentro de Uberlndia. Ele colocou em dvida a qualidade do servio prestado pelo So Lucas. Diretor do Hemominas: Ns temos como comprovar nossas qualidades nos nossos certificados e nos nmeros de transfuses. Gostaramos de saber se dos outros, os outros sistemas, se tambm podem comprovar isso e se j no h algum contaminado a na populao.

Para obter a indenizao, basta que o lesado acione a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (omissivo ou comissivo) de seu agente e o dano ocorrido, o que, no caso em apreo, restou exaustivamente comprovado pelos elementos carreados aos autos. Porm, tenho que a pretenso inicial merece prosperar em parte. Se no, vejamos. Primeiramente, cumpre salientar que est pacificado na jurisprudncia ptria a possibilidade de a pessoa jurdica sofrer danos morais, sendo a matria, inclusive, objeto de smula editada pelo Superior Tribunal de Justia (Smula 227). Para tanto, basta a existncia de agresso ao conceito da pessoa jurdica. Tem-se que esto presentes nos autos os elementos necessrios a ensejar a responsabilizao dos requeridos pela ocorrncia dos danos morais e materiais. A existncia da conduta no se discute, uma vez ser incontroversa nos autos a ocorrncia da entrevista em que o requerido, na qualidade de Diretor do Hemominas responsvel pelo Hemocentro de Uberlndia, presta informaes acerca dos servios de fornecimento de hemoderivados populao de Uberlndia. 208
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Ainda, dos depoimentos testemunhais assevera- se:


...que o segundo requerido, em uma entrevista concedida TV Integrao, afirmou que possua informaes de que um determinado instituto estava oferecendo sangue para hospitais sem que houvesse controle de qualidade; que o segundo requerido tambm afirmou que, em razo da falta de controle de qualidade, a populao estaria sofrendo algum risco; que, em razo da referida entrevista, muitas pessoas que haviam recebido

transfuso ligaram para o Hospital Santa Genoveva perguntando se o sangue recebido era o que estava sob suspeita; que o Biovida e o Instituto de Hemoterapia do Tringulo funcionavam no Hospital Santa Genoveva; que a requerente fornecia sangue para o Instituto, cuja funo era manter o sangue em estoque e repass-lo aos hospitais da cidade; que, logo aps a entrevista, os dois hospitais para os quais o Instituo fornecia sangue cancelaram o convnio (...) (f. 332-TJ) . ...houve uma reportagem (...) na qual o Sr. Slvio deu uma entrevista pondo em dvida os componentes fornecidos pela autora, sendo que isso repercutiu imediatamente no nmero de doadores de sangue, havendo uma diminuio de cerca de 30% dos doadores, sendo que at a presente no houve uma recuperao dos nveis anteriores reportagem (f. 343-TJ). ...a depoente (...) recorda-se de ter visto a reportagem na qual o Sr. Slvio levantava algumas dvidas quanto qualidade do sangue vindo de Rib. Preto, que no caso era fornecido pela autora, no se recordando se chegou a nominar a autora, mas que a imprensa acabou procurando a requerente e seu scio acabou prestando esclarecimento, que a reportagem surtiu efeito imediato com a diminuio da clientela de transfuses, durante uns seis meses (...); que houve uma paciente de Uberlndia que acionou a autora por supor ter sido contaminada por hepatite na transfuso, mas conseguiram provar que no (f. 344-TJ).

Uberlndia (Santa Genoveva e Santa Clara) foram cancelados, bem como diminuiu o nmero de doadores, tudo em virtude da apreenso gerada em torno da qualidade dos produtos que lhes eram ofertados. Por seu turno, no que se refere aos supostos danos sofridos em virtude do cancelamento das negociaes de um terceiro contrato, que estaria prestes a ser firmado, tenho que o pedido do requerente no merece prosperar nesse sentido. Ora, no restou comprovado, pelos elementos carreados aos autos, o nexo de causalidade entre a conduta do requerido e a no-contratao pelo requerente, o que inviabiliza o seu deferimento. cedio que se reserva fase de liquidao apenas a discusso do quantum devido, quando j discutido e consolidado o direito. In casu, a requerente no apresentou elementos que atestassem a existncia do prprio direito ao recebimento da pleiteada indenizao. Quanto ao valor da condenao pelos danos morais, no antevejo, pela anlise da sentena, motivos para a alterao da verba imposta, pois respeitada a compatibilidade entre o valor da indenizao e a leso sofrida. O mesmo se diz acerca do valor arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios de sucumbncia, pois respeitados os requisitos para sua fixao, consoante o disposto no art. 20, 3 e 4, do CPC. Caracterizados, por conseguinte, os danos sofridos pela requerente, sejam eles de ordem moral ou material, bem como a relao destes com a conduta do requerido, a sentena merece ser confirmada, exceo dos supostos danos sofridos em virtude do contrato que sequer chegou a existir. Diante do exposto, com respaldo no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC) e no princpio constitucional da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, IX, da Constituio do Brasil), em reexame necessrio, reforma-se em parte a sentena, excluindo-se apenas a condenao pelos supostos danos materiais sofridos
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Sendo assim, pelos elementos apresentados, resta evidenciado o dano sofrido pela requerente, que se viu envolvida em meio a denncias que desqualificaram seu nome e seus servios. No h como negar que, dada a repercusso que o caso atingiu, criou-se o sentimento de medo junto populao de Uberlndia, relacionando-se o nome da requerente ao risco sade da populao, em decorrncia da suposta contaminao e falta de qualidade dos hemocomponentes por ela fornecidos. Alm da mcula ao seu nome, houve grande prejuzo financeiro para a requerente, j que da instruo do feito, principalmente dos depoimentos testemunhais, conclui-se que os convnios firmados com dois hospitais de

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em virtude de um terceiro contrato que deixou de ser firmado. Prejudicados os recursos voluntrios. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Nepomuceno Silva e Cludio Costa. -:::-

Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.

REGISTRO CIVIL - RETIFICAO - CERTIDO DE BITO - ERRO - INDICAO DE PROFISSO - PROVA TESTEMUNHAL - ADMISSIBILIDADE - O procedimento de retificao de registro civil encontra-se disciplinado no art. 109 da Lei 6.015/73. Admite-se prova testemunhal para amparar o requerimento de retificao, no havendo obrigatoriedade de prova documental. - Possvel a retificao do registro de bito se as testemunhas comprovam no haver sido declarada corretamente a profisso do de cujus. APELAO CVEL N 1.0183.01.028647-8/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: Luzia Freite Barbosa - Relator: Des. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de setembro de 2005. Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Luzia Freire Barbosa interps recurso de apelao em face da r. sentena (f. 33/35) proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Quarta Vara Cvel da Comarca de Conselheiro Lafaiete, nos autos da ao de retificao objetivando constar da certido de bito de Vicente do Carmo Barbosa a profisso de lavrador, e no de pedreiro. O ilustre Juiz a quo houve por bem julgar improcedente o pedido inicial, ao entendimento 210
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de que a prova testemunhal colhida no foi suficiente para afirmar a real profisso do de cujus. Nas suas razes recursais (f. 36/39), alega a apelante que no pairam dvidas de que ficou cabalmente provada a condio de lavrador do de cujus e que o bito no foi declarado corretamente. Em seu parecer (f. 48/50-TJ), a douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo provimento do recurso. o relatrio. Decido. O procedimento de retificao de registro civil encontra-se disciplinado no art. 109 da Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, admitindose a prova testemunhal para amparar o requerimento de retificao, no havendo obrigatoriedade de prova documental para que se possa fundamentar a pretenso vindicada. A retificao de registro civil admite provas por todos os meios legais, bem como as moralmente legtimas, ainda que no especificados no CPC, em conformidade com o seu art. 332.

o entendimento deste egrgio Tribunal de Justia:


Retificao de registro civil. Certido de bito. Lei de Registros Pblicos. Prova exclusivamente testemunhal. Admissibilidade. O procedimento de retificao de registro civil, disciplinado no art. 109 da Lei 6.015/73, alm de admitir a produo de prova testemunhal para amparar o requerimento, no faz qualquer exigncia quanto obrigatoriedade de incio de prova documental para que a requerente possa fundamentar seu pleito. As Smulas 27 e 149 do antigo Tribunal Federal de Recursos e Superior Tribunal de Justia, respectivamente, que no admitem a prova exclusivamente testemunhal para comprovao de atividade rurcola, para efeito de obteno de benefcio previdencirio, no se aplicam ao presente feito, j que se referem, tosomente, conforme seu texto expressamente disciplina, aos procedimentos que visem a concesso de qualquer espcie de benefcio junto ao INSS, no sendo este o caso dos autos, regido pela Lei de Registro Pblicos (Ap. Cvel n 1.0000.00.248087-9/000, Comarca de Araua, Relator Des. Carreira Machado, publ. em 16.04.04).

Percebe-se, de forma clara, que as testemunhas arroladas assinalam a profisso exercida pelo de cujus, destacando-se o depoente Geraldo Mariano da Cunha ao dizer que:
Vicente do Carmo Barbosa, sendo que este sempre trabalhou na lavoura, plantando roa, s vezes com meeiro, dentre eles, Titino Monteiro, Ito e outros; que Vicente do Carmo Barbosa no tinha outra profisso, exceto a mencionada acima (f. 23-TJ).

Assim sendo, com estes fundamentos, dou provimento ao apelo, para reformar a r. sentena, a fim de que seja retificada a profisso de Vicente do Carmo Barbosa no registro civil (f. 8) de pedreiro para lavrador. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jarbas Ladeira e Brando Teixeira. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

Definida, portanto, a admissibilidade de prova testemunhal para efeito de retificao de registro civil, nos moldes pretendidos, passo, ento, leitura dos depoimentos colhidos.

INTERDIO - CURATELA - NOMEAO DA IRM PATERNA - RECURSO - INTERPOSIO PELA FILHA - DIREITO DE PREFERNCIA - INEXISTNCIA - ART. 1.775 DO CDIGO CIVIL/2002 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA INTERESSE DO INTERDITADO - Na nomeao de curador, o juiz deve preservar os interesses do interditado, garantindo-lhe ambiente saudvel, pondo-o a salvo de situaes que possam agravar seu quadro clnico. Alm disso, a curatela somente deve ser deferida a quem tem melhores condies de exercer o encargo. - A norma contida no 2 do art. 1.775 do CC/2002 no absoluta. Saliente-se que o 1 desse artigo prev o deferimento da curatela ao descendente que se demonstrar mais apto, garantindose, assim, a convenincia do interditado. APELAO CVEL N 1.0686.02.048410-7/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: S.V.P.D. - Apelado: M.P.M.R., Interessada: L.P.S. - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA
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Com efeito, no vejo razo para desacreditar as provas supra, sobretudo por estarem aquelas compromissadas na forma da lei.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de agosto de 2005. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Tratam os autos de apelao interposta contra a sentena de f. 86/90, que, nos autos das aes de interdio propostas separadamente pela apelante e pela apelada em face da interessada, em julgamento conjunto em face da conexo das aes, decretou a interdio de L.P.S., declarando-a totalmente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, na forma do art. 3, II, do CC, nomeando-lhe curadora a requerente M.P.M.R., irm paterna da interditanda. Em suas razes recursais, de f. 91/93, a apelante, filha da interditanda, requer a reforma parcial da sentena para que ela seja nomeada curadora de sua me. Alega: pleiteou lhe fosse dada oportunidade de conviver com sua me, porm tal pedido lhe foi negado; o art. 1.775 do CC, em seu 2, tratando dos descendentes, lhe confere privilgio legal; separou-se de sua me aps o falecimento de seu pai, mas nunca se esqueceu de sua genitora, mesmo sabendo que ela amental; construiu um sonho, casouse e, embora more em uma casa sem luz eltrica, se sente na esperana nica de manter do seu lado sua genitora para poder cuidar dela, ainda que com parcos poderes aquisitivos, at o fim de sua vida. Conheo do recurso por prprio, tempestivo e adequado. A interessada sofre de esquizofrenia paranide e totalmente incapaz de gerir sua pessoa e seus bens. Alis, tal questo pacfica nos autos. Controvrsias existem apenas 212
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no que tange escolha do curador. A sentena hostilizada nomeou a apelada, irm paterna da Sr. L., curadora desta. A apelante entende que, como filha de L., tem preferncia e deve ser nomeada curadora, em detrimento de sua tia, ora apelada. Razo no assiste apelante. Na nomeao de curador, o Juiz deve preservar os interesses do interditado, garantindo-lhe ambiente saudvel, pondo-o a salvo de situaes que possam agravar seu quadro clnico. Alm disso, a curatela somente deve ser deferida a quem tem melhores condies de exercer o encargo. No depoimento pessoal, f. 14, a interditada, aps declinar seu nome, assim se manifestou:
...no tem apelido; que no sabe informar o local em que nasceu; que no sabe informar quantos anos tem, nem a data do nascimento, nem o ano; que no casada e no tem filho; no tem nenhuma profisso; tambm no sabe dizer o nome dos pais; que mora na casa de M.; que no tem penso; quem lhe d comida a M. e que M. sua irm; que gosta de morar com M.; que prefere morar com M.

O laudo pericial constatou que:


...a capacidade senso-perceptiva s est afetada nas crises, a criatura eleita com quem quer morar para com todos que escolhem um misto de afeio-simpatia-segurana-proteoamor, etc. A expresso facial, brilho nos olhos, mostra que ela j definiu com quem quer viver; a recusa sistemtica em no explicar por que no quer com outra tem significado profundo.

E mais, ao discorrer sobre a convenincia ou no de se respeitar a escolha feita pela interditanda, o perito assim declarou: a escolha deve ser observada; se contrariada, poder desestabilizar o equilbrio aparente e produzir novas crises (f. 26). As testemunhas tambm apontaram no sentido de que a apelada teria melhores condies de exercer a curatela da interditanda.

compreensvel o desejo da apelante de ter consigo sua me. Porm, repita-se, deve-se verificar quem possui melhores condies de exercer o encargo, observando-se o interesse da interditada. A alegao da apelante de que construiu um sonho, se casou e, embora more em uma casa sem luz eltrica, se sente na esperana nica de manter do seu lado sua genitora para poder cuidar dela, ainda que com parcos poderes aquisitivos, at o fim de sua vida, no suficiente para afastar o deferimento da curatela de sua me sua tia. Observe-se que o art. 1.770 do CC determina:
Nos casos em que a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz nomear defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministrio Pblico ser o defensor.

Logo, no presente caso, o Ministrio Pblico agiu como defensor dos interesses da Sr. L. e manifestou-se expressamente pela nomeao da apelada curadora da interditada (f. 80/84). Portanto, a sentena hostilizada resguardou os interesses da interditada, acatando parecer de seu defensor. A apelante argumenta, ainda, que o 2 do art. 1.775 do CC garante-lhe preferncia na nomeao de curatela. A norma citada determina que entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos. A norma em comento deve ser aplicada em obedincia aos princpios constitucionais, dentre eles o da dignidade da pessoa humana. A respeito de princpios e regras, Srgio Pinto Martins anota:
Os princpios diferenciam-se das regras por vrios aspectos. As regras esto previstas no ordenamento jurdico. Os princpios nem sempre esto positivados, expressos no ordenamento jurdico, pois em alguns casos esto implcitos nesse ordenamento, contidos em

alguma regra. Decorrem os princpios de estimao tica e social. A regra serve de expresso a um princpio, quando, por exemplo, este positivado, ou at como forma de interpretao da prpria regra, que toma por base o princpio. Os princpios no servem de expresso s regras. As regras so a aplicao dos princpios ou operam a concreo dos princpios, sobre os quais se apiam. Sustentam os princpios os sistemas jurdicos, dando-lhes unidade e solidez. So, portanto, vigas mestras do ordenamento jurdico. Princpio a bssola que norteia a elaborao da regra, embasando-a e servindo de forma para sua interpretao. Os princpios influenciam as regras. Os princpios inspiram, orientam, guiam, fundamentam a construo do ordenamento jurdico. Sob certo aspecto, podem at limitar o ordenamento jurdico, erigido de acordo com os princpios. No so, porm, axiomas absolutos e imutveis, pois pode haver mudana da realidade ftica, que implica a necessidade de mudana da legislao, do Direito em face da realidade histrica em que foi erigido. As regras so institudas tomando por base os princpios. Orientam os princpios a formao de todo o sistema, enquanto a regra est inserida nele, sendo influenciada pelos princpios. O princpio pode ser levado em considerao para a interpretao da regra, enquanto o inverso no ocorre. A aplicao dos princpios um modo de harmonizar as regras. Tem o princpio acepo filosfica, enquanto a regra tem natureza tcnica (Instituies de Direito Pblico e Privado, 4. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 50).

Portanto, a norma contida no 2 do art. 1.775 do CC no absoluta. Saliente-se que o 1 do artigo em comento prev o deferimento da curatela ao descendente que se demonstrar mais apto, garantindo assim a convenincia do interditado. Sobressai dos autos que a sentena atendeu s necessidades da interditanda ao decretar sua interdio e nomear-lhe a Sr. M.P.M.R. como sua curadora. Se o aparente equilbrio demonstrado pela interessada seria posto em risco com a nomeao da apelante sua curadora, melhor que se mantenha a sentena hostilizada, confirmandoa in totum por seus bens lanados fundamentos.
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Pelas razes acima, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante, suspensas na forma do art. 12 da Lei 1.060/50, em face da gratuidade judiciria concedida em primeira instncia. -:::-

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Caetano Levi Lopes e Francisco Figueiredo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

MANDADO DE SEGURANA - ATO ADMINISTRATIVO - ANULAO - REGIME DE PREVIDNCIA SOCIAL - SERVIDOR PBLICO - EXCLUSO - DEVIDO PROCESSO LEGAL NO-OBSERVNCIA - CONCESSO DA ORDEM - Administrao Pblica incumbe o dever de anular atos administrativos irregulares, com a observncia do devido processo legal, em contraditrio com ampla defesa, sobretudo quando envolvida a extino de relao jurdica de direito material. Ainda que no previsto, expressamente, o processo administrativo, em sentido estrito, a defesa efetiva do destinatrio da restrio ou da perda, antes de se consumar o fato, inerente ao Estado Democrtico de Direito. APELAO CVEL N 1.0701.04.090437-0/002 - Comarca de Uberaba - Apelante: Alaor Ribeiro - Apelado: Ipserv Inst. de Prev. dos Servidores Pbl. Mun. de Uberaba - Autoridade coatora: Presid. Ipserv. Inst. de Prev. dos Serv. Pbl. Mun. de Uberaba - Relator: Des. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2005. Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, a Dr. Camila Drumond Andrade. O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 584-TJ denegou a segurana postulada pelo apelante, visando anulao do ato administrativo que o excluiu do regime de previdncia dos servidores do Municpio de Uberaba e manuteno de suas contribuies para o fundo previdencirio. 214
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O apelante reitera os fundamentos da inicial, bem como a legislao nela mencionada. Diz que a sentena no apreciou os fundamentos do pedido, referentes falta de processo administrativo para sua excluso do regime de previdncia municipal, mas a convenincia e oportunidade do ato que extinguiu o vnculo mantido. Pede a reforma da deciso impugnada e a concesso da segurana. Conforme destaquei no julgamento do agravo de instrumento interposto contra a deciso de f. 423-TJ, que deferiu a liminar (acrdo s f. 646/648-TJ), a excluso de servidor pblico do regime previdencirio prprio que integrava, por fora de norma superveniente, ainda que se trate de detentor de cargo em comisso ou de funo pblica, deve ocorrer mediante processo administrativo regular. No caso, a certido de f. 623-TJ esclarece que no houve qualquer publicao relativa instaurao de processo administrativo e a ato para a excluso do apelante do regime de previdncia dos servidores do Municpio de Uberaba. O fato de o cargo ocupado pelo apelante ser em comisso, por si s, no afasta a necessidade

de procedimento administrativo, em contraditrio com ampla defesa, para sua excluso do sistema de previdncia. O recorrente ingressou no servio pblico do Municpio de Uberaba, para o exerccio de cargo em comisso, desde 15.05.89, e foi includo no regime de previdncia social do servidor do Municpio de Uberaba RPPS, nos termos das normas e do ato juntados s f. 228/229 e 238/243-TJ. certo que Administrao Pblica incumbe o dever de anular os atos praticados em discordncia com a ordem jurdica. Tal obrigatoriedade decorrncia lgica da consagrao da idia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 1993). O princpio da legalidade, por sua vez, justifica-se na medida em que o administrador mero gestor do interesse coletivo. Mas a anulao dos atos administrativos viciados, a despeito de ser obrigatria, no afasta a necessidade de serem observados os princpios constitucionais preservadores dos direitos individuais. O dever de invalidar condutas ilegais no tem a fora de permitir que direitos de terceiros sejam atingidos, sem que lhes seja facultada a oportunidade de conhecer a inteno administrativa e de oferecer defesa. Anular um ato administrativo, sem a observncia do devido processo legal, significa praticar novo ato viciado, modificando-se apenas a lei ofendida. Pode no estar expressamente determinado na lei o processo administrativo para a reviso do ato de incluso do servidor no sistema de previdncia prprio dos servidores do Municpio. No entanto, o procedimento mnimo que se requer o acesso do destinatrio da restrio ou da perda, antes de se consumar o fato, efetiva defesa, em contraditrio, que proporcione a desejada vinculao do ato administrativo justia e legalidade, que so estruturas do Estado Democrtico de Direito, princpio fundamental da Constituio da Repblica. A questo merece realce quando a reviso do ato determina a perda de prestao previden-

ciria j requerida, como no caso, em decorrncia de contribuies regularmente efetuadas, com prejuzos evidentes para o segurado. Observo, ainda, que a incluso do recorrente, no regime prprio de previdncia social dos servidores municipais de Uberaba, ocorreu por meio do Decreto Legislativo n 57 (f. 238-TJ), que, no seu Anexo I (f. 239/243-TJ), relacionou expressamente os nomes dos servidores abrangidos, dentre eles o do apelante. A partir desse dado, questionvel, inclusive, a legitimidade do Instituto de Previdncia dos Servidores Pblicos Municipais de Uberaba - Ipserv para rever o ato da Cmara Municipal. Portanto, ausente o procedimento administrativo prvio, a conduta revisora, concretizada unilateralmente, manifestamente viciada. Sobre o tema da aplicao das Smulas 346 e 473 do STF, os Tribunais:
...tm adotado, com cautela, a orientao jurisprudencial inserida nos seus enunciados, firmando entendimento no sentido de que o poder da Administrao Pblica de anular ou revogar os seus atos no to absoluto como s vezes se supe, visto que, em determinadas hipteses, ho de ser inevitavelmente observados os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Isso para que no se venha a fomentar a prtica de ato arbitrrio ou a permitir o desfazimento de situaes regularmente constitudas, sem a observncia do devido processo legal, ou de processo administrativo, quando cabvel. O princpio de que a administrao pode anular (ou revogar) os seus prprios atos, quando eivados de irregularidades, no inclui o desfazimento de situaes constitudas com aparncia de legalidade, sem observncia do devido processo legal e ampla defesa (STJ, Recurso Ordinrio n 10.123/RJ; JSTJ, 10/99).
TJMG - Jurisprudncia Cvel

No mesmo sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justia:


Recurso especial. Previdencirio. Administrativo. Contencioso. O contencioso administrativo est consagrado na Constituio Federal. A desconstituio de relao jurdica reclama ensejar o direito de defesa (REsp. n

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146.176/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 02.03.98, p. 160).

Sobre a necessidade do processo administrativo, em situaes como a examinada nos autos, e a respeito da aplicao do entendimento contido nas mencionadas Smulas 346 e 473 do STF, extrai-se do voto do Relator do referido julgado que:
A Constituio Federal consagrou o princpio do contraditrio, ampliando-o, expressamente, no mbito administrativo. Em face disso, cumpre conferir a atual extenso s citadas smulas do eg. Supremo Tribunal Federal. Certo, nulidade no gera direito a ningum. Todavia, havendo a parte passiva da relao jurdica declarado e praticado atos reconhecendo-o, evidente, h direito reclamado. Desconstitu-lo implica modificar relao jurdica de direito material. AAdministrao, percebido o vcio, deve declarlo e fazer cessar as conseqncias antes desenvolvidas. No pode, contudo, sem antes dar o direito de defesa, ainda que administrativamente.

do que uma garantia subjetiva do indivduo, uma tutela do prprio processo. Com efeito, cada vez se consolida mais a idia de que sobre os interesses unilaterais das partes, respeitveis sem dvida, sobrepaira no entanto um de maior amplitude, que o da tutela do prprio processo (Comentrios Constituio do Brasil, So Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 264).

Observo, finalmente, que no h manifestao sobre os pontos examinados neste voto no parecer da Procuradoria-Geral de Justia, que opinou pelo desprovimento do recurso. Dou provimento parcial ao recurso e concedo parcialmente a segurana postulada para anular o ato de excluso do impetrante do regime de previdncia social prprio do Municpio de Uberaba, por falta do devido processo administrativo, com ampla defesa e contraditrio. Custas, ex lege. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-

Saliento, de acordo com a doutrina de Celso Ribeiro Bastos, ao comentar o art. 5, LIV, da CF:
...a lio dos tratadistas mais modernos, que timbram em ver no devido processo legal mais

SERVIDOR PBLICO - APOSENTADORIA - PROVENTOS - REVISO - DIREITO PERSONALSSIMO - HERDEIRO - ILEGITIMIDADE ATIVA - Os proventos do aposentado, assim como os vencimentos do servidor em atividade, constituem direito personalssimo de seu titular, de carter alimentar, que no se transmite aos sucessores. O herdeiro no tem, portanto, legitimidade para postular a reviso do valor dos proventos do servidor, sem que aquele direito tenha sido exercitado e reconhecido antes do bito do titular. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.03.132854-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelados: Norma das Graas Santos e outros Remetente: JD 4 V. Fazenda Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio 216
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de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

Belo Horizonte, 25 de agosto de 2005. Jos Francisco Bueno - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Francisco Bueno Cuida-se de ao movida por herdeiros de servidora pblica estadual aposentada, buscando a reviso do valor dos proventos a que fazia jus em decorrncia de reenquadramento de colegas da mesma na ativa, ocupantes do mesmo cargo em que se deu a aposentadoria, determinado pela Lei Delegada Estadual n 4/85, cuja extenso aos inativos se fez obrigatria em decorrncia do comando do 8 do art. 40 da CF/88 e do art. 20 do respectivo ADCT. Sustentam que, apesar da determinao constitucional, o suplicado somente veio a proceder reviso dos proventos da mencionada servidora em razo de postulao administrativa da primeira autora, mas, mesmo aps deferido o pleito, houve contra-ordem para impedir o pagamento das diferenas. A pretenso foi acolhida pela r. sentena de grau inferior (f. 170/174-TJ), tendo seu honrado prolator submetido o feito ao duplo grau obrigatrio. Irresignado, avia o Estado o respectivo apelo, objetivando a reforma do decisum, requerendo, em preliminar, a extino do processo sem apreciao de mrito, em razo da ilegitimidade ativa dos autores, alm da ocorrncia da prescrio qinqenal, e, no mrito, pugna pela improcedncia da pretenso, desde que a disposio legal relativa ao reenquadramento no se era de aplicar ex officio pela administrao, dependendo de opo da servidora, que no exerceu essa faculdade, desde que a natureza de seu cargo no era exclusiva do Sistema Fazendrio do Estado. Apresenta suas razes e pede provimento. Os recorridos oferecem impugnao ao recurso, pugnando pelo improvimento.

Dispensa-se a interveno da d. Procuradoria-Geral de Justia diante do contido na Recomendao n 01/2001 do Conselho Superior do Ministrio Pblico. Do necessrio, esta a exposio. Decide-se. Conheo da remessa e da apelao. Com respeito, mostra-se evidente a carncia de ao, dada a absoluta ilegitimidade dos autores para, em nome prprio, postularem a reviso do valor dos proventos de aposentadoria de servidora falecida relativos a perodo em que ela, ainda viva, deixou de busc-la judicialmente por si ou por seu curador (j que se diz, era incapaz). que os proventos de aposentadoria, assim como os vencimentos pelo exerccio de cargo ou funo, constituem direito personalssimo do servidor, que cessa imediatamente com a morte. Isso significa que, j no dia seguinte ao bito, a administrao no mais devedora da obrigao de pagar vencimentos ou proventos. Somente o saldo daqueles no percebidos at a data do falecimento deve ser pago aos sucessores legtimos. Ou seja, apenas os valores devidos incontestemente at a data do bito que, por j integrarem o patrimnio do funcionrio, se transmitem na via sucessria. Se assim , relativamente aos valores incontestes (como alude julgado transcrito na sentena), o mesmo no se d com direitos ainda no deferidos ou reconhecidos pela administrao at o falecimento do servidor e cujo reconhecimento poderia ter sido por ele mesmo buscado em procedimento administrativo ou judicial. Mas s por ele, por si ou atravs de representante legal, dado tratar-se de direito personalssimo.
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O direito de ao objetivando a reviso dos vencimentos ou dos proventos no daqueles que se transmite com a herana, salvo se j ajuizada pelo titular ainda em vida. Se no exercido em vida pelo titular, perece com a morte deste. Registro, por oportuno, que a questo no se destina a reconhecer direito alterao do valor de penso por morte em razo de diferena entre o valor correto dos proventos do falecido e os que ele vinha percebendo a menor. No isso; no se trata de reflexo em direito previdencirio. Neste sentido, alis, j me posicionei no julgamento da Apelao 310.502-2, desta Capital:
- Devo acrescentar, por outro lado, no se legitimar a beneficiria de penso para provocar, em juzo, qualquer reviso do valor dos proventos auferidos pelo servidor falecido, ainda que essa reviso possa influir no valor do benefcio previdencirio. - que os proventos do aposentado, assim como os vencimentos do servidor em atividade, constituem direito personalssimo de seu titular, de carter alimentar, que no se transmite aos sucessores.

- Conseqentemente, eventual diferena pecuniria relativa a vencimentos ou aos proventos, somente o titular se legitima para o pleito judicial de reviso. - Assim, na espcie, se tivesse havido erro de enquadramento dos proventos do marido da autora, enquanto aposentado pelo Estado, apenas a ele caberia postular a correo e o recebimento de diferenas e, se no o fez, extinguiu-se com o bito o direito de faz-lo.

Em suma, no possuem os autores legitimidade para a postulao de direito personalssimo da falecida e no exercitado por ela ou reconhecido em seu favor enquanto viva. Com essas consideraes, reformo a sentena no reexame para julgar extinto o processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC, invertendo os nus da sucumbncia, cuja exigibilidade ficar suspensa nos termos da Lei 1.060/50, restando prejudicada a apelao. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Dorival Guimares Pereira e Maria Elza. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

MANDADO DE SEGURANA - PERMISSO DE SERVIO PBLICO - TXI - TRANSFERNCIA - IMPOSSIBILIDADE - LICITAO - ART. 27 DA LEI 8.987/95 - INAPLICABILIDADE DENEGAO DA ORDEM - O instituto da permisso, apesar de sua similitude com o da concesso, at por forma contratual, tem caractersticas prprias. Sendo a licitao condio para conferir direito permisso, torna-se impossvel admitir a possibilidade de o permissionrio para a execuo do servio de txi ced-la a pessoa determinada. - O disposto no art. 27 da Lei 8.987/95 deve ser aplicado, to-somente, aos casos de concesso de servios pblicos, dada sua natureza de acordo de vontades entre o particular e o poder pblico, tornando-se inaplicvel permisso, por ser ato unilateral e precrio. APELAO CVEL N 1.0079.04.166758-9/001 - Comarca de Contagem - Apelante: Wagner Ferreira da Silva - Apelado: Municpio de Contagem - Relator: Des. ALVIM SOARES 218
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 174, p. 59-282, jul./set. 2005

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de setembro de 2005. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Conheo do recurso, por presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Wagner Ferreira da Silva, aqui recorrente, impetrou, perante a Segunda Vara da Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Contagem, o presente mandado de segurana contra ato do Secretrio Municipal de Trnsito e Infra-Estrutura daquele Municpio, afirmando que permissionrio do sistema municipal de transporte individual de passageiros por txi, estando licenciado desde 1994, e que, ...devido a motivos pessoais e ainda crescente violncia urbana e prejuzos a sua sade devido ao ritmo estressante da atividade de taxista, optou por transferir sua permisso. Aludiu que, tendo sido feita tal transferncia pessoa de Bruno Renato Santos Vieira, a autoridade apontada como coatora indeferiu o requerimento formulado. Sustentou a ilegalidade do referido ato por equivocada a interpretao da Lei 8.987/95. Aps discorrer longamente, requereu liminar e a concesso da segurana para que fosse reconhecido o direito de transferncia de sua permisso para a explorao do transporte de passageiros por txi. Juntou documentos. O anseio liminar foi deferido. Notificada, a autoridade coatora no prestou informaes (certido de f. 25v-TJ). O Ministrio Pblico de primeiro grau ofertou parecer s f. 26/30-TJ, opinando pela denegao da ordem. A deciso fustigada floresceu s f. 31/37-TJ, revogando a liminar deferida e denegando a segurana pretendida.

Irresignado, rebelou-se o impetrante, atravs das letras lanadas nas razes recursais encartadas s f. 38/43-TJ, na expectativa da reforma do decisum, repetindo a argumentao outrora trazida. Contra-razes, ofertadas s f. 44/47-TJ. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se nos autos s f. 55/59-TJ, opinando pelo desprovimento do recurso. Data venia, aps analisar detidamente todo o contexto probante deste caderno processual, afigura-se que a deciso planicial no merece reparo. Do simples exame da sentena, percebe-se que o magistrado apreciou detidamente as alegaes das partes e chegou concluso que lhe pareceu justa ante os elementos que os autos lhe ofereciam. O mago da questo aqui debatida cinge-se em saber se o permissionrio para a execuo do servio de txi pode transferir sua permisso. Consoante o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A permisso de servio pblico , tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico transfere a outrem a execuo de um servio pblico, para que o exera em seu prprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa pelo usurio. A diferena (entre permisso e concesso) est na forma de constituio, pois a concesso decorre de acordo de vontades, e a permisso, de ato unilateral; e na precariedade existente na permisso, e no na concesso (Direito Administrativo, 7. ed., So Paulo: Atlas, 1996, p. 245).

O art. 2, IV, da Lei 8.987/95 considera ...permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Ora, sendo a licitao condio para conferir direito permisso, torna-se impossvel
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admitir a possibilidade de o permissionrio cedla, mesmo que a pessoa determinada. Ademais, o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95 deve ser aplicado, to-somente, aos casos de concesso de servios pblicos, dada sua natureza de acordo de vontades entre o particular e o poder pblico, tornando-se inaplicvel permisso, por ser ato unilateral e precrio. Nesse diapaso, colhe-se da jurisprudncia desta Corte:
Administrativo. Permisso de servio pblico. Txi. Licitao. Necessidade. A licitao condio imprescindvel para conferir direito permisso, sendo impossvel se admitir a cesso da permisso de servio pblico sem o prvio procedimento licitatrio, uma vez que esse procedimento violaria no s o princpio que assegura igual oportunidade aos que desejam contratar com o Poder Pblico, assim como a finalidade da seleo. Rejeitada a preliminar e

reformada a sentena, em reexame necessrio, prejudicado o apelo voluntrio. (Ap. Cvel n 1.0000.00.341812-6/000, Comarca de Contagem, Apelante: Municpio de Contagem Secretrio Municipal de Transporte do Municpio de Contagem, Apelado: Orlando Costa, Relator: Des. Lamberto SantAnna).

Do exposto, nego provimento ao recurso aviado e mantenho inclume a r. sentena proferida, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante, ficando delas isentas, em virtude de encontrar-se sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e Wander Marotta. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - EDITAL - ALTERAO - ADMINISTRAO PBLICA - PODER DISCRICIONRIO - LIMITE - LEI NOVA - INAPLICABILIDADE IRRETROATIVIDADE DA LEI - CONCESSO DA ORDEM - No obstante possa a Administrao, no uso de seu poder discricionrio, promover alteraes em editais de concurso para melhor atender a suas necessidades, isso no pode ocorrer de forma ilimitada, nem autoriza sejam feitas imposies quando j encerrado o processo classificatrio, notadamente se a exigncia for capaz de eliminar candidatos aprovados. No possvel, assim, a alterao de edital, a pretexto de adequ-lo a uma nova legislao, que no pode retroagir para atingir situaes consolidadas de acordo com as normas ento vigentes. APELAO CVEL N 1.0024.04.312773-7/007 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Robson Barbosa Magalhes e outro - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2005. Nepomuceno Silva - Relator. 220
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Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelos apelantes, o Dr. Jos Maurcio de Castro. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Carlos Rodrigues Gomes, Helimar dos Santos, Jaime Jos Tomaz, Marcos Tlio Lacerda e Silva, Mrcio Meireles Toledo, Renato Fernando de Andrade, Rodrigo Ferreira de Oliveira e Valdinei

Jos de Souza, em face da sentena (f. 210/212), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias, da Capital, nos autos do Mandado de Segurana com splica liminar, inaudita altera parte, ali impetrado contra ato, reputado ilegal, praticado pelo Sr. Comandante-Geral do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais - Sr. Coronel BM Osmar Duarte Marcelino -, a qual denegou a segurana que visava convocao, matrcula e participao do Curso de Formao de Sargentos BM para o ano de 2004, bem como promoo graduao de 3 SGT BM. Insurgem-se os apelantes nas razes recursais (f. 227/235), sustentando, em apertada sntese, que os Tribunais Superiores, Federais e Estaduais, incluindo este Sodalcio, tm reconhecido a procedncia do pedido em hipteses tais, conforme a jurisprudncia colacionada. Acrescentam que, nos termos da deciso que concedeu liminar (f. 119/121-TJ), mesmo que a citada Lei Complementar n 74/04 (f. 59/60) houvesse determinado a modificao nos critrios de admisso ao CFS, somente poderia gerar efeitos para os futuros concursos, em respeito aos princpios da vinculao das partes ao edital e da irretroatividade da lei, previsto no art. 5, XXXVI, da CF/88. E mais. O ato da autoridade apontada coatora, ao contrrio do que entendeu o ilustre Magistrado, no foi discricionrio, sim arbitrrio. Primeiro porque a LC 74/04 ao invs de reduzir os critrios de promoo e matrculas dos Cabos e Soldados, nos Cursos de Formao de Sargentos, os ampliou, criando o critrio de promoo por tempo de servio, anteriormente inexistente no Estatuto do Pessoal da Polcia Militar, aplicvel ao Corpo de Bombeiros. Segundo porque a Administrao, atravs da Resoluo n 140, de 08.09.04, expedida pelo Comando-Geral do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais, trazida s f. 205/208, est disponibilizando 50 novas vagas para os cursos de formao de sargentos, para o ano de 2005.

Requerem, ao final, o provimento do recurso e, via de conseqncia, a reforma da sentena, julgando-se procedente o pedido inicial, nos termos de f. 12. Contra-razes (f. 237/241), em infirmao bvia. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 251/255), opinando pelo improvimento do recurso. o relatrio, no essencial. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Versam os autos sobre um mandado de segurana com splica liminar, inaudita altera parte, impetrado por Carlos Rodrigues Gomes, Helimar dos Santos, Jaime Jos Tomaz, Marcos Tlio Lacerda e Silva, Mrcio Meireles Toledo, Renato Fernando de Andrade, Rodrigo Ferreira de Oliveira e Valdinei Jos de Souza (apelantes), contra ato, reputado ilegal, praticado pelo Sr. Comandante-Geral do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais, visando a convocao, matrcula, participao do Curso de Formao de Sargentos BM, bem como a promoo graduao de 3 SGT BM, por merecimento, atravs de Concurso Pblico. Aps o indeferimento da liminar (f. 87/89), da manifestao do Estado de Minas Gerais (f. 154), das informaes prestadas pela autoridade apontada coatora (f. 155/159) e parecer do Ministrio Pblico (f. 175/178), o ilustre julgador monocrtico proferiu sentena denegando a segurana, como expendido. No decidiu S. Exa., aqui, com o costumeiro e admirvel acerto, data venia. Explico. Registra-se, de incio, que o Mandado de Segurana ao especialssima, de natureza constitucional (art. 5, LXIX, da CF/88), onde se busca proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
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quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Exige-se, para seu manejo, ento, a prova, de plano, da pretenso deduzida em juzo, ou seja, dentre os seus pressupostos especficos e essenciais faz-se necessrio, sob pena do indeferimento da petio inicial art. 8, Lei 1.533/51 a prova pr-constituda e irrefutvel da liquidez e certeza do direito a ser tutelado. E direito lquido e certo o que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1427, 27/140, 147/386), por documento inequvoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169). Na lio clssica de Hely Lopes Meirelles:
... o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno e Habeas Data, 17. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 28).

dante-Geral do Corpo de Bombeiros (autoridade coatora) expediu a Resoluo n 121, alterando o item IV do Anexo A da Resoluo 110/03, consistente na reduo do nmero de vagas de 35 para 20 vagas, sob o argumento de adequar a realizao do Curso Lei Complementar 74/2004. Registra-se que referida lei complementar imprimiu nova redao aos arts. 206, 207 e 214 da Lei 5.301/69 (que contm o Estatuto da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais) e determinou, na parte que interessa ao deslinde, que 50% das vagas existentes para a graduao de 3 Sargento sero preenchidas mediante promoo por tempo de servio, dispondo, ainda, que as instituies militares promovero as adaptaes que se fizerem necessrias na quantidade e na agenda anual de realizao dos cursos para atender demanda em funo da nova lei. Via de conseqncia, editou-se o Decreto 43.756/04, que contm o Regulamento de Promoes de Praas das Instituies Militares do Estado de Minas Gerais, dispondo sobre as novas regras de promoo decorrentes LC 74/04. Destarte, em face do novo critrio para a promoo, segundo o qual, repetindo, 50% das vagas seriam preenchidas em razo do tempo de servio, a autoridade apontada como coatora editou a Resoluo n 121, de 08.03.04, reduzindo o nmero de vagas de 35 para 20. No custa repetir. A propsito, cuido registrar que, quando da interposio do recurso de agravo de instrumento, pelos apelantes, contra a deciso interlocutria que indeferiu a liminar no mandado de segurana, concedi em despacho primevo o colimado efeito ativo, ou seja, naquela oportunidade permiti que eles, apelantes, fizessem o CFS. Trata-se, pois, do despacho trazido s f. 119/121. No obstante possa a Administrao, no uso de seu poder discricionrio, promover alteraes em editais de concurso, para melhor atender a suas necessidades, isso no pode se dar

Feitas essas consideraes, tem-se que os apelantes, todos integrantes do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais, se inscreveram e concorreram a uma das vagas prevista no Edital do Concurso Interno para o Curso de Formao de Sargentos BM (CFS), em consonncia com a Resoluo n 110, de 12.09.03, bem como ao que preceitua seu Anexo A (f. 57) que, no item IV, letra b, previu para o CFS Combatente 35 vagas para o ano de 2004. Demonstraram, atravs da Ata de Resultado Final do Curso de Formao de Sargentos (CFS) BM 2004 (f. 203/204), que foram aprovados em primeira poca, e, surpreendentemente, em 08.03.04, o Coman222
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de forma ilimitada, nem autorizar sejam feitas imposies quando j encerrado o processo classificatrio, notadamente se a exigncia for capaz de eliminar candidatos aprovados, e este o caso, com um gravame, qual seja o registrado pelos apelantes, sob a alegao de que para o ano de 2005 encontra-se previsto curso idntico, com 50 vagas, nos termos da Resoluo n 140, de 08.09.04, juntada s f. 205/208, sendo que uma lei nova, como se sabe, no pode retroagir para atingir situaes consolidadas de acordo com as normas ento vigentes. Dos precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, vm a lume os seguintes julgados:
a) Recurso Extraordinrio desprovido. Edital de concurso pblico. Incidncia de nova exigncia durante a realizao do certame. Impossibilidade. (...). Agravo regimental a que se nega provimento (STF, 2 Turma, Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 116.503-1/RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, j. em 17.08.99, DJ de 31.03.2000. Agravante: Estado do Rio de Janeiro. Agravado: Pedro Carlos de Faria Neto). b) Concurso. Edital. Parmetros. Os parmetros alusivos ao concurso ho de estar previstos no edital. Descabe agasalhar ato da Administrao Pblica que, aps o esgotamento das fases inicialmente estabelecidas, com aprovao nas provas, implica criao de novas exigncias. A segurana jurdica, especialmente a ligada a relao cidado-Estado rechaa a modificao pretendida (STF, 2 Turma, Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 118.927/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 07.02.95, DJ de 10.08.95, p. 23.556. Agravante: Estado do Rio de Janeiro. Agravados: Lus Srgio Pereira e outro).

b) Administrativo. Concurso pblico. Alterao do edital. Impossibilidade. Realizado o concurso pblico e feita a divulgao dos candidatos aprovados, impossvel a alterao do edital respectivo, com implicao na classificao, ainda que a pretexto de adequ-lo a uma nova disposio legal (TJMG, 5 Cmara Cvel, Reexame Necessrio e Apelao n 1.0000.00.322994-5/000, Rel. Des. Aluzio Quinto, acrdo de 20.11.03, publicao de 19.12.03. Apelante: JD 2 V. Faz. Comarca de Belo Horizonte, pelo Com.-Geral da Polcia Militar de Minas Gerais. Apelados: Jos Adriano Leite Xavier e outro).

Nesse ltimo julgado, votaram como Revisor e Vogal, respectivamente, os eminentes Desembargadores Jos Francisco Bueno e Dorival Guimares Pereira. Presente, portanto, o direito lquido e certo dos apelantes, esgota-se o tema, com a concesso da ordem. Com tais expendimentos, rogando vnia, dou provimento ao recurso para conceder a segurana aos impetrantes apelantes para os fins de convocao, matrcula e participao no Curso de Formao de Sargentos BM, bem como de promoo graduao de 3 SGT BM, tudo como requerido. Custas recursais, ex lege. como voto.
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E desta Casa:
a) Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao de mandado de segurana. Edital de concurso pblico. Alterao legislativa posterior. Novos e mais severos requisitos. Inaplicabilidade. Princpio constitucional da irretroatividade da lei. Sentena confirmada. 1. A lei nova no pode retroagir para atingir o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica).

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2. A lei nova contendo condies mais severas e que entra em vigor quando est sendo realizado concurso pblico, com edital publicado anteriormente, no pode ser aplicada ao certame sob pena de lesar o preceito constitucional da irretroatividade. 3. Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. 4. Sentena confirmada em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio (TJMG, 3 Cmara Cvel, Reexame Necessrio e Apelao n 1.0000.00.312387-4/000, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, acrdo de 15.05.03, publicao de 30.05.03. Apelante: Estado de Minas Gerais, pelo Com. 20 Batalho da Polcia Militar de Minas Gerais. Apelado: Luis Henrique de Sousa).

O Sr. Des. Cludio Costa - De acordo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. -:::-

Smula - DERAM PROVIMENTO.

EXECUO FISCAL - TAXA DE FISCALIZAO DE ANNCIOS - LEGALIDADE - PODER DE POLCIA - BASE DE CLCULO - CITAO POR EDITAL - PRESCRIO - NO-OCORRNCIA - A notificao editalcia do lanamento de tributos municipais de Belo Horizonte vlida, de acordo com o disposto no art. 21, II, da Lei 1.310/66, no havendo que se falar em nulidade por ausncia de notificao pessoal. - Regularmente inscrito o crdito tributrio na dvida ativa, dentro do prazo do art. 173 do CTN, e proposta a execuo no lustro previsto no art. 174 do mesmo Cdigo, o efeito interruptivo da citao editalcia retroage data da propositura da ao, no havendo que se falar em decadncia ou prescrio. - Taxas devidas em razo do poder de polcia exigem apenas a potencialidade respectiva, sendo, pois, legal a taxa de fiscalizao de anncios. - A base de clculo das taxas de fiscalizao de localizao e funcionamento e de fiscalizao de anncios atende aos requisitos da divisibilidade e especificidade. APELAO CVEL N 1.0024.04.331896-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Paes Mendona S.A. - Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de agosto de 2005. Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - Cerceamento de defesa por falta de notificao pessoal. Conforme se extrai do disposto no art. 21, II, da Lei 1.310/66, que institui o Cdigo Tributrio do Municpio de Belo Horizonte, a notificao editalcia do lanamento de tributos 224
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municipais perfeitamente vlida, no havendo que se falar em nulidade por ausncia de notificao pessoal, mormente quando, no caso da taxa de fiscalizao de anncios, o lanamento realizado com base nas declaraes do prprio contribuinte junto ao Cadan-BH, Cadastro de Anncios de Belo Horizonte, previsto no art. 14 da Lei 5.641/89, Cdigo Tributrio do Municpio de Belo Horizonte, tomando por base a rea dos anncios a serem fiscalizados, com publicao posterior em edital. No h falar, portanto, em nulidade das CDAs por ausncia de notificao, j que o lanamento feito com base em informaes do prprio apelante e a notificao, por edital. Prescrio. O termo inicial da prescrio do crdito tributrio conta-se da data em que este inscrito na dvida ativa, justamente porque a

partir da que a Fazenda Pblica tem a ao para a cobrana do crdito tributrio. No caso dos autos, o crdito tributrio executado, relativo taxa de fiscalizao de anncios de julho de 1994, foi regularmente inscrito na dvida ativa em 10.06.97 (f. 3), tendo sido respeitado, portanto, o prazo decadencial qinqenal do art. 173 do CTN. A ao executria, por sua vez, foi distribuda em 30.12.99, tambm dentro do lustro prescricional do art. 174 do CTN, contado, repitase, da inscrio do dbito na dvida ativa, sendo certo que o efeito interruptivo da prescrio, operado pela citao vlida, retroage data da propositura da ao (art. 219, 1, do CPC). Alm dos esclarecimentos definitivos dados pelo art. 219 do CPC, tenho que o esprito da lei, qualquer que ela seja, quando considera a citao causa interruptiva da prescrio, foi no sentido de presumir a citao feita no momento da propositura da ao, pois no se pode entender a perda da capacidade defensiva da pretenso pelos simples azares do servio judicirio, no podendo a parte ficar na dependncia da burocracia dos cartrios e das dificuldades que advm no cumprimento das citaes. Neste caso, se a ao proposta dentro do lapso prescricional e qualquer demora de citao no se deveu parte, a prescrio h de se considerar interrompida com a propositura da ao. Mrito. Ao Municpio lcita a criao de taxas, conforme dispe o art. 145, II, da CF:
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: (...) II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio.

Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. Pargrafo nico. A taxa no pode ter base de clculo ou fato gerador idnticos aos que correspondam a imposto, nem ser calculada em funo do capital das empresas (redao dada pelo Ato Complementar n 34, de 30.01.67).

Com efeito, a exao impugnada, criada pelo Cdigo Tributrio do Municpio de Belo Horizonte, tem como fato gerador a fiscalizao exercida pelo Municpio sobre a utilizao e a explorao de anncio, em observncia legislao municipal especfica (art. 9 da Lei 5.641/89). No pode, data venia, ser a TFA inquinada de ilegal pela simples afirmao de que no foi realizada a efetiva fiscalizao, j que, no que concerne s taxas institudas em razo do poder de polcia, a cobrana independe da efetiva fiscalizao individual, sendo a exao justificada pelo custeio do prprio aparelho estatal fiscal, que presta servio de interesse da coletividade, como, no caso dos autos, a fiscalizao sobre atividades particulares e utilizao de bens pblicos, para propaganda, que deve ser feita com observncia das posturas municipais relativas segurana, esttica e moralidade pblica. Ademais, os atos da administrao pblica revestem-se de presuno de veracidade e legalidade, que s pode ser elidida por robusta prova em contrrio. No caso dos autos, tendo sido efetivado regularmente o lanamento, no produziu o apelante qualquer prova que afastasse a presuno de que a fiscalizao ocorreu, desconstituindo, dessa forma, a legitimidade da cobrana.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 56, n 174, p. 59-282, jul./set. 2005

No mesmo sentido a redao do art. 77, caput e pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional:

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Saliente-se que a taxa pode ter como fato gerador um servio pblico ou o exerccio do poder de polcia, e a questionada taxa de fiscalizao de anncios refere-se ao exerccio do dito poder.

Com tais consideraes, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. o meu voto. -:::-

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edilson Fernandes e Batista Franco. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

MANDADO DE SEGURANA - DECISO ADMINISTRATIVA - IMVEL RURAL - RESERVA LEGAL - AVERBAO - REGISTRO DE IMVEIS - ART. 16, 2, DA LEI 4.771/65 - Para efeito de averbao, no registro imobilirio, de reserva de mata nativa, conforme o disposto no art. 16, 2, da Lei 4.771/65 - Cdigo Florestal -, a melhor exegese conduz afirmao de que o legislador quis apenas amparar as florestas nativas, e no toda a rea do imvel rural. Fazendo a legislao distino entre rea florestal ou mata nativa e rea de cultura ou de cerrado, para efeito de averbao, no tem cabimento a exigncia de averbao de reserva legal neste ltimo caso, porque extravasa, por desarrazovel interpretao, o alcance do comando legal. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.04.415119-9/000 - Comarca de So Joo Del-Rei Impetrante: PJ Curador do Patrimnio Pblico de So Joo Del-Rei, 3 Promotor de Justia da Comarca de So Joo Del-Rei - Aut. Coatora: JD 1 V. Cvel da Comarca de So Joo Del-Rei Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 23 de agosto de 2005. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de mandado de segurana impetrado pelo 3 Promotor de Justia da Comarca de So Joo Del-Rei contra deciso administrativa originria da consulta n 062504033038-7, formulada pelo Oficial do Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de So Joo Del-Rei, segundo a qual a reserva legal prevista pelo art. 16 do Cdigo Florestal (Lei 4.771/65), com as alteraes oriundas de legislao superveniente, somente exigvel quando a propriedade tiver rea de floresta no imvel. 226
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Nas razes do mandamus, de f. 02/22, o impetrante, preliminarmente, justifica sua legitimidade pelo fato de estar atuando na defesa do meio ambiente e de a deciso impugnada no ser proveniente de dvida suscitada em caso concreto, mas de procedimento administrativo de consulta formulada ao Poder Judicirio. No mrito, sustenta, em sntese, que a reserva legal prescrita pelo art. 16 do Cdigo Florestal (Lei 4.771/65), com as alteraes oriundas de legislao superveniente, notadamente a Medida Provisria 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, impe a exigncia de prvia averbao de rea de reserva legal em todos os atos de transmisso de imveis rurais, a qualquer ttulo. Aps o indeferimento de pedido liminar do impetrante, foram prestadas informaes pelo douto Juiz a quo, s f. 97/98, acompanhadas dos documentos de f. 99/160. A d. Procuradoria-Geral de Justia, atravs do parecer de f. 163/174, da lavra do ilustre Procurador de Justia, Dr. Nedens Ulisses Freire Vieira, opina pela concesso da segurana.

Conheo do recurso, visto que atendidos os pressupostos de admissibilidade. Sem razo o impetrante. Pelos termos da Medida Provisria 2.166/67, fica claro que, em se tratando de floresta nativa, a reserva legal, nos limites definidos, dever ser averbada, como garantia da preservao das florestas e outras formas de vegetao nativa, como de resto, de recursos naturais. Contudo, no fala a legislao em obrigatoriedade da averbao da reserva legal, em se tratando de imvel constitudo de terras de cultura, no tendo florestas a serem preservadas. Com efeito, dispe o art. 16 do Cdigo Florestal, j com nova redao dada pela Medida Provisria 2.166/67, dispondo esta sobre a obrigatoriedade de averbao no registro imobilirio da reserva legal, expressamente fala em florestas e outras formas de vegetao nativa. Sem margem de qualquer dvida, tenho que a melhor exegese conduz afirmao de que o legislador quis, apenas, amparar as florestas nativas, e no toda rea do imvel rural. Na realidade, a legislao faz distino entre rea florestal ou mata nativa e rea de cultura ou de cerrado, para efeito de averbao; por isso, no tem cabimento a exigncia de averbao de reserva legal em todas as transferncias de imveis rurais, porque tal interpretao extravasa, por desarrazovel, o alcance do comando legal. A egrgia Corte Superior deste Tribunal, alis, j teve oportunidade de firmar o mesmo -:::-

posicionamento, deixando claro que a averbao da reserva legal somente se justifica em caso de existncia de florestas, e no quando se trata de terras de cultura, de cerrado ou de campos, conforme se infere da ementa do voto vencedor do julgamento acima mencionado:
Reserva legal. Interpretao do art. 16 do Cdigo Florestal. Condicionamento de atos notariais exigncia prvia de averbao da reserva falta de amparo legal. Direito lquido e certo de propriedade. Garantia constitucional. Segurana concedida. A interpretao sistemtica do art.16 do Cdigo Florestal nos conduz ao entendimento de que a reserva legal no deve atingir toda e qualquer propriedade rural, mas apenas aquelas que contm rea de florestas. Logo, tem-se que o condicionamento dos atos notariais necessrios ao pleno exerccio do direito de propriedade, previsto pelo art. 5, XXII, da CF, prvia averbao da reserva legal, somente est autorizado quando existir floresta no imvel, o que no o caso dos autos, pelo que se impe a concesso da segurana requerida.

Com esses fundamentos, denego a segurana requerida, por no vislumbrar qualquer ofensa decorrente do ato impugnado a direito lquido e certo do impetrante, na defesa do meio ambiente. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ernane Fidlis, Edilson Fernandes, Batista Franco e Delmival de Almeida Campos. Smula - DENEGARAM A SEGURANA.

MANDADO DE SEGURANA - SEGURADO DO IPSEMG - DEPENDENTE - EXCLUSO - LEI NOVA - OFENSA AO ATO JURDICO PERFEITO - CONCESSO DA ORDEM - A inovao legal no pode retroagir em detrimento de ato jurdico perfeito, para excluir dos quadros do Ipsemg filiado por dependncia. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.446597-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: JD 2 V. Fazenda Comarca Belo Horizonte - Apelante: Ipsemg - Apelada: Terezinha de Jesus Gomes - Autoridade coatora: Supte. Benefcios Ipsemg - Inst. Prev. Serv. Estado Minas Gerais, Diretor Ipsemg - Relator: Des. JARBAS LADEIRA
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 16 de agosto de 2005. Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Cuida-se de mandado de segurana impetrado por Terezinha de Jesus Gomes contra ato da Superintendente de Benefcios e do Diretor de Previdncia, ambos do Ipsemg. Alegou a impetrante que, em 31.10.95, obteve a incluso de sua sobrinha, Maria de Ftima de Oliveira Bruno, como sua dependente, para fins de assistncia sade, e que, em fevereiro de 2004, foi comunicada sobre o desligamento de sua sobrinha dos quadros do Ipsemg, sem qualquer notificao acerca de promover defesa para obter a continuidade do benefcio, sendo que a justificativa do Instituto se baseia na Lei Complementar 64/02. Aduziu ainda que sua sobrinha portadora de doena mental, necessitando de tratamento mdico, sendo rf de pai e me, e atualmente recebendo os cuidados e sendo mantida pela impetrante. Assim, pede a impetrante a renovao da incluso de sua sobrinha nos quadros de dependentes do Ipsemg. O digno Magistrado primevo concedeu a segurana, conforme pleiteado. Apelando, o Ipsemg pede a reforma da r. sentena, sob o argumento de que a deciso que excluiu a sobrinha da impetrante possui previso legal, contida na Lei Complementar 64/02, de forma que no h falar em ilegalidade ou ofensa a direito. 228
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Relatrio circunstanciado encontra-se nos autos. Autos enviados a esta Casa tambm para reexame obrigatrio. Conheo do recurso voluntrio e da remessa necessria, pois presentes seus requisitos de admissibilidade. Passo a reexaminar a questo. A incluso da sobrinha da apelante Maria de Ftima de Oliveira Bruno como sua dependente, para fins de assistncia mdica, perante os quadros do Ipsemg, foi baseada na Lei Estadual 9.380/86, que, no art. 7, II, previa a hiptese de incluso, como dependente, de pessoa sem vnculo prximo de parentesco (at 2 grau). Assim, por mais de oito anos a sobrinha da impetrante permaneceu como sua dependente perante o Instituto impetrado pois a incluso se deu em 31.10.95 , e a justificativa da Administrao para a excluso da dependente foi lastreada na Lei Complementar 64/02, que elencou os nicos dependentes capazes de ser inscritos em tal categoria perante o Ipsemg, sendo que dentre eles no constam sobrinhos. Entretanto, apesar de a deciso do Ipsemg haver sido baseada na lei fato que poderia ensejar a validade de tal deciso, uma vez que os entes pblicos, bem como seus rgos, autarquias, fundaes e empresas, encontram-se adstritos ao princpio da legalidade, ou seja, s podem fazer ou deixar de fazer algo frente existncia de norma que preveja o ato , ela no pode prosperar. A incluso da sobrinha da impetrante se deu em 31.10.95, poca em que o art. 7, II, da Lei 9.380/86 permitia a incluso de dependentes diversos daqueles elencados no art. 4 da Lei Complementar 64/02. Assim sendo, a meu ver, a excluso da dependente, em virtude de lei nova, fere o dispositivo firmado no art. 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que diz:
Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

1. Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em se efetuou.

do com o melhor direito, devendo, pelo mesmo motivo, ser mantida inclume. Do exposto, mantenho a sentena em reexame necessrio. Julgo prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Brando Teixeira e Francisco Figueiredo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

OBRIGAO DE FAZER - AUXLIO-DOENA - RESTABELECIMENTO PRAZO - INSS - MULTA COMINATRIA - O restabelecimento de benefcio previdencirio caracteriza obrigao de fazer, sendo possvel a cominao de multa diria ao INSS pelo descumprimento da deciso que determinou o pagamento. - necessrio que seja fixado um prazo para que o INSS providencie o cumprimento da deciso, somente vindo a incidir a multa aps o decurso do mesmo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2.0000.00.484785-6/000 - Comarca de Andrelndia - Relator: Des. MOTA E SILVA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 2.0000.00.4847856/000, da Comarca de Andrelndia, sendo agravante Instituto Nacional do Seguro Social INSS e agravado Raimundo Domingos Martins, acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes (1 Vogal), e dele participaram os Desembargadores Mota e Silva (Relator) e Guilherme Luciano Baeta Nunes (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2005. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mota e Silva - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Instituto Nacional do Seguro Social INSS, a fim de reverter a deciso de f. 20/25-TJ, proferida pelo juzo a quo, que deferiu a tutela antecipada requerida pelo agravado, determinando que o agravante restabelecesse o auxlio-doena daquele, fixando multa diria no valor de R$ 100,00 pelo descumprimento. Aduz o agravante no ser cabvel a imposio de multa cominatria ao Poder Pblico, mesmo porque no se trata apenas de obrigao de fazer, mas tambm de pagar parcelas em atraso. Diz no ter sido fixado
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A lei nova, no caso presente, retroagiu indevidamente, pois alterou ato jurdico perfeito, indo de encontro, inclusive, proteo constitucional dada aos atos j consumados perante ordenamentos pretritos (art. 5, XXXVI, da CF), de modo que a sentena primeva que concedeu a segurana fazendo retornar a sobrinha a seu statu quo ante, ou seja, revalidando sua inscrio como dependente de segurada do Ipsemg, para fins de assistncia mdica , foi proferida de acor-

prazo para o cumprimento da deciso, no sendo razovel que a multa comece a incidir desde a intimao do agravante. Insurge-se quanto ao valor da multa fixada, que afirma ser excessivo. Requer seja dado provimento ao recurso, a fim de reformar a deciso agravada. Intimada para a resposta, a parte agravada no se manifestou, conforme certido de f. 34-TJ. s f. 37/39-TJ, a Procuradoria de Justia opinou pelo provimento parcial do recurso, apenas para fixar prazo para o cumprimento da deciso, entendendo razovel o prazo de 30 dias da intimao da deciso deste recurso. o breve relato. Passo a decidir. O objeto da ao originria, bem como o da tutela antecipada concedida na deciso agravada, o de que o INSS, ora agravante, proceda ao restabelecimento do auxlio-doena do agravado. No se trata de mera cobrana ou execuo de valores, uma vez que o benefcio do agravado no se encontra ativado no momento, sendo necessrio seu restabelecimento. Assim, trata-se de evidente obrigao de fazer, para a qual plenamente possvel a cominao de multa diria pelo descumprimento, nos termos do art. 461, 5, do CPC. E para tal irrelevante que aquele a quem est sendo imputada a multa seja integrante do Poder Pblico, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justia:
Processual Civil e Previdencirio. Descumprimento de deciso judicial. Implantao de benefcio. Multa. Possibilidade. Encontra-se pacificado nesta Corte que possvel a fixao de multa diria quando o INSS, descumprindo deciso judicial, no procede correta implantao do benefcio previdencirio, a qual se caracteriza como obrigao de fazer.

Agravo regimental a que se nega provimento (6 T., AgRg. no Ag. 570.397/RS, Rel. Min. Paulo Medina, j. em 22.06.04, DJ de 23.08.04, p. 279).

No que tange ao valor da multa diria cominada, no se mostra excessivo. A cominao da multa em questo tem por objetivo principal garantir o cumprimento da obrigao, desestimulando a desdia por parte daquele a quem se dirigiu a determinao judicial. Desse modo, seu valor no pode ser baixo sob pena de se tornar ineficaz ao fim a que se presta, razo pela qual deve ser mantida a quantia de R$ 100,00, fixada no decisum. Por outro lado, com razo o agravante quando aduz que no foi fixado prazo para cumprimento da deciso. Examinando a deciso agravada, verifica-se que o MM. Juiz a quo determinou to-somente que o restabelecimento do benefcio seria feito a partir do ms de agosto de 2004, sem, todavia, fixar qualquer prazo para que o agravante o fizesse, sendo certo que este somente foi intimado da deciso em 12.11.04. Dessa forma, h que se fixar prazo razovel para que o agravante possa providenciar o devido restabelecimento do benefcio, que entendo suficiente ser fixado em 30 dias contados da publicao do acrdo deste agravo de instrumento. Dentro do referido prazo, dever ser restabelecido o auxlio-doena ao agravado, bem como efetuado o pagamento referente ao perodo de agosto de 2004 at a data do restabelecimento do benefcio. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, to-somente para fixar o prazo de 30 dias contados da publicao deste acrdo, para que o agravante cumpra a obrigao determinada na deciso agravada, aps o qual dever incidir multa diria no valor de R$ 100,00 pelo descumprimento. -:::-

COMPRA E VENDA - SAFRA FUTURA - ATAQUE DE PRAGA NA LAVOURA IMPREVISIBILIDADE - NO-CARACTERIZAO - RESCISO CONTRATUAL - ART. 478 DO CDIGO CIVIL/2002 - INAPLICABILIDADE 230
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- O ataque de pragas em lavouras no constitui fato anormal, extraordinrio e imprevisvel; portanto, no autoriza a resoluo de contrato de venda a termo da produo. APELAO CVEL N 2.0000.00.508495-1/000 - Comarca de Uberaba - Relator: Des. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.508495-1/000, da Comarca de Uberaba, sendo apelante Paulo Daniel Detoni e apelada Comrcio e Indstrias Brasileiras Coinbra S.A., acorda, em Turma, a Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes (Relator), e dele participaram os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes (Revisor) e Unias Silva (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2005. Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes Conheo do recurso por presentes os requisitos para sua admissibilidade. O apelante ajuizou ao ordinria em desfavor da apelada, em virtude de ter celebrado com ela contrato de compra e venda de 600.000 quilos de soja (f. 17), posteriormente elevados para 900.000 quilos (aditivo de f. 21), com preo da saca de 60 quilos fixado em US$ 9,80, mas a incidncia da ferrugem asitica na lavoura, acarretando aumento de custos e baixa produtividade, constitui fato imprevisvel que autoriza a resciso ou reviso do contrato, com a finalidade de manter seu equilbrio, alm da elevao do preo da saca de 60 quilos no mercado para US$ 18,00. Finalizou com pedido de tutela antecipada, no acolhida, e de procedncia da ao com resciso do contrato ou sua reviso. Registre-se, em primeiro lugar, que, ao exame dos documentos suportes da pretenso deduzida em juzo, que ilustram a prefacial, o contrato de f. 17, complementado pelo aditivo de f. 21, de compra e venda, na modalidade de preo a fixar, celebrado em 20.08.03, referente a 600.000 quilos de soja, posteriormente elevado para 900.000 quilos (aditivo de f. 21), fixando-se o dia 31.05.04 como data-limite para a fixao do preo, e, na mesma data, seria efetuado o pagamento, sendo que a mercadoria deveria ser entregue at 1.03.04, no se encontrando ali qualquer meno ou aluso que o preo seria de US$ 9,80 por saca de 60 quilos, nem este valor consta da cdula de produto rural de f. 18/20, ttulo criado pela Lei 8.929, de 22.08.94, que representa promessa de entrega de produtos rurais. No existindo preo pr-fixado no contrato, afasta-se desde logo o argumento de que, quando
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Resposta apresentada, processo instrudo, sentena de f. 458/462, inacolhendo o pleito autoral, com imposio de nus sucumbenciais, afastando a alegada onerosidade, alm do que a variao de preo do produto no mercado constitui fato inteiramente previsvel. Inconformado, o vencido apresentou recurso de f. 468/475, afirmando que a onerosidade excessiva se faz presente, porque a produo no ocorreu nos moldes esperados, mas pela ocorrncia de ferrugem asitica que aumentou os custos da produo; logo, a onerosidade decorre da baixa produtividade, alm do que o preo de mercado da saca de 60 quilos, quando da entrega da produo, era de US$ 18,00, e o contratual de US$ 9,80, portanto inferior ao prprio custo. Ressaltou que a variao de preo da soja no mercado realmente um fato previsvel; portanto, a imprevisibilidade somente se assenta na ocorrncia da ferrugem, que proporciona empobrecimento do apelante e enriquecimento da apelada.

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da celebrao do contrato, o preo era de US$ 9,80 por saca de 60 quilos, e na entrega era de US$ 18,00, mesmo porque o apelante, pelos referidos documentos, somente se comprometeu a entregar o produto contratado em 1.03.04, cujo preo seria fixado at o dia 31.05.04, data esta tambm determinada para o pagamento. O fundamento principal do recurso assenta-se no argumento de que, sendo a lavoura atacada pela ferrugem asitica, com aumento de custos e reduo da produtividade, importa em fato imprevisvel que autoriza a resciso ou reviso do contrato. No se pode olvidar que a ocorrncia da ferrugem asitica, com aumento de custos e reduo da produtividade, constitui matria de fato, a depender de prova, e caberia ao autor apelante produzi-la, nos termos do art. 333, I, do CPC, no constituindo fato pblico e notrio que a lavoura do apelante foi atacada. Por outro lado, o ataque da referida praga no constitui acontecimento extraordinrio e imprevisvel a autorizar a resciso do contrato ou a reduo da prestao, por constituir fato ordinrio e previsvel na rea rural, para aqueles que so diligentes no manuseio e trato de suas lavouras. Maria Helena Diniz, comentando o art. 478 do CC/2002, sustenta:
A onerosidade excessiva, oriunda de acontecimento extraordinrio e imprevisvel, que dificulta extremamente o adimplemento da obrigao de uma das partes, , agora, motivo legal de resoluo contratual, por se considerar subentendida a clusula rebus sic stantibus, que corresponde frmula de que, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vnculo obrigatrio ficar subordinado, a todo o tempo, ao estado de fato vigente poca de sua esti-

pulao. A parte lesada no contrato por aqueles eventos supervenientes que alteram profundamente a economia contratual, desequilibrando as prestaes recprocas, poder, para evitar enriquecimento sem causa ou abuso de desvio de finalidade econmico-social, sob a falsa aparncia de legalidade, desligar-se de sua obrigao, pedindo a resciso do contrato, ingressando em juzo no curso da produo dos efeitos do contrato, pois, se este foi executado, no haver interveno judicial.

E continua a mesma civilista:


O magistrado dever, para dar ganho de causa ao lesado, apurar rigorosamente a ocorrncia dos seguintes requisitos: a) vigncia de um contrato comutativo de execuo continuada; b) alterao radical das condies econmicas no momento da execuo do contrato, em confronto com as do instante de sua formao; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefcio exagerado para o outro; d) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificao, pois necessrio que as partes, quando celebraram o contrato, no possam ter previsto esse evento anormal.

No caso vertente, como assinalado, a ocorrncia de ferrugem asitica na lavoura do apelante, fato no provado, no constitui evento anormal, extraordinrio e imprevisvel a autorizar a resoluo ou mesmo a reviso do contrato; o que o apelante pretende, em verdade, desobrigar-se contratualmente para vender a quantia contratada para outra empresa, o que sintomtico de m-f. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, confirmando a sentena de primeiro grau pelos seus prprios e slidos fundamentos. Custas, ex lege. -:::-

AO DE COBRANA - EMPREITADA - BEM MVEL - DEFEITO DE ACABAMENTO - VALOR CONTRATADO - AUSNCIA DE PAGAMENTO - DESCUMPRIMENTO PARCIAL DA OBRIGAO - ABATIMENTO DO PREO - POSSIBILIDADE - VALOR - LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO - Restando demonstrado nos autos que houve cumprimento parcial do contrato, haja vista a constatao de defeitos no seu objeto, est-se diante da hiptese de descumprimento de obrigao positiva, sendo possvel a alegao da exceptio non rite adimpleti contractus. 232
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- Uma vez acatada a exceo do contrato cumprido de forma defeituosa, possvel , em sede de ao de cobrana, o abatimento do preo inicialmente avenado da quantia necessria reparao do bem, valor esse que deve ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento. APELAO CVEL N 512.685-4 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 512.685-4, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Renata Arajo Notini; apelante adesivo Richard Antnio Martins e apelados os mesmos e Alcemir de Sousa Marques, acorda, em Turma, a Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, ALTERANDO DISPOSITIVO SENTENCIAL. Presidiu o julgamento o Desembargador Ddimo Inocncio de Paula (Relator), e dele participaram os Desembargadores Elias Camilo (Revisor) e Helosa Combat (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2005. Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula Trata-se de recurso de apelao manejado contra a sentena de f. 144/151, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 14 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG, nos autos da ao de cobrana promovida por Richard Antnio Martins e outro em face de Renata Arajo Notini. Em sede do recurso de apelao de f. 152/157, alega a apelante que restou demonstrado, nos autos, que os mveis objeto da contratao foram entregues a destempo, bem como que no so condizentes com o que foi ajustado, uma vez que defeituosos, conforme comprovado em percia judicial, o que os tornou imprestveis para o uso ao qual se destinavam; que, ante a situao do mobilirio, fato incontroverso nos autos, foi necessria uma reforma completa, cujo custo total foi de R$ 8.720,00 (f. 108); ao final, pugna pela reforma da deciso guerreada, dando-se improcedncia total ao pedido dos autores. Recurso respondido. Em sede de apelo adesivo, aviado s f. 166/168, pugna o ru pela reforma da sentena para que a demanda seja julgada totalmente procedente, uma vez que ausente a comprovao de que foram efetuados reparos no mobilirio, tendo sido utilizado para os fins a que se destinava. Recurso respondido. o relatrio do necessrio. Conheo dos recursos, porquanto tempestivos e presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminares no havendo a serem examinadas, passo ao exame conjunto do mrito de ambos os recursos, porquanto a matria neles tratada conduz a um mesmo resultado e leva, em verdade, a um novo exame do pedido inicial. Inicialmente, importante registrar que fato incontroverso nos autos a existncia de relao jurdica entre as partes, qual seja contrato de empreitada para a realizao de servio de marcenaria. Doutra banda, tambm no resta dvida de que a r no efetuou o pagamento do valor contratado, o que foi por diversas vezes por ela confirmado nos autos, dando azo propositura da presente ao de cobrana.
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Contudo, assim que teve oportunidade de se manifestar nos autos, trouxe uma srie de justificativas pelo seu inadimplemento, que podem ser resumidas no fato de o servio no ter sido realizado na forma contratada, tendo em vista que o mobilirio objeto do contrato de empreitada foi entregue com uma srie de defeitos de acabamento, tornando inutilizvel para os fins a que se destinava. Do contexto probatrio dos autos, restou cabalmente demonstrado, especialmente atravs da percia judicial, que as alegaes da r, no que tange aos defeitos encontrados no mobilirio, so pertinentes, uma vez que a expert constatou que realmente existem problemas em relao principalmente ao acabamento da obra. Assim concluiu a perita:
2- As deficincias so em sua maioria de ordem esttica, no impedindo o uso dos mveis; no entanto, as prateleiras, deformadas com caimento para a frente, impedem que nelas sejam colocados materiais de perfumaria, principalmente alguns frascos de vidro, produtos afins do estabelecimento comercial (f. 75).

Para que se d a violao positiva da obrigao so necessrios os seguintes elementos: a) que tenha havido prestao (viso aparente de que tenha havido adimplemento); b) que o cumprimento da obrigao tenha sido defeituoso (desconformidade com o prestado e o que deveria s-lo); c) que no haja regulamentao do cumprimento defeituoso pelas regras sobre vcios; de que existam danos tpicos (no comuns hiptese de mora ou impossibilidade). Nesse sentido: Jorge Cesa, Viol. positiva, p. 225/226. Existindo esses quatro elementos, haver violao positiva da obrigao, ou seja, o inadimplemento, que dar ensejo resciso do contrato e/ou responsabilidade civil pela reparao dos danos (Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante, 2. ed., p. 315).

Vale ressaltar que, embora a r tenha utilizado os mveis no estado em que foram entregues, tal fato no induz a concluso de que inexistem os defeitos alegados, porquanto, conforme salientado pela perita, os defeitos so em sua grande maioria de ordem esttica, ou seja, o uso da coisa sob a tica funcional no ficou comprometido, mas to-somente a sua aparncia, o que, sem sombra de dvida, especialmente por se tratar de um estabelecimento comercial, fator essencial, cuja no-observncia influencia o seu conceito perante os clientes. Feitas essas consideraes, tem-se que o presente caso se enquadra perfeitamente no que a doutrina vem chamando de violao positiva da obrigao, que consiste no descumprimento parcial ou defeituoso de uma obrigao. Sobre o tema trataram Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, ao comentarem o art. 389:
Violao positiva da obrigao. Caracterizao.

Em situaes tais, buscando uma das partes judicialmente o cumprimento da obrigao, no caso o pagamento do preo do servio contratado, pode a outra, em sua defesa, como ocorreu no presente caso, argir a chamada exceptio non rite adimpleti contractus (exceo do contrato cumprido de forma defeituosa), cujo acatamento poder ter como conseqncia a resciso do contrato com o retorno das partes ao statu quo ante e/ou a reparao pelos prejuzos sofridos.
Ao princpio dessa exceo acrescenta-se a non rite adimpleti contractus. Enquanto a exceo de contrato no cumprido tem como pressuposto o descumprimento da avena pela outra parte, uma inexecuo completa, a non rite funda-se em um descumprimento parcial, incompleto ou defeituoso do negcio. Tanto numa como noutra, empregamos o princpio geral, porque as conseqncias so as mesmas, uma vez que uma obrigao somente ser tida por cumprida no tempo, lugar e forma contratados. Na hiptese de soluo parcial do contrato ou de descumprimento recproco, caber ao juiz, no caso concreto, fixar as responsabilidades, examinando a conduta e, conseqentemente, a culpa dos contratantes (Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil, 4. ed., So Paulo: Atlas, p. 412, grifei).

No presente caso estou em que no h como se anular o negcio, com a restituio das partes ao statu quo ante, uma vez que inexiste pedido nesse sentido.

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Demais disso, todo o mobilirio fabricado pelos autores foi, a despeito dos vcios, utilizado pela r no estado em que foi entregue. Nesse tempo, na esteira do entendimento do ilustre Juiz a quo, estou em que devida a remunerao pelos servios prestados; contudo, ante os defeitos constatados, deve ser decotado do preo inicialmente avenado o montante necessrio para a reparao dos mveis, de modo que fiquem de acordo com o que restou pactuado quando da celebrao do contrato. Vale ressaltar que, embora tenha a r alegado que a aludida reforma j foi realizada por sua conta, estou em que no restou demonstrado nos autos sua realizao efetiva, bem como o seu custo, sendo certo que o documento de f. 108 no se presta a esse fim. Com efeito, embora tenha o ilustre Juiz de primeiro grau fixado o valor da condenao em 60% do valor incialmente avenado, tenho que tal montante no deve prevalecer, uma vez que foi aleatoriamente fixado. Ora, dvida no h de que o valor a ser descontado do montante cobrado deve corresponder exatamente ao que ser necessrio -:::-

para a reparao dos mveis, sob pena de enriquecimento ilcito de uma das partes. Assim, por ser mais justa, impe-se a apurao, por meio de arbitramento, do valor necessrio correo dos vcios do produto, que so aqueles descritos na percia judicial, cabendo frisar, mais uma vez, que este o valor que deve ser descontado do preo inicialmente avenado. Nem se argumente que tal questo violaria o princpio do duplo grau de jurisdio, porquanto tanto no apelo principal quanto no adesivo existem questionamentos nesse sentido, sendo que cada um dos recorrentes defende o seu posicionamento que, por bvio, so antagnicos. Ex positis, nego provimento a ambos os recursos; contudo, modifico o dispositivo da sentena de modo que o valor da condenao corresponda ao preo inicialmente avenado menos o valor necessrio reparao dos mveis objeto da contratao, valor esse a ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento. Custas recursais, pelos respectivos apelantes.

AO ANULATRIA - DBITO FISCAL - ISS - CONSTRUO CIVIL - PRESTAO DE SERVIO SOB FORMA DE TRABALHO PESSOAL - ENGENHEIRO - SCIO MAJORITRIO RESPONSVEL TCNICO - FATURAMENTO MENSAL DO SCIO - INCIDNCIA DO TRIBUTO ART. 9, CAPUT E 1 E 3, DO DECRETO-LEI 406/68 - Merece subsistir o tratamento tributrio favorecido de profissional de sociedade civil acolhido na sentena pela qual foi julgado procedente o pedido anulatrio de dbito fiscal resultante da incidncia do ISSQN sobre o preo de servio da empresa, lanado com base no caput do art. 9 do Decreto-lei 406/68, para que ele incida sobre o servio prestado sob forma de trabalho pessoal por engenheiro scio majoritrio e responsvel tcnico pelas atividades da empresa autora, por tratar-se de caso de incidncia do tributo sobre o faturamento mensal do scio, com base nos 1 e 3 daquele dispositivo legal, em sua atual redao, e no sobre o preo bruto do servio da empresa. APELAO CVEL N 1.0024.01.550554-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Municpio de Belo Horizonte - Apelado: Celso Gontijo Engenharia Ltda. - Relator: Des. FERNANDO BRULIO
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2005. Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Conheo da apelao, recurso prprio, tempestivo, regularmente preparado. Trata-se de apelao interposta pelo ru contra a sentena mediante a qual o MM. Juiz de Direito Auxiliar da 1 Vara da Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Belo Horizonte julgou procedente o pedido na ao anulatria de dbito fiscal, contra ele proposta pela ora apelada, cumulado com pedido de repetio de indbito proveniente do recolhimento do ISSQN resultante da prestao de servio de construo civil, em que foi tomado como base de clculo o preo do servio, de acordo com a regra estabelecida pelo caput do art. 9 do Decreto-lei 406/68, ao invs da tributao em alquota diferenciada incidente sobre o faturamento mensal de cada scio da empresa, nos termos do disposto em seus 1 e 3. O argumento do apelante que o tributo devido porque, ao contrrio do que afirma a autora ora apelada, se trata de servio prestado em sua maior parte no territrio do Municpio da Capital do Estado; que, em relao quele prestado em outros municpios, considera-se como local de prestao do servio o do estabelecimento prestador ou o domiclio deste, nos termos do disposto no art. 12, letra a, do Decreto-lei 406/68; que no se aplica espcie o disposto na letra b desse dispositivo, que considera como local de incidncia do tributo aquele onde se efetuar a prestao, unicamente no caso de construo civil, pelos motivos constantes de suas razes de apelao; e, ainda, que no se trata da 236
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hiptese constante do disposto no art. 9, caput e 1 e 3, do referido Decreto-lei, mas de empresa pluripessoal, de carter empresarial ou comercial, e no de sociedade profissional com responsabilidade pessoal que possa ser beneficiada com o tratamento fiscal diferenciado, mormente considerando-se que a autora nenhuma prova produziu de sua alegao de que os scios cotistas prestam pessoalmente o servio como profissionais habilitados. S em parte procede a alegao da apelada de que o imposto devido nos municpios em que foi prestado o servio, em cumprimento a vrios contratos, porque, como bem argumenta a apelada, a legislao do municpio de sua sede no pode ser prorrogada aos outros municpios, visto que nenhuma lei municipal dotada de extraterritorialidade porque, como se v pelas vias das notais fiscais que se encontram s f. 36 a 143, o servio foi prestado em sua maior parte no territrio do Municpio da Capital, onde a empresa apelada tem a sua sede, s no havendo justificativa para a exigncia do imposto pelo servio prestado em outros municpios, com esse fundamento. Procede, todavia, a alegao da autora ora apelada de que o carter pessoal do servio prestado pela sociedade se acha evidenciado pelo teor do seu contrato social, que se encontra nos presentes autos, o qual se enquadra perfeitamente no disposto do art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68, ou seja, de caso de trabalho pessoal do prprio contribuinte. que, como se v pelo teor da clusula VIII do contrato social, cuja cpia se encontra s f. 11 a 13 dos presentes autos, a responsabilidade tcnica dos servios de engenharia prestados pela sociedade ser do scio Celso Gontijo de Paula, engenheiro civil registrado no CREA da 4 Regio do Estado sob o n 3.450/D, que o scio majoritrio que deu nome empresa, pelo que, falta de prova contrria, a concluso que se impe a de que se trata de sociedade profissional com responsabilidade pessoal a ser beneficiada com o tratamento fiscal diferenciado previsto no referido Decreto-lei, e no de empresa de carter empresarial ou comercial, como pretende o apelante.

Tributrio. ISSQN. Sociedade civil prestadora de servios profissionais. Interpretao do art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei 406/68. 1. O art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei 406/68 foi recepcionado pela CF/88. Precedente do STF: RE 236.604-7/PR. 2. O STF jamais deu pela incompatibilidade do art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei 406/68 com a Constituio pretrita, que consagrava, como sabido, o princpio da igualdade (Min. Carlos Velloso, RE 236.604-7/PR). Precedentes a conferir, citados pelo relator: RE 96.475/SP, Rafael Mayer, 1 T., 14.05.82, DJ de 04.06.82; RE 105.185/RS, Rafael Mayer, 1 T., 03.05.85, RTJ, 113/1.420; RE 105.854/SP, Rafael Mayer, 1 T., 18.06.85, RTJ, 115/435; RE 105.273/SP, Rafael Mayer, 1 T., 31.05.85, DJ de 21.06.85; RE 82.560/SP, Aldir Passarinho, 2 T., 27.05.83, DJ de 05.08.83; RE 82.724/CE, Leito de Abreu, Plenrio, 11.10.78, RTJ, 90/533. 3. As sociedades civis constitudas por profissionais para executar servios especializados, com responsabilidade pessoal destes, e sem carter empresarial, tem direito ao tratamento do art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68. 4. Precedentes: REsp. 3.356/PB, Min. Humberto Gomes de Barros, STJ; RE 82.091/SP, STF; RE 105.273/SP, STF; RE 82.724/CE, STF; REsp. 34.326- 8/MG, Min. Jos de Jesus Filho; REsp. 157.875/MG, Min. Garcia Vieira. 5. Recurso provido para afastar a tributao do ISSQN sobre a receita bruta da recorrente (STJ, 1 T., REsp. 504.634/MT, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 08.09.03, p. 239).

Dvida no h, por outro lado, quanto ao enquadramento dessas atividades no disposto nos 1 e 3 do art. 9 do DL 406/68, na redao dada ao pargrafo pela Lei Complementar n 56, de 15.12.87, por tratar-se de prestao de servios sob a forma de trabalho pessoal do prprio contribuinte, circunstncia em que o imposto calculado, por meio de alquotas fixas ou variveis, em funo da natureza do servio ou de outros fatores pertinentes, nestes no compreendida a importncia paga a ttulo de remunerao do prprio trabalho e porque, no obstante os servios a que se refere o item 89 da lista anexa ao referido Decreto-lei tenham sido prestados por sociedade, esta fica sujeita ao imposto na forma do 1, calculado em relao a cada profissional habilitado, scio empregado ou no, que preste servios em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicvel, de acordo com a orientao da jurisprudncia invocada pelo apelante, visto que h pronunciamentos do STJ e deste Tribunal de Justia favorveis ao tratamento tributrio favorecido pelo Decreto-lei 406/68, art. 9, 1 e 3, em sua atual redao, nesse caso. Com esses fundamentos, nego provimento apelao, para manter a sentena apelada. O Sr. Des. Silas Vieira - De acordo.
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Impe-se, portanto, o improvimento da apelao para manter-se a sentena que deu pela procedncia do pedido da autora, por tratar-se de incidncia do tributo sobre servio prestado sob forma de trabalho pessoal por engenheiro, impondo-se o improvimento da apelao dela interposta pelo Municpio, para manter-se a deciso que deu pela procedncia do pedido em que a empresa se insurge contra a cobrana do ISSQN incidente sobre o preo do servio, lanado com base no caput do art. 9 do Decreto-lei 406/68, para que a alquota diferenciada do referido tributo incida sobre o faturamento mensal do scio, com base nos 1 e 3 desse dispositivo legal, em sua atual redao, de acordo com a orientao da jurisprudncia invocada pela apelante e de conformidade com o teor dos seguintes arestos:

Tributrio. ISSQN. Base de clculo. Profissional liberal. Aplicao do art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei 406/68. Lei Ordinria Municipal que prev o cabimento da cobrana de ISSQN por profissional habilitado que preste servios em nome da empresa, independentemente de se tratar de sociedade multiprofissional. Art. 146, III, a, da Constituio da Repblica. Decreto-lei 406/68, que foi recepcionado pela Constituio Federal como Lei Complementar. Sentena confirmada (TJMG, 5 Cm. Cv., Ap. Cvel n 324.664-2/00, Rel. Des. Jos Francisco Bueno, j. em 06.05.03).

Os servios de engenheiro constam, respectivamente, sob os nmeros 89 da Lista de Servios sujeitos ao tributo, anexa ao Decreto-lei 406/68, no havendo dvida sobre a incidncia do tributo sobre esses servios.

O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Acompanho o em. Relator, reservando-me, porm, o eventual e oportuno aprofundamento do exame da matria. -:::-

Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

MANDADO DE SEGURANA - LIMINAR - ESCOLA PBLICA - MATRCULA - ENSINO DE 1 GRAU - MENOR DE SETE ANOS - DIREITO CONSTITUCIONAL - CONCESSO DA ORDEM - Afronta o direito constitucional de acesso ao ensino fundamental a resoluo da Secretaria de Estado da Educao, assim como o regimento interno de escola pblica, que criam bice ao ingresso de menor de sete anos de idade, no se amoldando, tambm, aos princpios da isonomia e da razoabilidade. REEXAME NECESSRIO N 1.0444.05.931052-4/001 - Comarca de Natrcia - Autora: Dayane Aparecida Martins, representada pelo pai Sebastio Carlos Martins - R: Diretora da Escola Mun. Cel. Goulart - Remetente: JD da Comarca de Natrcia - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 6 de setembro de 2005. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Conheo do reexame necessrio, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cuida-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Dayane Aparecida Martins contra ato dito abusivo, supostamente praticado pela Sra. Diretora da Escola Municipal Coronel Goulart, sendo a ordem concedida pelo r. Juiz de primeiro grau, confirmando a liminar anteriormente deferida, ao fundamento de que houve violao aos direitos constitucionais conferidos impetrante ao lhe ser negada a matrcula; que o ECA e a CR/88 lhe garantem o acesso ao ensino fundamental, sem limite de idade; que tais normas no podem ser derrogadas por resolues ou regimentos 238 internos, expedidos por rgos estaduais ou municipais; e, enfim, que a educao importante para garantir criana e ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Analisando a questo posta, vejo, no reexame oficial, que a r. sentena merece inteira confirmao. A Constituio Federal, atenta aos interesses maiores de nossa sociedade, dedicou educao especial ateno, situando como dever do Estado prest-la de forma gratuita, de modo a desenvolver plenamente as pessoas, visando ao exerccio da cidadania e a qualificao delas para o trabalho. Isso o que se extrai da exegese dos arts. 205 e seguintes da Constituio da Repblica. Depreende-se das normas constitucionais pertinentes espcie que no h qualquer referncia idade mnima para o ingresso no ensino fundamental. Pelo contrrio, a Carta Magna garante a igualdade de condies para o acesso ao ensino e a permanncia na escola. Portanto, da conclui-se, de plano, que dispositivo normativo infraconstitucional no poderia criar restries onde o constituinte no o fez. Desta forma, v-se que a Resoluo 469/2003, expedida pela Secretaria de Estado da Educao de Minas Gerais, ou o Regimento

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Interno da Escola Cel. Goulart, que estabeleceram idade mnima para o ingresso no ensino fundamental, no se amoldam ao texto constitucional vigente, conforme percucientemente pontificado no julgado ora em reexame. Creio que, alm de afrontar diretamente os dispositivos contidos no Captulo III da Constituio da Repblica, pertinentes educao, cultura e ao desporto, as normas acima mencionadas no se coadunam com os princpios da razoabilidade e da isonomia. Da mesma forma, as normas acima mencionadas afrontam a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei 9.394/96), que, em vrios de seus dispositivos, garante o pleno acesso ao ensino fundamental, como se depreende, por exemplo, do disposto em seu art. 5, in verbis:
Art. 5. O acesso ao ensino fundamental direito pblico subjetivo, podendo qualquer cidado, grupo de cidados, associao comunitria, organizao sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituda, e, ainda, o Ministrio Pblico, acionar o Poder Pblico para exigi-lo.

V - acesso escola pblica e gratuita prxima de sua residncia.

Tranqila, neste sentido, a jurisprudncia desta egrgia Corte de Justia, como se colhe do seguinte aresto:
Mandado de segurana. Matrcula de aluno menor de sete anos de idade. Recusa baseada em Resoluo n 430/03 da Secretaria de Estado da Educao. Exame psicolgico conclusivo pela aptido da aluna para freqentar a 1 srie do ensino fundamental. Diante do laudo psicolgico que concluiu pela aptido da impetrante para freqentar a 1 srie do ensino fundamental, h de se conceder a segurana para que ela possa matricular-se em tal srie, inclusive, pelo fato de no ser previsto constitucionalmente o limite de idade (TJMG, 2 Cm. Cv., Reex. Necess. n 1.0028.04.005731-8/001, Rel. Des. Jarbas Ladeira, v.u., DJ de 29.04.05).

Pela lio principiolgica que contm, acerca das normas constitucionais atinentes ao direito educao, peo vnia para citar o seguinte julgado, oriundo do colendo Superior Tribunal de Justia:
Direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos. Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Norma definidora de direitos no programtica. Exigibilidade em juzo. Interesse transindividual atinente s crianas situadas nessa faixa etria. Ao civil pblica. Cabimento e procedncia. 1. O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de Lei Federal. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade. 2. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida

Creio que o ensino pblico deve privilegiar os talentos, ao invs de tolh-los. Se a impetrante tem plenas condies fsicas e psicolgicas de ingressar no ensino fundamental antes dos sete anos de idade, no se deve penaliz-la, impondo-lhe o atraso de um ano na sua carreira escolar. O ato guerreado via do presente writ no se amolda, tambm, ao disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente, que, em seu art. 53, dispe:
Art. 53. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, assegurando-lhes: I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; II -direito de ser respeitado pelos seus educadores; III - direito de contestar critrios avaliativos, podendo recorrer s instncias escolares superiores; IV - direito de organizao e participao em entidades estudantis;

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mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao, sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 3. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartamse na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica. 4. A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra suposta ingerncia do Judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do

ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 7. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 8. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 9. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o Judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 10. O direito do menor freqncia em creche insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 11. O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes.

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12. Recurso especial provido (STJ, 1 T., REsp. n 575.280/SP, Rel. Min. Jos Delgado; Rel. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, DJ de 25.10.04, p. 228).

Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wander Marotta e Pinheiro Lago. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. -:::-

Presente, pois, o direito lquido e certo invocado pela impetrante, de se confirmar a r. sentena que concedeu-lhe a ordem rogada. Com tais consideraes, no reexame necessrio, confirmo integralmente a r. sentena.

- Desde que comprovadas as irregularidades no funcionamento do matadouro municipal, que, alm de ser imprprio para seu fim, insalubre e agressivo ao meio ambiente, correta a sentena que acolhe o pedido do Ministrio Pblico com a finalidade de interdit-lo. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0069.01.000754-5/001 - Comarca de Bicas - Remetente: JD da Comarca de Bicas - Apelante: Municpio de Bicas - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. MACIEL PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 11 de agosto de 2005. Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maciel Pereira - Conheo do reexame, bem como do recurso voluntrio, presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, na qualidade de curador do meio ambiente, contra o Municpio de Bicas, em razo das irregularidades constatadas no abate de gado bovino efetuado no matadouro municipal, que, alm de comprometer a sade da populao, vem poluindo o crrego existente nas suas proximidades. O ilustre Juiz, na sentena, julgou procedente o pedido, determinando, de imediato, o fechamento imediato do referido matadouro pblico, abstendo-se a administrao de continuar abatendo ou autorizando o abate de gado naquele local. Inconformado com essa deciso, recorre o Municpio de Bicas, ratificando, em preliminar, a ilegitimidade do rgo do Ministrio Pblico para a propositura da presente ao, tendo em vista que a questo discutida no se refere a direito ambiental. No mrito, sustenta que nenhum cidado postulou em juzo pretenso, manifestando acerca da irregularidade no abate municipal, de modo a causar os danos aduzidos na inicial. Aduz, ainda, que o fechamento do matadouro municipal poder acarretar o aparecimento de matadouro clandestino, o que, certamente, trar prejuzos populao.
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AO CIVIL PBLICA - MINISTRIO PBLICO - INTERDIO DE ESTABELECIMENTO MATADOURO MUNICIPAL - IRREGULARIDADE - IMVEL IMPRPRIO, INSALUBRE E AGRESSIVO AO MEIO AMBIENTE - PROVA - PERCIA JUDICIAL - LEGITIMIDADE ATIVA

Em contra-razes, propugna o Ministrio Pblico do Estado a manuteno da sentena. A Procuradoria-Geral de Justia emite parecer no sentido da confirmao da sentena. Quanto preliminar de ilegitimidade do Ministrio Pblico para figurar no plo ativo da relao processual, tenho que andou bem o ilustre Juiz ao rejeit-la. que, nos termos do art. 129, III, da CF,
So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

para a finalidade de abate. Estes se constituem de facas, machado, talha com correntes e ganchos, todos fabricados em ferro e esto enferrujados e sujos.

Acerca da higiene, quesito n 5, o local extremamente sujo e desta forma imprprio para o trabalho com alimentos. Quanto poluio, quesito n 8,
O local extremamente poludo, o Ribeiro So Jos recebe toda a carga do matadouro sem que ocorra nenhum tipo de tratamento, a grande quantidade de urubus no local mostra o grau de sujidades existente em toda aquela rea.

No quesito n 9, consta que nas trs diligncias feitas ao local, nunca foi encontrado Mdico Veterinrio. No quesito n 11, o perito, questionado acerca da possibilidade das paredes e piso proliferarem germes e fungos nocivos sade humana a resposta foi a seguinte: Sim, o revestimento do piso e paredes feito em pedra ardsia que, devido a sua superfcie rugosa, no permite uma limpeza e sanitizao adequadas; alm disso, a cor escura da pedra dificulta a visualizao das sujidades, facilitando o crescimento microbiano no local. Os quesitos n 16 e 17 so conclusivos no sentido de que a situao do matadouro nociva tanto populao, quanto ao meio ambiente:
Sim, doenas parasitrias, bacterianas e virais podem ocorrer tanto na populao, quanto nos manipuladores. O risco duplo, porque, primeiro: a carne poder ser imprpria devido a alguma doena no animal j que no existe inspeo; segundo, devido contaminao do ambiente onde manipulada, a carne, com certeza, ser contaminada.

No caso dos autos, a situao precria do matadouro municipal, alm de expor a risco a sade de toda a comunidade local, ainda traz estragos ao meio ambiente. Assim, rejeito a preliminar. No mrito, como se v, cuidam os autos de ao civil pblica, promovida pelo Ministrio Pblico, atravs de seu curador do meio ambiente, com base em denncias de irregularidades no matadouro municipal, causando danos ao meio ambiente e comprometendo a sade da comunidade. Pois bem, pelo que se verifica da percia judicial realizada junto ao matadouro municipal, as suas condies so realmente pssimas; o local, alm de ser imprprio para tal, insalubre e agressivo ao meio ambiente. Para elucidar bem a questo, transcrevo alguns trechos da percia acima aduzida, que considero prejudiciais ao meio ambiente e populao. Se no, vejamos. No quesito n 4, a respeito dos equipamentos consta que:
O abate realizado naquele local no tecnificado, sendo os utenslios utilizados imprprios

Por outro lado, at mesmo o prprio ru, por meio de seu representante, admite as irregularidades na contestao de f. 48 e 40. Enfim, legtima a atuao do Ministrio Pblico na busca da interdio do matadouro

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municipal, atravs da presente ao civil pblica, tendo em vista que o referido estabelecimento no atende s normas mnimas em termos de higiene e salubridade. Com tais consideraes, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas. -:::-

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Schalcher Ventura. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR. EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Manuel Saramago e

AO DE COBRANA - SEGURO DE VIDA EM GRUPO - ESTIPULANTE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - DENUNCIAO DA LIDE - DESCABIMENTO - A estipulante parte passiva ilegtima na ao de cobrana de seguro de vida em grupo, mormente quando no incorreu em falta que pudesse anular o contrato. - No h falar em denunciao da lide quando o denunciante parte ilegtima na ao principal. APELAO CVEL N 1.0607.02.009343-3/001 - Comarca de Santos Dumont - Apelante: Esplio de Luiz Carlos de Almeida, representado pela inventariante Alzira Pires de Almeida - Apelado: Municpio de Santos Dumont - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de agosto de 2005. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Cuida a espcie de apelo interposto pelo Esplio de Luiz Carlos de Almeida contra o r. decisum, f. 72, que, nos autos da cobrana aforada contra o Municpio de Santos Dumont, extinguiu o processo sem julgamento do mrito por ilegitimidade passiva, nos termos do art. 267, VI, do CPC. A ao foi ajuizada, visando ao recebimento da indenizao pelo seguro de vida descontado na folha de pagamento do servidor pblico municipal Luiz Carlos de Almeida, falecido por morte natural, ocorrida em 21 de novembro de 2000. Razes de recurso, s f. 74/76, pugnando pela reforma da r. sentena, renovando os argumentos j expostos. O municpio contestou a ao s f. 44/48; contudo, deixou de apresentar contra-razes. s f. 77/80, o ilustre representante do MP manifestou-se pela confirmao da deciso de primeiro grau. Concitada a opinar no feito, a Procuradoria de Justia emitiu judicioso parecer de fls. e fls. Conheo do recurso, porque prprio e tempestivo, presentes os requisitos para sua admissibilidade. A questo controvertida envolve a legitimidade do municpio para figurar no plo passivo da relao processual. Prescreve o art. 3 do CPC: Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.
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Humberto Theodoro Jnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, 31. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1, ao tratar da enumerao e conceituao das condies da ao, entende que:
Parte, em sentido processual, dos sujeitos da relao processual contrapostos diante do rgo judicial, isto , aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (ru). Mas, para que o provimento de mrito seja alcanado, para que a lide seja efetivamente solucionada, no basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legtimas, pois se tal no ocorrer o processo se extinguir sem julgamento do mrito (art. 267, VI).

fins lucrativos, cuja personalidade jurdica no se confunde com a da companhia seguradora. De fato, conforme o art. 21, 2, do Decreto-lei 73/66, a estipulante nos seguros facultativos mera mandatria dos segurados. E, como representante dos mesmos ante a seguradora, no pode a estipulante responder pelo descumprimento das obrigaes contratuais por parte da seguradora, simplesmente porque tal responsabilidade incompatvel com a posio que exerce no contrato:
Art. 21. Nos casos de seguro legalmente obrigatrios, o estipulante equipara-se ao segurado para os efeitos de contratao e manuteno do seguro. (...) 2 Nos seguros facultativos o estipulante mandatrio dos segurados.

entendimento jurisprudencial:
Ao de cobrana. Ilegitimidade do estipulante para figurar no plo passivo. Precedentes da Corte. 1 - J decidiu a Corte que o estipulante no parte passiva em ao de cobrana do seguro contratado, salvo se praticar ato impedindo a cobertura do sinistro pela seguradora... (STJ, REsp. n 426.860/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 06.12.02).

Nestes casos, a responsabilidade da estipulante mandatria dos segurados est adstrita falta grave, como nos casos de nulidade do contrato proveniente de clusula abusiva ou ausncia de repasse do prmio pago pelos segurados ao segurador. E este o entendimento da jurisprudncia. Se no, vejamos:
Seguro facultativo de vida em grupo. Entidade estipulante. Posio no contrato. 2 do art. 21 do Decreto-lei 73/66. De conformidade com a regra disposta no 2 do art. 21 do Decreto-lei 73/66, em se tratando de seguro facultativo de vida em grupo, a entidade estipulante se qualifica como mandatria dos segurados, razo pela qual, em regra, no tem ela legitimidade para figurar no plo passivo da relao processual. A legitimidade ad causam da entidade estipulante apenas ser reconhecida quando esta incorrer em falta grave que impea a cobertura do sinistro pela seguradora (TAMG, 4 Cm. Civil, Ap. Cvel n 338.012-7, Rel. Juiz Paulo Czar Dias, j. em 05.09.01).

No mesmo sentido, este egrgio Tribunal j decidiu:


Seguro facultativo de vida em grupo. Entidade estipulante. Posio no contrato. 2 do art. 21 do Decreto-lei 73/66. Substituio processual. De conformidade com a regra disposta no 2 do art. 21 do Decreto-lei 73/66, em se tratando de seguro facultativo de vida em grupo, a entidade estipulante se qualifica como mandatria dos segurados, razo pela qual, em regra, no tem ela legitimidade para figurar no plo passivo da relao processual. A legitimidade ad causam da entidade estipulante apenas ser reconhecida quando esta incorrer em falta que impea a cobertura do sinistro pela seguradora (TAMG, 4 Cm. Civil, Ap. Cvel n 397.001-8, Rel. Juiz Paulo Czar Dias, j. em 25.06.03).

A estipulante, nas aes de cobrana, responsvel simplesmente pela coordenao das relaes jurdicas existentes entre segurados e seguradoras. Trata-se de associao civil, sem 244
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Alm disso, conforme o art. 24 do Decretolei 73/66, somente as seguradoras, sociedades institudas sob a forma de S.A., esto autorizadas a celebrar contratos de seguro, s podendo elas

prprias por eles responder em caso de descumprimento de suas normas obrigacionais. O egrgio Tribunal de Alada de Minas Gerais, por reiteradas vezes, julgou a matria, sempre reconhecendo a ilegitimidade da estipulante para figurar no plo passivo da demanda. Se no, vejamos:
Agravo de instrumento. Ao de cobrana de seguro. Ilegitimidade passiva da estipulante. Conduta impeditiva da cobertura do sinistro. Inexistncia. Contrato de seguro vlido. Reconhecimento pela seguradora. Ilegitimidade passiva da empresa estipulante. Necessidade de reconhecimento. A estipulante parte passiva ilegtima na ao de cobrana de seguro de vida em grupo, mormente quando no incorreu em falta que pudesse nulificar o contrato (TAMG, 1 Cm. Civil, AI 320.260-8, Rel. Juiz Gouva Rios, j. em 14.11.00). Ao de cobrana de seguro em grupo. A proposio deve ser contra a contratada seguradora. Mera estipulante. Parte ilegtima passiva. Em ao de cobrana de seguro em grupo, a pretenso deve ser dirigida diretamente contra a contratada/seguradora, no sendo legtima a pretenso de se cobrar da estipulante, obrigao devida pela contratada, mormente porque no se discute o repasse do prmio pago pelos empregados seguradora pela estipulante, mas o efetivo cumprimento das obrigaes em relao ao segurado e/ou beneficirio (TAMG, 7 Cm. Civil, Ap. Cvel n 299.460-3, Rel. Juiz Geraldo Augusto, j. 23.03.00). Agravo de instrumento. Fundamentao concisa. Nulidade afastada. Seguro de vida e acidente pessoais em grupo facultativo. Demanda fundada no contrato de seguro. Ilegitimidade passiva ad causam da estipulante. (...) Ocorrido o sinistro, a pretenso do segurado deve dirigir-se somente contra a companhia seguradora, com base na relao de direito material securitria, no sendo a ex-empregadora do sinistrado parte legtima para figurar

no plo passivo da demanda, em virtude de haver comparecido na relao material como simples estipulante, posio que no lhe confere responsabilidade para responder ao lado da seguradora na demanda de cobrana fundada em contrato de seguro (TAMG, 3 Cm. Civil, AI 279.887-8, Rel. Juza Jurema Brasil Marins, j. em 09.06.99).

Com relao possibilidade de denunciao da lide, prejudicada fica a sua anlise pormenorizada, em face da ilegitimidade passiva do denunciante. Assim a jurisprudncia:
Indenizao. Responsabilidade civil do empregador. Denunciao da lide. Excluso do litisdenunciante. Ilegitimidade passiva. Prejudicada a denunciao. No pode o juiz examinar o mrito da demanda, com relao ao litisdenunciado, se excludo da lide o litisdenunciante, por ilegitimidade passiva, impondo-se a extino do processo (CPC, art. 267, VI), pois, dado que existem duas aes (principal e secundria), o juiz deve decidir as duas lides, no lhe sendo lcito excluir o denunciante do processo e condenar apenas o denunciado (RT 558/205). No mesmo sentido: RT 612/96; RT 44/56; JTACivSP 81/208 (TAMG, 1 Cm. Civil, Ap. Cvel n 303.843-3, Rel. Juiz Nepomuceno Silva, j. em 29.08.00).
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Por essas razes, nego provimento ao apelo, mantendo in totum a deciso atacada, inclusive no tocante s despesas processuais e honorrios advocatcios atribudos em primeiro grau, ficando porm suspensa a cobrana em face da gratuidade concedida. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pinheiro Lago e Alvim Soares. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

AO ORDINRIA - ICMS - BASE DE CLCULO - REDUO NA SADA DE MERCADORIA ESTORNO PROPORCIONAL DO CRDITO - PRINCPIOS DA NO-CUMULATIVIDADE E DA LEGALIDADE - CRDITO EXTEMPORNEO - APROVEITAMENTO - NATUREZA CONTBIL E ESCRITURAL - CORREO MONETRIA - INAPLICABILIDADE
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- A reduo na base de clculo do ICMS, quando da sada da mercadoria, no tipifica iseno nem mesmo parcial, de modo a possibilitar estorno proporcional do crdito relativo operao anterior, sendo inconstitucional norma que assim disponha, por constituir violao ao princpio da no-cumulatividade, conforme precedentes do STF. - Distinguindo-se os crditos escriturais dos tributrios - estes exigveis -, de se afastar pretensa afronta aos princpios da isonomia tributria, falsa invocao de que mereceriam, de igual forma, ser corrigidos. No h, tampouco, identidade entre restituio e compensao extempornea de crditos, a justificar a pretendida correo monetria. APELAO CVEL N 1.0105.01.034938-6/001 - Comarca de Governador Valadares Apelante: Sicafe Soc. Ind. Caf Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 23 de agosto de 2005. Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de ao ordinria, em face da Fazenda Pblica Estadual, visando, em tutela antecipada, autorizao para se creditar do ICMS incidente na aquisio de insumos, de forma integral, sem promover o estorno na proporo da reduo da base de clculo quando das sadas, conforme impe o Decreto regulamentador do ICMS mineiro (RICMS/96) e, ao final, que lhe seja declarado em definitivo tal direito, ao suposto de que constitucionalmente garantido, ante o princpio da no-cumulatividade do ICMS (art. 155, 2, I, CF/88 e LC 87/96, art. 19 e 20) e o princpio da legalidade e, ainda, que lhe seja autorizado o lanamento em sua escrita dos valores estornados indevidamente, com a devida correo monetria, pelos mesmos ndices utilizados pela Fazenda Estadual na correo dos seus crditos, e que seja a autoridade fazendria obrigada a acatar os valores que foram apropriados pela autora de forma integral, sem observncia do estorno. 246
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Alega a autora que o princpio da nocumulatividade do ICMS somente pode ser limitado nas hipteses de operaes isentas ou de no incidncia do ICMS (art. 155, 2, II, a e b, da CF/88), no estendendo tal limitao s hipteses de reduo de base de clculo do ICMS, como ocorre no presente caso em que, usufruindo de tal benefcio, na entrada de insumos (Lei Estadual 10.922, de 29/12/92, art. 28, 6), est sendo compelida a proceder o estorno dos crditos, aos termos do art. 71, IV, do RICMS (Decreto 38.104/96), tornando nulo o benefcio que lhe foi concedido, ferindo, ainda, o princpio da legalidade, pois que no h previso de estorno na LC 87/96 mas, tosomente, no referido decreto. Diz que decretos precedentes, sobre a mesma matria, foram revogados, justamente por limitarem a apropriao de crditos. Cita doutrina e jurisprudncia. Negada a concesso da tutela antecipada. Contestao pela FPE, s f. 50/72, alegando, preliminarmente, que as custas e taxas judicirias foram recolhidas sobre valor no condizente com o valor da causa, que mereceu impugnao em autos apartados, requerendo, caso se julgue aquela procedente, seja determinada a complementao dos recolhimentos, sob pena de cancelamento da distribuio, aos termos do art. 257 do CPC e extino do processo sem julgamento do mrito. Ainda em preliminar, suscita nulidade da citao da r, FPE, visto no ter sido essa direcionada pessoa competente, que o Procurador Geral da Fazenda Estadual (art. 7 da LC 35/94), restando, assim, descumpridas as normas dos arts. 215, 282, II e 12, I, do CPC. No mrito,

defende as exaes impugnadas, esclarecendo que o benefcio de reduo da base de clculo do ICMS foi concedido, no caso, aos produtos componentes da cesta bsica, visando favorecimento da populao de baixa renda, com a opo de perda de receita pelo Estado, com a manuteno da margem de lucro do comerciante, sem qualquer cumulao de incidncia do imposto, garantido o aproveitamento de crditos, porm, em percentual compatvel com a reduo, ou seja, do que foi e vier a ser efetivamente recolhido de imposto nas operaes anteriores e subseqentes da mercadoria, pois do contrrio haveria um crdito presumido (a maior e no real) a favor do contribuinte. Cita acrdo deste eg. TJMG. Afirma que no h desrespeito ao princpio da legalidade, pois o que se acha previsto no RICMS/96 est normatizado em leis estaduais - art. 31 da Lei 6.763/75, na redao da Lei 12.423/96. Alega, ainda, insuficincia de provas apresentadas pela autora, que se restringe a apresentar cpias de cinco notas fiscais, de f. 27/33, deixando de acostar cpia do Livro de Registro de Entradas e Sadas, onde devem ser escriturados os questionados crditos de ICMS. Acrescenta que, se concedidos fossem os crditos reclamados, no poderiam ser acrescidos de correo monetria, respeitada a natureza escritural de tais apuraes, e tampouco poderia alcanar crditos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ao, pois que atingidos pela prescrio. Requer a improcedncia dos pedidos. Designada e realizada audincia de conciliao, que restou infrutfera, vista da impossibilidade da FPE transigir sobre os direitos questionados. Sentena de f. 144/147 julga procedente o pedido constante no incidente de impugnao ao valor da causa, modificando-o para R$ 7.833,02 e determinando a complementao dos emolumentos judiciais. Julga improcedentes os pedidos formulados na ao principal - Declaratria -, aos fundamentos de que constitucionais as normas contidas na Lei Estadual 6.763/75 - CTMG art. 32, IV, regulamentadas pelo Decreto Estadual 38.104/96, art. 71, IV - RICMS/96 -, que prevem o estorno proporcional de crditos referentes diferena havida do ICMS pela entrada da mercadoria alquota normal e pela sada (cesta bsi-

ca) alquota reduzida, por ajustar-se tal previso legal aos ditames do art. 155, XII, c, e g da CF/88, que atribui competncia aos Estados para disciplinar o regime de compensao de impostos e regular as isenes, os incentivos e os benefcios fiscais . Afasta, assim, as alegadas ofensas ao princpio da no-cumulatividade do ICMS e ilegalidade das exaes fundadas nas referidas normas estaduais. Condena a autora ao pagamento de custas e honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00, aos termos do 4, art. 20 do CPC. Embargos de declarao pela autora, apontando contradio e omisso no julgado. Embargos acolhidos em parte, aclarando a sentena, reafirmando ser constitucional a vedao da FPE ao aproveitamento integral do crdito de ICMS, quando ocorre reduo da base de clculo na sada da mercadoria, reconhecendo que o aproveitamento deva se ater ao percentual compatvel com a reduo. Apelao pela autora em que renova os argumentos da inicial, reafirmando que a reduo da base de clculo no pode ser equiparada iseno parcial, sob pena de aplicao analgica de lei tributria, vedada pelo art. 108, I, c/c 1 do CTN; que no h previso em lei para essa suposta iseno parcial, a despeito de se exigir lei para criar isenes. Cita decises do STF, nos RE 154.179-2, RE 29.8497/MG e RE 27.0663/RS, que, em casos similares, decidiu que no se equipara iseno a reduo da base de clculo do tributo. Pede a reforma da sentena, com a procedncia dos pedidos postos na inicial. Contra-razes pela FPE, reportando-se aos termos de sua contestao, ilustrando-as com citaes jurisprudenciais e enfatizando o argumento de que no cabe ao Judicirio, sob pena de invaso de competncia conferida tos ao legislador, converter em incondicionado benefcio fiscal de reduo da base de clculo, que foi legalmente concedido sob a condio de estorno de crdito proporcional diferena resultante da reduo. Cita jurisprudncia e a doutrina de Aliomar Baleeiro, Souto Maior Borges e Pontes de Miranda, para reafirmar que constitui iseno parcial a reduo de alquota estatuda por lei. Pede se negue provimento apelao, mantendo-se a r. sentena recorrida.
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Autos remetidos a este eg. TJMG. Conheo do recurso, visto que cumpridos os pressupostos legais de admissibilidade. A matria bastante conhecida por esta eg. Primeira Cmara Cvel, tendo, por vezes, recado sobre mim a responsabilidade da relatoria. Mais uma vez reafirmo sensibilizar-me a tese fazendria, em cujos fundamentos se embasou a sentena recorrida, ao concluir que a norma mineira coaduna-se com a previso constitucional excludente da regra da no-cumulatividade do ICMS, contida na alnea b, inciso II, 2, do art. 155 da CF/88, prevendo a anulao proporcional do crdito relativo s operaes anteriores quando a sada se d com a reduo da base de clculo. Parte-se, nesse raciocnio, da premissa de que tal reduo na base de clculo do imposto configurar-se-ia um benefcio concedido pelo ente tributante, no caso, Estado de Minas Gerais, assemelhado a uma iseno parcial e, portanto, encoberto pela referida alnea b. Esse o pensamento que norteia respeitvel corrente jurisprudencial e considervel doutrina, ilustrada essa, sobremaneira, pelo magistrio da Professora Mizabel Machado Derzi, em nota complementar agregada, a ttulo de atualizao, obra de Aliomar Baleeiro (Direito Tributrio Brasileiro), segundo a qual as normas de exceo contidas nas alneas a e b, inciso II, 2, do art. 155 da CF/88 propiciam ao ente tributante graduar, via compensao, com reduo ou estorno de crditos, os benefcios que concede. Lado outro, viceja o entendimento contrrio, mais inflexvel, segundo o qual o direito ao pleno aproveitamento de crdito assegurado pelo princpio da no-cumulatividade do ICMS, que restar violado caso se acrescentem outras hipteses s duas nicas constitucionalmente previstas de exceo regra, essas limitadas s operaes de entrada ou sada isentas ou em que inocorre a incidncia do ICMS, situao, uma ou outra, que no implicar crdito para compensao com montante devido nas operaes ou prestaes seguintes ou acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores. Nessa concepo, nenhuma situao assemelhada iseno ou 248
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no-incidncia enquadrar-se-ia nas estritas hipteses de exceo contidas na regra da no-cumulatividade, at porque tal configuraria aplicao analgica de lei tributria, vedada pelo art. 108, I, c/c 1 do CTN. Esta a tese defendida pelo apelante, no intento de reformar a sentena monocrtica. Em primrdios julgamentos nesta Casa, no necessariamente pertinentes a aproveitamento de crdito, mas em que se discutiam questes relativas configurao de iseno, j me expressei no sentido de que a reduo de base de clculo do imposto afigurava-se-me como uma iseno parcial. Entretanto, h muito revi esse meu entendimento, enquanto inserida a polmica dentro da rgida regra da no-cumulatividade do ICMS, e sobretudo o fao curvando-me orientao prevalente do Supremo Tribunal Federal quando, por seu Pleno, decidiu sobre matria similar dos da reduo de base de clculo, em processo em que, inclusive, autos, traando ntida distino entre iseno ou no-incidncia e o benefcio se apresentava tambm como parte a prpria Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais:
ICMS. Princpio da no-cumulatividade. Mercadoria usada. Base de incidncia menor. Proibio de crdito. Inconstitucionalidade. Conflita com o princpio da no-cumulatividade norma vedadora da compensao do valor recolhido na operao anterior. O fato de ter-se a diminuio valorativa da base de incidncia no autoriza, sob o ngulo constitucional, tal proibio. Os preceitos das alneas a e b do inciso II do 2 do artigo 155 da Constituio Federal somente tm pertinncia em caso de iseno ou no-incidncia, no que voltadas totalidade do tributo, institutos inconfundveis com o benefcio fiscal em questo (RE 161.031/MG, Tribunal Pleno do STF, Rel Min. Marco Aurlio, DJ de 06.06.97).

Na mesma vertente de entendimento, acrdos, no RE 168.752/MG, publ.em 20.03.98, bem como na Representao de Inconstitucionalidade n 973, declarando inconstitucional, sob idntica fundamentao, o art. 52 do Decreto 17.759/76 do Estado de Minas Gerais e, posteriormente, Ac. no RE 201.764-7, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU de 17.11.00. Deste eg. TJMG colhese, tambm, deciso orientada nesse sentido:

Ap. Cv. 129.085/00, de 14.09.00, tendo como Relator o Excelentssimo Desembargador Srgio Lellis Santiago. Os mesmos fundamentos passo, pois, a incorporar minha presente deciso, acrescentando que, imprescindindo a iseno de interpretao restritiva, somente pode como tal ser entendida se presentes todas as condies que a conceituam. Assim, h de estar necessariamente prevista em lei (art. 176 do CTN). E mais, em se tratando de tributo disciplinado por lei complementar, a iseno deve estar prevista tambm por lei complementar. Cite-se, a propsito, o magistrio de Leandro Paulsen:
Quando o tributo tenha sido institudo por lei complementar, a concesso de iseno tem de ser feita atravs de diploma legislativo do mesmo nvel, ou seja, tambm por lei complementar. Isso porque a iseno implica renncia fiscal, precisando ser veiculada com o mesmo quorum exigido para o surgimento da norma impositiva. De fato, a concesso de iseno no pode prescindir da via legislativa apta a modificar ou revogar a lei impositiva, pois implica a sua no-aplicao (Direito Tributrio, 4. ed., Livraria do Advogado, Esmafe , p. 841).

valores integrais, sem os estornos previstos na referida norma estadual, desde que se os limite ao perodo que, antecedendo ao ajuizamento da ao (junho/2001), se comporte no prazo prescricional de cinco anos, ou seja, a partir de junho de 1996. Ressalto, porm, que, ao contrrio da pretenso do apelante, o aproveitamento de crditos extemporneos h de ser feito em seu valor nominal, sem lhe agregar qualquer correo monetria, respeitado o carter nominalstico dos crditos escriturais. Com efeito, distinguindo-se os crditos escriturais dos tributrios (estes exigveis), de se afastar pretensa afronta aos princpios da isonomia tributria, falsa invocao de que mereceriam, de igual forma, ser corrigidos. A tcnica do creditamento escritural expressa atravs de mera equao matemtica, em que o lanamento do crdito em valor nominal (exato valor destacado na nota fiscal) seja correlacionado ao lanamento do dbito (escritural), tambm em valor nominal, em coluna prpria e a cada perodo. Pelo cotejo das duas colunas, apura-se o valor do ICMS (crdito tributrio) a ser recolhido naquele perodo. A se corrigir uma das colunas, necessariamente, dever-se-ia corrigir a outra, mantendo em equilbrio a equao escritural, o que bem demonstra a impossibilidade de se atualizar unilateralmente os valores dos crditos escriturais. No h, tampouco, identidade entre restituio e compensao extempornea de crditos a justificar a pretendida correo monetria. Assim, declaro o direito da autora, apelante, de se creditar do ICMS incidente na aquisio de mercadorias, de forma integral, sem promover o estorno na proporo da reduo da base de clculo havida quando das sadas, conforme impe o Decreto Estadual 38.104/96, art. 71, IV - RICMS/96 -, autorizando-lhe o lanamento em sua escrita, em valores nominais, sem qualquer correo monetria, dos crditos estornados indevidamente, a partir de junho de 1996, respeitado o prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ao, determinando, ainda, autoridade fazendria, que acate os valores que foram, naquele perodo, apropriados pela autora apelante, de forma integral, sem observncia do estorno.
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Em se tratando de ICMS, lei complementar prev que a iseno seja acordada entre os Estados, atravs de Convnios/Confaz (Conselho de Secretrios de Fazenda dos Estados), para s ento ser inserida, por ratificao, nos respectivos ordenamentos legais dos Estados. Se o benefcio da reduo de base de clculo no se apresenta revestido de todo esse arcabouo legal - o que no se demonstra no caso - no deve mesmo, tambm por mais essa razo, ser equiparado a uma iseno parcial, de modo a possibilitar a no-aplicao, ou a exceo ao princpio da no-cumulatividade, nas condies previstas no inciso II, alneas a e b, 2, art. 155 da CF/88. Ao reconhecer o direito do contribuinte ao aproveitamento integral dos crditos em operaes que realize na hiptese versada, devo, aos mesmos fundamentos, autorizar-lhe proceder aos lanamentos de crditos extemporneos, em

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Com essas consideraes, dou parcial provimento apelao, reformando a sentena monocrtica, julgando, em tais termos, parcialmente procedentes os pedidos da presente ao ordinria, com a conseqente inverso dos nus sucumbenciais, impondo-os r apelada, visto que nfima a sucumbncia da autora ( 4, art. 20 do CPC). O Sr. Des. Geraldo Augusto - De acordo. O Sr. Des. Gouva Rios - Conquanto esteja a acompanhar o em. Relator, tambm dando parcial provimento ao recurso, a matria dos autos me leva a fazer alguns registros. Em relao vedao ao aproveitamento integral dos crditos de ICMS, cuja operao posterior beneficiada com a reduo de alquota, entendo que, de fato, as limitaes impostas pelo Decreto Estadual 38.104/96 violam o princpio constitucional da no-cumulatividade, no podendo prevalecer. A Constituio Federal de 1988 consagra de forma expressa o princpio da no-cumulatividade, informador da tributao do ICMS, verbis: ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (art. 155, 2, I). Igualmente na Carta Magna est acentuado que caber Lei Complementar disciplinar o regime de compensao do ICMS (art. 155, XII, c). A Lei Complementar 87, de 13.09.96, em cumprimento ao dispositivo acima, determinou, em seu art. 20, que:
Art. 20. Para a compensao a que se refere o artigo anterior, assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simblica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou ao recebimento de servios de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicao.

1. No do direito a crdito as entradas de mercadorias ou utilizao de servios resultantes de operaes ou prestaes isentas ou no tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou servios alheios atividade do estabelecimento.

A compensao, constitucionalmente prevista, como forma de extino do dbito tributrio no ICMS, projeta a deduo dos crditos relativos s operaes anteriores para fora da base de clculo desses tributos. Geraldo Ataliba e Cleber Giardino explicam que dbito e crdito so categorias distintas, autnomas e contrastantes, nas quais credor e devedor se alternam. Na relao tributria de ICMS, o Estado o credor, surgindo um dbito para o contribuinte, pessoa que realizou a operao, em relao jurdica que no atingida pelas vicissitudes sofridas pela operao anterior (pagamento, ou no, do tributo da etapa anterior). Mas h uma outra relao jurdica em que as posies se invertem, passando o contribuinte a credor, com direito compensao, e o Estado, a devedor. Essa segunda relao, que nasce da singela aquisio de mercadorias sujeitas ao imposto nas operaes anteriores, de carter do contribuinte (Cf. ICM. Diferimento. in Estudos e Pareceres, So Paulo: Ed. Resenha Tributria, n. 1, 1980). Assim, nessa posio da doutrina predominante, confere-se autonomia ao direito de crdito constitucionalmente assegurado. Tm-se, ento, duas normas: uma tributria declarando que o fato gerador do ICMS a realizao de algum tipo de operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios, tendo por base de clculo o valor de sada da mercadoria decorrente dessa operao, e outra, tambm constitucionalmente enraizada, declarando que o crdito pelas entradas deve ser abatido dos dbitos pelas sadas. O direito compensao direito pblico subjetivo, autnomo, norma bsica e principiolgica. Se a Constituio no impe restries utilizao desse direito subjetivo de crdito esclarea-se, do crdito integral da operao anterior -, entendo que no pode a legislao infraconstitucional impor qualquer limite ou condio de utilizao para o referido crdito, sob pena de se ferir

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o princpio da no-cumulatividade previsto na Carta Magna. Assim, qualquer restrio de uso do direito de crdito no prevista na Constituio da Repblica totalmente inconstitucional. Nesse sentido, o excelso Supremo Tribunal Federal j decidiu:
Constitucional. Tributrio. ICMS. Base de clculo: reduo. Crdito. Princpio da no-cumulatividade. CF, art. 155, 2, I. I - O princpio da no-cumulatividade consiste no realizar o abatimento, na operao posterior, do imposto incidente e pago na operao anterior. CF, art. 155, 2, I. Impossibilidade da vedao do crdito em razo da reduo da base de clculo do imposto. II - RE provido. No-provimento do agravo (RE 355.422, AgR-MG, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 28.10.04). Agravo regimental no recurso extraordinrio. Tributrio. Lei estadual. Reduo da base de clculo. Benefcio fiscal. Crdito. Vedao. Princpio da no-cumulatividade. Observncia. Lei estadual. Benefcio fiscal outorgado ao contribuinte. Crdito decorrente da reduo da base de clculo do tributo. Vedao. Impossibilidade. A Constituio Federal somente no admite o lanamento do crdito nas hipteses de iseno ou no-incidncia. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental no provido (RE 240.395, AgR-MG, Rel. Ministro Maurcio Corra, Segunda Turma, DJ de 02.08.02).

Ao declaratria. ICMS. Produtos da cesta bsica. Base de clculo reduzida na sada. Estorno proporcional do crdito. Princpio da no-cumulatividade. Recurso. No caracteriza iseno a reduo da base de clculo na sada da mercadoria, ainda que parcial, autorizando estorno proporcional do crdito relativamente operao pretrita, sobressaindo-se como inconstitucional norma legal do Estado que assim disponha, por encerrar violao ao princpio da no-cumulatividade. Sentena mantida (5 Cm. Cvel, Ap. 1.0024.03.075567-2, Rel. Des. Cludio Costa, DJ de 28.04.05). Apelao civil. Tributrio. ICMS. Reduo da base de clculo. Anulao proporcional dos crditos. Ofensa ao princpio da no-cumulatividade. Partindo-se da premissa de que a reduo da base de clculo no se confunde com a iseno, a disposio infraconstitucional que restringe o direito pblico subjetivo constitucional de compensao integral de dbitos e crditos de ICMS fere o princpio da no-cumulatividade, no se aplicando o estorno proporcional do imposto apropriado na aquisio da mercadoria (6 Cm. Cvel, Ap. 1.0024.04.303039-4, Rel. Des. Edilson Fernandes, DJ de 04.03.05). Constitucional e tributrio. ICMS. Cesta bsica. Operaes interestaduais. Alquotas diferenciadas. Crdito. Segundo posio dominante do Supremo Tribunal Federal, tem o contribuinte o direito de se creditar da integralidade do montante que recolheu a ttulo de ICMS, quando da aquisio de mercadorias para revenda, ainda que a alquota do tributo, na operao de venda, no Estado de Minas Gerais, seja inferior quela fixada pelo Estado de origem das mercadorias adquiridas. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio (4 Cm. Cvel, Ap. 1.0035.98.002105-5, Rel. Des. Almeida Melo, DJ de 23.11.04). Direito tributrio. ICMS. Produto integrante da cesta bsica. Aproveitamento integral. Crdito. Alquota maior. Os crditos de ICMS relativos s aquisies de produtos que compem a cesta bsica devem ser objeto de integral creditamento, ainda que, quando da operao posterior, ocorra a reduo da respectiva alquota ou base de clculo. Devem ser afastadas as limitaes constantes nos Decretos Estaduais 38.104/96 e 43.080/02, bem assim na Resoluo 3.166/01, por importarem em flagrante violao ao principio constitucional da no-

Esse eg. Tribunal de Justia tambm j apreciou o tema, se no, veja-se:


Tributrio. Embargos execuo fiscal. ICMS. Base de clculo. Reduo. Crdito. Estorno. Iseno parcial. Princpio da no-cumulatividade. Procedncia. Manuteno. Inteligncia do art. 155, 2, da Constituio Federal e jurisprudncia dominante do excelso Supremo Tribunal Federal. direito do contribuinte o aproveitamento do crdito do ICMS incidente sobre a compra de produtos posteriormente revendidos com benefcio fiscal, j que o ordenamento constitucional somente veda o crdito no caso de iseno ou no-incidncia, hipteses diferentes da reduo da base de clculo (Ap. 1.0702.02.011882-5, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, 5 Cmara Cvel, DJ de 28.06.05).

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cumulatividade e da legalidade (6 Cm. Cvel, Ap. 1.0024.03.100847-7, Rel. Des. Manuel Saramago, DJ de 13.08.04). Tributrio. ICMS. Princpio da no-cumulatividade. Tem o contribuinte o direito de se creditar da integralidade do montante que recolheu a ttulo de ICMS, quando da aquisio de mercadorias para revenda, ainda que a alquota do tributo, na operao de venda, no Estado de Minas Gerais, seja inferior quela fixada pelo Estado de origem das mercadorias adquiridas, sob pena de malferimento do princpio da nocumulatividade (3 Cm. Cvel, Ap. 1.0000.00.170964-1, Rel. Des. Jos Antonino Baa Borges, DJ de 27.10.00).

zando obra do saudoso Aliomar Baleeiro, citada no d. voto do em. Relator, foi enftica sobre a extenso do princpio da no-cumulatividade em face da atual Constituio. Confira-se:
No h dvida de que a Constituio Federal nenhuma limitao ou exceo impe ao princpio da no-cumulatividade. No h dvida de que os convnios interestaduais e as leis complementares firmadas aps a Constituio de 1988 somente poderiam ter escolhido o modelo amplo, nico compatvel com o ditado constitucional. No h dvida de que as excees admitidas pela Constituio Federal restringem-se s hipteses de iseno ou no-incidncia, hipteses nas quais pode o legislador infraconstitucional graduar o benefcio isencional, mantendo ou estornando os crditos relativos s operaes anteriores. As Leis Complementares Constituio, a ttulo de regulao do regime de compensao do imposto, no podem modificar a Constituio Federal. (...) Mas a Constituio brasileira peculiar, exatamente porque ela consagra o princpio da nocumulatividade de forma amplamente determinada, em suas linhas mais importantes. Decorre desse outro contexto, que j sabemos pela simples leitura do art. 155, a espcie de compensao adotada, sua amplitude e os estornos admissveis. Resta s leis complementares ainda um vasto campo de atuao, verdade. Se ela ser peridica ou mercadoria a mercadoria, como devero ser tratados os saldos e o regime de ressarcimento do contribuinte e as regras de combate evaso so relevantssimas questes no definidas na Carta brasileira. Alm disso, as leis complementares podem estabelecer uma srie de condies formais ou materiais ao exerccio do Direito, que visam, sobretudo, a combater a evaso e a fraude. No obstante, sero inconstitucionais as condies ou restries que configurem novas limitaes como excees ao princpio da no-cumulatividade, no autorizadas na Constituio. Esse campo no coberto pelas normas fundamentais o domnio prprio das leis complementares (Direito Tributrio Brasileiro, 11. ed., Forense, p. 423/424).

dessa eg. Cmara:


Tributrio. Embargos execuo fiscal. ICMS. Sada com base de clculo reduzida. Crdito do tributo referente operao anterior. Proibio de aproveitamento integral. Violao ao princpio da no-cumulatividade. de manifesta ilegalidade, por colidir com o princpio da nocumulatividade do ICMS, a conduta fiscal que determina ao contribuinte o estorno proporcional do imposto creditado, quando a mercadoria, na operao subseqente, tiver sua base de clculo reduzida para fins de incidncia do imposto (1 Cm. Cvel, Ap. 1.0105.01.046724-6, Rel. Des. Orlando Carvalho, DJ de 01.10.04). ICMS. Mercadorias que integram a cesta bsica. Reduo da base de clculo. Manuteno de crdito. A Lei Complementar n. 87/96 possibilitou aos Estados fixar alquotas diferenciadas para determinadas operaes estaduais, tendo o contribuinte o direito de se creditar no valor igual quele recolhido na operao anterior (1 Cm. Cvel, Ap. 1.0000.00.337555-7, Rel. Des. Garcia Leo, DJ de 10.10.03).

A regra da no-cumulatividade no encerra mera sugesto mas, sim, uma diretriz, um imperativo, que d ao contribuinte o direito de abater no valor devido a ttulo de ICMS todos os crditos de entrada, ou de consumo, independentemente do aproveitamento fsico da mercadoria na composio dos bens posteriormente alienados. Sobre a real dimenso do princpio constitucional, Mizabel Abreu Machado Derzi, atuali252
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O princpio da no-cumulatividade do ICMS amplo e somente pode ser restringido pela

prpria Constituio. Logo, salvo as hipteses de iseno e no-incidncia, no pode haver outras restries aos ditames constitucionais que consagram e tornam inafastvel o princpio retro. Nesse sentido a doutrina de Roque Antnio Carrazza:
Apenas nas hipteses de iseno ou noincidncia (que podem, alis, ser afastadas pela legislao ordinria), que o princpio da no-cumulatividade do ICMS cede passo. (...) Este rol taxativo (numerus clausus), no sendo dado, nem ao legislador, nem ao julgador, nem, muito menos ao intrprete, amplilo, at porque as excees devem ser interpretadas restritivamente, nos termos da conhecida parmia (exceptio est strictissimae inaterpretationis) (ICMS - Aproveitamento de Crditos Inconstitucionalidade da Lei Complementar 87/96. Dialtica, v. 25, p.147/169).

aproveitamento de crditos de ICMS fixadas pela legislao estadual (Decreto 38.104/96), que determina ao contribuinte o estorno proporcional do imposto creditado, quando a mercadoria, na operao subseqente, tiver sua base de clculo reduzida para fins de incidncia do imposto. Como bem asseverou o em. Desembargador Relator, tambm considero louvvel a iniciativa do Estado de Minas Gerais em reduzir a carga tributria incidente sobre os produtos integrantes da chamada cesta-bsica, porm o Poder Judicirio no pode, utilizando-se de critrios metajurdicos, afastar a principiologia adotada pela Norma Fundamental, notadamente a real abrangncia do princpio da nocumulatividade do ICMS. Em relao no-incidncia de correo monetria, tambm vejo correto o entendimento do em. Desembargador Relator, tendo em vista se tratar de crditos meramente escriturais, que sero compensados com os dbitos tambm escriturados pelo seu valor nominal ou histrico, ou seja, sem qualquer correo, sendo essa a orientao pacfica do col. Supremo Tribunal Federal:
Recurso. Extraordinrio. Admissibilidade. ICMS. Correo monetria. Agravo regimental provido. Precedentes. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de no reconhecer, ao contribuinte do ICMS, o direito correo monetria dos crditos escriturais excedentes (STF, RE 219.265, AgR/SP, Rel. Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ de 28.10.04).

Na hiptese dos autos, a reduo da alquota do ICMS, pelo Estado de Minas Gerais, para 7%, quando se trata de mercadorias destinadas cesta-bsica, no constitui iseno, nem mesmo parcial. Iseno hiptese de no-incidncia tributria. fator impeditivo do nascimento da obrigao tributria, sendo que, no presente caso, trata-se de reduo da alquota, que pressupe a ocorrncia do fato gerador. Com efeito, as operaes interestaduais que se destinam aquisio de produtos da cesta-bsica, cuja alquota atinge o percentual de 12% ou superior, devem ensejar ao respectivo sujeito passivo da referida obrigao tributria a possibilidade de se creditar integralmente - ainda que as referidas mercadorias, quando comercializadas, sejam tributadas sob a alquota de 7% -, porquanto no se trata de hiptese de iseno ou no-incidncia, mas, repita-se, de mera reduo da respectiva base de clculo ou da alquota. Sendo assim, no restam dvidas a respeito da inconstitucionalidade das vedaes de -:::-

Por fim, quanto prescrio qinqenal, deve ela incidir na forma determinada pelo voto do em. Desembargador Relator, uma vez que requerida f. 71. Com essas consideraes, acompanho o em. Relator e tambm dou parcial provimento ao recurso, nos limites de seu r. voto. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

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AO ANULATRIA - PORTARIA - EXONERAO - SERVIDOR PBLICO - ESTGIO PROBATRIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSNCIA - NULIDADE DO ATO HONORRIOS DE ADVOGADO - ART. 20, 4, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - A exonerao de servidor pblico investido no cargo aps aprovao em concurso pblico homologado no prescinde do prvio e devido procedimento administrativo. - O rompimento do vnculo funcional, devido reclassificao de candidatos mediante reviso nas pontuaes, sem instaurao do procedimento administrativo, torna legtima a pretenso de reintegrao ao cargo, acoplada ao recebimento da remunerao atinente ao perodo de afastamento ilegal. - Uma vez vencida a Fazenda Pblica, aplicvel, no que toca fixao dos honorrios advocatcios, o art. 20, 4, do CPC. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0713.04.041166-0/002 - Comarca de Viosa - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Viosa - Apelante: Municpio de Viosa - Apelada: Emiliana de Freitas Oliveira - Relator: Des. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 8 de setembro de 2005. Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Moreira Diniz - Cuida-se de reexame necessrio e de apelo contra sentena do MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Viosa, que julgou procedente o pedido para anular a portaria expedida pelo Chefe do Poder Executivo do Municpio de Viosa, que exonerara a apelada do servio pblico, e determinar sua reintegrao ao cargo de Dentista-Geral, bem como o pagamento da remunerao correspondente ao perodo em que esteve afastada arbitrariamente. Alega o apelante que, por meio de uma CPI - Comisso Parlamentar de Inqurito - e de uma Comisso nomeada pelo Poder Executivo, foram constatadas irregularidades na pontuao dos candidatos, dentre eles a apelada, que participaram do concurso pblico, j homologado, que 254
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antecedeu as nomeaes e posses, sendo certo que a nova classificao da apelada no lhe credenciaria investidura no cargo, pois no albergada pelo nmero de vagas, motivo pelo qual foi exonerada. Assevera que tal ato administrativo exonerao - obedeceu ao princpio da impessoalidade e autotutela administrativa, no sentido da anulao, pela prpria Administrao Pblica, de seus atos ilegais. Na eventualidade de manuteno da sentena quanto aos pedidos principais da apelada - retorno s funes do cargo e pagamento da remunerao que deixou de auferir -, postula a reduo do montante arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios. Passo ao reexame necessrio. Com efeito, a apelada, aps lograr aprovao em concurso pblico, cujo resultado foi confirmado pelo devido ato homologatrio, foi nomeada e empossada no cargo de DentistaGeral, tendo sido, posteriormente, no perodo de estgio probatrio, exonerada de ofcio pela Administrao Pblica, sob a alegao de reclassificao dos candidatos aps a deteco de irregularidades relativas pontuao antes conferida a eles, o que teria conduzido a apelada a uma posio que a exclua das vagas existentes para o cargo a que concorrera. Por certo que Administrao Pblica toca a prerrogativa de invalidar seus atos em

relao aos quais seja constatado, posteriormente sua prtica, vcio de ilegalidade. No entanto, na hiptese da medida representar potencial prejuzo ao administrado, como o caso, torna-se exigvel que se lhe viabilize o exerccio do direito de defesa, oportunizando a apresentao de razes e eventual material probatrio. Nesse particular, convm ressaltar que o raciocnio acima no decorre da aplicao do art. 41, II, da CF, que condiciona a dispensa de servidor pblico estvel a prvio processo administrativo, tendo em vista que, repita-se, a apelada, quando da exonerao, ainda no havia logrado cumprir o perodo de trs anos de servios (f. 3), necessrio ao alcance da estabilidade. Em realidade, a exigncia do devido processo administrativo anteriormente exonerao da apelada advm de outros postulados constitucionais, quais sejam os incisos LIV e LV do art. 5, que alam ao status de direito individual a necessidade do devido processo legal, no caso administrativo, previamente concretizao de providncia que tenda a reduzir a esfera de direitos do cidado, sendo certo que a tramitao do feito deve ser marcada pela possibilidade do efetivo exerccio da ampla defesa e do contraditrio. Sob a mesma tica, importa realar que a investidura da apelada no cargo de Dentista-Geral encontra suporte e legitimidade em ttulo jurdico idneo; vale dizer, a apelada foi nomeada e empossada para o desempenho das atribuies do aludido cargo em estrito respeito ordem de classificao obtida em concurso pblico homologado, de tal sorte que o rompimento do seu vnculo funcional com a Administrao Pblica no prescinde de procedimento administrativo antecedente, viabilizando as garantais constitucionais da amplitude de defesa e do contraditrio. Na mesma esteira, o julgado do Supremo Tribunal Federal:
1. Servidor estadual em estgio probatrio: exonerao no precedida de procedimento especfico, com observncia do direito ampla

defesa e ao contraditrio, como impe a Smula 21 do STF: nulidade. 2. Nulidade da exonerao: efeitos. Reconhecida a nulidade da exonerao, deve o servidor retornar situao em que se encontrava antes do ato questionado, inclusive no que se refere ao tempo faltante para a complementao e avaliao regular do estgio probatrio, fazendo jus ao pagamento da remunerao como se houvesse continuado no exerccio do cargo; ressalva de entendimento pessoal do relator manifestado no julgamento do RE 247.349 (RE 222.532/MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 08.08.00, DJ de 1.09.00, p. 116).

Em primeiro lugar, sob o aspecto processual, a juntada de tais documentos, levada a efeito apenas em sede recursal, afigura-se defeituosa, por extempornea, pois j ultrapassada a fase instrutria, apropriada para providncias de tal natureza. Demais disso, ainda que no fosse processualmente descabida a anexao dos mencionados documentos, no se prestariam, minha reflexo, a atender exigncia do devido processo administrativo, com a garantia de exerccio do amplo direito defensivo e do contraditrio, uma vez que a apelada recebeu comunicao para tecer declaraes somente aps a Administrao Pblica ter concludo pela reduo da pontuao que obtivera, conforme noticia o documento de f. 131, o que representa atropelo s fases que deveriam ter sido seguidas na instncia administrativa, tendo em vista que, necessariamente, o direito da ampla defesa e do contraditrio deve preceder os atos conclusivos. Somente assim apelada seriam dadas a conhecer as circunstncias que motivaram a instaurao do procedimento administrativo, possibilitando-lhe o efetivo inconformismo contra elas. Quanto ao importe arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios - R$ 1.000,00 -, mostra-se
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Os documentos acostados s f. 130/131, que do conta de que a apelada foi ouvida pela Comisso formada no mbito do Poder Executivo voltada averiguao de supostas vicissitudes ocorridas no contexto do certame de que participou, no tm aptido para alterar o entendimento ora esposado.

adequado espcie, e, em consonncia com o art. 20, 4, do CPC, aplicvel em hipteses como a presente, em que vencida a Fazenda Pblica, e que no limita a condenao nos percentuais mnimo e mximo insertos no 3 do mesmo artigo. Com tais apontamentos, confirmo a sentena; prejudicado o recurso voluntrio. -:::-

Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Hlio Silva e Almeida Melo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

ALIMENTOS - COMPLEMENTAO - AVS - LEGITIMIDADE PASSIVA ART. 1.698 DO CDIGO CIVIL/2002 - Na impossibilidade de o genitor arcar com a totalidade dos alimentos necessrios manuteno da prole, so os avs parte passiva legtima na ao de complementao de alimentos, uma vez que a obrigao de prest-los sucessiva e complementar, conforme se depreende do art. 1.698 do CC/2002. APELAO CVEL N 1.0686.02.060304-5/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: E.Z.S. Apelado: P.E.A.S., representado p/ sua me, S.P.A. - Relator: Des. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2005. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Cleber Reis Greco. O Sr. Des. Roney Oliveira - Trata-se de apelao interposta em face da sentena de f. 138/143, que, no autos da ao de complementao de alimentos, proposta por P.E.A.S., representado pela me, em desfavor de seu av paterno, E.Z.S., julgou procedente o pedido inicial, fixando os alimentos devidos por este quele no montante de dois salrios mnimos por ms, a partir da citao. 256
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Em suas razes recursais (f. 146/150), insiste o apelante em sua ilegitimidade passiva, pugnando pela improcedncia do pedido. Contra-razes, s f. 161/165, pela manuteno do decisum. Parecer ministerial (f. 175/178), pelo desprovimento do apelo. o relatrio. Conheo do recurso. Alega o recorrente a preambular de ilegitimidade passiva, uma vez que o genitor do menor j lhe presta alimentos no montante de um salrio mnimo e meio, devendo, primeiramente, recorrer ao pai para a majorao do quantum alimentcio. Sem razo o apelante. O art. 1.696 do Cdigo Civil/2002 preconiza:
O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.

Extrai-se desse dispositivo legal que a obrigao de prestar alimentos no repousa apenas na relao pai e filho, mas entre os filhos, genitores, avs e ascendentes em grau ulterior. O legislador tambm determinou a ordem sucessiva do chamamento responsabilidade de prestar alimentos, obrigando, primeiramente, os parentes mais prximos em grau, e, na falta ou na impossibilidade destes em prest-los, a obrigao recaindo sobre os mais remotos, no termos do art. 1.698 do CC/2002:
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

Quanto ao mrito, sabido que a obrigao alimentar repousa no binmio necessidade (do alimentando) e possibilidade (do alimentante). O autor, menor impbere, vive com sua me na casa de seus avs maternos, cujas despesas so custeadas pelo av, aposentado. Ademais, como j salientado, percebe de seu genitor a quantia mensal de um salrio mnimo e meio. Verifica-se que os avs maternos j contribuem efetivamente para a criao do neto. verdade que no cobram uma parcela de aluguel, ou a proporo de gua e energia eltrica, mas tais necessidades devem ser valoradas para efeito de prestao alimentcia e, como tal, consideradas na distribuio da responsabilidade alimentar. O primeiro requisito do direito aos alimentos verifica-se considerando o alimentando uma criana de nove anos, cujas necessidades crescem em proporo acelerada, no possuindo plano de sade e tendo gastos com escola, transporte, vesturio e lazer, dentre outros. Quanto ao segundo requisito, observa-se, da anlise dos documentos carreados aos autos, que o apelante fazendeiro, proprietrio de vrios imveis rurais, possuindo alto padro financeiro, podendo arcar com a complementao dos alimentos pleiteada pelo requerido, seu neto. Lado outro, no se pode olvidar que compete a ambos os genitores sustentar a prole, arcando com a mantena de quem no dispe de condies para tanto. Assim sendo, a fixao do quantum alimentcio em um salrio mnimo por ms no se afigura exorbitante, sendo a mais adequada ao binmio necessidade/possibilidade, merecendo acolhida parcial o pleito do apelante. Pelo exposto, rejeito a preliminar e dou provimento parcial ao recurso. Diante da sucumbncia recproca, reparte-se entre as partes, na mesma proporo, o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que fixo em R$ 800,00,
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Dessa forma, tem-se que a responsabilidade dos avs no apenas sucessiva em relao dos genitores, mas tambm complementar, caso os pais no estejam em condies financeiras de arcar com a totalidade da penso de que os filhos necessitam. Sob a tica processual, no se faz necessrio que a ao seja proposta contra o pai e o av, ou primeiro contra aquele e depois contra este. O que se exige que se comprove a falta de condies do pai, ou da me, de arcar, total ou parcialmente, com as obrigaes alimentares, quando, ento, se continuar na linha reta de seus ascendentes. Da anlise dos autos, depreende-se que o autor moveu ao pleiteando alimentos em face de seu genitor, cuja deciso, prolatada em 21.05.02, fixou penso alimentcia em um salrio mnimo e meio. Dessa forma, j se encontra comprovada, por sentena, a capacidade econmica do pai do menor, insuficiente para prover-lhe todas as necessidades, sendo necessrio, portanto, recorrer obrigao subsidiria do av. Isso posto, rejeito a preliminar.

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suspensa a exigibilidade quanto ao apelado, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, por litigar sob o plio da gratuidade judiciria. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo. -:::-

O Sr. Des. Silas Vieira - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.

MANDADO DE SEGURANA - PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO - INTERMEDIAO NA REA DE SADE - CARTER EMPRESARIAL - ISS - BASE DE CLCULO DENEGAO DA ORDEM - O imposto sobre servios de qualquer natureza - ISS tributo de competncia municipal - art. 156, III, da Constituio da Repblica - e tem como base de clculo o preo do servio prestado pelo contribuinte. - A pessoa jurdica que assume carter empresarial, como intermediadora na prestao de servios mdico-hospitalares, odontolgicos e laboratoriais em geral, fica sujeita incidncia do tributo. E a base de clculo o valor do servio efetivamente prestado. APELAO CVEL N 1.0223.03.110518-0/001 - Comarca de Divinpolis - Apelante: SMV Servios Mdicos Ltda. - Apelado: Secretrio Municipal da Fazenda de Divinpolis - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de agosto de 2005. Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. A apelada aforou esta ao de mandado de segurana preventivo contra ato do Secretrio da Fazenda do Municpio de Divinpolis. Aduziu ser pessoa jurdica de direito privado cujo objetivo social a intermediao na prestao de servios mdico-hospitalares, odontolgicos e laboratoriais em geral. Afirmou que celebra convnios e credenciamentos com os hospitais, clnicas e profissionais da rea, podendo ainda 258
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coordenar ou manter servios mdicos, odontolgicos e ambulatoriais, na sede da empresa conveniada. Acrescentou que presta seus servios contratando seguro-sade e mantm vrios credenciamentos com profissionais da rea e entidades hospitalares, para que estes executem os servios que ela se prope a suportar financeiramente. Disse que, por no se tratar de prestao de servio, a atividade desempenhada no est sujeita incidncia do ISS, apesar de constar no item 6 do Decreto-lei 406, de 1968. Entende que h justo receio de violao ao seu direito lquido e certo. Pleiteia a inconstitucionalidade da exigncia do ISS e, em caso contrrio, a incidncia do imposto sobre os servios efetivamente prestados. Nas informaes, o impetrado afirmou a regularidade do enquadramento na norma mencionada, uma vez que a impetrante sociedade empresria com fins lucrativos e no preenche os requisitos exigidos pelo Decreto-lei invocado. Pela r. sentena de f. 72/74, a segurana foi denegada. A questo aqui cinge-se em verificar se as atividades da apelante constituem fato gerador do ISS e, se afirmativo, qual seria a base de clculo do referido imposto.

A prova revela o que passa a ser descrito. A recorrente, com a petio inicial, juntou os documentos de f. 20/36. Destaco o contrato social de f. 20/26 com a alterao contratual de f. 27/33, indicando que o objetivo social o declinado por aquela. Esses os fatos. Quanto ao direito, cumpre registrar que o imposto sobre servios de qualquer natureza ISS tributo de competncia municipal (art. 156, III, da Constituio da Repblica) e incide sobre a efetiva prestao de servios, os quais devem constar em lei complementar. Eis a propsito a lio de Hugo de Brito Machado, em Curso de Direito Tributrio, 23 ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 374:
Em face do disposto no art. 146, III, a, cabe lei complementar estabelecer normas gerais a respeito do fato gerador dos impostos, entre os quais o imposto sobre servios de qualquer natureza.

sabilidade limitada, gira sob a denominao social de SMV - Servios Mdicos Ltda., com sede na Av. Vinte e Um de Abril, 832 - Centro Divinpolis-MG, tendo sido eleito o foro da Comarca de Divinpolis-MG para dirimir as dvidas no previstas no presente instrumento. A cpia da alterao contratual de f. 29 indica, atualmente, a existncia de quatro scios: Hospital e Maternidade Sta. Mnica S.A., Lcio Flvio G. do Amaral, mdico, Juarez G do Amaral, mdico, e Angiolab Soc. Mdica Ltda. Prev, na clusula sexta e pargrafo, a distribuio dos lucros. Feito o reparo, observo que os objetivos sociais da apelante no se restringem apenas intermediao de servios mdicos. Conforme informado pela prpria recorrente, a pessoa natural celebra um contrato de seguro sade com a impetrante, pagando-lhe uma contribuio peridica para o cumprimento das obrigaes constantes do pacto. Como contraprestao, a recorrente contrata os servios de profissionais de diversas reas, entidades hospitalares e clnicas, colocando-os disposio dos filiados (f. 3 e 5). Alm disso, o prprio objetivo social da apelante, conforme ato constitutivo, afasta qualquer dvida a respeito da atividade empresarial da apelante, ao dispor:
Clusula segunda - Dos objetivos sociais - A sociedade ter como objetivos sociais a prestao de servios mdico-hospitalares, de natureza clnica, cirrgica e obsttrica, assim como diagnstico e tratamentos, podendo, para tanto, credenciar hospitais e mdicos, celebrar convnio, e tudo o mais necessrio para o efetivo alcance e melhor desempenho de suas atividades (f. 21).
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O Decreto-lei 406/68, que podia ser tido como lei complementar, disse que o imposto sobre servios de qualquer natureza tem como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista que anexou a seu art. 8, na qual foram elencados os servios tributveis pelos Municpios. Anoto, por oportuno, que a mencionada lista consiste numa tcnica legislativa utilizada para ordenar a resoluo de conflitos de competncia tributria entre o ISS, ICMS e IPI e preestabelecer quais so os servios tributveis pelos municpios. Em outras palavras, consideram-se excludos da competncia municipal todos os servios que no estejam nela contidos. Por outro lado, anoto, ainda, que, no caso em exame, a recorrente sociedade constituda sob a forma de responsabilidade limitada, conforme dispe a clusula primeira - da natureza jurdica, denominao social, sede e foro, f. 28, verbis: A sociedade, constituda sob a forma jurdica de sociedade por quotas de respon-

E a redao atual, dada pela oitava alterao contratual, verbis:


Clusula segunda - Dos objetivos sociais - A sociedade ter como objetivo social a intermediao de prestao de servios mdico-hospitalares, odontolgicos e laboratoriais em geral, celebrando os respectivos convnios e credenciamentos com hospitais, clnicas e profissionais da rea, podendo ainda coordenar ou manter

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servios mdicos, odontolgicos e ambulatoriais, na sede da sociedade e ou em empresas conveniadas (f. 29).

Portanto, as atividades empresariais da apelante enquadram-se nos planos de sade, aludida no item 6 da lista anexa do Decreto-lei 406, de 31.12.68:
6 - Planos de sade, prestados por empresa que no esteja includa no item 5 desta lista e que se cumpram atravs de servios prestados por terceiros, contratados pela empresa ou apenas pagos por esta, mediante indicao do beneficirio do plano.

sentnea com a orientao jurisdicional do STJ. Conhecimento parcial. Improvimento. (...) devido o ISS pelas sociedades profissionais quando estas assumem carter empresarial. As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68, tm que ser constitudas exclusivamente por mdicos, terem como objeto social a prestao de servio especializado, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial. Recurso conhecido e provido (1 Turma, REsp. n 334.554/ES, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 11.03.02, in www.stj.gov.br).

Acrescento que a composio do quadro social nem sequer enseja oportunidade para o recolhimento do tributo em valor fixo, conforme entendimento do eg. Superior Tribunal de Justia:
Tributrio. ISS. Hospitais. Carter empresarial. Benefcio previsto no art. 9, 3, do DL 406/68. Inaplicabilidade. 1. Concluindo a instncia a quo, com ampla cognio ftico-probatria, que: Hospitais com ntida atividade empresarial no podem beneficiar-se do recolhimento do ISSQN na forma fixa, por no se enquadrarem nas excees previstas na lei especfica, mormente quando apresentado, em seu quadro societrio, nmero significativo de integrantes, resta interditado o conhecimento do presente inconformismo, luz da Smula 7/STJ. 2. assente nesta Corte que a sociedade civil somente faz jus ao benefcio previsto no art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68 desde que preste servio especializado, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial (AG 458.005/PR, DJ de 04.08.03, Rel. Min. Teori Zavascki; REsp. n 334.554/ES, DJ de 11.03.02, Rel. Min. Garcia Vieira). 3. Recurso Especial no conhecido, luz da Smula 7/STJ (1 Turma, REsp. n 623.733, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 07.12.04, in www.stj.gov.br). Tributrio e Processual Civil. ISS. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Clnica mdica. Carter empresarial. No comprovada caracterizao como sociedade uniprofissional. Recurso especial. Ausncia de prequestionamento. Violao ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Deciso recorrida con-

Logo, tem-se que a apelante sociedade organizada de forma empresarial, atuando como empresa prestadora dos servios constante do item 6 da lista anexa do Decreto-lei 406, de 1968, com redao da Lei Complementar 56, de 1987, no prosperando sua pretenso de se eximir das obrigaes tributrias decorrentes da incidncia do ISS. Quanto segunda questo, relativa base de clculo do imposto, esclarece Hugo de Brito Machado, em Curso de Direito Tributrio, 23 ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 382:
Em se tratando de servios prestados por empresas, o imposto, que neste caso proporcional, tem como base de clculo o preo do servio. a receita da empresa, relativa atividade de prestao de servios tributveis.

No caso em exame, como sentenciado pela digna juza a qua, a base de clculo do imposto deve levar em conta apenas o valor do servio prestado pela apelante. Assim, impertinente o inconformismo da apelante. Com estes fundamentos, nego provimento apelao. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Francisco Figueiredo e Nilson Reis. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

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AO CIVIL PBLICA - MINISTRIO PBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA - LIMINAR - INAUDITA ALTERA PARTE - ADMISSIBILIDADE - ESTATUTO DO IDOSO - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DIREITO VIDA E SADE - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO - A liminar, na ao civil pblica, tem por objetivo afastar o perigo da demora ou do retardamento da providncia judicial definitiva. - O Estatuto do Idoso autoriza que o Ministrio Pblico ajuze ao civil pblica para defender direito individual indisponvel do idoso, bem como a concesso de liminar inaudita altera parte. - Na hiptese de o medicamento no ser adquirido com a presteza e a rapidez necessrias pelo SUS, certo que a possibilidade de conservao e recuperao da vida do impetrante estar em risco de srio e efetivo dano, no sendo razovel sacrificar a vida e a sade do membro da coletividade em face da obedincia estrita a procedimentos oramentrios. AGRAVO N 1.0702.04.190131-6/002 - Comarca de Uberlndia - Agravante: Estado de Minas Gerais - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de agosto de 2005. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, o Dr. Tuska do Val Fernandes. O Sr. Des. Wander Marotta - Examina-se agravo de instrumento interposto pelo Estado de Minas Gerais contra a r. deciso de f. 38, que deferiu a liminar pleiteada na ao civil pblica que lhe move o Ministrio Pblico de Minas Gerais. Sustenta o agravante, preliminarmente, que a deciso agravada no obedeceu ao disposto no art. 2 da Lei 8.437/92, sendo nulo o deferimento da liminar sem a prvia oitiva da pessoa jurdica de direito pblico, nos termos da jurisprudncia que cita. Ademais, o 3 do art. 1 da lei supramencionada probe a concesso de liminar que esgote o objeto da ao, sendo exatamente este o caso dos autos, no se admitindo, alm disso, a antecipao da tutela sob pena de grave leso legalidade, ao interesse pblico, ordem e separao dos poderes (f. 8). Afirma, ainda, carecer o Ministrio Pblico de legitimidade para propor a presente ao civil pblica, j que no h direito difuso ou coletivo a ser defendido. E mais, o Estado de Minas Gerais parte ilegtima para figurar no plo passivo da relao processual, visto que os frmacos objeto do pedido no integram a listagem dos medicamentos excepcionais, pela qual o Estado responsvel. Ad argumentandum insurge-se contra a imposio de sano cominatria Fazenda Pblica Estadual, por entender ser ela incabvel. Conheo do recurso. Sobre a preliminar de impossibilidade de concesso da medida liminar inaudita altera parte, verdade que, nos termos da Lei 8.437/92:
Art. 2. No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
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Posteriormente a essa regra, entretanto, foi publicada a Lei 10.741/03, conhecida como Estatuto do Idoso, nos termos da qual:
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Art. 44. As medidas de proteo ao idoso previstas nesta Lei podero ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, e levaro em conta os fins sociais a que se destinam e o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Art. 45. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 43, o Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio, a requerimento daquele, poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I encaminhamento famlia ou curador, mediante termo de responsabilidade; II orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III requisio para tratamento de sua sade, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar; IV incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a usurios dependentes de drogas lcitas ou ilcitas, ao prprio idoso ou pessoa de sua convivncia que lhe cause perturbao; V abrigo em entidade; VI abrigo temporrio. (...) Art. 83. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou nofazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemento. 1. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, na forma do art. 273 do Cdigo de Processo Civil. 2. O juiz poder, na hiptese do 1 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 3. A multa s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da sentena favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado.

timidade ativa do Ministrio Pblico, sendo expresso o mesmo Estatuto no sentido de que: Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico:
I - instaurar o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponveis e individuais homogneos do idoso.

Ou seja, pode o Ministrio Pblico ajuizar ao civil para defender direito individual indisponvel do idoso - e o direito vida e sade so direitos afetos personalidade, indisponveis e imprescritveis. A alegao de ilegitimidade passiva tambm no merece acolhida. Nos termos da Lei 10.741/03:
Art. 15. assegurada a ateno integral sade do idoso, por intermdio do Sistema nico de Sade SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitrio, em conjunto articulado e contnuo das aes e servios, para a preveno, promoo, proteo e recuperao da sade, incluindo a ateno especial s doenas que afetam preferencialmente os idosos. (...) 2. Incumbe ao Poder Pblico fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como prteses, rteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao.

O Sistema nico de Sade SUS organizado de forma descentralizada, sob o alicerce do princpio da co-gesto. Assim Unio, Estados e Municpios respondem solidariamente pela prestao de servios. A sade um direito constitucional previsto nos arts. 6 e 196 da CF, extensivo a toda a populao, e constitui dever do Estado, no podendo ser restringido por portarias ou outras normas. Tais dispositivos no podem ser entendidos como normas programticas, ou de mera orientao ao legislador, como dizia a doutrina clssica, sob o risco de se deixar de tutelar bem considerado pela ordem jurdica ptria como de essencial relevncia.

Assim, a tese do agravante no merece acolhida, visto que existe norma especial permitindo a concesso da liminar inaudita altera parte quando se trate de pessoas idosas. Pelo mesmo motivo no merece acolhida a alegao de ilegi262
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O usurio do SUS tem direito a atendimento que possibilite o seu tratamento de forma adequada, independentemente dos problemas oramentrios que a Administrao diz ter, ou, em caso contrrio, estar-se- ferindo o direito vida e os princpios da isonomia e da igualdade de condies entre cidados. A Lei 8.080/90 dispe sobre o SUS e promove a descentralizao, no que diz respeito ao dever de garantir a sade da populao:
Art. 7. As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS) so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: (...) IX - descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada esfera de governo.

In casu, atribuir-se um carter supletivo atuao do Estado Federado no pode predominar sobre a necessidade imediata de acesso medicao. A despeito da relevncia do tema, a suscitada duplicidade de meios no supera o eventual impacto de privao da medicao, imposta ao necessitado. No prevalece, por isso, a tese da ilegitimidade passiva ou de litisconsrcio passivo necessrio, conforme precedentes deste Tribunal:
Constitucional. Sistema nico de Sade. Unidade municipal. Gesto plena do sistema local. Responsabilidade pelo pronto fornecimento de medicamento necessrio a paciente portador do vrus HIV, ainda que os custos financeiros e compra do medicamento sejam tambm atribudos ao Estado e Unio. MS concedido em primeiro grau. Sentena confirmada, em reexame (Nmero do processo: 216413-5/001, Rel. Des. Aloysio Nogueira).

O art. 198, II, da CF prev que as aes e servios pblicos de sade do Sistema nico tm como diretriz o atendimento integral. A repartio das competncias constitucionais sobre a sade pblica deve ser entendida assim: a Unio e os Estados cooperam tcnica e financeiramente, e os Municpios, mediante descentralizao, executam os servios. Na condio de gestor do sistema, o Secretrio Estadual de Sade e, conseqentemente, o Estado de Minas Gerais, solidariamente com o Municpio responsvel imediato pelo fornecimento do medicamento, qualquer que seja a qualificao, no se podendo falar em excluso da solidariedade dos entes, particularmente quanto mais ante a temeridade do risco sade em decorrncia de demora da prestao jurisdicional. Para o agravado, muito mais sria do que aquela que o Estado afirma existir, at porque, em caso de eventual negativa ao pedido pleiteado na ao ordinria, haver a possibilidade de cobrar da agravada os valores gastos pelo ente administrativo.

A separao de poderes prev a autonomia e a independncia do Executivo, do Legislativo e do Judicirio, mas de forma que a esfera de cada um deles seja interligada com a dos demais, para evitar ingerncias como a que ocorre neste caso. Ao Judicirio no deve ser negada a apreciao de leso ou ameaa de leso a direito, mesmo que quem a pratique seja o prprio Poder Executivo. Rejeito, por isso, as preliminares argidas. No mrito, no merece reforma a deciso. Os documentos juntados aos autos (f. 42/61) demonstram que os idosos Samuel Amaro de Oliveira, Maria Dias Magalhes e Joel Silva Reis necessitam dos medicamentos indicados na inicial para recuperarem-se do A.V.C. sofrido (ver f. 65/83). Os cuidados prescritos pelo mdico que acompanha o caso no podem ser substitudos por mera orientao ou por instrues normativas. Se o profissional afirma que os medicamentos Syhen 100mg e Broz 100mg so imprescindveis ao tratamento do idoso, no pode o
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Estado erguer barreiras burocrticas obstaculizando a concesso gratuita desses medicamentos, que se afiguram indispensveis melhora dos idosos representados pelo Ministrio Pblico nos autos da presente ao civil. A irreversibilidade na demora da prestao jurisdicional, para o paciente, muito mais sria do que aquela que o Municpio afirma existir para ele, at porque, em caso de eventual negativa do pedido, haver sempre a possibilidade de recuperao dos valores gastos pelo ente administrativo. A sade um direito constitucional previsto nos arts. 6 e 196 da CF, extensivo a toda a populao, e constitui dever do Estado. Tais dispositivos no podem ser entendidos como normas programticas, ou de mera orientao ao legislador, como dizia a doutrina clssica, sob o risco de se deixar de tutelar bem considerado pela ordem jurdica ptria como de essencial relevncia. Com efeito, quando se defende o direito sade, protege-se, por conseqncia, a principal objetividade jurdica do nosso ordenamento: a vida humana. Sobre a sade, leciona Jos Afonso da Silva:
E h de informar-se pelo princpio de que o direito igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais (Curso de Direito Constitucional Positivo, 6. ed., So Paulo: RT, 1990, p. 271).

de medicamentos e de aparelhos mdicos, de uso necessrio, em favor de pessoa carente. Dever constitucional do Estado (CF, arts. 5, caput, e 196). Precedentes do STF. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem a garantir aos cidados o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrio todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Precedentes do STF (Ag. Inst. 452312/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 31.05.04).

Nem se fale em violao da Lei de Responsabilidade Fiscal ou da autonomia dos poderes. A referida lei no probe o fornecimento de medicamentos s pessoas carentes, sendo certo que o Estado, ao cumprir deciso judicial, no violar qualquer de seus mandamentos. Certo que mais grave o sacrifcio da vida e da sade de membro da coletividade em nome da estrita obedincia a procedimentos oramentrios. Os doentes no podem ficar merc da soluo de problemas de ordem administrativa. Trata-se de necessidade urgente, para que se evite mal irreparvel provocado pela inrcia do setor pblico. Em casos tais, como ensina Karl Larenz:
...o que se tem um critrio para valorizao de interesses, sobretudo quando se trata de saber em que medida um interesse em si

Imprescindvel, pois, o fornecimento da medicao pleiteada na inicial, para que os idosos ali representados possam ter melhores chances de evoluo do quadro clnico. Outra, alis, no tem sido a orientao do Supremo Tribunal Federal:
Paciente com paralisia cerebral e microcefalia. Pessoa destituda de recursos financeiros. Direito vida e sade. Fornecimento gratuito

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mesmo legtimo deve ceder perante outro de valor (superior em geral, ou s nas circunstncias do caso), isto , quando o problema consiste em determinar onde se situa o limite da satisfao lcita de um interesse custa de outro interesse tambm digno de tutela (apud Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz).

como voto. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. O Sr. Des. Pinheiro Lago - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Pelo exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao agravo.

- Em virtude de a concesso de aposentadoria ser ato complexo, cuja eficcia sujeita-se confirmao da legalidade pelo Tribunal de Contas, o termo inicial da contagem do prazo de decadncia referido no art. 65 da Lei Estadual 14.184/02 a data do registro daquele ato pela Corte de Contas. - O servidor pblico estadual que exerceu atividade fora das funes tpicas do magistrio - e, portanto, no tem direito aposentadoria especial - faz jus aplicao do abono do art. 285 da CEMG/89 sobre seu tempo de magistrio, para fins de obteno da aposentadoria geral prevista no art. 36, III, a, do mencionado Texto Constitucional. - As custas judicirias tm natureza tributria, e a seu pagamento no pode ser condenado o Estado, que o sujeito ativo da respectiva obrigao. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.262122-7/002 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: JD 1 V. Faz. Comarca Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais Apelada: Maria Assuno Rocha e Silva - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel - UG do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2005. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Tratase de ao ordinria ajuizada por Maria Assuno Rocha e Silva em face do Estado de Minas Gerais, objetivando o reconhecimento de seu direito de ter aplicado sobre o seu tempo de servio nos quadros do magistrio o abono de 20% previsto no art. 285 da CEMG/89, a fim de ver restabelecido o ato de aposentadoria indevidamente suprimido pelo requerido, com a percepo das respectivas diferenas de proventos e vantagens.
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AO ORDINRIA - RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA - SERVIDOR PBLICO QUADRO DE MAGISTRIO - EXERCCIO DE ATIVIDADE DIVERSA - TEMPO DE SERVIO CONTAGEM PROPORCIONAL - ABONO - ART. 285 DA CONSTITUIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - RETIFICAO DE APOSENTADORIA - ATO COMPLEXO - TRIBUNAL DE CONTAS AUSNCIA DE MANIFESTAO - DECADNCIA - NO-OCORRNCIA - ESTADO CONDENAO - CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE

Adoto o relatrio da sentena (f. 215/220), por fiel aos fatos, e acrescento que a il. Juza da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias de Belo Horizonte, alegao de ter-se configurado a decadncia do dever da Administrao Pblica de rever seus atos, julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar nulo o ato que anulou a aposentadoria da autora, condenando o requerido ao pagamento dos valores que ela deixou de auferir, bem como os descontos realizados. Quanto sucumbncia, foram atribudos ao ru as custas e despesas processuais, e os honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 1.000,00. Inconformado, alega o Estado de Minas Gerais, em sntese, que: a) a aposentadoria seria ato complexo, ou seja, a sua eficcia dependeria da deciso do Tribunal de Contas acerca de seu registro, razo por que no estaria configurada a decadncia; b) no haveria ofensa ao devido processo legal, ao contraditrio nem ao direito adquirido da autora; c) conforme entendimento da Corte de Contas, a requerente no faz jus proporcionalidade prevista no art. 285 da Constituio do Estado, uma vez que esta seria destinada apenas aos ocupantes de cargo distinto do magistrio. Contra-razes, s f. 237/240, pela manuteno do julgado. Conheo da remessa oficial, presentes os pressupostos de admissibilidade. Como se v, a requerente defende o direito de ter aplicado sobre o seu tempo de servio de magistrio, com vistas ao restabelecimento da aposentadoria geral (art. 36, III, a, da Constituio do Estado de Minas Gerais), o abono de 20% previsto no art. 285 desse Texto Constitucional, bem como as vantagens da decorrentes (6 qinqnio), que