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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 57

v. 176/177

p. 1-524

janeiro/junho 2006

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende (at 02.03.06) Des. Antnio Hlio Silva (a partir de 03.03.06) Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Diretora Executiva Maria Ceclia Belo Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Coordenao de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora urea Santiago Maria Clia da Silveira Marisa Martins Ferreira Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares

Equipe da Unidade Francisco Sales Daysilane Alvarenga Ribeiro - Diretora de Jurisprudncia e Pesquisa Maria Beatriz da Conceio Mendona - Coordenadora da Diviso de Redao Joo Dias de vila Joo Oscar de Almeida Falco Liliane Maria Boratto Maria Amlia Ribeiro Kasakoff Alexandre Silva Habib - Coordenador da Diviso de Reviso Ceclia Maria Alves Costa Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br
*Nota:

Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.

Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/COVIC Diagramao: EJEF/GEDOC/COTEC - Marcos Aurlio Rodrigues e Thales Augusto Bento Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB

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Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2005 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSQN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais


Presidente

Desembargador HUGO BENGTSSON JNIOR


Primeiro Vice-Presidente

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO


Segundo Vice-Presidente

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE (at 02.03.06) Desembargador ANTNIO HLIO SILVA (a partir de 03.03.06)
Terceiro Vice-Presidente

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador RONEY OLIVEIRA Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 30.06.2006) Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Celso Maciel Pereira Erony da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira

Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa

Jos de Dom Vioso Rodrigues Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Jos Octavio de Brito Capanema Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -

Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins* Eduardo Guimares Andrade Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire

Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes

* Presidente da Cmara

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Nilo Schalcher Ventura) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Nilo Schalcher Ventura* Kildare Gonalves Carvalho Celso Maciel Pereira Manuel Bravo Saramago Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa

Jos Tarczio de Almeida Melo* Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas -

Cludio Renato dos Santos Costa Jos Francisco Bueno Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva

Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos

* Presidente da Cmara

Stima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Isalino Lisba) - Horrio: 13 horas -

Armando Pinheiro Lago* Antnio Marcos Alvim Soares Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda

Isalino Romualdo da Silva Lisba* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto

* Presidente da Cmara

Nona Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alberto Vilas Boas) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Antnio de Pdua Oliveira Jos Antnio Braga

Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa* Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva Evangelina Castilho Duarte

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Geraldo Jos Duarte de Paula Selma Maria Marques de Souza* Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela Marcelo Guimares Rodrigues

Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Desembargadores

Desembargadores

Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Fbio Maia Viani Adilson Lamounier

Valdez Leite Machado* Ddimo Inocncio de Paula Elias Camilo Sobrinho Helosa Helena de Ruiz Combat Renato Martins Jacob

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 Sexta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Jos Affonso da Costa Crtes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes

Mauro Soares de Freitas* Francisco Batista de Abreu Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira

Guilherme Luciano Baeta Nunes* Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Elpdio Donizetti Nunes Jos Octavio de Brito Capanema

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro* Srgio Augusto Fortes Braga Eduardo Brum Vieira Chaves

Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires

Srgio Antnio de Resende Jane Ribeiro Silva* Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos

* Presidente da Cmara

Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Edelberto Santiago

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores

Desembargadores

Delmival de Almeida Campos Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais William Silvestrini Walter Pinto da Rocha

Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira* Antoninho Vieira de Brito Hlcio Valentim de Andrade Filho Pedro Coelho Vergara

* Presidente da Cmara

Segundo Grupo de Cmaras Criminais (2 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Desembargadores

Hugo Bengtsson Jnior


Presidente

Roney Oliveira
Corregedor-Geral de Justia

Orlando Ado Carvalho


Primeiro Vice-Presidente

Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel

Antnio Hlio Silva


Segundo Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Terceiro Vice-Presidente

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores

Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior
Presidente

Nilo Schalcher Ventura


Vice-Presidente e Corregedor do TRE

Reynaldo Ximenes Carneiro


Vice-Corregedor

Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado


Terceiro Vice-Presidente

Orlando Ado Carvalho


Primeiro Vice-Presidente

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira

Antnio Hlio Silva


Segundo Vice-Presidente

Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago
Presidente do TRE

Roney Oliveira
Corregedor-Geral de Justia

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Desembargadores Antnio Hlio Silva - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Jos Carlos Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Osmando Almeida - 9 Cvel Paulo Roberto Pereira da Silva - 10 Cvel Jos Afrnio Vilela - 11 Cvel Geraldo Domingos Coelho - 12 Cvel Francisco Kupidlowski - 13 Cvel Helosa Helena de Ruiz Combat - 14 Cvel Jos Affonso da Costa Crtes - 15 Cvel Sebastio Pereira de Souza - 16 Cvel Antnio Lucas Pereira - 17 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal Eli Lucas de Mendona - 4 Criminal Maria Celeste Porto Teixeira - 5 Criminal

SUMRIO

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargadora Branca Margarida Pereira Renn - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Justia e Sociedade na Amrica Portuguesa - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 DOUTRINA Atipicidade conglobante e crime de fraude no pagamento por meio de cheque . . . . . . . . . . . . . . . 21 AMAURY SILVA A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 CARLOS FREDERICO BRAGA DA SILVA VoIP versus ICMS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 FERNANDO NETO BOTELHO

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485

Desembargadora BRANCA MARGARIDA PEREIRA RENN 13

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Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO


Nota Biogrfica Desembargadora Branca Margarida Pereira Renn Branca Margarida Pereira Renn nasceu em 24 de novembro de 1931, em Itajub, Minas Gerais. Era filha de Sebastio Pereira Renn e Adelina Pereira Renn, sendo a stima filha de uma famlia de dez irmos. Cursou o primrio e o ginsio no Colgio de Itajub, e o Curso Clssico no Colgio de Sion, de So Paulo. Bacharelou-se em Direito em 1955, pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Em 1962, foi aprovada em concurso pblico para Juiz de Direito. Iniciou sua carreira na Magistratura em 10 de dezembro de 1963, na Comarca de Cristina. Em 1966, promovida por merecimento, foi para a Comarca de Campanha. Em 1971, assume a 1 Vara da Comarca de Itajub. Tambm por merecimento, em 1977, foi promovida para a 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte. Foi membro especial do Instituto dos Advogados de Minas Gerais e, em 1979, foi escolhida Juza do Ano pelo Clube dos Advogados de Minas Gerais. Em 1985, por antigidade, assumiu o cargo de Juza do Tribunal de Alada. Em 11 de maio de 1988, foi promovida a Desembargadora do egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, tornando-se, a partir de sua posse, na data de 25 de maio de 1988, a primeira mulher a alcanar o pice da carreira da Magistratura mineira. Simultaneamente, foi Juza da 27 Zona Eleitoral de Belo Horizonte, Diretora do Foro Eleitoral da Capital e Juza suplente do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais. Aposentou-se, a pedido, em 2 de novembro de 1988. Faleceu em 7 de maio de 2006. Referncias Bibliogrficas 1. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 13-20, janeiro/junho 2006

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Memria do Judicirio Mineiro

Nota Histrica Justia e Sociedade na Amrica Portuguesa1 Examinar a relao entre justia e sociedade na Amrica Portuguesa, principalmente no perodo que compreende os sculos XVI a XVIII. Esse o foco central deste artigo. A histria da Justia e do Direito no Brasil Colnia coincide com a histria da prpria sociedade brasileira, tendo em vista a organizao proposta pela metrpole portuguesa, ao longo dos trs sculos coloniais, forada a coexistir com outras formas de organizaes, alm daquelas oriundas das tramas cotidianas estabelecidas no Novo Mundo. Consideremos, inicialmente, que as instituies judicirias aqui implantadas nasceram no bojo de uma sociedade - portuguesa - com seus traos, hbitos e costumes peculiares que, ao serem transplantados para c, acabaram por adquirir formas e valores especficos, resultantes das determinaes lusitanas e do arranjo que fizeram adventcios e autctones em nosso territrio. Faz-se fundamental afirmar que, concomitante a todo aparato institucional existente, outros tipos de poder eram identificados, que no aqueles ligados diretamente aos magistrados. O grande senhor de terra, o pater familias, possua amplos poderes na sociedade colonial sob todos os aspectos (familiares, militares, religiosos...). No por acaso, o patriarcalismo foi uma das marcas fundamentais da organizao social na Amrica Portuguesa, uma vez que os senhores de terra (os patriarcas) detinham uma rede de solidariedade muito ampla, a ponto de os prprios juzes e ouvidores pertencerem, por muitas vezes, a essas redes, que eram determinantes para as tomadas de deciso na sociedade colonial. Alm desses, havia os representantes do Tribunal do Santo Ofcio, extenses da Inquisio nas visitaes do Santo Ofcio aqui ocorridas.2 Dessa maneira, muitas vezes os litgios se resolviam por vias diferentes daquelas criadas pela justia secular. O Tribunal da Inquisio do Santo Ofcio, subordinado ao rei, cuidava dos crimes de heresia e tinha uma estrutura prxima da justia secular. Nas palavras de Darcy Ribeiro, O Santo Ofcio era o brao repressor da Igreja Catlica, ouvindo denncias e calnias na busca de heresias e bestialidades, julgava, condenava, encarcerava e at queimava vivos os mais ousados (ANGELIM, 2004, p. 4). A noo de justia na Amrica Portuguesa era bastante diferente da noo contempornea. Para trabalhar com esse conceito em relao sociedade, devemos delimit-lo com clareza. A justia estava intimamente ligada ao Direito Portugus e era um termo associado s instituies e pessoas encarregadas de sua aplicao, fruto da tnue fronteira que separava os magistrados dos burocratas da colnia lusa. Em coexistncia e sofrendo vrias retaliaes, havia um direito prprio, autctone, dos indgenas. Com a vinda dos africanos, houve o deslocamento de uma srie de preceitos nesse campo, apesar de esses dois grupos tnicos serem desprivilegiados na sociedade colonial, em detrimento dos homens bons (brancos, proprietrios, casados e catlicos). Isso se deve ao fato de o Direito Portugus poca ser extremamente arraigado em privilgios sociais (notadamente aqueles ligados s linhagens nobilirquicas e a alguns setores da burguesia) e ter optado por suprimir
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Ensaio elaborado e escrito pelo estagirio Paulo Geraldo Rocha Jnior e pela assessoria da Memria do Judicirio Mineiro. Ver Vainfas, Ronaldo ( org.) Confisses da Bahia - O Santo Ofcio da Inquisio de Lisboa. So Paulo: Cia das Letras, 1997.

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Memria do Judicirio Mineiro

concepes que no fossem as deles. Segundo Wolkmer (2003), desde o incio da colonizao, alm da marginalizao e do descaso pelas prticas costumeiras de um direito nativo e informal, a ordem normativa oficial implementava, gradativamente, as condies necessrias para institucionalizar o projeto expansionista lusitano (p. 49). Foi nesse sentido, inclusive, que se buscou penalizar uma srie de delitos com o degredo para o Brasil. Visto que a colnia precisava ser povoada, criminosos de diversas estirpes para c vieram, degredados em conformidade com as Ordenaes Rgias (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas).3 Juntamente com os portugueses, chegaram as tradies de uma cultura que se via como mais evoluda, tambm herdeira de uma prtica jurdica milenar. Nos primeiros momentos da colonizao (1520-1549), a coroa portuguesa optou pelo sistema poltico-administrativo chamado Capitanias Hereditrias, tipicamente feudal em sua organizao, com fortes caractersticas de descentralizao de poder. Nesse perodo, as disposies legais referiam-se legislao eclesistica, cartas de doao e forais, todas em conformidade com as Ordenaes Afonsinas e Manuelinas. Cada capito donatrio organizava sua capitania como melhor se lhe apresentasse. Exerciam atribuies de administradores, juzes e chefes militares, acumulando grandes poderes em suas mos, o que por diversas vezes resultou em conflito com a coroa, ocupada em medidas que visavam ao povoamento do territrio. Por conta da maior proximidade com o territrio administrado, funcionavam como um tipo de poder paralelo, fazendo com que muitas de suas decises contrariassem os anseios da metrpole, detalhe que revela uma autonomia maior do que a geralmente apresentada pela historiografia tradicional, que traz a Amrica Portuguesa como um joguete nas mos dos ibricos a partir da lgica do exclusivismo colonial. De acordo com Angelim (2004), competia aos capites donatrios, dentro de seus respectivos limites territoriais, a jurisdio civil e criminal, alm da administrao propriamente dita. Cada capitania possua um ouvidor (...) com o fracasso das capitanias, foi criado em 1548 um governo geral (p. 2) . Como o regime no alcanou xito, a metrpole portuguesa passou ao sistema de Governos Gerais, buscando centralizar a administrao nas mos de um governador geral, nomeado pelo rei portugus. Haveria um Ouvidor-Geral, bem mais autnomo, para assessorar esse governador em assuntos relativos justia. A sede do governo seria na Bahia. Em 1609 foi criado o Tribunal de Relao da Bahia (restaurado somente em 1652, por ocasio das invases holandesas). Caracterizava-se como instncia superior s ouvidorias e juzes, e foi criado motivado pelo crescimento das cidades, da populao e por uma maior complexidade dos problemas da colnia (ANGELIM, 2004, p. 3; WOLKMER, 2002, p. 59). Segundo Wolkmer (2003): A organizao judiciria, reproduzindo na verdade a estrutura portuguesa, apresentava uma primeira instncia, formada por juzes singulares que eram distribudos nas categorias de ouvidores, juzes ordinrios e juzes especiais (...). A segunda instncia, composta
3 Ver artigo de Pieroni, Geraldo. Banidos para o Brasil: a pena do degredo nas ordenaes do reino. Publicado na Revista Justia e Histria do Centro de Memria do Judicirio do RS.

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O aumento da importncia da regio sul da colnia, inclusive com o advento do ciclo do ouro, fez nascer o Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, por alvar de 13 de outubro de 1751, durante o reinado de D. Jos I. Com a criao e funcionamento desse Tribunal, a justia deixou de ser efetuada pelo ouvidor-geral e passou a ser centrada na burocracia de funcionrios civis preparados e treinados na metrpole. (WOLKMER, 2003, p. 62). Os magistrados desses tribunais de segunda instncia eram totalmente influenciados pela formao do direito portugus, tendo, inclusive, dentre eles, vrios lusos, o que confere nossa justia do perodo colonial um carter fortemente aristocrtico e burgus, alinhado a aspiraes de determinados segmentos da elite lusitana e colonial. A organizao administrativa da colnia era marcada pela burocratizao, calcada em procedimentos racionais e na personalizao das relaes, baseadas em parentesco, amizade, etc. Com a reforma pombalina do fim do sc. XVIII, buscou-se a modernizao das instituies inspirada em idias iluministas, o que se convencionou chamar de Reformismo Iluminado.
No sculo XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudana em matria legislativa foi a Lei da Boa Razo (1769), que definia regras centralizadoras e uniformes para interpretao e aplicao das leis (WOLKMER, 2003, p. 48).

De acordo com a historiadora Carmem Lemos, pesquisadora e tcnica da Seo de Preservao, Documentao e Pesquisa do Museu da Inconfidncia em Ouro Preto, no perodo colonial as funes da justia se confundiam com a administrao do Estado portugus, inclusive de suas possesses ultramarinas. O rgo superior da justia, o Desembargo do Pao, ficava em Portugal, e os Tribunais da Relao, espalhados pela metrpole e pelas colnias. O Brasil vivia sob o regime monarquista, no qual no havia a diviso dos trs poderes, como hoje nos familiar. Em entrevista ao TJMG - Informativo, afirmou: nesse contexto, a justia funcionava como um instrumento decisivo no processo de consolidao do imprio portugus. Importante ressaltar que inventrios, testamentos, processos e outros documentos produzidos pela justia nesse perodo, e que balizaram este trabalho de pesquisa, se encontram disposio de curiosos e interessados no rico acervo que abriga a Memria do Judicirio mineiro. E, ainda, que qualquer estudo sobre a histria do Direito e da Justia na Amrica Portuguesa deve levar em considerao o conjunto de prticas sociais que os determinaram, captados quer na produo da vida material, quer nas relaes sociais concretas. Um grande problema a se enfrentar em estudos de tal natureza est no fato de que
... a transposio e a adequao do direito escrito europeu para a estrutura colonial brasileira acabou obstruindo o reconhecimento e a incorporao de prticas legais nativas consuetudinrias, resultando na imposio de um certo tipo de cultura jurdica que reproduziria a estranha e contraditria convivncia de procedimentos burocrtico-patrimonialistas, com a retrica do formalismo liberal e individualista (WOLKMER, 2003, p. 7).

Alm do mais, nenhum estudo deve considerar apenas a justia administrativa, visto que no perodo colonial havia, basicamente, trs nveis de justia: a justia dos senhores de engenho e grandes proprietrios de terra, a justia administrativa oficial, do governo portugus, e a justia eclesistica. Sem contar as prticas nativas e aquelas que vieram com os negros. 19

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Memria do Judicirio Mineiro

de juzes colegiados, agrupava os chamados Tribunais da Relao, que apreciavam os recursos ou embargos. Seus membros designavam-se desembargadores, e suas decises, acrdos (p. 59).

Concretamente, o legado foram os documentos produzidos pela cultura escrita (os europeus) e os conhecimentos transmitidos via oralidade (indgenas e africanos). Dessa complexa trama de relaes socioculturais se constituram a Justia e o Direito na Amrica Portuguesa. Referncias Bibliogrficas: ANGELIM, Augusto N. Sampaio. Justia Secular e Eclesistica no Brasil Colonial. Artigo veiculado via internet, no site [www.boletimjuridico.com.br] - 14/07/2004 FREYRE, Gilberto. Casa grande & senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia patriarcal. 27. ed. Rio de Janeiro: Record, 1990. VAINFAS, Ronaldo. Dicionrio do Brasil colonial: 1500-1808. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000. 599 p. SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: a suprema corte da Bahia e seus juzes: 1609-1751. So Paulo: Perspectiva, 1979. 354p. WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do direito no Brasil. 3. ed., ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.170p. -:::-

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DOUTRINA
Atipicidade conglobante e crime de fraude no pagamento por meio de cheque Amaury Silva* O princpio da legalidade como condutor cnscio das prerrogativas e garantias democrticas do cidado, quando em foco o direito penal, encontra na tipicidade o regozijo e a barreira necessria conteno do excesso de poder punitivo estatal ou extravagncias nos controles oficiais s condutas humanas. Quando justaposto ao princpio da irretroatividade da lei penal em regra (art. 2, pargrafo nico, CP), concebe uma rota linear que exclama contra os desatinos e casusmos. Se o direito penal no tivesse como pressuposto a exigncia de lei que disponha sobre seu formato e a vedao de seu ressurgimento como fnix, para reviver situaes pretritas, j extirpadas da preocupao de tutela do legislador penal, seu perfil repressivo seria notado e vivenciado em doses exponenciais e por isso arbitrrias. No entanto, reside na dimenso e enfoque que se d tipicidade, mais do que a prpria legalidade e irretroatividade da lei penal como dogmas intransponveis, o cursor natural e lgico para aprimoramento do direito penal justo, adequado a um Estado Democrtico. Pode-se dizer com acerto que no existiria a tipicidade sem a legalidade e seus contornos seriam dbeis sem a regra benigna da retroatividade. Contudo, os princpios em destaque - legalidade e irretroatividade em regra da lei penal - so pilares sem os quais no se poderia sequer falar em direito penal como instrumento legtimo de uma sociedade organizada, enquanto o estudo e a importncia dada tipicidade sero o indicativo da opo pelo vis democrtico, com maior acentuao. Essa projeo do cuidado com a tipicidade deve exorbitar ao conceito j conferido e sedimentado pela compreenso doutrinria, que conduz sua verificao com o preenchimento da previso cogitada em lei ao fato concretamente abordado. Essa congruncia entre a ao concreta e o paradigma legal de que nos fala Miguel Reale Jnior, citado por Guilherme de Souza Nucci,1 para se entender existente a tipicidade, resta insuficiente quando o sistema legal nas suas diversas vertentes se cruza, criando a possibilidade do choque e do antagonismo, que deve ser suprimido a fim de que o direito penal no seja utilizado mais do que deveria ou em condies exasperadas. O comparativo do abstrato e do caso objetivamente concretizado deve envolver todo o plano normativo. A lgica dos sistemas legais no pode conviver com dispositivos dbios, refratrios ou dissonantes em comparativos individuais ou por grupos. A antropofagia consistente no fato de uma norma legal desautorizar ou autorizar o que outra concorda ou veda inviabiliza que o prprio direito penal seja analisado e definido no isolamento de suas prprias normas, sem buscar-se a aderncia de dispositivos conexos, em cada caso concreto.
Juiz de Direito da 2 Vara Criminal de Tefilo Otoni/MG Nas palavras de Miguel Reale Jnior, a congruncia entre a ao concreta e o paradigma legal ou a configurao tpica do injusto (Parte Geral do Cdigo Penal - Nova Interpretao, p. 21), apud NUCCI, 2005, p. 143.
1 *

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Doutrina

Se isso acontecer, fica instaurado o risco de corrupo da ordem normativa, que poderia levar ao caos, restando plausvel que a tipicidade penal seja a resultante da tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, como ensinam Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli:
A norma proibitiva que d lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele: no matars, no furtars etc) no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma ordem normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, no se poderia falar de ordem normativa, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas (...) Da que a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (isto , adequao formulao legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que necessrio que esteja proibitiva luz da considerao englobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o mbito de proibio aparente, que surge da considerao englobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o mbito de proibio aparente, que surge da considerao isolada da tipicidade legal...2

Essa ausncia de convergncia do sistema legal pode se refletir ainda no cotejo da conduta tpica com premissas inseridas no contexto do Direito Natural, mesmo que o ordenamento jurdico extrapenal no diga de maneira expressa que incentive ou autorize aquele comportamento. Se ocorrer o impacto da grandeza que a conduta tpica viole aqueles princpios j imutveis, irrevogveis e universais que compem o senso do Direito Natural, ensejando um espectro de garantias democrticas, curial que esse, para alimentar o incremento da justia, diga ao Direito Positivo Penal que seus padres ou modelos no deveriam ser tpicos, resultando tambm uma atipicidade conglobante. O congraamento do direito penal com o remanescente da ordem jurdica e com os princpios que orientem o Direito Natural, como proteo vida, liberdade, associao e outras premissas, esto a funcionar como mecanismos de tutela e prestgio da prpria natureza humana, como aponta Paulo Nader:
O raciocnio que nos conduz idia do Direito Natural parte do pressuposto de que todo ser dotado de uma natureza e de um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compem o ser, define o fim a que este tende a realizar. Para que as providncias ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligncia, o seu papel na ordem geral das coisas, indispensvel que a sociedade se organize com mecanismos de proteo natureza humana. Esta se revela, assim, como a grande condicionante do Direito Positivo. O adjetivo natural, agregado palavra direito, indica que a ordem de princpios no criada pelo homem e que expressa algo espontneo, revelado pela prpria natureza. A presente colocao decorre da simples observao de fatos concretos que envolvem o homem e no de meras abstraes ou dogmatismos. A premissa bsica de nosso raciocnio, com toda evidncia, se revela verdadeira. Conforme asseverou Max Weber, no existe cincia inteiramente isenta de pressupostos e cincia alguma tem condio de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos. Com outras palavras, Jacques Leclercq fez a mesma afirmao: Sem admitir determinadas evidncias, no possvel viver...3

E assegura ainda o indigitado autor, quando preleciona sobre os princpios integrantes do jusnaturalismo:
O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princpios, a partir dos quais o legislador dever compor a ordem jurdica. Os princpios mais apontados

2 3

ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p. 549-550. NADER, 1998, p. 437-438.

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referem-se ao direito vida, liberdade, participao na vida social, unio entre os seres para a criao da prole, igualdade de oportunidades. O chamado direito natural normativo, erro do sc. XVIII, que pretendeu, more geometrico, estabelecer cdigos de Direito Natural, idia inteiramente abandonada...4

Essa perspectiva a que movimenta o trato com o delito previsto no art. 12, 2, III, Lei 6.368/76, isto , contribuio de qualquer forma para incentivo ou difuso do uso indevido ou trfico de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, quando so trazidas ao contexto da subsuno do fato ao tipo penal, condutas referentes manifestao do agente pela sua opo ou preferncia por drogas, revelando sua empatia ou adeso ao consumo. De se apontar que a Lei 11.342/2006, que ab-rogou a antiga lei de txicos, no repetiu o mesmo perfil tpico. A par da concreta violao do princpio da taxatividade que o tipo penal em apreo encerrava, como pontificou Heleno Fragoso,5 os comportamentos que normalmente so erigidos realizao do tipo penal consistem em padres de ao ou atitude, totalmente acobertados pela livre manifestao do pensamento ideolgico, o que est de maneira plena inserida na abordagem do Direito Natural, ao colquio entre a dico garantista e democrtica para lida com o direito penal. Se o tipo no pode estar em conformidade com o princpio dessa categoria, logicamente que a atipicidade conglobante se agiganta de modo a desprezar aquele comportamento, quando direcionado conduta que realiza simultaneamente a liberdade de expresso e pensamento. Esse enfoque tem sido admitido pela jurisprudncia.6 O mesmo pensamento deve ser atribudo ao cotejo entre o princpio da liberdade, inerente a qualquer ser humano como apangio da sua condio, para ser contemplado pelo Direito Natural, viabilizando uma atipicidade conglobante de eventual tipificao do crime de fuga do preso. Para tanto, se observa que no direito penal ptrio a evaso do preso s tipificada quando se usa o mecanismo da violncia contra a pessoa, porquanto, nesse itinerrio, a relevncia da objetividade jurdica, ou seja, a incolumidade fsica de outrem, deve prevalecer (art. 352, CP). acertada, com isso, a posio que conclui pela atipicidade conglobante, quando o tipo penal em anlise comparado com o remanescente da ordem jurdica, e no puder ser acomodado ou mesmo com princpios nobres e inderrogveis ao padro do Direito Natural. Quando se trata do crime de fraude no pagamento por meio de cheque atravs da conduta de frustrar-lhe o pagamento, mediante sustao ou contra-ordem, uma indutiva liturgia da subsuno dos fatos tipicidade legal implica uma primeira e automtica, mas insuficiente, concluso de que a conduta narrada em virtual increpao sob esse plano ftico tem sede no art. 171, 2, inciso VI, in fine, CP. Mas tal soluo no sobrevive teoria da tipicidade conglobante.

Ob. cit., p. 439. O ncleo deste inciso exageradamente amplo, vago e indeterminado. A nosso ver, viola o princpio da taxatividade da lei penal (CP, art. 1). A contribuio incriminada precisa manifestar-se por meio de ao idnea que diretamente sirva difuso ou ao incentivo ou ao uso ilegtimo de entorpecente. FRAGOSO, 1981, p. 259. 6 Habeas corpus. Liberdade provisria. Paciente denunciado por contribuio ou incentivo ao uso e trfico de drogas. Adesivo na motocicleta com a reproduo da folha de maconha. Tipicidade formal. Antinormatividade da conduta que enseja dvida, no subsistindo a manuteno da priso. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida - TJMG - HC n 1.0000.04.410004-8/000 - 2 Cmara Criminal - Rel. Des. Herculano Rodrigues, j. 01/07/2004, in www.tjmg.gov.br/jurisprudencia - acesso 17/05/2006.
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Doutrina

Os apontamentos da doutrina de Luiz Regis Prado discorrem no sentido de que a contra-ordem ou sustao do cheque, embasada em motivo justo, o nico elemento capaz de afastar naquela hiptese a tipicidade, pois revela um motivo justo para aquela providncia.7 A evocao dos institutos de direito comercial, ligados circulao e pagamento do cheque, isto , a revogao ou oposio (sustao) suprimem a tipicidade do episdio que se concentrar no seu aspecto ftico na conduta do agente que edite contra-ordem ou sustao independentemente do motivo, isso porque no pode ser considerada como tipicidade penal uma norma penal, desafiada e desautorizada por outra, sobretudo quando seu carter especfico. Ora, os arts. 35 e 36, Lei 7.357/85, autorizam ao emitente do cheque que expresse a revogao da ordem de pagamento emitida, ou mesmo faa oposio ao pagamento, ou seja, a sustao, vedado ao sacado imiscuir-se na justeza ou relevncia da razo invocada pelo oponente. Assim prescrevendo, a Lei do Cheque no se permeabiliza com o direito penal no tratamento sobre a questo da frustrao no pagamento do cheque. Enquanto uma norma dita conduta tpica (tipicidade legal), a outra na anlise conjuntural do sistema legal desconsidera-a para autorizar e permitir a ao que seria tpica, o que importa na aferio conjunta desses enunciados para se buscar a lgica da ordem normativa (tipicidade conglobante) e surgir com lisura e com base nos princpios do direito penal da fragmentariedade e interveno mnima, a sua aplicao correta (tipicidade penal). Desse modo, a tipicidade inercial do art. 171, 2, VI, in fine, CP, com checagem ao sistema legislativo em vigncia no pode encerrar conduta tpica exteriorizada pela frustrao nos modelos acima tratados, com repercusso no direito penal, implicando assim a visceral atipicidade dos fatos com a configurao abordada. O art. 65, Lei 7.357/85, ao anotar que os efeitos penais da emisso do cheque sem proviso suficiente de fundos junto ao sacado, a frustrao de seu pagamento e condutas ligadas falsidade, falsificao ou alterao, continuariam sob a gide da prpria legislao penal, no abalam ou distorcem a concluso acima apontada, j que integrante das disposies gerais, funciona como uma norma programtica, sem estabelecer ndices ou dados ligados tipicidade ou outros requisitos para o desenho do ilcito penal. razovel, assim, a concluso de que o crime em questo, quando for aventado que a conduta tpica se desenvolva com apoio naqueles manifestos do emitente do cheque, previstos na lei especfica, independentemente do juzo de valor que se faa deles, encontra liceidade e, por isso, no merece o tratamento penal, por acarretar um choque na estrutura do sistema legal em vigor. Logicamente que, tirante a frustrao do pagamento do cheque por meio de contra-ordem ou sustao, persiste a virtual tipicidade, j que pode ocorrer que o prprio emitente propositadamente frustra o pagamento, mas utilizando-se da conduta de retirar os valores que propiciam os fundos respectivos para pagamento da crtula. Diante desse quadro, a denncia que eventualmente fizer a descrio de fato com esse perfil no pode propiciar uma imputao penal, desafiando a rejeio do pedido nela contido, com basilar apoio no art. 43, I, CPP.
7 Frustrar importa dissipar a expectativa, malograr. Assim, embora o ttulo tenha lastro em poder do sacado, o agente obstaculiza o seu pagamento, ou retirando-lhe os fundos antes da apresentao do ttulo, ou emitindo uma contra-ordem de pagamento ao sacado. Contudo, no se pode olvidar que ao emitente dado frustrar o pagamento, desde que embasado em motivo justo, v.g., por ocasio de furto do cheque. O que a norma incrimina a frustrao fraudulenta. PRADO, 2004, p. 603.

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Referncias bibliogrficas FRAGOSO, Heleno. Lio de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v. 4. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro - parte especial. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 2. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro - parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. -:::Doutrina

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A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano


Doutrina

Carlos Frederico Braga da Silva* Sumrio: I. Introduo. II. Explicao histrica das desigualdades e evoluo do Direito. III. Decises da Suprema Corte Americana. IV. Deciso do Supremo Tribunal Federal e projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional. V. Crticas e sugestes com base no princpio da isonomia: ausncia de objetividade. Superao dos preconceitos e concretizao da Constituio. Concluso. I. Introduo Como sabido, o Brasil e os Estados Unidos da Amrica tm em comum um passado colonial. Alm disso, ambos so pases de dimenses continentais e receberam imigrantes das mais variadas partes do mundo durante o processo de formao das naes, gerando populaes bastante diversificadas. Nos dois pases, traos polticos, culturais e sociais evidenciam que ambas as sociedades so multicoloridas. Nada obstante, a pluralidade tnica atingida nas duas naes produziu ao menos uma nefasta conseqncia em comum: o racismo, revelado principalmente pela constatao de que, nos dois pases, as sociedades ainda so desiguais e sectrias, especialmente no que tange obteno e ao exerccio do poder poltico e intelectual. Constitui fato notrio que, em ambos, ainda existe uma desproporcional concentrao do poder poltico e do acesso ao ensino, especialmente o superior, nas mos da populao cuja cor da pele branca, sendo que as minorias negras, indgenas, de origem asitica e outras, como, por exemplo, os chamados latinos ou hispnicos na Amrica do Norte, ainda so consideradas sub-representadas, levando-se em considerao o nmero proporcional de habitantes das referidas minorias no total da populao dos pases. A omisso do Poder Pblico, ao no fornecer uma educao pblica e gratuita de qualidade, que seria reconhecidamente culpada pela desproporcionalidade ainda existente entre brancos e negros, especialmente. Por esse motivo, alguns sustentam a necessidade de aes oficiais chamadas afirmativas, as quais buscam atingir uma diversidade que represente de maneira mais proporcional todas as etnias, permitindo a mais ampla participao democrtica e por que no dizer colorida no processo de conduo dos interesses polticos, sociais e de comando das naes. Bryan A. Garner, Editor Chefe do Dicionrio Jurdico Blacks, uma das mais conceituadas fontes secundrias do Direito Americano, conceitua as aes afirmativas como sendo um conjunto de aes designadas para eliminar a discriminao existente e contnua, remediar os efeitos procrastinadores da discriminao passada e criar sistemas e procedimentos para prevenir a discriminao futura.1
* Mestrando em Direito Comparado pela Cumberland School of Law, Samford Universtiy, Alabama, USA. Professor de Direito Constitucional I da Faculdade de Direito da Fundao de Ensino Superior de Passos. Ps-Graduado em Direito Civil pela Escola Judicial do TJMG. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos/MG. 1http://web2.westlaw.com/welcome/LawSchoolPractitioner/default.wl?bhcp=1&FN=%5Ftop&MT=LawSchoolPractitioner&rs=LA WS2%2E0&strRecreate=no&sv=Split&vr=2%2E0

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II. Explicao histrica das desigualdades e evoluo do Direito No h dvida de que a populao negra ficou extremamente estigmatizada em decorrncia da escravido. Nada obstante, na Antiguidade clssica j existiam referncias ao escravagismo em decorrncia de um processo de subjugao, sendo que havia a descrio de Aristteles do homem escravo por natureza, ou seja, escravos seriam aqueles seres inferiores, de costumes brbaros e inumanos. Uma das conseqncias mais abominveis do racismo que ele identifica os integrantes da populao cuja cor da pele escura com pessoas de segunda classe, inferiores e incapazes, aptas to-somente realizao de trabalho braal desimportante. Textos legais segregadores infelizmente so aptos a produzir referidos efeitos. No Brasil, como sabido, a abolio da escravatura aconteceu com a proclamao da Lei urea pela Princesa Isabel, em 13 de maio de 1888, especialmente por presso externa, culminando com a queda da Monarquia e a criao da Repblica Federativa. Apesar de ter sido o ltimo pas do mundo a abolir a escravatura, aps faz-lo, no mais editamos leis diferenciando as pessoas tosomente com base na cor da sua pele. O caminho dos Estados Unidos foi totalmente diferente. A principal causa da guerra civil l acontecida foi a divergncia relativa abolio da escravatura. Referida guerra foi a mais traumtica e sangrenta de todos os tempos para a maior potncia do mundo dos dias atuais. No banho de sangue verificado, morreram mais de setecentos mil soldados americanos, o maior nmero de combatentes que os Estados Unidos j perderam em todos os tempos, inclusive somando o nmero total de soldados mortos em todas as outras guerras das quais o pas j participou. Aps o encerramento do conflito, os derrotados Estados do Sul demoraram dcadas para se reerguerem economicamente. No difcil perceber que as conseqncias do dio racial no se apagaram imediatamente aps o encerramento do conflito. Aps a vitria dos Estados do Norte, foi editada a 13 Emenda Constituio Americana em 1865, vedando expressamente a escravido em todo o territrio sob a jurisdio americana. J a Emenda n 15 fora ratificada em 1870, proibindo que se denegasse o direito de voto para todos os cidados americanos, independentemente de sua raa, cor ou prvia condio de submisso. Porm, a realidade prtica no era exatamente um reflexo da suposta igualdade jurdica proporcionada pela Constituio Americana de 1789. O Congresso aprovou a lei chamada Ato de Direitos Civis de 1875, assegurando que a todos, independentemente de raa, cor ou prvia condio de submisso, seria assegurado o mesmo tratamento em todos os estabelecimentos pblicos. Nada obstante, a Suprema Corte Americana, nos chamados Civil Right Cases,2 decidiu que o Congresso no teria poder para legislar sobre matrias cuja competncia seria do legislador estadual, mas apenas para providenciar ajustes contra as legislaes e atos oficiais estaduais que subvertessem os direitos fundamentais previstos na Constituio; por esse motivo o Ato dos Direitos Civis de 1 de maro de 1875, prevendo que todas as pessoas receberiam igual tratamento em estabelecimentos pblicos, etc., bem como impondo penalidades sobre aqueles que violassem referido ato, seria inconstitucional. A Suprema Corte decidiu que a 14 Emenda, que impunha a igualdade de proteo, somente se aplicaria contra aes discriminatrias provenientes dos governos estaduais, e no protegeria contra discriminaes particulares.

Civil Rights Cases, 109, U.S. 3.

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Aqui vale uma considerao muito relevante sobre a Federao Americana, cuja tcnica de repartio das competncias diferente da brasileira. Desde a primeira reunio dos delegados enviados Filadlfia, ficou mais do que estabelecido que o Congresso Nacional Americano teria apenas os poderes enumerados na Constituio, especialmente no art. 1, seo n 8. Alm disso, a Emenda de n 10 estabelece que os poderes que no foram delegados aos Estados Unidos pela Constituio, ou seja, ao Governo Central, nem vedados pelo Texto Constitucional para os Estados, so reservados respectivamente aos Estados ou para o povo. Assim, nos Estados Unidos da Amrica, o povo, legitimador maior da Carta Poltica, tem expressamente reconhecido no Texto Constitucional determinada parcela de poder, o que constitui, sem sombra de dvida, um importante reconhecimento da importncia do cidado na sociedade americana. Com o passar do tempo, especialmente nos Estados do Sul dos Estados Unidos, foram surgindo as chamadas Jim Craw Laws, as quais eram assim chamadas em decorrncia da existncia de um personagem caricato, caipira e maltrapilho de negro trabalhador rural. Referidas leis discriminatrias foram utilizadas em larga escala especialmente para dar suporte segregao racial. Sintetizando, referidas leis exigiam, por exemplo, que os brancos e os negros utilizassem bebedouros pblicos separados, freqentassem escolas pblicas e banheiros pblicos separados, alm de bibliotecas, restaurantes, nibus e outros meios de transporte pblico diversos. A Suprema Corte Americana decidiu, no caso chamado Plessy v. Ferguson,3 que uma lei da Louisiana que previa lugares separados em vages da estrada de ferro seria constitucional. Referido decisrio legitimou as Jim Craw Laws e permitiu a concluso de que elas seriam constitucionais, porquanto assimilariam o conceito de acomodaes pblicas separadas, mas iguais, ou seja, brancos e negros tinham, ao menos em tese, o mesmo tratamento, desde que em locais diferentes... Entretanto, especialmente durante o sculo passado, aconteceram vrios boicotes contra a discriminao contida nos textos legais, alm de manifestaes pblicas. Ressalte-se o caso de Rosa Parks, uma mulher afro-americana, que se recusou a se levantar de um nibus e ceder o seu lugar para que um homem branco sentasse. Um dos mais reconhecidos ativistas dos direitos civis de todos os tempos foi o reverendo negro Martin Luther King Jr. A sua ao e outras levaram a edies de vrias leis, bem como de decises judiciais que buscavam a igualdade e o fim da segregao. Porm, somente em 1964, o Congresso Americano resolveu invalidar a legislao estadual de segregao, invocando a competncia legislativa federal para disciplinar o comrcio (Commercial Clause) e aprovou o Ato de Direitos Civis de 1964, que revogou as discriminaes em estabelecimentos e acomodaes pblicas, restaurantes, hotis, lojas, escolas e locais de trabalho. A Suprema Corte, dessa feita, afirmou a constitucionalidade do novo ato ao decidir o caso Heart of Atlanta Motel v. United States.4 Em suma, apenas no meio da dcada de 1960 que os Estados Unidos se viram livres de leis separando as pessoas objetivamente com base no critrio cor da pele. Porm, de fato, at hoje existem na Amrica do Norte bairros praticamente habitados por pessoas da mesma etnia. III. Decises da Suprema Corte Americana A inconstitucionalidade do sistema de quotas mais do que reconhecida nos Estados Unidos.

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Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537. Heart of Atlanta Motel, v. U. S. 379 U.S. 241.

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Doutrina

Primeiro, mister ressaltar que a Suprema Corte Americana decidiu, por maioria, no julgamento do recurso envolvendo Regents of The University of California v. Bakke,5 que a separao de determinado nmero de vagas para minorias raciais ingressarem na escola de medicina da Universidade da Califrnia, ou seja, o sistema de quotas, era inconstitucional. O voto condutor proferido pelo Ministro Powel distinguiu entre o uso de quotas, considerado inconstitucional por violar a clusula de igualdade de proteo prevista na 14 Emenda da Constituio. A Corte decidiu por cinco votos contra quatro que a anlise sobre a raa pode ser um, mas no o nico, dos vrios fatores a serem considerados para efeito de admisso na faculdade. O Ministro Powell decidiu que as quotas isolam as minorias raciais dos demais candidatos e so inconstitucionais porque causam discriminao contra todos os demais concorrentes. Posteriormente, em 2003, a Suprema Corte Americana decidiu outro caso novamente por estreita maioria de cinco votos contra quatro, assimilando mais uma vez o entendimento da inconstitucionalidade das quotas. Grutter v. Bollinger6 um caso decidido pela Suprema Corte Americana no qual ficou reconhecida a constitucionalidade da poltica de aes afirmativas da Escola de Direito da Universidade de Michigan. A deciso assimilou o entendimento de que uma escola pblica de direito poderia se basear tambm na cor da pele de determinadas minorias sub-representadas como sendo um dos critrios aptos a influir na deciso de admisso dos alunos. Porm, o teste de admisso tinha de ser considerado estritamente elaborado e levar em considerao outros fatores como, por exemplo, a nota obtida no exame nacional de admisso nas escolas de direito, a nota mdia obtida pelo aluno revelada pelo seu histrico escolar, alm de uma declarao de mo prpria esclarecendo por que o referido candidato iria contribuir para o progresso da escola de direito. Nesse sentido, o programa de admisso da Universidade de Michigan, que concedeu determinado nmero de pontos a ttulo de bnus para certas minorias raciais subrepresentadas, no violaria a igualdade de proteo. O argumento principal que a obteno de um corpo estudantil diversificado seria uma justificativa pblica suficiente e um interesse a ser atingido pela universidade, o que no violaria a 14 Emenda nem o Ato dos Direitos Civis. A Ministra OConnors proferiu o voto condutor novamente, reafirmando que o sistema das quotas, s por si, no poderia ser usado, conforme decidido vinte e cinco anos antes no caso Bakke v. California, j mencionado, bem como ressaltando que, s vezes no futuro, talvez vinte e cinco anos depois da deciso proferida em Grutter, as aes afirmativas raciais no poderiam ser mais admitidas sob o argumento de promover a diversidade. Referida afirmao sofreu inmeras crticas nos Estados Unidos da Amrica, pois, especialmente na Amrica do Norte, no se admite interpretao diferente da Constituio apenas com base na passagem do tempo. A redao da Constituio no muda simplesmente porque o tempo passou. Assim, pode-se afirmar, sem sombra de dvida, que a deciso do caso Grutter largamente sustentou a posio afirmada pelo Ministro Powell vinte e cinco anos antes no caso Regents of the University of California v. Bakke. Para finalizar, importante lembrar tambm que, no caso Gratz v. Bollinger,7 foi afirmado, por seis votos contra trs, que outra poltica de quotas da Universidade Estadual de Michigan de acesso a cursos superiores violou a clusula de igualdade de proteo prevista na 14 Emenda ao simplesmente aumentar automaticamente a nota obtida no sistema de seleo para todas as minorias raciais ao invs de fazer consideraes individuais mais especficas. mister frisar que, no Brasil, o critrio de aprovao para a faculdade to-somente a nota obtida no vestibular, enquanto nos Estados Unidos feita uma avaliao da vida social do candidato, entre outros fatores, sendo o exame por eles feito muito mais subjetivo do que a objetividade vigente no Brasil.
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Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265. Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 2003. Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244 2003.

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IV. Deciso do Supremo Tribunal Federal e projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 17.09.03, fez um dos julgamentos mais importantes de toda a histria da Repblica ao apreciar o HC 82424/RS, impetrado em benefcio do paciente Siegfried Ellwanger, no qual restou decidido que escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica (Lei 7.716/89, art. 20, na redao dada pela Lei 8.081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5, XLII). A ementa j contm excelentes consideraes, sendo o contedo do voto extenso, o que se considera recomendvel, em conseqncia da relevncia da matria decidida. Um dos principais argumentos adotados pela Corte que, com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela pigmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. Tambm foi ressaltada a adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, negrofobia, islamofobia e o antisemitismo. Afirmou-se, ainda, que, no Estado de Direito Democrtico, devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais se podem apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. Atualmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 3.627/04, o qual foi apensado ao Projeto de Lei n 73/99. O antes mencionado projeto de lei institui sistema especial de reserva de vagas para estudantes egressos de escolas pblicas, em especial negros e indgenas, nas instituies pblicas federais de educao superior e d outras providncias. O seu art. 1 diz que as instituies pblicas federais de educao superior reservaro, em cada concurso de seleo para ingresso nos cursos de graduao, no mnimo, cinqenta por cento de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino mdio em escolas pblicas. J o art. 2 determina que, em cada instituio de educao superior as vagas de que trata o art.1 sero preenchidas por uma proporo mnima de autodeclarados negros e indgenas igual proporo de pretos, pardos e indgenas na populao da unidade da Federao onde est instalada a instituio, segundo o ltimo censo da Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE. O pargrafo nico prev que, no caso de no-preenchimento das vagas segundo os critrios do caput, as remanescentes devero ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino mdio em escolas pblicas. O art. 5 prev uma reviso em dez anos do sistema especial para o acesso de estudantes negros, pardos e indgenas, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino mdio em escolas pblicas, nas instituies de educao superior. Na mensagem assinada eletronicamente por Tarso Fernando Herz Genro, afirmado que, desde 1967, o Brasil signatrio da Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial da Organizao das Naes Unidas. Tambm dito que, na referida Conveno, o Estado brasileiro se comprometeu a aplicar as aes afirmativas como forma de promoo da igualdade para incluso de grupos tnicos historicamente excludos no processo de desenvolvimento social.
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Ressaltou-se, ainda, que o projeto de lei antes citado adota a poltica de cotas de forma racional ao distribu-las pela composio tnico-racial das unidades federativas. Ainda, diz-se que, ao mesmo tempo, feita a combinao de critrios de incluso por razes especficas de etnia com critrios universais de renda para acesso ao ensino pblico superior. Assim, tambm seria assegurado o ingresso nas universidades pblicas aos estudantes egressos do sistema pblico de ensino fundamental e mdio. Foi afirmado que era imperioso que uma lei regulamentando cotas para negros, indgenas e alunos oriundos da escola pblica garanta, em sua dinmica, no s o ingresso, mas a permanncia desses alunos at a concluso dos cursos. V. Crticas e sugestes com base no princpio da isonomia: ausncia de objetividade O art. 3 da Constituio Federal estabelece os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, sendo importante mencionar o contedo do inciso IV: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. J o art. 5, caput, primeira parte, da Constituio da Repblica diz que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. No campo axiolgico, ao menos em tese, tudo est j devidamente resolvido. Nada obstante, a realidade que o Brasil o pas mais desigual do mundo e que aqui a pobreza preferencialmente tem cor. A redao atual do 3 do art. 5 da Constituio da Repblica estabelece que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. O art. 60, 4, IV, determina que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. O artigo 26, item 1, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, assinada pelo Brasil em 10 de dezembro de 1948, estabelece que toda pessoa tem direito educao. A educao ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A educao elementar ser obrigatria. A educao tcnicoprofissional ser acessvel a todos, bem como a educao superior, esta baseada no mrito. No Dicionrio Aurlio Eletrnico, o termo mrito indicado como sendo originrio do latim e est associado ao sinnimo de merecimento, cuja definio consiste na 1) qualidade que torna algum digno de prmio, estima, apreo, ou de castigo, desprezo, etc.; 2) valor, importncia: o merecimento do livro; 3) superioridade, excelncia; 4) capacidade, habilitao, inteligncia, talento, aptido. Realizando pesquisa na legislao brasileira que dispe sobre os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, localizei o Decreto Federal n 63.223, de 6 de setembro de 1968, sancionado pelo Presidente da Repblica. No site do Governo Federal, informado que no consta revogao expressa do referido decreto, significando que ele est plenamente em vigor. No mencionado decreto, reconhecido que o Congresso Nacional aprovou pelo Decreto Legislativo n 40 (*), de 1967, a Conveno luta contra a discriminao no campo do ensino, adotada em 15 de dezembro de 1960 pela Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (Unesco). Na referida declarao, lembrado que a Declarao Universal dos Direitos do Homem afirma o princpio de no-discriminao e proclama o direito de toda pessoa educao, bem como que a discriminao no campo do ensino constitui violao dos direitos enunciados na Declarao. 32
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O artigo I da Conveno diz que o termo discriminao abarca qualquer distino, excluso, limitao ou preferncia que, por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio pblica ou qualquer outra opinio, origem nacional ou social, condio econmica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matria de ensino. Verifica-se claramente que a mensagem anexa ao Projeto de Lei n 3.627/04, alm de no se harmonizar com o princpio da igualdade, um dos pilares da Constituio da Repblica, contraria frontalmente o texto da Conveno antes transcrita. Ora, sem sombra de dvida, a Conveno subscrita pelo Brasil veda terminantemente qualquer tipo de tratamento diferenciado com base na cor da pele ou na origem. Trata-se de disposio com status constitucional de direito fundamental que no pode ser modificada sequer por emenda Constituio. Continuando, j na parte especfica destinada educao, a Constituio da Repblica, no art. 206, inciso I, determina que um dos princpios que regem o ensino a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; o inciso VII diz que haver garantia de padro de qualidade. O art. 208, no que diz respeito especificamente ao ensino superior, determina, no inciso V, que o dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. bvio que origem social e cor da pele no podem ser utilizados no Brasil como critrios aptos a serem considerados no momento da seleo para admisso no ensino superior. O gabaritado professor Celso Antnio Bandeira de Mello, no seu livro denominado Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade (3. ed., segunda tiragem, So Paulo: Malheiros, 2004), dissertando especificamente sobre os critrios para identificao do desrespeito isonomia, assim se manifesta, verbis:
Parece-nos que o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles (op. e p. cit.).
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No ordenamento constitucional brasileiro, o sistema de quotas para minorias raciais, ao se basear na cor da pele ou na escola originria do candidato, no adota um ingrediente objetivo vlido e no possui explicao racional, porquanto o STF j declarou que no existem raas humanas diferentes, mas apenas cor da pele diversa. O sistema de quotas tambm no se harmoniza com o ordenamento constitucional brasileiro; antes o contrrio, viola literalmente os direitos fundamentais do cidado assegurados a todos pelos tratados e convenes internacionais aos quais o Brasil aderiu. VI. Superao dos preconceitos e concretizao da Constituio Sem sombra de dvida, um dos maiores preconceitos que infelizmente ainda presenciamos no Brasil o sexismo. Apenas o Cdigo Eleitoral de 1932 estendeu a cidadania eleitoral s mulheres. Somente em
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1962, a mulher casada deixou de ser considerada civilmente incapaz, com a edio da Lei n 4.121/62, o chamado Estatuto da Mulher Casada, publicado quase dois sculos aps a Revoluo Liberal. Porm, o art. 5, inciso I, da Carta Poltica da Nao no deixa mais qualquer dvida ao estabelecer que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Conseqentemente, o que se viu nos ltimos anos foi um grande avano das conquistas femininas. A mulher ganha exatamente igual ao homem quando se submete ao concurso pblico, diferentemente do que acontece ainda, lamentavelmente, no mercado de trabalho da iniciativa privada, como pblico e notrio. Apenas para exemplificar nos ltimos dez anos, todos os primeiros lugares do concurso pblico para o ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais foram ocupados por mulheres. Duas brilhantes juristas ocupam hoje a cadeira de Ministra do Pretrio Excelso. Ou seja, a ilao obrigatria que equiparar a mulher juridicamente ao homem produziu e est produzindo mudanas profundas na composio do Poder. Trata-se de fato constatado. Assim, considera-se que editar uma lei em sentido formal e estrito, considerada ato legislativo emanado do Poder competente para edit-lo, novamente separando as pessoas com base na cor da pele, um odioso retrocesso de mais de cem anos, alm de ser flagrantemente inconstitucional. Ora, problemas culturais e antropolgicos devem ser resolvidos com base na movimentao da sociedade e das autoridades constitudas. Ambas devem se insurgir contra o no-atendimento daquilo que est previsto no nosso ordenamento consituticional como sendo uma deciso fundamental da Nao, possuindo embasamento no princpio da eficincia previsto no art. 37 da Carta Poltica. As leis no se prestam para resgatar supostas dvidas do passado, incentivando disputas que, em verdade, deveriam ser desprestigiadas. Considero que as leis devem ser voltadas para o futuro, evitando-se distores que violem o princpio da impessoalidade. No precedente j transcrito no presente estudo, o Pretrio Excelso deixou isso muito bem claro ao repudiar qualquer tipo de possibilidade de separao com base em raa, bem como ao indicar os efeitos nefastos produzidos pela segregao oficializada. Alm disso, acredita-se que no se deve, jamais, absolver qualquer escola, seja pblica ou privada, da obrigao de fornecer formao de qualidade para os seus alunos. O raciocnio contrrio admite uma poltica educacional que viola a Constituio, o que beira o absurdo. Vale transcrever trecho de reportagem publicada na Folha de So Paulo no dia 26.07.06, de autoria de Gustavo Balduino, secretrio-executivo da Andifes (Associao Nacional dos Dirigentes das Instituies Federais de Ensino Superior), verbis:
A soluo passa pela educao cidad de todos, e no pela separao legal entre brancos e negros. Se assim fosse, qual a justificativa para no estabelecer cotas raciais para todos os concursos pblicos? Nas empresas? Nos partidos? E nos Parlamentos? Estes sim, com a obrigao de representar o perfil da sociedade brasileira. Mas, se por hiptese, na tentativa de incluso, institussemos essa regra em todos os ambientes sociais e de Estado, estaramos resgatando uma dvida ou segmentando definitivamente a sociedade? O que impedir restaurantes, nibus, locais pblicos em geral de separar lugares para beneficiar negros?8

8 Cotas com qualidade para escola pblica. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2607200608.htm>. Acesso em: 24.08.2006.

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A Comisso de Constituio e Legislao do Senado, deliberando sobre matria eleitoral, proclamava que o defeito no est nas leis, e sim nos costumes (...) Os costumes no se corrigem to prontamente como se alteram as leis.9 Sem mais injustificveis atrasos, mister que se exija o cumprimento dos compromissos assumidos no texto constitucional, que completou dezoito anos no dia 05.10.2006. Os planos decenais de ensino elaborados no ano passado nos municpios mineiros tm de ser observados. A Secretaria Estadual de Ensino de Minas Gerais informa que a universalizao do ensino fundamental atingiu quase cem por cento das necessidades. Cabe agora fazer o ensino de qualidade. Como? Mediante a movimentao da sociedade e do Ministrio Pblico, que dever provocar o Poder Judicirio, se preferir o caminho demandista, ou ento se articular junto aos Poderes Executivo e Legislativo, se decidir optar pelo caminho resolutivo. Precedentes existem. J decidiu o egrgio STJ, no REsp n 429.570 - GO (2002/0046110-8), Relatora a Ministra Eliana Calmon, que, na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da Administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para cumpri-la. Adiciono outro caso tambm de lavra da ministra Eliana Calmon, REsp n 493.811 - SP (2002/0169619-5), no qual fora reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, que se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, bem como o oferecimento de tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. Para finalizar, acrescente-se trecho de excelente livro publicado pelo Juiz Federal Dirley da Cunha Jnior, Doutor em Direito Constitucional, verbis:
A inconstitucionalidade por omisso de polticas pblicas, sindicvel incidentalmente por meio de ao civil pblica, descortina-se ante uma absteno indevida do poder pblico em ofertar, por exemplo, educao gratuita criana e ao adolescente, sade pblica a todos, assistncia aos carentes, possibilidade de integrao ao deficiente, proteo ao patrimnio histrico e cultural, proteo ao meio ambiente, proteo ao idoso e demarcao das terras indgenas. nesse contexto que se defende o controle judicial da constitucionalidade dos atos e das omisses relativas implementao das polticas pblicas, para tanto sendo extremamente til a ao civil pblica. (...) Em suma, o controle judicial da constitucionalidade das polticas pblicas tem por fim justamente o confronto de tais polticas com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de governo. E a ao civil pblica, reitere-se, apresenta-se como um expedito e amplo remdio para atingir esse desgnio.10

VII. Concluso As aes afirmativas so essenciais em pases onde existem iniqidades, especialmente no Brasil, onde proliferam as omisses pblicas e administrativas. Porm o ordenamento constitucional
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LIMA SOBRINHO, Barbosa. Sistema eleitorais e partidos polticos. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1956, p. 62, apud Jurisprudncia Mineira, v. 159, p. 24-25. 10 CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do poder pblico. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 461.

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brasileiro no admite a adoo de quotas para minorias raciais, com o intuito de possibilitar o seu ingresso na faculdade, uma vez que referida poltica contraria frontalmente o princpio constitucional da igualdade, seja por causa do estabelecido na Constituio da Repblica ou em conseqncia da adeso do Brasil aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos. Referida inconstitucionalidade est pacificamente assegurada nas decises da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, pas cujo passado histrico revela uma luta em prol da implementao dos direitos das minorias raciais. A sociedade brasileira e os Poderes da Repblica tm de implementar de imediato as medidas necessrias concretizao dos compromissos assumidos no Texto Constitucional e proporcionar educao de qualidade a todos os interessados em obt-la. A omisso que acaso se verificar autoriza que o Ministrio Pblico, em defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais, provoque os Poderes da Repblica - em especial o Poder Judicirio -, requerendo seja oferecida interveno apta a compelir o Poder Executivo a direcionar verba do oramento para que o ensino fundamental de qualidade seja oferecido para a populao de maneira universal. -:::-

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VoIP versus ICMS Fernando Neto Botelho* Sumrio: 1 Introduo. 2 A referncia histrica. 3 Estrutura da compreenso. 4 Relevncia do fato e a jurisprudncia. 5 Anlise jurdico-regulatria. 6 Anlise tecnolgica. 7 Anlise tributria. 8 Concluso. 9 Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Um anglicismo incorporado ao repertrio de estrangeirismos dos manuais de tecnologias da informao ou uma aplicao integrada a servios de acesso Internet, so apenas algumas das incertezas que rodeiam, hoje, a compreenso da sigla VoIP (Voice over Internet Protocol). E, antes mesmo de dissecada, compreendida, em sua extenso material, ou de analisada quanto a seu alcance jurdico, a sigla j ganhou espao como objeto de oferta de servios (por provedores de acesso Internet). Diz-se de acesso Internet porque foram, at agora, os servios - e seus provedores, ou, os provedores do acesso rede mundial - que primeiro se lanaram veiculao de VoIP como produto formal agregado oferta tradicional de servios. So eles que, atravs do arrojo empresarial de anteciparem a inovao como item de core business, comeam a provocar a necessidade de reflexo do meio jurdico, pois no seio deste a quaestio iuris relacionada com a comercializao de VoIP terminar seu natural percurso de definio. No ser possvel, diante deste cenrio empresarial que se consolida, que o intrprete do fenmeno aguarde que lei formal, ou disciplina normativa especfica, surja como guia prvio da definio (de VoIP). Outro exemplo do poder mutante da realidade social que a inovao tecnolgica produz, VoIP se antecipa a esta normatizao, instalando-se, diretamente, na praxis do mercado de servios do provimento de acesso Internet, assim se antecipando prpria palavra do legislador. Convoca, por isso e em razo do impacto no mais desprezvel que produz, hoje, em segmentos fundamentais do setor (de telecomunicaes), a necessidade de delineamento. Para esse, deve-se caminhar com cautela recomendvel a espinhosas tarefas, como as que tm, no centro, apreciao de aplicaes tecnolgicas inovadoras e no-institudas por lei (formal).
Juiz de Direito Titular da 4 Vara de Feitos Tributrios do Estado de Minas Gerais (Belo Horizonte) Professor da Cadeira de Direito Tributrio da EJEF - Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - TJMG (Preparao de Magistrados) * MBA - Gesto em Telecomunicaes pela FGV - Fundao Getlio Vargas e Ohio University/USA * Ex-Membro do Comit de Defesa dos Usurios de Telefonia Fixa Comutada/Anatel * Membro da ABDI-MG, Associao Brasileira de Direito de Informtica e Telecomunicaes * Membro da Comisso de Tecnologia da Informao do Tribunal de Justia de MG * Membro Fundador do CBTM - Conselho Brasileiro de Telemedicina * Foi Diretor de TI da Amagis - Associao dos Magistrados de MG * autor do livro As Telecomunicaes e o FUST (Ed. Del Rey - 2001); * Telecomunicaes - Questes Jurdicas - site mantido pelo Coordenador da ComUnidade WirelessBrasil sobre os trabalhos e atividades em Grupos de Debates de Fernando Botelho
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A misso h de ir compreenso do fato em sua larga extenso tcnica - ligada, aqui, a recursos de tecnologia da informao -, pois no se poder alcanar conceito jurdico a habilitar respostas adequadas e convincentes sem que o fato seja essencialmente conhecido. Estar, no ingresso analtico do aspecto tecnolgico do problema, ou no aprofundamento da aplicao e na conferncia dos seus contornos e origens (computacionais telemticos), o segredo para que VoIP possa ser juridicamente catalogada. Uma cuidada dose de ativismo-interpretativo, para suporte da lacuna deixada por falta de lei formal, desapego do positismo clssico e adoo de viso cognitiva como a proposta por Dworkin1 - em sua clssica retrica, do Hrcules interpretativo - ou por Habermas2 e Ronsenfeld3 podero ajudar na tarefa, que ser a de construir pilares de um novo instituto, fruto de nova aplicao, tendo por base fato consumado, praticado sem regramento prvio. Dentro desse objetivo, buscaremos conduzir a reflexo presente, primeiramente, por dados histricos - referenciais lgicos da transposio, ou da passagem da voz para redes IP - e, a seguir, pela identificao de marco regulatrio para VoIP, no Brasil, com a conferncia, ao final, de detalhes tcnicos da operao/aplicao de VoIP. Finalmente, sugeriremos uma viso tributria (quanto ao ICMS) para a aplicao. 2. A referncia histrica Em sua mais recente srie de abordagens sobre VoIP, o engenheiro Jos Ribamar Smolka Ramos4 referencia texto - publicado em 1996 pela Wired Magazine, intitulado Netheads vs BellHeads,5 de autoria de Steve G. Stenberg - em cujo centro se destacou, poca, existncia de:
... uma guerra entre os Bellheads e os Netheads. Em termos amplos, Bellheads so as pessoas da telefonia original. So os engenheiros e os gestores que cresceram sob olhares atenciosos de Ma Bell e que continuam a dar suporte s prticas do sistema Bell fora do respeito ao legado dela. Eles acreditam na soluo de problemas segundo aplicaes tcnicas que dependem de hardwares e rigoroso controle de qualidade - ideais e prticas que integram nosso robusto sistema de telefonia e que so incorporados, atualmente, ao procotolo ATM. Opostos aos Bellheads, esto os Netheads, os jovens turcos que conectaram os computadores do mundo para formarem a Internet. Esses engenheiros vem a indstria atual de telecomunicaes como uma relquia a ser superada pela marcha da computao digital. Os Netheads acreditam mais na inteligncia dos softwares que na fora bruta dos hardwares, e no roteamento flexvel e adptvel ao invs do controle rgido de trfego. Esses so os ideais e princpios, em suma, que tm determinado o crescimento to rpido da Internet, e que esto incorporados no IP - no Protocolo Internet.6
DWORKIN, 1999. HABERMAS, 1997. 3 ROSENFELD, 1995. 4 VoIP (http://www.wirelessbrasil.org/wirelessbr/colaboradores/jose_smolka/voip/serie_voip_01.html) 5 Steve G. Steinberg (The most vicious battle on the Net today is a secret war between techies. At stake is nothing less than the organization of cyberspace - http://www.wired.com/wired/archive/4.10/atm_pr.html ) 6 Traduo livre, do autor, da passagem do artigo: It is a war between the Bellheads and the Netheads. In broad strokes, Bellheads are the original telephone people. They are the engineers and managers who grew up under the watchful eye of Ma Bell and who continue to abide by Bell System practices out of respect for Her legacy. They believe in solving problems with dependable hardware techniques and in rigorous quality control - ideals that form the basis of our robust phone system and that are incorporated in the ATM protocol. Opposed to the Bellheads are the Netheads, the young Turks who connected the worlds computers to form the Internet. These engineers see the telecom industry as one more relic that will be overturned by the march of digital computing. The Netheads believe in intelligent software rather than brute-force hardware, in flexible and adaptive routing instead of fixed traffic control. It is these ideals, after all, that have allowed the Internet to grow so quickly and that are incorporated into IP - the Internet Protocol.
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V-se que, uma dcada antes de VoIP instalar-se, como agora, na atividade e certos servios da indstria de telecomunicaes, j se notava o surgimento de pontos de divergncia quanto a princpios que deveriam nortear a gesto do trfego nas redes de telecomunicaes. Desde o surgimento dos estudos, no incio do sculo XX, do matemtico dinamarqus A.K. Erlang, voltados para o gerenciamento do trfego e para a comutao da voz por centrais telefnicas, a idia conceptiva, de Alexander Graham Bell - de conectar, por cabos eltricos, pontos fixos, entre os quais se implementaria a transmisso de sinais codificados da voz humana - consagrou-se como a estrutura topolgica da telefonia mundial. A armao de circuitos eltricos dedicados, ocupando canais de centrais telefnicas durante a permanncia das ligaes, e seu gerenciamento estabilizado por sinalizao - call-setup, call-handling, call-ending - consagrou-se e definiu a estrutura tcnica da telefonia, que passou a atuar segundo um conceito: o do trfego gerenciado dos sinais da voz por redes ATM.7 A engenharia dessa modalidade de trfego da voz solidificou histricas estruturas normativas tcnicas, organizadas, inclusive, sob a gesto da ONU - Organizao das Naes Unidas, como a da ITU - International Telecomunications Union (UIT - Unio Internacional das Telecomunicaes). Com a instalao do novo fenmeno da Internet - ancorada na idia da conexo universal, no hierrquica e no gerenciada, de redes de pacotes, atuando estas por unies (ns) fsicas e por linguagem lgica universal de transmisso, proporcionada pelo uso de um novo protocolo/software, o protocolo IP (ou o software TCP/IP-Transmission Control Protocolo) - surge distinto segmento da engenharia do trfego de redes: a congregao, agora, da IETF - International Engeneering Task Force. Tal dualidade de engenharias - a convencional, ligada ao trfego da voz por redes ATM (o histrico segmento Bell/Erlang) - entrechocam-se em meados da dcada de 90. Ali, os engenheiros/IETF, crticos da gesto dedicada e da antiga comutao por circuitos dos sinais da voz, e defensores da comutao por pacotes via roteamento no hierarquizado dos mesmos sinais, passam a debater a possibilidade de a voz, ou os sinais eltricos codificados da voz humana, romper limites convencionais daquele outro cenrio, ento cativo, da telefonia convencional, e passar a se transmitir, como um dado multimdia, pelas rajadas dos pacotes Internet. Divergncia tcnica, esta, que ficou estabelecida na ocasio entre os engenheiros, e circunscrita a aspectos disciplinares tecnolgicos da inovao. No entanto, rapidamente, a discusso terica ganhou outro campo frtil: o da indstria e da comercialidade (da voz, como produto). Surge, ento, o embrio final do fenmeno da Telefonia IP, hoje sintetizada na sigla VoIP, ou, voz sobre redes IP. Posta como alternativa telefonia convencional (esta, por redes ATM), a proposta da transformao do sinal de voz em dado multimdia para transmisso/recepo por redes IP, especificamente pela Internet, gerou intenso atrativo comercial, que comea a produzir grandes impactos. A gerncia da rede Internet requeria e requer investimentos menores que os das redes de telefonia, pois os circuitos dedicados comutados destas perdem, pelo alto custo de ocupao e gerenciamento dos canais nas centrais, para o gerenciamento simplificado no dedicado dos pacotes da web.
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ATM: asynchronous transfer mode

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Noutro modo de dizer, a guerra anunciada (Bellheads vs Netheads) do final do sculo XX (anos 90), ou a divergncia tcnica, de engenharia, que terminava o perodo dourado da telefonia convencional, transformou-se, no incio do novo sculo, em imensa perspectiva de disputa comercial da voz, como produto (entre a indstria da comutao por circuitos e a da comutao por pacotes). A inovao, que consagra, agora, a idia de no mais se tornar cativa a voz humana do antigo trfego por redes ATM, a mesma que anuncia a perspectiva de disputas empresariais comerciais em busca de consumidores, conseqentemente a possibilidade de choques de interesses corporativos empresariais, e conflitos, que devero ser dirimidos pela via til da compreenso do fenmeno inovador. A este cenrio dever ser convocado, por ltimo, o intrprete do Direito, que no estar autorizado a errar. 3. Estrutura da compreenso Feitos os devidos esclarecimentos histricos quanto ao surgimento dos primeiros debates que levaram Telefonia IP, momento de organizar a apreciao em si de VoIP. Para ela, particularmente para uma viso tributria do fenmeno, no se poder abandonar, como regra de interpretao, a disciplina propugnada, inicialmente, pelo prprio CTN, em seu art. 110,8 quanto a limites impostos anlise de fatos que tenham elementos de definio extrados no da norma tributria em si, mas de estruturas normativas vinculadas ao direito privado. Como anunciado no incio deste trabalho, o fato de a comercializao de VoIP, no Brasil, ter-se tornado, at agora, produto integrado a servios do Provimento de Acesso Internet-PSCI (ou, atividade dos provedores de servios de conexo Internet), e, sendo estes PSCI considerados, hoje, pela prpria unificada jurisprudncia do eg. Superior Tribunal de Justia,9 prestadores privados de SVA - Servios de Valor Adicionado, pois que no se sujeitam a qualquer delegao pblica-estatal para atuao, tem-se que considerar, como ponto de partida, a atividade de VoIP como expresso de empreendimento privado. Assim, no se poder dar aplicao tratamento tributrio autnomo ou prprio, que se divorcie da definio que o fato possa obter luz do direito privado. Conhec-lo equivaler, para a aferio tributria, a mandamento, imperioso, que j se fez ao prprio desvendamento da atividade dos PSCI, qual agora se integra VoIP, como produto agregado. 4. Relevncia do fato e a jurisprudncia Se o propsito desta anlise , ento, o exame dos limites tributrios emprestveis atividade VoIP, o fato objeto dela no pode ser relegado a plano inferior. Se o alvo da deteco da competncia tributria e da exao possvel em VoIP encontra seu esturio na correta delimitao da tipicidade, ou na segura integrao do fato hiptese legal genrica de incidncia (aqui, do ICMS), no pode este mesmo fato apartar-se da interpretao, nem esta sobrepujar aquele.
8 Art. 110 - A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas leis orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. 9 STJ, Embargos de Divergncia 56.650-PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, j. em 11.05.2005.

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H de ser (o fato) compreendido, pena de no se poder trat-lo frente ao rigor da tipicidade tributria. Abordando a questo frente aos PSCI, j advertia, com este sentido, o Professor Marco Aurlio Greco:
... o primeiro critrio a ser apontado o que indica dever o tema ser enfrentado a partir do conhecimento especfico quanto ao funcionamento da prpria Internet sob o ngulo tcnico (...) para poder enquadrar certa atividade ou servio em determinada norma de competncia tributria, que no se utiliza de conceito jurdico de direito privado, necessrio , primeiro, conhecer as caractersticas concretas do objeto por ele qualificado...10

No se deve perder de vista que, estando VoIP agregado oferta de servios de provimento de acesso, estes tiveram recente acertamento jurisprudencial superior quanto (no) sujeio ao ICMS. Trata-se do aresto editado pelo eg. Superior Tribunal de Justia, contido nos Embargos de Divergncia 56.650-PR, Relator Ministro Fanciulli Neto, j. em 11.05.2005, no qual fixado o princpio:
... servio prestado pelos provedores de acesso Internet. (...) no-incidncia de ICMS (...) o servio prestado pelo provedor de acesso internet no se caracteriza como servio de telecomunicao, porque no necessita de autorizao, permisso ou concesso da Unio, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituio Federal.

Esta era, alis, a viso que sempre externaram Hugo de Brito Machado11 e Carrazza.12 Se assim , isto , se a Corte incumbida da harmonizao da jurisprudncia infra-constitucional editou, com encerramento formal da divergncia pontuada entre suas Turmas, princpio segundo o qual intangvel, pelo ICMS, a prestao do servio de acesso Internet - que ... no se caracteriza como servio de telecomunicao... - no se poder re-editar argumento em contrrio, ao menos na vigncia do precedente majoritrio do STJ. Este impede seja o PSCI tido como autor da prtica de algo (comunicao) diverso ou mais amplo que telecomunicao. A Corte unificou, claramente, o conceito de servios de comunicao e de telecomunicaes, afastando da exao estadual o provimento do acesso Internet, pela via de no consider-lo comunicao/telecomunicao.13
GRECO, 2000, p. 120. Servio de comunicao. O conceito de comunicao excessivamente amplo. No , porm, a comunicao que integra o mbito de incidncia do ICMS, mas o servio de comunicao. Isto quer dizer que o fato relevante, o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir a hiptese de incidncia desse imposto, o servio de comunicao, e no a comunicao em si mesma. O fato de algum comunicar-se com outrem no pode ser definido como gerador do dever de pagar o imposto (MACHADO, 1997, p. 37). 12 A regra-matriz deste ICMS , pois, prestar servios de comunicaes. No simplesmente realizar a comunicao. (...) Note-se que o ICMS no incide sobre a comunicao propriamente dita, mas sobre a relao comunicativa, isto , a atividade de, em carter negocial, algum fornecer, a terceiro, condies materiais para que a comunicao ocorra. Isto feito mediante a instalao de microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores, etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura mecnica, eletrnica e tcnica necessrias comunicao. (...) Situao diversa ocorre quando pessoa (fsica ou jurdica) mantm em funcionamento o sistema de comunicaes, consistente em terminais, centrais, linhas de transmisso, satlites, etc. Agora, sim: h uma relao negocial entre o prestador e o usurio, que possibilita, a este ltimo, a comunicao. o quanto basta para que o ICMS incida. Mesmo que o usurio mantenha os equipamentos desligados (CARRAZZA, 1998, p. 115-116). 13 Tivemos oportunidade de antecipar o assunto em trabalho publicado (Tributao do Servio de Provimento da Internet) no Direito Tributrio das Telecomunicaes, ed. Thomsom/IOB, p. 579, ocasio em que destacvamos a mudana de tratamento constitucional dos servios de comunicao frente ao ICMS, ocorrida quando da instituio da imunidade tributria para impostos desses mesmos servios, imunidade que passou a incidir no mais sobre comunicaes e, sim, sobre servios de telecomunicaes. Dizamos sobre ela: ...chama a ateno o fato de que a Constituio Federal, em seu art. 155, II, refere-se, como elemento determinante da incidncia do ICMS, prestao de servios de comunicao. Esta, no entanto, a redao primitiva do Texto Constitucional - embora, neste primitivo referencial, estivesse ele inserido na letra a, do inciso I, do art. 155. Repare-se que a expresso, contada da origem (letra a, inciso I, art. 155) data de nada menos de 15 anos passados!
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Partimos, por isso, nesta anlise de VoIP, daquele exato pressuposto jurisprudencial e de sua concreta fundamentao: o de que o PSCI no constitui fato gerador do ICMS. A partir dele, entramos no campo especfico da indagao sobre VoIP e seu poder de mutao material das atividades do PSCI, de modo a impor alterao da fixada vertente jurisprudencial. Questes surgem desta cogitao e podem ser resumidas nas indagaes seguintes: PSCI = VoIP (a atividade do primeiro equivaler do segundo)? PSCI # VoIP (a atividade do provimento no equivaler de VoIP)? PSCI > VoIP (a atividade de um abrange a do outro)?
Diz-se nada menos porque, evidncia, este perodo, ainda que curto para vigncia de textos normativos, sobretudo Textos Constitucionais, constitui, tranqilamente, uma eternidade para os parmetros que informam os ciclos evolutivos das tecnologias ligadas ao mundo digital-virtual. Nestes 15 anos - de vigncia do texto da Constituio - um mundo, diramos, se realizou, se criou, e outro se extinguiu, em termos tecnolgicos. O constituinte originrio, editor da redao primitiva que terminou se transformando na atual, do inciso II, do art. 155/CF, no reunia - principalmente ao se considerar que a data dos trabalhos constituintes precedeu a da prpria edio definitiva do Texto (outubro/1988) - qualquer possibilidade de conhecimento, quela poca, dos detalhes da dinmica comunicativa, que hoje se do a conhecer sob o conceito da rede mundial Internet. Basta dizer, para no mais se alongar o presente exame, que, quela poca, isto , exatamente em 1988, acabara de se formar a Internet mundial, com a integrao de redes mundiais ao americano NSFNet - anteriormente citado. Podemos dizer, sem risco de infidelidades, que, no mesmo ano de nascimento de nossa Constituio (com o primitivo referencial a servios de comunicao, adicionado ao anterior inciso I, letra a, do art. 155), nascia, para o mundo, o conceito, como hoje se conhece e pratica, de Internet, o que d bem a conta do gap existente, na primitiva redao da primeira, quanto aos conceitos da ltima. Dessa coincidncia etria - 15 anos - se pode extrair que seguramente a Internet em nada contribuiu para a edio do Texto de 1988, razo pela qual a interferncia desta nas atividades daquela haver de se submeter a um certo comedimento de anlise. Isto torna absolutamente inquo o exame que se faa puramente tpico, da expresso servios de comunicao, inserida na antiga primeira verso do Texto Maior, ou que dela se utilize para anlise da mens legislatoris do Constituinte da poca. A melhor evidncia desta defasagem se nota com o fato de que, em 1993, a Constituio Federal, neste particular, sofreu reforma - implementada por poder derivado - com a edio da Emenda Constitucional 3/93. Esta EC 3/93 deu nova redao ao pargrafo terceiro exatamente do art. 155, isto , tratou, neste ponto, de temtica claramente condicional, ou submetida, por inteiro, disciplina do caput do mesmo dispositivo (do art. 155). E o que ela, a EC 3/93, fez, neste exato ponto (do 3)? Introduziu - no mbito justamente da norma constitucional tributria do ICMS - a imunidade tributria no de servios de comunicao, mas de operaes relativas a servios de telecomunicaes. Parece-nos, a, sinal claro, evidente, de que, passados cinco anos - outra pequena eternidade em termos tecnolgicos - entre a edio do Texto Constitucional e a da EC 03/93, assenhorou-se o Constituinte editor desta ltima dos detalhes do novo fenmeno (j ento perfeitamente compreendido quanto a operaes de telecomunicaes, e no mais quanto a servios de comunicao, compreenso advinda do implemento, j quela poca, de um qinqnio de modernas atividades telecomunicativas) para dar-lhe, por redao nova de apenas um dos pargrafos do caput do dispositivo definidor da incidncia, imunidade, ou intangibilidade, constitucional tributria. Tratando da incidncia (sobre a atividade), definiu a EC 3/93, portanto, o mbito da no-incidncia (para a mesma atividade). No nos parece possvel, por isso, diferenciar-se, luz da prpria Constituio Federal, quanto incidncia - ou no-incidncia - do ICMS, servios de comunicao (do caput do art. 155/CF) de operaes de telecomunicaes (do 3, do mesmo art. 155/CF). Quer-nos parecer, a contrario sensu, que a extenso semntica dos termos comunicao e telecomunicaes, que passaram, a partir da EC 03/93, a conviver sob mesma disciplina (a do caput do art. 155/CF), h de ser nica em relao a efeitos tributrios programados pelo mesmo dispositivo do art. 155, pena de se cogitar, diferenciadamente, de atividades geradoras de incidncia e de imunidade, tratadas, ambas, sob mesma rubrica constitucional, e, ambas, claramente alinhadas em termos de identificao semnticooperacional. Ter a CF - de 1988 - desejado incidncia do ICMS sobre certa modalidade de servios de comunicao em diferenciao com a modalidade - desejada pelo Constituinte de 1993 - definida por operaes relativas a telecomunicaes? Uma, a primeira, antiga, seria diversa da outra, posterior, moderna, ambas inseridas, todavia, num mesmo dispositivo da Constituio e geradoras, cada uma, de opostas repercusses: a incidncia e a imunidade? No. Pensamos que servios de comunicao (do caput do art. 155) e operaes relativas a telecomunicaes (do 3, do mesmo art. 155) constituem, rigorosamente, mesma atividade material, apenas sujeita, em certa medida, incidncia (do ICMS) e, noutra, imunidade constitucional. Por essa razo jurdica, quer-nos parecer que a atividade do denominado Provedor de Acesso - Internet haver de ser aferida, no nvel infra-constitucional (no qual se encontrar a norma legal que o instituiu como tal), sempre como atividade integrada ao conceito que recebe origem constitucional superior, de comunicao/telecomunicao, ao qual, como se viu na anlise tcnica do fenmeno, limita-se a apenas agregar valor.

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Para busca de resposta sustentvel, prosseguiremos na anlise, subdividindo-a, agora, nos tpicos seguintes:
Anlise Jurdico-Regulatria de Telecomunicaes Anlise Tecnolgica VOIP Anlise Tributria PSCI/VOIP x ICMS
Doutrina

Marco Regulatrio VOIP?

5. Anlise jurdico-regulatria Um primeiro ponto de relevo no exame da questo dever ser o da identificao da existncia, ou no, de marco regulatrio brasileiro sobre VoIP, isto , a presena, no ordenamento jurdico nacional, de disposio legal expressa ou especfica, ou normativa regulamentar, que delimite a prtica e suas exigncias tcnicas. No se pode avanar na pesquisa sem a conferncia de certos princpios da LGT (Lei Geral de Telecomunicaes - Lei 9.472/97), dentre os quais os seguintes:
Art. 1 Compete Unio, por intermdio do rgo regulador (...) organizar a explorao dos servios de telecomunicaes. Pargrafo nico - A organizao inclui (...) o disciplinamento (...) dos servios e da implantao e funcionamento de redes de telecomunicaes (...). Art. 2 O Poder Pblico tem o dever de: (...) II - estimular a expanso do uso de redes e servios de telecomunicaes pelos servios de interesse pblico em benefcio da populao brasileira; III - adotar medidas que promovam a (...) diversidade dos servios, incrementem sua oferta e propiciem padres de qualidade compatveis com a exigncia dos usurios. (...) Art. 3 O usurio de servios de telecomunicaes tem direito: I - de acesso aos servios de telecomunicaes, com padres de qualidade e regularidade adequados sua natureza, em qualquer ponto do territrio nacional; (...) Art. 19. Agncia compete (...) especialmente: (...) IV - expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico; (...) X - expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado; (...) XIV - expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade. (...) entre as redes (...); Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. (...) Art. 61. Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte (...), novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1 - Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte (...).

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2 - assegurado aos interessados o uso das redes de servios de telecomunicaes para prestao de servios de valor adicionado, cabendo Agncia (...) regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servio de telecomunicaes. (...) Art. 69. As modalidades de servio sero definidas pela Agncia em funo de sua finalidade, mbito de prestao, forma, meio de transmisso, tecnologia empregada e outros atributos. Pargrafo nico - Forma de telecomunicao o modo especfico de transmitir informao, decorrente de caractersticas particulares de transduo, de transmisso, de apresentao da informao ou de combinao destas, considerando-se formas de telecomunicao, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicao de dados e a transmisso de imagens.14 (...) TTULO IV - DAS REDES DE TELECOMUNICAES Art. 145. A implantao e o funcionamento de redes de telecomunicaes destinadas a dar suporte prestao de servios de interesse coletivo, no regime pblico ou privado, observaro o disposto neste Ttulo. (...) Art. 146. As redes so organizadas como vias integradas de livre circulao, nos termos seguintes: (...) II - dever ser assegurada a operao integrada das redes, em mbito nacional e internacional;

Desses comandos - todos de alcance materialmente complementar, ou integrativo, do princpio constitucional editado pela EC 08/95, que deliberou alterar o inciso XI do art. 21/CF, estatuindo a prestao executiva delegada de servios de telecomunicaes - obtm-se a certeza de que: a) exclusiva da Unio a competncia normativa administrativa para a instituio e disciplinamento de servios de telecomunicaes (servios sujeitos, portanto, a instituio formal - em razo da necessidade de que a administrao atue, sempre, secundum legem, formalizao que realiza o princpio constitucional, da publicidade dos atos administrativos); b) A agncia reguladora (Anatel) no recebe da LGT incumbncia de disciplinamento da FORMA por que se dar a prestao executiva dos servios de telecomunicaes - isto , aplicaes e tecnologias empregveis nesses servios (podendo-se dizer que a forma integra o servio, o servio abrange a forma, mas a forma no , em si ou por si, o servio. Do contrrio, instituio meramente formal de um servio engessaria a possibilidade de sua inovao tecnolgica por adoo de forma diversa ou posterior); c) A instituio do servio de telecomunicaes no , ento, no Brasil, material. formal-material, pois requer edio de ato administrativo instituidor + ato formal/delegao + ato material/prestao; d) A partir do novo modelo/1998, a Unio instituiu servios focados em tecnologias (criou/instituiu servios, com poucas aplicaes). A partir de agora, em razo de tecnologias que convergem para meios fsicos comuns (mdias nicas que abrigaro vrias tecnologias), o foco regulatrio mundial se volta para as aplicaes (instituio de menos servios, com maior nmero de aplicaes,15 a requerer, do intrprete, adaptao conceptiva, que o habilite a considerar a aplicao, a tecnologia, como essncia do servio, e no o servio formalizado, institudo, como veculo delimitador da aplicao);
Dicionrio Aurlio: transduo/transdutor qualquer dispositivo capaz de transformar um tipo de sinal em outro tipo, com o objetivo de transformar uma forma de energia em outra, possibilitar o controle de um processo ou fenmeno, realizar uma medio, etc.. 15 Neste sentido, apresentao oficial da Anatel, feita pelo Dr. Jarbas Jos Valente - Superintendente de Servios Privados Anatel, no site http://www.anatl.gov.br/acontece_anatel/palestras/VOIP_UnB.pdf
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e) Cabe Anatel a disciplina normativa do relacionamento entre os PSCIs, empresas titulares de redes de transporte dos sinais de telecomunicaes (dos backbones), e usurios dos servios prestados pelos provedores. Quanto a este ltimo relacionamento: PSCI/incumbents/usurios, importa saber o que ter feito a Anatel. A agncia recepcionou - face ao disposto no art. 61, 2, da Lei 9.472/97 - a Norma 04/1995 (Portaria 148/95), editada pelo Ministrio das Comunicaes. Estabelece ela:
1 - OBJETIVO - Esta Norma tem como objetivo regular o uso de meios da Rede Pblica de Telecomunicaes para o provimento e utilizao de Servios de Conexo Internet. 2 - CAMPO DE APLICAO - Esta Norma se aplica: a. s Entidades Exploradoras de Servios Pblicos de Telecomunicaes (EESPT) no provimento de meios da Rede Pblica de Telecomunicaes a Provedores e Usurios de Servios de Conexo Internet. b. Aos Provedores e Usurios de Servios de Conexo Internet na utilizao dos meios da Rede Pblica de Telecomunicaes. 3 - DEFINIES - Para fins desta Norma so adotadas as definies (...) seguintes: a. Internet: nome genrico que designa o conjunto de redes, os meios de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores; b. Servio de Valor Adicionado: servio que acrescenta a uma rede preexistente de um servio de telecomunicaes meios ou recursos que criam novas utilidades especficas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentao e recuperao de informaes. c. Servio de Conexo Internet (SCI): nome genrico que designa Servio de Valor Adicionado que possibilita o acesso Internet a Usurios e Provedores de Servios de Informaes. d. Provedor de Servio de Conexo Internet (PSCI): entidade que presta o Servio de Conexo Internet. (...) h. Ponto de Conexo Internet: ponto atravs do qual o SCI se conecta Internet. 4 - SERVIO DE CONEXO INTERNET 4.1 - Para efeito desta Norma, considera-se que o Servio de Conexo Internet constitui-se: a. Dos equipamentos necessrios aos processos de roteamento, armazenamento e encaminhamento de informaes, e dos softwares e hardwares necessrios para o provedor implementar os protocolos da Internet e gerenciar e administrar o servio; (...) c. Dos softwares dispostos pelo PSCI: aplicativos tais como - correio eletrnico, acesso a computadores remotos, transferncia de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretrios, e outros correlatos - mecanismos de controle e segurana, e outros. (...) f. Outros hardwares e softwares utilizados pelo PSCI. (...) 5 - USO DE MEIOS DA REDE PBLICA DE TELECOMUNICAES POR PROVEDORES E USURIOS DE SERVIOS DE CONEXO INTERNET (...) 5.2 - O Provedor de Servio de Conexo Internet pode, para constituir seu servio, utilizar a seu critrio e escolha quaisquer dos Servios de Telecomunicaes prestados pelas EESPT. (...) 5.5 - facultado ao Usurio de Servio de Conexo Internet o acesso ao SCI por quaisquer meios da Rede Pblica de Telecomunicaes sua disposio.
Doutrina

Complementarmente, a Anatel editou, ainda, a Resoluo 190/99/Anatel, no sentido de afirmar que:


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Art. 8 (...) IX - Provedor de SVA: a pessoa natural ou jurdica que prov servio de valor adicionado, em redes de servios de telecomunicaes, sendo responsvel pelo servio perante seus assinantes;

Erguidos esses disciplinamentos sobre os PSCI-Provedores de Acesso Internet, a agncia, recentemente (em 09.11.2005), posicionou-se sobre VoIP, no o fazendo, entretanto, e compreensivelmente, pela normatizao especfica - pois que a considera aplicao/tecnologia, e, no, servio, a exigir disciplina por regulamento. Editou, para tanto, Comunicado Imprensa,16 que contm, dentre outros, a mensagem:
Anatel esclarece uso de VoIP para oferta de servio de voz. Braslia, 9 de novembro de 2005: VoIP no servio, mas sim uma tecnologia, e, como rgo Regulador, a Anatel tem por diretriz no regulamentar tecnologias utilizadas na prestao de servio.

Retomando os demais detalhes lanados na apresentao feita pela agncia sobre VoIP,17 obtmse o posicionamento atual da Anatel em toda a sua extenso sobre o que a mesma agncia reconhece no constituir mais que ...uma tecnologia.... So estes os pontos destacados pela Anatel sobre VoIP: * A Anatel limita-se, por ora, a monitorar a evoluo de VoIP no Brasil (que no est disciplinada, portanto); * A Anatel analisa os efeitos, apenas, de VoIP na competio de telefonia, em seu segmento local - ou seja, entre as incumbents e os novos prestadores de VoIP -, monitorando o impacto da nova tecnologia nos servios prestados por operadores do STFC (servios telefnicos fixos-comutados), e tambm por prestadores de telefonia em LD (longa distncia); * A Anatel analisa, por enquanto, a possibilidade de adoo do atual SCM - Servio de Comunicao Multimdia como possvel, eventual, servio futuro formal de provimento da tecnologia de VoIP;18 * A Anatel proclama foco da regulao: a inovao tecnolgica (sem regulamentao rgida, com preservao do esprito inovador da Internet, ou das redes IP). Este dever conduzir o mundo novo da regulamentao brasileira; * A Anatel estatui convico de que tecnologias - e plataformas (telemticas, computacionais) devem ser neutras frente a servios formalmente institudos, isto , as inovaes podem ser implementadas e praticadas nos servios j formalmente existentes;
Que poder ser conferido no site da Anatel: =/biblioteca/releases/2005/release_09_11_2005ad(1).pdf Referenciada em nota anterior. Autor: Dr. Jarbas Jos Valente - Superintendente de Servios Privados - Anatel, site http://www.anatl.gov.br/acontece_anatel/palestras/VOIP_UnB.pdf 18 Cabe-nos uma ressalva de posicionamento pessoal contrrio a essa orientao, pois que no consideramos, maxima venia, possvel, juridicamente, no estgio atual da norma regulamentar dos SCM - Servios de Comunicaes Multimdia, insero ou capitulao de VoIP como servio formal-multimdia, j que, nos termos do art. 66, da prpria Res. 272/2001-Anatel - que disciplina os SCM - faz-se proibida toda e qualquer transmisso de sinais de voz, por redes multimdia dos SCM, quando comeadas e terminadas as respectivas conexes em redes de telefonia pblica (sabendo-se, como se sabe, da possibilidade de utilizao, em VoIP, de redes IP para o carregamento do trfego dos sinais da voz em conexes iniciadas e terminadas em redes pblicas de telefonia). Alm disso, o SCM constitui servio fixo de telecomunicaes, aspecto ou caracterstica formal que retira, do mesmo, aptido para suporte de terminao de conexes IP em redes da telefonia mvel (sabendo-se, como tambm se sabe, da possibilidade de conexo, em VoIP, das redes IP com as redes de telefonia mvel que integram o SMC - Servio Mvel Celular ou SMP - Servio Mvel Pessoal). O art. 66 da Res. 272/2001: Art. 66. Na prestao do SCM no permitida a oferta de servio com as caractersticas do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral (STFC), em especial o encaminhamento de trfego telefnico por meio da rede de SCM simultaneamente originado e terminado nas redes do STFC.
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* A Anatel, por ltimo, prev o que se considera, na atualidade, proviso ubqua de servios de telecomunicaes, isto , cujas tecnologias vo-se tornando convergentes, e agregadas, ou agregveis, a unificados meios de prestao. Neste particular, a regulao brasileira, com a cautela de no haver institudo VoIP como servio formal de telecomunicaes, e de t-la considerado, at aqui, approach tecnolgico, no destoa do que se promove, na atualidade, no mbito tambm da UE - Unio Europia e dos EUA,19 onde, com igual cautela e considerao pela realidade, aguarda-se, primeiro, que a tecnologia solidifique viso mais acurada dos impactos econmicos concorrenciais tecnolgicos que possa produzir, antes de formal regulamentao. Est-se diante, portanto, de uma specie de laboratrio analtico da aplicao, em antecedncia a formal normatizao, numa mostra de que, antes de regular a inovao, convm experiment-la, como etapa de evoluo tecnolgica. O contrrio equivale a precipitao normativa, que s tende produo de instabilidades regulamentares, que, por sua vez, fomentam a insegurana jurdica, dada a sazonalidade que provocam, trao, inclusive, de sistemas jurdicos normatizados, cuja cultura tem-se fixado na edio da lei formal como meio indutor de mudanas, e, no, na interpretao e aplicao integracionistas da norma j editada realidade. Em suma, analisadas a disciplina regulamentar e a posio oficial atual emitida pela agncia reguladora brasileira quanto tecnologia VoIP, extraem-se concluses que podem ser assim sintetizadas: a) A agncia disciplina, na Norma 04/95, todo o relacionamento ISP-PSCI com incumbents e usurios. esta, ento, a norma-guia nica atual do provimento de acesso Internet; b) O conceito normativo de Internet, no Brasil, abrange o acervo tecnolgico destinado ao uso da rede mundial: hardwares e softwares da conexo e hardwares e softwares do acesso; c) A norma distingue a atuao do agregador de valor s redes de transmisso (o PSCI), considerando-o prestador de servio civil comum - SVA - Servio de Valor Adicionado - separando-o da atividade tcnica dos transportadores de trfego (por backbones); d) A norma autoriza o prestador de SVA (como o PSCI) a usar possibilidade tecnolgica - hardwares (inclusive de roteamento/gateways e computadores-servidores) e softwares inespecficos - para o processamento do acesso e para o provimento de informao; e) A Norma/Anatel permite ao SVA emprego de novos softwares de otimizao da transmisso da informao, ou emprego de nova tecnologia destinada ao gerenciamento dos protocolos de encapsulamento IP e da conexo PC-cliente/PC-Servidor/PSCI; f) A Norma no restringe as aplicaes do SVA/PSCI a tecnologias pr-fixas, que podem evoluir; g) No a aplicao ou a tecnologia que qualificar ou desqualificar o PSCI, mas, a prtica, no-suscetvel de delegao pelo Poder Pblico, de suas atividades materiais que agreguem valor a redes delegadas a terceiros;
19 Nos EUA, a FCC (Federal Communications Commission) examina, tambm, a tecnologia VoIP como possvel - mas ainda no normatizado - servio tpico de telecomunicaes, a ser institudo formalmente pelo rgo regulador, o mesmo ocorrendo no mbito da UE.

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h) Inexiste norma - legal ou administrativa - que imponha, ao prestador de acesso Internet (ou de VoIP), encargos da delegao formal dos servios de telecomunicaes (os quais no podem ser informalmente atribudos ou exigidos a no-praticantes de telecomunicaes);20 i) O provimento do acesso e de VoIP constitui, por enquanto, no Brasil, atividade privada, nosujeita a disciplina ou a regulao estatal, ou a regulamentao fora da Norma 04/95-Anatel, caracterizando-se seu prestador como usurio de redes sujeitas a operao delegada; j) No h imposio formal que atribua ao PSCI licenciamento de servio de telecomunicaes (SCM, STFC, SRTT) para que possa prestar atividades da tecnologia VoIP, a transform-lo em delegatrio paralelo de servios tpicos;21 l) VoIP, no Brasil, no est proibida, no est definida em lei ou norma; constitui, portanto, aplicao/tecnologia inovadora. 6. Anlise tecnolgica Resta conhecer VoIP, em sua estrutura tecnolgica. Mas, como dito no incio, achando-se empregada a tecnologia, na atualidade, a servios de acesso Internet, ofertada, como vem sendo, como produto agregado do acesso - por prestadores que, diga-se uma vez mais, foram considerados, pelo STJ, no praticantes de qualquer fato gerador do ICMS - convm que, antes do detalhamento tcnico, faa-se uma breve incurso na operao em si dos PSCI. O que significa prover acesso Internet, o que fazem os PSCI, do ponto de vista tcnico, e, finalmente, o que tero agregado em atividades com insero e oferta de VoIP, so indagaes conexas com o exame em curso. Breve histrico tcnico da formao da Internet se faz necessrio. Com a edio, em 1977, do Protocolo Unificado - a formatao de programa computacional (no-proprietrio - um freeware) denominado TCP/IP - que seria instalado nos computadores-integrantes de cada rede jungida estrutura mundial, e em hardwares que representam os elementos fsicos-ns de integrao destas redes, criou-se a linguagem lgica universal que viabilizou a universal comunicao entre mquinas. Trata-se do protocolo IP. A sua lgica est na unificao de dados de outros programas/protocolos individuais de cada rede interconectada e na resultante, que permitiu, de unificao destas redes sob nica topologia (a topologia universal, derivada da somatria das redes que usam, no processamento/endereamento de suas informaes-sinais, o protocolo comum - IP).
20 Tais como: Dever de completamento das conexes processadas (as conexes no so concludas, fisicamente, pelo PSCI, mas por titulares operadores de redes alheias a seu domnio e controle); Universalizao, Numerao (CSP), interconexo, fornecimento de terminais (e de listagem de assinantes, etc.); Limitao geogrfica (nacional-regional-local) para a prestao; Observncia de parmetros especiais de competitividade (preos pblicos, ou preos controlados, por ex.) Tributao especial finalstica (CIDES/FUST-Funttel, TFF, TFI), exclusiva da prestao que envolva titularidade de servios e elementos das redes de telecomunicaes. 21 Posies divergentes desta esto registradas nos trabalhos: posio contrria defendida pela dra. Nurimar Del Cioppo Elias, em seu SCM - Conceitos, Conflitos e sua Aplicao para VoIP, no qual afirma a necessidade de licenciamento concomitante de SCM; pela dra. Silvia Regina Barbuy Melchior, VoIP e sua Insero no Ambiente Regulatrio Hoje, que acentua a necessidade de estar a atividade de VoIP, que seria tpica de telecomunicaes, regulamentada como servio de telecom; pelo dr. Demcrito Reinaldo Filho, Aspectos Jurdicos da VoIP - que acentua a equivalncia de VoIP com telefonia, a sujeit-la a condicionamentos respectivos, da Anatel.

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A ratio do programa TCP/IP a inteligncia computacional voltada para o chaveamento de pacotes de informao, os quais so disparados em partes, ou, divididos em rajadas (de bits) eletrnicas, e viajam na web - a informao no continuamente emitida (como ocorre na comutao telefnica clssica, por circuitos); seccionada em partes; estas partes no ocupam canais (espaos fsicos) dedicados das redes, pois so roteadas dinamicamente pelos elementos-ns (pelos hardwares denominados roteadores, nos quais instalados tambm o programa TCP/IP). Assim, as mensagens (as partes da informao), codificadas (pelos bits que picotam a corrente eltrica do circuito), vo sendo comutadas (trocadas e re-direcionadas) medida que disparadas pelos computadores a cada n (roteador) de cada rede. Viajam, desse modo, comandadas/encapsuladas, logicamente, por cdigos de endereamento (os chamados IP address), estes definidos pelo programa/linguagem TCP/IP - endereos so expresses nominais de equivalncia dos destinos com nmeros identificadores de cada rede ligada Internet (nmeros IP so os formados por combinaes diversas, de quatro octetos de algarismos binrios no total, equivalentes, assim, a 32 bits). O TCP/IP promove a codificao lgica universal - o encoding - da informao, e permite, no destino, sua universal decodificao (o decoding). Assegura, assim, o conhecimento e o reconhecimento das emisses, atuando na elevao do sinal de transmisso a ns fsicos das redes interconectadas. Para essa finalidade, o programa TCP/IP estar instalado em cada mquina - em cada computador integrado s redes - e ser por intermdio dele que a numerao individual dos computadores (constantes de suas respectivas placas de rede - ou placa MAC, ou MAC Adress)22 poder ser adicionada a cada informao. Dinamicamente, o computador-servidor da rede (que poder, ou no, estar instalado em servio autnomo, inconfundvel com a prpria rede de transmisso - isto , o computador-servidor poder integrar servio profissional de provimento do acesso Internet) ter, juntamente com o TCP/IP, dois outros programas/softwares, que atuaro em conjunto com o ltimo. So: o programa DHCP - Dynamic Host Configuration Protocol - que se destina a reconhecer, dinamicamente, os sinais contendo os endereos de origem e destino dos computadores de cada usurio da rede (os MAC Adress) - e o programa DNS - Domain Name System - cuja funo a de catalogar e atualizar tabelas de converso dos endereos nominais de cada rede (os conhecidos endereos www, ou world wide web) em nmeros IP. O DHCP e o DNS somam-se, assim, ao TCP/IP para, em conjunto, servirem como programas destinados recepo, reconhecimento, converso (de nomes www em nmeros identificadores de cada destino das informaes), e transmisso das informaes. Logo, um determinado servio PSCI ter resumida sua estrutura fsica - para oferta do acesso/Internet - aos elementos fsicos (hardwares) e programas lgicos (softwares) seguintes: Computador-Servidor (o hardware) no qual instalado o (software) DHCP (alm do TCP/IP) Computador-Servidor (o hardware) no qual instalado o (software) DNS Gateway-roteador (hardware) no qual instalado o software contendo Tabela de endereamentos IP (o programa TCP/IP), para que a informao siga ao destino
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MAC - Mdium Access Control ou Message Authentication Code.

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Linha-canal (contratado a terceiro) habilitada para o trfego de dados (viabiliza a passagem dos pacotes IP, do Cliente ao PSCI, e do PSCI a outros nveis de redes). De se anotar que, a partir do acionamento do gateway (do roteador - que pode ser ou no do PSCI, ou por este locado a terceiros) o sinal de conexo sai, integralmente, da estrutura fsica do PSCI, deixando o nvel de seus computadores e softwares (DHCP, DNS, TCP/IP) para concluir-se atravs do trfego pela rede alheia, qual o PSCI limita-se a entregar o sinal (encapsulado pelo IP/destino) recebido do cliente. Pode ser assim resumida esta dinmica comunicativa provedor-cliente:
A Conversa de Mquinas (4 passos): Usurio - via modem - envia rede, dados de seu MAC-adress. O envio constitui uma requisio DHCP-discover (1 passo). Servidor atende via DHCP-Offer (2 passo). Cliente - com o modem alinhado com o Servidor e com a sua placa de rede (usando informaes do protocolo TCP/IP) - emite sinal DHCP-request (3 passo). Servidor retorna resposta DHCP-pack, contendo o endereo IP (usualmente mscara de sub-rede, para uso temporrio e dinmico - 4 passo; a navegao tem incio, passando a ser gerida pelo TCP/IP e pelos servidores DNS, que identificam os nomes de domnio www com nmeros de IP). Nesse instante, as mensagens encapsuladas IP saem dos computadores-servidores dos PSCI e vo diretamente aos gateways (aos hardwares-roteadores), de onde seguem para outros nveis fsicos da rede, que no integram o patrimnio ou a atividade do PSCI.

Por isso, a conexo Internet, em sua terminao ou concluso final, ou na entrega da informao/ sinal ao destino, no ocorre pela ao fsica direta do PSCI, sendo-lhe alheia no aspecto material-fsicotelemtico-computacional. Nisso, o acerto - em seu alcance telemtico - da concluso a que chegou o eg. STJ, ao estatuir no ser o PSCI implementador de servios de telecomunicaes, j que, na realidade, ao prover acesso Internet, no mais faz que usar, para o recebimento dos sinais de requisio (da conexo), vindos de seus clientes, e para a concluso da transmisso pedida por esses, estrutura de redes completamente alheia e apenas locada aos verdadeiros e formais prestadores dos servios de telecomunicaes. Os esquemas grficos seguintes auxiliam a compreenso dessa sistemtica (os quatro passos da conexo/acesso Internet).

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Mas o que ocorre com a dinmica quando se agrega a ela o conceito, ou a tecnologia, da telefonia IP - ou, especificamente, VoIP? Para responder, convm saber, antes, o que significa a expresso VoIP.
Doutrina

Conceitualmente, a FCC americana a define:


Tecnologias VoIP incluem aquelas utilizadas para facilitar a telefonia IP, que permitem a transmisso da voz em tempo real e outras aplicaes baseadas no uso da voz. Tecnologia VoIP utilizada quando, numa comunicao de voz, pelo menos uma parte do percurso desta comunicao feita por pacotes IP, utilizando tecnologia IP e redes IP. Pode-se prover VoIP sobre Internet pblica (aberta) ou sobre redes privadas IP. VoIP pode ser transmitida utilizando qualquer tipo de meio (ex. cobre, cabo, fibra, radiofreqncia, etc.).23

VoIP constitui, assim, a transposio do sinal de voz, das redes convencionais de telefonia - ATM -, para redes IP. Tecnicamente, a passagem do sinal de voz no s pelas redes comutadas por circuitos (as RTPC - Redes Telefnicas Pblicas Comutadas, ou, na sigla estrangeira de origem, as PSTN - Public Switched Telephone Network), mas, tambm - ou exclusivamente - por redes (IP), em que a comutao se faz por pacotes (de bits). Afasta-se a necessidade, em conexes (por voz), da ocupao de convencionais canais (dedicados) para a conversao, pois esta se habilitar pelo roteamento dinmico de pacotes de bits em que se transformam e picotam os sinais (contendo os dados multimdia) da voz. Quanto s modalidades de VoIP, pode-se elencar: 1 - A Comunicao (IP) Computador-Computador (conhecida como Peer-to-Peer\P2P) 2 - A Comunicao Computador-Telefone Convencional fixo ou mvel (IP + PSTN).24 Quanto tecnologia que permitiu a transposio dos sinais de voz, do ambiente cativo das redes comutadas por circuitos (PSTN) para o das redes de pacotes (IP), deve-se esclarecer que o fenmeno s se tornou possvel diante da edio de uma certa interface tecnolgica. Esta surgiu aps evolutiva criao de novo protocolo - novo software - que permitiu que o sinal de voz (digitalizado) pudesse saltar das redes PSTN e passar para redes IP, e vice-versa, sem que a conexo por voz sofresse, com isso, seco na terminao ou perda de qualidade. A criao desses novos protocolos de rede - que, a exemplo do programa computacional universal da Internet (o TCP/IP), pudessem unificar linguagens diversas de trfego, de modo a permitir que o sinal no se descontinuasse na sua passagem por redes distintas - foi a soluo buscada pela engenharia.

23 Traduo - FCC; 2004; p. 2-3 - Ariano Gonalves de Pinho e Jos Rogrio Vargens, Desregulamentao do VoIP - Telecohttp://www.teleco.com.br/) 24 Admite-se, ainda, dentro do mesmo conceito VoIP, a conexo de telefones fixos ou mveis convencionais entre si, atravs do uso, para exclusivo transporte dos sinais de voz, de rede IP. No cuidaremos desta hiptese na anlise presente, que se prope a examinar to-s a conexo VoIP intermediada por PSCI, a fim de sab-la tributvel, ou no, pelo ICMS, hiptese, portanto, que afasta aquela outra, diante da excluso do PSCI em conexes telefnicas puras, isto , nas realizadas diretamente entre redes telefnicas PSTN, sem a necessidade do provimento do acesso rede IP.

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Seguindo a tradio - da definio dos padres tcnicos (conhecidos como RFCs - Requests For Comments) da engenharia da telefonia, pela ITU; e da Internet, pela IETF - dois novos softwares terminaram por se consagrar como a linguagem universal da interface entre as redes clssicas de telefonia e aquelas por onde trafegam sinais Internet. So eles: a) H.323 (ITU-T) b) SIP - Session Initiation Protocol (IETF) O que fazem esses novos softwares, ou programas computacionais? Eles permitem ubiqidade do trfego para os sinais de voz, isto , o trnsito dos sinais de voz sem perda de qualidade e sem risco de interrupo (com sinalizao, voz audvel, estabilidade da conexo, chamada em espera, monitorizao do uso, billing,25 etc.), por ambas as redes, interconectadas: rede IP e rede ATM-PSTN. Para isso, os dois softwares - dentre os quais, diga-se, o ltimo (o SIP) vem ganhando escala de utilizao, pois sucessor do primeiro, e por isso menos complexo para aplicaes de voz - atuam sobre, e, no, sob, o protocolo IP, razo de se nominar, resumidamente, a inovao Voice over Internet Protocol, o que significa que tanto o novo programa H.323 quanto o SIP contm e absorvem os dados do TCP/IP que se destinam ao trfego multimdia. Isto faz com que o TCP/IP se submeta, no que concerne aos sinais eletrnicos da voz, a regras, comandos, e gerenciamento determinados, agora, pelo H.323 ou pelo SIP, lembrando, aqui, que o TCP/IP foi, at ento, o programa de gerenciamento de trfego de sinais de redes que se fez mais amplo, ou, mais alto, absorvendo todos os demais e, com isso, permitindo que as mais diversas redes de computadores fossem interconectadas, ou conectadas entre si, a partir de qualquer posio geogrfica (fenmeno a que se atribuiu o nomen de Internet, ou de teia mundial de computadores). Os dois protocolos novos, ou, posteriores ao TCP/IP, reconhecem, ento, os sinais de voz de qualquer origem - seja quando comeados em redes telefnicas convencionais, seja quando originados em redes IP - e os transformam e transportam para redes de destino, quaisquer que sejam estas, promovendo e garantindo, em qualquer delas, a necessria interface tecnolgica mediante atendimento de requisitos tcnicos bsicos destinados qualidade exigida para a voz.26 A seguir, quadro demonstrativo da superioridade - ou do nvel de hierarquia tecnolgica - dos novos programas (H.323 e SIP) frente ao TCP/IP, condio que os habilita absoro dos encapsulamentos IP, especialmente transformao do sinal puro convencional de voz em dado multimdia Internet, e vice-versa. No h dvida, portanto, de que, do ponto de vista estritamente tcnico - tecnologia de rede -, VoIP nada mais significa que a adoo, por parte daquele que prov o acesso Internet ou rede IP, de novos programas computacionais destinados ao gerenciamento do trfego (H.323 ou SIP).
25 Cobrana por tempo de uso da conexo terminada em redes de telefonia, cuja remunerao no se faz por tarifamento flat no Brasil, mas por demanda (tempo de consumo x custo/tempo). 26 So esses requisitos: 1 - Sinalizao e CODEC (codificao da voz para o encoding\decoding dentro do protocolo IP) 2 - Call-Setup (pem os computadores em conexo para transmisso de voz, ou 1 Computador + 1 telefone\STFC ou mvel) 3 - Call-handling (monitora a perda de chamadas - depois de comeada a conexo por voz - chamada em espera, ambos em redes IP) 4 - Call-termination (encerra a conexo e desconecta os elementos da rede IP, conectada ou no com rede ATM-PSTN) 5 - Controle do gateway (roteador) de interface com a rede pblica

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A pura absoro e a instalao desses programas, somados aos primitivos j usados para a conversa destinada ao provimento do acesso - o DHCP, o DNS, o TCP/IP - no acresce, no altera, no reduz, por si, a estrutura ou a atividade do provedor de Internet. Sendo ele titular de estrutura autnoma da rede - ou mero usurio desta, como praticante de SVA - Servio de Valor Adicionado - a adio simples, de H.323 ou SIP, ao computador servidor no qual instalados os j conhecidos softwares do acesso (o TCP/IP, DNS, e o DHCP), no edita mais que inovao tecnolgica, destinada promoo de plus no acesso ou franquia para que o acesso Internet conduza sinal (multimdia) de voz. s. No temos dvida em afirmar, assim, que uma conexo, na modalidade voz-sobre IP, quando feita entre microcomputadores conectados rede mundial por protocolo TCP/IP no se diferencia, em absoluto, da conexo destas mesmas mquinas para trfego de sinais outros, IP. Noutro modo de dizer, VoIP, implementada por conexo de equipamentos integrados rede IP - microcomputadores ou mesmo IP phones -,27 ainda que usados, para a conexo, softwares da voz (H.323 ou SIP), no se descaracteriza, em nenhuma das fases da conexo (encoding, de iniciao, ou decoding, da terminao), como atividade tpica do acesso Internet, pois que, para ela, usados no mais que os softwares padro do acesso exclusiva rede IP (DHCP, DNS, TCP/IP).
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IP Phone o telefone adaptado, ou o equipamento convencional destinado telefonia, associado a um AP-adapter, isto , a outro hardware que se incumbe de converter o sinal convencional da voz, emitido por aquele telefone, em dado multimdia IP (o AP aplica, ao sinal de voz, encapsulamento IP, com uso do programa TCP/IP), e vice-versa.

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Abaixo, esquemas grficos demonstrativos das conexes (por voz) sem a integrao de redes pblicas de telefonia em qualquer fase da transmisso/recepo do sinal: Como se v, o PSCI - titular da estrutura fsica destinada ao acesso Internet (hardwares computador servidores nos quais instalados os softwares DNS e DHCP) - no tem alterada aquela sua

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antiga atividade, ou, a sua integrao primitiva ao fenmeno do acesso Internet, pela exclusiva adio/aquisio (gravao), em seus servidores, dos programas (ou, da inovadora aplicao) H.323 ou SIP, com os quais se limita a ofertar, aos clientes, possibilidade a mais, qual a da transmisso/ recepo de novos sinais multimdia (os de voz sobre a rede IP-Internet). Hiptese que poder suscitar alguma dvida apenas, nos parece, a que decorre do fato de a terminao/concluso da conexo VoIP dar-se, no em rede IP, mas em rede convencional de telefonia (PSTN-fixa ou mvel). Trata-se, a, da hiptese em que a rede IP se interconecta com rede ATM, para que a voz trafegue de uma a outra, sem perda de qualidade. Haver, para isso, a necessidade de uma interface fsico-lgica indispensvel, isto , um ponto, um n - um roteador/gateway (double-face) - no qual o encapsulamento IP terminar ou se iniciar. Noutro modo de dizer, haver um gateway-roteador (um equipamento) - no qual estaro instalados programas de interface (o TCP/IP + SIP ou H.323 + protocolo da rede ATM) das duas rede, a fim de que as mesmas se falem e por elas o sinal da voz possa trafegar, sem ruptura ou perdas. Nem assim, ou, nem por isso, haver alterao fsica ou lgica da estrutura ou da atividade daquele que se limita a prover apenas o acesso (alheia) rede IP - permitindo trafeguem por esta sinais multimdia da voz - e, a partir dela, contrate, ainda como usurio, a terminao do trfego na (no menos alheia) rede ATM de telefonia. preciso, nesta hiptese, dividir a anlise tcnica em sees especficas, de modo se vislumbre, com clareza, onde comea e onde termina o trfego IP, e onde se instala - e por que se instala - o trfego ATM. Este se instala somente a partir do acionamento do gateway-roteamento de interface (da rede IP com a rede telefnica convencional ATM), e assim ocorre para que o trfego (da voz) naquele se complete, ou o inverso (que se inicie, convencionalmente, a conexo por voz em rede de telefonia, para terminar em rede IP). Neste caso, no se pode atribuir ao PSCI, que promove, atravs de mera agregao, a sua estrutura, dos protocolos inovadores da voz (instalao e juno dos programas H.323 ou SIP aos antigos TCP/IP, DNS, e DHCP), o acesso Internet e o trnsito inicial do sinal de voz, condio que no possui, qual a do gerenciamento e concluso da conexo na rede pblica de telefonia. Com o demonstrativo grfico seguinte, essas duas conexes - a iniciada em rede IP e, a partir do respectivo roteamento de interface, a iniciada, em continuao, em rede telefnica convencional ficam mais facilmente vislumbradas. Por elas, se autoriza a convico de que (i) o PSCI integra a conexo dentro da rede IP, qual promove o acesso e a transmisso do sinal multimdia da voz, mas (ii) no integra o restante fenmeno da conexo - que se faz tipicamente telefnica, para a qual dispensado acesso intermediado - iniciada esta ltima a partir do acionamento do gateway de interface das duas redes, destinado terminao ou incio nesta mesma rede telefnica. Confira-se a hiptese:
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De todos esses detalhes tcnicos, podem ser fixadas as seguintes vises: - O que informa tecnicamente a atividade de VoIP a instalao, exclusiva, de novos protocolos de rede no computador-servidor/VoIP (novos softwares: o H.323 e o SIP). - Esses novos protocolos instalam-se no computador-servidor do PSCI, ali atuando em conjunto com os demais softwares l existentes (DNS e DHCP) e abrangendo o software-base da rede IP (TCP\IP) para comunicaes de voz; - Logo, o que se implementa, sob a sigla VoIP - Voice over Internet Protocol, tecnologia e aplicao inovadoras em redes IP, conseguidas com a criao do novo software de rede; - O PSCI no teve alteradas, pela instalao do inovador programa em seu servidor, sua dinmica e sua posio na rede IP (como agregador de valor e como consumidor de servios de transporte de telecomunicaes); - O gateway de interface - o roteador da rede - que direciona o trfego do sinal de comunicao (agora de voz) para outras estruturas que no se confundem com a do PSCI; - Porque h a interface do trfego IP da voz com a rede pblica de telefonia - feita atravs do gateway de interface - somente a partir dela que se cogita de ligao tpica telefnica, sendo que quem solicita esta (ao prestador de PSTN\STFC ou mvel) justamente o Provedor de VoIP (ou seu terceirizado), o que confirma que ele continua, tambm a, a atuar como usurio desta ltima rede (telefnica). No se transforma, por isso, em prestador de telefonia. 56
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- Se houver parceria na prestao (VoIP = a ISP + Prestador\SCM), a convico a de que o dever de completamento da conexo se restringir apenas ao Prestador de SCM, pois a sua delegao no se estende a no delegatrios. 7. Anlise tributria Chega-se, enfim, ao ponto motivador do propsito inicial: definio tributria de VoIP e sua sujeio, ou no, exao estadual, pelo ICMS. No se apresenta complexa, agora, a tarefa diante do esgotamento da pesquisa dos delimitadores do fato em si, pois, identificado, resta to-s a questo de sua adequao especfica hiptese de incidncia, porquanto os demais elementos do tributo no oferecem complexidade. Para esta misso, optamos por alinhar concluses finais, com as quais fixamos nossa posio sobre o referido aspecto tributrio. So elas: 1 - O Provedor de VoIP encontra-se, hoje, na exata posio ftica tcnica do PSCI, pelo que a atividade daquele se integra na deste, circunscrita a inovao, que sobrepe uma outra, insero, no computador servidor do ltimo, de novo programa computacional destinado ao gerenciamento do trfego do dado multimdia (da voz). 2 - No a atividade material, isoladamente, que configura a prestao do servio de telecomunicaes, mas sua adio a delegao formal, sem a qual se ausenta elemento definidor da exao pelo ICMS quanto a servios de comunicao\telecomunicaes. Prestador de VoIP no delegatrio formal de telecomunicaes. 3 - No h, no Pas, disciplina normativa, at o momento, de VoIP (que, como dito, constitui aplicao e tecnologia por emprego de software atividade dos PSCI). VoIP sintetiza, assim, no mais que inovao e convergncia tecnolgica. 4 - No h, na atualidade, norma legal que defina hiptese de incidncia tributria, quanto ao ICMS, por prtica, pelo PSCI, da conexo IP de dados multimdia (de voz). Viola, de conseqncia, o princpio da legalidade tributria - art. 146, III, a, da CF - a instituio, por exclusiva norma convenial, da exao no definida em lei, sendo, por isso, inaplicvel a regra do Convnio ICMS 55/05,28 editada pelo Confaz, quanto s atividades de VoIP por prestadores de acesso Internet. 5 - Aplica-se, inovadora atividade (Provimento de VoIP), o aresto/ STJ (Embargos de Divergncia (456.650-PR, 11.05.2005), quanto no-ocorrncia do fato gerador do ICMS (servios comunicao). O ICMS ser devido apenas por prestador de servio tpico formal de telefonia (titular do backbone) a partir do momento em que acionada conexo telefnica atravs do gateway de interface da rede IP com a rede ATM, sendo o fato gerador do tributo, neste caso, a ltima conexo por circuito; e sua base de clculo, para o ICMS, o custo do servio prestado apenas por essa operadora PSTN.
28 O Convnio ICMS 55/2005 apresenta, em sua Clusula Primeira, autorizao para que Estados tributem, pelo ICMS, receitas advindas do provimento de VoIP. A disposio: Relativamente s modalidades pr-pagas de prestaes de servios de telefonia fixa, telefonia mvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartes ou assemelhados, mesmo que por meios eletrnicos, ser emitida Nota Fiscal de Servios de Telecomunicao - Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifrio vigente, na hiptese de disponibilizao.

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6 - No haver incidncia de ICMS na prestao de VoIP em modalidade P2P - entre computadores ligados rede Internet - ou na modalidade Computador-PSTN, esta quanto ao valor da assinatura flat contratada junto ao Provedor de VoIP. 7 - Havendo integrao, prestao do acesso\Internet e VoIP, de delegatrio de servios de telecomunicaes (SCM, SRTT\STFC), a este caber, com exclusividade, o encargo tributrio com o ICMS devido pela prestao respectiva - a, prestao de servio de telecomunicaes\comunicao tpico. 8. Concluso A despeito das consideraes finais tributrias, os Estados acham-se munidos de disciplina convenial adicional, que, alm da disposio textual inserida no recente Convnio Confaz-ICMS 55/2005 sobre VoIP, ainda autorizam exao, pelo ICMS, das prprias receitas advindas da atividade de PSCI.29 A subsistncia desta estrutura convenial denota ter o aresto ltimo, do STJ, conservado, realmente, seus efeitos apenas inter alios. Pode-se antever, portanto, possibilidade de conflitos - de natureza tributria - proporcionais a perdas de receitas pblicas que a transposio da voz para redes IP ir proporcionar. Aliados, ainda, a litgios que inovaes de impacto, como essa, tendem usualmente a produzir noutros campos - concorrenciais empresariais - o cenrio que se avizinha com a inovao mostra-se potencialmente conflituoso. A ele ser convocado o derradeiro ator - o intrprete das repercusses jurdicas da inovao que tanto melhor far quanto puder compreender do fato, consolidado como est, com seus amplos lindes tecnolgicos, e seu perfil normativo ainda por se editar. Ressalve-se a possibilidade, aqui sempre mencionada, de a norma de regulao ou a prpria lei formal virem a disciplinar, no futuro, a inovao, qualificando-a como servio tpico de telecomunicaes, e no mais como mera aplicao, momento, ento, em que, dado o carter formal dos servios, se ter de adequar a interpretao tributria nova realidade. At que isso ocorra, o ICMS, quanto s aplicaes e provimento de VoIP, no poder fugir a balizas da legalidade, que, neste momento, no o autorizam. 9. Referncias bibliogrficas ATHENIENSE, Alexandre Rodrigues. Internet e direito. Belo Horizonte: Indita, 2000. AZULAY NETO, Messod; LIMA, Antonio Roberto Pires de. O novo cenrio das telecomunicaes no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000.
29 1 - Convnio ICMS 78/01-Confaz - Clusula Terceira (de 06.12.2001) - Autoriza os Estados a concederem reduo da base de clculo do ICMS incidente em prestaes onerosas de servio de comunicao, na modalidade acesso Internet, de forma que a carga tributria seria equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestao. 2 - Convnio ICMS 50/03 (de 04.07.2003), do Confaz, revigora o Convnio 78/01, autorizando a convalidao dos procedimentos adotados em relao s prestaes de servio de acesso Internet efetuadas nos Termos do Convnio ICMS 78/01 (o que se fez editado, portanto, aps a ltima deciso do STJ). 3 - Convnio 05\2006 ratifica os anteriores e disciplina a exao pelo ICMS sobre a atividade dos ISPs. 4 - Em MG, o Decreto 43.537/2003 atualiza o RICMS e mantm, no item 32, Parte 1, Anexo IV, Ttulo XI, a seguinte hiptese de incidncia do ICMS/MG Prestao onerosa de servio de comunicao, na modalidade de acesso Internet - alquota de 5%

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Doutrina

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS


JURISPRUDNCIA CVEL SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA - DIREITO DE VISITA - AV - ILEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Agravo. Separao judicial litigiosa. Direito de visita. Av. Parte passiva ilegtima. - Partes legtimas para a ao de separao judicial so os cnjuges. Assim, a av no pode ingressar no feito com pedido de regulamentao do direito de visita dos netos porque parte passiva ilegtima. Por isso a av que deseja ver assegurado o direito de visitar os netos de ao prpria deve se valer, sob pena de ferir a legislao processual civil em vigor, que probe pleitear em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei. AGRAVO N 1.0471.03.007466-3/001 - Comarca de Par de Minas - Agravante: Gizele de Almeida Esteves Soares - Agravado: Sandro Gonalves Ribeiro - Relator: Des. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de abril de 2006.Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de agravo de instrumento, interposto por Gizele de Almeida Esteves Soares, em face da deciso que, nos autos do processo de separao judicial, conferiu a guarda provisria de seus filhos para a av paterna, e regulou o seu direito de visita (f. 75/81-TJ). A agravante sustenta que a av paterna no integra o plo passivo do processo de separao judicial que ajuizou em face de Sandro Gonalves Ribeiro, pelo que requer a cassao da deciso que a priva da guarda dos filhos e regula direito de visita. Contraminuta (f. 98/101-TJ), pela manuteno da deciso. O efeito suspensivo foi atribudo (f. 85/86-TJ). A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 105/107-TJ, opina pelo provimento do recurso. Esse o relatrio. Decido. A anlise dos autos nos revela que a agravante ajuizou, em face de Sandro Gonalves Ribeiro, ao de separao judicial, mas a me deste, que no integra o plo passivo do processo, nele interveio com pedido de autorizao para visitar os netos, fato que redundou na deciso que lhe conferiu a guarda provisria dos mesmos e regulamentou o direito de visita da agravante (f. 75/81-TJ). A deciso agravada mostra-se em descompasso com a legislao processual civil em vigor, notadamente com a matria de ordem pblica do inc. VI do art. 267 do CPC, ou seja, legitimidade de parte, no caso, legitimidade passiva. que, na ao de separao judicial, so partes ativa e passiva os cnjuges, ou seja, o que requer a separao a parte ativa e o que resiste, a passiva (cf. art. 6 do CPC). 61

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Decerto que, no pedido de separao no litigioso, ambos os cnjuges so autores, logo, compem o plo ativo, pelo que o passivo, tecnicamente, mostra-se desprovido de titular. Sendo assim, me do agravado no cabe intervir no processo de separao do filho, ainda que expresse o desejo de visitar os netos. Se, de fato, deseja ver assegurado o seu direito de visita, que se valha da ao prpria e comunique esse desiderato ao pai, seu filho, que, conforme mostram os autos instrumentais, no aparenta ser pai zeloso, conquanto assim devesse ser. Afinal, o direito de visita, educao e sustento dos filhos compete-lhe em conjunto com a agravante, e inadequada a entrada, nos autos do processo de separao judicial, da av paterna, com pedido de regulamentao do direito de visita dos netos. Por concluso, partes legtimas para a ao de separao judicial so os cnjuges. -:::-

Assim, a genitora de um deles no pode ingressar no feito com pedido de regulamentao do direito de visita dos netos, porque parte passiva ilegtima. Por isso a av que deseja ver assegurado o direito de visitar os netos deve se valer de ao prpria, sob pena de ferir a legislao processual civil em vigor. Assim sendo, forte no parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, dou provimento ao agravo para cassar a deciso recorrida. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jarbas Ladeira e Brando Teixeira. Smula - DERAM PROVIMENTO.

PREVIDNCIA PRIVADA - PENSO POR MORTE - BENEFICIRIO - LIMITE DE IDADE PRORROGAO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES Ementa: Apelao. Previdncia privada. Filho de segurado. Extenso do pagamento de penso por morte at 24 anos de idade. Impossibilidade. - No se aplica previdncia privada o princpio da solidariedade que rege a previdncia social, diante de seu carter eminentemente contratual no qual prevalece o princpio da autonomia da vontade e dos interesses do grupo de participantes. - O pagamento de penso ao dependente, com base no clculo atuarial que estabeleceu o valor das contribuies, regido pelas normas vigentes na ocasio do bito do segurado. APELAO CVEL N 1.0024.05.824180-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marcelo Villaa Silva - Apelada: Forluz Fund. Forluminas de Seguridade Social - Relator: Des. FABIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. 62 Belo Horizonte, 22 de junho de 2006. Fabio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fabio Maia Viani - Cuida-se de apelao interposta por Marcelo Villaa Silva contra a sentena (f. 87/90), que, nos autos da

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ao de obrigao de fazer que move em face de Forluz - Fundao Forluminas de Seguridade Social, julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que a manuteno da penso do autor, at os 24 anos, na condio de legatrio de seu pai, ex-empregado da Cemig, no tem previso legal e estatutria, pois a idade-limite prevista no contrato de 21 anos. O apelante, nas razes de recurso (f. 91/94), alega que estudante universitrio e que no possui outra renda seno a deixada pelo seu pai atravs do plano de previdncia ora em comento. Aduz que a fonte de custeio para o pagamento da penso requerida tem previso no estatuto da apelada, de modo que a continuidade do pagamento em nada alterar a solidez da Forluz ou da sua mantenedora. Observa, ainda, que a sua pretenso encontra guarida nas decises jurisprudenciais que destacou s f. 80/81. Por fim, pugna pelo provimento do apelo para que seja julgado procedente o pedido inicial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Na verdade, as premissas sobre as quais se baseia o apelante para buscar a reforma da deciso contida na sentena de primeiro grau no se sustentam. Tratando-se de previdncia privada de carter complementar, que enseja o estabelecimento de relao contratual entre as partes, prevalece o princpio da autonomia da vontade e dos interesses do grupo restrito de participantes que a integram. Dessa feita, relativamente previdncia privada, no h que se falar em aplicao das normas referentes previdncia social, mas sim daquelas que constam do contrato firmado pelas partes, contrato este que no possui cunho benfico.

Ressalta-se que, inexistindo na espcie custeio pblico, os valores avenados, seja a ttulo de contribuio, seja a ttulo de penso ou peclio, devem obedecer estritamente ao convencionado, nos limites em que foram apurados pelos clculos atuariais que objetivam assegurar paridade aos contratantes, assim como a toda a coletividade que integra aquele plano de previdncia. Por conseguinte, correta a deciso tomada pelo MM. Juiz de primeiro grau, mormente quando giza que:
(...) A prorrogao do benefcio at a concluso de curso universitrio carece de supedneo legal, ainda que se confira ao benefcio natureza alimentar, tendo em vista a imprescindvel necessidade de fonte de custeio, em face da inovao imposta pela Emenda Constitucional n 20/98 previdncia privada de carter complementar, ajustada, atuarialmente, a seus ativos.

Nesse contexto, considerando vlido o art. 18 do Regulamento do Plano A (f. 39), no qual livremente se submeteu o pai do apelante ao contratar com a apelada a presente previdncia complementar (f.40/43) - que prev a perda de condio de beneficirio ao completar 21 anos -, e tendo em vista ainda que essa a norma aplicvel espcie em face do princpio tempus regit actum, impe-se reconhecer a inexistncia de direito pelo apelante a ter estendido o benefcio at a idade de 24 anos, ainda que universitrio seja. Sobre o tema, trago colao deciso deste Tribunal:
Previdncia privada. Relao contratual. Extenso de benefcio at os 24 anos. Alterao estatutria posterior aquisio do direito penso. Impossibilidade. - A relao que envolve os associados e as instituies de previdncia privada de natureza contratual, regida pelo estatuto e regulamento prprios. - Com o falecimento do ex-associado, nasce para os seus filhos menores o direito penso limitada nos termos das normas interna corporis.

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- Alterao posterior do estatuto, estabelecendo o pagamento da penso para os filhos at os 24 anos, no aproveita a que j a receba, por tratar-se de situao jurdica j concretizada na vigncia da norma anterior, ainda mais quando o prprio estatuto novo expressamente probe tal extenso (Rel. Juiz Belizrio de Lacerda, j. em 11.06.03).

Custas recursais, pelo apelante, ficando suspensa a sua exigibilidade por fora da assistncia judiciria gratuita que lhe foi deferida. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eulina do Carmo Almeida e Francisco Kupidlowski. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter ntegra a sentena de primeiro grau. -:::-

AO CIVIL PBLICA - LIMINAR - TRANSFERNCIA DE PRESOS - PRESDIO - REFORMA FIXAO DE PRAZO - AUSNCIA DE RAZOABILIDADE Ementa: Ao civil pblica. Transferncia de presos e reforma de cadeia pblica. Liminar. Deciso que a defere, assinando prazos para as medidas reclamadas. Agravo provido. - Irrazovel se mostra o deferimento de liminar em ao civil pblica impositiva da remoo de presos e reforma de cadeia pblica em prazos exguos, insuscetveis de pronto atendimento pelo Poder Pblico, exaurindo, de resto, o objeto da ao sem exame de mrito quanto necessidade e convenincia da obra. AGRAVO N 1.0123.04.008259-6/001 - Comarca de Capelinha - Agravante: Estado de Minas Gerais - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. MACIEL PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de abril de 2006. Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo agravado, o Dr. Antnio Srgio de Paula. O Sr. Des. Maciel Pereira - Agravo com interposio e processamento regulares (f. 02/13 e 161/172), pelo qual manifesta o Estado de Minas Gerais inconformismo com deciso do MM. Juiz de Direito da Comarca de Capelinha, parcialmente deferitria de liminar em ao civil 64 pblica que lhe promove o Ministrio Pblico, por seu representante local, objetivando a transferncia, pelo demandado, em sete dias, dos condenados recolhidos na cadeia de Turmalina para estabelecimento adequado, assim como a reforma do prdio, com incio e trmino das obras, respectivamente, em 30 e 120 dias, sob pena, num caso e noutro, de multa diria de R$ 10.000,00. Ainda que ampliado, pela deciso, para 10 dias o prazo para a remoo dos presos e reduzida a multa para R$ 5.000,00, contrapese-lhe o agravante por reput-la inexeqvel no tempo assinado e violar a fixao de prazos o princpio da autonomia da Administrao Pblica no que tange oportunidade e convenincia da realizao das obras, discordando igualmente da multa cominada. Cinge-se propriamente a matria impugnada ao deferimento da liminar consubstanciada na premncia da remoo de presos e incio e

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concluso das obras de reforma da cadeia, devendo-se reservar para exame de mrito da causa, mediante instruo regular, o aspecto atinente oportunidade e convenincia das medidas reclamadas pelo rgo da Justia Pblica. Induvidosamente, a exigidade do tempo para as providncias impostas, em termos de antecipao do provimento judicial postulado, tanto em relao transferncia dos detentos quanto reconstruo do presdio, estava a inviabilizar-lhes a execuo pelo Poder Pblico. Com efeito, impunha-se, no caso, a prvia averiguao da existncia de vagas em outras unidades prisionais para recebimento dos presos e, por outro lado, estudo sobre a -:::-

execuo das obras, se sob modalidade direta ou contratada pelo Estado, mediante licitao (art. 6, VII e VII, da Lei n 8.666/93, com redao da Lei n 8.883/94). Da a desrazoabilidade da medida, sobretudo por importar no antecipado esgotamento do objeto da lide, vedado pelo art. 1, 3, da Lei n 8.437/92. Dou provimento ao agravo. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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PRECATRIO - HERDEIRO - HABILITAO - COMPETNCIA JURISDICIONAL - JUZO DA EXECUO Ementa: Agravo de instrumento. Precatrio. Habilitao. Competncia da primeira instncia. Deciso reformada. - As funes judicirias relativas tramitao dos precatrios so de competncia do juiz da execuo, cabendo ao Presidente do Tribunal de Justia apenas os atos administrativos nos procedimentos relativos aos precatrios. Recurso a que se nega provimento. AGRAVO N 1.0024.96.033078-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ipsemg Agravado: Geraldo Domingos Coelho - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Ipsemg Instituto de Previdncia do Estado de Minas Gerais agrava da r. deciso que, nos autos da ao ordinria contra ele movida por Ieda Coelho Miguel, deferiu o pedido de Geraldo Domingos Coelho habilitao no mencionado feito, ante o falecimento da autora e esposa do requerente, por ser este o nico herdeiro dos crditos oriundos da demanda. Alega a impossibilidade de alterao do precatrio em questo, por afrontar a competncia do d. Juzo de primeiro grau para avaliar o caso. Requer, ao final, a concesso de efeito suspensivo deciso agravada, at o julgamento do mrito do presente recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. 65

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Infere-se dos autos a existncia de precatrio em favor de Ieda Coelho Miguel nos autos da ao por ela ajuizada em face do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais. Todavia, depreende-se ainda dos autos que, aos 29 de dezembro de 2004, a requerente veio a falecer, deixando ao requerente todos os direitos existentes pelas aes promovidas contra o Estado, Previdncia e demais. Diante de tal situao, o agravado requereu a sua habilitao nos autos, o que foi deferido pelo MM. Juiz singular, ensejando a interposio do presente recurso, por meio do qual sustenta o agravante que a alterao do precatrio afronta a competncia do d. Juzo de primeiro grau. Aps anlise do processado, tenho que a deciso no merece reforma. Isso porque, como j dito, as funes judicirias relativas tramitao dos precatrios so de competncia do juiz da execuo, cabendo ao Presidente do Tribunal de Justia apenas os atos administrativos nos procedimentos relativos aos precatrios. Nesse sentido o entendimento da doutrina:
Na execuo dos arts. 730 e 731 do CPC, o concurso de atividades do juiz da causa e do Presidente do Tribunal obrigatrio. A jurisprudncia entende, porm, que as funes de um e de outro so de natureza diversa. Ao juiz que se atribui a funo jurisdicional na espcie. O Presidente do Tribunal desempenharia apenas atividade administrativa, quando pro-

cessasse o precatrio oriundo do juiz do feito em que ocorreu a condenao da Fazenda Pblica (Precatrios: problemas e solues, Orlando Vaz (coord.). Belo Horizonte: Del Rey, Centro Jurdico Brasileiro, 2005, p. 60-61).

A propsito o entendimento do Superior Tribunal de Justia:


Os incidentes ou questes surgidos no cumprimento dos precatrios sero solucionados pelo juiz do processo de execuo. A funo do Presidente do Tribunal no processamento do requisitrio de pagamento de ndole essencialmente administrativa, no abrangendo as decises ou recursos de natureza jurisdicional (STJ, 2 T., REsp 141.137/SP, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. em 07.10.99, DJU de 13.12.99, p. 132. No mesmo sentido: STJ, 1 T., REsp 187.831/SP, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 17.11.98, DJU de 22.03.99, p. 83).

Ademais e consoante afirmado pelo MM. Juiz singular, o precatrio se encontra em fase de expedio; logo, inexiste bice ao deferimento do pedido do agravado. Portanto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, observado o disposto no inciso I, do artigo 10, da Lei n 14.939/2003. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Manuel Saramago e Albergaria Costa. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

SERVIDOR PBLICO - REINTEGRAO AO CARGO - ESTGIO PROBATRIO - LICENA PARA TRATAMENTO DE SADE - EXTINO DO CARGO - EXONERAO - ILEGALIDADE DIREITO AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA Ementa: Ao ordinria. Servidor concursado. Estgio probatrio. Licena-sade. Exonerao. Extino do cargo. Ausncia de ampla defesa. Ilegalidade.

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- Para a exonerao do servidor pblico, ainda que em estgio probatrio, deve-se preservar o direito ao contraditrio e ampla defesa. Impossvel, tambm, a exonerao quando o servidor se encontra de licena para tratamento de sade, no se justificando o ato em razo da extino do cargo. REEXAME NECESSRIO N 1.0105.03.078111-3/001 - Comarca de Governador Valadares Remetente: J.D. da 5 V. Cv. da Comarca de Governador Valadares - Autor: Newton de Souza Fernandes - R: Cmara Mun. de Alpercata - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA. Belo Horizonte, 23 de maio de 2006 Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Cuida-se de reexame necessrio da sentena que acolheu a preliminar de ilegitimidade da r para responder aos pedidos condenatrios e julgou parcialmente procedente a ao ordinria de reintegrao ao cargo c/c cobrana ajuizada por Newton de Souza Fernandes contra a Cmara Municipal de Alpercata, determinando a reintegrao do autor no cargo que ocupava. Segundo narrativa da inicial, o autor foi contratado pela r em 2 de maro de 1993 para exercer a funo de Chefe de Seo, tendo o contrato sido rescindido em 30.04.93. Em seguida, em data de 1.05.93 foi novamente contratado na mesma funo. Todavia, em 15.04.98, foi nomeado Assessor Parlamentar e exonerado em 1.07.98. No entanto, diante da aprovao em concurso pblico, ocorreu a nomeao do autor, em carter efetivo, tendo tomado posse em 1.07.98. O autor sustentou que foi ilegalmente exonerado em 20.03.01, por mera perseguio poltica, sem que lhe fosse concedido o direito de defesa, e, com abuso de poder, feriu-se direito lquido e certo. Sustentou, ainda, que na ocasio da exonerao se encontrava afastado do trabalho por licena mdica. Afirmou que a exonerao acarretou conseqncias danosas, e por tal motivo pede a fixao do quantum por danos morais. Requereu a procedncia da ao, decretando-se a reintegrao do autor ao trabalho, com a condenao da r ao pagamento de salrios e vantagens do perodo em que ficou afastado em decorrncia da ilegal demisso, e a condenao ao pagamento no equivalente a 2.000 salrios mnimos a ttulo de danos morais. Pugnou pela concesso da gratuidade judiciria. Relatrio circunstanciado j se encontra juntado aos autos. Conheo do reexame necessrio, aos requisitos de admissibilidade. Ao acolher a preliminar suscitada, o digno Juiz monocrtico argumentou que a Cmara Municipal no tem legitimidade para figurar no plo passivo quanto aos pedidos condenatrios, pois, in casu, cabia ao autor incluir o Municpio de Alpercata no plo passivo. Outrossim, argumentou ser incontroversa a legitimidade para defender o ato exoneratrio e o pedido reintegratrio. Assim, julgou procedente, em parte, o pedido inicial, apenas para determinar que a Cmara Municipal de Alpercata reintegrasse o autor no cargo de Assistente Parlamentar, sob o fundamento de que o autor estava em curso de licena mdica, e por tal razo no pode ser exonerado sumariamente. Sobre a legitimidade da Cmara Municipal de Alpercata para figurar no plo passivo de demanda com pedidos condenatrios, concordo com o entendimento esposado pelo douto Magistrado sentenciante de que a 67
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mesma parte ilegtima para responder por condenao, pois que o Municpio de Alpercata quem teria legitimidade passiva para o feito. Colhe-se da documentao carreada aos autos que o autor exerceu cargos na Cmara Municipal de Alpercata, em carter temporrio, at a sua efetivao por concurso pblico. Entretanto, fora exonerado quando se encontrava licenciado pelo prazo de 30 dias para tratamento de sade, consoante se infere do documento mdico de f. 28.

mentos de f. 22 e 25). Assim, de acordo com a legislao municipal, o autor j havia cumprido o estgio probatrio. Contudo, a Emenda Constitucional n 19, de 04.06.98, ao modificar o art. 41 da CF/88, alterou tal prazo probatrio para trs anos. Por tal motivo, o autor no alcanou o estgio probatrio. Retornando deciso monocrtica, tenho que a mesma deve prevalecer, porquanto a exonerao sumria do autor se deu exatamente quando ele se encontrava de licena mdica para tratamento de sade, o que leva a acreditar que estaria inapto para o exerccio de sua funo. Ora, sabe-se que o servidor efetivo pode ser exonerado durante o estgio probatrio; entretanto, estando ele licenciado para tratamento de sade e sem condies para continuar a exercer a sua funo, no pode a extino do cargo ser a causa da exonerao, por existir possibilidade de seu aproveitamento em outro cargo. Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justia e este TJMG decidiram, a exemplo das ementas a seguir transcritas:
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Administrativo. Exonerao de servidores concursados. Estgio probatrio. Devido processo legal. Ampla defesa. Os servidores pblicos concursados, nomeados e empossados, que estejam em estgio probatrio, gozam dos direitos constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa quando em processo de demisso ou de exonerao (STJ - ROMS 9.408/SE). MS. Licena-sade. Exonerao ilegal. Extino do cargo. Direito do servidor. Ordem concedida. O servidor em gozo de licena-sade, notadamente por molstia profissional, no pode ser exonerado apenas porque o cargo que ocupa veio a ser extinto. Assiste-lhe o direito de ser reconduzido ao servio ativo at ser considerado apto e aproveitado em outro cargo ou aposentado por invalidez (TJMG - Mandado de Segurana n 000.252.452-8/00 - Rel. Des. Cludio Costa - j. em 19.02.03). Servidor municipal. Licena mdica. Exonerao de cargo comissionado. Demisso de cargo efetivo. Arbitrariedade. Segurana sen-

Nos termos da Portaria de n 04/2001, f. 25, a exonerao do autor se deu sob o fundamento de o mesmo no ser estvel; para reduzir gastos com pessoal e diante da extino do cargo. A exonerao, no presente caso, no se confunde com aquela exonerao punitiva, por incapacidade funcional ou por conduta disciplinar inadequada, mas to-somente para reduzir gastos e pela extino do cargo que o autor ocupava, em face da convenincia administrativa. No entanto, a questo ficou definida, no sentido de que o autor no poderia ser exonerado naquela ocasio, em virtude de se encontrar em plena licena mdica. Vale salientar que a Lei n 150 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Municpio de Alpercata), em seu art. 16, estabelece que estgio probatrio o perodo de 730 dias de exerccio. A Resoluo n 008/98 da Cmara Municipal de Alpercata, em seu art. 7, estabelece que o servidor nomeado para o cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 meses. Ademais, o art. 51 da LOM - Lei Orgnica Municipal - promulgada em 22.06.90, prescreve que estvel, aps dois anos de efetivo exerccio, o servidor pblico nomeado em virtude de concurso pblico. Portanto, o autor, quando da exonerao, j contava com mais de dois anos no exerccio do cargo, uma vez que tomou posse em 29.06.98 e foi exonerado em 20.03.01 (docu68

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tenciada. Confirmao (TJMG - Apelao Cvel n 000.200.500-7 - Rel. Des. Aluzio Quinto - j. em 02.08.01). Administrativo. Servidor pblico. Estgio probatrio. Exonerao. Contraditrio, ampla defesa e devido processo legal. Observncia. Para a exonerao do servidor pblico que se encontra em estgio probatrio indispensvel que sejam respeitados os princpios do contraditrio e da ampla defesa (TJMG Apelao Cvel n 1.0223.01.061211-5/001 Rel. Des. Carreira Machado).

est sujeita ao pagamento de custas, nos termos do Regimento de Custas do Estado. Do exposto, em reexame necessrio, reformo em parte a sentena, para decotar a condenao da Cmara Municipal de Alpercata no pagamento de custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Brando Teixeira e Caetano Levi Lopes. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel

Apenas num ponto merece reparos a sentena hostilizada. que a Cmara Municipal no

INDENIZAO - DANO MORAL - INSCRIO INDEVIDA DE NOME - CADASTRO DE INADIMPLENTES - BANCO - SERVIO DEFEITUOSO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Indenizao. Danos morais. SPC. Financiamento. Documentos falsificados. Quantum. Manuteno. - O Cdigo de Defesa do Consumidor preconiza que a responsabilidade do fornecedor por defeitos relativos prestao dos servios independe da existncia de culpa. - O quantum fixado a ttulo de dano moral deve obedecer s circunstncias de cada caso, observando-se os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. APELAO CVEL N 1.0687.05.035535-7/001 - Comarca de Timteo - Apelante: Banco Panamericano S.A. - Apelado: Geraldo Maia da Silva - Relator: Des. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 29 de maro de 2006. Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Srvulo - Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. O cerne da questo cinge-se em apurar a responsabilidade civil do apelante pelo fato da inscrio dos dados do apelado no rgo restritivo de crdito com fundamento em contrato de financiamento no valor de R$ 6.483,00 (seis mil quatrocentos e oitenta e trs reais) realizado na cidade de So Paulo. Aps detida anlise de toda a documentao carreada aos autos, verifico que o banco no agiu com a diligncia necessria ao permitir realizao de contrato de financiamento em nome do autor. Conforme se infere, o apelante no impugnou que enviou os dados do apelado ao rgo restritivo de crdito em razo de contrato 69

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de financiamento, apenas alegando que no s o apelado, como ele tambm, foi vtima de uma atitude fraudulenta de terceiro e, ademais, que cabia ao apelado tomar as providncias cabveis, comunicando os rgos pblicos para evitar danos a si e a terceiros. Em que pesem as fraudes contra bancos estarem se tornando comuns nos dias atuais, no se pode olvidar que as instituies financeiras devem tomar os devidos cuidados para que se evite a ocorrncia de tais fraudes. Analisando a documentao apresentada pelo apelante, verifica-se que o endereo encontrado na proposta de financiamento apresentada pelo falsrio no est perfeitamente de acordo com o endereo encontrado no documento de f. 11, j que naquele consta o Bairro Cruz das Almas, na cidade de So Paulo-SP, enquanto nesta consta o Bairro Macuco, na cidade de Timteo-MG. O fato descrito e confessado pelo apelante configura defeito do servio (atividade bancria fornecida no mercado de consumo) e se submete ao sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, por fora do disposto nos seus arts. 3, 2, 17 e 29. V-se que a fraude reconhecida pelo apelante, que confessa ter contratado com o estelionatrio. Induvidoso, pois, que o apelante faltou com o cuidado objetivo exigvel para frustrar a atividade criminosa, e, na sua atividade, trata-se de fornecimento de servio defeituoso que exps terceiros ao risco de suportar prejuzos, o que de fato ocorreu com o apelado, que teve o nome cadastrado nos rgos de proteo ao crdito. O inciso VI do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor arrola como direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; enquanto o art. 14 estabelece a responsabilidade do fornecedor por defeitos relativos prestao dos servios, independentemente da existncia de culpa. O fornecedor de servios s no ser responsabi70

lizado quando provar que, tendo prestado servios, o defeito inexiste, ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A culpa concorrente do consumidor no excludente de responsabilidade civil. Ainda que caracterizada a culpa concorrente, subsistiria a responsabilidade do fornecedor de servio pela reparao dos danos, pois a participao do consumidor neste caso somente ser levada em conta no momento de se arbitrar a quantia destinada reparao do dano moral. Assim, tem-se que o apelante responde pela indenizao requerida porque ocorreu a falsificao admitida expressamente na contestao, faltando com o cuidado objetivo e assumindo o risco prprio de atividade bancria. Por outro lado, no se demonstrou por parte do apelado culpa excludente da responsabilidade civil. O apelado logrou comprovar que, devido ao comportamento culposo do apelante, teve o seu nome inserido no SPC, f. 16, sendo presumido o dano em casos como o dos autos. o iterativo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia:
Em se tratando de indenizao decorrente da inscrio irregular no cadastro de inadimplentes, a exigncia de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstrao da existncia da inscrio irregular neste cadastro (STJ - 4 T. - REsp 165.727 Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - j. em 16.06.98 - RSTJ 115/370).

Conforme anota Rui Stoco:


A causao de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral, o direito indenizao desta decorre, sendo dela presumido. Desse modo, a responsabilizao do ofensor origina do fato da violao do neminem laedere. Significa, em resumo, que o dever de reparar corolrio da verificao do evento danoso, dispensvel, ou mesmo insofismvel, a prova do prejuzo (Responsabilidade Civil, 4. ed., So Paulo: RT,1999, p. 722).

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A indenizao por danos morais foi arbitrada em R$ 5.000,00, devendo o referido quantum ser mantido, pois razovel e proporcional para reparar o dano causado ao apelado:
A fixao dos danos morais deve ser efetuada de modo a evitar o enriquecimento ilcito do lesado e, concomitantemente, a impor penalidade ao autor do evento, em vista do que entendo adequada, para a reparao dos danos sofridos por aquele que v devolvidos cheques de sua lavra, que foram roubados, a quantia de vinte salrios mnimos (EI n 350.165-7/01, 6 Cmara Cvel, Rel. Juiz Ddimo Inocncio de Oliveira, j. em 05.12.02).

O arbitramento da indenizao por dano moral ato do juiz, devendo obedecer s circunstncias de cada caso. Dessa feita, no presente caso, o quantum fixado a titulo de indenizao por dano moral est razovel e condizente com o mal causado ao apelado pela atitude negligente do apelante. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentena monocrtica.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

cedio que o conceito de ressarcimento, em se tratando de dano moral, abrange dois critrios: um, de carter punitivo, objetivando punir o causador do dano pela ofensa que praticou; outro, de carter compensatrio, que proporcionar vtima algum bem em contrapartida ao mal sofrido. -:::-

Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Flvio de Almeida e Nilo Lacerda. Smula - NEGARAM PROVIMENTO

EXECUO - BENS PENHORVEIS - INEXISTNCIA - PENHORA ON-LINE - DINHEIRO CONTA CORRENTE - POSSIBILIDADE - CONVNIO BACEN-JUD Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Penhora on-line. Inexistncia de bens passveis de constrio. Convnio Bacen-Jud. Possibilidade. - Resultando ineficazes os esforos e as diligncias do credor no intuito de localizar bens penhorveis do devedor, possvel a penhora on-line de dinheiro disponvel em conta corrente do executado atravs do Sistema Bacen-Jud, convnio feito em 2001 entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justia e o Conselho da Justia Federal, que tem como objetivo permitir aos rgos jurisdicionais solicitar informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras. A penhora on-line de dinheiro no ofende o princpio de que a execuo deve ser feita de forma menos gravosa ao devedor, pois o art. 655 do CPC, na gradao de bens a serem nomeados pelo devedor, d preferncia ao dinheiro. AGRAVO N 1.0024.00.071388-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Condomnio do Edifcio Rio Reno - Agravado: Hernan Rodrigo Lopes Vizuete - Relator: Des. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 8 de maro de 2006. Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvimar de vila - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Condomnio do Edifcio Rio Reno, nos 71

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autos da ao de execuo proposta em face de Hernan Rodrigo Lopes Vizuete, contra deciso que indeferiu o pedido de expedio de ofcio ao Banco Central por ausncia de diligncia da parte credora, que no indicou a conta e a instituio financeira onde se encontra o dinheiro que deve sofrer a penhora (f. 32/34 -TJ). Em suas razes, sustenta o agravante que o oficial de justia responsvel pela citao no encontrou bens do executado passveis de penhora; que a jurisprudncia atual permite a expedio de ofcio ao Banco Central, para que se proceda ao bloqueio e penhora on-line de valores existentes nas contas do recorrido (f. 02/07). Juntou documentos (f. 08/40-TJ). No foi apresentada contraminuta (f. 55). Conhece-se do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Inicialmente, h que se registrar que no compete ao juiz da causa diligenciar sobre os fatos alegados pela parte interessada quanto prova da existncia de numerrio em conta corrente, ou de bens passveis de penhora, pois tal atividade cabe parte que se diz prejudicada. Entretanto, no caso dos autos, percebese que o agravado, citado nos autos da ao de execuo, informou no possuir quaisquer bens passveis de penhora (f. 25/27-TJ). Ainda, o agravante demonstrou que o nico imvel pertencente ao executado foi doado ao seu descendente, antes da propositura da ao de execuo (f. 28/29-TJ), motivo que ensejou o pedido de penhora on-line do numerrio existente em sua conta corrente (f. 30/31-TJ). A penhora on-line de eventuais numerrios existentes na conta corrente pertencente ao devedor perfeitamente possvel pelo convnio feito em 2001 entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justia e o Conselho da Justia Federal, mais conhecido como Bacen-Jud, ao qual este Tribunal de Justia aderiu em maio/2001, que tem como objetivo permitir aos rgos jurisdicionais solicitar informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras. 72

Sobre o assunto, vale trazer baila recente julgado desta Corte, onde o ilustre Colega Relator, Des. Clio Csar Paduani, faz consignar interessante discusso acerca do novo sistema:
O sistema Bacen-Jud tem por objetivo permitir que juzes, mediante uma senha, possam ter acesso via internet do Sistema de Solicitao do Poder Judicirio ao Banco Central. Em sntese, a criao de tal mecanismo destina-se a substituir procedimento anterior, consistente na postagem de ofcios ao Banco Central do Brasil para obter informaes a respeito de saldo e aplicaes financeiras de determinada empresa, para sofrerem a constrio judicial. Agora, o Judicirio conta com esse sistema que permite encaminhar s instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Bacen ofcios eletrnicos contendo solicitaes de informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras, determinaes de bloqueio e desbloqueio de contas envolvendo pessoas fsicas e jurdicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, bem como outras solicitaes que vierem a ser definidas pelas partes. No desconsidero o avano que o sistema representa para dar mais agilidade s execues em geral, simplificando a burocracia, com real proveito para a rpida satisfao do crdito exeqendo. Outrossim, no vislumbro a necessidade de regulamentao ou alterao nas normas processuais, tendo em vista que o convnio apenas disponibiliza o meio rpido e eficaz para cumprimento das ordens judiciais dirigidas s entidades financeiras, que passaro a ser executadas on-line, sempre permitindo parte eventualmente prejudicada interpor recursos cabveis, demonstrando a leso sofrida. Todavia, o problema de natureza tcnica, que, por afetar garantias como o sigilo bancrio e dados fiscais, no se recomenda que uma ordem judicial - que vai interferir nessas garantias - possa trafegar em rede aberta, sujeita ao dos hackers, comprometendo, assim, a integridade e fidedignidade da mesma. Oportuno registrar que a Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais vem realizando um estudo sobre o tema, consultando diversos juzes do Estado, com vistas implantao da criptografia no sistema de rede para o Tribunal de Justia para garantir a segurana das ordens judiciais e viabilizar a operacionalizao do sistema.

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Somente assim pode-se considerar a penhora on-line um meio seguro para devedor, credor e o prprio Estado, que, finalmente, poder cumprir sua misso constitucional, trazendo, com isso, mais credibilidade e agilidade s decises proferidas pelo rgo jurisdicional (TJMG - 4 Cmara Cvel - 1.0702.98.0198072/001, Rel. Des. Clio Csar Paduani, - j. em 19.05.05, pub. em 08.06.05).

execuo, pois existe um convnio com o Banco Central que viabiliza este servio. - 3 - Agravo a que se d provimento (TJMG -13 Cmara Cvel - Ag. Inst. n 2.0000.00.5159488/000 - Rel. Des. Francisco Kupidlowski - j. em 1.09.05). Agravo de instrumento. Execuo. Penhora online. Possibilidade. Reforma da deciso. Possvel a penhora on-line, que no viola o sigilo bancrio resguardado pela Constituio Federal, porque tal medida excepcional contribuir para a efetividade da execuo, aps convnio firmado entre o Banco Central e este Tribunal de Justia (TJMG -16 Cmara Cvel Ag. Inst. n 1.0145.05.222954-2/001 - Rel. Des. Mauro Soares de Freitas - j. em 28.09.05).

Desse modo, resultando ineficazes os esforos e as diligncias do credor no intuito de localizar bens penhorveis do devedor, possvel a penhora on-line, atravs do Sistema Bacen-Jud, de dinheiro disponvel em conta corrente do executado para liquidar a dvida ora pleiteada. Nesse sentido:
Processual civil. Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Penhora via on-line. Possibilidade. - 1 - perfeitamente possvel a penhora via on-line, que no viola o sigilo bancrio resguardado pela Constituio Federal, principalmente porque tal medida excepcional contribuir para a efetividade da execuo, ainda mais depois do convnio firmado entre o Banco Central e este Tribunal de Justia (TJMG - 11 Cmara Cvel - Ag. Inst. n 496.287-6 - Rel. Des. Maurcio Barros - j. em 28.06.05). Execuo. Penhora on-line. Possibilidade. Convnio firmado com o Banco Central. Inexistncia de outros bens passveis de constrio. Garantia da execuo. Agravo provido. - 1 - Diante da inexistncia de outros bens passveis de apreenso em nome da devedora, conforme exaustivamente comprovado, correto que a penhora recaia sobre valores depositados em sua conta bancria. - 2 - possvel a utilizao da penhora eletrnica capaz de garantir a efetividade da

Ressalta-se que o Judicirio, para cumprimento da sua funo de distribuio da justia, est investido do poder/dever de buscar todos os meios necessrios satisfao da pretenso da parte. Assim, a penhora on-line de dinheiro no ofende o princpio de que a execuo deve ser feita de forma menos gravosa ao devedor, pois o art. 655 do CPC, na gradao de bens a serem nomeados pelo devedor, d preferncia ao dinheiro. Nesse sentido, no h que se falar em violao ao art. 620 do CPC. que, quando se fala em execuo menos gravosa para o devedor, deve-se ater a que a forma menos gravosa deve ser til para o credor, j que o fim do processo de execuo a satisfao do crdito. Com essas consideraes, d-se provimento ao recurso, para reformar a r. deciso recorrida e possibilitar a utilizao do sistema Bacen-Jud para a realizao da penhora on-line da quantia exeqenda. Custas recursais, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Saldanha da Fonseca e Domingos Coelho. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Como se v, trata-se de uma inovao e modernizao no Judicirio, que, no entanto, exige cautela e prudncia do juiz que venha a utiliz-lo, sendo medida extrema a ser adotada, como no presente caso, j que o devedor afirmou no possuir quaisquer bens passveis de penhora e o nico imvel que lhe pertencia foi doado ao seu filho, anteriormente ao ajuizamento da ao de execuo.

AO CIVIL PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETNCIA - BENS INDISPONIBILIDADE - DISSIPAO - AUSNCIA DE PERIGO - SUSPENSO DA RESTRIO Ementa: Agravo de instrumento. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Competncia. Indisponibilidade de bens. - da competncia do juzo de primeira instncia o processamento e julgamento de ao civil pblica interposta pelo Ministrio Pblico por ilegalidade de atos administrativos praticados por agentes polticos. - Possuindo a empresa beneficiada por atos de improbidade administrativa bens suficientes que garantem a execuo em caso de procedncia da ao e no comprovando o agravado perigo de dissipao de referidos bens tornados indisponveis em ao civil pblica por improbidade administrativa, devem ser liberados os bens que sobejam da garantia. AGRAVO N 1.0439.05.041641-1/001 - Comarca de Muria - Agravante: Viao So Cristvo Ltda. - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de maro de 2006. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Cuida-se de agravo de instrumento aviado em face da deciso de f. 17/18-TJ, que, nos autos da ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, deferiu pedido de liminar, determinando a indisponibilidade e o bloqueio dos bens dos requeridos Carlos Fernando Costa e Viao So Cristvo Ltda., bem como os pedidos do agravado de f. 53/55-TJ, letras a, c, d, e, f, g, e h, argumentando que visa assegurar a integral reparao do prejuzo sofrido pelo patrimnio pblico do Municpio de Muria, bem como o pagamento de multa civil no caso de condenao. O eminente Desembargador Relator de Planto Antnio Hlio Silva, s f. 92/93-TJ, deferiu parcialmente a liminar to-somente para 74 determinar a suspenso da restrio imposta pela deciso agravada aos bens da agravante. Assim, de conformidade com os incisos IV e V do art. 527 do CPC, foram requisitadas informaes e intimado pessoalmente o representante do agravado para resposta, tudo no prazo comum de 10 (dez) dias . Em seguida, foi aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia. Requisitadas informaes, o Magistrado a quo deixa de prest-las, conforme certido de f. 166-TJ. Intimado para resposta, o agravado, s f. 129/164-TJ, oferece suas manifestaes, pugnando para que seja o recurso improvido e mantida inalterada a deciso agravada. Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta, s f. 168/182-TJ, oferece judicioso parecer, pugnando pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso. Com o presente recurso objetiva a agravante seja sustada a deciso agravada, que declarou a indisponibilidade de seus bens, determinando sua imediata liberao, reformando totalmente a deciso para que outra ao seja

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aforada perante o Tribunal competente, ou alternativamente seja determinada a remessa dos autos da ao civil pblica para o egrgio Tribunal de Justia, nos moldes do art. 267 c/c 113, 2, do CPC, para o regular prosseguimento da ao, declarando-se nulos todos os atos decisrios praticados pelo Juzo, notadamente a decretao irregular e ilegal de indisponibilidade dos bens do ex-prefeito e da ora agravante. Indevida a pretenso argida, uma vez que a matria de legislao estrita, e a delegao de competncia, a qual tambm poderia ser chamada de competncia secundria, requer lei expressa que a outorgue (poder legal para dico do direito judicial ou jurisdicional). Como preconiza o inolvidvel professor Caio Tcito: No competente quem quer, mas quem pode segundo os ditames do Direito. A Constituio do Estado de Minas Gerais define bem a competncia originria deste egrgio Tribunal de Justia, e, entre aquele rol, primitivo de competncia para dirimir ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. Assim, o raciocnio parece encurtar-se mais ainda do que se possa imaginar. No seria a lei complementar federal, nem lei ordinria federal, nem tampouco a Constituio Federal que poderia traar a competncia originria dos egrgios Tribunais de Justia regionais. Logo, parece-me de melhor alvitre, mormente atento ao princpio da duplicidade de grau de jurisdio, que a competncia para julgar ilcito de responsabilidade administrativa deve ser mesmo do juiz do local do fato, e no deste egrgio Sodalcio, mormente no caso presente, em foi realizada uma auditoria nas contas do Poder Executivo Municipal, em que, no perodo de 2000, foi verificada a ocorrncia de diversas irregularidades, mormente no perodo de 1997 e 2000, com a agravante mxime no caso de contratao de transporte sem qualquer procedimento licitatrio. Ademais, foi declarada pela Corte Superior deste egrgio Tribunal a inconstitucionalidade da Lei Federal n 10.628/2002.

Assim, ainda com referncia competncia para o julgamento do presente feito, o eminente plantonista Des. Antnio Hlio Silva assim se manifestou:
Em relao competncia para julgamento do feito, existe precedente da Corte Superior deste Tribunal, cujo voto de nossa lavra, assim como diversos outros julgados do mencionado rgo, no sentido de no haver prerrogativa de funo nas aes civis pblicas, tendo sido declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do 2 do art. 84 do CPP, com a redao dada pela Lei 10.628/02. Dessa forma, a competncia dos Tribunais, e especificamente a competncia dos Tribunais de Justia, definida pela Constituio Federal e pelas constituies dos respectivos Estados, devendo estas observar o disposto naquela nos termos do art. 125 da CR/88. Portanto, no cabe lei ordinria suprimir, ampliar ou alterar de qualquer modo tal competncia, uma vez que as leis devem disciplinar somente as matrias que lhe so afeitas e sempre nos moldes do que determina a Constituio, o que no se verifica no presente caso. Desse modo, tem-se que a competncia para julgamento da referida ao civil pblica, no presente caso, do Juzo de primeiro grau, pelos fundamentos amplamente desenvolvidos no referido julgado.

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Ementa: Declarao incidental de inconstitucionalidade de lei federal ou de ato normativo do Poder Pblico, por maioria absoluta de seus membros ou do respectivo rgo especial dos Tribunais Estaduais de Justia, qual a sua Corte Superior - Lei Federal n 10.628/02, alteradora do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, deslocando a competncia originria do Juzo da 1 instncia para os Tribunais de Justia Estaduais - Competncia constitucionalmente garantida aos tribunais estaduais. - No permissivo do artigo 97 da CF/88, a Corte Superior do TJMG, por unanimidade, declara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei Federal n 10.628/02, que alterou a redao do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, transferindo a competncia originria do Juzo de 1 instncia para os Tribunais de Justia Estaduais, para julgar atos de improbidade administrativa atribudos aos agentes polticos, alterando indevidamente a competncia prevista no art. 125, 1, da CF c/c o artigo 106, I, da Constituio Estadual de Minas Gerais (Incidente de Inconstitucionalidade n 401472-0, Relator Des. Orlando Carvalho, acrdo publicado em 17.12.03).

Contudo, como muito bem ressaltou ainda o eminente Des. Relator de Planto, tambm se mostram suficientemente relevantes os fundamentos da agravante, tendo em vista que o agravado no comprovou o receio de dissipao dos bens a ponto de tornar ineficaz o julgamento do feito, caso seja julgado procedente o pedido da ao, no tendo igualmente demonstrado qualquer correspondncia entre os bens da agravante e o valor sobre o qual a causa versa, no se justificando, portanto, o bloqueio de todos os bens da agravante; assim, deferiu parcialmente a liminar to-somente para determinar a suspenso da restrio imposta pela deciso agravada aos bens da agravante. Ora, possuindo os agravantes bens que capacitam cobrir os prejuzos que forem apurados na presente ao civil pblica por ato de improbidade administrativa caso seja a ao julgada procedente, bem como pelo fato de que o agravado no comprovou o receio de dissipao dos bens a ponto de tornar ineficaz o julgamento do feito, no se justifica que, de imediato, todos seus bens se tornem indisponveis, uma vez que -:::-

se trata de empresa de nibus, que muitas vezes tem que se submeter a concorrncias ou qualquer outro tipo de negcio relacionado com o seu ramo de prestao de servio. Destarte, razo inexiste para que sejam declarados nulos todos os atos decisrios praticados pelo Juzo da Comarca, uma vez que, tratando-se de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, a competncia para julgar ilcito de responsabilidade administrativa deve ser mesmo do Juiz do local do fato, e no deste egrgio Sodalcio. Contudo, entendo que a agravante, possuindo outros bens que garantem a recomposio, caso a ao seja julgada procedente, e no tendo o agravado comprovado o receio de dissipao, no se justifica que todos os seus bens se tornem indisponveis, razo pela qual ao agravo dou parcial provimento. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pinheiro Lago e Alvim Soares. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO ESTADUAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - PROVENTOS INTEGRAIS - INCAPACIDADE PARA O EXERCCIO DA FUNO ART. 108, E, DA LEI 869/52 - ROL DE DOENAS NO TAXATIVO - ESTADO DE MINAS GERAIS LEGITIMIDADE PASSIVA - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Aposentadoria. Invalidez permanente. Proventos integrais. Artigos 36, I, e 287 da Constituio Mineira. Possibilidade. Rol no taxativo do art. 108, alnea e, da Lei 869/52 - Incapacidade para o exerccio da funo. - O rol de doenas contido no artigo 108 da Lei 869/52 no taxativo, podendo o servidor ser aposentado por molstia que o incapacite para o exerccio da funo pblica. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.386192-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Admeir Ribeiro do Valle - Autoridades coatoras: Diretor da Superintendncia da Central de Pagamento de Pessoal da Secretaria de Estado do Planejamento e Gesto de MG e Presidente do Ipsemg - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas 76 Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E CONFIRMAR A

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SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2006. Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Conheo do recurso voluntrio interposto e do reexame obrigatrio, visto que presentes os pressupostos de suas admissibilidades. Sob os auspcios da assistncia judiciria e perante a Quarta Vara da Fazenda Pblica e Autarquias desta Capital, a ora apelada Admeir Ribeiro do Valle impetrou o presente mandado de segurana contra ato praticado pelo Diretor da Superintendncia da Central de Pessoal da Secretaria de Estado do Planejamento e Gesto e pelo Presidente do Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores Pblicos do Estado de Minas Gerais, asseverando que, em 17.07.03, o Minas Gerais publicou seu afastamento preliminar aposentadoria por invalidez, retroativo a 10.05.99; desde tal publicao, a impetrante vem sofrendo descontos em seus vencimentos na ordem de R$ 495,55, a ttulo de anulao de vencimentos proporcionais; entendeu a impetrante serem ilegais tais descontos, visto que, ao seu exclusivo talante, faz jus ao recebimento de proventos integrais, uma vez que possui enfermidade incapacitante irreversvel; requereu o deferimento de liminar para que se suspendessem os descontos em seus proventos e, ao final, sua confirmao, concedendo-se definitivamente a segurana pleiteada; juntou documentos. Indeferida a liminar requerida; devidamente notificadas, apenas a segunda autoridade apontada como coatora prestou informaes, alegando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e, meritoriamente, a ocorrncia da prescrio qinqenal; segundo certificado f. 55-v.-TJ, o Diretor da Seplag no prestou informaes. A Promotora de Justia com exerccio naquele juzo ofertou parecer s f. 57/62-TJ, opinando pela concesso da segurana; aca-

tando parcialmente o parecer ministerial, o MM. Juiz de Direito a quo prolatou a deciso monocrtica que se encontra lastreada s f. 63/66-TJ, julgando extinto o processo, sem julgamento de mrito, em face do Presidente do Ipsemg e concedendo a ordem em relao ao Diretor da Seplag, determinando que esta passasse a efetuar o pagamento do valor integral de aposentadoria da impetrante, cessando os descontos que vinham sendo operados. Inconformado, o Estado de Minas Gerais demonstrou toda sua irresignao atravs do pleito recursal de f. 69/75-TJ, alegando, em preliminar, ser parte ilegtima na relao processual e, quanto ao mrito, que a patologia causadora da invalidez da impetrante no atende exigncia legal inscrita na Constituio Federal; no foram opostas contra-razes recursais (certido de f. 75-v.-TJ). A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se nos autos f. 83-TJ, opinando pela confirmao da sentena. Data maxima venia, analisando percucientemente os autos e cotejando a deciso revisanda com as falas produzidas pelas partes, tenho que a r. sentena atritada merece ser integralmente confirmada por esta egrgia Turma Julgadora, visto que deu o exato desate lide. Antes de reexaminar a r. sentena de primeiro grau, analisemos a preliminar levantada pelo apelante de ilegitimidade passiva para recha-la, pois, como cabe ao Estado garantir o pagamento do benefcio de penso por morte/ aposentadoria e repassar ao Ipsemg os recursos financeiros relativos aos valores necessrios ao pagamento dos benefcios previdencirios a que fazem jus os servidores aposentados, perfeitamente justificvel sua presena no plo passivo da presente ao; assim, permissa venia, no h falar em ilegitimidade passiva do Estado de Minas Gerais. Rejeito a preliminar. Da sabena geral, mormente aqueles que militam no meio jurdico, que o artigo 36, I, 77

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da Constituio do Estado de Minas Gerais assegura ao servidor pblico afastado de suas funes por invalidez permanente aposentadoria com proventos integrais, ex vi:
Art. 36 - O servidor pblico ser aposentado: I - por invalidez permanente, com proventos integrais, quando decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei, e proporcionais, nos demais casos.

Permissa venia, comungo do entendimento de que o rol de doenas contido no alusivo dispositivo legal no taxativo, podendo o servidor ser aposentado por molstia ou outra doena que o incapacite para o exerccio da funo pblica. Da, analisando a prova documental trazida aos autos, tenho que a apelada est inapta para o desempenho das atividades dos cargos que exercia; portanto demonstrado seu direito aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais. Em assim ocorrendo, deve o ato sentencial pontificar em sua integralidade, razo pela qual mantenho inclume a deciso guerreada, por seus prprios e jurdicos fundamentos; prejudicado, por via de conseqncia, o recurso voluntrio interposto. Custas, na forma de lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e Wander Marotta. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

O artigo 110 da Lei 869/52 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais), por sua vez, preconiza que os proventos da aposentadoria sero integrais quando verificada a sua invalidez para o servio pblico; quando invlido em conseqncia de acidente ou agresso, no provocada, no exerccio de suas atribuies, ou doena profissional e quando acometido de tuberculose ativa, alienao mental, neoplasia maligna, cegueira, cardiopatia descompensada, hansenase, leucemia, pnfigo foliceo, paralisia, sndrome da imunodeficincia adquirida - Aids, nefropatia grave, esclerose mltipla, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, mal de Paget, hepatopatia grave ou outra doena que o incapacite para o exerccio da funo pblica (artigo 108, alneas c, d e e).

MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO ESTADUAL - ESTABILIDADE - REQUISITOS - ART. 19 DO ADCT - CONSTITUIO FEDERAL - PEDIDO POSTERIOR EXONERAO IRRELEVNCIA - DIREITO ADQUIRIDO - PRESCRIO - DECADNCIA - NO-OCORRNCIA CONCESSO DA ORDEM Ementa: Administrativo. Estabilidade. Artigo 19 do ADCT da CF e artigo 29 do ADCT da Constituio Estadual de 1989. Requisitos preenchidos. Direito adquirido que no atingido pelo seu no-exerccio, cujo vigor remanesce. - Preenchidos os pressupostos exigidos pelo art. 19 do ADCT da Carta Constitucional de 1988, defere-se a estabilidade pleiteada pelo servidor pblico por fora dessa regra constitucional, cabendo Administrao apenas lhe declarar o status j constitudo e incorporado a seu patrimnio, sem qualquer cogitao de prescrio pelo no-exerccio do direito em 05 (cinco) anos. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.05.428783-4/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Jos Maria Nunes - Autoridade coatora: Secretrio de Estado do Planejamento e Gesto de Minas Gerais - Relator: Des. WANDER MAROTTA 78

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Acrdo Vistos etc., acorda o 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 17 de maio de 2006. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Jos Maria Nunes impetrou mandado de segurana em face do Secretrio de Estado do Planejamento e Gesto do Estado de Minas Gerais, objetivando o reconhecimento de sua estabilidade como servidor estadual, nos termos do art. 19 do ADCT da Carta de 1988. Sustenta o impetrante que foi contratado pelo Estado em 1974 e preenche os requisitos elencados no art. 19 do ADCT, tanto que, no dia 18 de maio de 2005, foi declarado estvel pela autoridade coatora, ato este ilegalmente tornado sem efeito em 06 de setembro do mesmo ano. Foi deferida a liminar (f. 29/30). A autoridade coatora prestou informaes s f. 49/54, afirmando que revogou a estabilidade inicialmente deferida por no preencher o impetrante os requisitos exigidos pelo art. 19 do ADCT. Salienta que a estabilidade s foi pleiteada quando j no mais possua o servidor qualquer vnculo com o Estado e depois de ter decado de seu direito. Estabelece o art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias que:
Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.

O impetrante foi admitido pelo Estado de Minas Gerais em 16.11.74, exercendo a funo de Inspetor de Alunos at janeiro de 1978, quando foi promovido para cargo diverso, tendo sido promovido, novamente, em 1986, para o cargo de Agropecuarista V/E. Segundo a certido de f. 15, trabalhou para o Estado, ininterruptamente, de novembro de 1974 a 08 de fevereiro de 1990, ou seja, por 15 anos, um ms e 22 dias. Em agosto de 1991, foi novamente contratado pelo Estado para trabalhar na E.E. Carlos Prates como professor de oficina pedaggica. Ali trabalhou at junho de 2004, perfazendo 4.684 dias de efetivo exerccio naquela escola (f. 16/19). Em julho de 2004, o impetrante requereu, administrativamente, que fosse reconhecido seu direito estabilidade, nos termos do art. 19 do ADTC (f. 20). O pedido foi inicialmente deferido. Em 18 de maio de 2005, foi publicado ato declarando o postulante ... estvel no servio pblico estadual, nos termos do art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Repblica, ... a partir de 05.10.88 - (f. 21). Esse ato, entretanto, foi tornado sem efeito em 06 de setembro de 2005, sem qualquer motivao (f. 22). Ficou cabalmente demonstrado que o requerente possui os requisitos estatudos no art. 19 do ADCT. Quando da promulgao da CF, exercia funes no servio pblico estadual de forma contnua e por perodo superior ao exigido no referido dispositivo legal, sendo irrelevante o pedido de estabilidade ter sido feito aps a exonerao da funo que exercia. Cabe analisar, porm, se, na data do pedido, j havia o servidor decado do direito de pedir a estabilidade - ou se houve a alegada prescrio. Data venia, no vislumbro a ocorrncia de prescrio ou de decadncia, pois, quando da promulgao da Constituio, o impetrante 79

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tinha direito adquirido estabilidade. E tal direito passou a integrar-lhe o patrimnio jurdico, no prescrevendo pelo simples fato de no ter sido exercitado. A diferenciao entre direito adquirido e exerccio do direito vem sendo feita pelo Supremo Tribunal Federal desde o conhecido leading case relatado pelo Min. Victor Nunes Leal. Na lio de Clvis Bevilaqua:
Prescrio a perda da ao atribuda a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no-uso dela, durante um determinado tempo. No a falta de exerccio do direito que lhe tira o vigor; o direito pode conservar-se inativo, por longo tempo, sem perder a eficcia (in Cdigo dos Estados Unidos do Brasil comentado. So Paulo: Paulo de Azevedo Ltda. Ed., 1956, v. I, p. 349).

2, da Constituio de 1967. Alegao de prescrio qinqenal, ut art. 1 do Decreto n 20.910/1932, recusada. Aquisio da estabilidade, por fora de preceito constitucional autoaplicavel. Incidncia imediata s situaes existentes. Demanda aforada para obter apostila, no ttulo funcional da autora, do direito estabilidade. Administrao cumpria, to-s, declarar o direito j constitudo. No h, assim, falar em prescrio da ao para ver declarado o direito de servidor estvel adquirido pela autora. Recurso extraordinrio no conhecido (STF - RE 110069 / SP - So Paulo - Relator: Min. Nri da Silveira - Julgamento: 20.11.87- rgo Julgador: Primeira Turma - Publicao: DJ de 03.03.89 PG-02520 EMENT VOL-01532-03 PG-00727). Direito adquirido e ciclo de formao. - A questo pertinente ao reconhecimento, ou no, da consolidao de situaes jurdicas definitivas h de ser examinada em face dos ciclos de formao a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisio de determinado direito. Isso significa que a supervenincia de ato legislativo, em tempo oportuno - vale dizer, enquanto ainda no concludo o ciclo de formao e constituio do direito vindicado - constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o prprio processo de aquisio do direito (STF - RTJ 134/1112 - RTJ 153/82 - RTJ 155/621 RTJ 162/442, v.g.).

Direito adquirido a vantagem jurdica, lquida, certa, lcita e concreta, que a pessoa obtm na forma da lei vigente e que se incorpora definitivamente e sem contestao ao patrimnio de seu titular, no lhe podendo ser subtrada por vontade alheia, inclusive dos entes estatais e seus rgos. Implementadas as condies elencadas pelo art. 19 do ADCT quando da promulgao da CF, o impetrante, a partir da edio do texto constitucional, passou a deter o direito estabilidade este direito possui natureza de ato jurdico perfeito, fazendo com que o patrimnio jurdico conquistado pelo servidor, data da promulgao do texto constitucional, encontre-se sob o plio da imutabilidade, sem que se possa cogitar de prescrio ou decadncia. Preenchidos os pressupostos exigidos pela referida regra, estabilizou-se o impetrante, por fora dessa norma constitucional, cabendo Administrao to-somente declarar-lhe este direito, j constitudo e incorporado ao seu patrimnio. Mutatis mutandi:
Recurso extraordinrio. Prescrio. Declarao de estabilidade, com base no art. 177, pargrafo

Ora, a finalidade do artigo 19 do ADCT foi a de conferir estabilidade queles servidores admitidos nos quadros da administrao pblica direta, autrquica e fundacional por outra forma que no a do concurso. O impetrante serviu ao Estado, ininterruptamente, de novembro de 1974 a 08 de fevereiro de 1990, ou seja, por 15 anos, um ms e 22 dias. Depois, foi novamente contratado em 1991, trabalhando at junho de 2004. Preenche, pois, todos os requisitos previstos no multicitado art. 19 do ADCT e tem direito adquirido, desde a promulgao da CF, estabilidade pleiteada. Pelo exposto, tem ele direito lquido e certo concesso da ordem pleiteada. Assim, concedo a segurana, confirmando a liminar deferida f. 29, para tornar sem efeito o

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ato de f. 22, que, por sua vez, tornou sem efeito a declarao de estabilidade do impetrante. Sem custas ou honorrios. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Sr. Presidente. Peo vnia ao eminente Des. Relator para subscrever na ntegra o erudito voto proferido por S. Ex. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente. Acompanho integralmente o voto do eminente Relator, permitindo-me, ainda, sugerir a quem de direito a publicao do acrdo do presente julgamento. -:::-

A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Com o Relator. O Sr. Des. Isalino Lisba - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Sr. Presidente. Estou de acordo e endosso as palavras do ilustre Des. Edgard Penna Amorim quanto publicao. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.
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INDENIZAO - DANO MORAL - DANO ESTTICO - ERRO MDICO - CIRURGIA PLSTICA OBRIGAO DE RESULTADO - CULPA PRESUMIDA - DEVER DE INDENIZAR ESTABELECIMENTO DE SADE - LEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Indenizao. Erro mdico. Clnica. Legitimidade passiva. Cirurgia plstica. Natureza da obrigao. Culpa. Configurao. Dano esttico. Dano moral. Quantum. - Possui legitimidade para figurar no plo passivo da demanda, em ao de indenizao por danos estticos, a clnica que cede suas instalaes para a realizao de cirurgia plstica, emprestando confiana de atendimento ao mdico responsvel pelo procedimento cirrgico. - A obrigao assumida por cirurgio plstico tem natureza jurdica de obrigao de resultado, respondendo o mdico pelo resultado insatisfatrio decorrente do procedimento cirrgico. - Se o dano esttico causou deformidade aparente, deve ser indenizado, assim como o dano moral. Preliminar rejeitada e apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0024.03.152958-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Clnica Ribeiro de Paula - Apelada: Evanice Rabelo da Costa - Relatora: Des. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de abril de 2006. Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Palova Amisses Parreiras. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte Tratam os autos de indenizao por danos estticos e danos materiais, ao argumento de ter a apelada se submetido a cirurgia plstica, realizada nas dependncias da apelante, em 9 de julho de 2003. 81

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Afirmou a apelada que, antes de se submeter ao procedimento cirrgico, questionou o mdico responsvel acerca da recuperao, e se estaria com boa aparncia at a data das festividades do aniversrio de sua filha, obtendo resposta positiva. Acrescentou que a cirurgia ocasionou diversas deformidades em seu rosto, o que lhe causou danos estticos e materiais. Requereu indenizao por danos estticos, bem como a indenizao por lucros cessantes, representados por penso mensal. A r. deciso de primeiro grau, f. 190/198, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a apelante ao pagamento de indenizao apelada pelos danos estticos verificados, fixados em R$ 10.000,00, bem como ao custeio de cirurgia plstica reparadora e medicamentos. A apelante pretende a reforma da r. deciso recorrida, argindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, alegou que a responsabilidade mdica subjetiva, sendo indispensvel prova do elemento culpa. Aduz que os danos so poucos, tendo sido perpetrados por culpa exclusiva da apelada, e no por erro mdico. Afirmou no estarem suficientemente demonstrados os elementos ensejadores da responsabilidade civil, incumbindo apelada o nus de provar suas alegaes. Acrescentou que a apelada assumiu o risco da cirurgia, tendo assinado termo de consentimento, informando estar ciente das possveis complicaes. Insurge-se, outrossim, contra o valor fixado a ttulo de indenizao. A deciso recorrida foi publicada em 2 de agosto de 2005, vindo a apelao em 17 de agosto, dentro do prazo legal, acompanhada de preparo. 82

Esto presentes os requisitos para conhecimento do recurso. I - Ilegitimidade passiva. A apelante argi preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de no estar demonstrada a culpa e nem mesmo qualquer elemento de configurao da responsabilidade civil. Incumbe frisar que a apelante, ao ceder suas instalaes para realizao da cirurgia, concedeu apelada a confiana de atendimento em clnica respeitvel, agindo com aparncia de responsabilidade pelo tratamento ali ministrado. Este o entendimento do eg. STJ:
Civil. Responsabilidade civil. Prestao de servios mdicos. - Quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio de profissionais que indica responsvel pelos servios que estes prestam. Recurso especial no conhecido (STJ, Ac. REsp 138059/MG, 3 T., Relator Ministro Ari Pargendler, j. em 13.03.01 - unn.).

Tambm assim decidem os demais tribunais:


A jurisprudncia tem reconhecido que o mdico que integra o quadro clnico de um hospital e a pessoa fsica ou jurdica que mantm o estabelecimento de sade so respectivamente prepostos e preponente, independentemente de vnculo empregatcio (TJSP, 8 C., Ap., Relator Aldo Magalhes, j. em 22.05.96, RT 731/243).

Assim, deve ser reconhecida a responsabilidade solidria da apelante, no havendo falar em ilegitimidade passiva ad causam. Desse modo, rejeito a preliminar. II - Mrito. Ressalte-se que a responsabilidade civil do cirurgio plstico matria bastante controvertida, por fugir regra da obrigao de meio, aplicvel aos demais profissionais da rea mdica, havendo obrigao de resultado.

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O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., em artigo denominado Responsabilidade civil do mdico, publicado na Revista dos Tribunais, v. 718, agosto/1995, discorre sobre a natureza jurdica da cirurgia plstica, ponderando que:
Polmica a definio da natureza jurdica da cirurgia esttica ou corretiva, quando o paciente saudvel e apenas pretende melhorar sua aparncia; diferente da cirurgia reparadora, que corrige leses congnitas ou adquiridas (Antnio Chaves, Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos, Rev. Jurdica, 1597118) (p. 39).

da expectativa, ou em agravar os defeitos, piorando as condies do paciente. As duas situaes devem ser resolvidas luz dos princpios que regem a obrigao de meios, mas no segundo fica mais visvel a imprudncia ou a impercia do mdico que provoca a deformidade. O insucesso da operao, nesse ltimo caso, caracteriza indcio srio da culpa do profissional, a quem incumbe a contraprova de atuao correta (p. 39-40).

No Brasil, porm, a maioria da doutrina e da jurisprudncia defende a tese de que se trata de uma obrigao de resultado. Assim os ensinamentos de Aguiar Dias e Caio Mrio, para citar apenas dois dos nossos mais ilustres juristas (COAD I/15; II/10) e os julgados dos Tribunais (Ap. Cv. 163.049-1, 6 CC, TJSP; Ap. Cv. 90.850, TACivRJ; EI 41/90, TJRJ; Ap. Cv. 338/93, 5 CC, TJRJ; REsp 10.536-RJ, 3 T., do STJ). O acerto est, no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo que assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente em toda interveno cirrgica e imprevisveis as reaes de cada organismo agresso do ato cirrgico. Pode acontecer que algum cirurgio plstico, ou muitos deles assegurem a obteno de um certo resultado, mas isso no define a natureza da obrigao, no altera a sua categoria jurdica, que continua sendo sempre a obrigao de prestar um servio que traz consigo o risco. bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudncia na conduta do cirurgio que se aventura prtica da cirurgia esttica, que tinha chances reais, tanto que ocorrente, de fracasso. A falta de uma informao precisa sobre o risco e a no-obteno de consentimento plenamente esclarecido conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio, mas por descumprimento culposo da obrigao de meios. (....) Na cirurgia esttica, o dano pode consistir em no alcanar o resultado embelezador pretendido, com frustrao

Outro no o entendimento jurisprudencial ptrio:


Civil e processual. Cirurgia esttica ou plstica. Obrigao de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva). Indenizao. Inverso do nus da prova. I - Contratada a realizao da cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo no-cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabvel a inverso do nus da prova. III - Recurso conhecido e provido (STJ, REsp n 81101/PR, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 31.05.99). Paciente que, aps o ato cirrgico, apresenta deformidades estticas. Cicatrizes suprapbicas, com prolongamentos laterais excessivos. Depresso na parte mediana da cicatriz, em relao distncia umbigo/pbis. Gorduras remanescentes. Resultado no satisfatrio. - Embora no evidenciada culpa extracontratual do cirurgio, cabvel o ressarcimento. A obrigao, no caso, de resultado, e no de meio. Conseqentemente, quele se vincula o cirurgio plstico. Procedncia parcial do pedido, para condenar o ru ao pagamento das despesas necessrias aos procedimentos mdicos reparatrios. Dano esttico reduzido. Ressarcimento proporcional. Custas e honorrios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao (TJRJ, Ap.Cvel n 338-93, 5 Cmara, Rel. Des. Marcus Faver, DJ de 04.06.93).

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Acrescenta que:

Entre os doutrinadores ptrios prevalece o entendimento de que, tratando-se de cirurgia plstica, o profissional assume obrigao de resultado, havendo inadimplemento contratual caso a expectativa do paciente no seja alcanada, verificando-se, ao contrrio, deformidades fsicas.

A cirurgia plstica, com fins exclusiva ou preponderantemente estticos, cirurgia embelezadora, e, por isso, a obrigao no de meio, e sim de resultado. Na hiptese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgio, at que ele prove sua no-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. No obstante o fumar no perodo ps-operatrio possa provocar os danos ocorridos, h necessidade de o ru provar que a cliente fumou, embora houvesse a contra-indicao mdica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida (TJRS, Ap.Cvel n 591.055.017, 1 Cmara, Rel. Des. Tupinamb M. C. do Nascimento, j. em 05.05.92).

Alis, a prpria apelante confirma, ao longo da pea de defesa e mesmo da pea de recurso, que o resultado verificado no foi satisfatrio, em que pese imputar a culpa apelada e alegar sua cincia das eventuais complicaes. Ora, para que seja afastada a responsabilidade indenizatria da apelante, mister que se demonstre, de forma inequvoca, a ausncia de conduta culposa do cirurgio, o que no ocorreu no presente caso. Embora a apelante alegue ter existido culpa exclusiva da apelada, por no ter esta observado os cuidados necessrios no perodo ps-operatrio, limitou-se a meras suposies, despidas de fundamentao probatria que demonstrassem os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da apelada (art. 333, II, CPC). Assim, falece razo recorrente, que no se desincumbiu satisfatoriamente do onus probandi que lhe competia, estando evidente a prestao defeituosa do servio. Ademais, no se pode dizer que a apelada tenha assumido os riscos da cirurgia, j que, conforme alhures consignado, a obrigao do mdico de resultado, assumindo este a responsabilidade pela boa prestao do servio. Insurge-se a apelante contra o valor fixado a ttulo de indenizao pelos danos estticos verificados. A indenizao por danos morais, dentre os quais se inclui o dano esttico, tem dupla finalidade. A primeira a admoestao do causador do dano, para que no reitere na prtica do ilcito, atendendo a uma finalidade pedaggica. A segunda de compensao pelos transtornos suportados pelo lesado, sem que represente enriquecimento ilcito. A fixao do quantum indenizatrio tarefa cometida ao juiz, devendo o seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel socioeconmico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstncias do caso.

Assim, diferentemente dos mdicos que realizam tratamento de sade em pacientes doentes, a quem cabe obrigao de meio, aos cirurgies plsticos toca obrigao de resultado. Ressalte-se no ser aplicvel a teoria da responsabilidade objetiva aos profissionais da rea mdica, nem mesmo aos cirurgies plsticos, ocorrendo quanto a estes, porm, presuno de culpa. Neste caso, o nus da prova recai sobre o mdico, que deve demonstrar que no agiu com impercia, imprudncia ou negligncia, caso o paciente alegue que da cirurgia resultaram danos estticos, operando-se, pois, a inverso do nus da prova. Assim, resta analisar a culpabilidade do profissional responsvel pela cirurgia a que se submeteu a apelada. No caso dos autos, evidente que a apelada optou por submeter-se a procedimento cirrgico com finalidade estritamente esttica. Pelos documentos colacionados, mormente as fotografias de f. 22/25, patente que a cicatrizao dos cortes realizados durante o procedimento cirrgico no se realizou da forma esperada. No h dvidas de que o resultado almejado, que constitua a prpria razo de ser do contrato, no foi alcanado. 84

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Considera-se suficiente e adequada a indenizao fixada pelo Juzo a quo, tendo restado atendido o escopo pedaggico do instituto da responsabilidade civil, sem se configurar o enriquecimento ilcito da apelada. Desse modo, impe-se o no-provimento do apelo. Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Clnica Ribeiro de Paula, mantendo ntegra a r. deciso recorrida. Custas, pela apelante. O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Questo preliminar: carncia de ao. Ponho-me de acordo com a eminente Relatora, porquanto no h prova idnea a atestar que a apelante somente tenha cedido suas instalaes para permitir que o mdico Luiz Carlos Ribeiro realizasse a cirurgia plstica. Isso porque evidenciada se mostra a efetiva prestao de servios mediante a utilizao dos recursos mdicos colocados disposio da paciente, tais como, corpo clnico, atendimento mdico, sala de cirurgia, medicamentos, -:::-

entre outros, cujo fornecimento afeto prpria atividade que a r desenvolve. Por isso, j se decidiu que:
... a responsabilidade deriva do fato de que os mdicos estavam prestando servios naquelas dependncias, nas quais, inclusive, houve internao. Se a autora usufruiu de seus cmodos, laboratrios e mdicos que lhe foram colocados disposio, caracterizada est a efetiva prestao de servios, abrangida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, donde resulta correta a aplicao do artigo 14 da referida lei, legitimando o hospital a responder aos termos da presente ao (TAPR, AC 137458500, Ponta Grossa, 7 C.Cv., Rel. Juiz Miguel Pessoa, DJPR de 19.05.00 - ementa parcial).

Rejeito a preliminar. Mrito. De acordo. O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - BANCA DE REVISTA - MATERIAL INADEQUADO PARA MENOR - ACONDICIONAMENTO DEFICIENTE - AUTO DE INFRAO COMERCIANTE - LEGITIMIDADE PASSIVA - MULTA Ementa: ECA. Auto de infrao. Banca de revista. Legitimidade passiva do comerciante. Material pornogrfico. Acondicionamento deficiente. Exegese dos artigos 78 e 79 do ECA. APELAO CVEL N 1.0024.03.064606-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Banca Jonathan - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Audebert Delage - Trata-se de apelao interposta pela Banca Jonathan contra a r. sentena de f. 41/43, que julgou subsistente o 85

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auto de infrao de f. 02, para aplicar apelante a multa correspondente a trs salrios mnimos, por infrao aos artigos 78 e 79, c/c art. 257 do ECA. Nas razes recursais acostadas, f. 45, a apelante bate-se por sua ilegitimidade para figurar no plo passivo da ao, sendo das editoras o dever de comercializar seus produtos em invlucros que atendam s normas do ECA. Como relatrio, adoto, ainda, o da r. deciso hostilizada, acrescentando que as contra-razes foram regularmente apresentadas. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, f. 57, pela desnecessidade de interveno ministerial no feito. Conheo do recurso, visto que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. Tenho que a ilegitimidade passiva defendida pela apelante no se caracteriza. O art. 78 e pargrafo nico do ECA dispem, respectivamente:
Art. 78. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertncia de seu contedo. Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas que contenham mensagens pornogrficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca.

So duas providncias distintas: o lacre e a advertncia de contedo nas embalagens de todo e qualquer material imprprio a crianas e adolescentes, a cargo dos comerciantes; e a proteo das capas com mensagens ou imagens pornogrficas com material opaco, a cargo das editoras. No caso em exame, de conhecimento pblico e notrio que as revistas apreendidas sem acondicionamento adequado - contm material com apelo ertico e sensual, imprprio ao consumo de crianas e adolescentes, enquadrando-se, portanto, na modalidade prevista no caput do artigo 78 do ECA. No tendo a apelante cuidado de comercializar as referidas revistas com a embalagem lacrada e com os devidos avisos, inequvoca a sua legitimidade passiva, sendo ainda perfeitamente cabvel a aplicao da penalidade prevista no art. 257 do mesmo estatuto, na forma perpetrada pelo MM. Juiz a quo, pois nesse caso basta a comercializao do material sem o condicionamento exigido para configurar a infrao. Alm disso, a omisso das editoras em providenciar a proteo das capas no exime a apelante (que as comercializa) do devido cuidado com a apresentao das embalagens. Nesse sentido, vrios so os precedentes jurisprudenciais, dentre eles a Apelao Cvel 1.0024.02.619351-6/001, deste Tribunal de Justia, da relatoria do Des. Ernane Fidlis, e a Apelao n 1.0024.02.780610-8/001, da relatoria do Des. Francisco Bueno. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Drcio Lopardi Mendes e Almeida Melo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Com efeito, a disposio do caput do artigo obriga que o comerciante, isto , aquele que disponibiliza o produto para o consumidor final, proceda comercializao de material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes com a embalagem devidamente lacrada e com advertncia de seu contedo, enquanto a disposio do pargrafo nico, dirigida aos editores, to-somente obriga a proteo de capas com mensagens pornogrficas, ou obscenas, com material opaco.

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INDENIZAO - ACIDENTE DE TRNSITO - SEGURO - MOTORISTA - FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO - AGRAVAMENTO DO RISCO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao indenizatria. Acidente veculo. Seguro. Condutor inabilitado. Agravamento do risco - Restando devidamente comprovado que o acidente ocorreu por imprudncia do autor, que, no sabendo dirigir, estava na conduo do veculo, configurando sua ao causa determinante do acidente, frente a sua inaptido, exclui-se a responsabilidade da seguradora. APELAO CVEL N 1.0024.04.286732-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.04.286732-5/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Indiana Seguros S.A., apelante adesivo Eduardo Eustquio de Assis e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL, PREJUDICADO O ADESIVO. Presidiu o julgamento o Desembargador Saldanha da Fonseca, e dele participaram os Desembargadores Domingos Coelho (Relator), Antnio Srvulo (Revisor) e Jos Flvio de Almeida (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Assistiu ao julgamento, pelo apelante adesivo, o Dr. Getlio Marcos Barbosa. Belo Horizonte, 8 de fevereiro de 2006. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas Contra-razes s f. 164/196. O Sr. Des. Domingos Coelho - Cuida-se de apelaes cveis interpostas por Indiana Seguros S.A. e Eduardo Eustquio de Assis em face da r. sentena de f. 146/150, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial nos autos da ao indenizatria c/c perdas e danos que o segundo move contra a primeira. Recursos prprios, tempestivos, regularmente processados, preparado o principal e ausente o preparo do adesivo, por litigar o apelante sob o plio da justia gratuita. Deles conheo, visto que presentes os pressupostos para sua admissibilidade. 87 Irresignada, alega a apelante principal que as declaraes de f. 76 e 77 so provas idneas, nos termos do art. 332 do Cdigo de Processo Civil; que o prprio apelado afirma no ser habilitado, sendo que tal fato por si s j leva inafastvel concluso de que o mesmo no pessoa apta a conduzir veculo automotor, o que j configura agravamento de risco; que, se proibida a direo de veculos por quem no habilitado, por certo que no se pode admitir que as seguradoras sejam obrigadas a indenizar sinistros em que se envolvam condutores inabilitados; que a inaptido do apelado na conduo do veculo contribuiu para o sinistro; que o apelado se utilizou de informaes inexatas ao afirmar no questionrio de fatores de risco que Airton Rodrigues era usurio e condutor principal do veculo segurado, quando na verdade era apenas um condutor eventual, descumprindo o que prelecionam os arts. 765 e 766 do Cdigo Civil; que lhe seja transferida a propriedade do veculo. O apelante adesivo aduz que tem direito aos lucros cessantes diante dos prejuzos confessados e provados, que lhe foram ocasionados, tendo ficado sem usar o veculo por cinco meses; que a condenao dever ser arbitrada dentro do patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

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Inicialmente, analisarei o recurso principal. Analisando com acuidade os documentos colacionados aos autos, verifico que quem estava conduzindo o veculo no dia do acidente era o prprio autor. Apesar de o boletim de ocorrncia narrar outra verso dos fatos, apresentando como condutor do veculo o Sr. Airton Rodrigues, cedio que este faz presuno iuris tantum, podendo assim ser desconstitudo. Ressalto ainda que o BO foi feito bem depois do acidente, quase dois meses aps, e quem fez as declaraes foi o suposto motorista, Airton Rodrigues, em contradio s declaraes de f. 76 e 77, desmerecendo a f daquele documento. Dessa forma, os documentos de f. 76 e 77, declaraes realizadas pelas pessoas que estavam no veculo quando do acidente, foram categricos em afirmar que o veculo estava sendo conduzido pelo autor. No obstante as impugnaes feitas pelo autor quanto veracidade de tais declaraes juntadas pela apelante, no provou serem as mesmas falsas e que os declarantes haviam sido coagidos e induzidos a erro para assinarem o documento. Ora, cedio que cumpre quele que alega a prova dos fatos constitutivos do seu direito. Alm do mais, conforme se observa f. 76-v., foi reconhecida firma da assinatura do declarante. No bastasse, quando das provas orais, nem sequer foi requerida pelo autor a oitiva das pessoas que prestaram as referidas declaraes, para comprovar suas alegaes. Assim, restou provado pelo conjunto probatrio dos autos que era o autor quem conduzia o veculo quando do acidente. Com efeito, a controvrsia cinge-se ao fato de o veculo estar sendo dirigido pelo autor, 88

e, tendo em vista que este no possui habilitao para dirigir, estaria operante a clusula limitativa do seguro. Contudo, o fato de o segurado no ser habilitado para conduzir veculo excluiu o agravamento de risco, porque a simples inobservncia de disposio regulamentar no suficiente para a caracterizao da culpa, sendo que a ausncia de habilitao por si s no indica responsabilidade e no isenta a seguradora do pagamento do seguro. No entanto, para que haja o agravamento dos riscos segurados, no necessrio que o segurado tenha praticado mais de um ato para sua caracterizao, mas apenas um capaz de causar o evento danoso, do qual pretende ver-se ressarcido. No caso vertente, a simples inabilitao do segurado para conduzir veculo, dando causa ao acidente, constitui, sem sombra de dvida, um agravamento dos riscos, visto que, conforme declarao prestada pelo mesmo, no sabia dirigir, conforme termo de f. 95, que assim dispe:
que Airton Rodrigues sempre conduzia o carro para o depoente, porque o depoente no tinha habilitao para dirigir; que tambm no sabe dirigir (f. 95).

Desse modo, no sabendo dirigir e estando na conduo do veculo, provado est que agiu de modo a aumentar os riscos do seguro, tendo contribudo para o acidente frente a sua inaptido para conduo de automvel. Assim, de fato, houve o agravamento dos riscos pelo segurado ao se propor a conduzir veculo sem saber dirigir e sem a devida habilitao, tendo agido conscientemente, assumindo o risco dos acontecimentos. Dessarte, restou devidamente comprovado que o acidente ocorreu por imprudncia do autor, que, no sabendo dirigir, estava na conduo do veculo, restando configurado que sua ao foi causa determinante do acidente, frente a sua inaptido, excluindo assim a responsabilidade da seguradora.

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Por fim, no que refere ao recurso adesivo apresentado pelo autor, tendo em vista o acolhimento do recurso principal, o mesmo restou prejudicado, motivo pelo qual deixo de analis-lo. Merc de tais consideraes, dou provimento ao recurso principal, para reformar a r. sen-:::-

tena, julgando improcedente o pedido inicial, prejudicado o recurso adesivo. Inverto o nus de sucumbncia. Custas, pelo apelante adesivo, suspensa sua exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

EMBARGOS DO DEVEDOR - HONORRIOS DE ADVOGADO - DEFENSOR DATIVO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA - DESNECESSIDADE - ESTADO - PAGAMENTO OBRIGAO - TTULO EXECUTIVO - ART. 10, 2, DA LEI ESTADUAL 13.166/99
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Ementa: Processual civil. Embargos execuo. Ttulo executivo. Honorrios advocatcios institudos em favor de defensor dativo. - Os advogados, quando nomeados para o exerccio de tal munus, devem ser remunerados pelo Estado, nos termos da Lei 13.166/99, ainda que o ente no tenha sido parte no processo em que foi instituda a verba, tendo em vista que a assistncia jurdica integral aos necessitados constitui dever do Estado, nos termos estabelecidos em nossa Carta Magna. - A circunstncia de no se ter exaurido a via administrativa no constitui bice cobrana judicial dos honorrios institudos em deciso judicial transitada em julgado, tendo em vista que no vlida a jurisdio condicionada, estabelecida por norma infraconstitucional. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0322.05.978182-1/001 - Comarca de Itaguara - Apelante: Alessandra Assis Campos Oliveira - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. PINHEIRO LAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de maro de 2006. Pinheiro Lago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pinheiro Lago - Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. A questo posta nos autos de fcil desate, tendo em vista que, por diversas vezes, foi submetida apreciao deste egrgio Sodalcio, formando-se, sobre o tema, indivergente entendimento. Cuida-se, na espcie, de embargos, opostos pelo Estado de Minas Gerais, execuo que lhe move Alessandra Assis Campos Oliveira, tendo o Juzo a quo concludo pela procedncia dos pedidos deduzidos na pea de ingresso da presente ao, extinguindo a execuo em apenso, ora embargada, na qual se est exigindo crdito consubstanciado em honorrios advocatcios arbitrados em favor da embargada, ora recorrente, em sede de ao de execuo de alimentos, na qual esta figurou como defensora dativa. Assevera a recorrente que se desincumbiu de todas as diligncias que se lhe impunham no 89

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sentido de receber seu crdito, formulando, inclusive, solicitao administrativa do pagamento, asseverando, ainda, que no imperioso o requerimento prvio repartio fazendria, visando ao pagamento dos honorrios arbitrados em favor do defensor dativo. Alega que a Lei Estadual n 13.166/99 e o Decreto n 42.718/02 reconhecem eficcia de ttulo executivo certido emitida pelo Juiz e que os dispositivos das referidas normas legais seriam incuos caso fosse exigida a presena do Estado nos processos em que o Juiz nomeasse defensor dativo. A princpio, importa destacar que a circunstncia de no ter sido exaurida a via administrativa, conforme preceitua a norma do art. 10 da Lei n 13.166/99, no constitui bice intransponvel cobrana judicial dos honorrios estipulados em prol de advogado nomeado como defensor dativo, a quem se atribuiu tal mister pela inexistncia de Defensoria Pblica na comarca. O exaurimento da via administrativa, com a certificao do valor dos honorrios arbitrados repartio fazendria, no constitui condio da execuo de ttulo regularmente formado, nem vlida a jurisdio condicionada, estabelecida por norma infraconstitucional, em detrimento da garantia prevista no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que assim dispe, in verbis: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. De outro norte, tambm no merece subsistir o argumento de que, para a viabilidade da execuo, o Estado, obrigatoriamente, deveria ter sido parte no processo em que a verba honorria foi arbitrada, tendo em vista que a nomeao de defensor dativo, por juiz, decorre da ineficincia estatal em ofertar integralidade dos jurisdicionados defensoria pblica. Ademais, tal nomeao levada a efeito em nome do Estado. Restou incontroversa, na espcie, porquanto devidamente certificada nos autos, a prestao do servio pela embargada, ora recorrente, bem como a instituio, em seu favor, de verba honorria. 90

O documento, cuja cpia se encontra acostada f. 14 dos autos em apenso, constitui ttulo executivo, a teor do que estabelece a norma do art. 24 da Lei Federal n 8.906/94 e do 2 do art. 10 da Lei Estadual n 13.166/99, no tendo sido tal documento infirmado pelo executado, que tambm no logrou comprovar o pagamento dos honorrios na via administrativa. Nossa Carta Magna estabelece, em seu art. 5, inciso LXXIV, que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; assim, pode-se concluir que os servios prestados por defensor dativo no beneficiam apenas o juridicamente necessitado, mas toda a sociedade, ante a lacuna de prestao direta da assistncia judiciria pelo Estado. O Supremo Tribunal Federal tem entendido, sem qualquer distino, quanto situao econmica do ru defendido por advogados dativos, que a remunerao pela prestao desse servio compete inevitavelmente ao Estado, se os servios foram por ele solicitados. Tambm certo que a Defensoria Pblica estadual no apresenta estrutura e condies suficientes para atendimento a todos os casos ocorrentes na vastido de nosso Estado. Portanto, no raras vezes, os juzes solicitam a colaborao de advogados dativos. Os trabalhos da exeqente, ora recorrente, foram realizados de boa-f, sendo teis ao Estado, razo pela qual se revela completamente descabido obstar-lhe o recebimento dos honorrios institudos em seu favor, visto que no dado Administrao locupletar-se de tal forma. A propsito, trago colao coadunvel aresto do egrgio Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Processual civil. Honorrios advocatcios. Processo-crime. Defensor dativo. Sentena que fixa os honorrios. Ttulo executivo judicial. - 1. A verba fixada em prol do defensor dativo, em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados Servios Auxiliares da

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Justia e que consubstanciam ttulo executivo (art. 585, V, do CPC). - 2. A fixao dos honorrios do defensor dativo consectrio da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestao se encarta em deciso judicial, retrata ttulo executivo formado em juzo, tanto mais que a lista dos referidos documentos lavrada em numerus apertus, porquanto o prprio Cdigo admite outros ttulos assim considerados por lei. - 3. O advogado dativo, por fora da lei, da jurisprudncia do STJ e da doutrina, tem o inalienvel direito aos honorrios, cuja essncia se corporifica no ttulo judicial que no seno a deciso que os arbitra. - 4. cedio que o nus da assistncia judiciria gratuita do Estado. No havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pblica local, ao juiz conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeao ad hoc permite a realizao dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 5. A indispensabilidade da atuao do profissional do Direito para representar a parte no processo gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorrios pelos servios prestados, cujo nus deve ser suportado pelo Estado. (Precedentes do STF - RE 222.373 e 221.486). - 6. Recurso desprovido (REsp n 602.005, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 26.04.04, p. 153.)

Embargos execuo. Ttulo executivo. Honorrios advocatcios de defensor dativo. Exaurimento da via administrativa. Desnecessidade. Obrigao do Estado pelo pagamento. O fato de no ter acionado ou exaurido a via administrativa no impede a cobrana judicial dos honorrios fixados para o advogado dativo, ainda mais considerando a inexistncia de Defensoria Pblica na comarca, no sendo, portanto, o exaurimento de tal via condio para executar ttulo regularmente formado, nem vlida a jurisdio condicionada, estabelecida por norma infraconstitucional (Processo n 1.0322.05.978195-3/001; Rel. Des. Antnio Hlio Silva; DJMG de 07.02.06). Processual civil. Embargos execuo. Ausncia de defensor pblico na comarca. Honorrios devidos a defensor dativo nomeado. Certides. Ttulos executivos judiciais. Configurao. Responsabilidade estatal. Embargos rejeitados. Recurso improvido. - 1. A certido emitida nos termos da Lei n 13.166/99 (art. 10, 2) constitui ttulo executivo. Como tal pode ser infirmada segundo as regras processuais, por quem tem o nus de provar seus eventuais vcios. - 2. do Estado a responsabilidade pelos honorrios fixados pelo juiz que nomeia advogado, ad hoc, para a funo de defensor dativo (Processo n 1.0472.05.007151-4/001; Rel. Des. Nepomuceno Silva, DJMG de 28.10.05). Processo civil. Execuo. Ttulo executivo. Honorrios advocatcios. Defensor dativo. Via administrativa. Exaurimento. Estado. Pagamento. Obrigao. Enriquecimento sem causa. - O exaurimento da via administrativa no constitui condio da execuo de ttulo regularmente formado, nem vlida a jurisdio condicionada, estabelecida por norma infraconstitucional, em detrimento da garantia prevista no art. 5, XXXV, da Constituio Federal. O Estado no pode abster-se de pagar os honorrios advocatcios judicialmente arbitrados para o defensor dativo, em decorrncia dos servios profissionais prestados a litigante carente, mediante nomeao, uma vez que a ordem jurdico-constitucional rechaa o enriquecimento ilcito do ente pblico em detrimento do particular. A eqidade, como princpio geral de direito, impede que se espolie o trabalhador pela negao da contraprestao justa (TJMG, Processo n 1.0322.05.978194-6/001, Rel. Des. Almeida Melo, DJMG de 17.01.06).
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Colaciono, ainda, por coadunveis, arestos deste egrgio Tribunal, em hipteses que guardaram idntica similitude aqui versada, demonstrando o indivergente entendimento jurisprudencial sobre o tema, seno vejamos:
Execuo de honorrios advocatcios. Defensor dativo nomeado judicialmente. Certido extrada da Secretaria do Juzo. Ttulo executivo. Comprovado o trnsito em julgado da sentena proferida na causa em que a exeqente atuou como advogada dativa para patrocinar o interesse de pessoas carentes e comprovada a ausncia de pagamento dos honorrios que foram arbitrados na respectiva ao judicial, a certido expedida pela Secretaria do Juzo tem eficcia de ttulo executivo, nos termos do artigo 10, 2, da Lei Estadual n 13.166/99, independentemente do exaurimento da via administrativa (Processo n 1.0322.05.978183-9/001; Rel. Des. Eduardo Andrade; DJMG de 17.02.06).

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Defensor dativo. Honorrios advocatcios. Execuo. Exaurimento da via administrativa. Desnecessidade. - Advogado que, no sendo defensor pblico, nomeado pelo juiz da causa para assistir a parte necessitada, na inexistncia, ausncia ou impedimento do membro da Defensoria Pblica, faz jus aos honorrios que devem ser pagos pelo Estado, consubstanciando a deciso que os fixou ttulo executivo judicial, apto a aparelhar a ao executiva, independentemente do exaurimento da via administrativa (Processo n 1.0084.05.930952-0/001, Rel. Des. Duarte de Paula, DJMG de 28.10.05). Execuo contra a Fazenda Pblica. Embargos. Honorrios advocatcios. Advogado nomeado defensor. Ttulo executivo. Lei estadual. Embargos rejeitados (Apelao Cvel n 1.0472.04.003747-6/001, Relator: Desembargador Audebert Delage, DJ de 14.06.05). Estado de Minas Gerais. Embargos do devedor. Defensor dativo. Quantias cobradas. Certides. Ttulos executivos judiciais. Recurso a que se nega provimento. - 1. A certido emitida de acordo com a Lei n 13.166/99 possui eficcia de ttulo executivo, de acordo com o artigo 10, 2, do mesmo diploma. E, como tal, de acordo com os ditames processuais ptrios, pode ser infirmada

pelo executado, que passa a deter o nus de provar que a certido no teria sido emitida de acordo com os comandos da referida lei. - 2. do Estado a responsabilidade pelo pagamento de honorrios fixados pelo juiz, quando este designa e nomeia advogado para a funo de defensor dativo, conforme preceitua o artigo 272 da Constituio do Estado de Minas Gerais, que auto-aplicvel, principalmente considerando o carter alimentar da verba honorria. - 3. Recurso a que se nega provimento (Processo n 1.0472.04.003603-1/001, Rel. Des. Clio Csar Paduani; DJMG de 02.03.05).

Com tais consideraes, provejo o recurso aviado para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na pea de ingresso dos presentes embargos, determinando o prosseguimento da ao executiva, em seus ulteriores atos, invertendo, ainda, os nus sucumbncias. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

EXECUO FISCAL - BEM PENHORADO - ALIENAO - TENTATIVAS FRUSTRADAS LEILOEIRO PBLICO - CREDOR - INDICAO - UTILIDADE - MENOR ONEROSIDADE - ART. 706 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Agravo de instrumento. Ao de execuo fiscal. Alienao de bem penhorado. Tentativas anteriores frustradas. Indicao de leiloeiro pblico pela credora. Regularidade. Recurso provido. - A execuo deve orientar-se pelos princpios da utilidade da execuo para o credor e da menor onerosidade para o devedor. A indicao, pela credora, de leiloeiro pblico, frustradas as tentativas anteriores de alienao do bem penhorado, atende aos dois princpios mencionados e encontra amparo legal no art. 706 do CPC. Agravo de instrumento conhecido e provido. AGRAVO N 1.0338.02.007164-7/001 - Comarca de Itana - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravada: Eduardo Luiz de Oliveira e Cia. Ltda. - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES 92
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de abril de 2006. Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Caetano Levi Lopes Conheo do recurso porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. A agravante insurge-se contra a r. deciso trasladada f. 101-TJ, que indeferiu indicao de leiloeiro oficial. A agravante est movendo ao de execuo fiscal contra a agravada. Houve penhora de um veculo, e, apesar de vrias tentativas, o bem no encontrou licitante para ser alienado. Foi, ento, formulado o pedido que restou indeferido. A recorrente entende que seu pleito encontra amparo no art. 706 do CPC e no art. 11, 3, da Lei n 6.830, de 1980. A digna Julgadora de primeiro grau, no ofcio de f. 125/126-TJ, historiou detalhadamente as tentativas infrutferas para tentar a alienao do bem. Esses os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que a execuo feita em benefcio do credor, porque o processo satisfativo. Portanto, deve trazer uma real utilidade para ele, no podendo ser adotada como instrumento de sacrifcio para o devedor. Sobre o tema ensina Humberto Theodoro Jnior:
Princpio da utilidade da execuo.

Expressa-se esse princpio atravs da afirmao de que a execuo deve ser til ao credor [Lopes da Costa], e, por isso, no se permite sua transformao em instrumento de simples castigo ou sacrifcio do devedor. Em conseqncia, intolervel o uso do processo executivo apenas para causar prejuzo ao devedor, sem qualquer vantagem para o credor. Mas deve ser efetivada de modo a causar o mnimo possvel de onerosidade para o devedor (Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, vol. II, p. 11).

Ora, a indicao de leiloeiro oficial atende no s ao princpio da utilidade - a satisfao da agravante - quanto ao da economia ou menor onerosidade, porque o profissional, sem dvida, tem condies no s para alienar, mas, ainda, conseguir preo muito melhor do que, eventualmente, iria ocorrer se houvesse licitante nas dependncias do frum. Ademais, o art. 706 do CPC confere mesmo direito ao credor de indicar o leiloeiro pblico. Portanto, tem razo a agravante em seu inconformismo. Com esses fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento para reformar a deciso agravada e deferir a indicao de leiloeiro pblico, formulada pela agravante na pea trasladada s f. 94/95-TJ. Custas, pela agravada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nilson Reis e Jarbas Ladeira. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

USUCAPIO EXTRAORDINRIO - TERRENO URBANO - AUSNCIA DE REGISTRO - TERRA DEVOLUTA - INEXISTNCIA DE PROVA - PROCEDNCIA DO PEDIDO 93

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Ementa: - No existe, em nosso ordenamento jurdico, a presuno de que o imvel que no contm registro no cartrio competente pertena ao Estado, cabendo a este demonstrar, por meio de provas seguras, que aquele seja devoluto. APELAO CVEL N 1.0476.04.000362-8/001 - Comarca de Passa-Quatro - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Jos Carlos dos Santos e sua mulher; Indstria Papis Embalagens Irmos Siqueira Ltda. representada por curador especial - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2006. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Presentes os pressupostos prprios de sua admissibilidade, conheo do recurso. Cuidam os autos de ao de usucapio de um terreno urbano, de forma irregular, situado na rua Olinto Orsini, bairro Nova Copacabana na cidade de Passa-Quatro/MG, com rea de 342 (trezentos e quarenta e dois) metros quadrados (f. 02), imvel este que, segundo os autores Jos Carlos dos Santos e Abeas Pereira dos Santos, desde os idos de 1973, est sob sua posse mansa, pacfica e ininterrupta. Aps devidamente processada a ao, sobreveio a sentena de f. 49, pela qual restou julgada procedente a ao de usucapio extraordinrio requerida por Jos Carlos dos Santos e sua esposa Abeas Pereira dos Santos, para declarar o domnio dos requerentes sobre a rea descrita no memorial de f. 40, tudo de conformidade com os preceitos dos arts. 1.238 e seguintes do Cdigo Civil. Inconformado, o rgo Ministerial interps recurso s f. 50/52, pretendendo a reforma da deciso primria ao argumento de que, 94
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quando um bem imvel no se encontra registrado no Cartrio de Imveis em nome de particular, presume-se ser uma terra devoluta, ou seja, um bem pblico (f. 51); e, portanto, considerando que os bens pblicos no so usucapveis, pede seja dado provimento ao (...) recurso, sendo reconhecida a impossibilidade jurdica ou a improcedncia do pedido (f. 52). Como se v das razes recursais, parte o apelante da premissa de que, no havendo registro do imvel objeto do pedido de usucapio, pertence o mesmo ao domnio pblico, pelo que insuscetvel de ser adquirido pela via eleita. Entretanto, como j assentado por esta Turma Julgadora quando do julgamento da AC n 1.0411.01.001.936-1/001, da Comarca de Matozinhos, em que funcionei como Relator, no existe essa presuno na qual se escuda o ora apelante, conforme, alis, entendimento emanado do excelso Supremo Tribunal Federal, que assim j decidiu, conforme citao realizada pelo i. Des. Almeida Melo no julgamento da AC n 198.279-2:
Inexiste em favor do Estado a presuno iuris tantum que ele pretende extrair do art. 3 da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850. Esse texto legal definiu, por excluso, as terras pblicas que deveriam ser consideradas devolutas, o que diferente de declarar que toda gleba que no seja particular pblica, havendo presuno iuris tantum de que as terras so pblicas. Cabia, pois, ao Estado o nus da prova de que, no caso, se tratava de terreno devoluto (RE n 86.234/MG, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 83/575).

No mesmo sentido, tenha-se o seguinte precedente do eg. Superior Tribunal de Justia:


Civil. Usucapio. Alegao pelo Estado de que o imvel constitui terra devoluta. - A ausncia de

transcrio no Ofcio Imobilirio no induz presuno de que o imvel se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegao. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Recurso especial no conhecido (3 T., REsp n 113.255/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 10.04.00, DJ de 08.05.00).

No mesmo sentido j decidiu a 5 Cmara Cvel desta Casa, Relatora a i. Des. Maria Elza:
Usucapio - Interesse do Estado - Terras devolutas - Ausncia de prova - Reconhecimento da prescrio aquisitiva. - O Estado, ao manifestar interesse em ao de usucapio, deve demonstrar que as terras objeto da demanda so devolutas, tal como defendido por ele. Entretanto, no podem assim ser consideradas aquelas que passaram a integrar o domnio do particular por qualquer ttulo legtimo que, no caso presente, constitui-se em sentena judicial transitada em julgado (AC n 275.630-2/00, Comarca de Vazante, 5 CC, 17.10.02).

Acerca do tema, tenho por oportuno citar, ainda, os seguintes precedentes relatados pelo caro Des. Wander Marotta:
Usucapio extraordinrio - Alegao de ser o imvel formado por terras devolutas - Ausncia de prova - Ao discriminatria de terras devolutas julgada improcedente - Coisa julgada. - O simples fato de o imvel no possuir registro no gera a presuno de que se trata de terra pblica. Os Tribunais tm, reiteradamente, afastado a presuno juris tantum de devolutividade das terras, pois cabe ao Estado o nus de fazer prova do que alega. Provada a posse vintenria, mansa e pacfica, com animus domini, e presentes na petio inicial os limites e confrontaes, bem como o memorial descritivo e o mapa, tornando precisa a rea usucapienda, de declarar-se o domnio pelo usucapio. J tendo sido a questo da devolutividade do imvel julgada por ao discriminatria de terras devolutas, faz-se coisa julgada em relao ao tema (AC n 300.655-8/00, Comarca de Vazante, j. em 17.02.03). Usucapio - Imvel adspota - Alegao de que o terreno bem pblico, pertencente a loteamento - Ausncia de prova cabal do fato. - As terras que no so da Unio, do Estado, do Municpio ou de particulares so imveis sem dono, terrenos adspotas, que podem ser objeto de posse e, portanto, suscetveis de serem usucapidos. Cabe ao Municpio a prova da propriedade se alega serem suas as terras pretendidas por particular. Provada a posse mansa e pacfica, por mais de 25 anos, com animus domini, e presentes, nos autos, os limites e confrontaes do imvel, alm do mapa e do memorial descritivo, de modo a tornar precisa a rea usucapienda, de declarar-se o domnio pelo usucapio (AC n 1.0145.94.004455-8/001, Comarca de Juiz de Fora, j. em 13.04.04).

Dessa forma, considerando que a prova testemunhal colhida s f. 47/48 revela a posse mansa e pacfica dos autores, com nimo de donos, pelo lapso temporal exigido, sobre o imvel antes referido, fato este, alis, que nem sequer foi abordado pelo apelante em suas razes recursais, tm eles o direito de ver reconhecida a prescrio aquisitiva, ao passo que o Estado no logrou xito em comprovar que aquele imvel seja devoluto ou lhe pertena, mas, ao contrrio, pelo que se percebe de f. 54/57, expressamente salientou
que o imvel em referncia e descrito na ao de usucapio no se encontra inscrito no patrimnio estadual, segundo informao da Secretaria de Estado do Planejamento e Gesto, conforme cpia em anexo.

Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wander Marotta e Belizrio de Lacerda. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

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AO DE COBRANA - SEGURO DE VIDA - SUICDIO - PREMEDITAO - SEGURADORA NUS DA PROVA - INQURITO POLICIAL - PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO TESTEMUNHA - PROVA EXCLUSIVA - SENTENA - PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO - VIOLAO - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Seguro. Inqurito policial. Contraditrio. Suicdio premeditado. nus da prova. - O inqurito policial procedimento investigatrio de natureza administrativa. No se presta a dar suporte probatrio absoluto de um fato, at porque no observa o contraditrio e a ampla defesa. - No havendo prova no sentido de que o suicdio foi premeditado, impe-se o pagamento da verba indenizatria. A prova da premeditao nus da seguradora. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0015.04.021578-0/001 - Comarca de Alm Paraba - Apelantes: Maria Aparecida Garcia Monteiro e outros - Apelada: Nationwide Martima Vida Previdncia S.A. - Relator: Des. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de abril de 2006. Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Landulfo de Oliveira Ferreira. O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira Cuida-se de ao de cobrana ajuizada por Maria Aparecida Garcia Monteiro, Itamar Monteiro Filho, Jorge Monteiro e Jos Monteiro em desfavor de Nationwide Martima Vida e Previdncia S.A., em face de suicdio cometido por Itamar Monteiro em 08.03.04. Adoto o relatrio da sentena e esclareo que o MM. Juiz rejeitou a aplicao do novo Cdigo Civil hiptese em exame e julgou improcedente o pedido exordial, ao fundamento de que o suicdio foi premeditado. Condenou os 96 suplicantes no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que arbitrou em 10% sobre o valor da causa, tudo suspenso nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50 (f. 165/170). Inconformados, os apelantes alegam que a sentena utilizou, como prova da premeditao do suicdio, to-somente os depoimentos de testemunhas colhidos em inqurito policial, o que constitui violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Aduzem, tambm, que a apelada no demonstrou que o suicdio foi premeditado, nus que lhe incumbia, nos termos do art. 333, II, do CPC. Postulam o provimento do recurso, com a anulao ou, alternativamente, a reforma da r. sentena fustigada, com a condenao da apelada no pagamento da indenizao prevista na aplice. Devidamente intimada, a apelada apresentou suas contra-razes (f. 182/192). Conheo do recurso. Assiste razo aos apelantes quando alegam que a sentena utilizou, como prova da premeditao do suicdio, to-somente os

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depoimentos de testemunhas colhidos em inqurito policial, o que constitui violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Isso porque o inqurito policial expediente administrativo e inquisitorial, no qual no h defesa, visto que os indiciados no so sujeitos de direito, mas sim objeto de investigao. Ademais, cedio que as provas policiais devem ser confirmadas em juzo, para que as mesmas passem pelo crivo do contraditrio, permitindo-se a ampla defesa, tal como prev o art. 5, LV, da CF/88, in verbis:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Neste sentido, inclusive, j se posicionaram os tribunais ptrios: a) Direito Civil e Processual Civil. Ao autnoma de busca e apreenso de veculo. Transferncia de propriedade. - 1. (...) - 2. O inqurito policial procedimento investigativo de natureza administrativa. No se presta a dar suporte probatrio absoluto do fato, at porque no observa o contraditrio e a ampla defesa. - 3. Apelo conhecido e no provido. Unnime. (Tribunal de Justia do Distrito Federal. Processo: Apelao Cvel 20010710027326APC DF. Acrdo: 167182. rgo Julgador: 2 Turma Cvel, Data: 28.10.02. Relator: Waldir Lencio Junior. Publicao: Dirio da Justia do DF: 19.02.03, p. 40 - JUIS-Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 Trimestre de 2003. Destacamos). b) Responsabilidade civil. Danos morais. Ausncia de provas judiciais de que o requerido agiu ilicitamente. - A sindicncia ou o inqurito simples procedimento de aferio do noticiado ato ilcito. No inqurito, limita-se a autoridade policial a apurar sumariamente a veracidade dos fatos alegados, mas esta apurao necessita ser corroborada em juzo, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, inexistentes na fase inquisitorial. (...). (Tribunal de Alada de Minas Gerais. Acrdo: 340758-9. Apelao Cvel. Ano: 2001. Comarca: Ipatinga. rgo Julgador:

Quinta Cmara Cvel. Relator: Juiz Brando Teixeira. Data de julgamento: 13.09.01. v.u. JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 trimestre de 2003.) c) Processual Penal. Habeas corpus. Sentena condenatria que se baseia em provas produzidas exclusivamente na fase do inqurito policial. Nulidade. - (...) - Dentre os princpios constitucionais penais merecem destaque o contraditrio, o devido processo legal e ampla defesa, os quais vedam que algum seja condenado com base em provas exclusivamente produzidas na fase do inqurito policial. - No tem validade a sentena condenatria baseada apenas em provas produzidas na fase do inqurito, sendo uniforme o pensamento de que as provas requeridas nessa fase devem ser ratificadas em juzo, sob pena de ofensa aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. - Recurso ordinrio provido. (RHC 10456/GO (200000920606). 407276 Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Superior Tribunal de Justia. Sexta Turma. Relator: Ministro Vicente Leal. Data da deciso: 20.09.01. Fonte: DJ, data: 15.10.01 PG: 00299. v.u. JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 trimestre de 2003.)

Por outro lado, certo que no foi produzida, nos autos, sob o manto do contraditrio, qualquer prova que, eventualmente, pudesse demonstrar a premeditao do suicida, nus que cumpria apelada, nos termos das lies jurisprudenciais que seguem:
Seguro de vida e/ou acidentes pessoais Indenizao - Suicdio - Premeditao do ato - Demonstrao - Ausncia - Clusula de excluso - Irrelevncia - Involuntariedade caracterizada - Cabimento - Exegese da Smula 105 do Supremo Tribunal Federal. - Seguro de vida. Suicdio do segurado e recusa da seguradora no pagamento da indenizao. Ao de cobrana julgada improcedente. Clusula de excluso da garantia para morte decorrente de suicdio. Invalidade. Smula 105 do Supremo Tribunal Federal. Ausncia de prova de que tenha ocorrido suicdio premeditado. Smula 61 do Superior Tribunal de Justia. nus probatrio a cargo da seguradora. Falta de demonstrao de que

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o segurado tenha feito o seguro com objetivo de assegurar materialmente a companheira. Indenizao devida. (Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo. Ap. c/ Rev. 639.718-00/0 - 8 Cmara - Rel. Juiz Kioitsi Chicuta - j. em 15.08.02. Fonte: JUIS-Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 trimestre de 2003. Destacamos.)

Os juros de mora, por sua vez, incidiro desde a citao (11.04.05 - f. 38/38-v.), seno vejamos:
Civil e Processual Civil - Acidente de trnsito Transporte de passageiros - Responsabilidade objetiva - Culpa presumida - Fato de terceiro Prova - Art. 37, 6, da Constituio Federal Decreto Legislativo 2.681/12 - Danos material e moral - Fixao da verba indenizatria - Juros moratrios - Termo a quo - Incidncia do art. 1.536, CC - Ilcito contratual - Constituio de capital - Honorrios - Denunciao da lide Procedncia da ao e da denunciao. - (Omissis.) - Como se trata de culpa contratual, no compreendida na expresso delito do art. 962 do Cdigo Civil, os juros moratrios (...) so contados a partir da citao, com incidncia da norma inscrita no inciso II do art. 1.536 do mesmo Cdigo. (...) (AC n 335.727-1. Comarca de Belo Horizonte. 4 C. Cvel-TAMG. Rel. Juiz Paulo Czar Dias, j. em 29.08.01, v. u.).

E, ainda:
Embargos execuo. Contrato de seguro de vida e acidentes pessoais. Suicdio. Clusula de excluso. - No havendo prova no sentido de haver sido premeditado o suicdio, prevalece a presuno de que involuntrio, impondo-se pagamento da verba indenizatria postulada. Exegese das Smulas 105 do STF e 61 do STJ. Prova da premeditao. nus da seguradora que no logrou se desincumbir do respectivo encargo. Sucumbncia redimensionda. Apelo provido. Tipo cvel. (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 00527815NRO-PROC70002694669. Recurso APC. Data: 16.05.02 rgo Julgador: Quinta Cmara Cvel. Relatora Marta Borges Ortiz. Origem 15 Vara Cvel. Fonte: JUIS-Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 Trimestre de 2003. Destacamos.)

Os juros sero de 1% ao ms, em face do disposto no art. 406 do Cdigo Civil de 2002, que entrou em vigor em 11.01.03, in verbis:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.

Por conseguinte, os apelantes, como beneficirios do seguro contratado pelo de cujus, fazem jus indenizao prevista nos certificados de f. 25 e 27, no importe contratado de R$150.000,00 (cento e cinqenta mil reais). Esse valor ser corrigido monetariamente, pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia, desde a data da recusa do pagamento, ou seja, do inadimplemento contratual (17.11.04 - f. 26), conforme a lio transcrita por Theotonio Negro, in verbis:
A correo monetria, no caso de ilcito contratual, devida desde o efetivo prejuzo, e no a partir da citao (STJ-RT 669/200). (...) Faz-se a atualizao desde o momento do inadimplemento contratual (STJ-4 Turma, REsp 803-BA, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 10.10.89, por maioria conheceram do recurso e deram-lhe provimento, DJU de 20.11.89, p.17.296).

O art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, por sua vez, prev que os dbitos com a Fazenda Nacional so acrescidos de juros de 1% ao ms. Tanto assim que um enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, assim disps:
20 - Art. 406. A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao ms. A utilizao da taxa Selic como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio

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conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano.

rrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.

Confira-se, a propsito, a lio de Antnio Carlos Marcato:


A existncia de limites mximo e mnimo poderia gerar situaes injustas, pois h demandas de valor excessivamente alto ou muito baixo. (...). Nessa medida, parece razovel possibilitar ao juiz a utilizao da eqidade toda vez que os percentuais previstos pelo legislador determinem honorrios insignificantes ou muito elevados (in Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 107).

Quanto verba honorria, devida aos patronos dos apelantes, entendo que, em casos como o presente, em que o valor da condenao elevado, o arbitramento da verba honorria pode ser feito com base no poder discricionrio do juiz, que dever fixar o referido montante de acordo com sua apreciao eqitativa, nos termos do artigo 20, 4, do CPC, in verbis:
Art.20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. (...) 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os hono-

Destarte e considerando os balizamentos legais supra, e principalmente a baixa complexidade da demanda e a ausncia de produo de provas em audincia (f.163), fixo os honorrios de sucumbncia em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas recursais, pela apelada. O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - De acordo. O Sr. Des. Pereira da Silva - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

AO REVISIONAL DE CONTRATO - CONFISSO DE DVIDA - COMISSO DE PERMANNCIA - MULTA - JUROS DE MORA - CUMULAO - CLUSULA POTESTATIVA DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO - SALDO DEVEDOR - CONTA CORRENTE - AMORTIZAO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Revisional de contrato. Comisso de permanncia. Taxa no estipulada. Impossibilidade. Indenizatria. Danos morais. Inocorrncia. - Por se tratar de clusula potestativa, a comisso de permanncia no pode ser aplicada. - Meros aborrecimentos comuns na vivncia diria no geram indenizao por dano moral. APELAO CVEL N 1.0024.05.787518-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Banco Ita S.A. - Apelante adesiva: Aracy Vieira de Almeida - Apelados: os mesmos - Relatora: Des. EULINA DO CARMO ALMEIDA
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Dou provimento ao recurso, e condeno a apelada a pagar aos apelantes a importncia de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), com correo monetria desde 17.11.04 (f. 26), e juros moratrios de 1% ao ms, a partir 11.04.05 (f. 38/38-v.).

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E NEGAR PROVIMENTO ADESIVA. Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida Cuida a espcie de apelos interpostos em virtude da r. sentena, f. 101-111, que, nos autos da ao ordinria de devoluo de quantia paga cumulada com resciso de clusulas contratuais e danos morais, ajuizada por Aracy Vieira de Almeida em desfavor de Banco Ita S.A., julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos seguintes termos:
Isto posto, e o que mais dos autos consta, julgo parcialmente procedente o pedido da ao principal, para condenar a instituio bancria r a revisar o contrato de confisso de dvida pactuado com a autora, vedando-se a aplicao cumulativa da comisso de permanncia com multa e juros moratrios. Ademais, fica a parte r impossibilitada de descontar do salrio da autora as comisses de permanncia, multa Credicomp 14/36 e a amortizao do saldo devedor; bem como de negativar o nome da autora enquanto no definido o dbito em questo, do qual deve ser decotada eventual quantia paga a mais pela correntista - calculada em liquidao de sentena.

Em relao impossibilidade de amortizao do saldo devedor, informa que este dbito decorre da utilizao, pela correntista, do limite de crdito disponvel em conta corrente, negcio diverso do contrato ora revisado. Requer ao final a reforma da deciso monocrtica nos termos acima expostos. Igualmente irresignada, recorre adesivamente Aracy Vieira de Almeida, f. 144-150, pleiteando a indenizao pelos danos morais sofridos e a majorao da verba fixada a ttulo de honorrios advocatcios. Contra-razes s f. 133-142 e 163-169. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos. Aracy Vieira de Almeida ajuizou ao ordinria de devoluo de quantia paga cumulada com resciso de clusulas contratuais e danos morais em desfavor de Banco Ita S.A., julgada parcialmente procedente, ensejando as insurgncias em apreo. Recurso principal. O banco ru apela, visando reforma parcial da deciso guerreada, pugnando pela manuteno da comisso de permanncia, multa Credicomp 14/36 e a amortizao do saldo devedor. Compulsando os autos, verifico f. 76 que, na clusula de n 10 do contrato firmado entre os litigantes, h expressa previso de taxa de permanncia, no perodo da mora, espelhando evidente teor potestativo, vedado pelo artigo 115 do Cdigo Civil de 1916 e pelo NCCB, no artigo 122. A comisso de permanncia cumulada com multa e juros de mora no merece guarida, tendo em vista que se presta a atualizar monetariamente as parcelas vencidas e no pagas, uma vez que estas sofrem reajuste por fora do contrato, pela incidncia do indexador estipulado. Por isso, sobre estas prestaes somente devem-se agregar a pena pecuniria e os juros de mora previamente

Inconformada, recorre a instituio financeira, f. 122-131, enfatizando que no houve cobrana de comisso de permanncia cumulada com outros encargos, pugnando por sua manuteno, nos termos pactuados. Aduz ainda que a multa 14/36 especificada na sentena referente ao atraso no pagamento da parcela n 14 do contrato de confisso de dvida celebrado entre as partes, devendo ser mantida. 100

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estipulados na 11 clusula do ajuste, no merecendo reparos a sentena neste tocante. Neste sentido a jurisprudncia:
A comisso de permanncia no pode ser cobrada cumulativamente com juros remuneratrios e multa contratual... (TJMG, 12 CC, Ap. n 503943-2, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 11.05.05).

Revisional de contrato - Emprstimo - Instituio financeira - Opo de desconto em folha de pagamento - Cancelamento - Impossibilidade. Em sede de ao revisional de contrato, no h falar em cancelamento do desconto das parcelas de financiamento em folha de pagamento, uma vez que essa forma de cobrana no foi imposta pelo banco, mas escolhida pela cliente. (AI 436818-3, j. em 04.03.04.)

da jurisprudncia:
Salrio - Impenhorabilidade - Dbito oriundo de contrato de cheque especial - Utilizao de saldo em conta corrente para liquidao ou amortizao da dvida - Nulidade da clusula contratual autorizativa da reteno. - A Constituio Federal, em seu artigo 7, X, veda a reteno salarial, enquanto o artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil considera impenhorveis os vencimentos e o salrio, salvo para pagamento de prestao alimentcia. O carter alimentar dos vencimentos no permite sua reteno para o pagamento de dvida junto ao banco em que o tomador de emprstimo, por fora de sua vinculao como servidor pblico, obrigado a manter. A clusula autorizativa de reteno do saldo em conta corrente para liquidao ou amortizao de dvida considerada nula, a teor do artigo 51, IV, do CDC (TJDF, Ap. n 19980110478259, 1 Turma Cvel, Rel. Joo Mariosa, j. em 23.02.00).

Diante dessas consideraes, dou parcial provimento ao apelo principal. Recurso adesivo. Recorre de forma adesiva a Sr. Aracy Vieira de Almeida, requerendo o reconhecimento do dano moral por ela suportado. No logrou xito a apelante em demonstrar os argumentos produzidos na exordial, restando desconfigurada a referida leso. Vale destacar que o simples aborrecimento no enseja a sua reparao, inexistindo os elementos da responsabilidade civil. Sobre o tema, Rui Stoco leciona:
Mas no basta a afirmao da vtima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo como no subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradio, personalidade, sentimento interno, humilhao, emoo, angstia, dor, pnico, medo e outros. Impese que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado, com a ocorrncia de um dos fenmenos acima exemplificados... De sorte que o mero incmodo, o enfado e desconforto de algumas circunstncias que o homem mdio tem de suportar em razo do cotidiano no servem para a concesso de

Quanto deduo decorrente do contrato litigado, verifica-se que esta no retrata uma imposio da recorrente, traduzindo, sim, a vontade da apelada, que optou por esta modalidade de cobrana quando renegociou a dvida. Em caso semelhante, tive oportunidade de decidir:

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A deciso a quo tambm deve ser mantida em relao impossibilidade de desconto da amortizao do saldo devedor, na conta corrente da apelante, por no caracterizar um meio legal de cobrana da dvida, pois, em regra, no se autoriza o pedido de reteno de vencimentos do devedor, com o objetivo de compensar dvidas existentes, em vista do carter alimentar da verba, como dispe o art. 649, IV, do CPC.

Passando ao desconto do encargo denominado multa Credicomp 14/36, assiste razo ao banco recorrente, pois foi ajustada entre as partes a sua cobrana, diante de um eventual estado de mora da tomadora do emprstimo, sendo certa a regularidade da clusula contratual que estipula a pena pecuniria pelo inadimplemento, no havendo razo para seu decote.

indenizaes, ainda que o ofendido seja algum em que a suscetibilidade aflore com facilidade... (in Tratado de responsabilidade civil, 5 ed., Revista dos Tribunais, p. 1.381).

da jurisprudncia:
Ementa: Ao anulatria - Danos morais (...) Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca de indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos... (TAMG, 7 CC, Ap. n 301729-0, Rel. Juiz Lauro Bracarense, j. em 02.03.00).

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso principal e nego provimento ao apelo adesivo, para alterar a sentena hostilizada no tocante permanncia da cobrana da multa Credicomp 14/36, mantendo o decisum no restante. As partes devero arcar com os honorrios advocatcios e despesas processuais nos termos da deciso vergastada, devendo as custas recursais ser partilhadas no percentual de 50% para cada litigante, suspensas em relao a Aracy Vieira de Almeida em virtude do disposto no artigo 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Francisco Kupidlowski e Hilda Teixeira da Costa. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E NEGARAM PROVIMENTO ADESIVA. -:::-

Assim, nego provimento ao recurso adesivo.

INVENTRIO - ARROLAMENTO - PARTILHA AMIGVEL - HERDEIROS - ADVOGADO COMUM POSTERIOR DISSENSO - PROCEDIMENTO - CONVERSO - INVENTARIANTE - SONEGAO DE BENS - IMPUTAO INDEVIDA - PRESTAO DE CONTAS - ART. 991, VII, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Inventrio. Apresentao de declaraes e oferecimento de esboo de partilha amigvel por advogado comum de todos os herdeiros. Posterior dissenso. Imputaes indevidas inventariante de sonegao de bens e indignidade no exerccio do encargo. Inocorrncia. - Estabelecida a litigiosidade entre os herdeiros, todas as questes controvertidas devero ser resolvidas no prprio mbito do inventrio, convertendo-se o rito processual. Inexistncia de dolo ou outra atitude ensejadora de remoo da inventariante. A prestao de contas se efetivar na oportunidade prpria. Pretenses julgadas improcedentes. Apelao improvida. APELAO CVEL N 1.0034.01.002664-8/001 - Comarca de Araua - Apelante: Janeo Rodrigues da Silva - Apelada: Janete da Silva Penha Krull, inventariante - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio 102 de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de junho de 2006. Jos Francisco Bueno - Relator.

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Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Francisco Bueno Cuida-se de apelao, objetivando a reforma da r. sentena de grau inferior, que julgou improcedentes as pretenses deduzidas pelo recorrente, em face de sua irm, inventariante dos bens deixados pelo pai de ambos, em que visava remoo da mesma do munus de representar o esplio, em virtude de sonegao de bens deixados pelo de cujus, condenando-a prestao de contas de sua administrao, perda dos direitos sobre os bens sonegados, reivindicando para si a administrao da empresa, de que scio juntamente com o esplio, e tambm a inventariana.

Dispensa-se a interveno ministerial, por versar a lide sobre direitos patrimoniais disponveis entre pessoas maiores e capazes. Do necessrio, esta a exposio. Decide-se: Conforme relata a r. sentena hostilizada, as declaraes da inventariante e o pedido de processamento do inventrio sob o rito de arrolamento foram subscritos pelo ento patrono comum de todos os herdeiros, sob o pressuposto de que estariam dispostos a proceder partilha amigvel, e, somente depois, foi que o ora recorrente cassou o mandato outorgado quele causdico e ajuizou a cautelar e a presente ao, estabelecendo-se o dissenso. de se presumir, por fora da representao inicial de todos os herdeiros por um procurador nico, que eles estiveram acordes na partilha amigvel, assim como na reserva de dinheiro proveniente do recebimento do produto da venda de imvel que o falecido fizera ainda em vida, para solver possveis e incertas obrigaes futuras a cargo do esplio representadas por aes (trabalhista e execuo) j ajuizadas contra o de cujus. Do mesmo modo, possvel que, de incio, estivessem eles acordes em desprezar a sociedade, cuja empresa se achava desativada, para proceder ao inventrio dos bens daquela como se do esplio fossem, ainda que tal procedimento fatalmente viesse esbarrar na inviabilidade do registro dos formais de partilha, porquanto o imvel em que se situa a serraria, ao que parece, estaria registrado como de propriedade da pessoa jurdica. Conseqentemente, embora equivocado, aquele consenso inicial sobre a destinao dos bens do esplio, manifestado por procurador comum dos herdeiros, no permite a formao mnima de convencimento de haver a inventariante agido de forma a prejudicar qualquer dos interessados, donde no prosperar a ao de sonegados, que pressupe dolo, ou seja, o intuito deliberado de fraudar o inventrio. 103

Justificando a juntada de documento novo na oportunidade do recurso, sustenta o recorrente, em resumo, ter a inventariante sonegado ao juzo do inventrio o recebimento de R$ 45.000,00 correspondentes venda, ainda em vida, pelo de cujus, de uma sorte de terras, alm de relacionar dvidas de responsabilidade do esplio inexistentes, desde que a reclamatria trabalhista foi julgada improcedente na primeira e segunda instncias e a execuo, em que o falecido mencionado como devedor solidrio (avalista) no propriamente de responsabilidade da massa hereditria, porquanto o devedor principal e o outro avalista possuem bens penhorveis e desonerados, alm de haver indcios de que o juzo da execuo j se acha seguro por penhora em bens que no pertencem ao esplio, tendo havido apenas expedio de mandado para reforo da constrio; acrescenta que a inventariante apresentou plano de partilha amigvel ocultando a condio do recorrente como scio da empresa e considerando os bens da sociedade como se do esplio fossem, com evidente prejuzo para ele. Apresenta suas razes e pede provimento. A contrariedade ao recurso foi oferecida em pea nica envolvendo o presente feito e a conexa cautelar, juntada apenas naquela.

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De igual modo e pelos mesmos fundamentos, no ocorre qualquer hiptese para a pretendida remoo da inventariante. Impe-se consignar que, instaurada a litigiosidade, superveniente apresentao de esboo de partilha amigvel, essa no prevalecer, j se tendo determinado a converso do rito para processamento do inventrio na modalidade solene, com apresentao de novas declaraes, seguindo-se apurao de haveres do falecido no patrimnio da sociedade. Sobre a situao de inatividade da empresa, na poca da abertura da sucesso, socorro-me dos argumentos que estou expondo na conexa apelao sobre a cautelar em apenso:
Quanto situao ftica da inatividade da empresa, ainda que se pudesse acolher a juntada tardia do documento de f. 155 do autos em apenso, ele no contradiz o teor do documento de f. 137-138 destes autos, esclarecendo que a empresa esteve inativa durante todo o ano de 2000 e, como era representante da sociedade junto Receita o prprio falecido, cujo bito data de 4 de janeiro de 2001, impe-se a concluso de que a serraria estava inativa na data de abertura da sucesso, no se legitimando a tentativa do apelante, aps o bito do pai, de se apossar da mesma, explorando-a sozinho. Outra prova da desativao da empresa a constatao, pelo oficial de justia, ao proceder avaliao, f. 122-123, de que todas as mquinas acima avaliadas e o veculo Pampa no esto funcionando: algumas por falta de manuteno, outras com problemas tais como falta de peas ou acessrios (f. 122) e a referncia a que a casa onde funcionava o escritrio da serraria, conforme foto em anexo, e toda a rea da mesma, cercada com madeira.

Ainda, com relao empresa, como j dito, o bito do falecido Aristteles, em janeiro/2002 alcanou-a desativada e assim esteve, na posse da inventariante, at a entrega das chaves ao recorrente, em fins de abril de 2003.

Com relao ao valor percebido pela inventariante, proveniente da venda de imvel efetivada ainda em vida pelo de cujus, obviamente, constar das novas declaraes - e poderiam vir at mesmo na oportunidade do art. 1.011 do CPC -, assim como a participao societria do de cujus na serraria, a situao das dvidas e, se necessria, a reserva de bens para suport-las oportunamente. No h, ainda, como prosperar a pretenso de prestao de contas, decorrente de mero capricho do herdeiro dissidente, porquanto isso dever ser cumprido pela representante do esplio antes de se desincumbir do munus (art. 991, VII, do CPC). Em suma, estabelecido o contencioso e determinada a converso do rito do inventrio, todas as questes controvertidas devero ser ali resolvidas. Com essas consideraes, nego provimento ao apelo. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Dorival Guimares Pereira e Maria Elza. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

SOCIEDADE COMERCIAL - DISSOLUO PARCIAL - RETIRADA DE SCIO - APURAO DE HAVERES - BALANO - FORMA DE PAGAMENTO - ART. 1.031, CAPUT E 2, DO CDIGO CIVIL - CONTRATO SOCIAL - CLUSULA CONTRATUAL PREVALNCIA - NUS DA SUCUMBNCIA - RATEIO Ementa: Apelao cvel. Dissoluo parcial de sociedade. Quebra da affectio societatis. Retirada de scio. Balano especial. Apurao de haveres. Forma de pagamento. Prazo. Prevalncia de clusula contratual. Pagamento em pecnia. Artigo 1.031, caput e 2, do Cdigo Civil de 2002. nus sucumbenciais. Rateio. Concordncia das partes. 104
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- A apurao de haveres em ao de dissoluo parcial promovida pelo scio retirante da empresa, a teor do artigo 1.031, caput e 2, do atual Cdigo Civil, salvo disposio contratual em contrrio, deve ser efetivada atravs de balano especialmente levantado, para que se d da forma mais ampla possvel, observando-se, quanto ao prazo de pagamento, a clusula inserta no contrato social, se houver, e, salvo acordo ou estipulao contratual, ser feita em dinheiro. - Pugnando o ru que, ante a ausncia de resistncia ao pedido, no haver que se falar em nus de sucumbncia e concordando expressamente o autor, as despesas processuais sero rateadas entre as partes, arcando, cada qual, com os honorrios advocatcios de seus patronos. APELAO CVEL N 2.0000.00.493691-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Cludio de Paiva Abreu, MAE - Minas Administradora de Empreendimentos Ltda., Slvio Lcio de Arajo, Obregon de Carvalho - Apelados: os mesmos - Relator: Des. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DAR PARCIAL PROVIMENTO SEGUNDA. Belo Horizonte, 14 de maro de 2006. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Osmando Almeida - Cuida-se de ao de dissoluo parcial de sociedade mercantil com apurao de haveres proposta por Cludio de Paiva Abreu, alegando perda da affectio societatis, contra Minas Administradora de Empreendimentos Ltda., Slvio Lcio de Arajo e Obregon de Carvalho, cujo pedido, ante a concordncia dos rus, foi julgado procedente, para
decretar a dissoluo parcial da sociedade r, com conseqente retirada do scio autor, apurando-se seus haveres, estes correspondentes a 25% (vinte e cinco por cento) do patrimnio ativo da empresa, tendo como amparo o ltimo balano realizado at o trnsito em julgado desta, mediante liquidao por arbitramento, de acordo com o disposto no artigo 606 do Cdigo de Processo Civil, devendo os rus pagar ao autor o valor a ser apurado, em dinheiro, de uma s vez (f. 144/145).

Os requeridos foram ainda condenados ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenao, nos termos do disposto no artigo 20, 3, do Cdigo de Processo Civil. Foram interpostos embargos declaratrios pelas partes (f. 147/150, 152/156 e 161/164), que restaram rejeitados (f. 157 e 165), aps o que, inconformadas, ambas apelaram, sustentando o autor, s f. 166/173, que a determinao de que se encontre o valor patrimonial contbil das quotas a que faz jus deve obedecer ao disposto no artigo 1.031 do novo Cdigo Civil, que determina, em caso de dissoluo parcial da empresa, o levantamento de balano especial. Afirma que, para verificao da situao patrimonial real da sociedade por ocasio da retirada do quotista, a orientao para a realizao de um balano especial (balano de determinao) h muito j vinha sendo adotada pela doutrina e jurisprudncia. Requer que, em razo de ter sido determinada a dissoluo parcial da mesma sociedade em outra ao, que tramita perante a 13 Vara Cvel da Capital, lhe seja facultada a utilizao de laudo pericial eventualmente produzido naquela demanda. Os rus, por outro lado, insurgem-se contra a condenao ao pagamento de custas 105

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processuais e honorrios advocatcios, bem como contra a forma de pagamento dos haveres porventura apurados (f. 176/182). Aduzem que, pelo fato de no ter havido resistncia nem litigiosidade no presente feito, no h que se falar em nus de sucumbncia. Sustentam que, no havendo previso contratual nem legal, poca, no h obrigao de que os haveres apurados sejam pagos em dinheiro, muito menos de uma s vez. Afirmam que a sentena foi omissa com relao ao prazo para pagamento, sendo que o artigo 1.031, 2, do novo Cdigo Civil, concede o prazo de noventa dias. Registram que a r. sentena tambm se omitiu quanto nomeao do perito liquidante que dever proceder ao levantamento do patrimnio lquido social. Preparos efetuados (f. 174 e 183). Foram oferecidas contra-razes por ambas as partes (f. 186/189 e 191/196), refutando-se as alegaes recursais. Conheo dos apelos, presentes os pressupostos de admissibilidade. Primeira apelao. Prescreve o artigo 1.031 do Cdigo Civil de 2002 que,
nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado.

por finalidade determinar, atravs de percia, a situao lquida patrimonial da sociedade, a valores de mercado, em determinado momento da vida societria. A jurisprudncia ptria, mesmo antes do advento do atual Cdigo Civil, j determinava que, em processos judiciais, a apurao de ativo e passivo deveria dar-se atravs de balano especial, considerando-se a universalidade dos bens patrimoniais tangveis e intangveis existentes na data do evento, avaliados pelos valores de mercado, e no apenas o balano social, de fins primordialmente contbeis de apurao de resultados em determinado perodo. A esse respeito, os julgados:
Comercial e Processual. Excluso de scio de sociedade limitada por quebra da affectio societatis. Apurao dos haveres precedida de verificao fsica e contbil, com arbitramento e percia. Matria de fato. Jurisprudncia do STJ. I - Ocorrendo a excluso de scio em sociedade limitada por quebra da affectio societatis, deve a apurao dos haveres ser precedida de verificao fsica e contbil (balano geral - apurao integral). II - Matria de fato - jurisprudncia. III - Recurso no conhecido (REsp 61321/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 02.04.2001, p. 284). Comercial. Sociedade constituda por scios diversos. Dissoluo parcial. Critrio de apurao dos haveres. I - Na sociedade constituda por scios diversos, retirante um deles, o critrio de liquidao dos haveres, segundo a doutrina e a jurisprudncia, h de ser, utilizando-se o balano de determinao, como se tratasse de dissoluo total. II - Precedentes do STJ. III - Recurso no conhecido (REsp 35702/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 13.12.1993, p. 27.454). Sociedade comercial. Dissoluo parcial. I - A ao de dissoluo parcial deve ser promovida pelo scio retirante contra a sociedade e os scios remanescentes, em litisconsrcio necessrio. II - Decidindo as instncias ordinrias inexistir previso contratual para a retirada motivada, aplica-se a regra do artigo 668 do CPC/39,

Com efeito, em se tratando de processos judiciais de dissoluo societria, a apurao de haveres do scio dissidente se processa por meio de um balano especial, ou balano de determinao, denominao de uso corrente nos tribunais dada demonstrao contbil que tem 106
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em vigor por fora do disposto no artigo 1.218, VII, do CPC/73, a fim de ser efetuada a apurao dos haveres na forma determinada na sentena, atravs de balano especial e pagamento em uma nica parcela. III - Incluem-se o fundo de comrcio e o fundo de reserva institudo pela vontade dos scios, entre os haveres a serem considerados no balano especial (REsp 77122/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 08.04.1996, p. 10.475).

conta os elementos patrimoniais pelos valores de mercado e na forma mais ampla possvel, no se podendo perder de vista que as modificaes patrimoniais posteriores data da dissoluo no afetam a apurao de haveres. Dessarte, assiste razo ao recorrente, no que tange necessidade de realizao de balano especial. Com relao ao pleito do recorrente, no sentido de que possa aproveitar o laudo pericial a ser realizado em demanda semelhante que tramita em outra vara, ajuizada por uma scia dissidente contra as partes que litigam neste feito, tenho que tal pedido no merece guarida. que a apurao dos valores da participao societria do scio quotista deve-se dar quando de seu afastamento da empresa, a fim de que no pairem dvidas nem ocorram eventuais prejuzos para as partes, o que seria inadmissvel, devendo-se, ao contrrio, garantir a atualidade do balano realizado. Confira-se o norte jurisprudencial:
Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Affectio societatis. Dissoluo parcial. Apurao de haveres. - Alegando um dos scios da sociedade por cotas de responsabilidade limitada no mais subsistir a affectio societatis e sendo este um sentimento subjetivo, no podem os demais scios impedir a dissoluo parcial da pessoa jurdica, requerida por aquele, devendo o valor da participao societria ser apurado no momento do seu afastamento de fato da empresa, e no tempos depois, quando dilapidado o patrimnio (extinto TAMG, Ap. Cv. 250.790-8, Rel. Juiz Herondes de Andrade). Agravo de instrumento. Sociedade. Percia. Apurao da participao societria. Contemporaneidade data do afastamento do scio. - O momento do cmputo da participao societria deve ser o do afastamento efetivo do scio da empresa, o qual passa a no mais ser influenciado pelos sucessos ou azares da sociedade (TJMG, AI 500.458-6, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 19/05/2005).

No mesmo diapaso:
Dissoluo parcial de sociedade comercial. Sentena que decreta a dissoluo parcial da sociedade e declara que os haveres das scias retirantes devem ser apurados na poca da propositura da ao pelo valor real dos bens (e no pelos valores contbeis) e pagos em 12 parcelas mensais. 1. Apelao dos rus, scios remanescentes. - (...) 1.3.1 Em processo de dissoluo parcial de sociedade comercial, no so as normas contbeis que regulam a apurao de haveres do scio retirante, pois o balano contbil tem por finalidade atender legislao fiscal. Para que se apurem o real patrimnio e os haveres dos scios excludos, sero as normas econmicas que iro delimitar a apurao do patrimnio para fins de determinar os haveres de scio excludo. 1.3.2 A apurao dos haveres dos scios retirantes h de ser feita da forma mais completa, atravs de balano especial que contemple os valores reais e atuais do patrimnio social, nela incluindo o fundo de comrcio e fundo de reserva (TAPr, Ap.Cv. 0063516300, Rel. Juiz Borges Carneiro, 1 C.C., j. em 24.5.94, ac. 4609, publ. 10.6.95). (...) (extinto TAPR, Ap. Cvel 0237859-4, Rel. Juiz Marcos de Luca Fanchin, j. em 24.08.2004). A apurao de haveres de scio retirante h de ser feita da forma mais completa, atravs de balano especial que contemple os valores reais e atuais do patrimnio social (extinto TAPR, Ap. Cv. 0083032800, Rel. Juiz Wilde Pugliese, j. em 04.12.95).

Como visto, est plenamente consolidado nos pronunciamentos emanados dos tribunais que a apurao de haveres decorrentes de dissoluo parcial de sociedade deve levar em

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Dissoluo parcial de sociedade comercial com retirada de scio e apurao de haveres. Honorrios advocatcios. - Na dissoluo parcial de sociedade comercial com retirada de scio e apurao de haveres, deve ser observado, se no provado o efetivo afastamento do dissidente da administrao, onde manteve cargo de conselheiro at o pedido de retirada, que os haveres devem ser apurados com base no acervo existente no ato do ingresso da ao. Descabe a distribuio do nus da sucumbncia em virtude da procedncia total da demanda, devendo a r arcar com custas e honorrios, observados os critrios do 3 do art. 20 do CPC. Apelo improvido (TJRS, Ap. Cv. 70002695088, Rel. Des. Marco Aurlio dos Santos Caminha, j. em 02.05.2002).

se realiza de acordo com a situao vigente ao tempo da quebra da affectio societatis. Na hiptese em tela, o nobre Sentenciante determinou que o pagamento do valor devido deveria ser feito em dinheiro e de uma s vez, visto que no houve qualquer contestao dos rus quanto a este aspecto tambm (f. 144). Data venia, a sentena merece ser reformada, no que tange ao prazo para pagamento. A um, porque os rus, quando da contestao, concordaram expressamente com o pedido de dissoluo parcial da sociedade, protestando, contudo, pelo seu direito de impugnar, discordar ou concordar com o laudo de apurao, bem como a forma de pagamento dos haveres porventura existentes (f. 76). A dois, porquanto preceitua o artigo 668 do Cdigo de Processo Civil de 1939, em vigor por fora do artigo 1.218, VII, do Cdigo de Processo Civil de 1973, que, se a morte ou a retirada de qualquer dos scios no causar a dissoluo da sociedade, apurar-se-o seus haveres, fazendo-se o pagamento conforme estabelecido no contrato social, ou pelo convencionado ou, ainda, pelo determinado em sentena. O 2 do artigo 1.031 do atual Codex Civil veio acrescentar que
a quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio.

Segundo noticia o apelante e consoante despacho proferido pelo douto Juiz a quo, f. 12, quando da interposio da presente ao, j fora proferida sentena no processo de dissoluo parcial aviada por outra scia. Portanto, se as aes de dissoluo no so contemporneas, no se justifica seja aproveitado o balano especial, pois devero ser aferidos os valores reais das participaes societrias dos scios quotistas dissidentes em momentos distintos. Segunda apelao. Passando ao exame do segundo recurso, observo que, ao se dissolver parcialmente uma sociedade, deve-se buscar uma forma que traga menos gravames aos scios que permanecero e, ao mesmo tempo, h que ser garantida ao scio que se retira da sociedade a justa reparao do que lhe toca, de acordo com as suas quotas. Via da regra, a ao de dissoluo de sociedade se processa com a observncia de duas fases distintas: em um primeiro momento, se h de verificar se houve quebra da affectio societatis para declarar a dissoluo e, ento, possibilitar o levantamento da apurao dos haveres; somente na segunda fase, esta se processar j com as regras predefinidas. Para tanto, ou se segue a determinao contratual ou se elabora balano especial, que 108

In casu, conforme se verifica da alterao do contrato social, datada de 1995, ficou estabelecido, na clusula dcima segunda, que
o pagamento do scio retirante ou dos herdeiros ser feito em 12 (doze) meses em prestaes iguais e sucessivas, acrescidas de juros de 12% ao ano e correo monetria (f. 20).

Assim, em havendo expressa previso contratual, a sentena h que ser reformada, para se determinar que se efetive ao autor o

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pagamento do valor real de suas cotas da forma prevista no contrato e em moeda corrente. Por oportuno, trago colao os julgados:
Dissoluo parcial. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Reconveno. Pagamento dos haveres. Previso contratual. Precedentes da Corte. (...) - 3. Conforme jurisprudncia desta Corte, a regra geral a de que os haveres do scio que se retira da sociedade devem ser pagos na forma prevista no contrato, salvo se existente alguma peculiaridade com fora para afastar este entendimento, o que no ocorre no presente caso.(...) (REsp 450129/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 16.12.2002, p. 327). Sociedade. Sada de scio. - No havendo ofensa lei de ordem pblica, nem se vislumbrando hiptese de enriquecimento sem causa, no h razo para negar eficcia clusula contratual que estabeleceu devessem os haveres do scio que se retira ser pagos em parcelas. Aplicao do princpio da fora obrigatria dos contratos e incidncia, ademais, do disposto no artigo 302, 6 e 7, do Cdigo Comercial (Decreto 3.708/19 - art. 2) e no artigo 668 do Cdigo de Processo Civil de 39, em vigor por fora do artigo 1.218 da vigente lei processual. Clusula contratual que se justifica por interessar a continuao da empresa que se poderia inviabilizar caso o pagamento do scio que se retira devesse fazer-se integralmente, de uma s vez (REsp 33458/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 22.08.1994, p. 21.261). Dissoluo de sociedade. Pagamento dos haveres do scio retirante. Contrato social. Precedentes da Corte. - 1. Na linha de precedentes da Corte, no h razo para negar eficcia clausula contratual que estabeleceu deverem os haveres do scio que se retira ser pagos em parcelas. - 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 127555/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 15.06.1998, p. 116). Dissoluo parcial de sociedade. Segunda fase. Apurao de haveres. - A apurao dos haveres na fase de liquidao de sentena de dissoluo parcial de sociedade deve iniciar quando extinta a affectio societatis e no se estender no tempo, dando oportunidade ao esvaziamento da empresa. Apelo improvido

(TJRS, Ap. Cv. 70002190395, Rel. Des. Carlos Alberto Bencke, j. em 08.05.2001).

Razo assiste aos segundos apelantes ainda no que concerne omisso do douto Julgador de primeiro grau em nomear o perito. Ainda que houvesse concludo que os haveres seriam apurados com apoio no balano patrimonial da empresa, mediante liquidao por arbitramento, cabia-lhe indicar o expert, fixando o prazo para entrega do laudo. Por fim, a condenao dos rus ao pagamento das verbas sucumbenciais tambm merece reforma, a meu ver. bem verdade que no se pacificou na jurisprudncia ptria o entendimento acerca da aplicao do princpio da sucumbncia, mesmo quando o pedido de dissoluo parcial da sociedade decorra de mtuo consentimento. Para alguns, havendo ruptura da affectio societatis com ambas as partes concordando com a dissoluo social, a deciso que a reconhece no tem o cunho litigioso capaz de impor a qualquer das partes a sucumbncia. Para outros, se necessrio que o rgo estatal intervenha para reconhecer a procedncia do pedido formulado por uma das partes, os integrantes do plo passivo devem responder pelos honorrios advocatcios e custas do processo. Todavia, no caso em tela, quando de sua contestao, os rus assinalaram que
efetivamente, mister se faz asseverar que os requeridos no se opem dissoluo parcial pretendida pelo autor, no havendo como cogitar-se, portanto, de eventual resistncia ou litigiosidade. Assim sendo, e no havendo resistncia pretenso do autor, no h que se falar em nus de sucumbncia (f. 75/76).

Instado a manifestar-se sobre a contestao, o autor deixou consignado que, apesar de no prevalecer nos Tribunais o entendimento dos rus quanto inexistncia de condenao aos nus da sucumbncia, o autor concorda com os termos da contestao (f. 88). 109

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Diante disso, no h que se falar em condenao dos rus, ora apelantes, ao pagamento da verba sucumbencial, pelo que devero ser as despesas processuais repartidas entre as partes, na proporo de cada um nas quotas do capital da empresa, haja vista o interesse de todos em idntica conformidade, sendo que, com a retirada da scia Marlia Notini, dividir-se-o as custas por trs, quais sejam o autor, Cludio de Paiva Abreu, e os rus Slvio Lcio de Arajo e Obregon de Carvalho, sendo os honorrios advocatcios suportados pelos respectivos constituintes. Ao impulso de tais consideraes, dou provimento primeira apelao, para determinar sejam os haveres apurados atravs de realizao de balano especialmente levantado, nos termos do artigo 1.031 do Cdigo Civil de 2002, por perito a ser nomeado pelo Juiz a quo, e dou parcial provimento segunda apelao, para determinar que os haveres eventualmente apurados sejam pagos conforme disposio constante do contrato social, em dinheiro, a teor do disposto no 2 do artigo 1.031 do atual Cdigo Civil, estabelecendo ainda que o pagamento das custas processuais dever ser dividido observando-se a proporcionalidade dos quinhes das partes, nos termos acima -:::-

expostos, arcando, cada qual, com os honorrios advocatcios dos respectivos patronos. Ressalte-se ainda que os haveres apurados devero ser atualizados monetariamente pelos ndices oficiais, desde a citao, quando do pedido de dissoluo, at a elaborao do laudo pericial, e acrescidos de juros desde a citao, por se tratar de obrigao ilquida, fixados taxa de 6% ao ano, como previsto no artigo 1.062 do Cdigo Civil de 1916, at a vigncia do novo Cdigo Civil, em janeiro de 2003, quando a taxa legal passa a ser de 1% ao ms, conforme interpretao do artigo 406 do novo diploma, combinado com o artigo 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional. Custas, pelos apelantes, sendo 25% (vinte e cinco por cento) para o primeiro e 75% (setenta e cinco por cento) para os segundos. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pedro Bernardes e Jos Antnio Braga. Smula - DERAM PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO SEGUNDA.

REPETIO DO INDBITO - TELEFONIA FIXA - PULSOS ALM DA FRANQUIA - FATURA DETALHAMENTO - OBRIGATORIEDADE - TERMO INICIAL - DECRETO 4.733/2003 RESOLUO 432/2006 DA ANATEL - LESO A DIREITO - NO-CONFIGURAO IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Repetio de indbito. Concessionria de telefonia fixa. Pulsos alm da franquia. Decreto n 4.733/03. Leso a direito no configurada. - A concessionria de telefonia fixa no est obrigada a detalhar nas notas fiscais/faturas as chamadas dos pulsos alm da franquia e ligaes para celular antes de decorrido o prazo fixado pelo Decreto n 4.733, de 10 de junho de 2003, estendido pela Resoluo n 432, de 23 de fevereiro de 2006, ou seja, janeiro de 2007. Alis, trata-se de servio cujo custo dever ser assumido pelo assinante, a partir de expressa solicitao do mesmo. Logo, o pedido de repetio do valor cobrado sob a rubrica pulsos alm da franquia, porquanto no discriminados nas faturas mensais, no pode ser atendido, j que a leso a direito no est configurada. APELAO CVEL N 1.0145.05.223052-4/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Telemar Norte Leste S.A. - Apelante adesiva: Shyrlei Moreira - Apeladas: as mesmas - Relator: Des. SALDANHA DA FONSECA 110
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL, PREJUDICADA A ADESIVA Belo Horizonte, 29 de maro de 2006. Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - Tratam os autos de ao ordinria com pedido de repetio de indbito, proposta por Shyrlei Moreira contra Telemar Norte Leste S.A., ao fundamento de que os valores cobrados sob a rubrica pulsos alm da franquia, inclusive de ligao para celular, devem ser restitudos, porquanto no discriminados na fatura mensal. Pedido julgado procedente, para condenar a r a devolver autora o dobro das quantias indevidas que foram comprovadamente pagas, referentes aos pulsos alm da franquia e ligaes para celular no discriminados nas contas telefnicas do terminal n (32) 32254710, com juros de mora de 1% ao ms a partir da citao, mais correo monetria pelos ndices da Corregedoria de Justia, a partir do vencimento de cada fatura (f. 146-154). A r, em apelao (f. 155-168), sustenta a legalidade da cobrana dos pulsos alm da franquia e ligaes para celular, conforme procedimento em operao, uma vez que, a partir de janeiro de 2006, que estar obrigada a prestar o servio de identificao de chamada, a pedido do usurio, mediante o pagamento do custo do mesmo. A autora, em apelao adesiva (f. 172183), requer que a condenao tenha como fundamento as mdias das ligaes citadas no item 5 da petio inicial, uma vez que cumpria r fornecer a segunda via das contas telefnicas. Contra-razes ao recurso principal s f. 184-198.

Conheo dos recursos, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Apelao principal. A anlise dos autos revela que a apelada procura compelir a apelante a devolver o valor cobrado sob a rubrica pulsos alm da franquia, inclusive de ligao para celular, porquanto no discriminados na fatura mensal. O art. 22, IV, da Constituio Federal determina que compete privativamente Unio legislar sobre guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso. A legislao infraconstitucional das telecomunicaes compreende o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117/62), a dos servios de telecomunicaes e organizao do rgo regulador (Lei n 9.295/96), a da organizao dos servios de telecomunicaes (Lei n 9.472/97), a dos servios de TV a cabo (Decreto n 2.206/97), a dos servios pblicos restritos (Decreto n 2.198/97), a dos servios especiais (Decreto n 2.196/97) e da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Decreto n 2.338/97). Tambm complementa a legislao infraconstitucional de telecomunicaes o Decreto n 4.733, de 10 de junho de 2003. O seu art. 7, X, regula o servio de detalhamento de chamadas do telefone fixo, a partir de 1.1.06, estendido pela Resoluo n 432, de 23 de fevereiro de 2006, para 1.1.07, o qual, devido ao custo, dever ser arcado pelo assinante, mediante expressa solicitao do mesmo. Com efeito, a apelante principal no pode ser compelida a devolver o valor cobrado sob a rubrica pulsos alm da franquia e ligaes para celular, pois usou dos recursos tcnicos disponveis para identific-los, e a obrigao de discrimin-los, a pedido do assinante, s lhe pode ser imposta a partir de janeiro de 2007. Nesse contexto, no h violao ao art. 6, III, da Lei n 8.078/90, ou seja, ao princpio da informao. 111

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De todo o exposto, conclui-se que a concessionria de telefonia fixa no est obrigada a detalhar, nas notas fiscais/faturas, as chamadas dos pulsos alm da franquia antes de decorrido o prazo fixado pelo Decreto n 4.733, de 10 de junho de 2003, estendido pela Resoluo n 432, de 23 de fevereiro de 2006, ou seja, janeiro de 2007. Alis, trata-se de servio cujo custo dever ser arcado pelo assinante, a partir de expressa solicitao do mesmo. Logo, o pedido de repetio do valor cobrado sob a rubrica pulsos alm da franquia e ligaes para celular, porquanto no discriminados nas faturas mensais, no pode ser atendido, j que a leso a direito no est configurada. Apelao adesiva. -:::-

Prejudicada com a procedncia da apelao principal. Com tais razes, dou provimento apelao principal, prejudicada a adesiva, para julgar improcedente o pedido de repetio de indbito e condenar a apelada ao pagamento das custas e despesas do processo, custas recursais e honorrios de advogado de R$ 300,00 (trezentos reais), suspensa a exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Domingos Coelho e Jos Flvio de Almeida. Smula - DERAM PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL, PREJUDICADA A ADESIVA.

USUCAPIO - BEM IMVEL - POSSE - PESSOA JURDICA - SCIO - PROPOSITURA DA AO EM NOME PRPRIO - ILEGITIMIDADE ATIVA - ART. 61 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - EXTINO DO PROCESSO Ementa: Ao de usucapio. Pessoa fsica. Ilegitimidade ativa ad causam. Reconhecimento. Manuteno. - A pessoa fsica no possui legitimidade para figurar no plo ativo de ao de usucapio de imvel cuja posse eventualmente exercida por pessoa jurdica da qual scio. APELAO CVEL N 1.0474.03.008273-6/001 - Comarca de Paraopeba - Apelante: Tertoliano Luiz Soares - Apelado: Municpio de Paraopeba - Relator: Des. CORRA DE MARINS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de fevereiro de 2006. Corra de Marins - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Corra de Marins - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 158/159, que julgou extinta, aps reconhecer a 112 ilegitimidade ativa ad causam, o processo relativo ao de usucapio ajuizada por Tertoliano Luiz Soares contra o Municpio de Paraopeba. Sustenta o apelante ter-se equivocado o MM. Juiz a quo, ao no levar em conta o alvar de licena para localizao e funcionamento de f. 10, que fora expedido em nome de Tertoliano Luiz Soares & Cia. Ltda., datado de 14 de dezembro de 1980.... Aduz que o imvel, objeto do pedido, no pertence Prefeitura de Paraopeba-MG e que, alm disso, o que dever ser discutido nos autos a simples comprovao da posse do apelante sobre o imvel, que ser verificada por intermdio dos documentos acostados e pelas testemunhas a serem ouvidas.

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Conhece-se do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Verifica-se ter a MM. Juza julgado extinto o processo aps reconhecer que o direito pretendido pelo autor teve origem no contrato de doao celebrado entre o Municpio de Paraopeba e a empresa Casa Ideal PrFabricada de Madeira Ltda., empresa privada de responsabilidade limitada da qual scio, como se infere do doc. de f. 11/15. Com efeito, daquele documento se extrai que o imvel, objeto do pedido, foi doado (com clusula de reverso, f. 47) empresa Casa Ideal Pr-Fabricada de Madeira Ltda. Portanto, se existe eventual posse sobre o terreno, esta da pessoa jurdica assinalada, e no da pessoa fsica do scio da empresa. Apesar disso, compareceu o scio, ora apelante, a juzo, buscando a declarao da prescrio aquisitiva do imvel, com fundamento naquele contrato do qual nem sequer parte. de se ressaltar que a legitimidade ativa ad causam se faz presente quando o autor o possvel titular do direito pretendido e ameaado, sendo um dos titulares dos interesses em conflito. Com efeito, no possui o autor legitimidade ativa ad causam, pois no o titular do interesse afirmado na pretenso, na medida em que a posse do bem, objeto da usucapio, ao que indicam os autos, vem sendo exercida pela pessoa jurdica -:::-

Casa Ideal Pr-Fabricada de Madeira -, e no pela pessoa fsica - Tertoliano Luiz Soares. Alis, nas prprias razes recursais, o apelante ratifica a sua condio de parte ilegtima, ao afirmar f. 171 ter o MM. Juiz se equivocado, ao no levar em conta o alvar de licena de f. 10 onde se observa que fora expedido em nome de Tertoliano Luiz Soares & Cia. Ltda.. Inequvoco que confunde ele a situao da pessoa jurdica com a pessoa fsica do scio, o que no se admite para fins de averiguar a presena desta condio da ao: legitimidade de parte. Dessa feita, no detm o apelante a necessria legitimidade ativa ad causam, para pleitear direito da pessoa jurdica em nome prprio (art. 6 do CPC). Ante essa constatao, a extino do processo se impe. A propsito:
Em qualquer ao, inclusive a de natureza mandamental, de se exigir o requisito da legitimatio ad causam, no sendo possvel a algum ingressar em juzo, em nome prprio para defesa de direito alheio, sem que a lei autorize (Ac. un. da 1 Se. do STJ, no MS 1.462-0-DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, JSTJ/TRF 45/113).

Ante tais consideraes, nego provimento ao apelo, para manter inalterada a r. sentena. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eduardo Andrade e Geraldo Augusto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AO PREVIDENCIRIA - PENSO POR MORTE - AV - GUARDA DE MENOR - ESTADO IPSEMG - LEGITIMIDADE PASSIVA - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - FAZENDA PBLICA - CUSTAS - ISENO - HONORRIOS DE ADVOGADO - ART. 20, 4, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Ao ordinria previdenciria. Benefcio da penso por morte desde o bito do segurado. Guarda da neta conferida av. Art. 227 da Constituio da Repblica e artigo 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Possibilidade. LC n 64/2002. Inaplicabilidade. Juros moratrios. Carter alimentar. Custas processuais. Iseno. Honorrios advocatcios. Artigo 20, 4, do CPC. Sentena parcialmente reformada, no reexame necessrio.
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- Deve ser mantida a sentena que reconheceu o direito da menor ao recebimento da penso por morte desde o falecimento de sua av, a teor do artigo 227 da Constituio da Repblica e do artigo 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que asseguram os benefcios previdencirios aos menores que se encontram sob a guarda dos segurados, sendo inaplicvel a Lei Complementar Estadual n 64/2002, que exclui tais menores do rol dos beneficirios. - Os juros moratrios nas aes relativas a benefcios previdencirios, por terem carter alimentar, incidem no percentual de 1% ao ms, a partir da citao vlida. - a Fazenda Pblica, e suas autarquias, isenta do pagamento de custas, de acordo com o que reza a Lei n 12.427/96 e a Lei Estadual n 14.939/03. - De acordo com o artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, nas causas em que for vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas do 3. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.197153-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte Apelantes: 1) Ipsemg; 2) Estado de Minas Gerais - Apelada: Clarissa Assef Alves - Relatora: Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 4 de maio de 2006. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Conheo da remessa oficial e das apelaes voluntrias, uma vez que presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Trata-se de ao ordinria ajuizada por Clarissa Assef Alves em face do Estado de Minas Gerais, afirmando que impetrou, no dia 03.05.02, mandado de segurana contra ato do Diretor do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, uma vez que lhe foi negada, por aquele instituto, a concesso de pen114 so por morte de sua av, Maria Assef Alves, de quem viveu sob guarda at o dia 17 de julho de 2001, data em que sua guardi veio a falecer, aduzindo que a segurana foi concedida pelo juzo de primeiro grau e confirmada pelo Tribunal, concluindo pela impossibilidade da discusso acerca de seu direito de receber a penso, alegando que a deciso determinou o pagamento do benefcio to-somente a partir do ajuizamento da ao, requerendo a procedncia do pedido, condenando-se o ru ao pagamento desde o falecimento da guardi, corrigidos os valores monetariamente e acrescidos de juros de mora. O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido inicial (f. 122/131), rejeitando as preliminares de ilegitimidade passiva e de impossibilidade jurdica do pedido, consignando, no mrito, que a autora, na condio de pensionista de sua falecida av, tem direito ao recebimento de penso correspondente aos proventos que essa receberia se viva estivesse, e que incumbe ao Estado, por meio da Confip, garantir os benefcios concedidos pela autarquia, assim que determinou o pagamento da penso desde a data do bito at a impetrao do mandamus, corrigidos os valores monetariamente e acrescidos de juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, desde a citao vlida, condenando os rus ao pagamento de custas,

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despesas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais). Inconformado, apelou o Ipsemg (f. 132/146), alegando que no tem legitimidade para figurar no plo passivo da demanda, em razo de no ter obrigao legal de dar autora qualquer tipo de penso, concluindo, destarte, pela impossibilidade jurdica do pedido inicial, argindo, ademais, que na data do falecimento da av da autora no figuravam como dependentes os menores sob guarda, bem como que a autora no demonstrou o preenchimento do pressuposto contido no item 2 do 2 do artigo 7 da Lei n 9.380/86, e que o Ipsemg no foi citado na ao de guarda, questionando, ao final, o valor fixado a ttulo de honorrios advocatcios e a condenao em custas processuais, assim que requereu o provimento do recurso. O Estado de Minas Gerais tambm apelou (f. 147/153), suscitando preliminar de ilegitimidade passiva, argumentando, no mrito, que a deciso guerreada infringe os artigos 169 e 195 da Constituio da Repblica, pugnando, ainda, pela incidncia de juros moratrios base de 6% (seis por cento) ao ano desde a citao e pela reduo dos honorrios advocatcios, a serem fixados em valor determinado, requerendo o provimento do recurso. No foram apresentadas contra-razes de apelao (certido de f. 154-verso). Revelam os autos que Clarissa Assef Alves ajuizou ao ordinria em face do Estado de Minas Gerais, sendo o Ipsemg includo na lide posteriormente, na condio de litisconsorte passivo necessrio (f. 59/60), pretendendo a requerente o recebimento dos benefcios relativos a penso por morte, desde a data do bito de sua av at a data do ajuizamento do Mandado de Segurana n 024.02.680.795-8, tendo o Magistrado de primeiro grau julgado procedente o pedido inicial, determinando o benefcio almejado, condenando os rus ao pagamento de custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), o que ensejou a irresignao dos rus, bem como a remessa necessria, decorrente do duplo grau de jurisdio.

de esclarecer, por oportuno, que determina a Smula n 271 do STF que a concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria, o que levou propositura pela autora da presente ao ordinria, em que pretende o recebimento da penso no perodo compreendido entre o falecimento de sua av e a impetrao do mandamus. Inicialmente, andou bem o Magistrado de primeiro grau ao rejeitar as preliminares de impossibilidade jurdica do pedido e de ilegitimidade passiva, pelo que mantenho a rejeio, em reexame necessrio. Como cedio, a possibilidade jurdica do pedido consiste na permissibilidade de ser levado o requerimento do demandante a juzo com alegao de direito, desde que no haja qualquer regra legal que limite a incidncia do texto de que se irradiou a ao e desde que o ordenamento legal preveja a providncia que se formula no caso concreto, restando evidente a possibilidade jurdica do pedido da autora, consistente no pagamento da penso por morte desde o bito de sua av at a impetrao do mandamus que reconheceu o benefcio a partir de seu ajuizamento. 115

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Analisando-se o processado, verifica-se que a ora autora impetrou anteriormente mandado de segurana em face de ato praticado pelo Diretor do Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais (f. 09/21), requerendo a concesso da segurana para fins de reconhecimento do direito de recebimento de penso por morte em razo da condio de dependente de sua falecida av, sendo concedida em parte a ordem pelo juzo singular (f. 26/33), para determinar o pagamento da penso previdenciria deixada por sua av/guardi, Maria Assef Alves, no valor que esta receberia, se viva estivesse, contada a partir do ajuizamento deste mandamus (Smula 271-STF), deciso que foi confirmada por este Tribunal de Justia, em reexame necessrio (f. 34/38), ocorrendo o trnsito em julgado (f. 08).

A respeito, registrou o Juzo primevo, acertadamente, que


os argumentos jurdicos da r para argir a preliminar, na realidade, se baseiam no prprio mrito da causa. No se pode confundir fundamento injurdico que embasa o pedido, com impossibilidade jurdica. Quando o pedido, em tese, possvel, mas seu fundamento injurdico, o Juiz julga a ao, dando pelo seu improvimento e no pela sua extino sem julgamento de mrito (f. 125).

Da mesma forma, resulta evidente a legitimidade passiva do Estado de Minas Gerais e do Ipsemg, visto que estabelece o artigo II, alnea a, do artigo 39 da Lei Complementar n 64/02 que compete quele, por meio da Confip, assegurar os benefcios de penso por morte de ex-servidor pblico, titular de cargo efetivo da administrao direta, autrquica e fundacional dos Poderes do Estado, sendo do mesmo teor o artigo 36, incisos I e II e 2, do Decreto n 42.758/02, que regulamenta as disposies da LC n 64/02, a despeito da realizao do ato dar-se atravs do Ipsemg:
Art.36 - O pagamento dos benefcios concedidos na forma do artigo anterior se dar: I - pelo Ipsemg, aps o repasse pelo Estado, por meio da Confip, dos recursos financeiros necessrios ao pagamento dos benefcios lquidos de penso por morte e auxliorecluso a que fizerem jus os dependentes do servidor pblico estadual, cujo provimento tenha ocorrido at 31 de dezembro de 2001; II - pelo Ipsemg, aps o repasse, pelo Estado, por meio da Confip, dos recursos financeiros necessrios ao pagamento dos benefcios lquidos de penso por morte e auxliorecluso a que fizerem jus os dependentes do servidor pblico estadual, cujo provimento tenha ocorrido aps 31 de dezembro de 2001, e quando os fatos geradores ocorrerem at 31 de dezembro de 2009.

e 51, inciso IV, da Lei Complementar n 64/02, cabe ao Estado garantir o pagamento do benefcio da penso por morte bem como repassar ao Ipsemg os recursos financeiros da Confip relativos aos valores necessrios ao pagamento dos benefcios previdencirios (...). O Ipsemg alega a ilegitimidade passiva ao argumento de que a av da autora, Maria Assef Alves, no era contribuinte do Instituto, no tendo, portanto, obrigao de pagar a penso. Entretanto, tal alegao no merece prosperar, haja vista que tal questo j foi discutida na 5 Vara da Fazenda Estadual, no Mandado de Segurana n 024.02.680.795-8 e confirmado na 1 Cmara Cvel (f. 124).

Impe-se, pois, tecer algumas ponderaes a propsito do assunto, no mrito, em sede de reexame necessrio, estabelecendo o artigo 227 da Constituio da Repblica:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (...) 3 O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: (...) II - garantia de direitos previdencirios e trabalhistas.

J o artigo 33 da Lei Federal n 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente, dispe:
Artigo 33. A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais. (...) 3 A guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins de direito, inclusive previdencirios.

Importante trazer colao o posicionamento do Juzo singular:


Razo no assiste ao Estado de Minas Gerais ao alegar a ilegitimidade passiva, pois tenho que tal preliminar, na verdade, se confunde com o mrito, uma vez que, nos termos dos artigos 49

a lio de Yussef Said Cahali, em comentrio a esse artigo:

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Por sua vez, determina o artigo 4, 3, inciso II, da Lei Complementar Estadual n 64/2002, que instituiu o Regime Prprio de Previdncia e Assistncia Social dos Servidores Pblicos do Estado de Minas Gerais:
Art. 4. So dependentes do segurado, para os fins desta lei: (...) 3 - Equiparam-se aos filhos, nas condies do inciso I deste artigo, desde que comprovada a dependncia econmica e a ausncia de bens suficientes para o prprio sustento e educao: (...) II - o menor que esteja sob tutela judicial, mediante a apresentao do respectivo termo.

Bem asseverou o d. Sentenciante:


Insta ressaltar que razo no assiste ao Ipsemg ao alegar ausncia de comprovao de que a autora dependente de sua guardi, bem como que possui pais biolgicos, uma vez que tal discusso haveria de ser levada a efeito em sede prpria, a saber, no procedimento de pedido de guarda, no se prestando como matria de defesa da autarquia em face de suas obrigaes para com os dependentes de seus segurados. Quanto alegao do Instituto de que no foi citado para o processo de concesso da guarda, no podendo, ento, ser atingido por ele, tenho que no merece respaldo, porque o deferimento da guarda segurada no fator preponderante da presente ao, pois a guarda foi tratada em outra ao, no cabendo, aqui, verificar se o deferimento provisrio foi ou no legtimo. O pleito da presente ao restringe-se comprovao do direito da autora s penses referentes ao perodo entre a morte de sua av e o ajuizamento do mandado de segurana (f. 130).

Da leitura de referidos dispositivos legais, infere-se que a prpria Constituio da Repblica cuidou dos direitos das crianas e dos adolescentes, objetivando assegurar-lhes as melhores condies para um desenvolvimento saudvel e digno, fazendo expressa referncia garantia de direitos previdencirios, garantia tambm reconhecida pela lei especial de regncia, no podendo tais direitos ser restringidos por legislaes posteriores, sobretudo por uma lei estadual, sendo imprescindvel uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico em vigor. No caso dos autos, foi a Sr. Maria Assef Alves nomeada guardi da autora em 17 de julho

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Com a Constituio Federal de 1988 assegurou-se, no art. 227, criana e ao adolescente, como dever da famlia, da sociedade e do Estado, o direito convivncia familiar e comunitria, com a mesma garantia que o direito sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito e liberdade. Da ter procurado o Estatuto aprimorar o instituto da guarda do menor, buscando tornar efetivo o seu direito fundamental convivncia familiar e comunitria, o que, alis, antes j havia sido afirmado no art. 19: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria (in Estatuto da Criana e do Adolescente comentado, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 130).

de 1998, nos autos da Ao de Guarda de Menor n 1.278/97 (f. 100), situao admitida pelo prprio Ipsemg (f. 136), ressalvando-se estar em vigor poca a Lei n 9.380/86, que dispunha sobre o instituto, sendo considerado como dependente do segurado o menor que, por determinao judicial, se encontrasse sob a sua guarda e no possusse bens suficientes para o prprio sustento e educao ( 2 do artigo 7), equiparado o menor aos filhos do segurado, circunstncia que se enquadra ao caso em anlise. No h que se falar, assim, que a menor no teria direito a nenhum benefcio previdencirio, ou mesmo que o artigo 33 da Lei n 8.069/90 foi revogado pelo artigo 16 da Lei n 8.213/91, que faz referncia ao menor tutelado, tambm no prosperando a alegao de que o direito ao pagamento da penso contraria as regras do regime geral de previdncia social, de que houve ofensa aos artigos 169 e 195 da Constituio da Repblica, e de que a autora no demonstrou o preenchimento do pressuposto contido no item 2 do 2 do artigo 7 da Lei n 9.380/86, registrando-se finalmente a desnecessidade da citao do Ipsemg na ao de guarda, por inexistir qualquer interesse da referida autarquia no mencionado feito.

Decidiu o Superior Tribunal de Justia sobre o tema:


Administrativo. Ex-combatente. Penso por morte. Menor dependente sob guarda do av. Lei n 8.069/90. Estatuto da Criana e do Adolescente. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e desprovido. - I. A Lei n 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente - prev, em seu artigo 33, 3, que a guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirio. No obstante na legislao aplicvel hiptese - Lei n 8.069/90 - no conste a neta no rol de beneficirios de penso por morte do ex-combatente, a questo merece ser analisada luz da legislao de proteo ao menor. - II. Neste contexto, restando comprovada a guarda, deve ser garantido o benefcio para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hiptese dos autos. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. - III. Recurso conhecido e desprovido (REsp 380452/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 24.08.04).

de guarda de neto menor. Possibilidade. Aplicao dos princpios constitucionais protetivos do menor e adolescente. Apoio do ECA. Inaplicabilidade da Lei Complementar Estadual 64/2002. - A Lei Complementar 64/2002 no possui o condo de restringir o dever do Estado de assegurar criana e ao adolescente a garantia de direitos previdencirios, reafirmados pela Lei Federal n 8.069/90 (ECA), mormente quando a guarda do menor foi concedida ao segurado sob a gide da Lei n 9.380/86, revogada. Em reexame necessrio, confirma-se a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio (Apelao Cvel n 1.0024.03.942861-0/001, Rel. Des. Kildare Carvalho, j. em 16.09.04). Administrativo. Servidor pblico do Estado. Guarda judicial de menores. Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 33, 3). Benefcios previdencirios. Lei Estadual n 9.380/86. Lei Complementar do Estado n 64/02. Constituio Federal, art. 227, 3, II e IV. - 1. Diante da concesso de guarda definitiva judicial de menores e o respectivo requerimento, junto ao Ipsemg, de cadastramento dos infantes na vigncia da Lei Estadual n 9.380/86, correta faz-se sua aplicao na situao concreta. - 2. Deve ser afastada a incidncia da LC 64/02, que exclui do rol dos beneficirios da previdncia social do Ipsemg os menores sob guarda, em afronta aos ditames constitucionais (art. 227, 3, II e IV), bem como de regra geral prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 33, 3), ressaltando-se que princpio de direito veda a revogao de regra geral por regra especial e a imprescindibilidade de interpretao sistemtica do ordenamento jurdico (Apelao Cvel n 1.0000.00.319731-6/000, Rel. Des. Pedro Henriques, j. em 18.09.03).

Do mesmo teor a jurisprudncia dessa Corte de Justia:


Apelao cvel. Reexame necessrio. Administrativo. Guarda deferida por meio de sentena transitada em julgado. Incluso de menor como dependente. Ipsemg. Possibilidade. Confirmar a sentena. - 1. Nos termos do 3 do art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), a guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios. - 2. A Lei Complementar Estadual 64/2002, ao alterar a relao dos dependentes para fins previdencirios do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, descurou-se de observar os princpios constitucionais ligados proteo da criana e do adolescente, devidamente reforados por lei geral, razo por que no pode ser aplicada ao caso em comento. - 3. Em reexame necessrio, confirmar a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio (Apelao Cvel n 1.0024.04.412480-8/001, Rel. Des. Clio Csar Paduani, j. em 09.06.05). Previdencirio. Incluso de beneficirio em instituio de previdncia. Av com encargo

E, restando reconhecido o direito da autora ao recebimento da penso a partir da impetrao do mandamus, mostra-se imperioso o reconhecimento do direito desde o bito de sua falecida av, no merecendo qualquer reparo a sentena, nesse aspecto, sendo, nesse sentido, a jurisprudncia desse Tribunal:
Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao de cobrana. bito da segurada ocorrido na vigncia da Lei n 9.380, de 1986. Menor sob guarda judicial. Inscrio como dependente previdencirio. Direito assegurado (art. 33, 3, do Estatuto da Criana e do Adolescente).

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os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.

Lado outro, no que se refere aos juros moratrios, entendo que a deciso primeva deve ser alterada, j que, tratando-se de prestao de carter alimentar, a sua fixao deve-se dar no percentual de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao vlida. Nesse sentido, j se pronunciou o STJ:
Previdencirio e Processual Civil. Reajuste da penso por morte. Artigo 75, Lei 8.213/91. Concesso anterior edio da Lei 9.032/95. Aplicao da lei mais benfica. Juros moratrios. Percentual. Incidncia. Smula 204/STJ. Precedentes (...). Os juros moratrios nas aes relativas a benefcios previdencirios incidem a partir da citao vlida, no percentual de 1% (um por cento) ao ms. Aplicao da Smula 204/STJ. Precedentes (REsp 352327/RN, Min. Jorge Scartezzini, DJU de 16.02.04).

Yussef Said Cahali elucida que:


na fixao do quantum advocatcio devido pelo sucumbente, o rgo judicante dever atender ao grau de zelo do profissional, ao lugar da prestao do servio, natureza e importncia da causa, ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu servio. Contudo, tais elementos informadores do arbitramento, insertos no artigo 20, 3, a, b e c, do Cdigo de Processo, no exaurem a pesquisa judicial para um convencimento tendente sua justa determinao (in Honorrios advocatcios, p. 458).

Tambm merece reforma a deciso no que toca condenao dos rus ao pagamento das custas processuais, porquanto gozam de iseno legal, conforme disposto no artigo 10, inciso I, da Lei n 12.427/96: So isentos do pagamento de custas: I - a Unio, o Estado, os municpios e as respectivas autarquias e fundaes, redao repetida pela dico do artigo

Portanto, os honorrios advocatcios devem ser estabelecidos em termos justos, considerando-se a importncia e a presteza do trabalho profissional, assim como a imprescindibilidade de o causdico ser remunerado condignamente, utilizando-se para tanto os parmetros estabelecidos no 3 da aludida norma legal, devendo o juiz fix-los de acordo com a complexidade da causa, o contedo do trabalho jurdico apresentado e a maior ou menor atuao no processo, sendo que, a meu ver, os honorrios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais) devem ser mantidos, j que em sintonia com a 119

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Benefcio integral a partir do falecimento da segurada. Autarquia previdenciria. Custas. Imunidade. Sentena parcialmente reformada. - 1. A guarda judicial do menor confere direito de ser o mesmo dependente previdencirio do guardio (art. 33, 3, do Estatuto da Criana e do Adolescente). - 2. A negativa da autarquia previdenciria em conceder benefcio, na via administrativa, viola o direito do menor. - 3. Estando a menor devidamente inscrita junto autarquia previdenciria como dependente e beneficiria da segurada, av e guardi, inquestionvel o seu direito de receber, desde o falecimento da segurada, a penso respectiva. - 4. A autarquia previdenciria imune ao pagamento de custas processuais. - 5. Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. - 6. Sentena parcialmente reformada em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio (Apelao Cvel n 1.0024.04.4245140/001(1), Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 20.09.05).

10, inciso I, da Lei n 14.939/03, que dispe sobre as custas devidas ao Estado no mbito da Justia Estadual de primeiro e segundo graus. Por fim, sem razo os apelantes no que concerne aos honorrios advocatcios, tendo o Sentenciante observado o disposto no artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, que estabelece que, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios advocatcios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior, do seguinte teor:

legislao processual civil, no havendo necessidade de sua reduo. Mediante tais consideraes, em remessa necessria, reformo parcialmente a deciso singular, apenas para fixar a incidncia de juros moratrios sobre o valor da condenao base de 1% (um por cento) ao ms, desde a citao, e para isentar os requeridos do recolhimento das custas processuais, restando prejudicados os recursos voluntrios. -:::-

Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Isalino Lisba e Fernando Brulio. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.

INVENTRIO - UNIO ESTVEL - RECONHECIMENTO - QUESTO DE ALTA INDAGAO VIA IMPRPRIA - SUSPENSO DO PROCESSO - POSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Inventrio. Reconhecimento de unio estvel. Questo de alta indagao. Remessa s vias ordinrias. - O inventrio um processo com contornos prprios, no havendo como nele serem discutidas questes de alta indagao. - Deve a pretensa ex-companheira ajuizar a ao prpria para o reconhecimento da alegada unio estvel para ter reconhecido seu direito, sendo aconselhvel a suspenso do processo de inventrio em razo de aparentemente no existirem ascendentes e descendentes do de cujus, caso em que, confirmada aquela unio, ter a companheira direito totalidade da herana (art. 2, inc. III, da Lei n 8.971/94). Nega-se provimento ao recurso. AGRAVO N 1.0515.05.014147-9/001 - Comarca de Piumhi - Agravante: Cacilda Moreira Funchal, inventariante do esplio de Levindo Ferreira de Oliveira - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedi120
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do de tutela antecipada, interposto por Cacilda Moreira Funchal, inventariante do esplio de Levindo Ferreira de Oliveira, contra interlocutria de f. 38/39-TJ, em traslado, que, nos autos da ao de inventrio, indeferiu o pedido de levantamento de valores depositados e suspendeu o processo, ao entendimento de que a comprovao da unio estvel entre a inventariante e o de cujus questo de alta indagao, devendo ser dirimida nas vias ordinrias. Em sede de razes recursais (f. 02/08-TJ), a recorrente alega que os documentos acostados aos autos so suficientes para comprovar a existncia da unio estvel. O recurso veio instrudo (f. 10/44-TJ).

Deferida a formao do agravo (f. 55/56TJ), indeferi o pedido de tutela antecipada. Com vista dos autos, a ProcuradoriaGeral de Justia, em parecer subscrito pelo ilustre Procurador Carlos Mafra Cavalcanti, s f. 62/64-TJ, pelo improvimento do agravo. Relatados. Decido. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Depreende-se dos autos que o ajuizamento do inventrio e a nomeao da ora agravante como inventariante ocorreu diante da informao contida na pea de abertura de que, na qualidade de companheira do falecido, com ele conviveu por mais de 20 anos. Requerido o prosseguimento do inventrio com o levantamento dos valores depositados, o pedido foi indeferido e o processo suspenso, a fim de que a unio estvel seja comprovada nas vias ordinrias. Com efeito, a questo relativa alegao de unio estvel de alta indagao (art. 984 do CPC), pois, embora haja evidncias de que o casal viveu junto durante o perodo alegado, no se pode afirmar, com certeza, que no existem herdeiros ascendentes, descendentes ou colaterais, o que modificaria a questo sucessria. O inventrio um processo com contornos prprios, no havendo como nele serem discutidas questes de alta indagao. Portanto, o direito que possa ter advindo da relao h de ser previamente reconhecido por meio da via processual prpria, e no no bojo do prprio inventrio. Alis, nesse sentido a jurisprudncia:
O inventrio no a via prpria para a concubina postular o reconhecimento da sua condio de meeira do esplio (STJ, 4 T., Recurso em Mandado de Segurana n

32/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 19.9.89, in RSTJ 4/1.414). Agravo de instrumento. Inventrio. Habilitao. Concubina. Provimento. - A habilitao de concubina no inventrio do falecido companheiro deve ser autorizada aps a comprovao da existncia de sociedade de fato entre eles atravs das vias ordinrias (TJPR 1 CC, Agravo de Instrumento n 12.511, Rel. Des. Vidal Coelho, DJ de 22.04.96). Agravo de instrumento. Deciso que reconhece o concubinato e determina a incluso da parceira suprstite no esboo de partilha. Imprescindibilidade do reconhecimento da sociedade de fato. - No basta a singela declarao de concubinato para a reserva de bens em processo de inventrio, sendo mister a comprovao, nas vias ordinrias, de que os bens foram adquiridos pelo esforo comum, em sociedade de fato (TJDF - 2 T., Agravo de Instrumento n 120.695, Rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto, j. em 20.09.1999, DJ de 02.02.00, p. 14). Inventrio. Unio estvel. Companheira. Pedido de abertura. Legitimidade. Ausncia. Necessidade de reconhecimento prvio a ser feito em ao prpria. - A comprovao da condio de companheira constitui requisito inafastvel para a admisso desta no plo ativo do pedido de inventrio, e com muito mais razo para a sua nomeao para o cargo de inventariante, carecendo de reconhecimento prvio a ser feito nas vias ordinrias, onde sero delimitados, inclusive, os eventuais direitos a ela afetos (6 CC, Apelao Cvel n 1.0473.03.002385-6/001, Rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 22.02.05). Direito das Sucesses. Inventrio. Concubinato. Questo de alta indagao. Remessa do pretenso companheiro aos meios ordinrios. Suspenso do processo. - 1. Deve o pretenso ex-companheiro ajuizar a ao prpria para o reconhecimento da alegada unio estvel constituda com a falecida para ter reconhecido o seu direito, sendo aconselhvel a suspenso do processo de inventrio em razo de no existirem ascendentes e descendentes da falecida, caso em que, confirmada aquela unio, ter o companheiro direito totalidade da herana (art. 2, inc. III, da Lei n 8.971/94).

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- 2. Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido (Ag. 1.0271.04.025359-0/001(1), Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. em 12.05.05, pub. em 10.06.05).

Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Moreira Diniz e Drcio Lopardi Mendes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Ademais, necessrio se faz que os contornos da relao de companheirismo, se existente, sejam bem delimitados, pois, conforme o que se apurar, diversificados podero ser os reflexos no presente inventrio.

MANDADO DE SEGURANA - DECADNCIA - DECLARAO PREJUDICIAL APROVEITAMENTO - JULGAMENTO DO MRITO - POSSIBILIDADE - ADMINISTRAO PBLICA - REVISO DE APOSENTADORIA - ANULAO DO ATO - PRAZO - ART. 65 DA LEI ESTADUAL 14.184/2002 - INOBSERVNCIA - CONCESSO DO PEDIDO Ementa: Mandado de segurana. Decadncia. Simples declarao prejudicial. Aproveitamento da declarao. Concesso do pedido. - Embora ocorra decadncia no mandado de segurana, se a questo bsica simples declarao prejudicial, o mrito pode ser julgado. - O direito de o Estado revisar ato anulvel de que decorra prejuzo ao beneficirio decai em cinco anos a partir do ato, independentemente da publicao da lei que fez previso do lapso temporal. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.699448-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: J. D. da 7 V. de Faz. da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Maria Clia da Silva - Autoridade coatora: Supte. Central Gesto Rec. Hum. Seplag - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 21 de maro de 2006. Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - Reexame necessrio. 122 H de se examinar, de incio, a ocorrncia de decadncia ou no para o mandado de segurana. No rigor dos termos, no se pode negar que, se a retificao da aposentadoria ocorreu em junho de 2004, conforme documentos de f. 25/27, em princpio, era de se reconhecer o prazo decadencial para o mandado de segurana, j que, entre o ato e a propositura da ao, 31 de maio de 2005, passaram mais de cento e vinte dias. H, na hiptese, porm, particularidade que deve ser levada em considerao para a exata e justa aplicao da lei. O mandado de segurana, procedimento especial que depende de prova pr-constituda, de direito lquido e certo, espcie de ao mandamental que determina autoridade coatora o

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cumprimento ou absteno de ato para que tal se d. No entanto, muitas vezes, o fundamento especfico e exclusivo simples declarao de existncia ou inexistncia de relao jurdica, e, neste caso, podero os fins ser atingidos, com a restrio dispensada, quando no h dependncia de prova a ser produzida, em nada diferindo, na essncia e no contedo, o remdio constitucional da simples ao declaratria. No caso dos autos, um dos fundamentos bsicos do pedido, declarao prejudicial da procedncia ou no do mandamus, seria a ocorrncia de decadncia do Estado de fazer a reviso na aposentadoria da impetrante. Assim, se remetidas as partes para as vias ordinrias, o julgamento, neste particular, seria, em tudo e por tudo, identificado com o que se proferisse, em caso de procedncia com o remdio herico. Processo no fim em si mesmo. Nesse caso, se a questo litigiosa, e tanto faz ser decidida no mandado de segurana ou na simples ao declaratria, o resultado ser o mesmo. Da, no meu entender, ainda que ocorra a decadncia para o mandamus, pode, sem nenhum prejuzo das partes, ser decidida a matria com todas as conseqncias que dela advm. Na verdade, o art. 65 da Lei Estadual 14.184/02 estabelece que ocorre decadncia se, em cinco anos, a anulao do ato de que -:::-

decorram efeitos favorveis para o destinatrio no for promovida. Argumenta o impetrado que, se a LE 14.184 foi promulgada apenas em 2002, a partir de ento que se comearia a contar o prazo decadencial. Ledo engano, porm, pois, se, nos termos do art. 6 da LICC, A lei em vigor ter efeito imediato e geral..., e o art. 65 da lei mineira expresso em afirmar que a decadncia tem seu prazo iniciado a partir da data em que foi praticado o ato, o termo a quo para a declarao de nulidade de 1994, h mais de dez anos, portanto. Com tais fundamentos, no encontrando bice para declarar o lapso decadencial para retificao efetuada, confirmo a r. sentena, determinando a volta ao statu quo, conforme se orientou em primeiro grau, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, pelo Estado. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edilson Fernandes e Antnio Srvulo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

INDENIZAO - SEGURO - VECULO - INADIMPLEMENTO - SUSPENSO DA COBERTURA NOTIFICAO DO SEGURADO - NECESSIDADE - PAGAMENTO CORRETORA DE SEGUROS VALIDADE - TEORIA DA APARNCIA - VALOR - EXCESSO - NO-OCORRNCIA Ementa: Ao de reparao de danos. Contrato de seguro de veculo. Prestao em atraso. Suspenso da cobertura securitria. Impossibilidade em razo da no-notificao do segurado. Pagamento feito corretora de seguros. Eficcia. Teoria da aparncia. Valor da condenao. Excesso. No-ocorrncia. - Para que possa ocorrer a resciso ou suspenso da cobertura securitria em razo do inadimplemento do segurado, imprescindvel a notificao do consumidor, para que este possa purgar a mora ou, se assim preferir, tomar as providncias para o fim da cobertura. - Conforme a teoria da aparncia, o fato de ser o corretor de seguros profissional autnomo no retira a responsabilidade da seguradora, porquanto aquele mero representante desta, por ela
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autorizado a celebrar contratos em seu nome. Em sendo assim, vlido o pagamento realizado pelo apelado diretamente corretora de seguros vinculada apelante. - No h que se falar em excesso do valor da condenao, quando tal montante obtido com base no conjunto probatrio constante nos autos e encontra-se em consonncia com a realidade do mercado. APELAO CVEL N 2.0000.00.503302-1/000 - Comarca de Divinpolis - Relator: Des. ELPDIO DONIZETTE Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.503302-1/000, da Comarca de Divinpolis, sendo apelante: Cia. de Seguros Minas-Brasil e apelado Jos Roberto Borba, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Elpdio Donizetti (Relator) e Fbio Maia Viani (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elpdio Donizetti - Trata-se de apelao interposta sentena (f. 196/202) que, nos autos da ao de indenizao cumulada com lucros cessantes e exibio de documentos ajuizada por Jos Roberto Borba em face de Companhia de Seguros Minas-Brasil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. Entendeu o Juiz sentenciante que o autor tem direito indenizao relativa ao furto do veculo objeto do contrato de seguro celebrado com a r, porquanto se faz necessria a notificao prvia para o cancelamento da aplice. Afirmou, ainda, que o autor estava adimplente com as suas obrigaes ao tempo dos 124 fatos e que, portanto, esto preenchidos os requisitos necessrios ao pagamento da verba securitria pactuada. Assim, condenou a r ao pagamento de R$ 20.500,00 correspondente ao valor mdio atribudo ao veculo. No que concerne indenizao por lucros cessantes, todavia, asseverou que o autor no comprovou os prejuzos patrimoniais a justificar tal pretenso, pelo que deferiu o pleito indenizatrio, nesse ponto. A r aviou embargos de declarao (f. 203/205), os quais foram rejeitados pelo Juiz de primeiro grau, ao fundamento de que inexiste obscuridade ou contradio na sentena (f. 206/207). Inconformada com a sentena, a r interps apelao (f. 208/220), aduzindo, em suma, que: a) em razo da inadimplncia do autor, a cobertura do seguro estava suspensa no momento do sinistro, razo pela qual no h que se falar em dever de indenizar; b) a notificao prvia reputa-se desnecessria, uma vez que o risco pelo descumprimento contratual foi assumido pelo segurado; c) foi comprovada a entrega da aplice juntamente com o carn de pagamento; entretanto o segurado, na tentativa de escusar-se de suas obrigaes em atraso, alegou o no-envio; d) os efeitos do inadimplemento so de responsabilidade do corretor, porquanto o pagamento do prmio em atraso foi realizado atravs da corretora, e no da seguradora;

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e) o valor da condenao imposta pelo Juiz sentenciante excessivo, porquanto baseado exclusivamente em documentos apresentados pelo apelado, os quais foram elaborados em novembro de 2000. Arremata, requerendo o provimento da apelao para reformar a sentena e, por conseqncia, julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial. Caso assim no se entenda, pugna pela fixao da indenizao securitria com base no valor mdio de mercado do veculo assegurado, ou ainda que o valor da indenizao seja apurado em liquidao de sentena. O autor apresentou contra-razes (f. 224/242), pugnando pela manuteno da sentena pelos seus prprios fundamentos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Na sentena, asseverou o Juiz de primeiro grau que o inadimplemento do segurado no acarreta o automtico cancelamento da aplice de seguro, devendo a seguradora proceder notificao do segurado para tal fim, o que no ocorreu no caso dos autos. O Juiz sentenciante assentou ainda que o autor no estava inadimplente com o prmio relativo ao seguro contratado, reputando como vlido o recebimento efetuado atravs da corretora de seguros, principalmente se tal prtica era usual entre a r e Planan, conforme declaraes prestadas pela testemunha Joice Micheline Reis Mendona. Assim, condenou-se a apelante ao pagamento de indenizao ao apelado no importe de R$ 20.500,00, quantia correspondente ao valor mdio de mercado do veculo segurado. Inconformada, alega a recorrente que, quando da ocorrncia do sinistro, a cobertura securitria estava suspensa, em razo do inadimplemento do segurado (apelado) com o pagamento do prmio.

Ademais, alega que desnecessria a notificao prvia do segurado acerca da suspenso da cobertura, porquanto o risco pelo descumprimento contratual fora assumido pelo prprio segurado. Aduz a apelante, ainda, que no se pode reputar vlido o pagamento realizado corretora de seguros, porquanto esta no efetivou referido pagamento seguradora. Assim, o apelado, ao confiar o pagamento corretora, transferiu a esta a responsabilidade pelo inadimplemento, isentando a apelante de quaisquer responsabilidades, mormente em se considerando que inexiste relao jurdica entre a corretora e a seguradora apelante. Por fim, afirma que o montante fixado a ttulo de indenizao excessivo, porquanto baseado exclusivamente em documentos apresentados pelo apelado, os quais foram elaborados em novembro de 2000. Inicialmente, cumpre assentar que incontroversa resta a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso dos autos. De um lado figura a apelante, fornecedora de servios, e de outro o apelado, destinatrio final do contrato de seguro comercializado. De fato, como bem salientado pela apelante, o art. 12 do Decreto-lei 73/66 e o art. 4 do Decreto 61.589/67 estabelecem que, nos contratos de seguro, o atraso no pagamento do prmio suspende a cobertura pactuada at o efetivo pagamento, razo pela qual, tendo o sinistro ocorrido durante o inadimplemento, no h que se falar em obrigao de indenizar. Todavia, em se tratando de relao de consumo, entendo que no se devem aplicar tais dispositivos, porquanto implicam desvantagem exagerada para o consumidor, rompendo, assim, o equilbrio contratual em benefcio da seguradora. Isso porque o ordenamento jurdico ptrio j prev compensaes pelo inadimplemento, permitindo seguradora cobrar os valores em atraso, com todos os encargos decorrentes da mora. 125

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A prevalecer o entendimento, sustentado pela apelante, de que o contrato estaria suspenso em face do inadimplemento, as seguradoras ficariam em situao de extrema vantagem: receberiam o pagamento, com juros e correo, resguardado o direito de no pagar a indenizao por fato ocorrido durante o perodo de inadimplemento; ou, inexistindo pagamento ou sinistro, perseguiriam judicialmente o adimplemento do contrato celebrado. Desse modo, para que possa ocorrer a resciso ou suspenso da avena, imprescindvel a notificao do consumidor-segurado, para que este possa purgar a mora; ou, se assim preferir, tomar as providncias para o fim da cobertura. Nesse sentido:
Civil e Processual. Seguro. Veculo de carga. Atraso no pagamento de prestao. Ausncia de prvia constituio em mora ou resciso judicial do contrato. Impossibilidade de automtico cancelamento da avena pela seguradora. Dissdio jurisprudencial configurado. Cobertura devida. - I. O mero atraso no pagamento de prestao do prmio do seguro no importa em desfazimento automtico do contrato, para o que se exige ou a prvia constituio em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelao, ou o ajuizamento de ao judicial competente. - II. Matria pacificada no mbito da colenda 2 Seo do STJ (REsp n 316.552/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, julgado em 09.10.02). - III. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 286472/ES, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, data do julgamento: 19.11.02). Ao de cobrana de seguro. Prescrio relativa ao beneficirio. Denunciao da lide ao IRB. Ausncia de pagamento de uma prestao. Juros de mora. Precedentes da Corte. [...] - 3. A jurisprudncia da Segunda Seo est orientada pela necessidade da interpelao para a constituio em mora do devedor, no sendo possvel considerar desfeito o contrato antes que tal ocorra. [...]

- 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte (STJ, REsp 647186/MG, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, data do julgamento: 1.09.05). Civil e Processual. Seguro. Automvel. Atraso no pagamento de prestao. Ausncia de prvia constituio em mora. Impossibilidade de automtico cancelamento da avena pela seguradora. Dissdio jurisprudencial configurado. Cobertura devida. - I. O mero atraso no pagamento de prestao do prmio do seguro no importa em desfazimento automtico do contrato, para o que se exige, ao menos, a prvia constituio em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelao. - II. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 316552/SP, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, data do julgamento: 09.10.02).

Assim, no caso dos autos, como no houve interpelao prvia do segurado sobre a mora contratual, no h que se falar em suspenso da cobertura securitria. Cumpre destacar, ainda, que, mesmo em se entendendo que desnecessria era a notificao do segurado (apelado) e que o inadimplemento deste acarreta a suspenso automtica da cobertura securitria, ilcita seria a recusa do pagamento por parte da apelante. que, compulsando os autos, verifica-se que, na data de 14.03.00, ltimo dia estabelecido para a quitao da prestao vencida em 28.02.00, o autor (apelado) efetuou referido pagamento por intermdio da corretora Planan Administradora e Corretora de Seguros, conforme documentos de f. 44/45. Entretanto, alega a apelante que o corretor de seguros no efetivou o pagamento da prestao em atraso, no podendo ser responsabilizada pela negligncia deste, porquanto inexiste relao jurdica entre a corretora e a empresa de seguro. Todavia, entendo que, tambm aqui, no prosperam as alegaes da apelante. que o fato de ser o corretor de seguros profissional

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autnomo no retira a responsabilidade da seguradora, porquanto aquele mero representante desta, por ela autorizado a celebrar contratos em seu nome. O caso comporta, pois, aplicao da teoria da aparncia, pela qual a corretora de seguro vende produto da seguradora a terceiros, como se estivesse a servio da seguradora. A propsito, transcreve-se o disposto no artigo 1 da Lei 4.594/64:
O corretor de seguros, seja pessoa fsica ou jurdica, o intermedirio legalmente autorizado a angariar e promover contratos de seguros, admitidos pela legislao vigente, entre as sociedades de seguros e as pessoas fsicas e jurdicas, de direito pblico ou privado.

Por fim, insurge a apelante em face do valor da condenao imposta pelo Juiz sentenciante. Na sentena, o Juiz de primeiro grau condenou a apelante, com base nas cartas de avaliao juntadas pelo apelado s f. 54/55, ao pagamento de R$ 20.500,00 a ttulo de indenizao pelo furto do veculo objeto do contrato de seguro firmado entre as partes. Irresignada, alega a apelante que tal valor excessivo, muito alm da realidade do mercado, e baseado exclusivamente em documentos apresentados pelo apelado. Ademais, a deciso recorrida no considerou a cotao apresentada pela recorrente f. 93, em que, de acordo com a Tabela Fipe, o valor estimado para o veculo era de R$ 11.000,00. Assim, pugna a apelante pela fixao da condenao em valores compatveis Tabela Fipe, ou, caso assim no se entenda, que tal valor seja apurado em liquidao. Conforme aplice de seguro de f. 21, a indenizao do seguro contratado baseava-se no valor mdio de mercado do veculo segurado. s f. 54/55, o autor juntou cartas de avaliao emanadas de duas empresas estranhas lide, que afirmam que o valor de mercado do veculo furtado era, respectivamente, R$ 20.000,00 e R$ 21.000,00. Desse modo, o valor arbitrado pelo Juiz sentenciante - R$ 20.500,00 - encontra-se em consonncia com a realidade dos autos e compatvel com a realidade de mercado, no se revelando excessivo. Ressalva-se que as cartas de avaliao apresentadas pelo apelado so de empresas estranhas lide, enquanto o documento que embasa a pretenso do recorrente fora por ela prpria formulado, inexistindo discriminao acerca das formas e dos parmetros por ela utilizados para a apurao do possvel valor do veculo. guisa de concluso, entende-se que o valor arbitrado na sentena recorrida no se 127

Nesse sentido:
A quitao do prmio de seguro feito a corretor cadastrado, quando inexistente m-f do segurado, no elide a responsabilidade da seguradora, se age com dolo o profissional de corretagem (TAMG, 4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 0313692-9, Relatora: Juza Maria Elza Campos Zettel, data do julgamento: 18.10.00, unnime).

No mesmo sentido, preceitua o artigo 775 do Cdigo Civil vigente que: Art. 775. Os agentes autorizados do segurador presumemse seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem. O artigo 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a seu turno, estabelece a responsabilidade solidria da seguradora, verbis: O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. Desse modo, vlido o pagamento realizado pelo apelado diretamente corretora de seguros vinculada apelante. Em sendo assim, no h que se falar em inadimplemento do apelado quando do sinistro envolvendo o bem segurado.

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mostra excessivo, pelo que no h que se falar em reduo da condenao imposta pelo Juiz sentenciante. Ante o exposto, nego provimento apelao, mantendo, por conseguinte, a bem-:::-

lanada deciso da lavra do excelente Juiz de primeiro grau, Dr. Aurelino Rocha Barbosa, um dos melhores juzes da Magistratura mineira. Custas recursais, pela apelante.

MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO - REMOO - AUSNCIA DE MOTIVAO - NULIDADE - LEGITIMIDADE PASSIVA - AUTORIDADE COATORA - DIREITO LQUIDO E CERTO - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Processual civil. Administrativo. Mandado de segurana. Legitimidade passiva. Autoridade coatora adequada. Direito lquido e certo demonstrado. Remoo de servidor pblico. Formalidade do ato administrativo. Motivao ausente. Inamovibilidade de servidor. Inteligncia do art. 37, caput, da Constituio da Repblica. - Na verdade, no existe garantia estatutria, nem constitucional, de inamovibilidade para servidor pblico. Porm, no pode haver abuso, arbitrariedade ou ofensa aos princpios da legalidade, da motivao e da finalidade, quando a Administrao pratica seus atos, ainda que sejam eles dotados de discricionariedade. Preliminares rejeitadas. Confirmada a sentena, em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0309.05.006575-9/001 - Comarca de Inhapim - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Inhapim - Apelante: Municpio de Inhapim - Apelada: Maria de Ftima Maia de Assis - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Inhapim - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E, NO REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Schalcher Ventura - Trata-se de reexame necessrio e apelao interposta pelo Municpio de Inhapim, em face da sen128 tena de f. 63/67, que, nos autos do mandado de segurana impetrado por Maria de Ftima Maia de Assis contra ato praticado pelo Executivo Municipal de Inhapim, concedeu a segurana, para declarar a nulidade do Decreto n 084/05, em relao impetrante, para que a mesma permanea lecionando na Escola Municipal Pr-Escolar Tia Odasa. Irresignado, requer o Municpio a reforma do julgado, alegando preliminar de ilegitimidade passiva, pois a indicao da autoridade coatora no se deu na pessoa que pratica o ato impugnado, bem como ausncia de direito lquido e certo, demonstrado por prova pr-constituda. No mrito, aduz, em sntese, que a apelada foi removida por ato ilegal, pois a Lei Orgnica do Municpio prev que dito ato seja

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feito por portaria, fato que ultrapassa a esfera pessoal da servidora, no havendo que falar em perseguio. Afirma, ainda, que o servidor pblico no tem direito inamovibilidade, sendo certo que o Decreto Municipal n 084/05 no arbitrrio e irregular. Contra-razes s f. 90/94, argindo a apelada preliminar de no-conhecimento do recurso, em face da sua intempestividade. No mrito, pugna pela manuteno do decisum. A douta Procuradoria-Geral de Justia opina pela manuteno da sentena e pelo desprovimento do recurso voluntrio. Das preliminares. Ab initio analiso a preliminar suscitada pela apelada de no-conhecimento do recurso por intempestividade. A par das discusses doutrinrias e jurisprudenciais acerca do incio do prazo recursal da sentena proferida no mandado de segurana, se da publicao no jornal oficial ou da intimao do ente municipal, porquanto a autoridade coatora com ele no se confunde, tenho que, in casu, a questo no merece tal debate. que a sentena foi publicada em 13.07.05, ou seja, no curso das frias forenses, razo pela qual, ainda que se adote essa data como incio do prazo recursal, impe-se considerar a impossibilidade de contagem neste dia. Com efeito, o Superior Tribunal de Justia j afirmou que h suspenso
do prazo para interposio de apelao de deciso concessiva de mandado de segurana no perodo das frias forenses. - Em sede de mandado de segurana tem aplicao a regra geral do art. 179 do Cdigo de Processo Civil, que prev a suspenso dos prazos com a supervenincia das frias, no se lhe aplicando as excees arroladas no art. 174 do mesmo diploma legal. - Recurso especial conhecido (STJ - REsp 288.032/ES - 6 T. - Rel. Min. Vicente Leal DJU de 04.06.01 - p. 270).

Razo pela qual o prazo somente teve incio em 1.08.05, terminando em 30.08.05, tendo sido o recurso protocolizado em 18.08.05, tempestivamente. Assim, rejeito a preliminar de intempestividade e conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. A preliminar de ilegitimidade passiva h que ser rejeitada, porquanto a apelada apontou adequadamente como autoridade coatora o Executivo do Municpio de Inhapim, que foi quem praticou o ato impugnado, ou seja, o Prefeito Municipal. A propsito, este egrgio Sodalcio tem admitido a indicao da autoridade coatora at mesmo do rgo municipal, qual seja a prefeitura, se o ato impugnado foi promovido pelo Prefeito, atenuando os rigores quando verificado um mero erro terminolgico:
Mandado de segurana. Ilegitimidade passiva inocorrente. Impetrao contra a pessoa jurdica de direito pblico. Autoridade coatora. - A mera impropriedade terminolgica irrelevante se os autos informam quanto real identidade da autoridade coatora. Mormente quando o fato no traz nenhum prejuzo defesa do impetrado (Ap. 163.876-6/00. Rel. Des. Corra de Marins).
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No que concerne preliminar de ausncia de prova pr-constituda do direito lquido e certo, trata-se de matria que envolve o mrito do mandamus, razo pela qual no adequada sua anlise em sede preliminar. Passo ao exame do mrito, que se cinge remoo da recorrida realizada pelo Decreto Municipal n 77/04, que, por sua vez, estaria eivado de vcio, considerando que a Lei Orgnica do Municpio, nos artigos 55, VI, e 77, II, b, define a portaria como instrumento hbil para a remoo do servidor publico, redundando na edio do Decreto n 084/05, tido por nulo pelo MM. Juiz, por ferir direito lquido e certo da impetrante. 129

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Na verdade, no existe garantia estatutria, nem constitucional, de inamovibilidade para funcionrio pblico. Porm, no pode haver abuso, arbitrariedade ou ofensa aos princpios da legalidade, da motivao e da finalidade quando a Administrao pratica seus atos, ainda que sejam eles dotados de discricionariedade. Pelo que consta dos autos, o ato de remoo da impetrante (Decreto n 084/05) foi carente da motivao que deveria norte-lo, conforme observado pelo ilustre Julgador monocrtico. A jurisprudncia tem decidido no sentido da necessidade da motivao dos atos administrativos, mesmo os discricionrios. o que se v da Smula n 149 do ento Tribunal Federal de Recursos, in verbis: No ato de remoo ex-officio do servidor pblico indispensvel que o interesse da Administrao seja objetivamente demonstrado. A administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro acentua sobre a motivao destes atos discricionrios:
... o ato discricionrio deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mrito: o primeiro diz respeito conformidade do ato com a lei e o segundo diz respeito oportunidade e convenincia diante do interesse pblico a atingir (Direito Administrativo, 14. ed. So Paulo: Atlas, p. 208).

remoo formulado pela servidora no ter sido editado atravs de portaria, conforme previsto no art. 77, inciso II, alnea b, da Lei Orgnica do Municpio de Inhapim, no d ensejo sua anulao pela Administrao Pblica, at mesmo porque, consoante entendimentos doutrinrio e jurisprudencial dominantes, o instrumento hbil para a edio de atos pelo Chefe do Poder Executivo o decreto, e no a portaria. Ademais, no que se refere forma propriamente dita, se ela no for essencial ao ato, a convalidao possvel. Na hiptese, o Decreto n 77/04 atingiu sua finalidade pblica, no importando em prejuzo Administrao nem tampouco aos muncipes. Nesse contexto, no pode prevalecer como justificativa remoo da impetrante o fato de o referido decreto no ter obedecido forma adequada. Foroso, portanto, concluir que a fundamentao do Decreto n 084/04, contra o qual se insurge a impetrante, est viciada, impondose mesmo a concesso da ordem. luz do exposto, rejeito as preliminares e confirmo a sentena, em reexame necessrio, prejudicado o apelo voluntrio.

Impe-se, pois, que, no caso em anlise, o Decreto Municipal n 084/05, tido por nulo na deciso fustigada, est carente de motivao quanto ao ato que determina a remoo da impetrante, justificando, apenas, que a forma do Decreto Municipal n 77/2004 no se apresenta adequada. Ocorre que o simples fato de o ato administrativo que atendeu ao pedido de -:::-

Custas, ex legis. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Kildare Carvalho e Maciel Pereira. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES. EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

COMPETNCIA JURISDICIONAL - JUSTIA DO TRABALHO - EMPREGO PBLICO - CRDITO TRABALHISTA - PRESCRIO - ART. 7, XXIX, DA CONSTITUIO FEDERAL - FUNO PBLICA - TRANSFORMAO - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - REGIME JURDICO NICO FUNO GRATIFICADA - VANTAGEM TEMPORRIA - INCORPORAO REMUNERAO DESCABIMENTO - IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - INAPLICABILIDADE 130
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Ementa: Emprego pblico transformado em funo pblica. Parcelas vencidas antes do advento do regime jurdico nico. Competncia da Justia do Trabalho. Reconhecimento de prescrio bienal (CR, art. 7, inc. XXIX). Nulidade. Administrativo. Ao ordinria. Gratificao de digitao. Pretendida incorporao remunerao. Vantagem temporria. Descabimento. Funo gratificada. Inocorrncia. Irredutibilidade de vencimentos. Inaplicabilidade. - Cabe Justia estadual decidir sobre as parcelas que seriam devidas ao servidor aps o advento do regime jurdico nico no Municpio, esquivando-se do mbito de sua competncia as verbas vencidas na vigncia do regime celetista, includa a a afirmao da prescrio dessas verbas luz do art. 7, inc. XXIX, da CR/88. - O servidor pblico municipal no faz jus incorporao a seus vencimentos das parcelas que lhe eram pagas a ttulo de funo gratificada de digitador, nem pode receb-la se suas atribuies no coincidem com as atividades descritas em lei para aquela funo.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Apelao no provida, incompetncia jurisdicional parcialmente reconhecida. APELAO CVEL N 1.0687.03.020168-9/001 - Comarca de Timteo - Apelante: Maria do Carmo Teixeira - Apelado: Municpio de Timteo - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFCIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NOS TERMOS DO RELATOR. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2006. Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Tratase de ao de recomposio e revisional de direitos salariais movida por ao trabalhista com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Maria do Carmo Teixeira em face do Municpio de Timteo, objetivando fosse restabelecido a ela o pagamento da gratificao de digitao e lhe fossem concedidas a progresso e as vantagens do cargo ocupado pela autora. Adoto o relatrio da sentena (f. 150/157), por exato, e acrescento que o il. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Timteo declarou prescritas as verbas relativas ao contrato de trabalho vigente anteriormente Lei n 1.992/99 e julgou improcedentes os pedidos relativos ao perodo posterior adoo do regime jurdico estatutrio pelo requerido, condenando a autora ao pagamento das custas e dos honorrios do patrono do ru, fixados em R$ 1.500,00, suspensa a exigibilidade em face da concesso da gratuidade judiciria. Inconformada, apela a autora (f. 158/166), batendo-se pela reforma integral da sentena, argumentando, em sntese, que no foi observado o direito adquirido da servidora (CR, art. 5, inc. XXXVI), nem a legislao municipal vigente (Lei n 2.224/00, arts. 1 a 3, e Lei de Plano de Cargos e Salrios do Municpio de Timteo). A gratificao de digitao foi suprimida sem que houvesse alterao nas funes desempenhadas pela autora, malferindo-se o princpio da irredutibilidade salarial (CR, art. 37, inc. XV). Contra-razes s f. 168/173, pela manuteno do julgado. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O il. Magistrado a quo rejeitou a preliminar de incompetncia absoluta da Justia estadual suscitada na instncia de origem pelo Municpio-requerido, especialmente em relao 131

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ao perodo anterior edio da Lei n 1.992/99, quando a autora trabalhava sob a gide do regime celetista. Ato contnuo, acolheu a alegao de prescrio do direito da autora de reclamar as parcelas daquele perodo em face do decurso do prazo prescricional bienal contado de 1.06.99, data da entrada em vigor do regime jurdico nico daquele Municpio, sem que fosse por ela exercido o direito de ao. Nesse aspecto, com a devida vnia do d. Sentenciante, ressai evidente a competncia da Justia do Trabalho para decidir sobre as verbas relativas ao perodo anterior instituio do regime geral nico. Com efeito, a questo da competncia est definida no art. 114 da Constituio da Repblica, que confere Justia Especializada a atribuio de conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio. Na espcie, antes da edio da Lei Municipal n 1.992/99, o trabalho da autora era realizado sob a gide celetista. Da a ilao de que, em virtude da submisso do contrato de trabalho da autora, naquele perodo, s normas da CLT, compete Justia do Trabalho decidir sobre as verbas que lhe seriam cabveis, inclusive no tocante prescrio, conforme se posiciona o col. STJ:
Servidor pblico. Vantagens celetistas. - Reclamao. Competncia da Justia do Trabalho, a cuidar-se de vantagens anteriores transformao do vnculo celetista em estatutrio. (STJ - CC n 5.355/RJ - 3 Seo - Rel. Min. Jos Dantas - j. em 19.08.93 - DJ de 06.09.93 - p. 18.011 - RSTJ 61/296.)

estadual, ex vi da Smula 137 do STJ. A propsito, transcreva-se a jurisprudncia:


Direito administrativo. Servidor. Vantagens. Regime nico. Justia estadual. Incompetncia. Crditos incontroversos. Cobrana. Municpio. - De acordo com o entendimento consolidado no enunciado da Smula n 137 do Superior Tribunal de Justia, no compete Justia comum do Estado julgar reclamao do servidor pblico, referente a vantagens decorrentes da relao de emprego e vencidas em perodo anterior instituio do regime jurdico nico. (...). (TJMG, Ap. Cv. n 185.028-8/000, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Almeida Mello, j. em 1.03.01, DJ de 27.03.01.)

Assim, a sentena deve ser reformada no ponto em que reconheceu a prescrio de parcelas anteriores a 1999, em razo da manifesta incompetncia da Justia estadual para tanto. J no que concerne ao direito continuidade de percepo da gratificao de digitao aps 1.02.01 e no concedida progresso a partir do regime jurdico nico, cabe a esta Justia comum apreciar a controvrsia, que reside em saber se a legislao municipal invocada aplicvel ao caso da autora. Quanto gratificao pretendida, suprimida em 1.02.01, sabe-se que a remunerao do servidor pblico composta, no geral, pelo vencimento - assim entendido como a retribuio devida ao funcionrio pelo efetivo exerccio do cargo, emprego ou funo, correspondente ao smbolo ou ao nvel e grau de progresso funcional ou padro, fixado em lei (cf. Jos Afonso da Silva, in Curso de direito constitucional positivo, 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 625) - e pelas vantagens pecunirias, que podem ser definitivas ou transitrias. Sobre estas, cabe transcrever a lio de Hely Lopes Meirelles:
Vantagens pecunirias so acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou,

Este eg. Tribunal de Justia tambm j se manifestou de modo favorvel competncia da Justia Especializada para apreciar as verbas vencidas na vigncia do regime celetista, considerao de que as parcelas referentes ao regime estatutrio seriam da alada da Justia 132
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finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes (gratificaes de servio e gratificaes pessoais). (In Direito Administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 449.)

h mais de trs anos, contados antes de ser nomeada e empossada (art. 3). Logo, tais dispositivos no se aplicam ao caso presente. Lado outro, a Lei n 1.160/90, que previu a gratificao pretendida, dispe em seu art. 38:
Art. 38. O servidor designado para funo gratificada, alm do salrio ou vencimento de seu emprego ou cargo efetivo, far jus a gratificao percentual calculada sobre esses, conforme previsto no Anexo IB (f. 16).

Notadamente em relao s gratificaes de servio, nas quais se acha enquadrada a vantagem pelo exerccio de determinada funo especificada em lei, assevera o renomado doutrinador:
Essas gratificaes s devem ser percebidas enquanto o servidor est prestando o servio que as enseja, porque so retribuies pecunirias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes d causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitrios que as justificam, extingue-se a razo de seu pagamento. Da por que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem so auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador (Hely Lopes Meirelles. Op. cit., p. 458.)

Com efeito, a funo de digitador compreende as atividades descritas no documento de f. 18, a seguir enumeradas:
Descrio sumria: converter documentos-fonte em forma aceita pelo computador, utilizando equipamentos apropriados, observando e controlando as etapas de programao, para gravar as informaes documentadas pelo sistema de entrada de dados utilizados. Descrio detalhada: - verificar o contedo dos trabalhos a serem realizados, baseando-se no sistema utilizado, para ordenar as informaes; - organizar os documentos, separando-os por assunto ou por quantidade para possibilitar maior segurana na execuo do trabalho; - digitar os dados dos documentos-fonte, acionando as teclas correspondentes ao contedo a ser transferido, para possibilitar sua gravao; - verificar a correo dos dados digitados, providenciando os acertos necessrios, para evitar registros incorretos; - confeccionar relatrios para atender s solicitaes; - zelar pelos equipamentos que utiliza; - executar outras atribuies compatveis com a natureza do emprego/cargo, mediante determinao superior.

Conforme se v da elucidativa lio acima transcrita, a parcela relativa s gratificaes vantagem pecuniria de cunho transitrio, que somente se mostra devida enquanto verificada a condio excepcional do servio, qual seja o exerccio da funo gratificada por fora de lei. Portanto, em virtude do carter efmero da mencionada vantagem, no h falar-se em incorporao desta aos vencimentos da autora. Pela mesma razo, embora tenha a requerente recebido tal gratificao em perodo anterior ao ano de 2001, sempre percebendo a respectiva contraprestao, no se reveste de ilegalidade o ato da Administrao Pblica que suprime a vantagem em observncia da legislao municipal. Quanto aos invocados arts. 1 a 3 da Lei n 2.224/00, a autora no foi nomeada nem empossada em virtude dos concursos pblicos referidos no art. 1, nem demonstrou que trabalhava na rea de magistrio (art. 2), menos ainda que se encontrava em desvio de funo

De fato, no h correspondncia, para fins de deferimento da gratificao pleiteada, 133

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

A seu turno, o referido Anexo IB, alterado pela Lei n 1.420/94, prev a gratificao no percentual de 20% para os empregos/cargos das carreiras administrativas com funo de digitador, no se referindo especificamente s atribuies exercidas pela autora no cargo de oficial administrativo I (f. 26).

das atividades listadas acima com as atividades desempenhadas pela autora, ocupante do cargo de oficial administrativo, cujas atribuies esto arroladas f. 19, in verbis:
Descrio sumria: Supervisionar e executar atividades burocrticas de sua unidade, examinando processos, controlando numerrios, valores ou bens, redigindo e revisando documentos, emitindo pareceres, consultando publicaes oficiais e outros documentos, para garantir a perfeita operacionalizao dos servios. Descrio detalhada: - coordenar e executar trabalhos e atividades da sua rea, assistindo a chefia nas etapas de cada processo, desenvolvendo estudos, levantamentos, planejamentos, distribuindo, conferindo e revisando os servios, para garantir a qualidade e a realizao dos mesmos; - agilizar os processos referentes sua unidade organizacional, examinando matrias, fazendo clculos, redigindo contratos, emitindo pareceres e interpretando e cumprindo a legislao especfica; - elaborar e revisar minutas de relatrios, circulares, ofcios, portarias, etc., baseando-se nas instrues recebidas e analisando a necessidade de adaptaes e ou alteraes, para adotar providncias de interesse da prefeitura; - participar no processo de efetivao de pagamentos e recebimentos, controle de numerrios, valores ou bens, no desenvolvimento de novos processos de trabalho, contribuindo com seu conhecimento e experincia, para obter os resultados esperados e promover a racionalizao dos servios; - representar a chefia na sua ausncia ou impossibilidade de comparecimento, prestando informaes, coordenando a unidade, respondendo atravs de delegao, para garantir a continuidade dos servios; - realizar trabalhos gerais de escritrio, datilografando documentos diversos, dirimindo dvidas, escriturando dados diversos, etc. para assegurar o cumprimento das rotinas; - executar outras atribuies compatveis com a natureza do emprego/cargo, mediante determinao superior.

pois isso s ocorreria se as vantagens abolidas ou reduzidas tivessem carter permanente. Nesse diapaso a jurisprudncia do col. Superior Tribunal de Justia:
A Constituio Federal distingue vencimentos de remunerao, sendo que somente o vencimento e as vantagens de carter permanente compem os vencimentos e so resguardados pela garantia da irredutibilidade. As demais vantagens pecunirias que remuneram o servidor pblico, concedidas a ttulo temporrio, no se incorporam aos vencimentos, podendo ser reduzidas ou mesmo suprimidas a qualquer tempo, pela prpria natureza transitria que incorporam, em nada violando o princpio constitucional que garante to-somente a irredutibilidade de vencimentos. (STJ, 6 Turma, ROMS 4.227/MA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16.12.03, DJ de 09.02.04, p. 206.)

Finalmente, cabe trazer colao entendimento deste eg. Tribunal de Justia, manifestado em hiptese similar presente, oriunda da mesma comarca:
Ementa: Administrativo. Servidor pblico municipal. Reincluso de gratificao. Lei Municipal n 1.160/90. Funo especfica de digitador. Nocabimento. Progresso horizontal. Ausncia de prova. Art. 333, I, do CPC. Improcedncia. - Nos termos do anexo I-B da Lei Municipal n 1.160/90, somente os servidores pblicos que exeram a funo de Digitador possuem direito ao recebimento da gratificao de digitao, no percentual de 15% (quinze por cento). O recebimento indevido da gratificao de digitao no gera direito adquirido, tendo em vista a prpria natureza transitria e precria de tal benefcio, sendo que o ato administrativo ilegal no se convalida pelo transcurso do tempo, podendo ser anulado, de ofcio, pela Administrao Pblica, atravs da autotutela de seus atos. O que o princpio da isonomia impe tratamento igual aos realmente iguais. A igualdade nominal no se confunde com a igualdade real. Cargos de igual denominao podem ser funcionalmente desiguais, em razo das condies de trabalho de um e de outro; funes equivalentes podem diversificar-se pela qualidade ou pela intensidade do servio ou, ainda, pela habilitao profissional dos que as realizam. A situao de fato que dir da identidade ou no entre os cargos e funes nominalmente iguais. Ausente a prova de que a autora preenche os requisitos

Nem se diga que a supresso do pagamento da gratificao resultou em ofensa ao princpio da irredutibilidade dos vencimentos (Constituio da Repblica, art. 37, inc. XV), 134
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para fazer jus progresso horizontal, invivel se mostra o pedido nesse sentido, aplicando-se o disposto no art. 333, I, do CPC. (TJMG -1 Cm. - Ap. Cv. n 1.0687.03.020425-3/001, Rel. Des. Gouva Rios - j. em 22.02.05 - DJ de 11.03.05.)

to-somente em relao ao reconhecimento da prescrio bienal, pela incompetncia absoluta da Justia estadual para faz-lo. Pelo exposto, nego provimento apelao e, de ofcio, decoto da sentena de origem a parte relativa ao reconhecimento da prescrio bienal. Custas recursais, pela recorrente, suspensa a exigibilidade na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Duarte de Paula e Isalino Lisba. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFCIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NOS TERMOS DO RELATOR. -:::-

Portanto, no fazendo a autora jus aos direitos alegados, impe-se a manuteno da sentena de origem no tocante ao indeferimento dos pedidos iniciais, reformando-a, de ofcio,

EXECUO - PENHORA - NOMEAO DE BENS - ART. 655 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - NO-OBSERVNCIA - RECUSA PELO CREDOR - DINHEIRO - PENHORA ON-LINE - FATURAMENTO MENSAL DA EMPRESA - POSSIBILIDADE - LIMITE - CONVNIO BACEN-JUD Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Nomeao de bens. No-observao da gradao legal. Princpio da efetividade da execuo forada. Penhora on-line de dinheiro. Possibilidade. Restrio. - A gradao prevista no artigo 655 do CPC no deve ser vista como critrio de extrema rigidez, podendo ser mitigada a partir da anlise do caso concreto e das disposies patrimoniais do devedor que respondem para o cumprimento de suas obrigaes, conforme disposto no art. 591 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a finalidade primeva de uma execuo forada justamente a satisfao concreta e tambm forada de um direito de crdito, j devidamente reconhecido atravs de regular processo de conhecimento. No se pode reconhecer primazia ao princpio do menor sacrifcio ao executado, previsto no art. 620 do CPC, em detrimento dos princpios da efetividade da execuo forada e do desfecho nico. - Tratando a execuo de procedimento que visa ao exclusivo interesse do credor, a penhora deve recair em bens que lhe assegurem a garantia e a liquidez necessrias a seu crdito. Havendo inobservncia da ordem legal de nomeao de bens penhora e, ainda, constatada a iliquidez dos bens indicados pelo devedor, discordando o credor de sua indicao, devolve-se a ele o direito nomeao, sendo vlida a penhora dos valores exeqendos em conta corrente ou nos caixas da empresa devedora, desde que no se ultrapasse o limite de 30% sobre o faturamento mensal, at que seja quitado todo o dbito. AGRAVO N 1.0024.04.299922-7/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: S Sade Assistncia Mdico-Hospitalar Ltda. - Agravados: Jos Alves Filho e outros - Relator: Des. DRCIO LOPARDI MENDES
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Lado outro, quanto pretenso relativa progresso na carreira, segundo os arts. 34 a 37 da Lei n 1.160/90 (f. 04), a autora no demonstrou o preenchimento dos requisitos estabelecidos na legislao municipal para a obteno da progresso, tais como o tempo de servio (art. 35, inc. I), a pontuao mnima exigida (art. 35, inc. II) e a submisso regular avaliao de desempenho, conforme dispe o art. 37 da referida lei.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2006. Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes (Convocado) - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso proferida pelo MM. Juiz da 16 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG, nos autos da ao de execuo proposta por Jos Alves Filho e outro em face de S Sade Assistncia MdicoHospitalar Ltda., que indeferiu a nomeao de bens penhora, por no haver observao do art. 655 do CPC, e deferiu o pedido de penhora on-line, formulado pelos ora agravados. Em suas razes recursais, f. 02/11, o agravante afirma que na verdade no se est penhorando o lucro da empresa, mas suas receitas e garantias financeiras e seu capital de giro para viabilizar a atividade do plano de sade. Sustenta que a penhora de receitas s pode dar-se em casos extremos, pois a execuo deve respeitar o princpio da menor onerosidade do devedor, em consonncia com o art. 620 do CPC. O agravante tambm alega que outros bens foram oferecidos penhora com bom valor de mercado e boa comercializao, mas o Juiz a quo indeferiu a nomeao desses bens. Conheo do recurso porquanto presentes todos seus pressupostos de admissibilidade. Como cedio, o ordenamento jurdico ptrio adotou a regra de que o procedimento executrio tem como objetivo principal o atendimento dos interesses do credor, com vistas satisfao da obrigao devida, embora deva ocorrer do modo menos gravoso para o devedor, a teor do art. 620 do Cdigo de Processo Civil. 136

A propsito, leciona Humberto Theodoro Jnior que:


A idia de que toda execuo tem por finalidade apenas a satisfao do direito do credor corresponde limitao que se impe atividade jurisdicional executiva, cuja incidncia sobre o patrimnio do devedor h de se fazer, em princpio, parcialmente, isto , no atingindo todos os seus bens, mas apenas a poro indispensvel para realizao do direito do credor (Curso de Direito Processual Civil, v. II, p.12).

Nesse sentido, a gradao prevista no artigo 655 do CPC no deve ser vista como critrio de extrema rigidez, podendo ser mitigada a partir da anlise do caso concreto e das disposies patrimoniais do devedor, que respondem para o cumprimento de suas obrigaes, conforme disposto no art. 591 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido, o egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais j teve oportunidade de decidir que:
A gradao legal estabelecida para efetivao da penhora no tem carter rgido, podendo, pois, ser alterada por fora de circunstncias e atendidas as peculiaridades de cada caso concreto, bem como o interesse das partes litigantes (Jurisprudncia Mineira 44/60).

No obstante tudo isso, tratando a execuo de procedimento que visa ao exclusivo interesse do credor, como expendido alhures, a penhora deve recair em bens que lhe assegurem a garantia e liquidez necessrias ao seu crdito. In casu, os bens nomeados penhora pela devedora correspondem a aparelhos eletrnicos e de informtica, e, portanto, no apresentam liquidez necessria a garantir a presente execuo. So bens cujos valores de mercado esto em constante desvalorizao, em funo de sua depreciao natural. Alm do mais, de se considerar que essa depreciao ainda mais violenta quando se trata de tais produtos, em funo da prpria evoluo tecnolgica, podendo, inclusive, com a venda forada, alcanarem to-somente preo vil.

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Desse modo, a gradao prevista no artigo 655 do CPC deve prevalecer. Ademais, conforme se colhe dos autos, a devedora desempenha atividade econmica de plano de sade, contando com mais de 11.000 segurados, como destacado nas prprias razes recursais, o que demonstra que a mesma tem sua disposio meios mais eficazes de proporcionar garantia execuo. Saliente-se mais uma vez que a finalidade primeva de uma execuo forada justamente a satisfao concreta e tambm forada de um direito de crdito, j devidamente reconhecido atravs de regular processo de conhecimento. O notvel processualista ptrio Cndido Rangel Dinamarco, in Execuo civil, 5. ed., So Paulo: Ed. Malheiros, p. 115, conceituou o instituto da execuo como
conjunto de atos estatais atravs de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e at contra ela), invade-se seu patrimnio para, custa dele, realizar-se o resultado prtico desejado concretamente pelo direito objetivo material.

Portanto, entendo pertinente o indeferimento do ilustre Juzo a quo no que diz respeito aos referidos bens nomeados penhora pela empresa executada, assim como tambm o deferimento do pedido realizado pelo exeqente quanto penhora atravs do sistema Bacen-Jud, pelo que passo a expor. Conforme Ofcio-Circular n 24/2005, da Corregedoria-Geral de Justia, enviado a todos os juzes membros, foi viabilizado aos juzos da Capital e do interior do Estado, atravs de adeso do Tribunal de Justia ao Convnio de Cooperao Tcnico-Institucional, celebrado entre o Superior Tribunal de Justia, o Conselho da Justia Federal e o Banco Central do Brasil, o acesso ao Bacen-Jud, sistema de bloqueio on-line. Referido sistema permite ao juiz de direito, pela internet, mediante senha criptografada, solicitar ao Banco Central do Brasil informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras, determinaes de bloqueio e desbloqueio de contas e comunicaes de decretao e extino de falncias, envolvendo pessoas fsicas e jurdicas clientes do Sistema Financeiro Nacional. Certo que a Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu art. 5., inc. X, que so inviolveis a intimidade e a vida privada; contudo no se pode perder de vista o dever do 137

Dentre os princpios que regulam especificamente esse tipo de atividade jurisdicional, destaca-se o princpio da efetividade da execuo forada. Ao se pronunciar sobre o referido princpio, o mestre Alexandre Freitas Cmara, in Lies de Direito Processual Civil, 7. ed., Ed. Lumen Juris, v. 2, p. 152/153, disse, com manifesta propriedade, que:
Este princpio pode ser resumido numa frase que tem servido de slogan ao moderno Direito Processual: O processo deve dar, quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir. Esta afirmativa vlida para todos os tipos de processo, sendo certo que na execuo forada encontra-se um ponto sensvel do sistema, onde se pode verificar com mais acuidade a aptido do processo jurisdicional para atingir os fins que dele so esperados. A

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execuo forada, destinada que a satisfazer o direito de crdito do exeqente, s ser efetivada medida que se revelar capaz de assegurar ao titular daquele direito exatamente aquilo que ele tem direito de conseguir. Assim, na execuo por quantia certa, o processo de execuo s ser efetivo se for capaz de assegurar ao exeqente a soma em dinheiro a que faz jus. (...) De toda sorte, a opo do sistema processual brasileiro pela execuo especfica, em que se busca assegurar ao titular do direito precisamente aquilo a que ele tem direito. Apenas excepcionalmente se admite a execuo genrica, em que o credor levado a se contentar com um substitutivo pecunirio, em vez de receber aquilo a que faria jus conforme os ditames do direito substancial.

Estado de contribuir para a busca da verdade e para a soluo dos litgios. Nesse sentido, tenho manifestado nos processos de minha relatoria que o Sistema Bacen-Jud consiste em instrumento importante para a promoo da celeridade processual e a efetividade da prestao jurisdicional, possibilitando ao Poder Judicirio maior agilidade no cumprimento das ordens no mbito do Sistema Financeiro Nacional, sem que tal medida venha a ser considerada atentatria ao direito de privacidade e ao sigilo bancrio. A propsito, vejamos recentes julgados desta eg. Corte:
Agravo de instrumento. Execuo. Penhora on-line de numerrio em conta corrente de executados. Possibilidade. Recurso provido. Possvel a realizao de penhora on-line de numerrio disponvel em contas correntes da empresa executada e de seus scios. Agravo provido (AI n 1.0702.98.007601-3/001, Relator: Desembargador Eduardo Andrade, DJ de 19.08.05). Execuo fiscal. Penhora on-line. Possibilidade. Requisitos. - A penhora on-line um sistema inovador utilizado pelo Poder Judicirio, com apoio no art. 655 do CPC, que d preferncia penhora em dinheiro, para viabilizar, de forma mais clere, a garantia da execuo, permitindo aos juzes, atravs de solicitao eletrnica, bloquear instantaneamente as contas correntes do executado. A referida medida dever ser utilizada de forma proporcional, de maneira que no poder causar qualquer instabilidade empresa executada, impedindo o seu funcionamento ou, muito menos, extrapolar os limites da dvida executada. Se obediente a tais requisitos, nada obsta, legalmente, o seu deferimento (AI n 1.0702.96.021282-8/001, Relator: Desembargador Geraldo Augusto, DJ de 20.05.05).

No caso em questo, por se tratar a executada, ora agravante, de uma empresa operadora de plano de sade de pequeno porte, entendo razovel que se realize a penhora online de 30% sobre o faturamento mensal da mesma, para que as atividades que desenvolve no restem inviabilizadas. Nesse sentido, citem-se os seguintes julgados deste eg. Tribunal e do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, respectivamente:
Penhora em dinheiro disponvel em entidade bancria. Possibilidade. - O dinheiro em caixa de agncia bancria, a no ser quando vinculado a determinado mister, penhorvel, j que, depositado, ingressa em sua completa disponibilidade, ficando o depositrio apenas obrigado devoluo de valor correspondente, quando solicitado, adquirindo, pois, o depsito natureza especial, com limitao relao contratual respectiva, sem importar em reconhecimento de propriedade alheia (Acrdo 288.734-1, Agravo de instrumento, Comarca: Uberaba, Quinta Cmara Cvel, Relator: Juiz Ernane Fidlis, j. em 26.08.99, DJ de 07.12.99). Execuo. Penhora. Nomeao de bens pelo devedor. Inobservncia do artigo 655 do Cdigo de Processo Civil. Recusa pelo credor. Devoluo a este do direito indicao (artigo 657 do Cdigo de Processo Civil). Constrio sobre numerrio depositado em conta corrente bancria. Validade. - Como o devedor no se valeu do disposto no artigo 655 do Cdigo de Processo Civil, no indicando bens vlidos para penhora, foi devolvida ao credor a faculdade (artigo 657 do Cdigo de Processo Civil), tendo este apontado dinheiro, depositado em instituio bancria, e observando a ordem legal (artigo 655 do Cdigo de Processo Civil) (...) (AI 659.350-00/2, 8 Cm., Rel. Juiz Renzo Leonardi, j. em 28.09.00).

Nessa seara, entendo que o dinheiro arrecadado por empresa devedora em conta na agncia bancria ou em seus prprios penhorvel, desde que no se ultrapasse um determinado limite percentual sobre seu faturamento mensal, para que a mesma possa movimentar o saldo remanescente, caso exista. 138

Assim, tendo em vista que a devedora no obedeceu ordem legal para fazer a nomeao de bens penhora e, ainda, que os bens por ela indicados no possuem liquidez, sendo de difcil comercializao, impe-se que a penhora seja realizada da forma como requerida pelo credor e deferida pelo ilustre Magistrado de primeiro grau, uma vez que o agravado j sofreu srios danos em razo do constrangimento a

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que a executada o submeteu, no sendo razovel, agora, que enfrente delongas e obstculos infindveis para obter a satisfao de sua compensao por danos morais. Diante do exposto, e pelos fundamentos ora aduzidos, dou parcial provimento ao presente agravo para que seja mantida a penhora on-line de acordo com o sistema Bacen-Jud, devendo, contudo, ser respeitado, o limite percentual de 30% sobre o faturamento mensal da empresa, por -:::-

tantos meses quantos necessrios forem para perfazer o total da dvida, no comprometendo, assim, suas atividades. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Valdez Leite Machado e Ddimo Inocncio de Paula. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.

Ementa: Ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais. Desnecessidade de fato superveniente. Capitalizao mensal. Cdula comercial. Possibilidade. Comisso de permanncia. Indeterminao. Potestatividade. Ao de busca e apreenso. Extino. Falta de constituio vlida em mora. Reclculo da dvida. Incidncia de encargos de mora em caso de apurao de saldo devedor. Restituio em dobro. Artigo 42 do CDC. Descabimento. Inexistncia de relao de consumo. - A declarao de nulidade de clusulas contratuais abusivas no se confunde com a reviso contratual fundada na teoria da impreviso, pois versa sobre a ilegalidade do prprio pacto, vcio que no passvel de convalidao. - A capitalizao mensal dos juros nos contratos admitida nos casos previstos em lei, quais sejam: nas cdulas de crdito rural, comercial e industrial, nos termos da Smula n 93 do Superior Tribunal de Justia. - A indeterminao da comisso de permanncia empresta certa potestatividade ao contrato e no se afina letra e ao esprito do artigo 122 do atual Cdigo Civil, donde se conclui pela inviabilidade jurdica de sua incidncia. - No resta caracterizada a mora do devedor, para efeito de ajuizamento de ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, se o montante do dbito objeto de ao declaratria de nulidade de clusula contratual julgada procedente, ainda que em parte. - Determinado o reclculo da dvida pela sentena, com observncia dos encargos fixados em juzo e com o abatimento de eventuais pagamentos ou depsitos judiciais realizados, ainda poder verificar-se eventual atraso nos pagamentos pelo devedor, permanecendo aplicveis, portanto, os encargos moratrios. - A restituio do valor cobrado indevidamente deve ser efetivada de forma simples, e no em dobro, afastada a aplicao do artigo 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. APELAO CVEL N 1.0672.99.000816-7/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelantes: 1) Banco Fiat, 2) Sebastio Generoso da Silva Jnior - Apelados: os mesmos - Relator: Des. ELIAS CAMILO
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AO DECLARATRIA - NULIDADE - CLUSULA CONTRATUAL - CDULA DE CRDITO COMERCIAL - JUROS COMPOSTOS - ADMISSIBILIDADE - COMISSO DE PERMANNCIA INDETERMINAO - CLUSULA POTESTATIVA - BUSCA E APREENSO - CONSTITUIO EM MORA - AUSNCIA - EXTINO DO PROCESSO - SALDO DEVEDOR - RESTITUIO - ART. 42, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 08 de junho de 2006. Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elias Camilo - Cuidam os autos de dois recursos de apelao contra a sentena de f. 265-273, que rejeitou a preliminar de carncia de ao e, no mrito, julgou procedente em parte o pedido formulado pelo segundo apelante na ao de anulao e reviso de clusulas contratuais, para afastar a incidncia de juros capitalizados e da comisso de permanncia em percentual superior aos juros remuneratrios (31,28% ao ano), alm de anular a clusula 9 do contrato, determinando o reclculo das parcelas e a repetio pelo primeiro apelante do valor cobrado indevidamente. Fundamentando sua deciso, conclui o ilustre Juiz sentenciante que a relao jurdica das partes no comercial, mas de consumo, sendo simulada a emisso de cdula comercial. Afirma que a Lei da Usura no se aplica s instituies financeiras, carecendo de auto-aplicabilidade o art. 192, 3, da CF. Aduz ser perfeitamente possvel a declarao judicial de nulidade das clusulas contratuais, devendo ser afastados os juros capitalizados e a comisso de permanncia segundo as taxas de mercado, devendo ser limitada taxa de juros contratada. Afirma, ainda, ser abusiva a exigncia de entrega de nota promissria ao primeiro apelante. Na mesma oportunidade, decretou a falta de interesse de agir do primeiro apelante quanto ao de busca e apreenso conexa, pela inexistncia de mora, decorrente do depsito das parcelas em juzo pelo segundo apelante, extinguindo a lide sem julgamento de mrito. 140

Opostos os embargos de declarao de f. 275 pelo segundo apelante, foram rejeitados pela deciso de f. 277. Na pea recursal de f. 279-295, sustenta o primeiro apelante a obrigatoriedade dos termos do contrato, pactuados livremente pelo apelado, e a inexistncia de fato superveniente que autorize sua reviso judicial. Aduz que os juros previstos no contrato, cuja cobrana feita quando do pagamento de cada parcela, no podem ser considerados abusivos, estando em consonncia com as taxas aplicadas no mercado e com as previses da MP 2.170-36, que autoriza expressamente a capitalizao com periodicidade inferior anual. Alega que a cobrana da comisso de permanncia durante a mora do devedor legtima, porquanto autorizada por resoluo do Banco Central e destinada a indenizar as perdas e danos decorrentes do lucro cessante, no havendo sua cumulao com a correo monetria. Afirma, por fim, que os depsitos judiciais aleatrios realizados pelo apelado no afastam sua mora, razo por que esto presentes as condies necessrias propositura da busca e apreenso do bem. Arremata, requerendo a reforma da sentena, para julgar improcedente o pedido revisional e determinar o regular prosseguimento da ao de busca e apreenso. No segundo apelo de f. 298-309, sustenta o apelante no haver pedido de transmutao da cdula de crdito comercial em compra e venda a prazo, como feito pelo Magistrado de origem. Aduz que, sendo o ato simulado apenas anulvel, a declarao judicial depende de requerimento de uma das partes. Afirma que, em qualquer caso, fica afastada a sua mora, diante do afastamento, pela sentena, dos juros capitalizados e da comisso de permanncia acima de 31,28% ao ano, razo por que quaisquer encargos de mora, inclusive multa e comisso nos moldes fixados pela sentena, devem ser excludos do reclculo. Alega que, por aplicao do art. 42 do CDC, faz jus restituio em dobro dos valores cobrados indevidamente, no se tratando de erro justificvel do apelado.

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Requer, ao final, o provimento do recurso, para reformar a sentena nos pontos atacados. Recebidos os recursos, foram ofertadas as contra-razes de f. 322-329 e 330-336, requerendo cada qual o improvimento do recurso da parte adversa. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo de ambos os recursos. Primeiro recurso: No primeiro apelo, o banco apelante sustenta ser descabida a reviso contratual, por inexistir fato superveniente imprevisvel que afaste a obrigatoriedade dos termos contratados, bem como ser permitida a capitalizao mensal de juros e a cobrana de comisso de permanncia segundo as taxas mdias do mercado financeiro. Primeiramente, saliento que o pedido exordial no cuida da reviso de clusulas contratuais, como reiteradamente vm sendo denominadas no meio forense as aes deste tipo, pois no se fundam na teoria da impreviso ou na possibilidade de alterao pelo juiz das clusulas em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, nos termos do artigo 6, inciso V, do CDC. Na verdade, o que busca o apelado a declarao de nulidade de clusulas contratuais que entende serem abusivas, ilegais e inconstitucionais. No se trata, assim, de reviso contratual, mas de reconhecimento de encargos ilcitos previstos no pacto, que no so passveis de convalidao. Com efeito, a regra fundamental que determina a intangibilidade dos negcios jurdicos no constitui bice para que, em contratos bancrios, possa ocorrer a interveno judicial, reconhecendo-se a nulidade de clusulas abusivas que estabeleam encargos excessivos, para elimin-los ou reduzi-los aos limites previstos em lei especfica, pois no razovel que se convalide o que abusivo e nulo.

Afastada qualquer restrio processual declarao de nulidade de eventuais clusulas ilcitas encontradas no contrato, cumpre apreciar a alegao de que no h vedao capitalizao mensal de juros. No se pode negar que vedada a capitalizao mensal dos juros nos contratos, ainda que expressamente pactuada, sendo certo que tal prtica somente admitida nos casos previstos em lei, quais sejam nas cdulas de crdito rural, comercial e industrial, nos termos da Smula n 93 do Superior Tribunal de Justia, assim redigida: A legislao sobre a cdula de crdito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalizao de juros. Nesse ponto, cumpre notar que as partes firmaram cdula de crdito comercial (f. 15-16), em que figura como credor o banco apelante e como garantidor o ora apelado, avalizando o emprstimo feito pela instituio financeira concessionria onde foi adquirido seu veculo, conforme contrato de compra e venda de f. 14. Portanto, a cdula de crdito comercial avalizada pelo apelado no traz em seu bojo qualquer relao de consumo, apenas acessria compra e venda realizada com a concessionria. No h, portanto, qualquer vedao capitalizao mensal de juros no caso dos autos, por se tratar de cdula de crdito comercial em cuja operao a lei permite expressamente a capitalizao dos juros, impondo-se a reforma da sentena nesse ponto. No que tange comisso de permanncia, esta Cmara Cvel tem mantido o firme posicionamento de que ilegal a sua exigncia quando do atraso no adimplemento de obrigaes estipuladas em contratos bancrios, no pela impossibilidade de cumul-la com outros encargos, mas pela potestatividade da sua fixao unilateralmente pelo credor. Da leitura da cdula comercial (f. 15), verifica-se que a comisso de permanncia no restou estipulada em ndice certo, facultando o pacto sua cobrana pela taxa contratualmente prevista ou pela taxa praticada pela instituio na data do pagamento. 141

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Tenho que a indeterminao desta comisso de permanncia empresta certa potestatividade ao contrato e no se afina letra e ao esprito do artigo 122 do atual Cdigo Civil, donde se conclui pela inviabilidade jurdica de sua incidncia na forma contratada. Assim j decidiu este Tribunal de Justia:
Revela-se potestativa a clusula inserida em contrato bancrio de financiamento que prev a aplicao de Comisso de Permanncia com taxa futura no especificada para o caso de mora, o que dificulta ou impossibilita o controle por parte do devedor, alm de submeter o contratante ao arbtrio da financeira, sendo absoluta a nulidade se a taxa utilizada extrapola o total das taxas e comisses avenadas para o perodo de normalidade. Inteligncia do art. 115 do Cdigo Civil (9 Cmara Cvel, Apelao n 0349234-0, Rel. Des. Vanessa Verdolim Andrade, j. em 27.11.01).

busca e apreenso, j que tem por fundamento justamente a caracterizao da mora do devedor (Apelao Cvel n 390.585-1, 11 Cmara Cvel, Rel. Des. Vieira de Brito, j. em 13.08.03). O reconhecimento, em ao declaratria de nulidade de clusulas, da cobrana indevida de encargos pelo credor no leva improcedncia da ao de busca e apreenso, mas sim sua extino sem julgamento do mrito por falta dos pressupostos processuais de constituio da ao, a saber, a caracterizao vlida da mora do devedor (Apelao Cvel n 423.557-0, 11 Cmara Cvel, Rel. Des. Albergaria Costa, j. em 04.02.04).

Impe-se, ento, a manuteno da sentena que extinguiu a ao de busca e apreenso sem julgamento de mrito. Segundo recurso: Insurge-se o segundo apelante contra a sentena, afirmando, primeiramente, que no pediu a transmudao da cdula de crdito comercial em compra e venda, como feito pelo Magistrado, sendo necessrio requerimento da parte para que seja declarada a simulao. Entretanto, como j exposto na anlise do primeiro apelo interposto, no se confunde a relao de consumo travada entre o ora apelante e a concessionria onde foi adquirido o veculo, com aquela decorrente da cdula de crdito comercial, em que aquele figura como garantidor desta junto instituio financeira apelada. Assim, muito embora toda a relao negocial tenha, efetivamente, sido originada de uma relao de consumo, como ressalta o Juzo de origem, o fato que esta existe apenas entre o apelado e a concessionria onde adquiriu seu veculo, porquanto o meio de obteno do crdito pelo apelado no tem qualquer natureza consumerista. No h, portanto, que se falar em descaracterizao da cdula comercial, alegao nem sequer suscitada pelo apelante, permanecendo a validade de tal ttulo, inclusive com as peculiaridades j expostas no julgamento do primeiro recurso.

Limitando a sentena a incidncia de tal comisso prpria taxa dos juros remuneratrios fixados no pacto, uma das hipteses previstas na clusula contratual que cuida daquele encargo, afasta o Magistrado a potestatividade referida, impondo-se a manuteno da sentena neste ponto. Por fim, insurge-se o apelante contra a extino, sem julgamento de mrito, da ao de busca e apreenso, afirmando permanecer a mora do apelado, independentemente dos depsitos judiciais realizados. Com a devida vnia, com a procedncia, ainda que parcial, da ao declaratria movida pelo apelado, afastando parcela abusiva de encargos do valor da dvida principal alegada na ao de busca e apreenso, no se pode considerar que a mora debendi se constituiu validamente. Esta a orientao desta Corte:
No h que se falar em prosseguimento da ao de busca e apreenso, uma vez que, reconhecida, em sede de ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais, a cobrana indevida de encargos pelo banco credor, incerta se tornou a mora, devendo, pois, ser extinta a demanda de

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Afirma o apelante, ainda, que, reconhecida a ilegalidade dos encargos cobrados pelo apelado, fica afastada sua mora, de forma que no deve responder pela multa moratria e pela comisso de permanncia, verbas que devero ser decotadas quando do clculo da dvida. bem verdade que, diante da reduo da comisso de permanncia cobrada pelo apelado, no se pode ter por validamente constituda a mora do apelante, como j decidido no primeiro apelo, ao se manter a extino sem julgamento de mrito do pedido de busca e apreenso. Entretanto, no se pode olvidar que a cobrana de comisso de permanncia em percentual maior que o devido pelo apelante no inviabilizava o cumprimento de suas obrigaes, ainda que mediante depsito judicial do valor incontroverso do dbito. Tendo sido determinado o reclculo da dvida pela sentena, com observncia da comisso de permanncia fixada em juzo e com o abatimento de eventuais pagamentos ou depsitos judiciais realizados no curso das lides, ainda poder ser verificado eventual atraso nos pagamentos pelo apelante, permanecendo aplicveis, portanto, os encargos -:::-

moratrios contratualmente previstos, com as limitaes estabelecidas pelo juzo. Por fim, efetivamente, deve ser afastada a aplicao do artigo 42, pargrafo nico, do CDC, uma vez que no se trata de relao de consumo, dada a natureza da cdula de crdito comercial avalizada pelo apelante, como j exposto anteriormente. - Dispositivo: Com tais consideraes, dou parcial provimento ao primeiro recurso, reformando a sentena para permitir a capitalizao mensal dos juros pactuados; e, quanto ao segundo recurso, tambm o provejo em parte to-somente para afastar a descaracterizao da cdula de crdito comercial determinada na sentena, mantendo, quanto ao mais, os termos daquele decisum. Custas recursais, divididas igualmente entre as partes. A Sr. Des. Helosa Combat - De acordo. O Sr. Des. Renato Martins Jacob - Estou acompanhando a parte conclusiva do respeitvel voto proferido pelo culto Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS RECURSOS.

EXECUO - REMIO - AUTO DE ARREMATAO - ASSINATURA POSTERIOR FLEXIBILIZAO DO PRAZO - ART. 788, I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Execuo. Remio pleiteada antes da assinatura do auto de arrematao pelo magistrado a quo. Possibilidade. Flexibilizao do prazo de 24 horas previsto no art. 788, inciso I, do CPC. - Considerando-se a finalidade do instituto da remio de oportunizar que a famlia fique com o bem alienado, h necessidade, diante do caso concreto e especfico, de se temperar a norma dos arts. 787 e 788, inciso I, do CPC, no que se refere ao prazo de 24 horas trazido neste ltimo artigo. Alis, o pedido de remio no preclui na arrematao, seno porque, como visto, o art. 788 determina dois prazos para o pedido de remio, um da arrematao e outro da adjudicao. Assim, verificando-se nos autos que a remio foi requerida antes da assinatura do auto de arrematao pelo magistrado, permanece possvel e exercitvel o direito de remir. AGRAVO N 1.0112.03.035399-2/001 - Comarca de Campo Belo - Agravante: Maria Tereza Ribeiro Xavier - Agravado: Vicente Fernandes Campos - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2006. Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Geraldo Augusto - Conhecese do recurso ante a presena dos requisitos necessrios sua admissibilidade. Trata-se de agravo interposto contra deciso (f. 19/23), que, nos autos da ao de remio que a agravante move contra o agravado, reconheceu/acolheu a preliminar de intempestividade da agravante, requerente originalmente, para exercer o direito remio dos bens descritos no auto de arrematao de f. 40. Argumenta a agravante, em resumo, que a preliminar de intempestividade do ato de remio no poderia ser acolhida pelo Juzo a quo, nos moldes da deciso agravada; que a deciso agravada merece ser anulada por julgamento extra petita; e, no mrito, que a ao de remio foi proposta tempestivamente e que at a presente data o auto de arrematao no foi aperfeioado com a assinatura do MM. Juiz. A agravante colaciona vasta doutrina e jurisprudncia em favor de seu pedido, registrando, finalmente, que lhe seja deferido o pedido de remio. Foi conferido efeito suspensivo ao recurso (f. 121/122-TJ). Em contraminuta, requer a agravada, preliminarmente, que a preliminar argida no seja acolhida, uma vez que inexistente, no caso, julgamento extra petita; e, no mrito, pede seja negado provimento ao presente recurso. (f.141/151) o relatrio. 144

Examina-se a preliminar de nulidade da deciso, por suposto julgamento extra petita. bem sabido que a deciso somente considerada extra petita se decide sobre questes e pedido diversos do objeto da ao. Neste caso concreto, no houve julgamento de objeto diferente, sendo certo, assim, que a deciso no merece ser considerada nula em nenhum de seus termos. Dessa forma, rejeita-se a preliminar. Quanto ao mrito, analisando os documentos acostados aos autos e as razes trazidas com o presente recurso, afigura-se a necessidade de se acolher o pedido meritrio deste agravo, para lhe dar provimento. Isso porque, considerando-se a finalidade bsica do instituto da remio de oportunizar famlia que fique com o bem alienado, verifica-se a necessidade de se temperar a norma dos arts. 787 e 788, inciso I, do Cdigo de Processo Civil; especialmente quando, diante do caso concreto, existe prova, nos autos, de que o pedido de remio, dirigido pelo ascendente do executado, se deu em momento anterior assinatura do auto de arrematao pelo Magistrado a quo. Ora, anote-se que o prazo de 24 horas aludido pelo art. 788, inciso I, do CPC deve ser interpretado como limite mnimo dentro do qual no se pode assinar o auto de arrematao, sendo firme o entendimento de que, ocorrendo atraso do cartrio quanto assinatura desse documento, certamente continuar possvel e exercitvel o direito de remir por aqueles que so legalmente legitimados a tanto (entendimento da Juza Relatora Jurema Brasil Marins, da 3 Cmara Cvel do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais, quando do julgamento do Agravo de Instrumento 333.043-2, j. em 25.04.01). Lado outro, compartilhamos o entendimento do ilustre representante do Ministrio Pblico de Minas Gerais, em seu parecer de f. 113/114: quanto ao prazo para o depsito do preo da remio, no vislumbramos qualquer irregularidade no fato de o juiz, observando que o mesmo no acompanhou o pedido, determinar

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sua juntada a posteriori (f. 89); sendo irrelevante, portanto, a argumentao contrria trazida em sede de contra-razes. Dessa forma, dvidas no restam sobre a tempestividade/possibilidade do pedido de remio in casu, merecendo provimento o presente recurso, para que seja cassada a deciso agravada. Finalmente, registre-se que, de incio, ante a natureza dos bens descritos s f. 51/56, quais sejam, dentre outros, cinco bandejas inox, batedeiras, conjunto para caf, fogo e microondas, no se afigura nenhum tipo de -:::-

leso/perdas para o agravado, uma vez que todo o valor dos referidos bens ser revertido para o pagamento do dbito exeqendo. Com tais razes, d-se provimento ao recurso, cassando-se a deciso agravada, para, ante a comprovao da regularidade do depsito remissivo, deferir-se o pedido. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Vanessa Verdolim Hudson Andrade e Eduardo Andrade. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.
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MANDADO DE SEGURANA - ICMS - REDUO DA BASE DE CLCULO - SADA DE MERCADORIA - PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Apelao cvel. Direito Tributrio. ICMS. Reduo da base de clculo nas sadas. Creditamento integral. Princpio da no-cumulatividade. Precedentes do Pretrio Excelso. - A reduo da base de clculo, quando da sada de determinada mercadoria, no representa iseno parcial, de sorte que, nos termos do princpio da no-cumulatividade, devido o creditamento integral do imposto pago na operao antecedente. Precedentes do egrgio Superior Tribunal de Justia. APELAO CVEL N 1.0382.04.045120-7/001 - Comarca de Lavras - Apelante: Supermercados Rex Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Chefe da Adm. Fazendria de Lavras - Relator: Des. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2006. Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Silas Vieira - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 2.566/2.570, proferida nos autos do mandado de segurana preventivo impetrado por Supermercados Rex Ltda. contra ato do chefe da Administrao Fazendria de Lavras, por via da qual o MM. Juiz da causa, entendendo inexistir o direito de compensao do ICMS pela integralidade, denegou a segurana. Inconformado, interps o impetrante o presente recurso, sustentando, em apertada sntese, que a limitao compensao disciplinada no item 19 do Anexo IV do RICMS/02 padece de inconstitucionalidade, pois viola o princpio da no-cumulatividade. Contra-razes s f. 2.594/2.601. 145

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A douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo provimento do recurso (f. 2.615/2.618). Preparo f. 2.590. Conheo do recurso, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Segundo consta dos autos, Supermercados Rex Ltda. impetrou o presente mandamus contra ato do chefe da Administrao Fazendria de Lavras, objetivando que este se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o estorno dos crditos havidos quando da compra de mercadorias da cesta bsica, reconhecendo o direito de compensar integralmente os crditos do imposto, por aquisio de mercadorias tributadas e revendidas mencionadas no item 19 do Anexo IV do RICMS/2002. Pois bem. Cinge-se a controvrsia limitao imposta pela legislao do Estado de Minas Gerais ao direito de compensao de crditos oriundos de operaes envolvendo alquota de ICMS acima de 7%. Nesses casos, para determinados produtos que especifica, por serem beneficiados com reduo da base de clculo na venda, a orientao traada pelos diplomas legais mineiros impede o aproveitamento integral do valor pago na compra, limitando-o a 7% do quantum consumido na aquisio da mercadoria. A questo debatida nos autos deveras polmica, havendo forte divergncia jurisprudencial a respeito, em especial nesta Corte Mineira. Aps reexaminar a matria, estou a rever meu posicionamento, na medida em que alcancei o entendimento de que a limitao, tal como imposta, no merece prevalecer. Explico. A Lei Estadual n 6.763/75, ao disciplinar a questo examinada, disps, em seu artigo 31, 1 (com redao semelhante em seu artigo 32, IV), verbis: 146

Artigo 31 - No implicar crdito para compensao com o imposto devido nas operaes ou nas prestaes subseqentes:(...) 1 - Salvo determinao em contrrio da legislao tributria, quando a operao ou a prestao subseqente estiver beneficiada com reduo da base de clculo, o crdito ser proporcional base de clculo adotada.

Seguindo tal linha de orientao, o item 19.4 do Anexo IV do RICMS/02 preceituou, verbis:
19.4 - Na hiptese de aquisio de mercadoria referida neste item, com carga tributria superior a 7% (sete por cento), estando a operao subseqente beneficiada com a reduo, o adquirente dever efetuar a anulao do crdito de forma que a sua parte utilizvel no exceda a 7% (sete por cento) do valor da base de clculo do imposto considerada na aquisio da mercadoria, exceto relativamente aos seguintes produtos: Omissis.

Todavia, malgrado os textos legais acima transcritos, estou convencido de que o princpio da no-cumulatividade restou malferido. Seno vejamos. O ICMS, como cedio, um imposto no cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (artigo 155, 2, I, da Carta da Repblica).

Ao tratar da compensao de crditos, a Carta Magna estipulou em seu artigo 155, 2, II, verbis:
II - a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores.

Por sua vez, a Lei Complementar n 87/96, em seus artigos 19 a 21, disps, verbis:

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Artigo 19 - O imposto no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Artigo 20 - Para a compensao a que se refere o artigo anterior, assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simblica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de servios de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicao. 1 - No do direito a crdito as entradas de mercadorias ou utilizao de servios resultantes de operaes ou prestaes isentas ou no tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou servios alheios atividade do estabelecimento. Artigo 21 - O sujeito passivo dever efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o servio tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de sada ou prestao de servio no tributada ou isenta, sendo esta circunstncia imprevisvel na data da entrada da mercadoria ou da utilizao do servio.

sivamente no mbito da Lei Complementar n 87/96, cujo teor, no que importa, suficiente para o correto desate da controvrsia. Pois bem. Retornando ao meritum causae, veja-se que a LC n 87/96, especialmente em seus artigos 20 e 21, somente admite a mitigao ao princpio da no-cumulatividade nas hipteses de entrada de mercadorias ou utilizao de servios resultantes de operaes ou prestaes isentas ou no tributadas, devendo ser o imposto estornado, ainda, sempre que o servio tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de sada ou prestao de servio no tributada ou isenta. Ora, dvida no h de que a legislao de regncia se limitou a disciplinar as figuras da iseno e da no-incidncia, de sorte que, a contrario sensu, nenhuma restrio dever haver quando se tratar de reduo da base de clculo. Nessa ordem de idias, a legislao estadual, nos pontos em que atacada pelo apelante, ao limitar o creditamento a 7% do valor pago na entrada (em razo da reduo da base de clculo na sada), revela-se manifestamente desalinhada de texto normativo de hierarquia superior (lei complementar), assinando, assim, sua sentena de invalidade. Nem se argumente a esse respeito que a reduo da base de clculo equivaleria a uma iseno parcial, o que, se fosse correto, implicaria a legalidade da limitao imposta. Definitivamente, no. A diferena entre os institutos foi bem expressa por Sacha Calmon, verbis:
Ocorre, no entanto, que, luz da teoria da norma jurdica tributria, a denominao de iseno parcial do imposto a pagar, atravs das minoraes diretas de base de clculo e de alquotas, afigura-se absolutamente incorreta e inaceitvel. A iseno ou total ou no , porque a sua essentialia consiste em ser

Como se v da simples leitura dos dispositivos da Constituio da Repblica e da Lei Complementar n 87/96, especificamente quanto limitao ao aproveitamento de crdito, somente se admite a figura do estorno quando se tratar de iseno ou no-incidncia, hipteses estas que, desde j, preciso salientar, no se confundem com a figura da reduo da base de clculo. Antes de prosseguir, cumpre-me registrar que a soluo da vexata quaestio ser feita sem cotejar diretamente a legislao mineira com os comandos constitucionais (em especial o art. 155, 2, I e II), pois, se assim no fosse, necessria seria a instalao do incidente de inconstitucionalidade a que se referem os artigos 480/482 do Cdigo de Processo Civil c/c artigo 97 da CRF/88. Dessa forma, com arrimo no art. 248, 1, IV, do RITJMG, passo a analisar a matria exclu-

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modo obstativo ao nascimento da obrigao. Iseno o contrrio de incidncia. As redues, ao invs, pressupem a incidncia e a existncia do dever tributrio instaurado com a realizao do fato jurgeno previsto na hiptese de incidncia da norma de tributao. As redues so diminuies monetrias no quantum da obrigao, via base de clculo rebaixada ou alquota reduzida (in Curso de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 177).

o benefcio). Nessa hiptese, sua pretenso estaria, de fato, malferindo o princpio da nocumulatividade, que admite o crdito do valor efetivamente cobrado na operao anterior. Na verdade, a legislao mineira est seguindo, erroneamente, o Convnio n 66/88 (firmado nos permissivos termos do art. 34, 8, do ADCT), cujo art. 32 dispe, verbis:
Artigo 32 - Salvo determinao em contrrio da legislao, acarretar a anulao do crdito: I - a operao ou prestao subseqente, quando beneficiada por iseno ou no-incidncia; II - a operao ou prestao subseqente com reduo da base de clculo, hiptese em que o estorno ser proporcional reduo; III - a inexistncia, por qualquer motivo, de operao posterior.

Esse entendimento, alis, j foi adotado pelo egrgio Superior Tribunal de Justia, no voto da lavra do Ministro Milton Luiz Pereira, cujo trecho se transcreve:
Nesse stio, de pronto, registra-se que o favorecimento fiscal concedido consubstancia reduo da base de clculo do ICM, refletindo-se na constituio de dbito fiscal inferior ao ordinariamente devido. Todavia, diga-se que alquota reduzida no se confunde com iseno, justapondo-se que esta, por si, no implica reduo do ICMS. No se confundindo iseno com reduo, conclusivamente, sobressai que a Smula 575/STF, servindo hiptese da iseno, no contempla a reduo de alquota, descabendo ampliar a sua incidncia sobre fato no albergado na sua origem e finalidade, criando um favorecimento isencional anmalo (REsp 115.307/SP, publicado no DJ de 30.11.98).

Porm, note-se que o Decreto-lei n 406/68 no previa a referida restrio ao regime de compensao do ICMS, bem como a Lei Complementar n 87/96, como j salientado, ao regular a matria, no mais admitiu a limitao compensao nas hipteses atinentes a mera reduo da base de clculo. A corroborar todo o expendido, vale trazer baila alguns julgados do egrgio Supremo Tribunal Federal:
ICMS - Princpio da no-cumulatividade Mercadoria usada - Base de incidncia menor - Proibio de crdito - Inconstitucionalidade. - Conflita com o princpio da no-cumulatividade norma vedadora da compensao do valor recolhido na operao anterior. O fato de ter-se a diminuio valorativa da base de incidncia no autoriza, sob o ngulo constitucional, tal proibio. Os preceitos das alneas a e b do inciso II do 2 do artigo 155 da Constituio Federal somente tm pertinncia em caso de iseno ou no-incidncia, no que voltadas totalidade do tributo, institutos inconfundveis com o benefcio fiscal em questo (Recurso Extraordinrio n 161.031-0/MG, DJ de 24.03.97, Relator o Ministro Marco Aurlio).

Destarte, aps essas consideraes, foroso concluir que somente nas hipteses de iseno e no-incidncia que o sujeito passivo dever estornar, proporcionalmente, o imposto, de modo que as operaes interestaduais que se destinam aquisio de produtos da cesta bsica, cuja alquota atinge, por exemplo, o percentual de 12%, devem ensejar ao respectivo sujeito passivo a possibilidade de se creditar integralmente (mesmo que as mercadorias, na sada, tenham reduo na base de clculo), visto que, frise-se, no se est diante de uma iseno ou noincidncia, mas sim mera reduo da respectiva base de clculo. Diferente seria se, reduzida a base de clculo na entrada, pretendesse o contribuinte creditar-se pelo valor integral, ou seja, pelo quantum originrio (sem levar em considerao 148

A propsito, outros julgados daquele Sodalcio: Agravo n 398.033/MG, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 30.09.03 e

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Recurso Extraordinrio n 357.405/MG, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 16.08.04. No mesmo diapaso o Superior Tribunal de Justia, verbis:
Ementa: Tributrio. Mandado de segurana. ICMS. Regulamento estadual. Efeitos concretos. Cabimento. Crdito tributrio. Base de clculo reduzida. Crdito do tributo referente operao anterior. Proibio de aproveitamento integral. Princpio da no-cumulatividade. Violao Lei Complementar 87/96. - I. Admite-se mandado de segurana contra lei de efeitos concretos, revestida de carter de ato administrativo. - II. Omissis. - II. de patente ilegalidade a conduta fiscal que determina ao contribuinte estorno proporcional do imposto creditado, sempre que a mercadoria que deu entrada no estabelecimento, quando da operao subseqente, tiver sua base de clculo reduzida para fins de incidncia do imposto. - III. Ofensa Lei Complementar 87/96, que disciplina o regime da compensao de crdito do ICMS. Princpio da no-cumulatividade. - IV. Recurso provido (REsp n 343800/MG. Rel. Min. Paulo Medina. Publicado no DJ de 31.03.03). Ementa: Processual Civil e Tributrio. ICMS. Produto integrante da cesta bsica. Reduo da base de clculo. Creditamento pela alquota maior. Princpio da no-cumulatividade. Estorno proporcional. Ilegalidade. - 1. A no-cumulatividade do ICMS norma inserta no Texto Constitucional, art. 155, 2, reproduzida pela Lei Complementar 87/96, que tambm, a despeito de se tratar de norma regulamentadora, dispe sobre a forma de compensao do tributo, disciplinando-a. - 2. Anlise bifronte do aresto recorrido que se fundou em razes constitucionais e infraconstitucionais. A regra da no-cumulatividade comporta, pelo Texto Constitucional, duas excees, sendo vedado ao legislador infraconstitucional ampliar o alcance das mesmas. So elas as hipteses da iseno e da noincidncia, casos em que o sujeito passivo dever estornar o imposto objeto de creditamento. Em conseqncia, a reduo da base de clculo no se confunde com a iseno. Precedentes do STJ.

- 3. Assim, decidiu com acerto o eg. Tribunal a quo no sentido de que O fato de ter-se reduo da base de clculo nas operaes subseqentes no autoriza a anulao proporcional do crdito fiscal das operaes anteriores. - 4. Partindo-se dessa premissa, o estorno proporcional do imposto creditado no se aplica hiptese de reduo da base de clculo. Isto porque, conforme j acentuado, as excees possibilidade de utilizao dos crditos tributrios previstas na Constituio da Repblica e na Lei Complementar n 87/96, como si acontecer em matria tributria, somente comportam interpretao restritiva. Conseqentemente, de patente ilegalidade a conduta fiscal que determina ao contribuinte estorno proporcional do imposto creditado, sempre que a mercadoria que deu entrada no estabelecimento, quando da operao subseqente, tiver sua base de clculo reduzida para fins de incidncia do imposto (REsp 343.800-MG). Necessidade de uniformizao do entendimento no af de evitar a cognominada guerra fiscal entre os Estados federados. - 5. Deveras, impe-se observar que a Lei Complementar 87/96 posterior ao Convnio 66/88 e que legislao complementar de hierarquia superior, cuja matria foi regulada por lei posterior; nesta parte, derrogante. Os convnios, como fontes secundrias do Direito Tributrio, no podem regular contra tehorem legis, devendo-se adstringir aos termos da lei. - 6. Recurso especial desprovido (REsp n 615365/RS. Rel. Min. Luiz Fux. Publicado no DJ de 02.08.04).

Nesta Corte mineira, outrossim, embora haja divergncia, podemos encontrar os seguintes arestos, verbis:
Ementa: Apelao civil. Tributrio. ICMS. Reduo da base de clculo. Anulao proporcional dos crditos. Ofensa ao princpio da no-cumulatividade. - Partindo-se da premissa de que a reduo da base de clculo no se confunde com a iseno, a disposio infraconstitucional que restringe o direito pblico subjetivo constitucional de compensao integral de dbitos e crditos de ICMS fere o princpio da no-cumulatividade, no se aplicando o estorno proporcional do imposto apropriado na aquisio da mercadoria.

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(Apelao Cvel n 1.0024.04.303039-4/002 Relator: Des. Edilson Fernandes, j. em 15 de fevereiro de 2005). Ementa: Constitucional e Tributrio. ICMS. Cesta bsica. Operaes interestaduais. Alquotas diferenciadas. Crdito. - Segundo posio dominante do Supremo Tribunal Federal, tem o contribuinte o direito de se creditar da integralidade do montante que recolheu a ttulo de ICMS, quando da aquisio de mercadorias para revenda, ainda que a alquota do tributo, na operao de venda, no Estado de Minas Gerais, seja inferior quela fixada pelo Estado de origem das mercadorias adquiridas. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0035.98.002105-5/001 - Relator: Des. Almeida Melo, j. em 04.11.04). Ementa: Tributrio. Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). Produtos da cesta bsica. Reduo da base de clculo nas sadas. Estorno proporcional do crdito. Ofensa ao princpio da no-cumulatividade. A reduo na base de clculo do ICMS, quando da sada da mercadoria, no tipifica iseno, nem mesmo parcial, de modo a possibilitar estorno proporcional do crdito relativo operao anterior, sendo inconstitucional norma mineira que assim disponha, por constituir violao ao princpio da no-cumulatividade, conforme precedentes do STF (Pleno: RE - 161.031-0) (Apelao Cvel n 1.0000.00.335858-7/000. Rel. Des. Eduardo Andrade. Publicado no DJ de 19.06.03). Ementa: Direito tributrio. ICMS. Produto integrante da cesta bsica. Aproveitamento integral. Crdito. Aliquota maior. - Os crditos de ICMS relativos s aquisies de produtos que compem a cesta bsica devem ser objeto de integral creditamento, ainda que, quando da operao posterior, ocorra a reduo da respectiva alquota ou base de clculo. Devem ser afastadas as limitaes constantes nos Decretos Estaduais de nos 38.104/96 e 43.080/02, bem assim na Resoluo n 3166/01, por importarem em flagrante violao ao principio constitucional da no-cumulatividade e da legalidade. (Apelao Cvel n 1.0024.03.100847-7/002. Rel. Des. Manuel Saramago. Publicado no DJ de 13.08.04).

Ementa: Tributrio. Compensao. Crditos de ICMS. Reduo de base de clculo. Produtos da cesta bsica. Restrio para o aproveitamento. Princpio da no-cumulatividade. Limites constitucionais. Papel da lei complementar. Inconstitucionalidade. - 1. Com origem constitucional, o princpio da no-cumulatividade autoriza o creditamento de todo o montante do ICMS referente aquisio de produtos integrantes da cesta bsica, no podendo haver qualquer limitao ou restrio, afora os casos previstos na prpria Carta Magna (art. 155, 2, II, a), para tal aproveitamento. - 2. Admitido que o Decreto estadual n 40.537/99 viola tal preceito, impe-se, incidentalmente, a sua inconstitucionalidade (Apelao Cvel n 10000.00.341140-2/000. Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves. Publicado no DJ de 17.10.03).

Pois bem. Assentada a questo relativa ao direito do aproveitamento integral dos crditos (nas hipteses em que a operao posterior - venda - for beneficiada com a reduo da base de clculo), h que ser concedida a ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato administrativo tendente a exigir o estorno dos crditos havidos quando da compra de mercadorias integrantes da cesta bsica. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso. Invertidos os nus da sucumbncia. Custas recursais, pelo apelado. Na forma da Lei n 14.939/03. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - De acordo. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO INDENIZAO - DANO MORAL - ATO ILCITO - POLICIAL MILITAR - ASSASSINATO EM DIA DE FOLGA - FATO DO SERVIO - PRINCPIO DA IGUALDADE - PENSO - PEDIDO ALTERNATIVO DEPENDNCIA ECONMICA - AUSNCIA DE PROVA Ementa: Responsabilidade extracontratual do Estado. Teoria do risco administrativo. Policial assassinado em dia de folga. Fato do servio. Princpio da igualdade. Justia distributiva. Distribuio dos nus decorrentes da situao de risco criada pelo Estado para o bem de todos. Indenizao devida. - Em se demonstrando que o policial assassinado, conquanto no estivesse em servio, foi alvejado pelo fato de ser policial, configura-se o fato do servio, a ensejar a aplicao da teoria do risco administrativo, pelo qual a Administrao, ainda que no seja a causadora direta do dano, a responsvel por situao que, em seu desdobramento direto, causa dano a terceiro. - O princpio da igualdade impe que o dano decorrente da situao de risco, criada pela atividade administrativa, seja compartilhado por todos os membros da coletividade, justificando a condenao do Estado a indenizar o particular que houver sofrido sozinho os efeitos danosos. APELAO CVEL N 1.0702.04.129976-0/001 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: Antnio Librio dos Santos e outra - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de junho de 2006. Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurcio Barros - Trata-se de apelao interposta por Antnio Librio dos Santos e Aparecida Viani Silva Santos, da sentena proferida nos autos da ao de reparao de danos ajuizada pelos autores contra o Estado de Minas Gerais, que julgou improcedente o pedido de indenizao pela morte do filho dos autores, policial militar, ao fundamento de inexistncia de prova de falha ou omisso do Estado em manter preso o autor do crime, bem como de que a vtima colaborava no sustento da famlia, ou mesmo de serem os autores dependentes legais do filho falecido (f. 194/197). Em suas razes recursais, alegam os apelantes, em sntese, que a responsabilidade civil do Estado objetiva e prescinde de culpa; que foi negligente o Estado, ao no fornecer proteo vtima, e por no ter recolhido o menor infrator que deu cabo da vida da vtima, incorrendo em culpa in vigilando; que, em face da responsabilidade objetiva do Estado, o nus da prova invertido, cabendo ao ente pblico demonstrar a ocorrncia de alguma causa excludente de responsabilidade; e que a morte do filho lhes gera direito indenizao por danos morais. Pedem a reforma da r. sentena, para condenar o apelado nos pedidos constantes da inicial (f. 199/216). O apelado argumenta, em contra-razes, que o Estado, embora garantidor da segurana pblica, no tem a obrigao de garantir a inexistncia de qualquer tipo de ilcito; que a responsabilidade civil do Estado, por omisso, de natureza subjetiva, e no objetiva, exigindo a demonstrao de dolo ou culpa; que no h nexo de causalidade entre a morte do policial e qualquer ao ou omisso do Estado; e que, ainda que se considerasse que a morte do policial se deu em razo da funo que exercia, os apelantes no lograram demonstrar sua condio de dependentes legais daquele (f. 218/222). 151
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Conheo do recurso, uma vez presentes os pressupostos para sua admisso. Cuidam os autos de ao de indenizao, com fundamento na responsabilidade civil do Estado, em funo de o filho dos autores/ apelantes ter sido assassinado, supostamente pela condio de ser policial militar. A pretenso preambular se destina ao ressarcimento de danos de ordem moral e material, estes alternativamente queles, a critrio do julgador. A responsabilidade civil se caracteriza pela necessria convergncia de trs elementos, os chamados integrantes da teoria da culpa: o dano, o ato ilcito que lhe seja a causa e o nexo causal entre ambos, ou seja, a regra geral responsabilizao de algum pela prtica de ato ilcito, que causa dano esfera jurdica de outrem. Em se tratando do Estado, entretanto, pela peculiaridade de sua posio na sociedade, desenvolveu-se a teoria do risco, a fundamentar a responsabilidade do ente pblico em situaes diversas daquela vislumbrada na regra geral. Tal teoria do risco d suporte responsabilidade objetiva do Estado, pela qual se prescinde do elemento subjetivo para ensejar a responsabilizao do ente estatal. Basta a ocorrncia do dano ao particular, devido a uma ao do Estado. Os elementos de prova, portanto, se limitam a demonstrar a existncia de dano e o nexo de causalidade entre ele e uma ao do Poder Pblico. Com efeito, a evoluo da teoria administrativa da responsabilidade civil decorreu da prpria evoluo da participao do Estado na sociedade, que se traduz numa interveno cada vez mais freqente, com possibilidade de injunes cada vez mais intensas e em diversas reas da esfera jurdica do particular. Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 15. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 452). 152

A doutrina estrangeira, tendo a alem por pioneira, utiliza a teoria da relao jurdica multilateral, ou multipolar, para caracterizar as diversas relaes jurdicas estabelecidas hoje pela Administrao Pblica, que envolve no apenas os sujeitos destinatrios diretos do ato administrativo, mas todos aqueles que possam sofrer os efeitos do comportamento da Administrao. Nesse sentido a lio de Vasco Pereira da Silva (Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra: Editora Almedina, 1998, p. 275-276).
A relao jurdica multipolar surge-nos, portanto, como uma manifestao da moderna Administrao prestadora e constitutiva e representa uma transformao importante da sua forma de actuar e de se relacionar com a sociedade. (...) o Direito Administrativo de hoje j no pode ser mais concebido como um direito da coliso (Kollisionrecht) entre interesses pblicos e privados, mas sim como uma espcie de direito da distribuio (Distribuitionsrecht) entre interesses privados perante a Administrao Pblica. A Administrao de nossos dias j no se posiciona perante o cidado como uma entidade meramente autoritria, ou como limitada atribuio de prestaes individualizadas, mas assume tambm uma funo constitutiva da sociedade, procurando a realizao do equilbrio entre posies jurdicas individuais contrapostas (Bauer). Esta perspectiva da relao jurdica multilateral surgiu, na doutrina alem, na seqncia da verificao do fracasso dogmtico da doutrina do acto administrativo para compreender, na sua integralidade, os novos fenmenos jurdico-administrativos.

Destarte, a ampliao da atuao da Administrao Pblica na sociedade ensejou o desenvolvimento de teorias que refletissem a nova realidade. A teoria do risco administrativo, j mencionada, tem tambm o propsito de compensar, juridicamente, o desnvel de posies entre o Estado e o particular. Ela permite a responsabilizao do Poder Pblico pelo fato da Administrao, o que dispensa sua atitude volitiva, assim como a ilicitude de sua conduta, como requisitos necessrios para a configurao da responsabilidade civil. A propsito, Hely Lopes Meirelles ensina que:

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Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do servio; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do servio. (Direito Administrativo Brasileiro, 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 623.)

e furtos de veculos em Uberlndia, cujo chefe teria sido, inclusive, o mandante do crime (f. 98). Francisco Rodrigues da Silva, em declaraes prestadas autoridade policial, informou ter presenciado o chefe da aludida quadrilha, Srgio Bardelli, oferecer a quantia de R$ 15.000,00 para o autor do crime executar o filho dos autores (f. 77/78). As testemunhas Antnio Jarbas Luciano (f. 138) e Valter Luiz de Oliveira (f. 140) informaram em juzo que o policial vitimado combatia constantemente o crime, mesmo estando de folga e sem farda, tendo sido ameaado de morte. Nada se demonstrou nos autos que desabonasse a conduta do policial, restando evidenciado, ao contrrio, que ele foi morto em funo da sua qualidade de policial, ou seja, pela projeo que se fez, sobre a sua pessoa, do qualificativo de servidor pblico responsvel pela segurana pblica. Alis, a situao aqui tratada semelhante s situaes ocorridas na cidade de So Paulo, no ms de maio do corrente ano, em que inmeros policiais, mesmo no estando em servio, simplesmente pelo fato de serem policiais, foram executados por bandidos integrantes do famigerado PCC, uma organizao criminosa que nasceu e espalha o terror a partir do interior dos presdios. Tem-se que o risco da atividade de segurana, a que se dedicava o policial, em nome do Estado, pelo bem de toda a coletividade, constitui fato da Administrao, que se coloca na linha direta do desdobramento que desemboca no evento lesivo. Pelo princpio da igualdade, sobre o qual tambm se assenta a teoria do risco administrativo, deve-se distribuir por todos os membros da coletividade os efeitos danosos da situao jurdica a cargo do Estado. Recorro mais uma vez lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Quem aufere os cmodos deve suportar os correlatos nus. Se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, colhe os proveitos,
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O fato do servio, por sua vez, no exige um comportamento, seja positivo, seja omissivo, da Administrao, bastando a possibilidade de imputao do fato a ela. Assume relevo a qualificao do fato administrativo, conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello:
Da que acarretam responsabilidade do Estado no s os danos produzidos no prprio exerccio da atividade pblica do agente, mas tambm aqueles que s puderam ser produzidos graas ao fato de o agente prevalecer-se da condio de agente pblico. (...) O que importar saber se a sua qualidade de agente pblico foi determinante para a conduta lesiva. (Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 14. ed., p. 851).

Nesse contexto se inserem as situaes em que a ao danosa no praticada por agente do Estado, mas este quem cria a situao determinante da ocorrncia do dano. Uma vez que a situao fora criada pelo Estado, em proveito de todos, compreende-se que no sejam os respectivos nus suportados individualmente por um, ou alguns. Da a responsabilidade do Estado por danos ocorridos em virtude da situao de risco criada. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello: o prprio Poder Pblico que, embora sem ser o autor do dano, compe, por ato seu, situao propcia eventualidade de um dano (obra citada, p. 860). Entendo ser essa precisamente a hiptese dos autos, porquanto foi o policial militar assassinado pelo fato de ser policial. Comprovou-se por prova testemunhal ser o filho dos apelantes um policial dedicado, que, mesmo quando dispensado ou em dia de folga, contribua para a manuteno da ordem na cidade, atuando, muitas vezes, em conjunto com os policiais em servio. A concluso das investigaes policiais apontou que a vtima estava contrariando os interesses de uma quadrilha especializada em roubos

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h de arcar com os gravames econmicos que infligiu a alguns para o beneficio de todos (obra citada, p. 853).

falecido, condio exigida para que se perfizesse o direito indenizao. Nesse sentido, transcrevo julgado deste Tribunal:
Apelao cvel. Indenizao. Acidente de trnsito. Morte de filho maior. Presena dos requisitos autorizadores do dever de indenizar. Penso mensal. Ausncia de comprovao. Despesas com funeral no comprovadas. - Presentes os elementos essenciais para a caracterizao da responsabilidade de indenizar, segundo a teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo legislador brasileiro, quais sejam o erro de conduta do ru, os prejuzos efetivamente sofridos pelos autores e o nexo de causalidade entre uma e outra, deve ser a requerida na ao condenada ao pagamento de indenizao pelos danos por seu preposto causados. Afora a hiptese de vtima menor, h a necessidade de os pais comprovarem concretamente a dependncia econmico-financeira em relao ao filho morto em acidente, quando este maior. No bastam meras suposies, pois nesta hiptese no prevalece mais a presuno que ocorre quando o filho menor. O direito indenizatrio nesta hiptese liga-se, portanto, dependncia da vtima alegada por seus pais; condio sine qua non ao pensionamento pretendido. No comprovada a alegada realizao de despesas com luto e funeral, inadmissvel a concesso de verba indenizatria a esse ttulo (12 Cmara Cvel, Ap. Cvel n 2.0000.00.461304-3/000, Rel. Des. Domingos Coelho, j. em 15.06.05).

Segundo a lio de Rui Stoco:


O risco e a solidariedade social so, pois, (...) os suportes dessa doutrina que, por sua objetividade e partilha de encargos, conduz mais perfeita justia distributiva ... (Responsabilidade Civil, 4. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 503).

Desse modo, em nada interfere, in casu, a circunstncia de se encontrar o militar em dia de folga, paisana e em atividade pessoal (cabeleireiro), porquanto foi alvejado pelo autor do crime pelo fato de ser policial. Na linguagem vulgar do meio criminoso, o policial foi caado, por representar perigo para as atividades ilcitas de uma quadrilha especializada em crimes contra o patrimnio. No a hiptese, pois, de simples preposio, por estar atuando o militar em nome do Estado. No se encontrava ele em servio, mas, por causa desse servio, em que representava o Estado, a bem de toda a coletividade, sobre a pessoa dele se projetou esse qualificativo, de modo que, na prtica da conduta criminosa, no se distinguiu entre a pessoa e o policial - a pessoa representava sempre uma ameaa aos interesses ilcitos, pelo fato de ser policial. Sendo os apelantes pais do policial militar, inegvel a dor, a perda e o abalo sofrido em suas esferas mais ntimas, dano esse que, tendo sido a eles causado pelo bem da comunidade como um todo, com toda ela deve ser compartilhado. Da a justia distributiva da teoria do risco, a ensejar a indenizao aos apelantes por danos morais, a cargo do Estado. Quanto pleiteada modalidade alternativa de ressarcimento, por danos materiais, representada pelo pedido de penso vitalcia, tenho que no basta a existncia de prejuzo para que se evidencie a obrigao do Estado a indenizar. Necessrio se faz que o interessado seja titular do direito e o demonstre. No caso dos autos, no lograram os apelantes demonstrar serem dependentes econmicos do filho 154

Desse modo, fazem jus os apelantes indenizao por danos morais, mas no por danos materiais. Tendo sido tal pedido de pensionamento vitalcio, formulado de modo alternativo sucessivo, e em tendo sido acolhido o primeiro pleito, tenho que a procedncia da demanda total. No que concerne quantificao da indenizao por dano moral, tarefa das mais difceis, por no existirem critrios objetivos de fixao, entendo que no excessiva a quantia mnima postulada na inicial, correspondente a 100 (cem) salrios mnimos, razo pela qual deve ser acolhida. Com esses fundamentos, dou provimento apelao, para reformar a r. sentena e julgar

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procedente o pedido, a fim de condenar o Estado de Minas Gerais a indenizar os apelantes com a quantia de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), que correspondem aos 100 (cem) salrios mnimos pedidos na exordial, com atualizao monetria segundo a tabela adotada pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, a partir do julgamento da apelao, acrescida de juros moratrios de 0,5% (meio por cento) ao ms, a partir do evento danoso (Smula 54 do STJ), na vigncia do Cdigo Civil de 1916, passando para 1% (um por cento) ao ms, na -:::-

vigncia do Cdigo Civil de 2002, alm de honorrios advocatcios, que, com base no art. 20, 4, do CPC, fixo em R$ 3.000,00. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Srvulo e Jos Domingues Ferreira Esteves. Smula - DERAM PROVIMENTO.

INFRAO ADMINISTRATIVA - MENOR - PRESENA EM ESTABELECIMENTO QUE EXPLORE JOGOS DE BILHAR E BEBIDA ALCOLICA - ART. 258 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - RESPONSABILIDADE DO PROPRIETRIO AFIXAO DE AVISO - IRRELEVNCIA - MULTA Ementa: Estatuto da Criana e do Adolescente. Permanncia de menores em estabelecimento que explora jogos de bilhar e a venda de bebidas alcolicas. Infrao ao art. 258. Aplicao de multa. - O Estatuto da Criana e do Adolescente impe ao proprietrio ou responsvel o dever de zelar pelo ingresso de menores em estabelecimento comercial que explore venda de bebidas alcolicas e jogos de bilhar, sob pena de incorrer na infrao administrativa prevista pelo artigo 258 do Estatuto. - A atribuio da responsabilidade a terceiro - que teria acompanhado e comprado a bebida para os menores - no elide a responsabilidade do proprietrio do estabelecimento pela venda de substncia que possa causar dependncia, bem como pela permanncia em ambiente insalubre, no havendo excees no ECA nesse sentido. O mesmo se diz da existncia de placa com o aviso. Recurso a que se nega provimento.

APELAO CVEL N 1.0443.04.015085-8/001 - Comarca de Nanuque - Apelante: Tnia Freitas Bandeira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2006. Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Trata-se de representao oferecida pelo Ministrio Pblico Estadual contra Tnia Freitas Bandeira, atravs da qual requer a aplicao de multa administrativa representada, com fulcro no artigo 258 da Lei 8.069/90, ao argumento de permitir a entrada de menores em bar de sua propriedade que explora a venda de bebidas alcolicas e jogos de bilhar. 155

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Defesa apresentada pela representada s f. 18/20-TJ, na qual alegou conhecer os menores citados na representao, porm diz desconhecer serem os mesmos menores de idade. Afirmou, ainda, que no teria vendido a eles bebidas alcolicas e que em seu estabelecimento haveria placa informando sobre a proibio da venda de bebidas alcolicas a menores de idade. Audincia de instruo realizada, na qual foi colhida prova oral (f. 26/31-TJ). A sentena de f. 43/44-TJ, por considerar comprovada a ocorrncia da infrao administrativa alegada, condenou a representada ao pagamento de multa no valor de trs salrios mnimos. Inconformada com a deciso, interpe recurso de apelao a representada (f. 47/50-TJ), no qual requer a reforma do julgado, alegando, em suma, a ausncia de provas do cometimento da infrao. Caso mantida a condenao, requer sua substituio por pena restritiva de direitos. Contra-razes ao recurso de apelao s f. 52/56-TJ, pugnando-se pela manuteno da deciso. Parecer da douta Procuradoria de Justia opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 62/65-TJ). Apelao redistribuda a esta Relatora em virtude da aposentadoria do il. Colega, Des. Gouva Rios (certido de f. 66-TJ). Eis o relato dos fatos relevantes. Passa-se a decidir. Presentes os requisitos para sua admissibilidade, conhece-se do recurso voluntrio de apelao. A pea de ingresso da presente representao nos relata que trs menores teriam freqentado o bar de propriedade da apelada, estabelecimento este em que se exploram a venda de bebidas alcolicas e jogos de bilhar. Em sua defesa a autora no nega tal fato, cingindo-se a afirmar que no poderia ser punida pelo ocorrido, por 156

haver placa em seu bar que faria aluso proibio de permanncia de menores no recinto, alm de argumentar desconhecer, at ento, a menoridade dos freqentadores. Busca-se, ainda, atribuir a responsabilidade a terceiro que teria acompanhado os menores. Contudo, razo no assiste apelante, merecendo ser confirmada a deciso em seu inteiro teor. A prova testemunhal colhida demonstra que os menores freqentaram o estabelecimento comercial da apelante, fazendo uso de bebidas alcolicas, alm de permanecerem em local de explorao do jogo de bilhar. o que se colhe dos depoimentos de Roby Alves dos Santos (f. 27-TJ), Jefferson Santos (f. 28-TJ), Dieferson Souza (f. 29-TJ) e Aelson Rodrigues de Souza (f. 31-TJ), sendo que consta deste ltimo o seguinte: (...) que o depoente passou no bar no dia em que Guilhermino estava pagando bebidas para a rapaziada; que esta rapaziada tinha cara de possuir dezesseis anos de idade (...) cedio que a Lei 8.069/90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, prescreve em seu artigo 80:
Art. 80. Os responsveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congneres ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, cuidaro para que no seja permitida a entrada e a permanncia de crianas e adolescentes no local, afixando aviso para orientao do pblico.

Ainda, o Estatuto no estabelece uma mera orientao. A apelante, ao deixar que menores, desacompanhados dos pais ou responsveis, entrassem em seu bar, sem lhes exigir apresentao de documento de identidade, ao permitir o uso e fornecimento de bebida alcolica a menores no interior do recinto, cometeu infrao administrativa, prevista no artigo 258 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

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Nesse sentido, os precedentes deste Tribunal:


Estatuto da Criana e do Adolescente. Estabelecimento que explora jogos de sinuca, bilhar e congneres. Proibio da entrada e permanncia de menores. Necessidade de afixao de cartazes. - O simples ingresso e a permanncia do menor no estabelecimento que explora jogos de sinuca e de bilhar, independentemente de estar ou no dele participando e ainda que acompanhado pelos pais, configuram o tipo infracional descrito no art. 80 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ensejando a aplicao da sano correspondente (art. 258, ECA). Recurso improvido (Ap. 1.0527.05.930926-2, Rel. Des. Batista Franco, DJ de 16.12.05). Estatuto da Criana e do Adolescente. Presena de menores em boate. Violao do art. 149, I, c. Alegao de inexistncia de culpa. No-acolhimento. Sentena confirmada. Recurso improvido (Apelao Cvel 165.524-0/00, Belo Horizonte, Rel. Des. Jos Brando de Resende). Os princpios insculpidos no ECA impem a responsabilidade dos donos dos estabelecimentos comerciais perante o Estado em virtude do acesso de menores a bebidas alcolicas, mesmo que repassadas por pessoa maior de idade, pois lhes cabe o dever de fiscalizao (Apelao Cvel 174.832-6/00, Uberlndia, Rel. Des. Bady Curi).

clientes por meio de documento de identidade idneo, sendo que o simples fato de se imaginar que os mesmos sejam maiores no elide a responsabilidade pela infrao administrativa. Ademais, quanto a este ltimo ponto, constou da deciso do Juzo a quo, pelo contato que teve com os menores, a seguinte impresso:
E, ao contrrio do que alega a autora, nenhum deles possua porte fsico e aparncia de idades avanadas, o que impunha proprietria do bar, ao menos, a exigncia do documento de identidade dos mesmos para permitir sua entrada no estabelecimento.

A proteo da tica e da sade das crianas e adolescentes incumbe no apenas ao Estado, mas a toda a sociedade, como prescreve o artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente. apelante cabia cumprir seus deveres quanto ao desenvolvimento sadio da juventude local, como manda o Estatuto da Criana e do Adolescente, e obedecer ao disposto em determinao judicial. necessria a vigilncia constante. O que se espera da apelante so medidas efetivamente capazes de extinguir lamentveis ocorrncias como as que ocorreram nestes autos. Infringido o artigo 258 do Estatuto da Criana e Adolescente, correta a imposio de multa pecuniria apelante, que, por ser primria, e diante das circunstncias do caso, faz jus aplicao da multa mnima cominada de trs salrios mnimos, tal como fixado na sentena. Diante de todo o exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira) e no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), nega-se provimento ao recurso de apelao, confirmando-se a sentena em seus integrais termos. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Nepomuceno Silva e Cludio Costa. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Vale frisar que os argumentos levantados pela apelante no possuem o condo de afastar sua responsabilidade pelo ocorrido. Atribuir a responsabilidade a terceiro que teria acompanhado e comprado a bebida aos menores no elide a responsabilidade do proprietrio do estabelecimento pela venda de substncia que possa causar dependncia, no havendo excees no ECA neste sentido. O mesmo se diz da existncia de placa com o aviso. Imprpria a inverso da responsabilidade ao menor que venha a descumprir o aviso. A simples fixao do cartaz medida que no exime o proprietrio do estabelecimento do dever de zelar pela proibio da permanncia de menores em local considerado inadequado pela lei. Finalmente, tambm dever do proprietrio do estabelecimento verificar a idade de seus

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CASAMENTO - DUPLICIDADE - IMPEDIMENTO - ART. 1.521, VI, DO CDIGO CIVIL/2002 DIREITO DOS CONVIVENTES - COMPETNCIA - JUZO DA VARA DE FAMLIA - INSS - PENSO PREVIDENCIRIA Ementa: Casamento duplo. - Declarao de nulidade do segundo casamento (artigo 1.521, VI, do Cdigo Civil), admitindo que ato nulo, efeito nulo, salvo, em matria de famlia, a anlise da hiptese do tempo e do direito dos conviventes. - A competncia do Juzo da Vara de Famlia. APELAO CVEL N 1.0024.99.087600-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: N.A.T.H. - Apelado: A.P.R.H. esplio de, repdo. p/ invte G.A.R.H., curador vnculo - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de fevereiro de 2006. Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Rita de Cssia R. Duarte. O Sr. Des. Francisco Figueiredo Conheo da apelao por prpria e regularmente processada. In casu, um cenrio singular, que nem se acredita que possa acontecer na Capital, entre pessoas devidamente instrudas. Determinado cidado casou-se aos 22.06.62 com a Sra. N.A.T.H. Viveram juntos at incio de 1965, quando ocorreu a separao de fato. No houve nem separao, nem divrcio, embora o casal, no dizer da esposa, se encontrasse, esporadicamente, em hotis (ou motis) da Capital. Tomando conhecimento da morte de seu marido, tomou conhecimento tambm de que seu marido tinha se casado (sem se separar ou divorciar-se dela), ao deparar com o processo de inven158 trio do de cujus, em que a Sr. G.A.R.H., documentalmente se apresentava como viva. A matria da declarao da nulidade do segundo casamento tranqila, visto que o artigo 1.521, VI, do Cdigo Civil expresso: No podem casar: (...) VI - as pessoas casadas. O nobre Colega sentenciante, anuindo com o parecer da Promotoria de Justia, declara somente a nulidade do segundo casamento e deixa de apreciar os demais pedidos, exortando as partes discusso oportuna. Data venia, por entender que ato nulo produz efeito nulo, o momento de apreciar a questo agora. A matria est sub judice, data venia da ilustre curadora ao vnculo que aponta a Justia Federal como a competente para apreciar a questo da penso, que, em princpio, parece-me simples. No me seduzi na tese de que uma Justia aprecie a questo e outra, em decorrncia, v apreciar os efeitos dela. Temos duas questes a apreciar. A primeira sobre a penso; e a segunda sobre a complementao de penso - ou crdito correlato - paga pela empregadora ou sua associao de classe. Realmente, se se disse que ato nulo, efeito nulo, como diz o brocardo jurdico, no podemos nos esquecer de que matria de alimentos sempre revisional; e, quando assim

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digo, porque, se a segunda mulher conviveu com o companheiro por vrios anos, at morte dele, o direito dela como concubina (independentemente do segundo casamento do falecido) direito, repito, da nossa competncia, a ser apreciado por ns. Assim, at prova em contrrio, determino que se oficie ao INSS para que o pagamento da penso seja dividido em duas partes iguais, sendo a metade para a esposa de direito e a outra para esposa de fato. A segunda questo sobre o complemento da penso paga por entidade da Usiminas. Esse pagamento est sendo feito exclusivamente segunda esposa. No vi nos autos a prova inequvoca dessa estipulao pelo falecido. No consegui vislumbrar, com certeza, se tal estipulao voluntria e pessoal (como a estipulao -:::-

do pagamento de um seguro) ou se direito de uma esposa (em estipulao do consrcio legal) ou se paga companheira. Como a questo de direito e a culpa no da Justia, e sim de quem lhe deu causa, casando-se duas vezes, o que inteiramente defeso em lei, determino ao estabelecimento pagador da Usiminas que esse crdito fique bloqueado, em depsito judicial, at deciso final e esclarecedora das partes. Com esses argumentos, dou parcial provimento apelao. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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COOPERATIVA DE CRDITO - LIQUIDAO ORDINRIA - LEI 5.764/71 - APLICABILIDADE PRAZO - DEPSITO - RESTITUIO - JUROS - INCIDNCIA - COMPENSAO DE DVIDAS POSSIBILIDADE - EXTINO DO DBITO - CADASTRO DE INADIMPLENTES - EXCLUSO DE NOME - DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO - EXERCCIO REGULAR DE DIREITO Ementa: Cooperativa de crdito. Liquidao ordinria. Lei n 5.764/71. Suspenso das aes. Prazo de um ano prorrogvel pelo mesmo perodo. Juros legais ou pactuados e acessrios. Fluncia. Restituio aos cooperativados dos recursos depositados. Compensao. Possibilidade. Inscrio em cadastros de inadimplentes. Exerccio regular do direito. - A liquidao de cooperativa de crdito, quando realizada de forma voluntria, por meio de deliberao da Assemblia Geral, nos termos do art. 63, I, da Lei 5.764/71, submete-se s normas constantes da referida lei. - A Lei 6.024/74 no se aplica liquidao ordinria, uma vez que regula somente as intervenes e liquidaes extrajudiciais iniciadas e decretadas pelo Banco Central do Brasil. - A liquidao ordinria deve durar um ano, prorrogvel por apenas mais um ano, de acordo com o disposto no art. 76 da Lei n 5.764/71. Findo esse prazo, os recursos depositados em cooperativa de crdito sob liquidao ordinria devem ser restitudos aos cooperativados, sob pena de verem corrodos seus recursos pelas despesas com o processo de liquidao, que se perpetua alm do permitido, e de configurar-se reteno indevida de saldo. - Ainda que suspensas as aes judiciais contra a cooperativa em liquidao, durante o prazo estipulado na referida norma, os juros legais ou os pactuados e seus acessrios no deixam de fluir.
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- Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem. Os requisitos objetivos para a compensao so os seguintes: reciprocidade de crditos, homogeneidade das prestaes, liquidez, certeza, exigibilidade e existncia do crdito compensante. Uma vez presentes todos os requisitos, no h motivo para que seja negada a compensao. - A inscrio do nome do devedor que reconhecidamente no pagou dvida vencida no considerada indevida, constituindo exerccio regular do direito. APELAO CVEL N 1.0024.03.166281-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Paulo de Magalhaes Goes - Apelada: Credibel - Coop. Cred. Rural de Belo Horizonte Ltda., em liquidao Relator: Des. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 8 de junho de 2006. Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Renato Martins Jacob - Paulo de Magalhes Ges interps recurso de apelao contra a respeitvel sentena de f. 359/365, que julgou improcedentes os pedidos constantes da ao ordinria com pedido de liminar proposta em face de Credibel - Cooperativa de Crdito Rural de Belo Horizonte Ltda. - em liquidao, revogando a liminar concedida s f. 48/49 e condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 700,00 (setecentos reais). Segundo consta da inicial, o autor era correntista da cooperativa r, instituio em que realizou diversas aplicaes financeiras, tornando-se devedor por fora de um financiamento no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Uma vez em liquidao extrajudicial, a r se recusou a restituir-lhe as aplicaes, notificando-o para que pagasse o aludido dbito, tendo o requerente contranotificado a instituio para que lhe devolvesse os valores aplicados, com a compensao do dbito existente. No obs160 tante, a r incluiu o nome do autor no SPC, causando-lhe, assim, dano moral. Entendeu o MM. Juiz de Direito que, em funo do regime de liquidao e aps a sua decretao, no h que se falar em atualizao do crdito do autor junto r, com a incidncia de juros, conforme dispe o artigo 18 da Lei 6.024/74. Consignou que, em conseqncia, a dvida da cooperativa para com o autor no seria lquida; incabvel, portanto, a compensao, que somente pode se efetuar entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis, a teor do artigo 369 do Cdigo Civil, afastando, com isso, o pedido para que o dbito do autor junto r fosse extinto. Ainda, de acordo com o douto Magistrado, no se pode impor r o pagamento de eventual crdito do autor, uma vez que, com a liquidao extrajudicial, o crdito em questo deve ser quitado quando do rateio entre os demais credores da cooperativa, respeitando o princpio da igualdade entre os associados. Os embargos opostos pelo autor (f. 367/368) foram rejeitados, e os manejados pela r (f. 366) acolhidos para sanar omisso quanto ao pedido de assistncia judiciria gratuita e deferi-lo (f. 369/370). Inconformado, o autor apela s f. 371/375, sustentando que a liquidao da r no foi decretada pelo Banco Central do Brasil, mas to-somente deliberada em Assemblia

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Geral, conforme a ata de f. 86, no tendo sido o liquidante nomeado pelo Bacen, como prev a Lei 6.024/74, mas escolhido pela prpria cooperativa. Argumenta que a deliberao de liquidar a r no a desobriga de pagar suas dvidas, principalmente a que possui junto ao autor, por t-la confessado, no podendo a liquidao extrajudicial ser comparada falncia. Alega que, ainda que a liquidao fosse decretada pelo Banco Central do Brasil, ou que fosse decretada a falncia, a compensao dos crditos no estaria impedida, a teor do artigo 46 da Lei de Falncias. Requer a reforma da sentena para que seja declarada extinta a sua dvida para com a r, por efeito da compensao, com a determinao de excluso do seu nome dos cadastros de inadimplentes, e para que seja condenada a cooperativa a lhe restituir a importncia apurada pelo laudo pericial, bem como a lhe pagar indenizao por danos morais. Contrariedade recursal deduzida s f. 378/384, em que a r requer, inicialmente, que este Tribunal conceda assistncia judiciria gratuita, j deferida em primeira instncia. Ainda, refuta as razes do apelo, sem argir preliminares. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, constato que no est em discusso a existncia do dbito e do crdito entre recorrente e recorrida, uma vez que ambas as partes reconhecem haver a dvida originado de cdula rural pignoratcia, bem como os valores aplicados pelo recorrente junto cooperativa recorrida. O apelante, como correntista da cooperativa apelada, pretende a declarao de nulidade do dbito relativo ao financiamento obtido junto instituio, j que possuiu um crdito decorrente de investimentos, fazendo-se, assim, a compensao de dbitos e crditos, e que lhe seja restitudo o crdito restante.

Logo, o que se discute o direito compensao entre um e outro e devoluo dos valores remanescentes ao apelante. A meu ver, razo assiste ao recorrente. Consta dos autos que em 16.03.2002 foi decido em Assemblia Geral Extraordinria que a cooperativa recorrida ingressaria no regime de liquidao, conforme ata de f. 86, ocasio em que fora nomeado um liquidante. Tal procedimento foi levado ao conhecimento do Banco Central do Brasil, que homologou o ingresso da cooperativa no regime de liquidao ordinria, em 26.03.2002 (f. 88/89), publicando a aprovao do processo no Dirio Oficial de 1.04.2002 (f. 90/91). Infere-se, pois, que a liquidao da cooperativa apelada se deu de forma voluntria, por meio de assemblia dos cooperados, ingressando em regime de liquidao ordinria, nos termos do artigo 63, inciso I, da Lei 5.764/71, submetendose, assim, s normas constantes da referida lei, que define a Poltica Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurdico das sociedades cooperativas e d outras providncias. Portanto, ao contrrio da tese defendida pela recorrida e acolhida na sentena hostilizada, a Lei 6.024/74 no se aplica espcie, uma vez que regula somente as intervenes e liquidaes extrajudiciais iniciadas e decretadas pelo Banco Central do Brasil. Assim dispe o artigo 1 da referida lei:
Art. 1 As instituies financeiras privadas e as pblicas no federais, assim como as cooperativas de crdito, esto sujeitas, nos termos desta Lei, interveno ou liquidao extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuzo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei 2.627, de 26 de setembro de 1940, ou falncia, nos termos da legislao vigente.

Havendo descumprimento das disposies contidas na Lei 5.764/71, das normas bancrias e outros vcios na gesto, o prprio cooperado pode 161

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requerer ao Bacen a interveno ou liquidao extrajudicial, pelos motivos especificados em lei. Conforme o disposto no artigo 75 da referida lei:
Art. 75. A liquidao extrajudicial das cooperativas poder ser promovida por iniciativa do respectivo rgo executivo federal, que designar o liquidante, e ser processada de acordo com a legislao especfica e demais disposies regulamentares, desde que a sociedade deixe de oferecer condies operacionais, principalmente por constatada insolvncia.

Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n 15, jan.-fev./2002, p. 45).

Conclui-se, pois, que a atuao do Banco Central, nas espcies de dissoluo e liquidao como a dos autos, meramente fiscalizadora, sem qualquer interferncia, aprovando ou no a inicializao do procedimento pelos interessados, ao contrrio daquela liquidao prevista na Lei 6.024/74, em que o rgo federal efetua e decreta a liquidao, pelos motivos elencados em lei. Logo, a questo dever ser solucionada luz da Lei 5.764/71. Conforme a percia contbil realizada (f. 236/242), foi apurado que o dbito do autor para com a r, relativo cdula de crdito rural pignoratcia, corresponderia, de acordo com os encargos pactuados, a R$ 66.454,56, enquanto o crdito existente junto cooperativa representaria, calculado com os mesmos percentuais contratados, a importncia de R$ 510.188,69, valores atualizados at 15.07.2005, perfazendo um crdito a favor do apelante de R$ 443.734,03. Entendeu o MM. Juiz da causa, contudo, que o perito atualizou tais valores mesmo aps a decretao de liquidao da cooperativa, o que no seria possvel diante das disposies contidas no artigo 18 da Lei 6.024/74, que afasta a atualizao dos crditos e a incidncia de juros aps a decretao da liquidao. Em conseqncia, concluiu que a dvida da cooperativa apelada para com o apelante no seria lquida, inviabilizando a pretendida compensao. Ora, no caso dos autos, a liquidao deve observar o disposto no artigo 76 da Lei 5.764/71, in verbis:
Art. 76. A publicao, no Dirio Oficial, da ata da Assemblia Geral da sociedade, que deliberou sua liquidao, ou da deciso do rgo executivo federal quando a medida for de sua iniciativa, implicar a sustao de qualquer ao judicial contra a cooperativa,

Assim, embora exista a possibilidade de a liquidao da cooperativa ocorrer por meio do Banco Central, em hipteses especficas, este no o caso dos autos, j que a liquidao se deu de pleno direito, por deliberao da Assemblia Geral. Acerca das cooperativas de crdito, extrai-se da doutrina que:
luz do texto constitucional, as cooperativas de crdito so instituies financeiras especializadas em conceder crdito e servios a seus associados. Mas, para que possam atuar como tal, carecem de regulamentao de lei complementar. Essas cooperativas so controladas e fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil, na forma estabelecida no art. 92, I, da Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971 (Sociedades cooperativas - regime jurdico e procedimentos legais para constituio e funcionamento, 2. ed., Ed. Juarez de Oliveira, p. 27).

Ainda:
As sociedades cooperativas dissolvem-se de pleno direito de acordo com o disposto no art. 63 da Lei 5.764/71. Quando a dissoluo for deliberada pela Assemblia Geral, ser nomeado o liquidante e um Conselho Fiscal de 3 membros para proceder liquidao, cujo processo, na forma da legislao em vigor, s poder ser iniciado aps a anuncia do Bacen (in Cooperativas de crdito - estrutura do sistema cooperativo de crdito, Carlos Roberto Faleiros Diniz e Gustavo Saad Diniz, publicado na Revista

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pelo prazo de 1 (um) ano, sem prejuzo, entretanto, da fluncia dos juros legais ou pactuados e seus acessrios. Pargrafo nico. Decorrido o prazo previsto neste artigo, sem que, por motivo relevante, esteja encerrada a liquidao, poder ser o mesmo prorrogado, no mximo por mais 1 (um) ano, mediante deciso do rgo citado no artigo, publicada, com os mesmos efeitos, no Dirio Oficial.

proca de credor e devedor. Os dbitos extinguem-se at onde se compensam, isto , se contrabalanam. um encontro de contas (Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, 4. ed., p. 305).

Sendo incontroversa a condio simultnea de credor e devedor entre apelante e apelada, passo anlise dos requisitos objetivos para a compensao. Acerca de tais requisitos, ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 8. ed., Editora Revista dos Tribunais):
Lquida a dvida em que evidente o quantum debeatur (p. 348). Alm das dvidas vencidas, ou seja, que se tornaram exeqveis porque verificado o termo final do prazo do cumprimento da obrigao (CC 134), so tambm vencidas as que j podem ser exigidas: a) porque no foi ajustada poca de pagamento e o credor pode exigi-las imediatamente (CC 134 e 331); (p. 344). Fungveis so as coisas que se contam, se medem ou se pesam, e no se consideram objetivamente como individualidades (p. 211).

Assim, ainda que durante o perodo estabelecido na referida norma estivesse suspensa qualquer ao judicial contra a cooperativa, os juros legais ou os pactuados naquele prazo no deixariam de fluir. Observo, a propsito, que, no presente caso, por se tratar de mera liquidao ordinria, iniciada em 16.03.2002, com a Assemblia Geral dos associados (f. 86), e autorizao do Bacen publicada em 1.04.2002, o prazo a que alude o mencionado artigo j se encontra h muito exaurido, mesmo que se considere sua prorrogao. Tambm deve ser destacado que, ainda que a liquidao estivesse em curso, nada obstaria o prosseguimento da ao para definio do direito pleiteado pelo autor, recaindo a suspenso a que se refere o aludido artigo 76 na fase executria. Entendo, portanto, cabvel a compensao pretendida, que, segundo o artigo 368 do Cdigo Civil de 2002, assim definida:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem.

Diante da percia realizada e do que mais consta dos autos, as dvidas a serem compensadas afiguram-se lquidas, vencidas e de coisas fungveis (dinheiro), no havendo motivo para que seja negada a sua compensao. Cumpre salientar que, quando da prolao da sentena (24.10.2005), j estava esgotado, h muito, o prazo legal de encerramento da liquidao, que no pode eternizar-se a ponto de os cooperativados no terem satisfao alguma em relao a seus saldos de depsitos e investimentos, a cada dia corrodos com a remunerao da liquidante, conselheiros, e outras despesas. Diante de tal contexto, a reteno dos valores pertencentes aos cooperativados, pela apelada, saiu do campo do exerccio regular do direito, mais um motivo pelo qual o pedido do apelante se mostra pertinente. 163

Em seguida, define o artigo 369 do mesmo Codex que: A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis. Na lio do mestre Slvio de Salvo Venosa:
Compensar contrabalanar, contrapesar, equilibrar. No direito obrigacional, significa um acerto de dbito e crdito entre duas pessoas que tm, ao mesmo tempo, a condio rec-

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Acerca da matria, assim vinha decidindo o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Civil. Cautelar. Restituio de depsito de associado. Cooperativa sob liquidao ordinria. Deliberao em assemblia. Durao legal de um ano prorrogvel por mais um. Findo prazo legal para trmino da liquidao. Probabilidade de corroso dos recursos. Restituio. Necessidade. - Findo o trmino do prazo de um ano prorrogvel por mais um, previsto no art. 76 da Lei 5.764/71, os recursos depositados em cooperativa de crdito que est sob liquidao ordinria devem ser restitudos aos cooperativados, sob pena de verem corrodos seus recursos pelas despesas com o processo de liquidao extempornea, alm de configurar ilcito da reteno indevida de saldo (Apelao Cvel n 465.837-3, 9 Cmara Cvel, Rel. Juza Mrcia De Paoli Balbino, j. em 1.10.2004). Cooperativa. Liquidao extrajudicial. Suspenso das aes. Referncia fase executria. Interpretao lgica. - A suspenso da ao prevista no art. 76 da Lei 5.764/71, que trata da dissoluo e liquidao das cooperativas, no impede o prosseguimento da ao para definio do direito, referindo-se apenas fase executria, quando for o caso. - Os scios cooperados, com quotas do capital social da cooperativa, tm o direito ao levantamento dos valores depositados em sua conta corrente perante a cooperativa em liquidao, por no se tratar de valor que integrou o seu patrimnio, mas apenas ali depositado com o dever de devoluo (Apelao Cvel n 365.783-8, 1 Cmara Cvel, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 19.11.2002).

um ano apenas, de acordo com o disposto pelo art. 76 da Lei 5.764/71. - Findo este prazo, os recursos depositados em cooperativa de crdito que est sob liquidao ordinria devem ser restitudos aos cooperativados, sob pena de verem corrodos seus recursos pelas despesas com o processo de liquidao extempornea, alm de configurar ato ilcito a reteno indevida de saldo (Apelao Cvel n 502.295-7, 11 Cmara Cvel, Rel. Desembargadora Selma Marques, j. em 27.04.2005).

Logo, j tendo vencido o prazo fixado na Lei 5.764/71 para a cessao da liquidao ordinria ou mesmo para que a assemblia defina as questes relativas aos recursos dos cooperativados e restando demonstrado que a parte apelante e apelada so credora e devedora reciprocamente, cabvel a compensao, com a extino da dvida do recorrente para com a cooperativa apelada, at onde se compensarem. Quanto aos demais pedidos constantes da inicial - excluso do nome do recorrente dos cadastros de inadimplentes e condenao da apelada ao pagamento de danos morais por negativao indevida -, passo sua anlise. Consta dos autos que a dvida do recorrente para com a cooperativa apelada venceu em 27.03.2002, conforme se verifica da cdula rural pignoratcia (f. 124/125), no tendo sido reconhecidamente paga, constituindo, pois, exerccio regular do direito a incluso do seu nome no banco de dados do SPC. Neste sentido, tambm vinha decidindo o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Ao de indenizao por danos morais. Ilicitude jurdica indemonstrada. Ausncia do dever de indenizar. - No restando demonstrada a conduta ilcita do ru, resultante da violao da ordem jurdica com ofensa ao direito alheio e leso ao seu titular, ausente se encontra o dever reparatrio de ordem moral pretendido pela parte que se sente ofendida. No obstante a inscrio do nome no registro de informaes de consumidores inadimplentes junto a rgos de proteo ao crdito configure prejuzo moral, no h dever de ressarcir se o registro no foi procedido indevidamente, por

No mesmo sentido vem-se manifestando este Tribunal:


Procedimento comum ordinrio. Restituio de depsito de associado. Cooperativa de crdito sob liquidao ordinria. Deliberao em assemblia. Durao legal de um ano prorrogvel por mais um. Encerramento do prazo sem concluso da liquidao. Restituio devida. - A liquidao ordinria de cooperativa de crdito, uma vez deliberada pela assemblia, deve durar por um ano, prorrogvel por mais

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se tratar de exerccio regular de direito das instituies de crdito, tendente a propiciar controle cadastral sobre a idoneidade patrimonial dos consumidores (Apelao Cvel n 374.595-7, 3 Cmara Cvel, Rel. Juiz Vieira de Brito, j. em 18.12.2002).

Em decorrncia do no-pagamento da dvida por parte do recorrente, no se afigura indevida a negativao combatida, o que afasta, de pronto, o dever de indenizar. Contudo, tendo sido reconhecido o direito compensao, pelos fundamentos j expostos, o que leva extino do dbito do recorrente para com a recorrida, a excluso do seu nome apresenta-se pertinente. Ainda, quanto ao pedido de assistncia judiciria gratuita reiterado pela apelada em contra-razes, devo esclarecer que tal benefcio j foi concedido em primeira instncia, sendo desnecessrio seja novamente elaborado, mesmo porque a parte contrria no se insurgiu contra a deciso que o deferiu. Registre-se, por fim, que o crdito remanescente, que se encontra na posse da apelada, dever ser restitudo ao apelante nos moldes apurados no laudo pericial de f. 236/242, valor este que dever ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms e corrigido monetariamente pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, a partir de 15.07.2005, tendo em vista que, at essa data, o Sr. Perito atualizou o crdito, conforme se infere do respectivo laudo. -:::-

Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso e julgo parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial, para reconhecer o direito do apelante compensao, declarando extinto o dbito decorrente da cdula rural pignoratcia (f. 124/125) e determinando a restituio do crdito remanescente, nos moldes apurados no laudo pericial (f. 236/242), valor que, at a data do efetivo pagamento, dever ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms e corrigido monetariamente pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, a partir de 15.07.2005. Ainda, determino seja expedido ofcio ao SPC, para que se exclua o nome do recorrente de seus cadastros, relativamente ao dbito ora declarado extinto. Diante da sucumbncia recproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, e honorrios advocatcios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor do crdito remanescente, na proporo de 30% (trinta por cento) para o apelante e 70% (setenta por cento) para a apelada, ficando, quanto a esta, suspensa a exigibilidade, em face do artigo 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Valdez Leite Machado e Ddimo Inocncio de Paula. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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INDENIZAO - DANO MATERIAL - LOTERIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - VDEO LOTERIA OFF-LINE INTERATIVA - PERMISSO ADMINISTRATIVA - AUTARQUIA - INCOMPETNCIA ILICITUDE DO OBJETO - INVALIDAO DO ATO - APREENSO DOS TERMINAIS ELETRNICOS CAA-NQUEIS - NEXO CAUSAL - AUSNCIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Indenizao. Loteria do Estado de Minas Gerais. Vdeo Loteria Off-Line Interativa. Permisso administrativa mediante resoluo. Incompetncia da autarquia. Ilicitude do objeto. Invalidao do ato. Prejuzo correspondente aos gastos despendidos pelo permissionrio. Apreenso dos terminais eletrnicos (caa-nqueis). Ausncia de nexo etiolgico. Dever indenizatrio inexistente.
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- A explorao de Vdeo Loteria Off-Line Interativa configura contraveno penal, razo de sua invalidao pela Loteria do Estado de Minas Gerais, que no responde, porm, pelos prejuzos alegados pelo permissionrio, mxime porque ausente o requisito atinente ao nexo etiolgico, pois a formalizao da importao dos terminais eletrnicos (mquinas caanqueis) deu-se anteriormente edio da resoluo editada pela autarquia, assumindo o agente, em conseqncia, risco prprio. APELAO CVEL N 1.0024.04.440235-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Perene Ltda. - Apelada: Loteria do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Renato Jos Barbosa Dias. O Sr. Des. Nepomuceno Silva Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso contra sentena (f. 362-375) proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Capital, nos autos de ao de indenizao ajuizada por Perene Ltda. (apelante) em desfavor de Loteria do Estado de Minas Gerais (apelada), a qual julgou improcedente o pedido e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atribudo causa. Nas razes recursais (f. 382-391), erigese o inconformismo da apelante, argumentando, em sntese: 1) preliminarmente: conhecimento e provimento do agravo retido (f. 348-350); 166 2) no mrito: presuno de legalidade e legitimidade do ato de credenciamento; restabelecimento da situao anterior; presena dos fundamentos de direito para a indenizao; e imposio do dever de indenizar, ainda que ilcito o objeto do ato, porquanto h nos autos comprovao dos danos sofridos. Contra-razes, em bvia infirmao (f. 395-396). Sem interesse ministerial. Do agravo retido. Preliminarmente, a apelante requereu o conhecimento e provimento do agravo retido de f. 348-350, interposto contra deciso interlocutria de indeferimento da realizao de prova pericial para quantificao do prejuzo (f. 347). No lhe assiste razo, data venia. A produo de provas em direito uma garantia do princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa, cabendo ao Judicirio, porm, evitar que, sob tal pretexto, o processo se transforme em infindveis diligncias inteis, mxime quando nele j se encontrarem todos os elementos necessrios ao seguro entendimento da controvrsia. Compete ao juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena, quando o objeto da lide prescindir de dilao probatria (CPC, art. 330, I). O julgamento antecipado da lide, presentes os requisitos que o enseja, dever (e no faculdade) do juiz, mxime porque corresponde a uma

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das maiores conquistas do CPC de 1973, porque permite significativa economia de tempo e de atividade processual (Antnio Cludio da Costa Machado. Cdigo de Processo Civil Interpretado, 4. ed. Barueri: Manole, 2004, p. 453). Ad argumentandum, nem mesmo a determinao de especificao de provas configuraria bice ao julgamento antecipado da lide, pois presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder (STJ, 4 T., REsp 2.832/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 14.8.1990, dec. unn.; RSTJ 102/500, RT 782/302). A prova requerida no teria o condo de influenciar o convencimento do julgador, visto que o fundamento da deciso se atrela a outros elementos e circunstncias dos autos - e no ao quantum do alegado prejuzo - prescindindo-se, pois, da prova pericial. O mrito analisar e expungir, essa questo oportuna e em sede prpria. Com esses argumentos, nego provimento ao agravo retido. O Sr. Des. Cludio Costa - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, o Dr. Renato Jos Barbosa Dias. O Sr. Presidente (Des. Nepomuceno Silva) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 06.04.06, a pedido do Revisor, aps meu voto, como Relator, negando provimento ao agravo retido. Com a palavra o Des. Cludio Costa. O Sr. Des. Cludio Costa - Pedi vista dos autos em face do agravo retido manifestado

pela apelante s f. 348/350 e, aps detido exame, tenho-o, com efeito, por manifestamente descabido. Com efeito. Em primeiro lugar, o art. 130 do CPC confere ao juiz uma ampla latitude de apreciao das provas, bem como a iniciativa de outra que entenda necessria formao de seu convencimento. Confira-se: Sendo o juiz o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao (RT 305/121). E, tambm,
(...) Tem o julgador iniciativa probatria quando presentes razes de ordem pblica e igualitria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponvel (aes de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade (...) (RSTJ 84/250, STJ - RT 729/155, STJ - RF 336/256, 346/265).
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Assim, sendo o magistrado o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao, a qualquer tempo, vale dizer, todo julgador, diante das questes que lhe so colocadas, tem o direito de formar sua livre convico. De outro lado, vejo que, mesmo que assim no fosse, na forma do art. 460 do CPC, os pedidos contidos nos subitens 3.2 e 3.3 (f. 16) no desafiam prova que reclame conhecimento tcnico, pelo que no se subsume hiptese descrita no art. 420 e incisos do CPC. que, quanto ao subitem 3.2, basta que se afira, f. 11, que postulou a apelante:
... seja a r condenada a devolver autora em dinheiro recebidos indevidamente pela permisso nula, durante o tempo em que esta vigorou, por fora da Resoluo n 025/99 ... (cf. recibos de pagamento, documentos ns. 99 at 145).

e, no subitem 3.3 167

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... seja condenada a r a indenizar a autora pelos danos sofridos em razo da nulidade da delegao, tendo por base o valor dos equipamentos adquiridos para a prestao dos servios de Vdeo Loteria Off-Line Interativa, o valor das tarifas de desembarao aduaneiro, o valor dos tributos e contribuies pagos sobre a aquisio de equipamentos, com juros e correo monetria, conforme se apurar em ulterior liquidao (itens nos 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, retro).

tou a Vdeo Loteria Off-Line Interativa do Sistema de Concurso de Prognsticos, com premiaes pr-fixadas, sorteios e apostas instantneas tendo como base nmeros, figuras e/ou smbolos (f. 24-30). A aludida Resoluo (art. 2, caput) dispe que essa modalidade (Vdeo Loteria OffLine Interativa) utiliza equipamentos (terminais eletrnicos), em que as apostas e premiaes so efetuadas em espcie, podendo o apostador fazer a escolha do nmero, figura ou smbolo a ser sorteado aleatoriamente ou no. Tais equipamentos (terminais eletrnicos) so vulgarmente conhecidos como caa-nqueis. A apelante credenciou-se regularmente na Loteria do Estado de Minas Gerais (apelada) para atuar nesse segmento (f. 44-45), razo por que teria importado os terminais eletrnicos necessrios atividade, segundo ela, em face da Resoluo n 025/99. Posteriormente, a apelada editou a Resoluo n 003/00, de 21.03.2000 (f. 149-150), suspendendo as atividades constantes, dentre outras, da Resoluo n 025/99. Por fim, foi editada a Resoluo n 019/00, de 13.07.2000 (f. 151), estabelecendo que:
ficam revogados e, por tal, declarados sem efeito todos os credenciamentos, licenciamentos ou atos similiares, que impliquem autorizao de uso das mquinas operadoras de Vdeo Loteria Off-Line Interativa mbito do Estado de Minas Gerais.

Na hiptese em apreciao, como se v f. 347, entendeu o Juzo de primeiro grau despicienda a realizao de prova pericial, nos termos em que preceitua, expressamente, o art. 130 do CPC; e, ademais, como bem posto na inicial (item 3.3), a matria poderia ser apurada em liquidao de sentena. Da que:
Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder (STJ - 4 T., REsp 2.832-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo).

Com esses fundamentos, peo vnia, para acompanhar o douto Relator, improvendo o agravo retido, o que fao, de igual sorte, quanto ao mrito. o meu voto. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Do mrito. A explorao de modalidades lotricas uma das atividades que integram o objeto social da apelante, sociedade empresria constituda em 14.10.1974 (f. 20). A apelada - Loteria do Estado de Minas Gerais - entidade autrquica, com autonomia administrativa e financeira, competindo-lhe dirigir, coordenar, fiscalizar e controlar, no territrio estadual, a execuo da loteria explorada pelo Estado de Minas Gerais (Lei n 6.265, de 18.12.1973, art. 1 e pargrafo nico). Atravs da Resoluo n 025/99, de 20.08.1999, a apelada normatizou e regulamen168

O Superior Tribunal de Justia, decidiu a questo do funcionamento das mquinas caa-nqueis, reconhecendo a ilicitude da atividade e a legitimidade do Ministrio Pblico e da Polcia Militar para fiscalizar e apreender tais equipamentos, restando ementado, verbis:
Recurso ordinrio em mandado de segurana - Funcionamento de mquinas caa-nqueis Autorizao por resoluo revogada por nova resoluo - Ausncia de direito lquido e certo - Caracterizao de contraveno penal -

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Legitimidade do Ministrio Pblico e da Polcia Militar para fiscalizao e apreenso. - 1. Recurso ordinrio em mandado de segurana, o qual se rebela contra ato do Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais que vedou o exerccio das atividades comerciais da recorrente na explorao de mquinas eletrnicas de Vdeo Loteria OffLine Interativa, as chamadas caa-nqueis. Segurana denegada, ao argumento de que o pretenso direito explorao das referidas mquinas foi revogado por nova resoluo da Loteria do Estado de Minas Gerais. Evidenciado o interesse em recorrer do Ministrio Pblico. - 2. A Resoluo 03/00, de 21.03.2000, suspendeu os efeitos da Resoluo n 25/1999, medida concretizada definitivamente pela Resoluo n 19/2000, todas da Loteria do Estado de Minas Gerais, revogados os credenciamentos para explorao de mquinas caa-nqueis. - 3. Posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal, por despacho presidencial proferido na Suspenso de Segurana n 1.814-1/MG, que, atendendo a requerimento da Loteria do Estado de Minas Gerais, suspendeu vrias liminares concedidas pelo egrgio TJMG que afastavam qualquer ato impeditivo da explorao das mquinas caa-nqueis. No h, pois, como, em confronto com a deciso da mais alta autoridade judiciria do Pas, autorizar o funcionamento das referidas mquinas, ou para determinar que a autoridade coatora se abstenha de tomar qualquer medida que vise a impedir a explorao das mesmas. - 4. Questo que foi decidida nos embargos de declarao surtiu mais efeito prtico do que o verdadeiro julgamento do mandado de segurana, uma vez que entraram em funcionamento, novamente, inmeras mquinas caa-nqueis que haviam sido recolhidas ou apreendidas, a grande maioria por decises judiciais, quer em carter liminar, quer em carter definitivo. - 5. As loterias tm existncia legal, destinada, porm, to-s e exclusivamente, sua finalidade, qual seja os jogos lotricos, no podendo elas cuidar da regularizao dos jogos eletrnicos conhecidos por caa-nqueis. De igual modo, por faltar-lhes competncia legal, vedado deferir permisso administrativa para sua explorao, caracterizando, assim, a ausncia de liquidez e certeza do invocado direito manuteno das mquinas caanqueis em atividade.

- 6. A IN/SRF n 172, de 30.12.1999, que dispe sobre a apreenso de mquinas eletrnicas programadas para a explorao de jogos de azar, importadas do exterior, obriga a apreenso, para fins de aplicao da pena de perdimento de todas as mquinas desta espcie importadas e ainda no desembaraadas. Tal resoluo fulcrada no art. 50 do DL n 3.688/41, no art. 105, XIX, do DL n 37/66, no art. 23, IV e pargrafo nico, do DL n 1.455/76, e no art. 1 do Decreto n 3.214/99, todos em vigor e que tipificam a explorao de mquinas caa-nqueis como contraveno penal. - 7. Constitui prtica contravencional a explorao e funcionamento das mquinas caanqueis, em qualquer uma de suas espcies. - 8. Cumpre ao Ministrio Pblico e Polcia Militar de Minas Gerais desempenhar suas funes institucionais, e dentre estas se inclui, de maneira clara, o combate, de ofcio, ao crime e contraveno, sob pena de prevaricao, sendo ldima a ao para obstaculizar o funcionamento das mquinas caa-nqueis. - 9. Recurso provido (STJ, ROMS 13.965/MG, 1 T., Rel. Min. Jos Delgado, j. em 28.05.2002, dec. unn.).

No se discute, pois, acerca da ilicitude das mquinas caa-nqueis, da incompetncia da autarquia-r para regulamentar sua explorao e da legitimidade do Ministrio Pblico e da Polcia Militar para apreend-las, restando ldimo, em conseqncia, o Aviso Conjunto n 002/2000 (f. 152-154). Feitas tais digresses, passa-se anlise do mrito propriamente dito, uma vez que, segundo a apelante, ao tempo dessas aquisies, nunca existira qualquer objeo do Poder Pblico, mnima que fosse, explorao dos referidos equipamentos de Video Loteria Off-Line Interativa, cuidando-se de atividade havida como lcita, tanto assim que normatizada pela Resoluo n 25/1999, baixada pela r. Por essa razo, busca a apelante indenizao pelos gastos realizados com a aquisio dos terminais eletrnicos (caa-nqueis) - que foram apreendidos - bem como ressarcimento dos valores despendidos a ttulo de desembarao aduaneiro, tributos e contribuies. 169

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Todavia, a Resoluo n 19/2000 no se amolda ao instituto da revogao, consistindo, em verdade, em inequvoca invalidao. que o contedo dessa Resoluo (19/2000) se sustenta na ilegitimidade do ato (Resoluo n 25/1999), que representa afronta ao direito, no sendo esse o motivo da revogao, cujo instituto se justifica por mera inconvenincia. No que tange ao instituto da invalidao e aos seus efeitos, preleciona Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 422-423), verbis:
Para a Administrao o que fundamenta o ato invalidador o dever de obedincia legalidade, o que implica obrigao de restaur-la quando violada. Para o Judicirio o exerccio mesmo de sua funo de determinar o Direito aplicvel no caso concreto. [...] De todo modo, percebe-se, neste passo, uma diferena ntida entre os efeitos da invalidao e os da revogao. Enquanto a invalidao suprime seu objeto retroativamente, eliminando as situaes passadas, a revogao as respeita, pois apenas lhes tolhe o seguimento para o futuro.

como comprovam os documentos acostados aos autos (f. 49-50/57-59). Desse modo, induvidosamente, a apelante providenciou a importao das mquinas antes da edio da Resoluo n 25/1999, assumindo risco prprio, pois inexistente quela poca regulamentao daquela atividade. Assim, mesmo enodoada, a resoluo no causou, por si, qualquer prejuzo apelante, circunstncia que revela ausncia de nexo etiolgico, suficiente ao indeferimento da pretenso indenizatria. Conceituando o nexo causal (nexo etiolgico ou relao de causalidade), ensina Slvio de Salvo Venosa (Direito Civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 4, p. 39), verbis:
o liame que une a conduta do agente ao dano. por meio do exame da relao causal que conclumos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensvel. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensar o nexo causal. Se a vtima, que experimentou um dano, no identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsvel, no h como ser ressarcida.

O exame de eventual dever de indenizar, decorrente da invalidao do ato, exige, obviedade, a presena dos requisitos que justificam e impem tal obrigao. Fazendo-o, percebe-se a ausncia de requisito imprescindvel ao dever de indenizar, atinente ao liame causal entre o suposto dano sofrido e a conduta da autarquia-r. Explica-se. A Resoluo n 25/1999, que normatizou e regulamentou a Vdeo Loteria Off-Line Interativa, que teria amparado o credenciamento da apelante, ensejando a aquisio das mquinas caa-nqueis - fonte do alegado dano - foi editada em 20.08.1999. Em data posterior, portanto, formalizao da importao dos equipamentos, que se deu em 23.07.1999, 170

Registra-se que a sentena sustenta o indeferimento do pedido indenizatrio, basicamente, na flagrante antijuridicidade da atividade de vdeo loteria off-line interativa. Aqui, data venia, meu modesto entendimento outro, embora conduza ao desprovimento do recurso. que, repito, a apelante providenciou a importao das mquinas antes mesmo de sua regulamentao, assumindo os riscos por conta prpria, circunstncia que revela ausncia de um dos requisitos do dever indenizatrio, atinente ao nexo etiolgico. Despicienda, pois, a anlise de questes outras que, em conseqncia, mostram-se perifricas e despidas do condo de reverter esse fundamento, porquanto imprescindvel imposio do dever indenizatrio a prova inequvoca do liame causal entre o dano sofrido e a conduta do agente.

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Ante tais expendimentos, reiterando vnia, nego provimento ao agravo retido e apelao. Custas recursais, ex lege. como voto. -:::-

O Sr. Des. Cludio Costa - De acordo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO.

AO REVISIONAL DE CONTRATO - FINANCIAMENTO HABITACIONAL - RELAO DE CONSUMO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - DESEQUILBRIO CONTRATUAL - CONTROLE JUDICIAL - POSSIBILIDADE Ementa: Reviso de clusulas contratuais. Financiamento habitacional. Repactuao dos encargos mensais por via judicial. Possibilidade. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. - O contrato faz lei entre as partes, mas pode ser alterado pelo juiz diante do desequilbrio entre os contratantes, visto que se impe o obrigatrio controle judicial para restabelecimento do equilbrio violado, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. - O Cdigo de Defesa do Consumidor regula as relaes de consumo e deve incidir sobre os contratos de compra e venda de imvel por financiamento, pois consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como seu destinatrio final, e servio, a atividade colocada no mercado de consumo pelo fornecedor, sendo todos esses seus elementos caracterizadores, nos moldes dos arts. 2 e 3 da Lei 8.078/90. APELAO CVEL N 1.0024.02.797812-1/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Theodoro Coelho Maciel - Apelada: Lakeville Empreendimentos Imobilirios Ltda. - Relator: Des. UNIAS SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA DA TRIBUNA. REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2006. Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral pelo apelante o Dr. Dante Pires; e, pelo apelado, o Dr. Gustavo Corgosinho. O Sr. Des. Unias Silva - Rejeito a preliminar, levantada da tribuna, de nulidade de sentena por incompetncia do juzo. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues Tambm tenho entendimento de que, se a sentena no se baseou somente na audincia, mas em outras provas, tambm no nula a sentena proferida pelo Juiz substituto. Acompanho o eminente Relator. O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Quero registrar tambm que, em virtude do enorme volume de servios no frum, principalmente de Belo Horizonte, houve o entendimento da Corregedoria e da Corte Superior de at designar cooperadores para atuarem facilitando os trabalhos dos juzes titulares na realizao de sentenas. 171

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Da minha parte, como essa preliminar no foi levantada nas razes de recurso, tambm a rejeito. O Sr. Des. Unias Silva - Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de ao declaratria, visando reviso de clusulas contratuais que Theodoro Coelho Maciel ajuizou em face de Lakeville Empreendimentos Imobilirios, cujos pedidos foram julgados improcedentes pela sentena de f. 627/631. Irresignado, apela o autor s f. 643/668, asseverando, preliminarmente, nulidade da sentena, por ser esta inconsistente e apresentar vcios quanto matria ftico-probatria. No mrito, alegou o autor que a recorrida omitiu informaes do contrato, que as condies de pagamento praticadas esto em desacordo com o pactuado, que, da data da assinatura do contrato at o ajuizamento da ao, j pagou r o equivalente a 70% do valor base, que houve atraso de 11 meses na entrega do imvel, que os juros ultrapassam o limite legal de 12% e que a planilha apresentada pela recorrente no transparente. Enfim, pleiteia a ilegalidade da cobrana dos juros, o reajustamento mensal das parcelas e a reconstituio integral do saldo do preo sem os juros embutidos, com as devolues em dobro. Ainda, requer seja declarado o direito de o autor ter o saldo financiado nos moldes do SFH, arbitramento de penalidade em virtude do atraso na entrega das chaves, a devoluo dos valores pagos a ttulo de IPTU no perodo entre a data do contrato e a entrega das chaves, seja facultado ao autor ser ou no scio usurio do Minas Tnis Nutico Clube, bem como a nulidade da clusula que probe antecipao de pagamentos, da que estipula multa de 10% sobre as prestaes em atraso, da que prev vencimento antecipado da totalidade do saldo do preo, na inadimplncia do autor, da que impe ao autor clusula mandato para represent-lo e de outras que se julguem abusivas. 172

Quanto cautelar inominada, requer seja a mesma julgada procedente. Contra-razes s f. 698/730. Este o relatrio. Da preliminar de nulidade de sentena. Pois bem, compulsando detidamente os autos, bem como a sentena expendida s f. 627/631, tenho por bem rejeitar a preliminar de nulidade da sentena. que o autor/apelante, ao ingressar em juzo com a ao de reviso de clusulas contratuais, afirmou que: a Empresa Lakeville Empreendimentos Imobilirios Ltda. omitiu informaes do contrato; que as condies de pagamento estariam em desacordo com o pactuado; que, da data da assinatura do contrato at o ajuizamento da ao, j pagou o equivalente a 70% do valor base; que houve atraso de 11 meses na entrega do imvel; que os juros ultrapassam o limite legal de 12%; e que a planilha apresentada pela recorrente no era transparente. Denunciou, outrossim, outras irregularidades no contrato, como venda casada e propaganda enganosa, culminando nos seguintes pedidos: a) a ilegalidade da cobrana dos juros; b) o reajustamento mensal das parcelas e a reconstituio integral do saldo do preo sem os juros embutidos, com as devolues em dobro; c) o direito de o autor ter o saldo financiado nos moldes do SFH; d) o arbitramento de penalidade em virtude do atraso na entrega das chaves; e) a devoluo dos valores pagos a ttulo de IPTU no perodo entre a data do contrato e a entrega das chaves; f) seja facultado ao mesmo ser ou no scio usurio do Minas Tnis Nutico Clube;

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g) a nulidade da clusula que probe antecipao de pagamentos; h) a nulidade da clusula que estipula multa de 10% sobre as prestaes em atraso, fixando-a em 2%; i) a nulidade da clusula que prev vencimento antecipado da totalidade do saldo do preo, na inadimplncia do autor e j) a nulidade da que impe ao autor clusula mandato para represent-lo. Quando da sentena, o ilustre Juiz singular, j de incio, especificou que seu entendimento seria o de que o contrato no poderia ser revisto. Tendo em vista, portanto, o entendimento pelo pacta sunt servanda, no seria o Magistrado compelido a rechaar pedido por pedido, como sustentado pelo recorrente. A compreenso do Julgador pela manuteno do contrato como um todo, bem como pela no-aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor justifica as lacunas sobre os pedidos, no se tratando de sentena citra petita. Os erros materiais alegados pelo recorrente, outrossim, no anulam a sentena, pelo que rejeito a preliminar suscitada. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Unias Silva - Do mrito. Pois bem, de imediato, no mrito, tenho como aplicvel na espcie o Cdigo de Defesa do Consumidor. verdade que as partes possuem liberdade de contratar, vinculando-se atravs do princpio pacta sunt servanda. No menos verdade, entretanto, que essa liberdade no absoluta e, muitas das vezes, encontra barreiras em princpios basilares que informam, ainda que implicitamente, a

cincia jurdica enquanto instrumento de disciplina social, dentre eles aquele que veda o enriquecimento sem causa. O Cdigo de Defesa do Consumidor sepultou o princpio da autonomia da vontade se houver no contrato qualquer clusula lesiva ao direito do consumidor. A capacidade intelectiva da pessoa para compreender o que est contratando no lhe retira o direito de pleitear, em juzo, o reconhecimento de uma clusula nula, qual seja sem efeito. A propsito, diante da nova realidade social e econmica, no se pode apegar aos vetustos princpios da liberdade contratual, da igualdade das partes, da autonomia da vontade e da fora obrigatria dos contratos, para validar o desequilbrio contratual presente nos contratos bancrios de adeso. Na atual conjuntura, em que prevalecem a desigualdade e o desequilbrio contratual, a utilizao, de maneira indiscriminada e absoluta daqueles princpios est a merecer ponderaes e restries do julgador. Assim, impe-se a aplicao dos princpios e regras consumeristas que possibilitam garantir, de modo efetivo, o equilbrio contratual entre fornecedor e consumidor. Nesse passo, verificamos que todos os aspectos do contrato devem ser analisados sob os olhares do Cdigo Consumerista, o que significa, desde j, que o prometido pela Empreendedora Lakeville em seus folders publicitrios deve ser respeitado objetivamente. Significa tambm que as clusulas abusivas devem ser, sim, revisadas, podando-se o poder contido no chamado contrato de adeso objeto da ao. Ainda, verificando nos autos a relao de consumo, a verossimilhana da alegao ou quando for a parte hipossuficiente, segundo as regras de experincia, deve o julgador inverter o nus da prova. Ora, compulsando-se detidamente o feito, verificam-se juros anuais acima de 12%, 173

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multa contratual de 10%, e no 2%, como previsto pela Lei do Consumidor. Verificam-se, tambm, no reajustamento das parcelas, juros embutidos, sem contar que o recorrente pagou IPTU em perodo em que no esteve de posse das chaves do imvel. No que concerne aos juros, no existe licitude jurdica em se aproveitar da difcil situao por que passa a economia nacional, impondo ao devedor juros excessivos, mxime se se considerar que, constituindo o ventilado acordo verdadeiro contrato de adeso, defeso empreendedora fixar, ao seu arbtrio, insuportveis encargos financeiros, deixando o comprador sujeito contingncia de se submeter sua vontade. Com fulcro em tais consideraes, entendo que os juros permanecem limitados em 12% ao ano, tendo em vista o disposto no artigo 1 do Decreto 22.626/33, bem como o artigo 1.062 do Cdigo Civil de 1916 c/c o 3 do artigo 192 da CF/88 e artigo 25 do ADCT, que revogou o poder normativo do Conselho Monetrio Nacional concedido pela Lei 4.595/64, j que o contrato objeto da execuo foi celebrado quando em vigor estes dois ltimos dispositivos legais. De mais a mais, a ordem constitucional em vigor quando da celebrao do contrato e do ajuizamento da ao, cuidava de aplicar a limitao dos juros em 12% (doze por cento) ao ano. Mesmo que se considere no auto-aplicvel a norma do 3 do artigo 192 da CF/88, qualquer regulamentao especfica sobre juros no poderia fix-los em patamar superior ao previsto em tal dispositivo constitucional, data venia. Percebemos tambm que o informe publicitrio da Lakeville Empreendimentos Imobilirios prev o financiamento pelo Sistema Financeiro de Habitao, o que deve ser respeitado pelo recorrido, por ordem legal. Ou seja, se o recorrente possuir os requisitos legais para a obteno de referido financiamento, a recorrida dever aceit-lo, nos termos do prometido quando da captao do cliente. A venda casada, de outra sorte, no permitida pelo Cdigo de Defesa do Consu174

midor, pelo que deve restar consignado que facultado ao recorrente decidir por sua participao ou no, como scio, do Minas Tnis Nutico Clube. Tudo isso, claro, observadas as regras de ingresso ao clube. No h por que, de outro lado, proibir o apelante de efetivar pagamentos antecipados. direito seu adiantar a dvida, tudo ainda de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor. A imposio de multa de 10% (dez por cento), por atraso no pagamento representa valor muito elevado, sendo permitido ao Judicirio reduzi-la para 2% (dois por cento), em obedincia nova disposio do art. 52, 1, da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), alterado que foi pela Lei 9.298, de 1.08.96. A clusula que prev vencimento antecipado da totalidade do saldo do preo, na inadimplncia do autor, e a que impe ao mesmo clusula mandato para represent-lo tambm no so regulares luz da Lei Consumerista, de forma que devem ser tornadas nulas, com as conseqncias de direito. Outra questo a penalidade em virtude do atraso na entrega das chaves. Entendo-a correta, pois, vislumbrando detidamente o contrato, percebo que o mesmo fora redigido constando quase que to-somente obrigaes para o outorgado. Qualquer atraso no pagamento das mensalidades pelo outorgado/autor acarretaria, obviamente, uma srie de restries e impedimentos, ao passo que o atraso por parte da empreendedora estaria amparado por excees sem qualquer fundamento. A outorgante, no item 4.9, f. 47, prev:
Ressalvados os motivos de fora maior e de origem alheios vontade da Outorgante, a unidade ora compromissada dever estar concluda, de acordo com o projeto de especificaes, no ms de julho de 2001, admitindose um atraso no superior a 120 (cento e vinte) dias para a sua concluso. No prazo acima, no se inclui o tempo necessrio para

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a execuo de servios extraordinrios, acessrios e complementares, assim entendidos aqueles no especificados no citado memorial descritivo do Empreendimento.

Depois de ler e reler tal clusula, podemos concluir que o recorrente teve at sorte em receber as chaves do imvel na data informada, pois o contrato abre leque to grande de excees para a entrega na data aprazada que resta ao comprador aguardar indeterminadamente o trmino de sua moradia. Alm de se admitir atraso injustificado de 120 dias, prev tempo indeterminado para servios extraordinrios, acessrios e complementares. O que so estes servios no fora especificado, demonstrando o verdadeiro carter da avena. O mesmo tipo de liberalidade em relao a atraso no foi dado, repita-se, ao comprador. Enfim, deve a apelada ser condenada a uma multa pelo atraso na entrega das chaves, multa esta cujo valor deve ser fixado, como a praxe comercial, vide art. 335, CPC, no valor correspondente ao aluguel mensal de imvel nas mesmas caractersticas do objeto do contrato, pelo prazo do atraso, aps os 120 dias previstos no item 4.9 do contrato, at a entrega das chaves, valor este a ser apurado em liquidao de sentena. O IPTU pago pelo autor no perodo em que ainda no tinha recebido as chaves tambm no era devido, obviamente, pelo que dever ser compensado da dvida restante. No acato o pedido de devoluo dos valores discutidos em dobro, uma vez que no houve prtica de ilcito, e sim reviso de contrato abusivo. Todos os valores pagos indevidamente devem ser compensados da dvida pendente. A anlise da cautelar resta prejudicada, pois o mrito do recurso de apelao a abrange, em todos os termos. -:::-

Determino ainda a compensao dos valores pagos a ttulo de IPTU no perodo entre a data do contrato e a entrega das chaves, que seja facultado ao autor/apelante ser ou no scio usurio do Minas Tnis Nutico Clube e anulo as seguintes clusulas: a que probe antecipao de pagamentos, a que estipula multa de 10% sobre as prestaes em atraso, fixando-a em 2%, a que prev vencimento antecipado da totalidade do saldo do preo, na inadimplncia do autor e a que impe ao autor clusula mandato para represent-lo. As custas e honorrios devem ser imputados ao apelado, nos termos da condenao singular, tendo em vista que o apelante decaiu de parte mnima do pedido - devoluo em dobro dos valores. Custas do recurso de apelao, ex lege. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - De acordo com o eminente Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA DA TRIBUNA. REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO.

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Em face disso, analisadas as questes trazidas no recurso de apelao, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso, determinando seja revisto o contrato para constar a ilegalidade da cobrana dos juros acima de 12% ao ano, o reajustamento mensal das parcelas e a reconstituio integral do saldo do preo sem os juros embutidos, o direito de o autor ter o saldo financiado nos moldes do SFH e o arbitramento de penalidade em virtude do atraso na entrega das chaves. Esta, a propsito, ser apurada em liquidao de sentena e ter como base o montante de aluguis que o autor teria pago enquanto no esteve de posse das chaves do imvel. O perodo para aferio da multa compreendido pelo primeiro dia aps os 120 dias previstos no item 4.9 do contrato e o dia da entrega das chaves.

INFRAO ADMINISTRATIVA - MENOR - PRESENA EM BOATE - AUSNCIA DE AUTORIZAO AUTO DE INFRAO - PROPRIETRIO DO ESTABELECIMENTO - RESPONSVEL PELO EVENTO PENALIDADE - ART. 258 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Ementa: Estatuto da Criana e do Adolescente. Artigo 149 do ECA. Condies para a presena de criana e adolescente em boates e congneres. No-cumprimento. Auto de infrao. Penalidade. Art. 258 do ECA. Legitimidade. - A competncia atribuda pelo art. 149 do ECA autoridade judiciria para disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar, a entrada e a permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsvel, em bailes ou promoes danantes, boate ou congneres, bem como a de fiscalizar a sua obedincia, no exclui a responsabilidade dos proprietrios e demais responsveis em zelar pela sua aplicao e efetivo cumprimento. - As Portarias VIF 002/2004 e VIF 003/2005, da Comarca de Patos de Minas, que estabelecem que menores de 16 anos no podem entrar em boates ou congneres desacompanhados dos pais, e, quanto aos menores relativamente incapazes, na faixa de idade entre 16 e 18 anos, somente com a autorizao expressa dos pais ou responsvel com firma reconhecida em cartrio, encontram respaldo no ECA e acarretam a responsabilidade de seus infratores. APELAO CVEL N 1.0480.05.069904-4/001 - Comarca de Patos de Minas - Apelante: Agito Promoes Ltda. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de maro de 2006. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Trata-se de recurso de apelao proposto s f. 16/20 por Agito Promoes Ltda., no procedimento de infrao administrativa iniciado com o auto de infrao lavrado pelo Comissariado da Infncia e da Juventude, visando reforma da sentena de f. 12/13, que julgou subsistente o auto de infrao para aplicar apelante pena de multa de trs salrios mnimos. Em suas razes recursais, alega a apelante que cumpriu as exigncias do Estatuto 176 da Criana e do Adolescente, bem como as Portarias da Vara da Infncia e da Juventude. Alega, ainda, que adotou todas as medidas necessrias para a entrada de menores acompanhados ou com autorizao, mas dentro do recinto no tem como fiscalizar se permanecem na companhia de seus pais. Por fim, alega ter o Ministrio Pblico se manifestado intempestivamente. Em contra-razes, s f. 33/35, alega o apelado que a apelante permitiu a entrada de seis menores sem autorizao por escrito dos pais no evento que realizou, em desconformidade com as portarias judicial e municipal. Quanto alegao de intempestividade de sua manifestao, assevera no trazer conseqncias processuais. Manifestou-se a d. Procuradoria de Justia s f. 43/46 pelo desprovimento da apelao. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao.

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No dia 22 de maio de 2005, durante a Festa Nacional do Milho, no Paiolo do Parque de Exposies de Patos de Minas, o Comissariado da Infncia e da Juventude daquela Comarca autuou a empresa apelada, Agito Promoes Ltda., por estarem no local seis menores sem autorizao por escrito dos pais, em desacordo com as portarias judiciais da Vara da Infncia e da Juventude local. A ora apelante, apesar de notificada, no apresentou defesa em primeira instncia. O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 149, estabelece ser responsabilidade da autoridade judiciria disciplinar a entrada e a permanncia de menores em bailes e festas; se no, vejamos:
Art. 149. Compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar: I - a entrada e permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsvel, em: (...) b) bailes ou promoes danantes; c) boate ou congneres; (...).

Entretanto, so pertinentes as argumentaes da apelante de que, aps a entrada dos menores acompanhados dos pais no evento, no teria como, e ressalto, nem obrigao de verificar se os mesmos permanecero acompanhados dos pais ou responsveis. Porm, tal circunstncia deveria ter sido alegada e comprovada em primeira instncia pela apelante, no podendo agora, em sede de apelao, trazer argumentos novos que dependem de dilao probatria, proibida neste Juzo Recursal. Assim, aplica-se ao presente caso a revelia constante no art. 319 do Cdigo de Processo Civil, com o seu respectivo efeito, qual seja reputar verdadeiros os fatos articulados pelo autor, j que esse efeito s no se verifica em caso de ocorrncia das causas previstas no art. 320 do mesmo diploma legal. Quanto alegao de desconsiderao do parecer proferido pelo Ministrio Pblico em desatendimento ao prazo legal, como bem ressaltou o douto Representante do Parquet em primeira instncia, tal descumprimento no acarreta conseqncias processuais, somente acarreta, quando o caso, que aqui no se verifica, conseqncias disciplinares, pois os prazos do Ministrio Pblico, assim como os do Judicirio, so imprprios, pelo que no precluem. Desse modo, correta est a condenao proferida pelo Juzo de primeira instncia, em atendimento ao disposto no art. 258 do ECA. Por todo o exposto, nego provimento apelao, mantendo a r. sentena objurgada. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Armando Freire e Corra de Marins. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Tal regulamentao foi realizada pelas Portarias VIF 002/2004 e VIF 003/2005 (f. 08/09), em que se estabeleceu que menores de 16 anos no podem entrar em boates ou congneres desacompanhados dos pais, e, quanto aos menores relativamente incapazes, na faixa de idade entre 16 e 18 anos, somente com a autorizao expressa dos pais ou responsvel com firma reconhecida em cartrio. Desse modo, tendo o Comissariado de Menores comparecido ao evento e constatado a presena de menores sem a exigida autorizao, demonstrada est a irregularidade cometida pela apelante na promoo do evento.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA - BEM IMVEL - INADIMPLEMENTO - RESCISO CONTRATUAL - DEVOLUO DE PRESTAES PAGAS - MULTA COMPENSATRIA - PERDA DAS ARRAS CUMULAO - CLUSULA CONTRATUAL - AUSNCIA DE PREVISO - IMPOSSIBILIDADE FRUIO DO IMVEL - INDENIZAO - RECURSO ADESIVO - NO-CONHECIMENTO 177

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Ementa: Resciso contratual cumulada com pedido de restituio das parcelas pagas. Clusula penal compensatria. Ausncia de previso contratual de perda das arras. Indenizao pela fruio do imvel. Apelo adesivo. Ausncia de contraposio com o recurso principal. No-conhecimento. - possvel a cumulao da perda das arras e da clusula penal compensatria, desde que haja previso contratual expressa. - A clusula penal compensatria, estipulada no caso de inexecuo do contrato visando a suprir ao credor aquilo que o inadimplemento lhe retirou, deve ser fixada num patamar razovel, suficiente para ressarcir o promitente vendedor dos gastos que teve com a transao. - O promitente vendedor faz jus a indenizao pelo perodo no qual o promissrio comprador usufruiu do imvel, devendo tal parcela ser calculada de forma proporcional ao tempo de uso. - O recurso adesivo s deve ser conhecido se tiver por objeto contraposio matria versada no bojo do recurso principal. APELAO CVEL N 1.0024.02.734268-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: MRV Servios de Engenharia Ltda. - Apelante adesiva: Jovita Baltazar da Silva - Apeladas: as mesmas Relator: Des. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL APELAO PRINCIPAL E NO CONHECER DO RECURSO ADESIVO. Belo Horizonte, 21 de maro de 2006. Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio de Pdua - Trata-se de apelaes principal e adesiva interpostas por MRV Servios de Engenharia Ltda. e Jovita Baltazar da Silva, respectivamente, nos autos da ao ordinria que a segunda move contra a primeira, perante o Juzo da 4 Vara Cvel desta Capital, inconformada com os termos da r. sentena de f. 279/286 e da deciso que acolheu parcialmente os embargos declaratrios (f. 289/290), que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar rescindido o contrato de compra e venda e determinar a devoluo de todas as prestaes pagas pela autora, sem parcelamento, compensando-se 178 10% sobre o valor do contrato a ttulo de multa compensatria. E, em virtude da sucumbncia recproca, condenou as partes ao pagamento dos nus sucumbenciais na proporo de 70% autora e 30% r. Em suas razes recursais (f. 291/299), a apelante principal afirma que a reteno de apenas 10% do valor atualizado do contrato para ressarcimento dos prejuzos suportados pela r irrisria. Sustenta que o valor a ser compensado na devoluo das parcelas, conforme determinado na deciso objurgada, insuficiente para ressarcir as despesas provocadas pela autora, as quais se referem publicidade, corretagem, etc. e ainda aos oito anos em que a autora ocupa o imvel. Quanto ao direito de compensao pela fruio do imvel, sustenta que, se no for reconhecido tal direito, estaria havendo enriquecimento ilcito da autora. Alega que tem direito a ser ressarcida pelo uso do imvel desde 12.05.97 at a efetiva desocupao, no percentual de 1% ao ms do preo do imvel atualizado. Afirma, tambm, que tem direito reteno das arras penitenciais porque a resciso do contrato se deu por culpa exclusiva

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da autora. Sustenta que a ausncia de pedido expresso de reteno das arras na contestao no lhe retira o seu direito, porque a perda das arras determinada pela lei civil e, in casu, tambm estava prevista contratualmente. Encerra suas razes, pleiteando o provimento do recurso para a reforma parcial da sentena, a fim de se elevar o percentual devido a ttulo de reteno pela resciso do imvel e das arras penitenciais, o reconhecimento do direito de abatimento da importncia a ser devolvida autora, de 1% do valor atualizado do imvel, por ms, desde maio de 1997 at a efetiva desocupao, a ttulo de fruio do imvel. Contra-razes ao recurso principal, s f. 302/305, pela manuteno do decisum. Em sua razes, a apelante adesiva, f. 306/ 309, alega que a r quem deveria ser condenada a pagar autora multa em virtude de infrao contratual porque realizou cobranas indevidas; que, segundo a percia, cobrou R$ 267,00 a maior. Sustenta, ainda, que a sentena deveria ser reformada para fixar ndice de correo do valor a ser devolvido e o acrscimo de juros ao aludido valor, sob pena de enriquecimento indevido da r. Contra-razes ao apelo adesivo, f. 311/315, pelo improvimento do recurso. Preparo do apelo principal, f. 300. Ausente o preparo do recurso adesivo em virtude de a autora estar litigando sob o plio da justia gratuita. Conheo do recurso, presentes suas condies de admissibilidade. Revelam os autos que a apelante adesiva, em 05.12.96, firmou contrato de promessa de compra e venda do apartamento 402/bloco 1, situado na Av. Jos Cleto, 1.747, Bairro Santa Cruz, nesta Capital, pelo qual pagaria ao promitente vendedor a importncia de R$ 33.229,76, sendo R$ 15.817,44 a ttulo de sinal e mais 12 parcelas mensais de R$ 485,62, de 05.01.97 a 05.12.97 e 36 parcelas de R$ 485,62, a partir de

05.01.98. Em junho de 1998, atravs de acordo firmado por aditivo contratual, foi firmada a alterao do financiamento para 45 parcelas mensais de R$ 569,09. Inicialmente, h que se observar que a apelao principal tem por escopo a majorao do percentual de reteno a ttulo de clusula penal e o reconhecimento do direito compensao pela fruio do imvel pela apelante adesiva e de reteno das arras penitenciais, enquanto a apelao adesiva busca a reforma da deciso para a penalizao da apelante principal ao pagamento de multa por descumprimento do contrato. Passo anlise do apelo principal em separado, uma vez que ele no possui o mesmo objeto do adesivo. Contra o direito da apelante adesiva devoluo das parcelas pagas em decorrncia da reciso do contrato de compra e venda no se insurgiu a apelante principal, limitando-se o seu recurso pretenso de reconhecimento do direito de reteno de parte do valor a ttulo de clusula penal, arras penitenciais e compensao pela fruio do bem. O contrato prev em sua clusula 11, alnea primeira, in verbis:
No efetuando o Promitente Comprador o pagamento no prazo fixado na notificao, ficar o mesmo constitudo em mora, e o contrato rescincidido de pleno direito, conforme dispe o artigo 119, pargrafo nico, do Cdigo Civil, perdendo o Promitente Comprador em favor da Promitente Vendedora, por preo atualizado do contrato, at a data do inadimplemento, como multa compensatria, calculada da seguinte forma: se tiver pago at 10% (dez por cento) do preo atualizado do contrato, receber o Promitente Comprador em devoluo 20% (vinte por cento) da quantia paga; do que exceder a 10% (dez por cento) e at 30% (trinta por cento) do preo atualizado do contrato, receber o Promitente Comprador em devoluo 50% (cinqenta por cento) da quantia paga; do que exceder a 30% (trinta por cento) e at 70% (setenta por cento) do preo atualizado
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do contrato, receber o Promitente Comprador em devoluo 75% (setenta e cinco por cento) da quantia paga; do que exceder a 70% (setenta por cento) do preo atualizado do contrato, receber em devoluo 100% (cem por cento) da quantia paga.

Como a apelante principal deixou a fixao do percentual ao alvedrio do juzo, entendo que o percentual de 20% do valor do contrato se configura dentro do razovel, j que visa a compensar a promitente vendedora das despesas decorrentes da transao, corretagem etc. No ignoro que a legislao brasileira determina que, se a obrigao for cumprida em parte, poder o juiz reduzir, proporcionalmente, a pena estipulada para o caso de inadimplemento, a concluir-se que a estipulao da clusula penal deve observar os parmetros legais, no podendo prevalecer os termos que exceda o razovel, promovendo o enriquecimento ilcito da parte economicamente mais forte. No entanto, no caso presente, o percentual de 10% muito baixo, devendo, portanto, ser aumentado para 20%, o que no chega a ultrapassar os parmetros acima delineados nem o princpio da razoabilidade. Quanto indenizao pela fruio do imvel, tenho que a pretenso recursal merece acolhida apenas em parte. Sustenta a apelante principal ter sido contratualmente previsto que, em caso de resciso, seria descontado o percentual de 1% do preo atualizado do imvel por ms que o promitente comprador tivesse usufrudo do bem. O direito indenizao a ttulo de fruio do bem pelo promitente comprador tem sido reconhecido pela jurisprudncia ptria com o fim de vedar o enriquecimento sem causa. A jurisprudncia assentou-se no princpio de que a fruio deve ser fixada em 0,6%, seja do valor venal do imvel, em caso de escritura definitiva, seja do valor atualizado do contrato, em caso de promessa. Sendo assim, sem sombra de dvidas, a apelante merece indenizao pelo tempo em que foi privada do uso de seu imvel, do qual, em contrapartida, se beneficiou a apelada durante o perodo de sua ocupao. Nesse sentido a jurisprudncia:

O contrato no prev, na hiptese de resciso por inadimplemento do promitente comprador, a acumulao da perda das arras e perdas e danos, como quer a apelante principal. A doutrina claramente divergente a respeito da possibilidade de acumulao da perda das arras com indenizao pelas perdas e danos atravs da clusula penal. O mestre Caio Mrio da Silva Pereira, em suas Instituies de Direito Civil, preleciona:
Enquanto de um lado, Clvis Bevilqua, Carvalho de Mendona, Slvio Rodrigues negam a suscetibilidade de se acumularem as arras e perdas e danos, de outro lado, no falta na doutrina a acumulao. A questo no pode ser resolvida sumariamente. A consulta vontade das partes salutar. Se houverem ajustado a acumulao, no h razo para que se recusem, porque a matria de interesse privado das partes, como tambm se inequivocamente o contrato permitir que se traduzem como pr-fixao de perdas e danos, como na hiptese de serem nfimas em relao ao vulto enorme negcio (10. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 60).

Filio-me corrente que entende possvel a acumulao da perda das arras com o pagamento das perdas e danos, atravs da clusula penal, mas somente quando tal possibilidade convencionada expressamente. Assim, como, in casu, no houve previso contratual de acumulao, a perda das arras em favor da apelante principal no se justifica. Quanto clusula penal, entendo que o percentual de 10% fixado na sentena objurgada realmente no ressarce a promitente vendedora pelos prejuzos causados pela resciso do contrato. 180

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Portanto, cabe-lhe a deduo referente indenizao pela fruio, exigvel desde a data da imisso na posse do bem at a sua efetiva desocupao, de modo que a condenao no seja irrisria em face de todo o tempo em que o promissrio comprador esteve na sua posse. Apesar do reconhecimento do direito de indenizao pela fruio, tenho que o percentual de 1% ao ms se configura abusivo, porque cedio, no meio imobilirio, que o valor de uma locao imobiliria edificada no ultrapassa 0,6% do valor do imvel, isso em regies nobres da sua localizao. Assim, entendo razovel fixar a indenizao no percentual de 0,6% do valor venal do imvel, por ms de sua ocupao, conforme contratualmente estabelecido. Sendo assim, h que se abater do valor a ser deduzido apelada o percentual de 20% do valor do contrato, a ttulo de clusula penal compensatria e 0,6% ao ms desde a data da imisso na posse do bem em 12.05.97 at a sua efetiva desocupao. Apelo adesivo.

Nesse sentido, j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia:

Indenizatria proposta com litisconsrcio facultativo. O recurso adesivo (rectius, recurso subordinado) pressupe sucumbncia recproca e busca contrapor-se ao recurso principal. Se o recurso principal manifestado pelo ru condenado ao ressarcimento, no cabe ao autor interpor recurso adesivo impugnando a improcedncia da demanda relativamente ao outro ru. O recurso adesivo vincula-se ao principal, em relao de subordinao (CPC, art. 500, III). O recorrente no recurso principal dever estar como recorrido no recurso adesivo. Recurso especial interposto pelo autor sob a alnea c, e no conhecido (STJ - 4 Turma - REsp n 27.319/GO (9200233929), Rel. Min. Athos Carneiro, dec. unn., j. em 27.04.93, pub. no DJU de 31.05.93, p. 10.672, in Jurisprudncia Informatizada Saraiva - 16).

Assim, no conheo do recurso adesivo. Insurge-se a apelante adesiva contra a deciso a quo, pretendendo a sua reforma para a condenao do ru ao pagamento de multa Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para reconhecer o direito 181

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Promessa de compra e venda. Descumprimento de obrigao assumida pelo promitente vendedor. Paralisao do pagamento de prestaes mensais. Necessidade de prvia notificao. Mora ex persona. Construo realizada no terreno. Acesso industrial. Indenizao. Ressarcimento pela fruio do imvel. Correspondncia ao tempo de uso. (...) 4) Com a resciso do contrato de promessa de compra e venda e a reintegrao da posse do bem ao promitente vendedor, este faz jus a indenizao pelo perodo no qual os promissrios compradores permaneceram na posse do imvel, devendo tal parcela ser calculada de forma proporcional ao tempo de uso (5 Cmara Civil, Apelao Cvel n 403.231-5, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 19.02.04).

pelo descumprimento do contrato, em virtude de cobrana de valores indevidos. O apelo adesivo s deve ser apreciado se tiver por objeto a matria versada no bojo do recurso principal. Entendo que aquele deve ser contraposto a esse ltimo, porque admiti-lo com pedido amplo implicaria abertura de um prazo complementar para recorrer, isto , apresentar o mesmo recurso que deveria ter sido apresentado anteriormente. No caso dos autos, tal contraposio no se verificou, visto que a apelante adesiva pretende a reforma da sentena para condenar a r ao pagamento de multa por descumprimento do contrato, fundando-se na alegao de que o contrato foi rescindido por culpa da r, e tambm para a fixao de ndice de correo e de percentual de juros sobre a importncia a ser devolvida, o que no objeto do apelo principal, que foi restrito ao percentual da clusula penal, do direito de reteno das arras e de pagamento de indenizao pela fruio do imvel.

da apelante principal de compensao de 20% do valor do contrato a ttulo de clusula penal e 0,6% ao ms, a ttulo de fruio do imvel, desde a data da imisso na posse do bem at a sua efetiva desocupao da importncia a ser devolvida pela apelada, devidamente atualizada com o ndice de correo monetria da Corregedoria de Justia. Aps o pagamento, expea-se mandado de reintegrao de posse favorvel r, conforme seja necessrio. Em virtude da sucumbncia recproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de metade das custas, inclusive recursais, e -:::-

demais despesas do processo. Suspensa a exigibilidade em relao autora em virtude do que dispe o art. 12 da Lei 1.060/1950, arcando cada uma das partes com os honorrios do seu patrono. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Osmando Almeida e Pedro Bernardes. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL APELAO PRINCIPAL E NO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO.

MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - BENEFCIO PREVIDENCIRIO - PENSO POR MORTE - IPSEMG - MUNICPIO - CONVNIO - REPASSE DE CONTRIBUIES - VEDAO - REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL - LEI FEDERAL 9.717/98 - DENEGAO DA ORDEM Ementa: Previdencirio. Regime. Servidor municipal. Lei federal. Regras gerais. Penso por morte. Impossibilidade de concesso de benefcios advindos de convnios. Repasses de contribuies previdencirias indevidas ao Ipsemg. Vinculao ao regime geral. - A Lei Federal de carter geral n 9.717/98, ao vedar a percepo de benefcios previdencirios advindos de convnios celebrados entre os Municpios e os Estados, suspendeu a validade de todos os acordos anteriormente celebrados, obrigando os servidores pblicos municipais, de cujos Municpios no possuam regime prprio, a imediata vinculao ao Regime Geral de Previdncia, tornando, assim, indevidos os repasses das contribuies ao Instituto de Previdncia Estadual. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.438958-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: J.D. da 3 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ipsemg Apelada: Ana Cndida de Carvalho Reis - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2006. Manuel Saramago - Relator. 182 Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo da remessa oficial, bem como do recurso voluntrio, presentes os pressupostos de admissibilidade. No Juzo da 3 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias desta Capital, Ana Cndida de Carvalho Reis, na qualidade de viva de exservidor do Municpio de Bom Sucesso, que teria feito contribuies mensais entre 25.10.62 e 05.10.03, impetrou mandado de segurana em face do Ipsemg - Instituto de Previdncia

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dos Servidores do Estado de Minas Gerais, visando ao recebimento de penso por morte. Aps afastar preliminar, a digna Magistrada concedeu a ordem. Do reexame necessrio. Com efeito, a Lei Estadual n 9.380/86, atravs de seu art. 1, 2, estabelecia a possibilidade de os Municpios firmarem convnios com o Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, visando prestao de benefcios previdencirios e de assistncia sade aos servidores municipais. Pelo que, atravs do Convnio n 064/92, celebrado entre o Municpio de Bom Sucesso e o Ipsemg (f. 28/32), os servidores municipais, dentre eles Paulo Teixeira dos Reis, foram, compulsoriamente, inscritos como segurados vinculados ao Instituto de Previdncia Estadual. Ocorre, contudo, que a Lei Federal n 9.717/98, ao dispor sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos, vedou, atravs de seu art. 1, inc. V, o pagamento de benefcios previdencirios estabelecidos por fora de convnios ou consrcios entre os Estados ou suas autarquias e os Municpios, in verbis:
Art. 1 Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal devero ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e aturia, de modo a garantir o seu equilbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critrios: (...) V - cobertura exclusiva a servidores pblicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefcios, mediante convnios ou consrcios entre Estados, entre Estados e Municpios e entre Municpios.

at a data do bito do servidor Paulo Teixeira dos Reis, em 03.10.03, as contribuies previdencirias, cujos valores continuaram a ser repassados ao Instituto de Previdncia Estadual, conforme demonstram os documentos colacionados. Ora, certo que, em face da vedao de pagamento de qualquer benefcio previdencirio aos servidores municipais, advindos de convnios ou consrcios firmados entre os entes federados, os repasses autarquia estadual deveriam ter cessado imediatamente. Qui, inexistindo regime prprio do Municpio, ensejando a vinculao dos seus servidores pblicos ao Regime Geral de Previdncia Social. Tal fato no ocorreu. Isso porque, em exerccio de sua competncia legislativa suplementar, o Estado de Minas Gerais editou Lei Complementar n 64/2002, que assim disps:
Art. 86. Fica vedada a celebrao de convnio, consrcio ou outra forma de associao para a concesso de benefcios previdencirios entre o Estado, suas autarquias e fundaes e municpios. (...) 2. Ficam mantidos os convnios, consrcios ou outras formas de associao para a concesso de benefcios previdencirios entre o Estado, suas autarquias e fundaes e os municpios, celebrados at a data da publicao desta Lei Complementar.

No obstante a proibio legal, o Municpio de Bom Sucesso permaneceu descontando,

Ocorre que, ao garantir a continuidade dos convnios e consrcios celebrados anteriormente edio da referida Lei Complementar n 64/2002, possibilitando o pagamento de benefcios advindos de tais acordos, o Estado de Minas Gerais extrapolou sua competncia legislativa suplementar, indo alm do que regulamentado na Lei n 9.717/98, que traou regras gerais, de acordo com o art. 24, 1 e 2, da Constituio Federal, e, assim, suspendeu as normas estaduais que dispunham contrariamente, de acordo com 4 do mesmo dispositivo constitucional. 183

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Referentemente, eis a jurisprudncia deste Tribunal, verbis:


Mandado de segurana. Convnio de filiao previdenciria. Pagamento de benefcios. Vedao atravs de norma geral da Unio. Lei estadual em sentido contrrio. Ineficcia. Aplicao do art. 24, inciso XII e 1 e 2, da Constituio Federal. - Sendo concorrente a competncia dos entes federados em matria previdenciria, cabe aos Estados apenas suplementar a norma geral editada pela Unio, mostrando-se ineficaz qualquer comando contrrio a esta. Em reexame necessrio, reformase a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. (Ap. 1.0000.00.350502-1/000; Rel. Des. Kildare Carvalho; DJ de 30.04.04). Apelao cvel. Previdencirio e constitucional. Direito penso por morte de ex-segurado. Aplicao da legislao vigente poca do fato gerador. Competncia concorrente. Exorbitncia da norma estadual em complementar a norma geral federal. - A Lei 9.717/98, que dispe sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios da previdncia social dos servidores pblicos civis e militares da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, veda, sem qualquer ressalva, o pagamento de benefcios aos segurados mediante convnio entre Estados e Municpios, exorbitando de sua competncia complementar a norma estadual que o possibilita. - No havendo se aperfeioado todos os elementos necessrios formao do benefcio da penso por morte, sob a gide do ordenamento anterior Lei 9717/98, no h que se falar em ato jurdico perfeito e conseqentemente em direito adquirido, lquido e certo (Ap. 1.0024.03.131715-9/001; Rel. Des. Edilson Fernandes; DJ de 12.11.04).

adquirido, j que, poca do fato gerador do benefcio ora em anlise, data do bito do servidor pblico municipal, em 03.10.03, outro era o regramento normativo, devendo-se a ele se submeter as partes. Dessa feita, cumpre salientar que todos os repasses efetuados pela Municipalidade ao Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais o foram indevidamente, pelo que no resta alternativa ao autor, seno pleitear seus direitos frente ao INSS - Instituto Nacional da Seguridade Social, devendo a este rgo ser repassados os valores recebidos repito - de forma indevida pelo Ipsemg. No mesmo sentido, em caso rigorosamente idntico, julgamos o Processo n 1.0313.04.137601-0/001, desta Capital, de que fui Relator, em sesso recente de 16.02.06. Por fim, anote-se que, embora a sentena tivesse apresentado erro material, uma vez que determinava a inscrio da impetrante e de seu advogado nos quadros do Ipsemg, tal agora, evidentemente, dispensava exame do Julgador. Com tais consideraes, em reexame necessrio, reformo a sentena, para denegar a segurana. Dou por prejudicada a apelao. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Albergaria Costa - Sr. Presidente, aps detida anlise dos presentes autos, peo vnia ao Relator para acompanh-lo nos fundamentos do seu voto. como voto O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo.

Igual raciocnio tem aplicabilidade pretenso de fazer aqui valer o Decreto Estadual n 43.780, de 04.05.04. Deve-se ressaltar, contudo, que, no caso em exame, no se est suspendendo benefcio concedido anteriormente vedao trazida pela Lei n 9.717/98, em desrespeito ao direito -:::-

Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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EXECUO FISCAL - PENHORA - NOMEAO DE BENS - INEFICCIA - IMVEL RURAL LOCALIZAO EM OUTRO ESTADO - PROPRIEDADE DE TERCEIROS - AUSNCIA DE CONSENTIMENTO - RECUSA PELO CREDOR Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Nomeao penhora. Recusa do credor. Ineficcia. - Constitui causa de ineficcia da nomeao de bens penhora a indicao de bem localizado em outro Estado da Federao, de propriedade de terceiro, sem seu consentimento expresso e avaliao atualizada, quando existentes outros bens livres e desembargados a assegurar o pagamento do crdito exeqendo. AGRAVO N 1.0518.05.084934-9/001 - Comarca de Poos de Caldas - Agravante: Paes Doces Fiorela Ltda. - Agravada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de maro de 2006. Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 27-TJ, que, nos autos da ao de execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra Pes Doces Fiorela Ltda., declarou ineficaz a nomeao penhora feita pela agravante, determinando a sua intimao para indicar outro bem, sob pena de a constrio recair sobre aqueles indicados pela agravada. Em suas razes, a agravante sustenta que a ordem de nomeao de bens foi respeitada, pois indicou um imvel que garante suficientemente a execuo, no podendo ser recusado por no se apresentar documentao original. Considera que a constrio porventura recada sobre insumos lhe priva as atividades empresariais, elegendo forma mais gravosa de se proceder execuo (f. 02/07). Requer seja reformada a r. deciso para atribuir a eficcia da nomeao penhora do imvel ofertado. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. A agravante, citada para a execuo fiscal ajuizada pela agravada, nomeou penhora um imvel rural, localizado no Estado da Bahia (f. 15-TJ), o qual no foi aceito porque ausente documentao original (f. 26-TJ), tendo sido a nomeao declarada ineficaz por desrespeitar o artigo 656 do CPC, como esclarecido pelo MM. Juiz da causa (f. 49-TJ). De fato, o executado possui o direito de nomear bens penhora, como medida de privilegiar a forma menos gravosa de se proceder execuo. Contudo, tal convico no absoluta e cede ante as peculiaridades do caso concreto, de sorte que no se pode perder de vista que a execuo se realizar no interesse do credor (art. 612 do CPC). A questo h de ser tratada, sobretudo, em favor da garantia do exeqente satisfao de seu direito definido e da mxima eficcia da prestao jurisdicional, consubstanciada nos princpios da celeridade, da economia e da efetividade, que orientam o direito processual contemporneo, de modo a assegurar o pagamento mediante garantia legalmente exigida, 185

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sem afastar, em absoluto, a possibilidade de um meio menos gravoso para o devedor. No caso em apreo, apresentam-se singularidades que realmente ensejam a ineficcia da nomeao do bem penhora. A comear pelo fato de o imvel nem sequer ser de propriedade da sociedade agravante, no havendo nos autos declarao de seu proprietrio, consentindo com a constrio. Ademais, a avaliao do bem de outubro de 2000 (f. 19/21-TJ), ou seja, est notoriamente desatualizada, j que a rea ou era coberta apenas por vegetao nativa, o que no permite concluir que o imvel rural atualmente garante de forma satisfatria a execuo fiscal, cujo crdito nem sequer foi mencionado nos autos. A recusa e a penhora sobre outros bens da agravante, que melhor possam satisfazer a obrigao contida no ttulo, so procedimentos admitidos para satisfao do crdito, no ferindo, por si s, o princpio da realizao da execuo menos gravosa ao devedor, mxime se houver outros bens, livres e desembargados, localizados na prpria sede do juzo, que possam atender, a um s tempo, ao crdito exeqendo e ao menor sacrifcio do devedor. -:::-

A finalidade precpua da penhora e de toda a execuo forada a satisfao do crdito, e o imvel rural situado em outro Estado-membro no favorece, razoavelmente, a essa finalidade, diante do conjunto de seus princpios e preceitos. A possibilidade da ocorrncia de outra forma constritiva facilita a satisfao do crdito, no onerando a agravante a ponto de impedir o cumprimento das suas obrigaes empresariais, mesmo porque ainda no se sabe sobre quais bens ir recair. No trazendo a agravante elementos para se aferir a excessiva onerosidade da simples determinao para nova penhora, capaz de comprometer as atividades essenciais da sociedade comercial e no indicando outros bens livres e desembargados na Comarca que possam garantir a execuo, no h por que reformar a r. deciso impugnada. Nego provimento ao recurso. Custas, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Domingues Ferreira Esteves e Ernane Fidlis. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

PREVIDNCIA PRIVADA - ASSOCIADO - EXCLUSO - DEVOLUO DE PRESTAES LIMITAO - CLUSULA ABUSIVA - NULIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Ao de restituio de quantia paga. Previdncia privada. Devoluo integral das contribuies efetivadas pelo associado. Cabimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. - Ao solicitar sua excluso de determinado plano de previdncia privada, o associado tem o direito de reaver todas as contribuies por ele quitadas, no se afigurando razovel que, em nome das regras da aturia e do mutualismo, se pretenda impor-lhe o custeio dos benefcios dos demais participantes, sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa. - Por desconforme s normas estabelecidas no CDC, notadamente em seu art. 51, de ser considerada nula a clusula do regulamento que limita o resgate das contribuies efetivadas pelo 186
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associado, reconhecendo-se ao autor o direito de reaver toda a importncia por ele adimplida, deduzido o valor j levantado. Apelo no provido. APELAO CVEL N 1.0049.04.006036-7/001 - Comarca de Baependi - Apelante: Funcef Fundao dos Economirios Federais - Apelada: Maria Aparecida de Souza Pompeu - Relator: Des. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maio de 2006. Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Conheo do recurso. Pretende-se, na essncia, seja reconhecida a legitimidade da clusula contratual que assegura a limitao de resgate das contribuies efetuadas pela autora no fundo de previdncia privada gerido pela apelante. A sentena merece ser confirmada. Com efeito, a presente avena contratual - no obstante tenha tido seu incio em 1977 -, se subsume s normas de ordem pblica ditadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, visto tratar-se de relao de consumo que se protraiu no tempo, perdurando at 2001, quando a autora solicitou sua excluso do plano de benefcios (f. 11). Nesse sentido, doutrina Orlando Gomes que:
outro princpio que sofre alterao frente ordem pblica dirigista o da intangibilidade dos contratos. Sempre que uma nova lei editada nesse domnio, o contedo dos contratos que atinge tem de se adaptar s suas inovaes. Semelhante adaptao verifica-se por fora de aplicao imediata das leis desse teor, sustentada com prtica necessria funcionalidade da legislao econmica dirigista. Derroga-se com o princpio da aplicao imediata a regra clssica do direito intertemporal que resguarda os contratos de qualquer interveno legislativa decorrente de lei posterior sua concluso (Direito econmico. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 59).

Esse tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia, cuja orientao :


no sentido de que, em se tratando de normas de direito econmico, sua incidncia imediata, alcanando, sim, os contratos em curso, notadamente os chamados de trato sucessivo ou de execuo continuada, em decorrncia exatamente do carter de normas de ordem pblica (Jos Geraldo Brito Filomeno et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 24).

Dvidas, no h, pois, de que a relao estabelecida entre a apelante e a autora se enquadra no conceito expresso na legislao consumerista - por se tratar de contrato com natureza equivalente a seguro - e:
este importante servio oferecido no mercado e a relao contratual resultante da vinculao do consumidor durante anos a determinada empresa de previdncia privada esto mencionados expressamente no art. 3 do CDC e, como novos contratos de consumo devem obedecer s novas linhas de eqidade e boaf impostas pelo CDC (...) A interpretao deste contrato deve ser sempre a favor do consumidor (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 426).

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A este respeito, o STJ vem consolidando posicionamento e decidindo que:


aplicam-se os princpios e regras do Cdigo de Defesa do Consumidor relao jurdica existente entre a entidade de previdncia privada e seus participantes (REsp 261.793/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 25.02.02, p. 377 - ementa parcial).

Alis, a se permitir o desiderato da r, estar-se-ia, sim, possibilitando indevido lucro, visto que as contribuies adimplidas pelo associado - que no se ver contemplado pela benesse contratada - reverteriam a favor do todo, beneficiando e enriquecendo terceiros. de se considerar ainda, e por notrio, que os fundos de penso, alm da contribuio de seus associados, auferem ganhos expressivos quando da aplicao de seus recursos no mercado financeiro, fato este que lhe possibilita a manuteno de seus planos, no obstante tenham de arcar, integralmente, com eventual resgate de contribuies derivado da excluso do participante. Dessarte, entendo que a pretenso recursal no merece acolhida, mesmo porque as regras da aturia e do mutualismo no podem embasar pretenses fulcradas em locupletamento sem causa. Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justia:
Previdncia privada complementar. Restituio das importncias pagas. - O que determina a restituio das importncias pagas, mesmo antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, a natureza do contrato de previdncia privada complementar, sendo impossvel, sob pena de enriquecimento ilcito, impedir o beneficirio demitido da empresa patrocinadora receber os valores que pagou para assegurar uma aposentadoria mais confortvel (REsp n 261.793/MG, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 30.04.01, p. 132).

Ponderadas essas premissas, creio que se mostra invivel o acolhimento da splica recursal, na medida em que a proposta da demandada reteno de 40% das contribuies efetivadas pela autora - se afigura abusiva, gerando inegvel e exagerada desvantagem a este. Ao solicitar sua excluso de determinado plano de previdncia privada, o associado tem o direito de reaver todas as contribuies por ele adimplidas, no se afigurando razovel que, em nome das regras da aturia e do mutualismo, pretenda-se impor-lhe o custeio dos benefcios dos demais participantes, sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa. A participao pecuniria do associado visa, precipuamente, complementao de sua futura aposentadoria, devendo, pois, ser-lhe integralmente restituda quando seja desejo deste desligar-se do plano, optando por no mais usufruir de tal benesse. E nem se diga que a pretenso da apelante encontra respaldo no regulamento estabelecido entre as partes, por ser notrio que no houve qualquer possibilidade de livre discusso de suas clusulas - e, nem mesmo, de livre adeso ao plano -, uma vez que a empregadora imps, de forma obrigatria, o desconto referente Funcef a seu funcionrio (f. 54). De igual forma, no h dizer que a reteno pleiteada pela parte se justifica na medida em que os fundos de penso no podem ser considerados como poupanas individuais. Ora, a autora no est a buscar lucro, mas, apenas, a devoluo dos valores pagos atualizados monetariamente, o que, como cedio, no implica qualquer remunerao extra de capital. 188

Dessarte, por desconforme s normas estabelecidas no CDC, notadamente em seu art. 51, de ser considerada nula a clusula do Replan que limita o resgate das contribuies efetivadas pelo associado, reconhecendo-se ao autor o direito de reaver toda a importncia por ele adimplida, deduzido o valor j levantado. Por conseguinte, no h falar em violao aos dispositivos legais citados pela recorrente em suas razes recursais: arts. 20, V, e 31, VII e

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2, do Decreto n 81.240/78 e art. 42, V, da Lei n 6.435/77, art. 202 da CF e Lei Complementar n 109/01. E quanto correo monetria, tambm no prevalece a argumentao da recorrente no sentido de serem aplicadas as normas estabelecidas no prprio plano e em conformidade com as regras atuariais. Como cedio, a correo monetria objetiva, apenas, manter o valor real da obrigao, evitando-se seu aviltamento pela inflao e, por conseguinte, devem ser respeitados os parmetros oficiais, que tendem a satisfazer os direitos de ambos os litigantes. -:::-

Assim, a correo dos valores a serem restitudos ao autor dever se dar de acordo com a tabela editada pela Corregedoria-Geral de Justia. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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PLANO DE SADE - TRATAMENTO MDICO-HOSPITALAR - MEDICAMENTO - NEGATIVA DE COBERTURA - CLUSULA ABUSIVA - NULIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO Ementa: Contrato de plano de sade. Negativa de cobertura. Codecon. Clusula abusiva. Renncia a direito fundamental. Clusula nula de pleno direito. Custeio do tratamento pelo fornecedor do servio. Dano moral advindo da negativa de cobertura. No-caracterizao. - No se pode admitir que a empresa fornecedora de plano de sade se exima da responsabilidade de fornecer o medicamento ao consumidor, ao argumento de que no se enquadram as despesas realizadas nas condies previstas no instrumento contratual, se a clusula que fundamenta a negativa nula de pleno direito, por implicar renncia ao direito sade. - No toda situao desagradvel e incmoda, aborrecimento ou desgaste emocional que faz surgir, no mundo jurdico, o direito percepo de ressarcimento por danos morais, no se justificando seja perseguido em situao no abrangida no art. 5, V e X, da Constituio Federal. No causa dano a outrem quem utiliza um direito seu. APELAO CVEL N 1.0024.05.580958-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.05.580958-6/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Joo Marcelo Ferreira Soares de Quadros e apelada Unimed BH - Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, DAR PARCIAL PROVIMENTO Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Jos Flvio de Almeida (Relator), Nilo Lacerda (Revisor) e Alvimar de vila (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. 189

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Belo Horizonte, 11 de janeiro de 2006. Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Flvio de Almeida Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Cuida-se de recurso de apelao interposto por Joo Marcelo Ferreira Soares de Quadros contra a sentena de f. 161/165, que julgou improcedente a ao ordinria ajuizada em face de Unimed BH - Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. Incontroversa a contratao do plano de sade, bem como a recusa de cobertura do tratamento domiciliar por parte da apelada, conforme se v f. 43, objeto da insurgncia do apelante, que pretende anular a clusula contratual que veda a cobertura de fornecimento de medicao fora do ambiente hospitalar. Verifica-se, no contrato padro de f. 142, que a clusula nona, letras p e v, veda expressamente a cobertura de medicamentos e materiais cirrgicos que no sejam ministrados em internaes ou durante atendimentos em urgncia e emergncia, ficando claro que no ser fornecido qualquer medicamento para tratamento domiciliar, e consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em carter de emergncia ou urgncia. Cuida-se de tpico contrato de adeso, cujas clusulas devem estar de acordo com o previsto no art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel espcie, pois os contratantes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor dos arts. 2 e 3. sabido que, nos contratos de adeso, em que as clusulas genricas so preestabelecidas e no podem ser discutidas, modificadas ou recusadas pelo contratante, o negcio jurdico deve ser interpretado de acordo com a inteno das partes, mas sem perder de vista a necessidade de equilbrio, boa-f objetiva e justia contratual, para que os interesses de 190

uma delas no se sobreponham aos da outra de forma lesiva ou excessiva. Tambm no pode ser esquecido que o objeto do contrato a sade, bem de extrema relevncia vida e dignidade humana, assegurado constitucionalmente como direito fundamental do homem. Ora, quando algum contrata com uma prestadora de servios de sade, tem a expectativa de que, caso precise, ter a assistncia necessria para o tratamento indicado pelo mdico.
A prestao de servios relativos sade no pode ser examinada ou disciplinada sem que se ponha em relevo a dignidade da pessoa humana, de modo a assegurar a mais ampla preservao de sua integridade fsica e psquica. No por outra razo que o legislador ptrio erigiu princpios e criou regras visando a proteo da sade do cidado pelo Estado, bem como de seus direitos enquanto consumidores. Por isso mesmo, a assistncia sade privada matria que no pode ser analisada de forma simplista e sem o devido comprometimento com os princpios gerais de direito. (...) Sendo assim, indispensvel que, na elaborao de qualquer norma relativa ao servio de sade, os operadores e os intrpretes do direito, ao tratar dos conflitos, busquem o conhecimento das normas dispostas nesses textos, a fim de serem observadas as regras bsicas, como o respeito ao princpio da legalidade estabelecido na Constituio Federal, e os princpios dispostos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Alis, este Diploma, por seu carter principiolgico e regulador das relaes de consumo - j veio regulamentar o art. 5, inc. XXXII, e o art. 170, inc. V, da Constituio Federal -, tem manifestamente natureza de lei complementar e, por isso, no pode, sob qualquer falso argumento, ignor-lo ao se criarem ou interpretarem as normas sobre o tema prestao de servios sade. (...)

Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como princpio norteador de todo o sistema de proteo ao consumidor a vulnerabilidade do consumidor

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no mercado de consumo (art. 4, I). E, ao tratar de seus direitos bsicos, exige a informao; a efetiva preveno e reparao de danos; a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com inverso do nus da prova (Andrea Lazzarini e Flvia Lefvre, Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade, Biblioteca de Direito do Consumidor 13, So Paulo: RT, 1999, p. 101-102). No caso, em razo de acidente automobilstico, o apelante sofreu leso medular e fratura das vrtebras T6 e T7, com paraplegia, necessitando de medicao intravenosa, pelo que deu entrada no Hospital Instituto Materno Infantil de Minas Gerais S.A. em 1.06.04, conforme boletim de admisso de f. 25. O mdico responsvel por seu atendimento, Dr. Fbio Santana Carvalho, verificando que o paciente necessitava de tratamento durante 30 dias, recomendou a internao domiciliar completa, prescrevendo medicao, f. 27 e 40. Houve a solicitao do medicamento apelada, f. 41/42, e a recusa, f.43. A vedao ao fornecimento de medicao em domiclio fere o equilbrio contratual, pois no razovel obrigar o paciente a ficar internado no hospital somente para que faa jus ao medicamento prescrito. A apelada alega que, se as internaes como esta fossem uma constante, no sobrariam mdicos e enfermeiros para atendimentos nos hospitais, j que todos deveriam estar nas ruas, atendendo aos pacientes caseiros. Ora, entendo que a apelada se apega a situaes extremas para defender a recusa de cobertura. No caso, o apelante pretende somente o fornecimento da medicao, e no h sequer prova de necessidade de acompanhamento pessoal de mdico ou enfermeiro para a aplicao do medicamento. No pedido de letra e, f. 17, o apelante busca a nulidade da clusula proibitiva da liberao de medicao fora do ambiente hospitalar.

Data venia, a negativa de cobertura ao fornecimento da medicao prescrita ao apelante significa negar o prprio tratamento ao paciente que se achava garantido pelo plano de sade, revelando-se abusiva e prejudicial ao consumidor, que, assim, faz jus ao tratamento integral da enfermidade que o agride.
Indenizao. Prestao de servios mdicos, odontolgicos e assistenciais. Renncia a direito fundamental. Clusula nula de pleno direito. Possibilidade de remoo do paciente. Ausncia de prova. Improcedncia do apelo. - No se pode admitir que a empresa prestadora de servios mdicos, odontolgicos e assistenciais se exima da responsabilidade de pagar o tratamento mdico-hospitalar do segundo apelado, ao argumento de que no se enquadram as despesas realizadas nas condies previstas no instrumento contratual, se a clusula que fundamenta a negativa nula de pleno direito, por implicar renncia ao direito sade. - No tendo a parte r logrado produzir prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor (CPC, art. 333, II), cumpre ao julgador decidir com os elementos constantes dos autos, no sendo lcito dilatar o prazo para se produzir tal prova, para a fase de liquidao de sentena, que no se presta para possibilitar realizao de prova no produzida no momento processual oportuno (TAMG, 3 Cmara Cvel, AC 0334937-3, Rel. Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, DJ de 30.05.01, unnime) (destaquei).

Por outro lado, no preciso ser profissional da rea de sade para saber que a intimidade e o aconchego do lar so favorveis recuperao do enfermo, que ali recebe os cuidados e o carinho dos familiares, ao contrrio do tratamento hospitalar, que no raro reflete no nimo dos internados, acarretando, inclusive, quadros depressivos. Alm disso, a manuteno do apelante por trinta dias no hospital seria mais dispendiosa para a apelada, pois h procedimentos hospitalares de rotina que pesariam na conta final. Outrossim, medida de convenincia a desocupao de leitos hospitalares por pacientes 191

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que no necessitem de internao, disponibilizando-os a outros pacientes que necessitem de tratamento em ambiente hospitalar. Em contratos como o examinado, prepondera o princpio da boa-f, art. 4, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer registra:
Ainda podemos ponderar que h desvirtuamento da natureza do contrato quando uma s das partes limita o risco, que assumido integralmente pela outra. Enquanto os contratantes assumem integralmente o risco de eventualmente pagarem a vida inteira o plano e jamais se beneficiarem dele, a operadora apenas assume o risco de arcar com os custos de tratamento de determinadas doenas, normalmente de mais simples (e, conseqentemente, baratas) soluo. Portanto, restringir por demais, a favor do fornecedor, o risco envolvido no contrato implicaria contrariar a prpria natureza aleatria do mesmo, infringindo, assim, as normas do inc. IV e 1 do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. So Paulo: RT, p. 81).

No caso, a apelada tem o direito de discutir as clusulas contratuais, sendo que entende ser direito seu a negativa de cobertura, justificando-se com base no contrato. Trata-se de exerccio normal de direito, inexistindo ilcito civil ensejador de danos morais. No toda situao desagradvel e incmoda, aborrecimento ou desgaste emocional que faz surgir, no mundo jurdico, o direito percepo de ressarcimento por danos morais, no se justificando seja perseguido em situao no abrangida no art. 5, V e X, da Constituio Federal. O extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais decidiu:
Ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais com pleito de reviso contratual, restituio em dobro dos valores indevidamente pagos c/c pedido de indenizao por danos morais e concesso de antecipao de tutela. Carto de crdito. Juros. CF, art. 192, 3. Danos morais. Prtica de ato ilcito no configurado. - A regra do art. 192, 3, da Constituio em vigor somente poder ter aplicao depois de promulgada lei complementar regulando o Sistema Financeiro Nacional. - No constituem atos ilcitos aqueles decorrentes do exerccio normal de um direito. a aplicao do velho brocardo romano, segundo o qual neminem laedit qui suo jure utitur, isto , no causa dano a outrem quem utiliza um direito seu (6 Cmara Cvel, AC 392.7424, Rel. Juza Beatriz Pinheiro Caires, j. em 15.05.03).

Assim, declaro abusiva a clusula que veda a cobertura de fornecimento da medicao utilizada pelo apelante, nos termos do art. 51, IV, CDC, condenando a apelada ao ressarcimento da quantia de R$ 7.245,06, conforme recibos de f. 45/48. Data venia, a negativa de cobertura, por si s, no enseja danos morais ao apelante. Em que pese a reconhecida abusividade da clusula contratual, no h configurao de ato ilcito, requisito para concesso do dano moral. O dano moral todo sofrimento humano resultante da leso de direitos da personalidade. Seu contedo a dor, a emoo, a vergonha, em geral uma forte e dolorosa sensao experimentada pela pessoa. A simples sensao de desconforto, de aborrecimento, no constitui dano moral passvel de indenizao civil. 192

Diante do exposto, com base nos arts. 93, IX, da Constituio Federal e 131 do Cdigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso, em parte, para declarar nula a clusula que veda o fornecimento de medicamento ao apelante em ambiente domiciliar e condeno a apelada ao pagamento de R$ 7.245,06. Condeno a apelada ao pagamento de honorrios advocatcios de 15% sobre o valor da condenao ao apelante, que dever arcar, a esse ttulo, com o pagamento de R$ 1.100,00,

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nos termos do art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil, autorizada a compensao, em conformidade com o art. 21 do Cdigo de Processo Civil e com a Smula 306 do STJ. -:::-

Custas processuais e recursais meio a meio, ficando suspensa a exigibilidade em relao ao apelante, mediante a condio prevista no art. 12 da Lei 1.060/50.

INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ASSALTO A MO ARMADA - ESTACIONAMENTO - SHOPPING CENTER - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - SERVIO DEFEITUOSO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - CORREO MONETRIA - TERMO INICIAL EMBARGOS DECLARATRIOS - MULTA - AUSNCIA DE REQUISITOS Ementa: Ao de indenizao. Responsabilidade. Assalto iniciado em estacionamento de shopping. CDC. Aplicabilidade. Dano moral. Termo inicial de correo monetria. Embargos de declarao. Multa. - Responde o shopping center ru, objetivamente, nos termos do CDC, pelo servio prestado de maneira defeituosa, visto que no se incumbiu de zelar e tomar as providncias necessrias segurana do servio colocado no mercado de consumo, deixando que sua cliente fosse abordada por assaltante armado em seu estacionamento. - No que diz respeito data inicial de incidncia da correo monetria, o Superior Tribunal de Justia, nos casos de dano moral, entende ser ela devida desde a data em que foi arbitrado o valor da indenizao. - No evidenciado o intento manifestamente protelatrio dos embargos de declarao, de cancelar-se a multa imposta com fulcro no art. 538, pargrafo nico, do CPC. APELAO CVEL N 1.0024.00.058783-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Condomnio Shopping Del Rey - Apelada: Luciana Silva de Souza - Relator: Des. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Ricardo Giorni Abjaude. O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. Inicialmente, cumpre salientar a aplicabilidade, in casu, das disposies constantes no Cdigo de Defesa do Consumidor, mormente no que concerne responsabilidade do ru shopping center - pelo suposto roubo sofrido pela autora, que se teria iniciado no estacionamento localizado em suas dependncias. Afinal, induvidosa a existncia de relao de consumo entre a partes, visto que o ru desenvolve atividade de venda de produtos e prestao de servios, que, justamente por se aglomerarem em local nico, de cmodo acesso, confortvel e seguro, atrai um sem-nmero de consumidores. 193
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Especificamente sobre essa espcie de empreendimento, Ives Gandra da Silva Martins assevera:
Os shopping centers so a natural conseqncia do crescimento das cidades e da tambm crescente necessidade de o comrcio, em economia de mercado e competitividade, unirse ao lazer. Realidade pertinente mercancia moderna, objetiva ofertar ao usurio horas de satisfao, assim como de compras, em que as alternativas que lhe so apresentadas terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de ambas (in A natureza jurdica das locaes comerciais dos shopping centers Shopping centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia - Coordenao: Roberto Wilson Renault Pinto e Fernando Albino de Oliveira, Saraiva, 1991, p. 79).

O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao do servio, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

Sobre o tema, leciona Ada Pellegrini Grinover et alii, no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992, p. 93:
O art. 14 disciplina a responsabilidade por danos causados aos consumidores em razo da prestao de servios defeituosos, em exata correspondncia com o disposto no art. 12. Mutatis mutandis, valem as consideraes j feitas no sentido de que a responsabilidade se aperfeioa mediante o concurso de trs pressupostos: a) defeito do servio; b) evento danoso; e c) relao de causalidade entre o defeito do servio e o dano. Dentre os acidentes de consumo mais freqentes nesta sede, podemos arrolar: defeito nos servios relativos a veculos automotores, defeitos nos servios de guarda de estacionamento de veculos, defeito nos servios de hotelaria, defeitos nos servios de comunicao e transmisso de energia eltrica.

Fbio Ulhoa Coelho define:


De fato, o empreendimento denominado shopping center mais complexo. Alm da construo do prdio, propriamente dita, o empresrio deve organizar os gneros de atividade econmica que nele se instalaro. A idia bsica do negcio pr disposio dos consumidores, em um local nico, de cmodo acesso e seguro, a mais variada sorte de produtos e servios. Assim, as locaes devem ser planejadas, atendendo s mltiplas necessidades do consumidor. Geralmente, no podem faltar em um shopping center certos tipos de servios (correios, bancos, cinemas, lazer, etc.) ou comrcios (restaurantes, lanchonetes, papelarias, etc.), mesmo que a principal atividade comercial seja estritamente definida (utilidades domsticas, moda, material de construo, etc.), pois o objetivo do empreendimento volta-se a atender muitas das necessidades do consumidor. esta concentrao variada de fornecedores que acaba por atrair maiores contingentes de consumidores, redundando em benefcio para todos os negociantes (in Comentrios Lei de Locao de Imveis Urbanos, Coordenao: Juarez de Oliveira, Saraiva, 1992, p. 336-337).

Como bem esposado na r. sentena hostilizada, patente nos autos o alegado vcio, uma vez que a autora logrou xito em demonstrar que o delito descrito na inicial se iniciou nas dependncias do requerido, em virtude de falha na segurana do estabelecimento comercial, que possibilitou a entrada de terceiro no shopping, de posse de uma arma de fogo. O boletim de ocorrncia juntado f. 12 narra que, em 20.04.2000, por volta das 19h30m, no estacionamento do shopping center ru, a autora
foi abordada por um elemento, moreno claro, aparentando ter entre 25 e 30 anos, estatura mediana, magro, trajando cala jeans e camisa branca, que a forou entrar no carro e, tomando a direo, saiu do estacionamento, se dirigindo ao Bairro Alpio de Melo, quando em um caixa eletrnico do Bradesco a obrigou a sacar de sua conta R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais); logo aps, de

Assim, evidente que a responsabilidade do ru deve ser analisada conforme o art. 14 da Lei 8.078/90, que dispe: 194
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posse de outro carto do Banco Real, ele rodou por algum tempo at achar na Av. Pedro II um Banco Real e sacou obrigando a vtima a mais R$ 500,00 (quinhentos reais); ato contnuo rodou a esmo por mais algum tempo e, j prximo PUC, parou o carro e da vtima ainda levou o aparelho celular de Marca Nokia 6120, e seu relgio; ato contnuo andou mais um pouco e abandonou a vtima prximo ao Anel Rodovirio, evadindo em direo ao Bairro Cabana.

Da mesma forma, a prova pericial de f. 111-120, realizada na fita de vdeo do circuito interno de segurana do shopping, afirma ter o veculo da requerente sado do estacionamento ru, com duas pessoas no banco da frente, sendo o motorista um homem trajando camisa branca, o qual, no momento da sada do automvel, escondeu seu rosto. Destarte, entendo ter restado comprovado que a autora foi abordada por assaltante armado, dentro das dependncias do ru, que, em virtude de sua falha na segurana, deve responder civilmente pelos danos causados primeira. Em situaes similares j decidiu esta Corte e o STJ:
Indenizao. Danos materiais e morais. Responsabilidade civil. Roubo. Shopping center. Boletim de ocorrncia. Suficincia. Quantum indenizatrio. - Os shopping centers tm obrigao de assegurar segurana e proteo aos usurios, pois constituem centros de compras com esse diferencial. - O boletim de ocorrncia goza de presuno de veracidade, incumbindo parte contrria produzir provas em sentido contrrio. - O roubo no interior de shopping center gera danos morais indenizveis, dados o desconforto e os transtornos suportados pela vtima. (...) (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.4973717/000, Relatora Des. Evangelina Castilho Duarte, 23.09.2005).

Assim, demonstrada a responsabilidade do apelante, objetivamente, pelo servio prestado de maneira defeituosa, j que no se incumbiu de zelar e tomar as providncias necessrias segurana do servio colocado no mercado de consumo, deixando que sua cliente fosse abordada por assaltante armado em seu estacionamento, passo ao exame das verbas fixadas na sentena. Com efeito, a reparabilidade ou ressarcibilidade do dano moral pacfica na doutrina e na jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio Federal de 05.10.88 (art. 5, incisos V e X), estando hoje sumulada sob o n 37, pelo STJ. 195

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Os extratos anexados aos autos s f. 14 e 15, referentes, respectivamente, s contas correntes da autora nos Bancos Bradesco e Real, confirmam os aludidos saques, efetuados no fatdico dia 20.04.2000.

Responsabilidade civil. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio. Assalto a mo armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vtima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contnuo. Relao de consumo. Fato do servio. Fora maior. Hipermercado e shopping center. Prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor. Atividade inerente ao negcio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento alm do pedido. Danos morais. Valor razovel. Fixao em salrios mnimos. Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da penso por danos materiais. Vinte e quatro anos. - A prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor inerente atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferena existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criao de um ambiente seguro para a realizao de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praas privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. - Por ser a prestao de segurana e o risco nsitos atividade dos hipermercados e shoppings certers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou integridade fsica do consumidor no admite a excludente de fora maior derivada de assalto a mo armada ou qualquer outro meio irresistvel de violncia. (...) (STJ - REsp 419059/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. em 19.10.2004).

Como observa Aguiar Dias, citado pelo Des. Oscar Gomes Nunes, do TARS:
... a reparao do dano moral hoje admitida em quase todos os pases civilizados. A seu favor e com o prestgio de sua autoridade pronunciaram-se os irmos Mazeaud, afirmando que no possvel, em sociedade avanada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparao o dano moral (cf. Aguiar Dias, A reparao civil, tomo II, p. 737).

mento para a autora, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. Assim, considerando que o dano moral sofrido no caso em tela foi de considervel monta, uma vez que a autora permaneceu, por algumas horas, merc de assaltante armado, o qual, por negligncia na segurana do ru, adentrou em suas dependncias portando arma de fogo. Dessarte, entendo ser correta e razovel, para reparar o prejuzo moral sofrido pela requerente, a quantia de R$ 6.000,00 (cerca de 20 salrios mnimos atuais) fixada na sentena. Relativamente ao valor dos danos materiais, no h irresignao do apelante, que no os questionou, seja em sua contestao ou nas razes recursais. De outro lado, no que diz respeito data inicial de incidncia da correo monetria, o Superior Tribunal de Justia, nos casos de dano moral, entende ser ela devida desde a data em que foi arbitrado o valor da indenizao. A propsito:
Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Acidente de trnsito. (...) Correo monetria incidente sobre indenizao a ttulo de dano moral. Termo a quo. Da data da fixao do quantum. (...) Nas indenizaes por dano moral, o termo a quo para a incidncia da correo monetria a data em que foi arbitrado o valor, no se aplicando a Smula 43/STJ (STJ - REsp 657026/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. em 21.09.2004). Responsabilidade civil. Inscrio indevida de correntista em cadastro de inadimplentes. Dano moral. Quantum indenizatrio. Juros de mora e correo monetria. Termo inicial. - O valor arbitrado a ttulo de danos morais pelo Tribunal a quo no se revela exagerado ou desproporcional s peculiaridades da espcie, no justificando a excepcional interveno desta Corte para rever o quantum indenizatrio. A correo monetria em casos de responsabilidade civil tem o seu termo inicial na data do evento danoso. Todavia, em se tratando de dano moral, o termo inicial , logicamente, a data em que o valor foi fixado

Caio Mrio, apagando da ressarcibilidade do dano moral a influncia da indenizao, na acepo tradicional, entende que h de preponderar
... um jogo duplo de noes: a - de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia (...); b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta... (aut. cit., Instituies de direito civil, vol II, Forense, 7. ed., p. 235).

E acrescenta: na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao... (Caio Mrio, ob. cit., p. 316). In casu, evidente o dano moral sofrido pela autora, que se dirigiu ao estabelecimento ru acreditando se tratar de local seguro, sendo surpreendida em seu estacionamento, por meliante armado, que a obrigou a sacar dinheiro de suas contas correntes, apropriando-se, ainda, de seu celular. No que diz respeito, especificamente, ao quantum indenizatrio, este Tribunal, a exemplo de vrias outras Cortes brasileiras, tem primado pela razoabilidade na fixao dos valores das indenizaes. preciso ter sempre em mente que a indenizao por danos morais deve alcanar valor tal que sirva de exemplo para o ru, sendo ineficaz, para tal fim, o arbitramento de quantia excessivamente baixa, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriqueci196
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(REsp n 66.647/SP, relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 03.02.1997). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido (STJ REsp 625339/MG, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, 4 Turma, j. em 1.06.2004).

recurso com intuito manifestamente protelatrio, consoante preconizam os incisos I a VII do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a propsito do tema, adota-se o princpio de que o dolo e a culpa no se presumem, sendo necessrio sua fixao que se manifestem, de modo claro e evidente, alm da imprescindibilidade de que sejam localizados nos debates, e no nos fundamentos jurdicos expostos no processo. Nesse sentido, a lio do mestre Celso Agrcola Barbi:
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Assim, o valor da indenizao por danos morais arbitrado na sentena deve ser atualizado desde a publicao daquela, e no a partir do evento danoso. No que tange multa fixada na deciso de f. 141-142, que considerou procrastinatrios os embargos de declarao aviados pelo ora apelante, tambm merece prosperar a irresignao recursal. que no vejo motivo para a imposio da penalidade assinalada, no tendo o recurso de f. 137-139, a nosso aviso, o carter protelatrio condenado pelo art. 538, pargrafo nico, do CPC. Tanto que a argumentao nele esposada, no sentido de existncia de dupla correo monetria, foi reafirmada nas razes de apelo e acolhida por este tribunal, considerando-se atualizado desde a sentena o montante indenizatrio por danos morais. A propsito, trago colao: No evidenciado o intento manifestamente protelatrio dos embargos de declarao, de cancelar-se a multa imposta com fulcro no art. 538, pargrafo nico, do CPC (RSTJ 128/355). Logo, deve ser excluda a multa aplicada em sede de embargos declaratrios. De resto, no que concerne condenao do ru como litigante de m-f, cumpre registrar que tal instituto consolida em deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opor resistncia injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; ou, ainda, interpor -:::-

A idia comum de conduta de m-f supe um elemento subjetivo, a inteno malvola. Essa idia , em princpio, adotada pelo direito processual, de modo que s se pune a conduta lesiva quando inspirada na inteno de prejudicar (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, v. I, p. 83).

No caso sub judice, no se subtrai dos autos nenhuma das hipteses previstas no ordenamento jurdico em vigor, sendo certo que as alegaes do ru se enquadram no regular exerccio do direito de defesa de seus interesses, que considera legtimos, inexistindo qualquer ato que atente dignidade da Justia. Com tais razes de decidir, dou parcial provimento apelao para determinar a incidncia de correo monetria sobre o montante indenizatrio moral apenas a partir da publicao da sentena e excluir a multa aplicada em sede de embargos declaratrios. Custas recursais, pelo apelante, tendo em vista que a apelada decaiu de parte mnima de seu pedido. O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos - De acordo. O Sr. Des. Luciano Pinto - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.

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AO DE COBRANA - TRANSPORTE DE PASSAGEIROS - NIBUS - IRREGULARIDADE APREENSO PELA POLCIA RODOVIRIA FEDERAL - TRANSBORDO - REQUISIO EMPRESA AUTORIZADA - PAGAMENTO - ART. 85, 1, DO DECRETO 2.521/98 ILEGITIMIDADE ATIVA - NO-OCORRNCIA Ementa: Ao de cobrana. Preliminar. Ilegitimidade ativa. nibus apreendido pela Polcia Rodoviria. Requisio de veculo de outra empresa para continuar o transporte. Pagamento pelos servios prestados. nus da empresa infratora. - A verificao da legitimidade para a causa recai sobre a existncia de uma relao jurdica que vincule as partes litigantes, decorrendo desse liame direitos e obrigaes. A questo de ser ou no devida a indenizao matria de mrito. - Se determinado veculo, contratado para realizar transporte de passageiros, apreendido no decorrer da viagem, por apresentar irregularidades, a continuao do itinerrio dever ser realizada por nibus de empresa que tenha permisso ou autorizao do Poder Pblico, requisitado pelo rgo fiscalizador. O custo do referido transporte ficar a cargo da empresa que teve o veculo apreendido, nos termos do artigo 85, 1, do Decreto 2.521/98. - A questo relativa ao art. 270, 1, do Cdigo de Trnsito Brasileiro no pode ser oposta transportadora requisitada, mas sim ao Poder Pblico. APELAO CVEL N 1.0024.03.925502-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Centauro Transporte de Passageiros Ltda. - Apelada: Empresa Gontijo de Transportes Ltda. Relatora: Des. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2006. Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Helosa Combat - Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de apelao cvel interposta pela Centauro Transporte de Passageiros Ltda. contra a r. sentena da douta Juza Auxiliar em Cooperao na 5 Vara Cvel desta Comarca de Belo Horizonte, que julgou procedentes os pedi198 dos da Empresa Gontijo de Transportes Ltda., condenando a apelante ao pagamento de R$1.154,64, como contraprestao por servios de transporte requisitados pela autoridade rodoviria em vista da apreenso do veculo de sua propriedade. I - Questo preliminar: ilegitimidade ativa. A apelante aventa preliminar de ilegitimidade ativa, dizendo que a Empresa Gontijo, no obstante tenha continuado o transporte dos passageiros, no comprovou estar autorizada para realizar esse servio, como permissionria do servio pblico. A recorrente traz aos autos alegao estranha soluo da controvrsia. O fato de estar ou no a empresa prestadora dos servios autorizada a realizar o transporte, na qualidade de permissionria, questo a ser resolvida pela Administrao Pblica, a quem compete essa espcie de fiscalizao. No tem pertinncia, contudo, para o caso dos autos,

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uma vez que o liame jurdico que embasa o dever de ressarcir diz respeito efetiva prestao de servios. A aferio da legitimidade no se confunde com o cabimento da cobrana, questo de mrito. Ao autor da ao incumbe apontar a prestao a que entende fazer jus e quem entende estar obrigada a realiz-la, expondo os motivos para se estabelecer esse nexo de causalidade. Estando, em tese, configurada uma relao jurdica entre as partes, relacionada com o objeto da ao, a legitimao se verifica. Acerca da matria, com propriedade leciona Cndido Rangel Dinamarco:
Legitimidade ad causam a qualidade para estar em juzo, como demandante ou demandado, em relao a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessria relao entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. (...) Da conceituar-se essa condio da ao como relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa (Instituies de Direito Processual. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, v. 2, p. 306).

Aduz que, tendo sido irregular a ao dos agentes da Polcia Rodoviria Federal, descabe qualquer restituio. Extrai-se dos autos que, ao realizar viagem, de So Paulo para esta Capital, a apelante, Centauro Transporte de Passageiros Ltda., teve veculo de sua propriedade apreendido pela Polcia Rodoviria Federal, por descumprimento das exigncias de que trata o Decreto 2.521/98, realizando viagem interestadual sem o necessrio certificado de registro cadastral e o comprovante do seguro de responsabilidade civil. Por conseguinte, para dar continuidade ao transporte dos passageiros que se encontravam no interior do veculo apreendido, o Departamento de Polcia Rodoviria Federal requisitou veculo pertencente Empresa Gontijo de Transporte (f. 06). A Empresa Gontijo concretizou a viagem, conforme se verifica do documento acostado f. 11, os servios prestados foram devidamente discriminados, assim especificados: Origem: Vargem. Destino: Belo Horizonte. Coeficiente: 0066589. Km - 510. Valor: R$ 33,96, N de passageiros: 34, Valor: R$ 1.154,64. Nessas circunstncias - apreenso de veculo que realiza transporte de passageiros por apresentar eventuais irregularidades -, cabe ao transportador, que se encontrava em situao considerada ilegal, arcar com os custos da continuao da viagem. Nesse sentido, o artigo 85, 1, do Decreto 2.521/98, que trata da penalidade de apreenso do veculo, estabelece:
A continuao da viagem somente se dar com nibus de permissionria ou autorizatria de servios disciplinados por este Decreto, requisitado pela fiscalizao, cabendo ao infrator o pagamento das despesas desse transporte, tomando-se por base o coeficiente tarifrio vigente para os servios regulares e a distncia percorrida por passageiro transportado.

Destarte, recai a verificao da legitimidade para a causa sobre a existncia de uma relao jurdica que vincule as partes litigantes, decorrendo desse liame direitos e obrigaes. Essa condio se encontra nitidamente presente no caso, pois a autora efetivamente realizou o transporte dos passageiros, assumindo a responsabilidade que, a princpio, incumbiria r, por requisio da autoridade competente. Com esses fundamentos, rejeito a preliminar aventada. II - Mrito. No mrito, argumenta a recorrente que descaberia a requisio dos servios da autora, pois a questo poderia ter sido resolvida no local, dando-se continuidade viagem, normalmente.

Na espcie, inexistem dvidas de que a apelada realizou o transporte das pessoas que 199

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se encontravam a bordo do veculo apreendido, fato que, inclusive, no foi negado pela r. Portanto, tendo o veculo da recorrente sido apreendido pelo rgo policial, ela responsvel pelo pagamento das despesas relativas continuao do transporte dos passageiros que haviam contratado os seus servios. O dever da infratora de pagar a empresa que realizou o transporte de seus passageiros, em razo de apreenso do veculo contratado, foi reconhecido em diversas oportunidades neste Tribunal de Justia, sendo pertinente colacionar alguns julgados:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Apreenso de nibus. Requisio para continuidade do transporte. Despesas. - Cabe empresa de transporte infratora ressarcir a empresa concessionria do servio pblico que foi requisitada pela autoridade competente a dar continuidade ao transporte dos passageiros, pelas despesas geradas, j que deu causa a elas e porque assim dispe o art. 85, 1, do Decreto 2.521/98 (Apelao Cvel n 490.435-8 - 11 Cmara Cvel - Rel. Des. Albergaria Costa j. 06.04.05). Cobrana. Transporte rodovirio de passageiros. nibus clandestino. Apreenso. Requisio. Custo do transporte. Ressarcimento. - A empresa de transporte rodovirio de passageiros, autorizada a execut-lo, quando requisitada pela autoridade competente a completar viagem de nibus apreendido por transporte irregular, tem ao de cobrana contra a transportadora (ou transportador) infratora, para se ver ressarcida dos custos do transporte executado (Apelao Cvel n 2.0000.00.494646-7/000 12 Cmara Cvel - Rel. Des. Jos Flvio de Almeida - j. em 18.01.06).

policial, sendo necessria a requisio de nibus de outra empresa, no caso, a apelada, para finalizar o servio contratado, cabe requerida arcar com as despesas relativas contratao de outra empresa de transporte. No h razo lgica para que se penalizem os passageiros, que se encontravam no nibus, com o objetivo de chegar a determinado local. Ao contrrio, as disposies legais e regulamentos pertinentes devem-se voltar para a proteo dos direitos do consumidor, conferindo efetividade ao disposto no art. 5, XXXII, da Constituio Federal. Ressalte-se que, embora a recorrente tenha alegado a ilicitude da conduta do Departamento de Polcia Rodoviria, no comprovou que os fatos e irregularidades que lhe foram imputados eram inverdicos. Se regular ou no a apreenso do automotor, questo estranha presente lide, devendo ser tratada perante o rgo pblico que realizou o ato administrativo. Insiste a apelante em demonstrar que poderia ter sanado a irregularidade, dando continuidade viagem, contudo, no se desincumbiu do nus de demonstrar como, no meio da estrada, poderia ser providenciada a regularizao da situao. Considere-se que, de acordo com o depoimento testemunhal de um dos passageiros, todos foram mantidos no local por aproximadamente trs horas, sendo que durante esse perodo no foi obtida a liberao do veculo. Ademais, ainda que restasse provada a ilicitude da conduta do rgo policial, esse fato no seria suficiente para afastar o direito da apelante de receber pelos servios que prestou, cabendo requerida pleitear a restituio dos valores que despendeu Unio, atravs de outra ao, na qual seria apurada a existncia ou no das referidas irregularidades.

De fato, referidos passageiros celebraram contrato de transporte com a apelante, que, por sua vez, assumiu a obrigao de conduzi-los ao destino previamente pactuado de maneira inclume. Assim, se a continuao da viagem no veculo inicialmente contratado se tornou invivel, em decorrncia da apreenso, pela autoridade 200

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Caso insista a apelante na ilegalidade do ato de apreenso, deve voltar-se contra quem de direito. A discusso travada nos presentes autos cinge-se ao direito da autora, que complementou o transporte iniciado pela r, de receber pelo servio prestado, pretenso essa que se encontra devidamente amparada nos elementos de fato e de direito dos autos. Nesse sentido, deve ser considerado que o enriquecimento sem causa vedado pelo ordenamento jurdico, conforme consta no art. 884 do CC/2002, sendo dever do beneficiado ressarcir a parte s custas de quem se beneficiou. Ora, se o contrato de prestao de servios foi firmado com a apelante, a ela incumbiria o dever de cumprir o contratado, deixando os passageiros no destino combinado. Se outro assumiu esse dever, devido ao descumprimento de normas administrativas, cumpre receber a respectiva contraprestao. Note-se que, segundo o depoimento testemunhal de f. 76/77, a demandada teria, atravs de seu preposto, chegado a oferecer aos passageiros o custeio de despesas com hotel, onde poderiam hospedar-se at que a -:::-

questo fosse resolvida; contudo, os consumidores no aceitaram essa proposta. V-se, assim, que, de qualquer forma, a empresa teria que arcar com os prejuzos causados pela irregularidade, e, nessa esteira, deve financiar o transporte dos passageiros at Belo Horizonte, conforme contratado. Pertinente registrar, ainda, que o empregado da empresa assinou o termo de requisio de veculo de f. 06, onde consta que caberia transportadora infratora o pagamento das despesas desse transporte, tomando por base o coeficiente tarifrio vigente para os servios regulares e a distncia percorrida, por passageiro transportado. Isso posto, nego provimento ao recurso, ficando mantida a r. sentena combatida em todos os seus termos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Renato Martins Jacob e Valdez Leite Machado. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

INDENIZAO - DOAO A DESCENDENTE - ADIANTAMENTO DA LEGTIMA - EXCESSO JUZO DO INVENTRIO - ALIENAO DE BENS - PROCURAO - VCIO DE CONSENTIMENTO - NO-CONFIGURAO - EXERCCIO REGULAR DE DIREITO - NEGCIO JURDICO - VALIDADE - PRESUNO JURIS TANTUM - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de reparao de danos. Renncia da herana em favor da genitora. Doao. Venda dos bens. Instrumento de procurao outorgada pela genitora a um de seus filhos. Adiantamento da legtima. Vcio de consentimento. nus da prova. - sabido que o nus da prova dos fatos constitutivos dos seus direitos incumbe ao autor, conforme disposto no artigo 333, inc. I, do CPC, visto que ele quem afirma ser titular do direito indenizao. - Constitui exerccio regular de direito a outorga de procurao por pessoa maior e capaz a um de seus filhos para venda de parte de seu patrimnio, no constituindo ato ilcito a distribuio aos demais filhos dos frutos da venda, mesmo que de forma desigual.
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- A matria relativa a um possvel excesso no adiantamento da legtima deve ser dirimida no juzo do inventrio, e no em ao de ressarcimento de danos, por tratar-se de questo relativa a matria de sucesso. Preliminar rejeitada e apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0672.98.014273-7/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelantes: Celso Pereira da Silva Jnior e outra - Apelados: Roscio Augusto Pereira da Silva e outros - Relator: Des. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de junho de 2006. Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Ezequiel de Melo Campos Filho. O Sr. Des. Pereira da Silva - Trata-se de recurso de apelao interposto por Celso Pereira da Silva Jnior e outra, contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Sete Lagoas, nos autos da ao de reparao de danos ajuizada em face de Roscio Augusto Pereira da Silva e outros. Adoto o relatrio da sentena (f. 460/476), por retratar fielmente todos os fatos ocorridos, acrescentando que o ilustre Juiz de primeira instncia julgou extinto o processo e improcedente o pedido inicial, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC. Condenou os autores ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios de 20%, calculados sobre o valor fixado causa, observando o disposto na Smula 14 do colendo STJ. Julgou extinta a ao cautelar em apenso, nos termos do artigo 808, inciso III, do CPC. 202 Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelao s f. 486/502, afirmando que o pai do 1 apelante faleceu em 1971, deixando inmeros e valiosos bens a inventariar. Informam que os trs herdeiros necessrios renunciaram aos direitos hereditrios em favor da me, que poca ainda vivia. Afirmam que, em que pese o louvvel sentimento do 1 apelante ao renunciar sua cota-parte, referido ato no se revestia da mesma nobreza por parte dos 1 e do 2 apelados, que iniciaram sistemtica alienao de inmeros imveis de propriedade da me, apropriando-se de parte do numerrio auferido. Sustentam que, a fim de preservar o escasso patrimnio restante, teve que ser ajuizada a presente ao e requerida a concesso de antecipao de tutela para efetuar o bloqueio de imveis ainda existentes, o que foi deferido na medida cautelar incidental. Asseveram que inmeras foram as vendas realizadas irregularmente, sem conhecimento dos apelantes, sendo que o 1 apelado obteve amplos poderes, para dilapidar o patrimnio da me. Afirmam ser patente a m-f na administrao do patrimnio da me, devido s sucessivas transferncias de valores destinadas s contas da 2 apelada e seu marido. Tambm afirmam terem sido cabalmente comprovados nos autos os prejuzos sofridos pelos apelantes, em decorrncia de condutas ilegais e abusivas dos 1 e 2 apelados. Exemplificando, informam que foram preteridos na venda da rea de 150.000 m2 do

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terreno denominado Pintos Riacho de Areia, tendo recebido sua parte sem a devida atualizao, em uma poca de inflao galopante. Afirmam ter havido a desapropriao parcial de terreno no Municpio de Betim, no valor de R$ 125.192,74, quantia que no foi dividida igualmente entre os irmos. Informam que, dos 52 lotes existentes na zona de expanso urbana de Betim, no Bairro So Miguel, apenas trs, menos valiosos, lhes foram doados. Alegam, preliminarmente, cerceamento de defesa, pois, apesar da relevncia dos documentos bancrios trazidos aos autos, o ilustre Magistrado no abriu vista para as partes se manifestarem sobre eles. Asseveram que pleitearam novo envio de ofcio para ser revelada a identidade do beneficirio de sucessivas transferncias, bem como o destinatrio de cheques suspeitos, pedido negado pelo MM. Juiz. Por fim, sustentam que, diante do conjunto de atos ilcitos praticados pelos apelados, no sentido de negociar e alienar o patrimnio de direito futuro dos apelantes, mostra-se lcita a pretenso de serem reparados. Os apelados apresentaram suas contrarazes s f. 508/510, requerendo seja negado provimento ao recurso, com a manuteno da sentena. Este, o breve relatrio. Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo, estando preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal. Passo, pois, anlise das razes recursais. Preliminar. Cerceamento de defesa. Os apelantes alegam ter havido cerceamento de defesa, pois o MM. Juiz ignorou seu pedido de novo envio de ofcio para ser revelada

a identidade de beneficirio de sucessivas transferncias, bem como o destinatrio de cheques suspeitos. H que se esclarecer, primeiramente, que o pedido de quebra de sigilo bancrio dos rus/apelados foi feito nos autos da ao cautelar em apenso, sendo certo que, sendo julgada improcedente a ao principal, restou prejudicada a anlise do referido pedido. Ademais, no vejo em que sentido a ausncia de envio de novo ofcio s instituies bancrias, para informar o beneficirio das aludidas transferncias, cerceou o direito de defesa dos apelantes. que, estando os autos principais maduros para julgamento, no se tendo reconhecido a existncia de qualquer atitude ilcita dos apelados, mesmo que a 2 apelada tenha sido, supostamente, beneficiria de valores, no significaria tal constatao a confirmao das alegadas ilicitudes, sendo que seriam necessrias outras provas, mais robustas, para tal concluso, o que no ocorreu no caso em questo. Diante de tais consideraes, rejeito a preliminar suscitada, por entender no ter restado caracterizado o alegado cerceamento de defesa. Mrito. Aps analisar cada um dos documentos colacionados aos autos, bem como as alegaes das partes e a prova oral produzida, verifico que andou muito bem o ilustre Juiz de primeira instncia, no merecendo qualquer reparo o bem-elaborado trabalho decisrio. Os apelantes pretendem, atravs da presente ao, se ver ressarcidos dos prejuzos que entendem haver sofrido com os supostos valores recebidos indevidamente pelos apelados, que no teriam sido divididos igualitariamente com os apelantes, na qualidade de herdeiros de sua falecida me, durante o curso do processo. Fundamentaram a pretenso no artigo 159 do Cdigo Civil brasileiro, edio de 1916, bem 203

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como no fato de o apelante ser herdeiro necessrio e no ter recebido justamente a sua quotaparte nos bens que teria direito sucesso de sua genitora, seja por prtica de fraude nas doaes, seja pela venda e partilha ilegal dos bens que constituam o acervo sucessrio. O artigo 159 do Cdigo Civil de 1916 determinava:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.

No houve qualquer vcio de consentimento ou de forma nas renncias levadas a termo pelas partes. Tambm no se verifica qualquer tipo de nulidade nas procuraes outorgadas pela genitora das partes ao 1 apelado, conferindolhe poderes especficos para a venda de imveis que constituam patrimnio dela, no se verificando nos autos qualquer indcio de que a matriarca sofria deficincia em suas atividades intelectuais ou de que teria sofrido coao em tais atos. O fato de Dona Maria Eliza estar debilitada fisicamente no significa debilidade mental. Muito pelo contrrio, foi juntado atestado de perfeita sanidade mental dela, s f. 335 dos autos, firmado por profissional competente da rea, asseverando-se o perfeito uso de sua vontade para qualquer fim. Para fins ilustrativos e para afastar as alegaes feitas pelos apelantes, h que se observar que o imvel consistente no apto. 301, comprado pela genitora das partes (f. 80/81), foi doado 2 apelada somente depois de passado mais de um ano de sua aquisio. Ademais, conforme declarao firmada pela prpria Sr. Elisa Andrade Pereira, f. 296, ela doou ao 1 apelado a quantia de R$ 75.000,00 para igualar as doaes que j havia feito aos seus dois outros filhos. Nesse nterim, o apelante recebeu, por escritura pblica, os imveis localizados na cidade de Santa Rita do Sapuca, incluindo uma casa residencial. Peo vnia para transcrever, aqui, as oportunas consideraes lanadas em primeira instncia:
No caso dos autos no h prova de excesso de mandato. No h prova de que os rus tenham usado da torpeza para iludirem a genitora a favorecer-lhes. No h proibio ou impedimento a que a me outorgue procurao ao filho para venda de bens dela, e a prestao de contas entre ambos. A renncia de todos os

Imprescindvel, pois, que estejam presentes os elementos acima citados para que se faa jus a qualquer verba indenizatria. No presente caso, os apelantes entendem que houve culpa in eligendo da genitora dos apelantes, ao conferir poderes ao 1 apelado para administrar os bens do acervo hereditrio e conferindo-lhe poderes para vend-los. Ora, cabia aos apelantes, nesses termos, o nus de provar suas alegaes, o que, com a devida vnia, no se dignaram fazer. A despeito das inmeras alegaes e acusaes de fraude nas doaes realizadas pela genitora das partes, de falta de igualdade na diviso dos frutos resultantes das vendas do patrimnio das partes, nada foi provado nesse sentido. Muito pelo contrrio, todos os documentos colacionados aos autos pelas partes, principalmente aqueles trazidos com a inicial, mostram atos jurdicos praticados por partes capazes, cujos instrumentos se mostram perfeitos formalmente. Como muito bem observado em primeira instncia, as partes renunciaram, de livre e espontnea vontade, quando do falecimento do pai, parte da herana que lhes cabia, em favor da genitora. 204

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herdeiros em favor do monte-mor foi ato voluntrio e espontneo, entre pessoas maiores e capazes. ( ... ) A me dos litigantes vendeu bens que eram seus. Dos valores auferidos repassou boa parte para os filhos. As renncias hereditrias da prole em favor da meeira foram em duas etapas, distantes (1971, f. 35, e 1996, f. 48), e sem mcula ou reclamao. Quem capaz vende bens prprios, outorga procurao para seus interesses, no comete ato ilcito, e sim age em exerccio regular de direito, d.m.v.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:


Recurso especial. Tributrio. Imposto de renda. Restituio. Art. 333 do CPC. nus da prova. No-ocorrncia. Dissdio pretoriano.Smula n 83/STJ. - 1. Cabe aos autores o nus da prova do fato constitutivo do direito e compete r constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado. - 2. No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula n 83/STJ). - 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp. 728.636/PR, Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha).

E o dolo, como sabido, pode se revelar tanto na forma positiva como na negativa, sendo esta ltima a chamada omisso dolosa, ora suscitada nestes autos. Quanto aos negcios jurdicos em nosso ordenamento, cumpre ressaltar dois princpios norteadores, quais sejam o da sua anulabilidade em razo de vcio de consentimento e o denominado princpio da conservao do negcio jurdico. Na atualidade, h preponderncia deste em relao quele, sendo que a validade do negcio regra, a fim de resguardar a segurana das relaes jurdicas negociais. Portanto, presumida. E a invalidade representa exceo. Havendo presuno, esta do tipo juris tantum, cabendo prova em contrrio. Mas no cuidaram os apelantes de fazer esta prova, conforme dito acima. Sobre o tema nus da prova, cabe trazer os ensinamentos do festejado Professor Cndido Rangel Dinamarco:

Assim, os documentos acostados aos autos no fazem prova suficiente, para confirmar as alegaes dos apelantes. Para ensejar a obrigao de indenizar, Humberto Theodoro Jnior ensina:
Para que haja a responsabilidade civil e a conseqente obrigao de indenizar da advinda, necessria a concorrncia de trs requisitos: a) a existncia de um dano ou ofensa; b) conduta do agente, culposa ou dolosa; c) nexo de causalidade, ou seja, um liame subjetivo ligando a ofensa produzida

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Somente para fins de argumentao, j que os apelantes - a despeito de no terem ajuizado a competente ao anulatria - tem-se que o dolo, na conceituao do renomado doutrinador Caio Mrio da Silva Pereira (in Instituies de Direito Civil, v. 1, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 359), consiste nas prticas ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de conseguir da outra uma emisso de vontade que lhe traga proveito ou a terceiro.

A distribuio do nus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando vitria na causa, cabe parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu esprito a convico de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegatta et probata partium, e no secundum propiam suam conscientiam - e da o encargo que as partes tm no processo, no s de alegar, como tambm de provar (encargo = nus). O nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Cdigo de Processo, o nus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (Teoria Geral do Processo, 7. ed., p. 312).

conduta praticada (Dano Moral. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 100).

sucesso, nos prprios termos dos argumentos utilizados pelos apelantes. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter, na ntegra, a sentena proferida em primeira instncia, pelo operoso Juiz Geraldo David Camargo. Custas recursais, na forma da lei, pelos apelantes. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte De acordo. O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Considerando, ento, o aqui exposto, no houve prova da existncia de vcio capaz de anular as vendas ou o adiantamento das legtimas feito pela genitora das partes, no havendo que se falar, pois, na indenizao pleiteada pelos apelantes. Por fim, h que se ressaltar que, em relao ao inconformismo dos apelantes em relao a uma suposta falta de igualdade na diviso, ou o excesso no adiantamento da legtima da herana deixada por sua genitora, tendo-se aberto inventrio, tais pendengas devem ser dirimidas no juzo do inventrio, visto se tratar de questo relativa matria de

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ACIDENTE DE TRNSITO - ATROPELAMENTO - CRIANA - RESPONSVEL - CULPA IN VIGILANDO IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Atropelamento de criana. Fato imprevisvel. Improcedncia do pedido indenizatrio. - Quando uma criana atravessa a rua sozinha, indo atrs de sua bab, que a deixara sozinha dentro de um bar, lanando-se subitamente na frente do veculo em velocidade permitida para o local, no h de se imputar culpa ao motorista, configurando-se a culpa in vigilando da bab, inexistindo, ento, a responsabilidade civil e a obrigao indenizatria, pelo que o segundo recurso provido, prejudicado o primeiro. APELAO CVEL N 1.0452.04.011478-0/001 - Comarca de Nova Serrana - Apelantes: Jos Aparecido de Souza e outro, Jos Delgado Mota e outro - Apelados: os mesmos - Relator: Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO SEGUNDA APELAO E JULGAR PREJUDICADA A PRIMEIRA. Belo Horizonte, 25 de maio de 2006. Francisco Kupidlowski - Relator. 206 Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Kupidlowski Pressupostos presentes. Conhece-se de ambos os recursos. Quanto a uma sentena que, na Comarca de Nova Serrana - Vara nica -, julgou parcialmente procedente pedido indenizatrio a danos materiais e morais, em decorrncia do acidente que vitimou uma criana, surgem dois apelos. O primeiro foi interposto pelos autores, pretendendo o ressarcimento

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 61-322, janeiro/junho 2006

pelo funeral da criana, majorao do limite da penso e dos danos morais. O segundo apelo, interposto por Jos Delgado Mota e outro, visa reforma da sentena aos argumentos de que no teve como evitar o acidente, pois a criana, repentinamente, atravessou a rua; os relatos sobre a velocidade do veculo so contraditrios; inexistncia de culpa do condutor do veculo; reduo da condenao aos danos materiais, haja vista que a criana no exercia atividade remunerada, no se podendo prever esse fato, e dos danos morais. O segundo recurso deve ser analisado primeiramente, pois, ante suas consideraes, pode prejudicar o primeiro. Segunda apelao: de Jos Delgado Mota e outro. Trata-se de ao indenizatria por ato ilcito em decorrncia do atropelamento de Laura Daniele Souza, que contava quatro anos de idade, vindo a falecer em 14.09.03. De acordo com os documentos acostados aos autos e as narrativas das partes e testemunhas, conclui-se que a criana estava com sua bab, em um bar de propriedade desta, localizado em um cruzamento levemente oblqo entre a Rua Carioca e a Rua Santa Helena, rea central do povoado de Canjicas, Municpio de Perdigo, conforme atestado pelo Instituto de Criminalstica, f. 52. O depoimento da testemunha Jos Aparecido Santos da Silva esclarece como o acidente ocorreu:
... que efetivamente presenciou o acidente que culminou com o bito da menor Laura; que o depoente estava no bar de propriedade da bab da criana; que, assim que chegou ao local, pediu uma cerveja, e a bab foi levar a bebida na calada onde o depoente estava, do outro lado da rua; que a criana permaneceu no bar, sendo que o marido da bab estava consertando um galinheiro numa rua prxima ao bar, sendo que de onde estava dava para ver; que o

local era uma esquina, e, aps levar a cerveja a bab atravessou a rua para outra vertente da esquina para conversar com uma amiga; que a criana ficou no bar e, aproximadamente segundos depois, atravessou a rua, andando, indo em direo bab (f. 106).

Caio Mrio da Silva leciona sobre o assunto:


Em princpio a culpa um fato ou decorrncia de um fato. Como tal, deve ser provada, e o nus de produzir sua prova incumbe a quem a invoca, como em geral ocorre com todo outro fato: onus probandi incumbit ei que dicit non qui negat. Cabe, portanto, vtima produzir a sua prova (in Responsabilidade Civil, p. 74).

Assim, na rbita da responsabilidade civil, e mais precisamente no campo da responsabilidade aquiliana, a culpa no se presume. necessria uma efetiva comprovao de conduta culposa, pois, seno, no h definio de responsabilidade, e apenas esta acarreta a obrigao de indenizar. Orlando Gomes, nesse sentido, diz:
Inexistindo demonstrao da culpa, na qual se assenta a responsabilidade civil, no pode subsistir o pedido de indenizao formulado pelo autor (in Obrigaes, 5. ed., p. 347).

Analisando-se o caso dos autos, tem-se que a percia realizada pela Polcia Civil do Estado de Minas Gerais vistoriara o veculo atropelador e constatara indcios de impacto recente na regio frontal esquerda do mesmo, o que causou desalinhamento do farol auxiliar esquerdo e afundamento na grade frontal, nada mais sendo constatado, f. 52 dos autos. 207

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A testemunha ainda acrescenta que, quando a criana comeou a atravessar a rua, escutou o marido da bab gritar olha a menina a; e, logo depois, a criana foi atingida pelo veculo, ressaltando que o trajeto da vtima foi em forma de L, pois ela saiu do bar, atravessou a rua em que o marido da bab estava, passou pelo depoente e pretendia ir ao encontro da bab, tendo passado por detrs do veculo do depoente e de um tambor de lixo, existente no local.

Ora, diante da constatao da Polcia Civil, percebe-se que o veculo no estava em alta velocidade para o local, como querem fazer crer os autores e a testemunha Jos Aparecido Santos da Silva, pois, se assim fosse, danos maiores seriam ocasionados no veculo, bastando conferir a foto do mesmo, tirada pela Polcia Civil e que se encontra s f. 56/57 dos autos. De tudo quanto dito, conclui-se, portanto, que o motorista Jos Delgado Mota no agiu com culpa, pois estava conduzindo seu veculo em velocidade compatvel para o local. No caso presente, a obligatio ad diligentiam para a vigilncia da criana era da bab, que, ao invs de estar perto da menina, a deixou sozinha no bar e atravessou a rua para servir uma cerveja e, depois, para conversar com uma amiga, conforme relatado pela testemunha que presenciou o fato, existindo, assim, culpa in vigilando dela, na medida em que uma criana de apenas quatro anos de idade no tem discernimento do perigo para atravessar uma rua sozinha, mesmo em se tratando de cidade pequena, no cabendo debitar ao motorista a culpa pelo atropelamento. Nesse mesmo sentido, j se manifestou a jurisprudncia:
Responsabilidade civil. Atropelamento de menor, com morte, em rodovia. - No excessiva a velocidade de 50/60 Km/h desenvolvida por veculo integrante da corrente de intenso trfego, em rodovia que liga cidades litorneas, porm distante da praia onde se concentram as pessoas. Para atravess-la, nessas circunstncias, a obligatiam diligentiam do pedestre, no cabendo debitar ao motorista a culpa do atropelamento, mesmo sendo criana que se desgarra do grupo, do qual fazia parte um adulto, este, sim, descumpridor do dever de vigilncia, por permitir que ela, de inopino, tentasse

cruzar a pista, surpreendendo, inclusive, o condutor do automvel (TAPR, 6 Cmara Cvel Apelao Cvel n 0072334000, Ac. 3393, Londrina, Rel. Juiz Bonejos Demchuk, j. em 28.11.94, publ. em 09.12.94).

Com o exposto, d-se provimento segunda apelao para cassar a sentena e julgar improcedentes os pedidos exordiais, prejudicado o primeiro recurso. Condenam-se os autores ao pagamento das despesas recursais e honorrios de advogado dos rus, que, na forma combinada dos 3 e 4 do art. 20 do CPC, ficam arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), declarada a iseno. Custas, do primeiro recurso, pelos primeiros apelantes, isentos. Custas, do segundo recurso, pelos autores, ora apelados, isentos. A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa - Aps detida anlise dos autos, acompanho o eminente Desembargador Relator, por entender que o segundo apelante no teve como evitar o atropelamento diante da sbita apario da vtima, saindo de trs do veculo da testemunha Jos Aparecido Santos da Silva e de um tambor de lixo. Em face do exposto, tambm dou provimento segunda apelao e julgo prejudicada a primeira apelao. O Sr. Des. Adilson Lamounier - De acordo com o voto do eminente Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO SEGUNDA APELAO E JULGARAM PREJUDICADA A PRIMEIRA. -:::-

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MORAL - ERRO MDICO - CULPA NEGLIGNCIA - HOSPITAL - SOLIDARIEDADE - DISSOCIAO DE RESPONSABILIDADE Ementa: Responsabilidade civil. Erro mdico. Negligncia. Hospital. Responsabilidade contratual. Solidariedade. Dissociao de responsabilidade. Omisso de meios com frustrao de resultados. 208
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- A responsabilidade solidria, entre os mdicos de um mesmo atendimento, , em regra geral, por infrao contratual, quando se deixa de ministrar corretamente atendimento ps-operatrio, por lhes ser dever garantir a segurana clnica do operado. Entretanto, a dissociao da responsabilidade de cada parte pode ser acatada, quando as provas permitirem. APELAO CVEL N 1.0287.01.001527-2/001 - Comarca de Guaxup - Apelantes: 1) Fundao Hospitalar de Paraguau - FHOP, 2) Raul Barlem Neto - Apelados: Anildo do Nascimento e sua mulher, Cheila Cristina de Oliveira Nascimento - Relator: Des. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 24 de maio de 2006. Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral apelante o Dr. Alex Carlos Niza. pela 1 quando o quadro clnico do menor j havia piorado drasticamente, conseguiram localizar o cirurgio, tendo este receitado novos medicamentos; que, por volta das 17h20, quando o quadro do pequeno j era gravssimo, compareceu o mdico anestesista, Raul Barlem Neto, determinando que o menor fosse levado novamente ao centro cirrgico, tendo este permanecido l por mais 25 minutos, falecendo por volta das 18h, sendo que o mdico cirurgio s chegou ao hospital s 18h10, explicando que tudo no passava de uma fatalidade; que o que ocorreu foi negligncia, imprudncia e impercia, j que faltou assistncia no ps-operatrio, pois competia aos rus zelarem pela vida do pequeno paciente com dignidade e respeito. Informam ainda que foi lavrado boletim de ocorrncia e instaurado processo tico pelo Conselho Regional de Medicina e assim requerem indenizao a ttulo de danos morais no montante de R$ 350.000,00 (trezentos e cinqenta mil reais). A r - Fundao Hospitalar de Paraguau FHOP, contestou nas f. 51/54, alegando, em preliminar, que poca dos fatos quem dirigia o hospital era a Associao das Irms Missionrias Capuchinhas, devendo vir esta integrar a lide; alega ainda a ilegitimidade passiva do Hospital So Francisco de Assis, j que este apenas serviu de local para a realizao da cirurgia; e, no mrito, que o Hospital apenas cedeu suas salas para que os mdicos, ora rus, realizassem a cirurgia do menor pelo SUS e que o hospital possui todo o aparato necessrio para a realizao de dito procedimento e que, se houve erro dos mdicos, foi por culpa autnoma, pelo que requer a improcedncia do pedido. Contestao de f. 82/99 pelo ru Nelson Rodrigues, mdico-cirurgio, alegando que a 209

O Sr. Des. Batista de Abreu - Anildo do Nascimento e Cheila Cristina de Oliveira Nascimento ajuizaram ao de indenizao por danos morais em face do Hospital e Maternidade S. Francisco de Assis, Nelson Rodrigues do Prado Jnior e Raul Barlem Neto, ao fundamento de que so pais do menor Bruno Alceu Nascimento, nascido em 4 de janeiro de 1996, e que, na data de 17.12.99, este foi internado para uma cirurgia de adenide, sendo ela realizada por volta das 7h10 da manh; que o menor, desde o momento em que fora levado para o quarto, estava agitado, chorando e sangrando muito, quadro que permaneceu durante o transcorrer do dia, sendo sempre informados pelos mdicos que tal situao era normal, sem, no entanto, comparecerem ao quarto para verem o paciente; que, como o quadro clnico do pequeno Bruno se agravava, eles imploraram s freiras que o transferissem para o hospital de Alfenas, isso por volta das 14h, no sendo o pedido atendido sob o argumento de que estava tudo bem; que, por volta das 16h30,

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cirurgia transcorreu normalmente; que o menor reagiu aps ter retornado da cirurgia, sendo assim encaminhado para a enfermaria; que o visitou por volta das 10h30, prescrevendo-lhe a medicao necessria, tendo procedido a uma segunda visita por volta das 17h30, quando foi alertado pelo setor de enfermagem que o menor havia vomitado sangue, momento em que retornou ao leito do menor, constatando um sangramento nasal, receitou-lhe os medicamentos necessrios e determinou aos enfermeiros que, se ocorresse outro sangramento, que lhe fosse comunicado, tendo ento se retirado do hospital; que existe um mdico plantonista no hospital, que receitou ao paciente os medicamentos necessrios, tendo ele agido com zelo profissional, e que o ocorrido no se deu por sua culpa. Assim, bate-se pela improcedncia do pedido, pugnando pela reduo do quantum para 50 salrios mnimos. Contestao de f. 150/158 pelo ru Raul Barlem, mdico-anestesista, alegando que a responsabilidade do mdico-anestesista se inicia com avaliao do paciente, a aplicao das drogas pr-anestsicas, e se encerra com a recuperao da conscincia e a estabilidade dos parmetros vitais, sendo que a exceo quando ocorre indicao de seguimento para UTI; que a anestesia apenas auxilia o mdico-cirurgio, mas que no interfere no ato cirrgico, e que no houve falta de capacidade profissional deste, j que a cirurgia transcorreu normalmente, e que o sangramento no foi proveniente da anestesia, j que esta no faz sangrar; que, no decorrer daquele dia, permaneceu na sua residncia, apenas sendo chamado ao hospital por volta das 17h20 para pegar a veia do menino Bruno, tendo comparecido no mesmo instante; que desconhecia a situao do pequeno, j que no fora tentada a sua localizao durante todo o dia, batendo-se pela improcedncia do pedido. Impugnao de f. 184/186. Audincia de instruo e julgamento de f. 254/265, com depoimento de testemunhas nas f. 358/367, 413/417, 466/467. Parecer do Ministrio Pblico nas f. 507/519 pela procedncia do pedido. 210

Na sentena de f. 529/544, o pedido inicial fora julgado procedente sendo os rus condenados solidariamente a pagar a indenizao de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais) sob a alegao de que o estabelecimento hospitalar tem legitimidade passiva para integrar a lide, j que os mdicos estavam prestando servios em suas dependncias, e, no mrito, afirma que a responsabilidade do anestesista no foi no momento da anestesia, e sim na sua conduta posterior, por volta das 17h, quando os procedimentos utilizados por ele no foram adequados. Quanto ao mdico-cirurgio, considera inequvoca a sua responsabilidade pelo evento, cuja omisso e negligncia so claras nos autos. Nas razes da apelao, f. 551/562, a r, Fundao Hospitalar de Paraguau, pugna pela reforma da sentena, e, ratificando a sua contestao, bate-se pela improcedncia do pedido. Nas razes da apelao de f. 565/569, o ru Raul, mdico-anestesista, pugna pela reforma da sentena, alegando que em momento algum foi feita qualquer prova de que o mesmo tivesse agido com negligncia ou imprudncia, no sendo o falecimento causado em conseqncia da anestesia. Alega ainda que, quando chegou para socorrer a vtima, esta j se encontrava desfalecida e que o evento danoso iria ocorrer mesmo que o ru no lhe tivesse dado atendimento, no havendo nexo causal entre a sua conduta e a morte. Por ltimo, pleiteia a reduo da indenizao. Contra-razes nas f. 582/585. Inegvel o fato que causou a morte do menor Bruno Alceu Nascimento ocorrida nas dependncias do Hospital Maternidade So Francisco de Assis, em consequncia de uma cirurgia simples de adenide, nele realizada pelo mdico cirurgio Nelson Rodrigues do Prado Jnior e pelo anestesista Raul Barlem Neto. O menor Bruno fora internado para essa cirurgia por volta das 7h do dia 17.12.99 e, aps 50 minutos, j se encontrava em recuperao, mas, por volta das 20h, veio a falecer por complicaes decorrentes da cirurgia.

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Foram responsabilizados o hospital e os mdicos, cirurgio e anestesista. Pelo que se pode observar, estabeleceuse uma grave intercorrncia ps-operatria com desfecho letal. Inegvel que a obrigao dos mdicos , em regra, de meio. E que aqui, neste caso, buscava-se a cura do menor, e foi para isso o ato cirrgico. A promessa da eficcia do tratamento no altera a responsabilidade do mdico a transform-la de resultado. Em que pese caber dvida sobre a prpria indicao do tratamento cirrgico, visto que a afeco tratada admite tambm alternativas conservadoras, o que se discute, no presente caso, o compromisso da assistncia ps-operatria. V-se que no o caso de tratamento compulsrio. Em temas de responsabilidade profissional mdica, muito se discute sobre obrigao de meio ou de resultado. No presente caso, consolida-se situao de extremo mau resultado, associado omisso de meios, visto que, durante todo o transcurso da intercorrncia hemorrgica, no se praticou um nico ato mdico direcionado ao saneamento da causa bsica do sangramento. No se concebe qualquer tipo de justificativa, at porque, por se tratar de paciente jovem e sem outras co-morbidades, ofereceram-se aos assistentes pelo menos oito horas, entre o incio da hemorragia e o bito. Tempo suficiente at para remoo a centros mdicos com mais recursos. O caso caracteriza omisso nos meios com frustrao de resultados. Quanto responsabilidade do hospital, ela se d quando, na condio de hospedeiro do paciente, ocorre dano, mas esse dano h de estar ligado ao contrato de hospedagem. Evidente que esse contrato no se limita apenas hospedagem como similar de uma hotelaria. H de se levar em conta que a hospedagem para tratamento de sade, estando o paciente aos cuidados no de camareiras, mas de enfermeiras, e, evidentemente, disposio

dos pacientes todo um conjunto de equipamentos de pronto atendimento mdico, como CTI, medicamentos, oxignio e razovel conforto. Caio Mrio da Silva Pereira ensina que o hospital responde por danos nos internos na condio de hospedeiros e responde por erros do mdico da casa como seu preposto (Responsabilidade Civil. 3. ed. Forense, 1992, p. 153). E, logo adiante, citando Jos de Aguiar Dias, transcreve sua distino segundo as circunstncias: se o mdico atua subordinado direo do hospital, este responsvel como comitente em relao ao preposto; porm, se o mdico agiu no exerccio de sua profisso, deixando de zelar pelo doente, ou ministrando alta dose de txico ou, se por omisso sua, ocorre processo infeccioso; ou, ainda, se examina tardiamente o doente; ou se descura das normas de sua profisso, a responsabilidade direta do mdico. No caso sub judice, a vtima foi internada no hospital por ser o nico da cidade. O paciente no era do hospital, mas do mdico otorrino Nelson Rodrigues. A vtima falecera no por defeito ou deficincia de instalaes nem por negligncia de seus empregados ou das enfermeiras. A vtima falecera exatamente porque quem deveria estar presente logo quando a intercorrncia operatria apareceu no estava: o mdico otorrino e cirurgio Nelson Rodrigues. E, quando receitou, receitou errado, porque Premarim, como consta na f. 36, no seria o medicamento adequado. Os depoimentos das testemunhas relatam que o pequeno paciente padeceu de grande sofrimento, tendo vomitado sangue durante todo o dia, e que em momento algum, incessantemente procurado, apareceu no hospital para rever seu pequeno paciente e, quando l esteve, ao menos entrou no quarto. E, quando receitou, receitou errado, porque consta inclusive no relatrio da enfermaria, f. 17, que os lenis do pequeno tiveram que ser trocados duas vezes, porque estavam ensopados de sangue, estando plenamente configurada, a meu ver, a culpa do cirurgio, que deixou de agir com os devidos cuidados que a ocasio lhe exigia. 211

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De outra banda, no vejo como imputar ao mdico anestesista a responsabilidade pelo ocorrido. Da anlise percuciente das provas trazidas, no vejo como imputar-lhe responsabilidade pelo fato ocorrido. O seu trabalho especfico foi cumprido a contento, e, quando solicitado para suprir o atendimento no prestado pelo cirurgio, compareceu ao hospital, conduziu o paciente ao local que entendeu mais adequado ao atendimento e praticou os atos que foram possveis, naqueles momentos crepusculares da vida do paciente. No alterou o resultado, que foi negativo, mas ofereceu os meios possveis. Restam, assim, configurados todos os elementos ensejadores da responsabilizao civil da parte exatamente que no apelou, o cirugio Nelson Rodrigues do Prado Jnior: a omisso, a culpa mediante negligncia e impercia, o dano e o nexo de causalidade entre a omisso culposa e o dano. Passemos agora anlise do valor arbitrado pelo Juiz singular. Em que pese ser revoltante ver que uma criana de apenas trs anos de idade perdeu a vida de forma to estpida e leviana, e reco-:::-

nhecendo que no existe valor no mundo que amenize a dor pela perda de um filho, justificase plenamente o reconhecimento da caracterizao de dano moral grave. O objetivo desta ao tentar reparar a mgoa, minorar a dor, o sofrimento e a saudade, mas tudo dentro dos critrios da razoabilidade, de forma a no trazer dificuldade aos rus, nem o mero enriquecimento dos autores. A sentena foi pela solidariedade dos rus no pagamento de uma indenizao de R$ 210.000,00. Com a excluso do hospital e do mdico-anestesista, restou apenas o mdico cirurgio que no recorreu. Pesa ento sobre ele toda a responsabilidade pela indenizao. Assim sendo, dou provimento s apelaes para julgar improcedente o pedido inicial em face dos apelantes, mantendo, no mais, a sentena apelada. Custas, pelos apelados. Smula - DERAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

AO DECLARATRIA - NULIDADE - DUPLICATA - PROTESTO DE TTULO - LEILO ELETRNICO - BEM MVEL - DEFEITO - FOTOGRAFIA - INTERNET - NODEMONSTRAO - DEVER DE INFORMAR - PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA ART. 422 DO CDIGO CIVIL/2002 - VIOLAO Ementa: Ao declaratria de nulidade. Leilo eletrnico de bem mvel. Foto exibida eletronicamente. Lado defeituoso no demonstrado. Dever de informao. Inobservncia. Princpio da boa-f objetiva. Violao. - O promovente de leilo eletrnico, realizado via internet, que, infringindo o dever de informao e o princpio da boa-f objetiva, exibe foto apenas do lado bom do bem a ser levado a leilo, deixando de demonstrar a existncia de avaria no outro lado e induzindo a oferta de lance acima da realidade, incorre em ilcito civil que aniquila a arrematao e autoriza a declarao de nulidade da duplicata sacada, bem como do respectivo protesto. APELAO CVEL N 1.0024.05.693951-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Central de Leiles Ltda. - Apelada: Com. Vila Real Ltda. - Relator: Des. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES 212
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de abril de 2006. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas

descumpriu o princpio da boa-f; que a apelada no adimpliu com suas obrigaes, devendo suportar as penalidades decorrentes do contrato a que aderiu; que inconteste a cobrana da comisso do leiloeiro oficial, mais a multa convencionada, em virtude da desistncia ou arrependimento do lance ou proposta; que o lance ofertado impediu a arrematao do bem pelos demais participantes. A apelada ofertou as contra-razes de f. 252/260, refutando, por completo, a tese recursal. Preparo recursal registrado f. 250. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. A preliminar de nulidade da sentena por vcio extra petita, articulada pela apelante, no procede. O fato de o MM. Juiz singular, ao se pronunciar sobre o pedido de declarao de nulidade do protesto, ter estendido sua fundamentao, mencionando o boleto bancrio, no caracteriza julgamento extra petita. A bem da verdade, tendo o douto Sentenciante reconhecido que a r reconvinte no se pautou dentro dos limites da boa-f objetiva, o que contaminou a relao jurdica entre as contratantes, por si s configurou motivo bastante para que fosse declarada a nulidade da duplicata ento sacada e levada a protesto. Ora, sendo evidente que a relao contratual, travada pela via eletrnica, foi considerada defeituosa - fato suficiente a impedir o prprio saque do ttulo de natureza causal -, por conseqncia lgica, nulo estava tambm o protesto, da por que, com minhas escusas, o plus contido nos fundamentos da sentena no gera a nulidade do julgado. Rejeito a preliminar. Ausncia de prestao jurisdicional tambm no ocorreu, pois o rgo julgador, uma vez encontradas as razes para decidir, fazendo-o 213
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Assistiu ao julgamento pela apelada a Dr. Marlia Medeiros Resende. O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Cuida-se de recurso de apelao, interposto por Central de Leiles Ltda., contrariando a sentena prolatada s f. 216/226, pela qual o ilustre Juiz singular julgou procedente o pedido objeto da ao principal ajuizada por Comercial Vila Real Ltda. em desfavor da ora apelante e improcedente o pedido alvo da reconveno, culminando por determinar o cancelamento do protesto tirado contra a autora, declarando nulo o boleto bancrio objeto do protesto e condenando a r a ressarcir os danos materiais reclamados pela autora. A apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentena pela ocorrncia do vcio de julgamento extra petita, ao argumento de que o ilustre Juiz declarou a nulidade do ttulo por suposta irregularidade no protesto, o que no guarda qualquer relao com a causa de pedir da apelada, mesmo porque a apelada, em momento algum, alegou a existncia de qualquer defeito formal no envio da duplicata, sua recusa em devolv-la, ou no prprio protesto; aduz, ainda, nulidade da sentena pela negativa de prestao jurisdicional, pois o MM. Juiz deixou de apreciar algumas questes que foram suscitadas na pea de defesa, tais como previso contratual de vistoria fsica e da anlise dos lotes; que referida vistoria somente fora realizada aps ocorrido o leilo; que no foi apreciado ponto relevante da reconveno, fundado na norma do art. 39 do Decreto 21.981/32; que a prpria apelada sabia que o bem tinha avarias de incndio; que no

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mediante os fundamentos que entende aplicveis ao desate da querela, no fica compelido a responder questes outras que no iro influenciar no seu livre e motivado convencimento. Rejeitada fica a preliminar. No que se refere questo de mrito, melhor sorte no est reservada apelante. A alegao de que a deciso monocrtica no observou as previses contratuais pactuadas entre as partes, cujas clusulas gerais, afetas ao leilo, se encontram registradas no 2 Cartrio de Registro de Ttulo e Documentos da Comarca de Osasco/SP e disponvel em pgina eletrnica, em nada o socorre. O caso em exame apresenta contornos prprios, sendo que o fato de a apelante, Central de Leiles, com sede em So Paulo, estipular dia e hora para os participantes e interessados na arrematao visitar e conferir os bens no a exime de agir dentro dos parmetros legais. Est devidamente comprovado que a apelante, ao disponibilizar em sua pgina eletrnica a foto do produto por ela levado a leilo eletrnico, o fez omitindo o lado defeituoso do bem; prova disso so os documentos de f. 27/29. Em contrapartida, as demais imagens fotogrficas de f. 30/33, tiradas pela autora quando da visitao ao local onde o bem se encontrava depositado, bem demonstram, com clareza, as avarias existentes no lado posterior, defeitos estes que foram ocultados pela r em sua pgina na internet. A tese recursal apresentada pela apelante vai de encontro s afirmaes por ela divulgadas, quando discorre sobre as vantagens e segurana dos leiles realizados on-line (f. 19):
As vantagens dos negcios fechados em um leilo aumentaram com o avano da tecnologia on-line. Alm disso, ela proporciona total acesso a imagens, informaes detalhadas e laudos tcnicos dos bens em prego. (...) A Central de Leiles criou ferramentas exclusivas para que o potencial comprador tenha pleno conhecimento do produto ofertado. (...)

Quem arremata, alm de ter a garantia da segurana e transparncia, evita deslocamentos, ganha tempo e economiza recursos.

No paira dvida de que o ocultamento das avarias constantes do bem levado a leilo eletrnico, por parte da sociedade demandada, constituiu fator preponderante para que a autora, desavisada do lado ruim do bem, incorresse em erro e oferecesse o lance on-line na busca de arrematar o referido motor, o qual se encontra na distante cidade de Manaus/AM. Tal erro no pode ser transferido para a proprietria do bem, pois cumpria apelante, responsvel que pelo leilo, exigir daquela uma real descrio do estado de conservao do motor que iria levar a leilo, inclusive com exibio de fotos de todos os ngulos. Ora, em tendo a r apelante omitido, em seu site, o real estado de conservao do bem, sonegando a existncia dos graves defeitos demonstrados na parte posterior daquele, faltando com o dever de informao, o que implica a sensvel queda do valor venal do referido motor, agiu em desobedincia ao princpio da boa-f objetiva, em notria violao do preceito legal contido no art. 422 do Cdigo Civil, de alta relevncia e de fcil interpretao: Art. 422 - Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Portanto, o promovente de leilo eletrnico, realizado via internet, que, infringindo o dever de informao e o princpio da boa-f objetiva, exibe foto apenas do lado bom do bem a ser levado a leilo, deixando de demonstrar a existncia de avaria no outro lado e induzindo a oferta de lance acima da realidade, incorre em ilcito civil que aniquila a arrematao e autoriza a declarao de nulidade da duplicata sacada, bem como do respectivo protesto. Sem qualquer chance de xito a alegao da apelante de que no existe nexo entre o noticiado dano e a suposta culpa a ela atribuda. Registro que a relao contratual iniciada se dera entre os litigantes, sendo que a realizao do leilo eletrnico, inclusive com imagens divulgando o bem, foi de responsabilidade

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exclusiva da prpria r apelante, resultando da sua culpa pelos prejuzos sofridos pela apelada. O ilustre Juiz singular se houve com acerto e bem aplicou o direito espcie, mesmo porque o ordenamento jurdico ptrio no contempla o enriquecimento sem causa. De outra face, tambm carece ser realado que o preceito contido no art. 39 do Decreto 21.981/32 em nada beneficia a r reconvinte, isso porque a ela est sendo debitada a culpa pelo no-implemento da obrigao contratual. J os honorrios advocatcios foram fixados com total acerto, sem qualquer exagero, -:::-

em completa obedincia ao comando do art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. Com essas consideraes, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante. O Sr. Des. Unias Silva - De acordo. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.

EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO SEGURO DE VIDA - INVALIDEZ PERMANENTE - PROVA - PROCESSO DE CONHECIMENTO - NECESSIDADE - TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - AUSNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL - EXTINO DO PROCESSO Ementa: Embargos do devedor. Contrato de seguro. Invalidez permanente e total. Discusso de clusula contratual. Extino do processo de execuo. Ausncia de requisito essencial. Art. 618, inciso I, do CPC. Processo de conhecimento. - No h como prosperar a ao de execuo forada, com esteio em contrato de seguro, por falta do requisito essencial de exigibilidade (CPC, art. 618, I), quando a prova da incapacidade necessria para recebimento da indenizao demanda instruo probatria de maior envergadura, com ampla discusso acerca de clusula contratual, para aferir se o segurado faz jus indenizao por invalidez permanente e total, o que se mostra incabvel no mbito de um processo executivo, em que no se praticam atos de cognio, restando, assim, evidenciada a necessidade de processo de conhecimento. APELAO CVEL N 1.0479.99.007731-1/001 - Comarca de Passos - Apelante: Icatu Hartford Seguros S.A. - Apelado: Jos Carlos Pereira - Relator: Des. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM, DE OFCIO, DECRETAR A EXTINO DO PROCESSO. Belo Horizonte, 07 de fevereiro de 2006. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Tarcsio Martins Costa - Tratase de recurso de apelao interposto contra r. sentena de f. 170-173, aviada pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Passos, que, nos autos da ao incidental de embargos do devedor, movida por Icatu Hartford Seguros em face de Jos Carlos Pereira, rejeitou os embargos, determinando o prosseguimento da execuo e condenando o embargante nos nus sucumbenciais. 215

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Inconformado, pretende o apelante a reforma do r. decisum, sob a alegao de inexistir no contrato de seguro cobertura para o caso de invalidez parcial por doena, mas sim permanente, o que inocorre no caso, porquanto, consoante as provas produzidas nos autos, o apelado no se encontra definitivamente invlido. Aduz que, pelo fato de lhe ter sido concedida aposentadoria pelo INSS, no enseja direito de recebimento de indenizao securitria, a teor de predominante entendimento jurisprudencial, mesmo porque no fora vtima de nenhum acidente de natureza sbita, violenta, externa e involuntria que lhe causasse qualquer tipo de invalidez por acidente. Sustenta, ademais, que, ao contrrio do entendimento do ilustre Juiz monocrtico, o diagnstico do expert, em seu laudo pericial, concluiu que o apelado est apto para realizar outras atividades laborativas, possuindo, portanto, parcial incapacidade em razo da doena diagnosticada, e no invalidez permanente, como prev o contrato firmado entre as partes. Por fim, aduz no ter tido nenhuma inteno de procrastinar o andamento do feito que justifique sua condenao por ato atentatrio dignidade da Justia (CPC, art. 600), todavia, caso mantida, dever ser reduzido o percentual, por total desproporcionalidade entre o suposto fato praticado pela seguradora e o valor que lhe foi imputado. As contra-razes vieram atravs das peas de f. 190-203, em bvia infirmao, pugnando pelo desprovimento do apelo. Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Tenho preliminar, de ofcio, que submeto apreciao da douta Turma Julgadora. Preliminar ex officio - ausncia de ttulo executivo. Subtrai-se dos autos que o exeqente, ora apelado, ajuizou em face da seguradora, ora apelante, ao de execuo forada, esteado em contrato de seguro de vida e acidente 216

pessoal, com fundamento no art. 585, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. A seguradora aviou a presente ao incidental de embargos do devedor, visando desconstituir o ttulo exeqendo. O digno Juiz singular rechaou a prefacial de carncia de ao, argida, em contestao, por entender que se confunde com o prprio mrito; e, nessa seara, rejeitou os embargos, considerao de que a prova pericial produzida deixou claro que o embargado se encontra, de fato, invlido, total e permanentemente, para qualquer atividade laboral. Irresignado, busca o apelante a reforma do r. decisum, sob a alegao de inexistir no contrato de seguro cobertura para o caso de invalidez parcial por doena, mas sim permanente, o que inocorre no caso, porquanto, de acordo com as provas produzidas, o apelado no se encontra definitivamente invlido. Em que pese no ter a embargante, em suas razes recursais, argido a prefacial de carncia de ao, suscitada em sua pea de resistncia, cuida-se de matria de ordem pblica, que pode ser conhecida de ofcio, em qualquer fase do processo e grau de jurisdio. Estatui o art. 585, III, do CPC, litteris:
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: (...) III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de cauo, bem como de seguro de vida e de acidentes acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade.

A sua vez, o art. 618, inciso I, proclama a nulidade da execuo se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel. Como ressai do exame dos autos, o contrato de seguro em grupo, que teve como estipulante a Prefeitura Municipal de Passos e beneficirio o apelado, exige que a invalidez seja permanente e total, permissa venia, o que s poderia ser avaliado em ao de conhecimento.

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que a execuo no se presta a declarar o direito, mas to-somente a dar efetividade a um direito j certo, atravs de meios coercitivos, de ndole no contraditria. Assim, no vejo como possa prosperar a execuo, j que a prova da incapacidade necessria para recebimento da indenizao, demanda, neste caso, instruo probatria de maior envergadura, com ampla discusso acerca da clusula contratual acima referenciada, para que possa ser aferido se o segurado faz jus ao direito perseguido, o que se mostra incabvel no mbito de um processo executivo, em que no se praticam atos de cognio, restando, pois, evidenciada a necessidade de processo de conhecimento. E nem se diga que a incapacidade do exeqente j estava previamente demonstrada, pelo fato de ter obtido aposentadoria perante o INSS, j que esta no vincula o Juzo, tendo em conta o seu carter protetivo/assistencial. Dessa forma, ante a inexistncia de uma de suas condies essenciais, qual seja a exigibilidade do ttulo, nula a execuo intentada, a teor do art. 618, inciso I, do diploma instrumental. Nesse sentido, jurisprudncia: vem decidindo a

Pessoa - Stima Cmara Cvel - j. em 18.09.00 - Ac.: 11481 - pub. 29.09.00). Ementa: Embargos do devedor. Contrato de seguro. Invalidez total e permanente. Discusso de clusulas. Descaracterizao da liquidez, certeza e exigibilidade. - Se o contrato de seguro demanda discusso sobre suas clusulas, no est ele apto a ensejar a ao de execuo, por lhe faltarem os atributos de liquidez, certeza e exigibilidade, levando extino do processo executivo (TAMG, Apelao Cvel n 418.449-0, Sexta Cmara Civil, Relatora Juza Helosa Combat, j. em 11.03.04). Embargos. Execuo. Contrato de seguro. Ttulo executivo extrajudicial. Art. 585, III, do CPC. Impossibilidade de discusso das condies e clusulas do contrato. Ausncia de ttulo hbil execuo. - O contrato de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade ttulo executivo extrajudicial, segundo estabelece o art. 585, III, do CPC, mas desde que no se faa necessrio discutir as condies e clusulas do contrato de seguro, porque tal discusso retira do ttulo a liquidez, certeza e exigibilidade, pressupostos indispensveis para a admissibilidade de qualquer execuo (TAMG - Apelao Cvel n 287.290-0 (330757) - 3 C.Cv. - Rel. Juiz Edilson Fernandes - j. em 10.09.99).

Execuo de ttulo extrajudicial. Seguro de vida. Indeferimento da inicial. Questionamento acerca da documentao hbil. Recurso improvido. - 1. O inciso III do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil reconhece como ttulo executivo extrajudicial o contrato de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade. O ttulo aludido no se restringe aplice, mas deve acompanhar a documentao hbil comprobatria da morte ou incapacidade. - 2. Quando a caracterizao da incapacidade, fato gerador do direito invocado, est a depender da produo de provas, impe reconhecer a insuficincia de ttulo a ensejar execuo (Tribunal de Alada do Paran, Apelao Cvel - 148677700 - Rel. Juiz Miguel

Assim, por no ensejar o ttulo exeqendo o manejo de ao de execuo forada (CPC, art. 618, I), no h como prevalecer a r. sentena atacada. Com essas consideraes, e de ofcio, decreto a extino do processo, prejudicado o recurso de apelao, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais e recursais, alm dos honorrios do procurador do autor, que arbitro em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio de Pdua e Osmando Almeida. Smula - DE OFCIO, DECRETARAM A EXTINO DO PROCESSO. -:::-

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RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - FURTO DE VECULO ESTACIONAMENTO - CENTRAIS DE ABASTECIMENTO - DEVER DE INDENIZAR Ementa: Ao de indenizao. Furto de veculo. Estacionamento da empresa (Ceasa). Responsabilidade civil. - Mesmo que o servio de estacionamento de veculos seja gratuito, de mera cortesia, no pode a empresa, a despeito de se tratar de um centro de abastecimento como a Ceasa, eximir-se da responsabilidade pela guarda, que emerge exatamente do servio complementar assim prestado queles que o buscam em razo da comodidade que propicia. APELAO CVEL N 1.0079.04.121793-0/001 - Comarca de Contagem - Apelante: Ceasa Centrais de Abastecimento de Minas Gerais S.A. - Apelado: Jlio Bonifcio Amorim - Relator: Des. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de junho de 2006. Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Valdez Leite Machado - Jlio Bonifcio Amorim props ao de indenizao contra Ceasa - Centrais de Abastecimento de Minas Gerais S.A., alegando, em sntese, que proprietrio e possuidor da camioneta Chevrolet D-20, diesel, 1988/1989, vermelha, placa VNT4997, chassi 9BG244NNKJC006179. Aduz que, apesar de ser aposentado, trabalha no veculo como carreteiro, prestando servios a diversas empresas e comerciantes estabelecidos na Ceasa, utilizando o estacionamento desta. Afirma que, no dia 17.01.04, por volta das 09h53min, enquanto conferia mercadorias, fora comunicado que seu veculo, que estava estacionado e devidamente trancado, no interior do estacionamento da Ceasa, conforme Credencial Villefort e respectivo cupom, havia sido furtado. 218 Entende o autor que o veculo jamais poderia ter sido retirado do estacionamento, sem a apresentao do respectivo carto, o qual no foi deixado dentro do veculo, encontrando-se ainda na posse do mesmo. Regularmente citada, a r contestou, aduzindo, depois de discorrer sobre o seu objeto e funcionamento, estar isenta de qualquer responsabilidade pelo ocorrido. Alega que, ao promover a comercializao de centenas de toneladas de alimentos, viabiliza a entrada de veculos e pessoas em suas dependncias e no o faz com o intuito de lucro, nem tampouco assume compromissos de vigiar e guardar veculos. Diz que a Ceasa no oferece estacionamento prprio para cliente, procurando apenas fazer controle de entrada e sada de veculos em sua rea interna, com o fim de estabelecer estatstica de presena dos usurios produtores, consumidores e comerciantes; que, quanto garantia existente no local, destina-se a controle de entrada de mercadorias, e no de veculos e/ou pessoas. Assevera que o carto que o requerente anexou aos autos no faz prova do furto; a utilizao do mesmo para fins meramente estatsticos, no se destinando ao controle da entrada e sada deste ou daquele veculo, mas da quantidade de veculos grandes e pequenos, no se destinando tambm guarda ou vigilncia de veculos, pois nem sequer consta qualquer identificao, como placa, marca, cor, etc.

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Com referncia ao pedido de indenizao, aduz ser pacfica na doutrina e na jurisprudncia a impossibilidade de ressarcimento de danos, uma vez que no h prova do nexo de causalidade entre o ato ilcito, o furto e a cessao dos lucros, que alega ter deixado de obter. Conclui afirmando que, para que se configure o dano material, necessrio que o autor demonstre de forma cabal o valor pedido, atravs de documento hbil. E, compulsandose os autos, verifica-se que o requerente no se desincumbiu dessa tarefa, o que torna impossvel fixar um valor indenizatrio. s f. 126-130 sobreveio aos autos a r. sentena, onde o ilustre Juiz a quo julgou o pedido inicial parcialmente procedente, para condenar a r a indenizar o autor to-somente no valor do veculo furtado, a ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento. Em razo da sucumbncia recproca, condenou ambas as partes a suportarem o valor das despesas processuais, meio a meio para cada uma. Determinou r que pague honorrios advocatcios aos advogados do autor, que fixou em 20% sobre o valor da condenao, corrigidos monetariamente a partir da data de publicao da sentena que homologar o clculo; determinando, outrossim, que o autor pague aos patronos da r honorrios no quantum de R$ 2.000,00, corrigidos monetariamente a partir da data de publicao da sentena. Determinou, ainda, que ambos os honorrios sejam corrigidos pela tabela da Corregedoria de Justia e que fique suspensa a cobrana das verbas sucumbenciais do autor, enquanto durar o seu alegado estado de pobreza, por estar sob o plio da assistncia judiciria. Inconformada com a r. sentena, a r dela apelou, alegando, em resumo, que a apelante no se enquadra na definio de fornecedora de servios de estacionamento e, tampouco, tem um complexo comercial. Logo, os fatos que acontecem no interior do mercado em nada vinculam a recorrente. Alega que, ao agir dessa forma, condenando a apelante, tal

como se fosse fornecedora de servios de estacionamento e/ou criadora de um complexo comercial, o douto Magistrado de primeiro grau equiparou a recorrente a um shopping center, desvirtuando totalmente os objetivos da recorrente, explicitados na Lei Estadual 5.577/70, Estatuto e Decreto-lei 271/67, motivo pelo qual dever ser reformada a sentena. Ressalta que a relao comercial que se estabelece no mercado se d entre cada comerciante e terceiros, sejam eles supermercados, sacoles, mercearias e pessoas fsicas. Assim, segundo afirma, a recorrente no estabeleceu relao comercial ou de consumo com o recorrido ou qualquer outro cidado, nem poderia faz-lo, porque est impedida estatutariamente e legalmente, o que pode ser visto, analisando o estatuto, a lei e o decreto acima mencionado. Afirma que forar uma interpretao extensiva, obrigando a apelante a se responsabilizar por um furto ocorrido em via considerada pblica, porque o Magistrado monocrtico acredita que ela mantm e administra um estacionamento, segundo a apelante, um abuso que merece ser reparado de plano, pois afronta o art. 5 da Constituio Federal. Diz que, mesmo no caso de culpa da apelante, a indenizao s seria devida se fosse demonstrado o efetivo prejuzo material causado ao recorrido, visto que no se pode admitir que o furto de um veculo com quase 20 anos de uso possa gerar enriquecimento ilcito. Quanto culpa concorrente, citando jurisprudncia sobre a matria, entende a recorrente que, tendo em vista a concorrncia de culpa, deve-se excluir a obrigao de indenizar. Por fim, aps tecer outros comentrios sobre a sentena hostilizada, refutando as argumentaes do Sentenciante, pediu seja o presente recurso de apelao recebido na forma da lei, para ao final ver a sentena recorrida reformada, afastando a condenao nos danos materiais; e que, em um primeiro momento, se conhea e se decida a alegao da questo federal pedida nesse recurso, qual seja ofensa direta ao 219

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art. 5 da Constituio da Repblica - princpio do devido processo legal, Lei Estadual 5.577/70, que institui as Centrais de Abastecimento de Minas Gerais, do Decreto-lei 271/67, que instituiu o Termo de Concesso de Direito Real de UsoTCRU, ofensa aos artigos 267, I, 295, II, 301, VIII; e 333, I, todos do CPC; ofensa aos artigos 186 e 627 do Cdigo Civil. Requer ainda, caso haja o entendimento de que a condenao por danos materiais seja legtima, que o valor da condenao seja reduzido a valores adequados a um veculo com quase 20 anos de uso, reduzindo-se tambm os honorrios advocatcios para o patamar de 10%. Pede que seja revogada a dispensa de o apelado pagar verbas sucumbenciais, j que o pagamento ocorrer em poca futura. s f. 147-149 vieram aos autos as contra-razes do apelado, que, depois de refutar as alegaes da apelante, pediu o no-provimento do recurso, com a conseqente manuteno da sentena recorrida. O recurso prprio, tempestivo, foi devidamente preparado e contra-arrazoado; por isso, estando presentes todos os pressupostos de admissibilidade, dele conheo. A meu ver, a r. sentena hostilizada deve ser mantida, pelas razes seguintes: Inicialmente, sobre a prova do furto do veculo do estacionamento da Ceasa, entendo que tal fato est indubitavelmente demonstrado, no s pelo boletim de ocorrncia, mas principalmente pelo carto entregue ao recorrido quando adentrou ao estacionamento (f. 10), em harmonia com as demais provas dos autos, inclusive com a prova oral produzida. Com referncia responsabilidade da apelante pelo furto ocorrido e dever de indenizar, conforme entendeu o Julgador monocrtico, dvida tambm no tenho quanto ao direito do apelado indenizao, pois, apesar de no ser pago o estacionamento, grande o benefcio da empresa com a manuteno do mesmo. 220

Alega a apelante no ser beneficiada pelo estacionamento, por no explorar diretamente as atividades comerciais do local; todavia, inevitvel se concluir que enorme seria o seu prejuzo se um empreendimento da magnitude da Ceasa ficasse s moscas, isto , sem produtores rurais, sem comerciantes e sem empresrios, o que provavelmente ocorreria se no houvesse naquele local um estacionamento. Dessa forma, por ser o referido centro de abastecimento uma empresa de economia mista, dependendo de lucro para sobreviver, se isso acontecesse, ou seja, se ficasse sem movimento, fatalmente teria que encerrar as suas atividades. Diante disso, entendo merecer a apelante idntico tratamento pela doutrina e jurisprudncia dispensado a shopping center, bancos e outros estabelecimentos sobre a matria, no sentido de que so estes responsveis por furtos ocorridos em seus estacionamentos, a despeito da gratuidade deste servio. da jurisprudncia:
Responsabilidade civil. Estacionamento. Supermercado. Furto. - Ante o interesse da empresa em dispor de estacionamento para angariar clientela, de presumir-se seu dever de guarda dos veculos ali estacionados, sendo indenizvel o prejuzo decorrente de furto. Recurso especial conhecido pelo dissdio, porm desprovido (REsp 10.962 - RJ - 3 T - j. em 26.08.91 - Rel. Min. Cludio Santos DJU de 26.08.91 - RT 678/215). H responsabilidade civil do shopping center por furto de veculo ocorrido em seu estacionamento, pois, destinando rea para tal finalidade com o intuito de atrair clientela, o estabelecimento assume o dever de vigilncia, pouco importando que, no sentido direto, no haja contraprestao pecuniria pelo respectivo uso ou que no seja utilizado o sistema de entrega de comprovante de estacionamento (TJSP - 5 Cmara - Ap. 119.998-1 - Rel. Des. Mrcio Bonilha - j. em 23.03.90 - RT 655/78). Mesmo que o servio de estacionamento de veculos seja gratuito, de mera cortesia, no pode o estabelecimento bancrio se eximir da responsabilidade pela guarda, que emerge

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exatamente do servio complementar assim prestado queles que o buscam, em razo da comodidade que propicia (TJSP - 3 Cmara - Ap. 132.539-1 - Rel. Des. Flvio Pinheiro - j. em 11.12.90 - RT 672/100).

Portanto, deve o decisum que condenou a apelante a indenizar o apelado em importncia equivalente ao valor do veculo furtado ser mantido, no trazendo nenhum dos dispositivos citados pela apelante, por outro lado, lei estadual, decreto-lei, estatuto da empresa, dispositivos processuais e mesmo constitucional, absolutamente nada que possa elidir o direito do autor, ora apelado, de receber a indenizao mencionada. No que concerne ao quantum do valor da indenizao, que a apelante pede seja reduzido, como se observa da respeitvel sentena proferida pelo Juiz singular, determinou o Sentenciante que seja o valor da indenizao apurado em liquidao, mediante arbitramento. Assim, antes que se apure o referido valor, no h como se falar em reduo do valor da indenizao, no havendo tambm que se cogitar de reduo dos -:::-

honorrios advocatcios a serem pagos pela apelante aos advogados do apelado, visto que, a meu sentir, foram arbitrados atendendo-se s diretrizes de nossa lei adjetiva e peculiaridades do caso examinado. Motivo da mesma forma no h para se revogarem os benefcios da assistncia judiciria concedidos ao apelado, visto que no trouxe a recorrente para os autos qualquer elemento que demonstre alterao na situao financeira do autor que autorize a se afirmar ter o mesmo condies de pagar honorrios e as custas do processo, sem prejuzo do sustento seu e de sua famlia. Pelas razes expostas, nego provimento ao recurso, mantendo in totum a r. sentena recorrida, pelos seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ddimo Inocncio de Paula e Elias Camilo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AO DE COBRANA - PREVIDNCIA PRIVADA - DESLIGAMENTO DE EMPREGADO - RESERVA DE POUPANA - RESTITUIO - CORREO MONETRIA - INCIDNCIA - PRESCRIO - ARTS. 2.028 DO CDIGO CIVIL/2002 E 177 DO CDIGO CIVIL/1916 - APLICABILIDADE Ementa: Apelao. Ao ordinria. Restituio de saldo de reserva de poupana. Entidade privada de previdncia. Prescrio. Direito pessoal. Saldo de contribuies. Critrio de correo monetria. Incidncia do IPC, posteriormente substitudo pelo INPC. Possibilidade. Expurgos inflacionrios. Aplicabilidade. ndices aplicveis. Smula 252. - Em sede de pedido de pagamento da correo monetria incidente sobre restituio de valor pago a ttulo de contribuio de previdncia complementar, decorrente do desligamento do empregado/participante, a prescrio aplicvel a prevista para as aes de cunho pessoal, no havendo que se falar na aplicao da Smula 291 do STJ, bem como do art. 75 da LC 109/01, porquanto o que se requer no o pagamento de parcela de previdncia privada propriamente dita, com caracterstica alimentar e de trato sucessivo, mas sim atualizao monetria no includa na restituio de valores referentes contribuio para o fundo de previdncia. - Tendo sido a presente ao proposta enquanto j vigente o novo Cdigo Civil, de se aplicar a regra de transio inserta no artigo 2.028 desse diploma legal, aplicando-se o prazo da lei anterior na hiptese de decurso de mais da metade do prazo ali previsto quando da entrada em vigor da novel legislao.
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- Em caso de desligamento, devem ser restitudas ao associado as importncias com as quais contribuiu para a entidade, corrigidas por fatores que efetivamente recomponham a desvalorizao sofrida pelo numerrio, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justia. A correo monetria representa mero instrumento de atualizao da moeda, no trazendo qualquer plus ao dbito, razo pela qual deve incidir mediante aplicao de ndice que reflita a real desvalorizao da moeda, incluindo-se a os expurgos inflacionrios do perodo. APELAO CVEL N 1.0024.04.390082-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Previminas - Fundao de Seguridade Social de Minas Gerais - Apelados: ngela Maria Silveira Cndido e outros - Relator: Des. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 14 de junho de 2006. Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula Ataca a apelante a r. sentena de f. 245/249, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 26 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG, nos autos da ao ordinria de cobrana aforada por ngela Maria Silveira Cndido e outros contra Previminas - Fundao de Seguridade Social de Minas Gerais. Pretende a recorrente a reforma do r. decisum, que a condenou ao pagamento das diferenas de correo monetria relativa atualizao e resgate de sua reserva de poupana, conforme os ndices discriminados na inicial, valores que devem ser apurados em liquidao de sentena. Aduz na apelao de f. 270/280, preliminarmente, a prescrio, ao argumento de que o art. 75 da Lei Complementar 109/01 diz ser ela qinqenal, bem como a Smula 291 do STJ. No mrito, aduz, em sntese: que a correo foi feita em conformidade com o regulamento da instituio ao qual os apelados aderiram; que, no 222 Estatuto, bem como no regulamento, no est determinado o IPC como ndice; tece comentrios acerca das conseqncias da incidncia dos expurgos na hiptese, especialmente o desequilbrio nas contas da instituio; ao final, insurge-se contra os ndices pretendidos pelos autores, alegando, em aluso ao princpio da eventualidade, serem devidos apenas os ndices referentes a fevereito/89 (16,64) e abril/90 (44,08), conforme Lei Complementar 110/01. Recurso respondido. o relatrio. Conheo do recurso, porquanto tempestivo, estando presentes os demais pressupostos de sua admissibilidade. No que tange preliminar de mrito, registro que a alegada prescrio do direito de ao dever ser afastada, por no aplicvel espcie. Pretendem os autores, atravs do manejo da presente ao, o recebimento do importe decorrente da necessria aplicao da correo monetria s parcelas por eles pagas a ttulo de contribuio de previdncia privada, restitudas quando de seu desligamento do plano de previdncia administrado pela r. A meu ver, no se pode acolher a preliminar de prescrio, considerando ser ela qinqenal, consoante se ver a seguir. Aps o exame cuidadoso da matria, tenho que a prescrio aplicvel na espcie no a qinqenal, uma vez que, data venia, inaplicvel o disposto no art. 75 da Lei Complementar 109/01, bem como a Smula 291 do STJ.

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Isso porque, in casu, no se est a pretender a restituio de parcela de previdncia privada propriamente dita, com caracterstica alimentar e de trato sucessivo, mas sim valores referentes devoluo da contribuio para o fundo de previdncia administrado pela suplicada, o que no se teria dado de forma integral aps o desligamento dos autores. Tambm inaplicvel espcie qualquer uma das hipteses elencadas no artigo 178, 10, do Cdigo Civil/1916, por tratar o pedido de cobrana de correo monetria, referindo-se to-somente atualizao monetria que deixou de ser computada na devoluo do crdito dos apelados. Nesse caso, ante a natureza pessoal da ao, aplicvel a prescrio vintenria prevista no artigo 177 do Cdigo Civil de 1916, atualmente reduzida para 10 anos pelo NCC. Segundo Washington Monteiro (Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 1 1990, v. 1, p. 304), aes pessoais so as que tendem a exigir o cumprimento de uma obrigao. Nesse sentido decidiu o TJRS:
Apelao cvel. Previdncia privada. Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil. Previ. Resgate da reserva de poupana. - Julgamento ultra petita reconhecido, porquanto no veio a ser requerida pela autora a diferena relativa ao ms de janeiro de 1997, o que se exclui do decisrio. Prescrio qinqenal afastada, porquanto a pretenso veiculada no abarca prestaes previdencirias, e sim de cobrana. Mrito do apelo veiculado que se constitui em cpia da contestao ofertada. Ausncia de insurgncia pontual. No-conhecimento das razes no tpico. - Apelo conhecido em parte ao efeito de acolher a prefacial de julgamento extra petita e afastar a preliminar de prescrio qinqenal (TJRS, Ap 70006781900, 5 C. Cv. Rel. Des. Antnio Vincius Amaro da Silveira, j. em 18.12.2003).

Ementa: Seguridade social. Previdncia privada. Correo monetria. Expurgos inflacionrios. Prescrio. - O prazo prescricional para o direito a receber diferenas de correo monetria de vinte anos, conforme a regra do artigo 177 do Cdigo Civil. - A correo monetria, como mero atualizador da moeda, incide sobre todos os fenmenos econmicos, no podendo ser excluda atravs de medidas esprias como os denominados expurgos inflacionrios propalados pelo governo federal em manifesto ato originado na ideologia da fora (TJMG - 6 Cmara Cvel, Ap. 325.030-0, Rel. Juiz Drcio Lopardi Mendes, j. em 26.04.2001, unnime). Reserva de poupana. Devoluo pela previdncia privada. Alegao de prescrio que se refuta. Prejuzos flagrantes. Correo monetria que deve ser plena para a recuperao do poder da moeda da poca em que o pagamento deveria haver sido feito. Normas internas da previdncia privada que so descartadas. - 1. A prescrio para a pretenso ao recebimento da correo monetria plena para a devoluo de reserva de poupana pela Previdncia Privada somente se consuma ao cabo de 20 anos, pois o direito pessoal e, para ele, o que estipula o art. 177 do CCB da poca respectiva. - 2. Reputa-se flagrante o prejuzo do exempregado ante a confirmao da entidade de previdncia privada de que s pagou a ele a correo prevista nas normas internas, as quais so descartveis por no-recuperao do poder de aquisio da poca.

No mesmo sentido este Tribunal de Justia:

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Fundao de assistncia. Devoluo de cotas. Correo. Expurgos. Prescrio. Reclculo de cotas. - Tratando-se de direito pessoal, a prescrio vintenria. - Os expurgos inflacionrios devem incidir sobre a correo das cotas, conforme entendimento dos tribunais superiores. - A incidncia dos expurgos deve ocorrer, a partir de sua excluso, sobre o valor das cotas, e no, apenas, a partir da devoluo delas ao cotista. - O reclculo do valor das cotas, por referir-se, apenas, correo monetria, que de lei, independe de pedido expresso da parte nesse sentido (TJMG - 5 Cmara Cvel, Ap. 378.090-3, Rel. Juiz Armando Freire, j. em 06.02.2003, unnime).

- 3. E, por isso mesmo, na forma de assentada jurisprudncia neste Tribunal e no STJ, a correo deve ser plena, com a incidncia dos expurgos inflacionrios utilizados para todo e qualquer outro direito, pois as normas internas so impotentes para isso e a correo mera atualizao, no representando qualquer ganho por parte do ex-empregado. - 4. Apelo da entidade privada a que se nega provimento (TJMG, 5 Cmara Cvel, Ap. 392.647-4, Rel. Juiz Francisco Kupidlowski, j. em 22.05.2003).

cunstncias, at mesmo quando haja disposio contratual excluindo sua incidncia. Sua aplicao, em verdade, tem contornos at mesmo de ordem tica, moral e jurdica, como se v do entendimento de nossas Cortes, notadamente do colendo STJ, inquestionavelmente, o guardio da lei federal:
Consoante reiteradamente afirmado pela Corte, no constituindo um plus, mas mera atualizao da moeda aviltada pela inflao, a correo monetria se impe como imperativo econmico, jurdico e tico para coibir o enriquecimento sem causa (in RSTJ 23/207, 38/125 e RT 673/178).

Em relao ao diploma legal a incidir na presente hiptese, tenho que a regra prescricional a ser aplicada aquela contida no CC/1916. Ora, a ao em tela foi proposta em 05.07.2004 (f. 95), ou seja, j na vigncia do novo Cdigo Civil, fazendo-se mister, portanto, para fins de exame da prescrio do direito dos requerentes, a observncia da regra de transio contida no art. 2.028 do NCC, que tem a seguinte dico: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Nesse tempo, resta claro que tem aplicao ao caso a norma inserta ainda no CC/1916, j que, quando da entrada em vigor do CC/2002, em 11 de janeiro de 2003, havia transcorrido j mais da metade do prazo prescricional aplicvel pela lei revogada, considerando como termo inicial a data do desligamento dos contribuintes, que se deu no ano de 1991, sendo o prazo prescricional, por conseguinte, de vinte anos. Assim, sendo, insofismavelmente, a obrigao aqui discutida inerente a direito pessoal, cujo lapso temporal, de vinte anos, ainda no havia transcorrido no momento do manejo desta ao, rejeito a presente preliminar. No mrito, tem-se que a correo monetria foi criada para solucionar os efeitos da inflao e no passa de um mero instrumento de atualizao do valor real da moeda; assim, sabe-se hoje que aplicvel em todas as cir224
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Com efeito, o recebimento do valor atualizado pela correo monetria no implica aumento do capital, somente corresponde ao que devido de forma atualizada. Assim, no h valor agregado ao principal, mas apenas a conservao do seu poder aquisitivo. Isso porque no se deve perder de vista que a correo do valor nominal da moeda no , afinal, mais do que o prprio valor da dvida atualizada; nada acrescenta; no representa sano ou sobrecarga, razo pela qual tambm no h falar em afronta ao princpio pacta sunt servanda e ao ato jurdico perfeito. de se ressaltar que, iterativamente, tenho afirmado que a correo monetria no um plus. Em verdade, ela mero instrumento de defesa da higidez da capacidade aquisitiva. Com sua proverbial competncia dilucida o sempre mestre Pontes de Miranda:
... as correes do valor monetrio de modo nenhum so causas de rentabilidade. A expresso correo monetria elptica. No a moeda que se corrige; o valor da moeda. Mais precisamente: corrige-se o valor das dvidas ou das promessas em moeda, para que o valor, no corrigido, da moeda, deixe de ser nocivo s relaes jurdicas entre devedores ou promitentes e credores ou promissrios (Tratado de Direito Privado, v. 50, p. 481 e segs.).

In casu, reside a controvrsia em incluir nos crditos dos autores perante a r, ora apelante, os expurgos inflacionrios praticados pelo governo nos perodos mencionados na exordial, fatos incontroversos nos autos, pois admitido pela apelante e inadmissvel no ordenamento jurdico vigente, que, definitivamente, at mesmo por princpio constitucional, afasta o enriquecimento ilcito. Nesse sentido a jurisprudncia do extinto Tribunal de Alada:
Ementa: Processo Civil. Liquidao de sentena. Correo monetria. Expurgos inflacionrios. Incluso ex officio. Atualizao do dbito. Preservao do poder aquisitivo da moeda. - A correo monetria destina-se a manter atualizado o quantum devido e a preservar o valor aquisitivo da moeda, pelo que deve ser includa nos clculos de dbitos judiciais, ainda que em fase de liquidao de sentena que no a tenha contemplado expressamente. O divulgado IPC de janeiro/ 89 (70,28%), considerados a forma atpica e anmala com que obtido e o flagrante descompasso com os demais ndices, no refletiu a real oscilao inflacionria verificada no perodo, melhor se prestando a retratar tal variao o percentual de 42,72%, a incidir nas atualizaes monetrias em sede de procedimento liquidatrio (RJTAMG, v. 54-55, p. 557). Em embargos execuo, os honorrios advocatcios devem ser arbitrados nos termos do art. 20, 4, do CPC, pois trata-se de ao desconstitutiva, ou constitutiva de efeitos negativos, pelo que no h condenao (TAMG, Apelao Cvel 325.775-4, Rel. Juiz Wander Marotta, j. em 20.12.2000). Ementa: Embargos execuo da sentena. Deciso do processo de conhecimento que definiu o valor do dbito. Ao de execuo de sentena. Embargos. Possibilidade de discusso ampla. Incluso dos expurgos inflacionrios, ainda que no mencionados pelas partes. Questo de ajustamento dos valores realidade inflacionria da poca. Evitabilidade do enriquecimento sem causa. Recursos improvidos. - A deciso monocrtica coloca-se conforme a mais recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, e realmente tratando a incluso dos expurgos inflacionrios de mera forma de acertamento dos valores

devidos com a realidade inflacionria da poca, no h que se falar em ofensa coisa julgada, at mesmo porque os embargos execuo so exatamente o meio processual cabvel para se reabrir a discusso meritual que envolve os valores devidos entre as partes, sob pena de, no tratada a questo, operar-se aquela estabilizao da lide (Apelao Cvel n 321921-0, Rel. Juiz Dorival Guimares Pereira, j. em 14.02.2001). Ementa: Liquidao de sentena. Correo monetria. Incluso dos expurgos inflacionrios. Possibilidade. - O fato de no ter a sentena determinado a incluso dos expurgos inflacionrios nos clculos da correo monetria no impede que assim se faa na fase de liqidao. A incidncia da correo monetria deve ser entendida de maneira abrangente, nela includos todos os ndices expurgados pelo governo, pois, se assim no o for, estar o devedor pagando a menor, o que inadmissvel ante o princpio que probe o enriquecimento sem causa (TAMG, Agravo de Instrumento 318.229-6, Rel. Juiz Antnio Carlos Cruvinel, j. em 28.09.2000). Ementa: Agravo de instrumento. Precatrio complementar. Expurgos inflacionrios. Nopreviso na sentena ou no acrdo. Possibilidade de incluso. Inexistncia de ofensa coisa julgada. - Est pacificado o entendimento de que a incluso dos ndices dos chamados expurgos inflacionrios no ofende a coisa julgada, por se tratar de mera aplicao de ndices de correo monetria, sendo possvel a expedio de precatrio complementar para incidncia dos referidos expurgos, pois no consistem em inovao do ato sentencial, j que a correo monetria no representa um plus, prestando-se, apenas, a recompor o valor nominal da moeda corrodo pela inflao (Agravo de Instrumento n 317.720-4 , Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 22.11.2000).

Necessrio considerar, portanto, que a correo monetria no constitui um acrscimo que se adiciona ao valor poupado, servindo tosomente para reposio de uma perda imposta a esse valor, por fora do processo inflacionrio, evitando-se, assim, a reduo do poder aquisitivo da moeda. Mesmo que se caracterize como uma entidade de previdncia privada, seu dever 225

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submeter-se ao ordenamento jurdico vigente e, assim, corrigir as contribuies dos empregados, adotando o ndice de correo monetria que realmente reponha a corroso da moeda, que, de outra forma, incidir negativamente nos valores unitrios das cotas dos participantes, quando da devoluo das contribuies, como se observou nos autos. Nesse sentido:
Devoluo de parcelas pagas. Correo monetria. Diferenas devidas. Recurso no provido. - 1. A correo monetria um mnus que se evita ao invs de um plus que se adiciona. Em conseqncia, deve ser completa para no lesar o patrimnio do credor desconsiderandose os expurgos estabelecidos irregularmente pelos burocratas da administrao federal. - 2. Comprovado que a gestora de plano de previdncia privada restituiu importncia menor do que a devida ao segurado desligado, devida a diferena reclamada. - 3. Apelao conhecida e no provida (TAMG - 2 Cmara Cvel, Ap. 304.228-0, Rel. Juiz Caetano Levi Lopes, j. em 09.05.2000, unnime). Ementa: Previdncia privada. Cobrana. Correo monetria. Diferena. Expurgos inflacionrios. Falta de previso autuarial. - Aquele que adere ao plano de previdncia privada institudo pela Fundao Bemge de Seguridade Social, ao deixar o emprego e ser reembolsado das contribuies pagas, tem direito correo monetria plena incidente sobre o valor recebido. A inexistncia de previso autuarial no constitui obstculo para o exerccio desse direito. - Recurso improvido (TAMG - 2 Cmara Cvel, Ap. 327.084-6, Rel. Juiz Manuel Saramago, j. em 20.02.2001). Apelao cvel. Ao ordinria. Cobrana. Reajuste monetrio. Expurgos inflacionrios. Plano de previdncia privada. Contribuies. Pagamento. Legalidade. - devida a diferena da correo monetria, visando estabelecer no tempo o valor real das contribuies previdencirias, atravs de reajuste do seu valor nominal. - No pode a entidade esquivar-se de tais encargos, a pretexto de fatos econmicos que tornaram, momentaneamente, invivel a incidncia da correo, sob pena de se presti-

giar o enriquecimento sem causa (TAMG - 6 Cmara Cvel, Ap. 319.411-8, Rel. Juiz Belizrio Lacerda, j. em 08.03.2001, unnime). Cobrana. Previdncia privada. Reserva de poupana. Atualizao dos clculos. ndice de correo monetria. Expurgos inflacionrios. An debeatur. Pedido julgado procedente. - No caso de desligamento do empregado, a restituio das importncias com as quais pessoalmente contribuiu entidade de previdncia complementar deve ser feita com correo monetria plena, por fatores de atualizao que recomponham a efetiva desvalorizao da moeda nacional, que dado pelo IPC-IBGE, incluindo os expurgos inflacionrios (TAMG - 3 Cmara Cvel, Ap. 345.624-8, Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 31.10.2001, unnime).

Tal entendimento est em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, acerca da matria, no sentido de que:
... Firmou o Superior Tribunal de Justia que, no caso de desligamento do empregado, a restituio das importncias com as quais pessoalmente contribuiu entidade de previdncia complementar deve ser feita com correo monetria por fatores de atualizao que recomponham a efetiva desvalorizao da moeda nacional. (REsp. 219677/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ de 12.02.2001).

Certo que, ocorrendo o desligamento do segurado, este adquire o direito ao recebimento ou resgate da reserva de poupana corrigida monetariamente, conforme se apurar em liquidao de sentena. Em relao aos expurgos inflacionrios, de se ver que devem ser computados para fins de garantir a ampla correo do dbito, na esteira do que j foi retroafirmado e consoante venho reiteradamente decidindo.

Ressalte-se que os expurgos j se encontram includos nos ndices requeridos na exordial e esto de pleno acordo com a jurisprudncia do STJ, salvo aquele atinente ao ms de junho de 1987, que deve ser reduzido ao percentual de 18,02, conforme Smula 252 do STJ.

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Neste sentido:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Resgate de contribuies de plano de previdncia privada. Correo monetria. - 1. A incidncia do IPC independe de previso contratual, uma vez que a restituio das parcelas pagas a plano de previdncia privada deve ser objeto de correo plena, por ndice que recomponha a efetiva desvalorizao da moeda (Smula n 289/STJ). - 2. A Segunda Seo tem entendimento assente no sentido de que, no clculo da correo monetria dos valores resgatados pelos associados a plano de previdncia privada, quando do seu desligamento, incluem-se os denominados expurgos inflacionrios, ainda que o estatuto da entidade disponha de forma diversa. - 3. Agravo regimental improvido (Agr. Reg. no Agr. Instr. n 614985/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 1.02.2005). Processual Civil. Repetio de indbito. Execuo de sentena. Correo monetria. Incluso dos expurgos inflacionrios. ndices do IPC de janeiro/89 (42,72%), maro/90 (84,32%), abril/90 (44,80%), maio/90 (7,87%) e fevereiro/91 (21,87%). - A jurisprudncia pacfica deste Tribunal vem decidindo pela aplicao dos ndices referentes ao IPC, para atualizao dos clculos relativos a dbitos ou crditos tributrios, referentes aos meses indicados. - Recurso no conhecido (STJ - REsp. 182.626/SP - 2 T. - Rel. Min. Francisco Peanha Martins - DJU de 30.10.2000 - p. 140).

E no se argumente seja aplicvel espcie a Lei Complementar 110/01, uma vez que ela se refere, exclusivamente, ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio - FGTS e no se aplica hiptese dos autos. Diante de todo o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso somente para o fim de alterar o ndice de junho de 1987 para o percentual de 18,02, conforme previsto na Smula 252 do STJ; no mais, mantenho a r. sentena. Custas, pela apelante Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Elias Camilo e Helosa Combat. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-

Tambm o seguinte julgado deste Tribunal, que ora transcrevo:


Previdncia privada. Cessao do contrato de trabalho. Devoluo das contribuies. Correo monetria. Expurgos inflacionrios. - O associado de fundao de assistncia e previdncia privada tem direito, por ocasio do rompimento do contrato de trabalho, ao recebi-

AO DE COBRANA - PLANO DE SADE - PRESTAO DE SERVIOS MDICOHOSPITALARES - PARTO PREMATURO - RECM-NASCIDO - RISCO DE VIDA - EMERGNCIA PERODO DE CARNCIA - PRINCPIO DA INEXIGIBILIDADE - FUNO SOCIAL DO CONTRATO - BOA-F OBJETIVA
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mento das parcelas que pagou, atualizadas monetariamente pelo ndice que mais fielmente reflita a recomposio da real expresso da moeda, com a incluso, na conta de liquidao, dos chamados expurgos inflacionrios que tenham sido excludos a cada plano econmico do Governo Federal. - A restituio das parcelas pagas a plano de previdncia privada deve ser objeto de correo plena, por ndice que recomponha a efetiva desvalorizao da moeda (Smula 289 do STJ). Os ndices integrais a serem aplicados no clculo de correo monetria, includos os expurgos inflacionrios, de acordo com a orientao da jurisprudncia, so de 26,06% em junho de 1987, 42,72% em janeiro de 1989, 10,14% em fevereiro de 1989, 84,32% em maro de 1990, 44,80% em abril de 1990, 7,87% em maio de 1990, 21,87% em fevereiro de 1991 e 11,79% em maro de 1991 (TJMG, 11 Cmara Cvel, Ap. 429.722-1, Rel. Des. Maurcio Barros, j. em 04.08.2004).

Ementa: Relao de consumo. Funo social do contrato. Prestao de servios mdicos. Parto prematuro. Risco de vida do recm-nascido. Atendimento de emergncia. Exigncia de carncia. Impossibilidade. Inadimplemento do dever anexo de cooperao e proteo. - O contrato deve ser visto em razo de sua funo social, no mais sendo atribudo primado absoluto autonomia da vontade. - Para os casos de urgncia e emergncia, no pode o plano de sade exigir o cumprimento de prazo de carncia ou impor limitaes, devendo o atendimento ser amplo e irrestrito, at que cesse o risco de vida do usurio. - A boa-f objetiva, como clusula geral, integra os contratos de consumo, adicionando-lhes deveres anexos que devem ser observados pelas partes, no s na formao, mas durante toda a execuo da avena. APELAO CVEL N 1.0024.02.713602-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: D. VIOSO RODRIGUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.02.713602-7/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Bradesco Sade S.A. e apelados Unineo MG Ltda. e outro, acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes (Vogal), e dele participaram os Desembargadores D. Vioso Rodrigues (Relator) e Mota e Silva (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2006. D. Vioso Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - Trata-se de recurso de apelao aviado por Bradesco Sade S.A. contra a sentena prolatada pelo Juiz de Direito da 20 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte que julgou procedente o pedido formulado na ao de cobrana ajuizada por Unineo MG Ltda. em desfavor de Diva Guimares Pimenta, condenando esta ltima a 228 efetuar o pagamento do valor de R$ 89.712,20 (oitenta e nove mil setecentos e doze reais e vinte centavos) relativo prestao de servios mdicos e hospitalares. A sentena tambm julgou procedente a denunciao lide e condenou a apelante a ressarcir r os valores que tiver que despender em favor da autora. Irresignada, aduz a apelante que no tem a obrigao de arcar com o pagamento das despesas mdicas e hospitalares requeridas nos autos, porque a apelante, por ocasio de sua internao para a realizao do parto, ainda no havia cumprido o prazo de carncia previsto no contrato de prestao de servios hospitalares celebrado com a recorrente. Informa que o prazo de carncia para a hiptese de parto normal de 300 (trezentos) dias, e de 180 (cento e oitenta) dias para a hiptese de cirurgias gerais e internaes clnicas, conforme clusula 5.1, d e i, das condies gerais do contrato. Tambm sustenta a apelante que o recm-nascido somente teria direito cobertura contratual pelo prazo de 30 (trinta) dias aps o parto, caso o contrato j estivesse em vigor por mais de 300 (trezentos) dias. Considera que a negativa de cobertura, ainda que temporria, est respaldada nas

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disposies do contrato e nos dispositivos da Lei n 9.656/98, notadamente no art. 12, V, do diploma legal citado. Pugna pelo provimento do recurso e reforma da sentena hostilizada, a fim de que seja julgada improcedente a lide secundria. Contra-razes s f. 626/638 pela apelada Unineo MG Ltda. e s f. 639/643 pela apelada Diva Guimares Pimenta. Esse o relatrio. Decido. Conheo do recurso, porque se fazem presentes os pressupostos de admissibilidade. Pretende a apelante a reforma da sentena, a fim de que seja afastada a condenao que lhe fora imposta no sentido de arcar com as despesas mdicas e hospitalares relativas ao parto e tratamento do recm-nascido prematuro. Alega que, por fora de disposio contratual, a Sr. Diva Guimares Pimenta no teria direito cobertura do seguro-sade, porque ainda no havia cumprido o prazo de carncia mnimo. Em que pesem os fundamentos declinados pela apelante em sua pea recursal, entendo que a irresignao no merece ser acolhida. Inicialmente, destaca-se a fundamentao lanada na sentena impugnada, em que a questo controvertida foi analisada com clareza e perfeio tcnica, no estando a merecer, segundo meu juzo, qualquer censura. No se pode admitir que as empresas que comercializam seguro-sade, como a apelante, no momento da execuo dos contratos de assistncia mdica e hospitalar, violem escancaradamente o princpio da boa-f objetiva, deixando de atender s necessidades dos consumidores. O consumidor, ao contratar um plano de sade, tem a legtima expectativa de receber um atendimento adequado e eficaz quando necessitar.

O Poder Judicirio no pode ser complacente com os abusos cometidos pelas empresas que exploram esse segmento de mercado em razo da total ineficincia do Estado em prestar assistncia mdica populao, no obstante esteja obrigado pela Constituio da Repblica a faz-lo. Com efeito, o direito livre iniciativa, fundamento da ordem econmica, que garante a atuao da apelante no mercado de plano de assistncia mdica e hospitalar, deve ser exercido em harmonia com os ditames da justia social, garantindo existncia digna a todos os brasileiros e respeitando-se o princpio que ampare a defesa dos consumidores (art. 170, caput e V, da Constituio da Repblica). Embora o brocardo pacta sunt servanda no tenha sido excludo do mundo jurdico, seus efeitos foram sensivelmente relativizados em razo do reconhecimento da desigualdade material das partes que integram as relaes de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 4, inciso I, reconhece de forma expressa a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Faz-se necessrio conferir uma tutela especial parte que, em razo de sua inferior potencialidade tcnica, econmica e jurdica, est em ntida desvantagem diante dos agentes econmicos que oferecem produtos e servios no mercado de consumo. Cabe ao julgador, na anlise do caso concreto, aferir o grau de vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor, aplicando avena os dispositivos do CDC, que visam, em ltima instncia, equilibrar as prestaes e harmonizar os interesses das partes envolvidas. Com efeito, o exame da questo em tela no pode ser feito unicamente a partir dos princpios contratuais clssicos, sendo necessrio que sejam mitigados com as disposies do CDC, de modo a se alcanar o equilbrio entre a defesa do 229

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consumidor e a necessidade de expanso econmica e tecnolgica prevista pelo art. 4, III. O Cdigo de Defesa do Consumidor ressalta a necessidade de observncia da boa-f pelas partes integrantes da relao de consumo. Contudo, no se pode dar boa-f o contorno subjetivo que lhe fora emprestado no passado. luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, a boa-f deve ser analisada objetivamente, tendo como ncleo essencial o comportamento dos contratantes desde a fase pr-contratual, passando pelo perodo de vigncia do contrato e estendendo-se ao momento pscontratual, quando um dos contratantes estiver obrigado a observar um dever de absteno intrnseco natureza da avena. Segundo a lio de Judith Martins Costa, uma das funes exercidas pela boa-f objetiva inserir na avena outras obrigaes, chamadas tambm de deveres anexos, alm das que integram a prpria natureza do negcio celebrado.
(...) so deveres instrumentais, ou laterais, ou deveres acessrios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteo ou deveres de tutela (...) So ditos, geralmente, deveres de cooperao e proteo dos recprocos interesses e se dirigem a ambos os participantes do vnculo obrigacional, credor e devedor. (...) O que importa bem sublinhar que, constituindo deveres que incumbem tanto ao devedor quanto ao credor, no esto orientados diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres principais, (...). Esto, antes, referidos ao exato processamento da relao obrigacional, isto , satisfao dos interesses globais envolvidos, em ateno a uma identidade finalstica, constituindo o complexo contedo da relao que se unifica funcionalmente. (...) os deveres instrumentais caracterizam-se por uma funo auxiliar de realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos e danos concomitantes, servindo, ao menos as suas manifestaes mais tpicas, o interesse na conservao dos bens patrimoniais ou pessoas que podem ser afetadas em conexo

com o contrato (...) (COSTA, Judith Martins. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 438-440).

Proteo e cooperao recproca so deveres anexos, que devem ser observados pelos contratantes, que devem agir de forma coordenada para proteger a integridade fsica e material uns dos outros, bem como agir de forma positiva, visando ao adimplemento do contrato. O Superior Tribunal de Justia no s reconhece a existncia dos deveres anexos ao contrato como entende que a sua inobservncia acarreta inadimplemento contratual. Nesse sentido:
Recurso especial. Civil. Indenizao. Aplicao do princpio da boa-f contratual. Deveres anexos ao contrato. - O princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica deste princpio. - O dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade dentro da relao contratual. - A violao a qualquer dos deveres anexos implica inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa. (...) (STJ - REsp. 595631/SC - Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - Data do julgamento: 08.06.04).

Entendo que as clusulas contratuais em que se arvora a apelante para elidir seu dever contratual, a meu juzo, colidem frontalmente com as disposies do texto constitucional, notadamente com os arts. 5, caput, 6 e 197 da Constituio da Repblica. Analisando o caso em tela, percebe-se o quanto a conduta da apelante se distanciou dos almejados balizamentos traados pela legislao que rege as relaes de consumo. Cumpre destacar que as clusulas contratuais invocadas pela apelante no se aplicam aos fatos noticiados nestes autos.

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Restou devidamente comprovado pelos documentos que acompanham a pea inicial que a Sr. Diva Guimares Pimenta, em razo de complicaes ocorridas durante a gravidez, teve de ser internada em carter emergencial. Em razo do parto prematuro, o recmnascido teve de ser internado em unidade de terapia intensiva, porque apresentava um quadro clnico grave, conforme atestam os relatrios mdicos acostados aos autos. Com efeito, constata-se que o quadro apresentado pela r/apelada, ao dar entrada na Maternidade Santa F, era grave. Grave tambm era o quadro clnico da criana recm-nascida. Tais situaes demandavam pronto atendimento, pois se tratava de situaes de emergncia. De acordo com que dispe a Lei n 9.656/98, art. 12, V, c, e 35-C, modificada pela Medida Provisria n 1.976, de 30.07.00, o prazo de carncia para os atendimentos de urgncia de 24 horas. O Superior Tribunal de Justia j decidiu a matria, assim se manifestando:
Plano de sade. Prazo de carncia. Internao de urgncia. - O prazo de carncia no prevalece quando se trata de internao de urgncia, provocada por fato imprevisvel causado por acidente de trnsito. Recurso conhecido e provido (STJ - REsp. 222.339/PB - Quarta Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - Data do julgamento: 28.06.01).

e/ou emergncia pelos planos de sade, mesmo que ocorridas durante o perodo de carncia contratual. O prazo de carncia para os atendimentos de urgncia de 24 horas, a teor do disposto nos arts. 12, inciso V, e 35-C, da Lei n 9.656/98, modificada pela Medida Provisria n 1.976, de 30.07.00, inaplicveis na hiptese as limitaes contidas na Resoluo n 13/98 do Consu. - Recurso no provido (TAMG - Apelao Cvel n. 358.619-2 - Segunda Cmara Cvel - Rel. Juiz Edgard Pena Amorim - Data do julgamento: 11.06.02).

H que se indagar se outra poderia ser a atitude da Sr. Diva Guimares Pimenta, que, mediante o quadro clnico de extrema gravidade que seu filho recm-nascido apresentava, necessitando de cuidados especficos e imediatos, optou por mant-lo internado na UTI Neonatal, no obstante a negativa de cobertura da apelante. O instinto materno e a necessidade de preservao da vida humana, felizmente, prevaleceram nesta no caso em voga. Diante da moldura ftica e jurdica exposta, verifico que no se pode acolher a pretenso da apelante, pois as clusulas contratuais em que se arvoram no se aplicam situao ftica de anormalidade e urgncia que foi noticiada e devidamente comprovada nos autos. Nesses termos, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. -:::-

No mesmo sentido o entendimento do extinto Tribunal de Alada, a saber:


Ao ordinria. Plano de sade. Cobertura. Internao de urgncia. Prazo de carncia de 24 horas. Teor da Lei n 9.656/98. Resoluo Consu n 13/98. Inaplicabilidade. - obrigatria a cobertura plena das internaes hospitalares em carter de urgncia

AO DE COBRANA - SEGURO - VECULO - ROUBO - RECUPERAO - DEFEITO - USO INVIABILIDADE - INDENIZAO - VALOR DA APLICE - SEGURADO - PERFIL - ALTERAO DIFERENA DO PRMIO - CABIMENTO
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Diante de tais argumentos, fica esvaziada toda a tese de defesa apresentada pela apelante, j que no prevalecem as clusulas contratuais que estabelecem carncia para a hiptese de parto, nem mesmo para tratamento do recmnascido, haja vista a urgncia do atendimento.

Ementa: Ao de cobrana. Veculo roubado e encontrado com defeitos mltiplos que inviabilizam o uso. Obrigao da seguradora de reparar os danos. - Se o veculo foi submetido a condies de uso imprprias por terceiros, em razo de seu roubo, agravando o desgaste natural de peas e componentes, impossibilitando o seu funcionamento, tem a seguradora a responsabilidade de pagar o valor estipulado na aplice. APELAO CVEL N 2.0000.00.485588-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. SELMA MARQUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.485588-1/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Cia. de Seguros Minas Brasil; apelante adesivo Manoel Balbino da Fonseca e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E AO ADESIVO. Presidiu o julgamento a Desembargadora Selma Marques (Relatora), e dele participaram os Desembargadores Fernando Caldeira Brant (Revisor) e Afrnio Vilela (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Assistiu ao julgamento pelo apelante a Dra. Juliana Noeme D. Martins. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2006. Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Selma Marques - Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelaes interpostas contra a r. sentena de f. 113/118, que julgou procedente, em parte, o pedido constante na ao de cobrana ajuizada por Manoel Balbino da Fonseca contra Cia. de Seguros Minas Brasil, condenando esta ao pagamento do valor do sinistro, atualizado monetariamente pelo INPC, 232 acrescido de juros legais de 1% desde a data da citao inicial, sendo que deste valor dever ser descontado o valor correspondente ao perodo em que houve mudanas no perfil do segurado. Inconformada, f. 121/130, busca Cia. de Seguros Minas Brasil a reforma da r. sentena, alegando que o pargrafo nico do artigo 766 do CCB/2002 estabelece que, em se verificando a existncia de informaes inexatas por parte do segurado, a lei faculta seguradora a possibilidade de resoluo unilateral do contrato. Acrescenta que todos os dados constantes do questionrio de especificao do perfil do condutor principal influenciam substancialmente no clculo do valor do seguro, de forma que, tendo o apelado deixado de informar corretamente tal situao, ampara a sua recusa em pagar a indenizao correspondente, nos termos da clusula 21 do Manual do Segurado. Manoel Balbino da Fonseca, inconformado, por sua vez, interps recurso adesivo, alegando que no houve alteraes no perfil do condutor, sendo que consta da contratao do seguro que o veculo seria conduzido por trs ou mais condutores. Acrescenta que a r, ora apelada adesiva, baseia suas alegaes em documento sem qualquer valor, visto que no autenticado, e tambm por possuir assinatura diversa da sua. Requer a procedncia total dos pedidos. Contra-razes apelao principal s f. 134/139. Contra-razes apelao adesiva s f. 148/151. Aps recebimento das apelaes, a apelante principal juntou petio, requerendo a

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perda do objeto, uma vez que o veculo roubado havia sido achado e entregue em perfeitas condies de uso ao segurado. Da apelao principal. Aps recebimento das apelaes, a seguradora interps petio, f. 157/158, alegando a ocorrncia de fato novo, j que o veculo, objeto da presente ao, havia sido encontrado e entregue ao segurado em perfeitas condies de uso. Dessa forma, requereu a declarao da perda do objeto do feito. Em resposta referida petio, o segurado alegou que o veculo foi entregue a sua esposa em pssimas condies de uso. Acrescenta que sua esposa foi orientada pelos vistoriadores da seguradora a receber o veculo nas condies em que se encontravam, assinando, inclusive, termo de restituio. Finaliza dispondo que, para repor os aparelhos bsicos, gastar, no mnimo, R$ 7.216,14 (sete mil duzentos e dezesseis reais e quatorze centavos), requerendo, ainda, a condenao da seguradora por litigncia de m-f. Razo no assiste seguradora. Segundo definio legal, constitui o contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante paga de um prmio, a indeniz-la pelo prejuzo resultante de riscos futuros, previstos no contrato (Cdigo Civil/1916, artigo 1.432), definio esta mantida pelo novo Cdigo Civil, em seu artigo 757, o qual dispe que, pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Da se conclui que tal avena formada a partir da promessa condicional de indenizao de uma importncia contratada, prevista para a hiptese de ocorrncia do sinistro. um contrato de natureza sinalagmtica, obrigando as partes reciprocamente, sendo cedio, ainda, que possvel a limitao dos riscos do seguro na aplice, no respondendo o

segurador por aqueles no contemplados na cobertura contratada, segundo o disposto no art. 1.460 do Cdigo Civil/1916. Nessa ordem de idias, dvidas inexistem de que a aplice de seguro seja elemento definitivo para a anlise da possibilidade, ou no, de se proceder ao pagamento requerido pela autora, devendo-se levar em considerao o evento ocorrido e as previses pactuadas a respeito, a fim de que se d o devido deslinde questo. O contrato de seguro celebrado entre as partes, ao tratar da cobertura do veculo, f. 54, estabelece como cobertura disponvel a reposio dos prejuzos materiais ao segurado em conseqncia de coliso, incndio, roubo ou furto. Na f. 61, a clusula 3.1 do contrato em comento traz as hipteses dos riscos excludos, no se verificando o caso dos autos. Vislumbra-se, pois, que o contrato assegura a cobertura de danos causados ao veculo em virtude de roubo. Embora tenha sido localizado e entregue ao segurado, o veculo segurado apresentou vrias avarias que impossibilitaram seu uso normal. O prprio laudo de vistoria de f. 167 atestou que o veculo se encontrava com pra-brisa quebrado, faltando a centralina e equipamentos obrigatrios. Urge salientar que, conforme afirmado pelo prprio apelante na f. 188, sem a pea centralina, o veculo fica impossibilitado de andar. Considerando que o veculo estava sendo normalmente utilizado antes do incidente e tendo em vista que permaneceu por tempo suficiente com terceiros (tempo capaz para o aparecimento de defeitos em razo do uso inadequado do veculo), conclui-se que as avarias mecnicas que inviabilizam o uso do automvel decorreram do sinistro, portanto devem ser indenizadas, tendo a seguradora total responsabilidade em face do contrato firmado entre as partes. A alegao de perda de objeto do recurso, uma vez que o carro foi devolvido, no deve prosperar, j que o foi, mas sem condies de uso. 233

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Dessa forma, devido o pagamento do valor do sinistro pela seguradora, nos termos da r. sentena, pelo que nego provimento ao recurso principal. Urge salientar, tendo em vista as alegaes do apelante, que o segurado perderia o direito de receber o valor do sinistro, caso fosse comprovada sua m-f. Ocorre que, no caso dos autos, a alegada m-f do segurado no restou configurada, de modo que plenamente devido o pagamento do sinistro. Antes de finalizar, necessrias se fazem certas consideraes acerca do caso em exame. O artigo 517 do CPC assim estabelece: as questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. O estudioso Nelson Nery Jnior j se manifestou a respeito:
A norma abre exceo e permite que se aleguem novas questes de fato, no propostas no juzo inferior, desde que a parte comprove que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. A existncia ou no de fora maior autorizadora da exceo ser avaliada pelo Tribunal em cada caso concreto (Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil extravagante em vigor: atualizado at 15.03.02, 6. ed. ver., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002).

e o documento de transferncia ser entregues a ela, evitando, assim, o enriquecimento ilcito de uma parte em detrimento da outra. Da apelao adesiva. O apelante adesivo, por sua vez, insurgese contra a parte da sentena que determinou desconto do valor devido pela seguradora, correspondente ao perodo em que houve mudanas no perfil do segurado, qual seja dezembro de 2003 a maro de 2004. Alega que no houve alteraes no perfil do condutor, sendo que consta da contratao do seguro que o veculo seria conduzido por trs ou mais condutores. Acrescenta que a r, ora apelada adesiva, baseia suas alegaes em documento sem qualquer valor, visto que no autenticado, e tambm por possuir assinatura diversa da sua. Requer a procedncia total dos pedidos. Ocorre que, conforme documento de f. 39, aufere-se que realmente houve alterao no perfil do condutor. Constata-se das declaraes do filho do apelante que ele utilizava do veculo por mais tempo que o condutor principal. Pela anlise da aplice de seguro, f. 11, verifica-se que o apelante quem figurava como condutor principal do veculo. Tais alteraes deveriam ter sido informadas pelo apelante seguradora. No o fazendo, acarretou a incidncia da aplicao do artigo 766, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que autoriza seguradora o recebimento da diferena do prmio. Com tais consideraes, nego provimento apelao principal e ao apelo adesivo, mantendo a deciso de 1 grau por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, da apelao principal, pelo apelante principal, e da apelao adesiva pelo apelante adesivo. -:::-

No caso dos autos, aps prolatada a sentena, o veculo objeto da presente ao foi encontrado em ms condies e entregue ao apelante adesivo. Dessa forma, necessrio se faz que esse juzo se manifeste acerca do salvado. De acordo com as consideraes j feitas acerca do dever do pagamento do sinistro, como conseqncia lgica do pagamento, o salvado dever ser restitudo seguradora, devendo este

REGISTRO CIVIL - CASAMENTO - PROFISSO - ERRO - ELEMENTO ESSENCIAL - AUSNCIA RETIFICAO - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - EXTINO DO PROCESSO - ART. 267, VI, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL 234
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Ementa: Ao de retificao de registro civil. Autora qualificada como domstica em assento de seu casamento. Alegao de que exercia, poca, a profisso de lavradora. Ausncia de erro em elemento essencial do registro. Inexistncia de interesse processual. Extino do processo, de ofcio, por carecer de uma das condies da ao. Art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. - Somente se justifica a anulao ou alterao do ato de registro civil, a compreendido, tambm, o assento de casamento, quando constatado erro em elemento essencial constituio do ato, como, por exemplo, o nome, a filiao, o sexo, o mesmo no ocorrendo na hiptese de erro quanto atividade profissional exercida pela parte, pois que desimportante para a validade do registro. APELAO CVEL N 1.0081.04.000693-4/001 - Comarca de Bonfim - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: Ilma Anglica Rosa de Azevedo - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM EXTINGUIR O PROCESSO, DE OFCIO. Belo Horizonte, 28 de maro de 2006. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico em virtude da r. sentena de f.12/13, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Bonfim, que julgou procedente o pedido de retificao de registro formulado por Ilma Anglica Rosa de Azevedo, para que se faa constar em seu registro de casamento a profisso de lavradora. Nas razes recursais de f. 15/18, o apelante alega, em suma, que foi desrespeitada a Lei de Registros Pblicos em seu art. 109, visto que o INSS no foi intimado na qualidade de interessado e que o feito est carente de dilao probatria no sentido de aferir se de fato a autora era lavradora poca de seu casamento. Concluiu requerendo a cassao da sentena para que tenha continuidade a fase instrutria do processo.
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Conheo do recurso porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. Tenho que merece reparo a respeitvel sentena objurgada, pelo fato de a autora, ora apelada, no ostentar uma das condies da ao, qual seja o legtimo interesse processual. Impende salientar que a retificao de registro civil somente se mostra necessria quando comprovada a existncia de erro em elemento essencial sua constituio, em relao, por exemplo, ao prenome, sobrenome, idade e sexo do interessado, sendo que a qualificao profissional da autora constitui apenas elemento acidental do registro. O objetivo do registro pblico de casamento apenas e to-somente consignar as pessoas que se casaram, sendo irrelevante equvoco quanto profisso, quando esto corretos os dados principais e imutveis que qualificam as pessoas e o regime do casamento. A inteno de pleitear direito previdencirio junto ao INSS s revelada em sede de contra-razes ao recurso de apelao, ainda que fosse expressa antes do trmino da fase instrutria do processo no teria o condo de caracterizar interesse de agir da apelada, visto que a alterao do registro de casamento no seria documento essencial para o referido desiderato, tampouco a continuidade do registro como est ser empecilho. Na fase de justificao junto ao INSS, a apelada poder provar suas alegaes, matria que foge ao julgamento do presente processo. 235

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No mesmo sentido:
Ao de retificao de registro civil. Interesse de agir. Condio de ao. Inutilidade do provimento jurisdicional pleiteado pela recorrente. - Desponta de forma incontroversa que, faltando autora interesse de agir, visto que, reivindicando em juzo o que no trar recorrente utilidade alguma, o processo retificatrio de registro civil dever ser extinto, sem julgamento do mrito, nos exatos termos do inciso VI do art. 267 do Digesto Instrumental (TJMG, Processo n: 1.0243.04.910515-4/001(1), Relator Alvim Soares).

Assim, de ofcio, declaro extinto o processo por falta de interesse processual, com fulcro no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Custas, pela apelada, na forma da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ernane Fidlis e Edilson Fernandes. Smula - EXTINGUIRAM O PROCESSO, DE OFCIO. -:::-

MANDADO DE SEGURANA - LIMINAR - AUSNCIA DE REQUISITOS - TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS - VECULO DE ALUGUEL - FRETAMENTO A TTULO PRECRIO - AUTORIZAO - DECRETO ESTADUAL 44.035/2005 - PODER REGULAMENTAR - PODER DE POLCIA Ementa: Administrativo, constitucional e processual civil. Agravo de instrumento. Mandado de segurana. Liminar deferida em parte. Questo envolvendo transporte intermunicipal de passageiros em veculo de aluguel. Regime de fretamento a ttulo precrio. Viagem eventual e especial. - Inexistncia de fumus boni iuris. Explorao de servio pblico delegado ao particular mediante autorizao. Atividade sujeita ao poder de polcia da Administrao. Necessidade de regramento e fiscalizao pelo Estado. Exigncias impugnadas previstas em decreto. - Ausncia de periculum in mora. Existncia de risco de dano reverso para a coletividade. Recurso desprovido. Deciso interlocutria mantida. AGRAVO N 1.0024.05.698243-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Walter Costa de Souza e outros - Agravados: DER/MG - Depto. de Estradas de Rodagem de Minas Gerais, Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Diretor-Geral do DER/MG - Depto. de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de maio de 2006. Brando Teixeira - Relator. 236 Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Os presentes autos versam recurso de agravo de instrumento interposto por Walter Costa de Souza e outros em razo da deciso interlocutria trasladada s f. 76/82-TJMG, que consistiu em deferir parcialmente medida liminar requerida em mandado de segurana impetrado pelos agravantes contra ato acoimado de ilegal de lavra do Diretor-Geral do DER/MG, consistente no exerccio de fiscalizao

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de trnsito e aplicao de multas com base no Decreto Estadual n 44.035/05, e contra o Estado de Minas Gerais, por ter editado decreto inconstitucional, por usurpao de competncia exclusiva da Unio. Os impetrantes, ora agravantes, pleitearam o deferimento de liminar mandamental para que fosse determinado s autoridades coatoras que se abstivessem de aplicar as disposies do Decreto Estadual n 44.035/05, quais sejam: 1) permisso de circulao apenas de veculos com menos de quinze anos de uso, contados a partir da data de fabricao do veculo constante no CRLV (art. 2, IV); 2) existncia de corredor interno para circulao das pessoas transportadas (art. 2, IV); 3) porte, pelo autorizatrio, de certido negativa de dbito para com a Previdncia Social (art. 4, I, d); 4) comprovante de regularidade para com o FGTS (art. 4, I, e); 5) porte de certido negativa de dbito para com a Fazenda Pblica estadual (art. 4, I, f); 6) apresentao, pelo condutor, de certido negativa do registro de distribuio criminal (art. 4, III, e); 7) fornecimento do nmero do documento fiscal correspondente viagem (art. 8, II); 8) relao nominal das pessoas que sero transportadas com antecedncia de at doze horas do horrio previsto para o incio da viagem (art. 8, 2); 9) expedio de autorizao para cada viagem (art. 8, 3); 10) porte obrigatrio, no veculo de fretamento contnuo e eventual, durante a viagem, de documento fiscal apropriado (art. 13, III).

11) no-aplicao dos arts. 14 a 19, que tratam das infraes de trnsito, penalidades e medidas administrativas. O ilustre Magistrado singular deferiu em parte a liminar mandamental, nos exatos e precisos termos:
Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, defere-se em parte a medida liminar apenas para determinar que o impetrado expea a autorizao de que trata o Decreto Estadual n 44.035/2005, em favor dos impetrantes, obedecidas todas as disposies administrativas, exceto as atinentes: 1) necessidade de ser pessoa jurdica o autorizatrio, pois pode ser pessoa fsica tambm; 2) necessidade de apresentar certido negativa do distribuidor criminal; 3) necessidade de que os veculos a serem cadastrados tenham menos de 15 anos de fabricao (f. 81-TJMG).

Irresignados, em minuta de agravo de f. 04/10-TJMG, os impetrantes alegam, em sntese, que os Decretos Estaduais n 44.035 e 44.081 se encontram eivados de inconstitucionalidade formal, porque os Estados no podem legislar sobre transporte e trnsito, por expressa vedao constitucional, pois ainda no se editou a lei complementar prevista no art. 22, pargrafo nico, da Constituio Federal. Pedem a concesso de liminar recursal, sustentando que as exigncias contidas no aludido decreto inviabilizam o exerccio de atividade remunerada por autnticos arrimos de famlia (f. 09-TJMG). No mrito, pretendem a reforma da deciso agravada, de maneira que sejam atendidos todos os pedidos da pea inaugural (f. 09-TJMG). Juzo de admissibilidade. Conhece-se do recurso, diante da presena dos requisitos de admissibilidade. Mrito. Indeferimento de liminar mandamental. Ausncia de fumus boni iuris e de periculum in mora. 237

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Questo envolvendo transporte intermunicipal de passageiros em veculo de aluguel. Regime de fretamento a ttulo precrio. Viagem eventual e especial. Permissa venia, no merece acolhida o pleito recursal. Para a concesso de medida liminar em ao mandamental, devem concorrer os dois pressupostos legais previstos no inciso II do artigo 7 da Lei n 1.533/51: a relevncia do fundamento - fumus boni iuris - e a possibilidade de advir do ato impugnado a ineficcia da medida, caso seja deferida somente a final - o periculum in mora. Contudo, no se vislumbra a presena da fumaa do bom direito e nem do perigo na demora, conforme ser demonstrado adiante. Trata-se de questo extremamente delicada e de maior interesse da coletividade, envolvendo explorao de servio pblico de transporte intermunicipal de passageiros, delegado ao particular mediante autorizao, disciplinada por decreto editado pelo Governador do Estado de Minas Gerais, com base no inciso VII do art. 90 da Constituio do Estado e tendo em vista o disposto nos arts. 2 e 3 da Lei n 11.403, de 21 de janeiro de 1994, na Lei Federal n 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), na Lei Federal n 10.233, de 5 de junho de 2001, e no art. 2 da Lei Delegada n 100, de 29 de janeiro de 2003. De fato, a quaestio muito mais abrangente do que a mera possibilidade de um motorista exercer sua atividade profissional. Esse direito inconteste; porm o seu exerccio por meio de veculo de aluguel, em rodovias, fora dos limites territoriais do Municpio em que se encontra licenciado, torna-se atividade consistente em prestao de servio pblico de transporte intermunicipal de passageiros, condicionada ao atendimento de certas exigncias, institudas em prol da coletividade, objetivando proporcionar maior segurana e preservar a integridade fsica dos usurios. O transporte de pessoas no atividade liberada a qualquer interessado, simplesmente em nome do princpio da livre iniciativa, que abstrato, e no absoluto. 238

Inexistncia de fumus boni iuris. Exigncias impugnadas previstas em decreto. Explorao de servio pblico delegado ao particular mediante autorizao. Atividade sujeita ao poder de polcia da Administrao. Necessidade de regramento e fiscalizao pelo Estado. O fumus boni iuris no se verifica no caso concreto, porque os fundamentos da ao de mandado de segurana para fins de deferimento de liminar se revelam pertinentes quando eles patenteiam que o ato atacado flagrantemente contrrio s normas legais ou aberrantemente abusivo. No entanto, na espcie, no se deve, em exame preliminar, atribuir os qualificativos de abusivo ou ilegal ao ato impugnado, obviamente com a ressalva de que, a final, a sentena dir de sua conformidade com a Constituio e com as leis. Alm do mais, se o Estado ser responsabilizado objetivamente por eventual sinistro decorrente da prestao de servio pblico por ele autorizado (CR, art. 37, 6), nada mais justo que ele mesmo possa disciplinar a execuo da autorizao do servio pblico, estabelecendo os requisitos pertinentes obteno de AAVI, de acordo com as peculiaridades locais. Se no cabe ao Poder Judicirio substituir o Executivo no exerccio de seu poder regulamentar, a toda evidncia no cabe ao Judicirio impedir o Executivo de exercer poder regulamentar e de polcia decorrentes de sua competncia constitucional. Com efeito, entende-se ser poder-dever do Estado autorizar e fiscalizar o transporte intermunicipal de passageiros, em veculo de aluguel, de modo contnuo ou eventual, proporcionando segurana para os prprios usurios. Se a atividade de transporte intermunicipal, no mbito do territrio do Estado, s pode ser exercida mediante concesso, permisso ou autorizao do Poder Pblico estadual, no

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pode o indivduo valer-se de argumento de que restries e limitaes erigidas como requisitos da outorga da execuo indireta dele violem seu direito livre iniciativa. A disponibilidade do servio de transporte coletivo, que possui carter essencial - a todos interessa -, submetese s regras concernentes Administrao Pblica, no se tratando de atividade empresarial ou individual de livre iniciativa, aberta a qualquer interessado, sem qualquer restrio a ser imposta pelo Poder ou Ente que tem competncia para autorizar e fiscalizar. A iniciativa empresarial, embora livre, submete-se a poder regulamentar e de polcia do Poder que expede a autorizao, quando necessria. Retira-se do art. 21 e incisos do Cdigo de Trnsito Brasileiro que compete aos rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, no mbito de sua circunscrio, cumprir e fazer cumprir a legislao de trnsito, executando a fiscalizao e aplicando as penalidades e medidas administrativas cabveis. E a Lei Estadual n 11.403, de 21.01.1994, por meio de seu art. 2, determinou que o DER deve assegurar solues adequadas de transporte rodovirio de pessoas e bens, no mbito do Estado de Minas Gerais. Seu art. 3, VII, dispe que cabe ao DER conceder ou explorar diretamente os servios de transportes coletivos rodovirios intermunicipal. Para possibilitar a atuao fiscalizatria do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais e evitar que o transporte de passageiros seja exercido margem de regulamentao e da organizao do trnsito, de forma clandestina, ludibriando-se a fiscalizao, sem qualquer responsabilidade, de modo a causar insegurana para os passageiros e para toda coletividade e se instalar o caos nesse ramo de atividade, o Governador do Estado, no uso de suas atribuies, expediu o Decreto Estadual n 44.035, de 1 de junho de 2005, alterando o Decreto n 32.656, de 14 de maro de 1991. Por meio deste instrumento normativo, que contm o Regulamento de Servio de Transporte Coletivo Rodovirio Intermunicipal do Estado de Minas Gerais - RSTC, revogaram-se os Decretos n 44.007, de 13 de abril de 2005, e n 43.092, de 19

de dezembro de 2002, disciplinando-se, ento, a autorizao para prestao de servio fretado de transporte rodovirio intermunicipal de pessoas, estabelecendo os requisitos necessrios execuo do servio, sujeitando todos aqueles que exercessem tal atividade de forma clandestina s sanes advindas do poder de polcia da Administrao Pblica, a exemplo da penalidade e medida administrativa previstas no artigo 231 do CTB, que veda o transporte remunerado de pessoas ou bens, sem licena ou permisso para esse fim. Acresce mencionar que o Decreto Estadual n 44.081, de 2 de agosto de 2005, no seu art. 1, acrescentou os 3 e 4 ao art. 2 do Decreto n 44.035/05. Outrossim, com vista aos argumentos elencados na inicial e nas razes recursais, as exigncias em questo no so impeditivas, mas regulamentares da atividade que os impetrantes dizem praticar, com vista ao atendimento do interesse pblico. Elas apenas impem condies como cadastramento e autorizao, prevem fiscalizao, alm de proibies, obrigaes e sanes. Denotam uma necessidade real do legislador que no poderia acompanhar minuciosamente todos os setores em que existe atuao do Estado, caracterizados por constantes alteraes conjunturais, em um mundo de mutaes econmicas e tecnolgicas velozes e constantes. Genericamente, deve prevalecer o interesse coletivo sobre o individual; a ordem sobre o caos. Com esse pensamento, no se pode admitir que se coloque veculo disposio do pblico, cobrando-se contraprestao dos usurios por servio de transporte de passageiros, sem que sejam atendidos os requisitos essenciais que derivam de normas gerais. Nesse sentido, o interesse pblico dita as regras regulamentares da atividade de transporte, em conformidade com a Constituio da Repblica e as normas infraconstitucionais. Assim, a exigncia de listagem dos passageiros que sero transportados (art. 8, 2) plenamente recomendada por razes de segurana pblica, at porque facilita uma eventual indenizao em caso de acidentes. Tambm se 239
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justifica para evitar a ocorrncia das precarssimas lotaes. O prazo exigido para a apresentao da lista de passageiros, de at doze horas do horrio previsto para o incio da viagem, embora possa ser considerado exguo em uma ou outra oportunidade ftica, em verdade no impede o exerccio da atividade de fretamento de veculos e justifica-se diante das dificuldades das autoridades em reprimir o transporte clandestino, inclusive por meio de regulamentao mais estrita. A exigncia de que o veculo contenha corredor interno para circulao das pessoas transportadas (art. 2, IV) tem por escopo fornecer maiores condies de conforto, higiene, bem - estar e segurana ao usurio dessa espcie de transporte. De igual forma, as exigncias de porte, pelo autorizatrio, de certido negativa de dbito para com a Previdncia Social (art. 4, I, d) e Fazenda Pblica estadual (art. 4, I, f), bem como do comprovante de regularidade para com o FGTS (art. 4, I, e) e de fornecimento do nmero do documento fiscal correspondente viagem (art. 8, II), so comuns a qualquer atividade empresarial e visam dar legalidade atividade econmica exercida pelo particular (CR, art. 170), consubstanciada na prestao de servio fretado de transporte rodovirio intermunicipal de pessoas. A exigncia de que o condutor do veculo de fretamento contnuo e eventual porte, durante a viagem, o documento fiscal apropriado (art. 13, III) e a limitao de que a autorizao expedida tenha validade apenas para a respectiva viagem (art. 8, 3 ) esto ancoradas no poder discricionrio da Administrao Pblica, que, em princpio, tem poderes para estabelecer a melhor forma de fiscalizao e dizer quais documentos devem ser de porte obrigatrio. Por derradeiro, quanto ao pedido de que no sejam aplicados os arts. 14 a 19, que tratam das infraes de trnsito, penalidades e medidas administrativas, com a vnia mxima devida, entendo que no deve ser acolhido o pleito liminar no sentido de proibir o DER/MG de fiscalizar e exercer seu poder de polcia. A Constituio da Repblica garante ao particular o desempenho de 240

atividade econmica, mas sujeita-a ao poder de polcia exercido pelo Estado. E as infraes, penalidades e medidas administrativas previstas no decreto no usurpam competncia legislativa da Unio. Dessa forma, vlidas so e sero as multas aplicadas em relao a essas exigncias contidas no Decreto n 44.035/2005. De fato, o que se vislumbra no presente processo, sem sombra de dvida, que os impetrantes pretendem obter, pela via judiciria, autorizao para trafegar pelas estradas intermunicipais do Estado de Minas Gerais da forma que bem entenderem, sem ser importunados pelas autoridades fiscalizadoras, afastando ou tornando inoperante o poder fiscalizatrio estadual. Contudo, esse pedido encontra bice na Lei Federal n 9.503/97 e na Lei Estadual n 11.403/94. O que se visa, na verdade, o afastamento da atuao de autoridades estaduais do poder de polcia e fiscalizao, por meio de mandado de segurana que, expressamente, insurgese contra a competncia regulamentar do Estado de Minas Gerais, em matria relativa a autorizaes que expede. Ataca-se o poder regulamentar estadual porque os impetrantes nem sequer mencionam ato concreto que os ameaa, seno o exerccio dos poderes de fiscalizao e as normas regulamentares, no declinando nem mesmo qual a espcie de transporte a que se dedicam. Enfim, no se pode negar que restries e limitaes devem ser expedidas para, por exemplo, evitar-se a clandestinidade de transporte de passageiros, isento de fiscalizao e capaz de provocar a insegurana do transportado que contrata o servio em detrimento do transportador legalmente habilitado, que acata as normas da regulamentao. Regras de segurana devem ser atendidas, para se apurarem a viabilidade do negcio pretendido e a possibilidade de autorizao. Nesse diapaso, urge no olvidar que a pretendida reforma da deciso no pode prosperar, porque est em total desacordo com as normas jurdicas preexistentes, disciplinadoras do tema, notadamente, o Decreto Estadual n 44.035, de 1 de junho de 2005, que baliza o poder de polcia no que tange ao servio intermunicipal de transporte coletivo de passageiros no mbito do Estado de Minas Gerais.

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Ausncia de periculum in mora. Existncia de risco de dano reverso para a coletividade. Quanto ao periculum in mora, este requisito tambm no se verifica no caso dos autos, porque evidente o risco de dano reverso para a coletividade, notadamente para os usurios dessa espcie de servio de transporte, que ficariam a merc de prestao de servio pblico sem ampla fiscalizao dos poderes competentes e desfalcado de algumas garantias que lhes foram outorgadas por meio de decreto, objetivando proporcionar maior segurana e preservar a integridade fsica deles. Trata-se, pois, de questo extremamente delicada e de maior interesse da coletividade, sendo que o exerccio indiscriminado da atividade de transporte remunerado de pessoas ou bens, sem o atendimento de requisitos institudos com base no poder de polcia, objetivando disciplinar a prestao do servio intermunicipal de transporte coletivo de passageiros no mbito do Estado de Minas Gerais, e sem se sujeitar fiscalizao do DER/MG, poderia causar insegurana para os passageiros e para toda coletividade, alm de se instalar o caos nesse ramo de atividade. Nessa esteira, a prevalecer o entendimento esposado pelos agravantes, no sentido de se permitir que eles exeram transporte intermunicipal de passageiros margem das exigncias institudas com o objetivo de evitar o transporte clandestino efetuado sem qualquer controle e sem se submeter s sanes do poder de polcia do Estado, culminaria em expedio de autorizao judicial para explorao irregular de atividade consistente em servio pblico. No entanto, o Judicirio no pode placitar condutas desta natureza. Posto isso e com a necessria vnia, resta plenamente justificada, neste momento, a manuteno da deciso interlocutria. -:::-

Sendo assim, se a Administrao Pblica exige o preenchimento de requisitos para a prtica de determinada atividade, por razes de segurana e de adequao de seu exerccio no interesse pblico, e os impetrantes, ainda assim, pretendem realizar o transporte intermunicipal de passageiros, devem obter autorizao expressa do rgo estatal responsvel, no caso, o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais (DER/MG), em razo das atribuies que lhe foram conferidas pela legislao estadual vigente, atualmente, o Decreto Estadual n 44.035, de 1 de junho de 2005. Caso contrrio, se o transporte de passageiros for exercido margem da regulamentao e da organizao do trnsito, ludibriando-se a fiscalizao, tornar-se- clandestino e estar sujeito s sanes advindas do poder de polcia da Administrao Pblica, a exemplo da penalidade e medida administrativa previstas no artigo 231 do CTB, que veda o transporte remunerado de pessoas ou bens, sem licena ou permisso para esse fim. Concluso: Ex positis, nega-se provimento ao agravo de instrumento, mantendo-se a deciso interlocutria copiada s f. 76/82-TJMG, colacionando-se mesma os fundamentos exarados neste voto. Custas, conforme disposio de sentena. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Com o Relator. O Sr. Des. Nilson Reis - Com a ressalva do meu entendimento quanto ao cabimento de agravo de instrumento de deciso concessiva da negatria de liminar em mandado de segurana, acompanho o eminente Relator, negando provimento ao recurso. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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REEXAME NECESSRIO - REFORMATIO IN PEJUS - VEDAO - FAZENDA PBLICA EXECUO - CONTRATO BANCRIO - NOTA PROMISSRIA - VINCULAO - NATUREZA CAUSAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - VALOR DO DBITO - EXTRATO BANCRIO AUSNCIA DE CONTESTAO - PRECLUSO Ementa: Reexame necessrio. Vedao da reformatio in pejus. Nota promissria dada em garantia de contrato bancrio. Execuo pelo valor constante do extrato bancrio. - Em reexame necessrio, vedada a reformatio in pejus contra a Fazenda Pblica, sendo incabvel que a parte formule pretenses em sede de contra-razes. Por isso, em que pese a posio pessoal deste Relator, descabe falar de nulidade da execuo, pois foi afastada pelo Juzo a quo e no houve apelao pelos embargantes. - A nota promissria dada como garantia de contrato bancrio de cheque especial assume natureza causal, vinculando-se quela avena. Por isso, o valor dela constante deve equivaler ao do dbito do correntista, demonstrado pelo extrato de sua conta. - Se o Estado no demonstrou, em primeiro grau, as razes que levaram ao valor lanado na promissria, no pode pretender faz-lo, em instncia recursal, em face da precluso. Sentena confirmada, em reexame necessrio, prejudicado o apelo. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0151.02.004300-7/001 - Comarca de Cssia - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Cssia - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelados: Flvio Donizete e outro - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de maio de 2006. Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Cludio Costa - Verificados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo da remessa e do recurso. Como relatado, cuida-se de reexame necessrio e apelao interposta pelo Estado de Minas Gerais em face da sentena de f. 70-76, pela qual foram julgados parcialmente procedentes os embargos opostos por Flvio Donizete 242 e outro execuo que lhes move, determinando que o processo executivo prossiga com base no valor do ttulo poca, qual seja Cr$ 1.763.648,23 (um milho setecentos e sessenta e trs mil seiscentos e quarenta e oito reais e vinte e trs centavos), condenando o Estado ao pagamento de honorrios em 10% do valor de condenao. A sentena no merece reforma, como passo a expor. A Caixa Econmica do Estado de Minas Gerais, posteriormente sucedida pelo Estado de Minas Gerais, iniciou execuo por quantia certa contra os apelados, J.C. Diniz Contabilidade e Flvio Donizete, valendo-se, como ttulo, da nota promissria n 019441, com valor de Cr$ 172.146.336,09 (cento e setenta e dois milhes cento e quarenta e seis mil trezentos e trinta e seis cruzeiros e nove centavos). Assim, os apelados opuseram os cabveis embargos, alegando a nulidade da execuo, pela inexigibilidade do ttulo, e o excesso de execuo.

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A sentena, afastando a preliminar de nulidade, reconheceu ter havido excesso de execuo, pois o valor correto a constar da promissria seria de Cr$ 1.763.648,23 (um milho setecentos e sessenta e trs mil seiscentos e quarenta e oito reais e vinte e trs centavos). Pois bem, esclareo desde j que tenho firme entendimento de que o contrato de abertura de crdito, bem como a nota promissria a ele vinculada, como garantia, no servem como ttulo executivo, pois no h, em ambos, o reconhecimento do correntista de dever aquela quantia determinada ao banco, como, de resto, estabelece o enunciado da Smula n 258 do STJ. Nada obstante isso, vejo, in casu, que o Magistrado a quo reconheceu a liquidez e idoneidade da nota promissria como ttulo executivo, desacolhendo a alegao de nulidade da execuo, formulada nos embargos. Desta deciso no recorreram os embargantes, limitando-se a pedir, nas contra-razes de apelao, o reconhecimento da iliquidez da nota promissria. Ora, as contra-razes no so o meio prprio para que a parte manifeste seu inconformismo e formule qualquer pretenso. Caberia aos embargantes, assim, valer-se de recurso de apelao, at mesmo na forma adesiva, para pretender a reforma da deciso, neste ponto. No o fazendo, fica sepultada a discusso a respeito. Veja-se que no desconheo a corrente doutrinria que defende ser possvel, no reexame necessrio, a reformatio in peius contra a Fazenda, citando-se, dentre outros, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes (A reformatio in peius no direito processual civil. In: NERY JR., Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e outros meios de impugnao s decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005). Todavia, filio-me ao grupo daqueles que entendem no ser possvel a reforma contra a Fazenda, na remessa necessria, pois se trata de benefcio institudo em prol da pessoa jurdica de direito pblico. Vale lembrar, nesse diapaso, o enunciado da Smula n 45 do SJT, in

verbis: No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica. A respeito, leciona Jorge Tosta que, no reexame necessrio, opera-se o efeito translativo das matrias decididas contra a Fazenda, no se trasladando, por outro lado, aquelas decididas em seu favor. (Do reexame necessrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 171.) Como decidiu o STF:
Recurso ex officio. Duplo grau de jurisdio. Sentena proferida contra o Estado (art. 475, II, do CPC). Efeito do provimento. Precluso. CPC, art. 473. - O recurso de oficio das sentenas contrrias Fazenda Pblica somente a esta aproveita, sem devolver a parte da deciso que lhe favorece, em relao qual ocorre precluso se a parte adversa no recorre, sob pena de reformatio in pejus. Recurso extraordinrio conhecido e provido (1. T., RE n 100034/PE, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 10.02.84).

Por tudo o acima exposto, tenho que as pretenses manifestadas pelos apelados em contra-razes, quais sejam de reconhecimento da nulidade da execuo e de excluso da responsabilidade do avalista, no podem ser conhecidas. Diante disso, no cabendo mais analisar a idoneidade do ttulo executivo, o debate fica restrito ao alegado excesso de execuo, ponto em que, ao meu ver, no assiste razo ao Estado de Minas Gerais. Como visto, a execuo tem por objeto dbito no pago, decorrente de contrato de cheque especial, firmado entre as partes. Vse, dos documentos trazidos aos autos pelo apelante, que o saldo devedor da conta bancria em questo (n 007793-3) era de Cr$ 1.763.648,23 (f. 47). A nota promissria caracteriza-se, via de regra, pela abstrao, desprendendo-se da causa que lhe deu origem. Por isso, vencido, pode o credor promover sua execuo, com base unicamente no ttulo. 243

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Todavia, como ensina Fran Martins, h casos, hoje comuns, em que a nota promissria emitida com fulcro em um contrato original. Sua existncia fica, assim, presa quela avena que lhe deu origem. (Ttulos de crdito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 1. p. 396). No caso vertente, parece-me clara a natureza causal do ttulo executado, uma vez que emitido como garantia de um contrato bancrio. Por isso, seu valor de face deve corresponder ao dbito do correntista, valendo lembrar que, nessas hipteses, a promissria emitida em branco, sendo preenchida a posteriori pelo banco. Ora, o extrato bancrio trazido aos autos pelo prprio embargado demonstra que o dbito no cheque especial era de Cr$ 1.763.648,23. Ademais, tendo sido devidamente citado para contestar, o Estado de Minas Gerais no trouxe a tempo qualquer explicao de como esse valor tenha chegado quantia lanada na promissria, qual seja Cr$ 172.146.336,09. Uma vez silente o embargado, preclusa estava a matria acerca do valor do dbito, no -:::-

podendo o Estado de Minas Gerais, em sede de apelao, trazer aos autos planilha explicativa do valor executado, por no ser mais o momento, em face da precluso causada pela sua inrcia, em primeira instncia. Concluo, ento, que bem agiu o douto Sentenciante, ao dar procedncia parcial aos embargos para determinar a reduo do quantum exeqendo ao valor constante do extrato da respectiva conta bancria. Por tais fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o apelo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Francisco Bueno e Maria Elza. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

MANDADO DE SEGURANA - MERCADORIA EM TRNSITO - APREENSO - INFRAO FISCAL - APURAO - EXCESSO DE PRAZO - MEIO DE COERO - RETENO INDEVIDA SMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Apreenso de mercadoria em trnsito. Apurao dos fatos. Reteno indevida. Necessidade de liberao. - A perpetuao da apreenso de mercadoria em trnsito, com a indisponibilizao do bem, alm do estrito prazo necessrio apurao do ilcito fiscal, constitui meio coercitivo para pagamento de tributos. Aplicao da Smula 323 do STF. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.705617-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: J.D. da 1 Vara de Feitos Tributrios do Estado da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Apelada: Raissa Ind. e Com. de Produtos Alimentcios Ltda. - Autoridade coatora: Delegado da Delegacia Fiscal de Tributos Estaduais de Belo Horizonte - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio 244 de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2006. Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de mandado de segurana impetrado por empresa que comercializa produtos alimentcios em geral contra ato de autoridade fazendria estadual, de apreenso de mercadoria - acar cristal - ocorrida no Posto Fiscal de So Joaquim de Bicas, Minas Gerais, ao fundamento de no corresponder a aludida carga nota fiscal acobertadora do trnsito. Justifica-se a impetrante, alegando que, ocorrendo avaria no veculo, no transcurso do trajeto ao destinatrio, foi o veculo substitudo por outro, oportunidade em que a movimentao da carga ocasionou rompimento de algumas embalagens, ao que, por autorizao do destinatrio, foram essas substitudas por embalagens de rao animal, justificativa de que seria a venda da mercadoria redirecionada a tal fim. Liminarmente, foi deferida a liminar, determinando a liberao da mercadoria apreendida, o que foi cumprido pela autoridade fazendria. Notificada, a impetrada prestou informaes s f. 48 e seguintes, reafirmando a inidoneidade e falsidade da nota fiscal que acompanhava o trnsito da mercadoria, seja pelo preenchimento irregular, com anotaes a mo, quando a legislao no o permite em documento emitido por processamento eletrnico, seja porque o motorista declarou que no carregou o caminho na empresa dita remetente (impetrante), e ainda porque no apresentada a nota fiscal que a impetrante diz ter sido substituda, quando do alegado transbordo da mercadoria. Afirma, ainda, a impetrada que a apreenso tem respaldo no art. 42, I, da Lei 6.763/75 e RICMS, arts. 201, I, e 149, no se prestando como meio coercitivo de pagamento do tributo, mas para cuidar da correta circulao de mercadorias. Cita doutrina e jurisprudncia e pede a denegao da segurana. O MP opina pela concesso da segurana.

Sentena de f. 77/79 confirma a liminar e concede a segurana em definitivo. A deciso submetida ao duplo grau de jurisdio. Na condio de litisconsorte necessria, a FPE apresenta apelao, insistindo nas alegaes aduzidas nas precedentes informaes, pedindo reforma da sentena, com a denegao da segurana. Contra-razes de apelao pela impetrante. Subiram os autos a este eg. Tribunal de Justia.
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Em parecer, a d. PGJ opina pela confirmao da sentena, em reexame necessrio. Conheo do reexame necessrio, de conformidade com o disposto no pargrafo nico do art. 12 da Lei 1.533/51 e no recurso voluntrio, cumpridos os pressupostos legais de cabimento. Como se v, a sentena concessiva da segurana ateve-se to-somente reteno e liberao de mercadoria apreendida em trnsito, ressaltando, inclusive, ser esse o nico objeto da impetrao. De se evidenciar, inicialmente, a juridicidade da interceptao e apreenso at que fossem apurados os fatos, em face da materialidade da infrao, essa, certamente, objeto de auto de infrao fiscal. Tal posicionamento guarda consonncia com o pensamento que venho adotando, em casos tais, quando, interceptado o trnsito da mercadoria, apreendida essa por constatao ou indcios de irregularidades, apurada a infrao e lavrado o respectivo auto, concluo que a materialidade daquela deva mesmo ser discutida pelos meios prprios, no tendo, porm, que se manter apreendida a mercadoria, por tempo alm do necessrio para apurao dos fatos. certo que, em situao especialssima, considerando a gravidade da infrao, outro direcionamento venha ser adotado, tal como o fiz em recente julgamento em Reexame Necessrio n 1.0388.04.007476-6/001, da 245

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Comarca de Luz, quando se tratava de apreenso de carvo vegetal (mercadoria no perecvel), com forte indcio de crime ambiental, sujeito a averiguao mais demorada. Afora hipteses tais, excepcionais, a imediata liberao da mercadoria aps a apurao dos fatos constitui a regra, sob pena de convalidar-se ato arbitrrio. Eventual exigncia de tributos e multas decorrentes do ato apurado h de ser feita via instrumento prprio, podendo a Fazenda Pblica estadual acionar tanto o transportador quanto as empresas envolvidas com o fato para a responsabilizao do que entenda devido. No caso dos autos, a FPE, inclusive e ao que parece, noticiou o MP sobre os indcios de crime contra o consumidor, ao constatar a remessa de acar cristal a comerciante varejista, do ramo de alimentos, aparentemente fora das condies de consumo. A essa autoridade competir a conduo de procedimentos cabveis, se for o caso. Entretanto, esse no o objeto do presente mandamus. Certo que a apreenso da mercadoria, indisponibilizando-a alm do estrito tempo -:::-

necessrio apurao dos fatos, constitui ato ilegal de cerceamento das atividades comerciais e meio coercitivo para pagamento de tributo, em afronta s disposies contidas no inciso XIII do art. 5 e no pargrafo nico do art. 170, todos da Constituio Federal de 1988, e em contrariedade pacfica jurisprudncia de nossos tribunais, inclusive sumuladas nos Enunciados 323 e 547 do STF. Na hiptese dos autos, a liberao da mercadoria fundamenta-se, com razo, na desnecessidade de se ret-la alm do tempo suficiente apurao dos fatos. Por esses mesmos fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena de concesso da segurana, nos seus exatos termos. Prejudicado o recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Geraldo Augusto e Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

AO DE COBRANA - DESISTNCIA - CUSTAS - HONORRIOS DE ADVOGADO PAGAMENTO - ART. 26 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Ao de cobrana. Dbito que j havia sido pago. Desistncia. Custas processuais. Honorrios de advogado. - Responde pelo pagamento das custas do processo e de honorrios de sucumbncia a parte que ajuza ao de cobrana e, verificando j haver sido pago o valor devido, desiste da ao. APELAO CVEL N 1.0672.04.128844-6/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelante: SAAE Servio Autnomo de gua e Esgoto de Sete Lagoas - Apelados: Rede da Sorte e outra - Relator: Des. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. 246 Belo Horizonte, 24 de maro de 2006. Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Conheo da apelao, recurso prprio, tempestivo, regularmente processado.

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Trata-se de apelao interposta por SAAE - Servio Autnomo de gua e Esgoto de Sete Lagoas contra a sentena pela qual a MM. Juza de Direito da Vara de Fazenda e Autarquias da Comarca de Sete Lagoas homologou a desistncia da ao de cobrana ajuizada contra a Rede da Sorte e Virgnia Maria Gonalves. Alega a recorrente que algumas das notas fiscais/faturas discriminadas na inicial permaneceram em aberto e s foram quitadas aps a propositura da ao de cobrana; que a ao no foi sem motivo; e que houve a inverso do nus da sucumbncia aps a declarao da sentena por meio dos embargos. A apelada ofereceu contra-razes, em que alega que a requerente, ora apelante, deixou claro s f. 51/52 (71/72-TJ) e 57(77-TJ) que no de seu interesse continuar com o feito, em razo de ter sido exaurida sua finalidade, e que cabe exclusivamente a ela, portanto, arcar com o nus das custas processuais e dos honorrios de advogado. A sentena apelada no merece reparos. No h dvida de que, com a desistncia da ao, houve o reconhecimento da ora apelante do equvoco da cobrana de valores relativos s contas cujos valores j haviam sido pagos pela ora apelada. A condenao em custas do processo e em honorrios de advogado prevista no art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no havendo ressalva para hipteses de desistncia. Ao condenar o ora apelante ao pagamento das custas do processo e dos honorrios -:::-

de sucumbncia, a MM. Juza agiu em conformidade com o disposto no art. 26 do CPC. Nesse sentido a jurisprudncia dos nossos tribunais:
Processual civil. Desistncia da ao aps a apresentao da resposta. Custas e honorrios advocatcios. Responsabilidade do autor. Fixao criteriosa. Inteligncia dos arts. 26 e 20, 4, ambos do CPC. Recurso conhecido e desprovido. - A desistncia da ao, promovida aps a apresentao de contestao, enseja a condenao do autor nas custas e honorrios advocatcios, estes fixados de forma eqitativa (TAPR - AC 0268097-7 (227434) - Curitiba - 9 C. Cv. - Rel. Juiz Wilde Pugliese - DJPR de 04.02.2005). Ao de alienao judicial. Desistncia. Honorrios e despesas pela parte que desistiu. Art. 26 do Cdigo de Processo Civil. Irrelevncia quanto ao motivo da desistncia. Apelo conhecido improvido. Deciso unnime (TJSE AC 0921/2004 - (Proc. 2638/2004) - (20042560) - 1 C.Cv. - Rel. Des. Roberto Eugnio da Fonseca Porto - j. em 17.08.2004).

Por fim, o arbitramento dos honorrios deu-se de acordo com o disposto no 4 do art. 20 do CPC, tendo em vista que a ora apelada teve que constituir advogado para a defesa em primeira e segunda instncias. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Silas Vieira e Edgard Penna Amorim. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

AO CIVIL PBLICA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - MUNICPIO - ADVOGADO ELABORAO DE PARECER - SERVIO DE NATUREZA SINGULAR - NOTRIA ESPECIALIZAO - LICITAO - INEXIGIBILIDADE - ARTS. 13 E 25, II, DA LEI 8.666/93 INTERPRETAO - ART. 37 DA CONSTITUIO FEDERAL - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO

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Ementa: Constitucional e administrativo. Ao civil pblica. Advogados. Contratao de servios por Municpio. Licitao. Inexigibilidade. Elaborao de parecer. Servio singular. Notria especializao. Improcedncia do pedido. Manuteno. Inteligncia do art. 37 da Constituio da Repblica, arts. 13 e 25, II, 1, ambos da Lei 8.666/1993. - A inexigibilidade de licitao configura-se pela conjuno da singularidade do servio e da existncia da notria especializao, com o que, atendidos tais requisitos, no h transgresso na contratao de servios advocatcios, sem a realizao de procedimento licitatrio, fulcrados nessa exceo legal. APELAO CVEL N 1.0518.04.060274-1/001 - Comarca de Poos de Caldas - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Municpio de Poos de Caldas e Pinto Coelho Motta Bicalho Advogados Associados - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral pelo apelado a Dr. Ana Flvia Santos Patrus de Souza. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face da sentena de f. 967/981-TJ, proferida em autos de ao civil pblica para declarao de nulidade de contrato administrativo ajuizada em desfavor do Municpio de Poos de Caldas, que julgou improcedente o pedido inicial, objetivando o Parquet sua reforma, alegando, em apertada sntese, que a contratao de advogados para realizao de parecer, consubstanciada em processo de inexigibilidade de licitao, nula, pois nega vigncia ao princpio constitucional da impessoalidade, contido no caput do art. 37 da Constituio Federal, tudo como posto nas argumentaes desenvolvidas nas razes de f. 986/989-TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. 248
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O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao civil pblica visando nulidade do Contrato de Prestao de Servios de Advocacia firmado entre o Municpio de Poos de Caldas e Pinto Coelho Motta e Bicalho Advogados Associados, por meio do processo de inexigibilidade de licitao. O digno Magistrado sentenciante houve por bem julgar improcedente o pleito exordial, ao fundamento de que a licitao para o servio de patrocnio de causas judiciais ou administrativas inexigvel, desde que de natureza singular, prestado por profissional com notria especializao, e seja totalmente invivel a competio (litteris, f. 972/973-TJ). Cabe registrar que a inexigibilidade de licitao uma das excees obrigao da Administrao Pblica de licitar, que se configura quando h inviabilidade de competio, porque a qualidade reunida pelo pretenso contratado exclusiva. A inexigibilidade aplicvel, in casu, encontra hiptese legal definida no art. 25, II, da Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993), in verbis:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: (...) II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; (...)

1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. O art. 13, V, da mencionada lei, estipula, por sua vez, que: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Com efeito, a singularidade contida no art. 25, II, da Lei 8.666/1993 diz respeito s qualidades especficas do profissional, que detentor de conhecimento peculiar sobre determinada matria, porquanto est contida na notria especializao, que traduz a formao tcnica, que se infere pela sua formao acadmica, seus ttulos, especializaes, trabalhos publicados, atividades realizadas, dentre outros.

Assim, para configurar a inexigibilidade de licitao, haver o administrador pblico que se nortear pela conjuno da singularidade do servio com a existncia da notria especializao.
No caso dos autos, vislumbro motivo suficiente para no se exigir a realizao da licitao, isso porque foi suficientemente demonstrada a notria especializao do advogado contratado, Professor Carlos Pinto Coelho Motta, renomado jurista, com dedicao ao Direito Administrativo, em especial ao estudo das licitaes pblicas, consoante demonstram os documentos de f. 422/858-TJ, formados por currculos, livros e trabalhos publicados, atividades exercidas, pareceres elaborados, congressos em que participou como conferencista, bancas examinadoras.

O administrativista Jos dos Santos Carvalho Filho elucida o tema com maestria:
No so quaisquer servios que podem ser contratados diretamente, mas sim os servios tcnicos e especializados. O servio tcnico quando sua execuo depende de habilitao especfica. A lei faz remisso ao art. 13, onde esto mencionados vrios desses servios, como os de pareceres, auditorias, fiscalizao, superviso, treinamento de pessoal, estudos tcnicos ou projetos, patrocnio de causas, etc. Para a contratao direta, devem os profissionais ou as empresas revestir-se da qualificao de notria especializao, ou seja, aqueles que desfrutem de prestgio e reconhecimento no campo de sua atividade. A lei considera notria especializao o profissional ou a empresa conceituados, em seu campo de atividade. Tal conceito deve decorrer de vrios aspectos, como estudos, experincias, publicaes, desempenho anterior, aparelhamento, organizao, equipe tcnica e outros do gnero. Por outro lado, preciso que a Administrao conclua que o trabalho a ser execu-

Por outro lado, o servio contratado possua natureza singular, o que se identifica pela anlise do objeto do contrato (f. 117/119-TJ), exigindo a contratao de profissional com qualidades especficas, tais como as do advogado contratado. que, por deciso judicial, foi suspenso o processo de licitao para concesso do servio pblico de transporte coletivo urbano de passageiros no Municpio de Poos de Caldas, sendo que o contrato anterior estava com seu termo prximo, fato que ensejou o parecer de profissional especializado, para que houvesse a continuidade do servio, com a melhor aplicao hermenutica, evitando ilegalidade do ato administrativo. 249

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tado por esse profissional seja essencial e o mais adequado plena consecuo do objeto do contrato. (...) Alm dessas caractersticas, impe a lei que os servios tenham natureza singular. Servios singulares so os executados segundo caractersticas prprias do executor. Correta, portanto, a observao de que singulares so os servios porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo que a singularidade do servio est contida no bojo da notria especializao (in Manual de direito administrativo, 11. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 226).

Assim, a escolha do apelado, em face da sua notria especializao profissional, mormente, na rea de licitao pblica, foi relevante para que a Administrao Municipal pudesse encontrar a soluo jurdica que melhor atendesse legalidade e, por conseqncia, ao interesse pblico, possibilitando a continuidade do servio pblico de transporte coletivo municipal. A propsito, de todo conveniente trazer a lume ensinamentos do insigne Celso Antnio Bandeira de Mello sobre o tema, segundo o qual:
Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente aos servios arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de servio cuja singularidade seja relevante para a Administrao (e que o contratado possua notria especializao). Se assim no fosse, inexistiria razo para a lei haver mencionado de natureza singular, logo aps a referncia feita aos servios arrolados no art. 13. Se o servio pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por A ou B, no haveria razo alguma para postergar-se o instituto da licitao. Pois claro que a singularidade s ter ressonncia para o tema na medida em que seja necessria, isto , em que por fora dela caiba esperar melhor satisfao do interesse pblico a ser provido. (...) Veja-se: o patrocnio de uma causa em juzo est arrolado entre os servios tcnico-especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples executivos fiscais a Administrao no ter necessidade alguma de contratar - e diretamente - um profissional de notria especializao. Seria um absurdo se o fizesse. Assim tambm, haver percias, avaliaes ou projetos de tal modo singelos e s vezes at mesmo padronizados que, ou no haveria espao para ingresso de componente pessoal do autor, ou manifestar-se-ia em aspectos irrelevantes e por isso incapazes de interferir com o resultado do servio. (...) Em suma: a singularidade relevante e um jservio deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial habilidade, a con-

tribuio intelectual, artstica, ou a argcia de quem o executa, atributos estes que so precisamente os que a Administrao reputa convenientes e necessrios para a satisfao do interesse pblico em causa (in Curso de direito administrativo, 17. ed., Malheiros Editores, 2004, p. 506/507).

Ora, o que estava em jogo era o servio pblico de transporte coletivo do Municpio, que poderia ser paralisado, razo pela qual o parecer concedido por um dos mais respeitveis juristas da rea era imprescindvel para a Administrao Pblica, pois evitaria a ilegalidade, inclusive constatada em anterior ao civil pblica (f. 913-TJ), que, por fora de deciso judicial, determinou a suspenso do procedimento de licitao para concesso do aludido servio. O entendimento deste colendo Tribunal de Justia, em casos similares, corrobora a possibilidade de inexigibilidade de licitao, o que deflui da transcrio dos seguintes arestos:
Ao civil de improbidade administrativa. Contratao de advogado. Inexigibilidade de licitao. - A defesa do Municpio em aes propostas perante a Justia do Trabalho pode ser patrocinada por advogado contratado pelo ente estatal, independente de licitao. Aplicao dos artigos 25, 1, e 13, II, da Lei n 8.666/93 (3 CC, Apelao Cvel n 1.0400.00.002014-1/001, Comarca de Mariana, Rel. Des. Kildare Carvalho, j. em 15.06.2005, DJ de 28.09.2005). Ao popular. Ilegalidade do ato administrativo. Licitao. Inexigibilidade. Contratao de servios tcnicos (art. 25, II, Lei 8.666/93). Litigncia de m-f. Inocorrncia. - Se o ato impugnado foi dotado de legalidade e legitimidade, no dando ensejo, outrossim, a prejuzo ao errio, invivel se torna a procedncia da ao popular, sobretudo quando se tem em vista que a contratao de profissionais de notrio saber jurdico no transgride a Lei de Licitaes (6 CC, Apelao Cvel n 1.0000.00.2454684/000, Comarca de Governador Valadares, Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, j. em 15.11.2002, DJ de 07.05.2003).

Cabe ressaltar que a inexigibilidade de licitao, in casu, no importa em violao ao

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contido no art. 37, caput, da Carta Magna, pois a presena de pessoalidade, que reside nas qualidades do contratado e no servio singular a ser realizado, requisitos que so autorizados pela Lei 8.666/1993, que repudia qualquer ofensa aos princpios constitucionais. Dessarte, no h qualquer nulidade no contrato de servios advocatcios, realizado com inexigibilidade de licitao, pois, na espcie, houve conjuno da singularidade do servio e da existncia da notria especializao do contratado. Com tais consideraes, nego provimento apelao interposta, confirmando, integralmente, a sentena monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, ex lege. -:::-

O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Sr. Presidente. Alm de notria, nsita a especializao dos scios integrantes da sociedade profissional apelada. Da, tambm, e por conseqncia, digo que h regularidade na contratao, como tenho, alis, decidido em casos similares, porque, no s nesta Capital, como de resto no Brasil, existem escritrios especializados de advogados, como h os de engenheiros, de mdicos, etc. Negar essa especializao negar a prpria evoluo da qualificao profissional de todos esses laboriosos profissionais. No podemos fechar os olhos para a realidade, portanto estou pedindo vnia para subscrever o voto do eminente Relator e negar provimento. O Sr. Des. Cludio Costa - Inteiramente de acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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AO REVISIONAL DE CONTRATO - INSTITUIO FINANCEIRA - JUROS - REDUO - ART. 406 DO CDIGO CIVIL/2002 - MULTA CONTRATUAL - ART. 52, 1, DA LEI 8.078/90 COMISSO DE PERMANNCIA - CLUSULA POTESTATIVA - NULIDADE - REPETIO DO INDBITO - AUSNCIA DE M-F - RESTITUIO EM DOBRO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Apelao cvel. Reviso de contrato. Instituio financeira. Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia. Vedada a capitalizao de juros. Comisso de permanncia. Clusula potestativa. Nulidade. Multa moratria. Reduo. Repetio de indbito. M-f. Ausncia. Restituio em dobro indevida. Repetio na forma simples. - O magistrado pode interferir na relao contratual pactuada para minorar a situao de hipossuficincia de um dos contratantes, tendo em vista que um dos direitos bsicos do consumidor o de proteo contra clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou servios (art. 6, IV, do CDC). - Os servios prestados pelos bancos e demais instituies financeiras so regulados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. - Sendo os juros cobrados superiores a 12% a.a., pode o magistrado primevo consider-los abusivos, de modo a restabelecer o equilbrio contratual entre as partes. - A multa contratual deve ser cobrada no limite de 2% (dois por cento), tal como predica o art. 52, 1, do CDC. - potestativa a clusula contratual que permite seja a comisso de permanncia calculada taxa de mercado. Tal ajuste coloca o devedor em desvantagem, em razo de sua dificuldade, para no dizer impossibilidade, de averigu-la. 251

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- Afastada a restituio em dobro, uma vez que no comprovada a m-f da instituio financeira. APELAO CVEL N 2.0000.00.507790-7/000 - Comarca de Betim - Relatora: Des. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.507790-7/000, da Comarca de Betim, sendo apelante Rodrigo Malta da Silva e apelada Intermedium Crdito, Financiamento e Investimento S.A., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida, e dele participaram os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa (Relatora), Elpdio Donizetti (Revisor) e Fbio Maia Viani (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 23 de maro de 2006. Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa Trata-se de recurso de apelao interposto por Rodrigo Malta da Silva, por no se conformar com a r. sentena de f. 138/141, que, nos autos da ao proposta contra Intermedium Crdito, Financiamento, Investimento S.A., julgou improcedentes os pedidos iniciais, considerando perfeitamente cabveis os juros pactuados pelas partes, e no evidenciada, pela prova pericial, a capitalizao mensal de juros alegada, e condenando o autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista o deferimento da assistncia judiciria. Alega o apelante que o MM. Juiz a quo se baseou to-somente na EC 40, deixando de examinar todo o conjunto probatrio contido nos 252 autos, invoca a funo social do contrato, normas do CDC e a jurisprudncia de nossos tribunais, quanto aplicao da legislao consumerista, frente fragilidade do consumidor diante do poder econmico das instituies financeiras. Aduz que, em se tratando de contrato de adeso, so nulas as clusulas que sujeitam o ato de contratar ao arbtrio apenas de uma das partes, como no caso em apreo, no estando excluda do controle jurisdicional a possibilidade de reviso daquelas clusulas. Ao final, argindo excesso da cobrana e as constantes e veladas ameaas, registra que pretende indenizao pelos danos morais sofridos. Intimado, o apelado apresentou contrarazes s f. 160-173, considerando absurdo o pedido de indenizao por dano moral em sede de apelao, alegando inexistncia de provas que demonstrem pactuao abusiva, impossibilidade de aplicao do art. 42, pargrafo nico, do CDC, ausncia de desproporo ou abuso nas taxas praticadas, impedimento constitucional ou legal para a cobrana de juros superiores a 12% (doze por cento) ao ms e inexistncia de juros capitalizados. Invoca, ao final, o princpio pacta sunt servanda e a impossibilidade da reviso contratual, requerendo seja negado provimento ao recurso. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo, regularmente processado, dispensado o preparo, tendo em vista o deferimento da assistncia judiciria. No entendimento do MM. Juiz a quo, desde a EC 40, de 29 de maio de 2003, foram revogados os incisos e pargrafos do art. 192 da Constituio Federal e, na esteira desta interpretao, considerou no ser possvel a aplicao da taxa de juros de 12% (doze por cento) ao ano, tendo em

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vista a ausncia de lei complementar, regulando a matria, razo pela qual julgou improcedente o pedido de reviso, considerando como no provada a capitalizao mensal de juros. Entretanto, razo assiste ao apelante, pelo menos em parte. Inicialmente, importante esclarecer que, pela Smula n 297, aprovada em 12.05.2004, o STJ deliberou que as instituies bancrias esto includas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, no resta dvida de que o contrato firmado entre as partes de relao consumerista, a qual deve ser protegida pelo CDC. Dessa forma, sedimentou-se este entendimento, resultando no reconhecimento do direito de o magistrado interferir na relao contratual pactuada para minorar a situao de hipossuficincia do contratante. Isso decorre de ter ficado limitada a liberdade contratual nos contratos de adeso firmados entre as partes na moderna sociedade de consumo. Cludia Lima Marques, expressamente, salienta esse ponto de vista no trecho abaixo transcrito:
A limitao da liberdade contratual vai possibilitar, assim, que novas obrigaes, no oriundas da vontade declarada ou interna dos contratantes, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em virtude de uma interpretao construtiva dos juzes, demonstrando mais uma vez o papel predominante da lei em relao vontade na nova concepo de contrato (in Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4. ed., p. 225).

do-a quele patamar legal. E, a despeito da revogao do art. 192, 3, pela EC 40/03, os juros legais ainda restam nesse valor. Isso porque o novo Cdigo Civil estabelece, em seu art. 406, que os juros sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Ora, o art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional estabelece que se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de um por cento ao ms. Nesse sentido, o egrgio Conselho da Justia Federal, em recente estudo acerca do novo Cdigo Civil, elaborou e aprovou o Enunciado 20, no qual entendeu que a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao ms. Portanto, qualquer que seja a taxa utilizada, dever se ater ao patamar de 12% (doze por cento) ao ano, salientando-se que, at a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 40, de 2003, que revogou o art. 192, 2, da CF/88, o valor mximo da taxa de juros era tambm de 12%, percentual que adoto. Continuando, no se pode esquecer que a inteno do legislador desde 1988 foi limitar os juros no patamar de 12%, inteno que ainda se encontra presente na EC n 40/03, que deve ser interpretada de acordo com a prpria ordem constitucional, que tem como um de seus fundamentos os valores sociais do trabalho, e no a especulao financeira, que garante a proteo ao consumidor e repele o enriquecimento ilcito. Quanto capitalizao de juros, entendo que indevida em nosso ordenamento jurdico, mesmo que expressamente convencionada, por caracterizar enriquecimento ilcito, excetuados os casos que possuem expressa previso legal; entretanto, no caso dos autos, o apelante no cuidou de quesitar a respeito, no restando evidenciada a prtica pela prova pericial realizada, conforme registrado na sentena. Quanto imposio de multa em 10%, a Lei n 9.298/96, que deu nova redao ao 1 253

Portanto, devem ser considerados abusivos os juros cobrados e aplicada a taxa de juros legais, fixados em 1% (um por cento) ao ms ou 12% (doze por cento) ao ano, vedando-se sua capitalizao, como se passar a expor. A estipulao de juros acima de 12% (doze por cento) ao ano configura exorbitncia apta a ser decotada pelo magistrado, adequan-

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do art. 52 do CDC, determina que a mora pelo inadimplemento no termo da obrigao no poder ser superior a 2% do valor devido. Dessa forma, deve ficar reduzida a tal patamar. No tocante ao pedido de compensao dos valores, entendo que deve ser atendido, sob pena de se tornar incua a prestao jurisdicional. Aps a excluso das parcelas abusivas, se se constatar a existncia de valores pagos a maior, devero ser devolvidos ao autor, sendo tudo apurvel em liquidao de sentena; no acolho, contudo, o pedido de pagamento em dobro, j que afastada a m-f, por se tratar de matria no pacfica nos tribunais ptrios. Relativamente ao pedido de indenizao por danos morais, feito na inicial, e no nas razes de recurso, conforme alegado pelo apelado, os motivos que fundamentam o pedido - todo tipo de coao e humilhao, e incessantes ligaes telefnicas, expondo-o em situao vexa-:::-

tria - no restaram provados e no justificando a condenao da apelada por danos morais. Diante do exposto, dou parcial provimento apelao interposta, para decotar os juros remuneratrios a 12% ao ano e determinar, em caso de existncia de saldo devedor do apelante para com o apelado, a atualizao monetria pelo INPC, devendo incidir desde a citao originria, devendo a restituio ser feita pela forma simples, mantendo a r. sentena a quo quanto declarao de nulidade das clusulas referentes aos juros capitalizados e sua restituio em dobro ao autor, determinando seja o clculo da condenao feito em liquidao de sentena. Custas, em 30% pelo apelante e 70% pelo apelado, fixados os honorrios para o ltimo em R$ 600,00 (seiscentos reais), devendo os mesmos ser compensados.

INCORPORAO IMOBILIRIA - REGISTRO DE IMVEIS - AUSNCIA - UNIDADE AUTNOMA OUTORGA DE ESCRITURA - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Condomnio. Incorporao. Indispensabilidade. - A incorporao devidamente registrada ato substancial e essencial que habilita o incorporador a promover a venda das unidades autnomas e respectivas fraes ideais do terreno. Somente pode ser incorporador pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, proprietria do terreno ou detentor de contrato particular de compra e venda, cesso ou permuta com clusulas de irrevogabilidade e irretratabilidade, sem clusula impeditiva de alienao de fraes ideais, devidamente registrado. Antes do arquivamento dos documentos previstos no artigo 32 da Lei n 4.591/64 no cartrio competente para o registro, vedado ao incorporador negociar sobre unidades autnomas. APELAO CVEL N 1.0024.01.082809-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Gustavo Henrique Fonseca e Silva - Apelado: Srgio Fabian Beloff - Relator: Des. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. 254 Belo Horizonte, 20 de abril de 2006. Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes Conheo do recurso por presentes os requisitos para sua admissibilidade.

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Trata-se de ao na qual pretende o autor apelado a outorga de escritura definitiva de unidade autnoma ajuizada contra o ru apelante, afirmando que com ele celebrou contrato (07/11) em 05 de novembro de 1994, no qual o ru apelante, na qualidade de proprietrio de um imvel urbano, cedeu-o ao autor apelado para que nele construsse um edifcio de apartamentos, e, aps concluda a obra, este lhe outorgaria o ttulo definitivo, mas, como no o fez, notificou-o para tanto, sem qualquer xito. Resposta apresentada ao ru esclarece que em momento algum a outorga da escritura foi negada; que inclusive notificou o autor para providenciar os documentos necessrios para sua lavratura, sem que este tomasse as devidas providncias. Processo devidamente instrudo, sentena de f. 126/131, julgando parcialmente procedente a ao, condenando o ru apelante a outorgar a escritura definitiva no prazo de 30 dias, rejeitando o pedido de indenizao por danos moral e material, responsabilizando-o ainda pelo pagamento parcial das custas, devidamente corrigidas, mais juros moratrios e honorrios de advogado arbitrados em R$1.000,00. Recurso de f. 123/139 com reedio dos argumentos e fundamentos da contestao, reafirmando que jamais negou a outorga do ttulo definitivo e que no poderia o apelado transacionar as unidades construdas e respectivas partes ideais no terreno sem antes regularizar a incorporao imobiliria junto a cartrio competente, finalizando com pedido de reforma da sentena quanto imposio da sucumbncia com a respectiva inverso e que seja determinado que a outorga da escritura seja nos moldes do contrato, ou seja, como permuta, e no como compra e venda. Ao exame dos autos, constata-se que o apelante, sendo proprietrio do lote n 17 da quadra 48 do Bairro dos Buritis, registrado sob o n 5 da matrcula 15.936 - 1 Ofcio de Registro de Imveis desta Capital, cedeu-o ao apelado para construo de edifcio com cinco pavimentos, incluindo garagem no subsolo,

Verifica-se ainda a inexistncia da incorporao, que constitui a atividade exercida com intuito de promover a construo para alienao total ou parcial de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas (pargrafo nico, art. 28, Lei n 4.591/64), e para tanto ser considerado incorporador a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que, embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais do terreno objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas (artigo 29 da mesma lei), e a iniciativa da incorporao e a responsabilidade somente podero ser do proprietrio do terreno, do promitente comprador cujo contrato de compra e venda, cesso de direitos ou permuta com clusula de imisso de posse irrevogvel e irretratvel sem clusulas impeditivas de alienao em fraes ideais (artigo 31, letra a, c/c o artigo 32, letra a, da lei mencionada), e o incorporador somente poder transacionar unidades autnomas aps ter arquivado em cartrio os documentos mencionados no artigo 32. Embora se encontre no documento de f. 84/92 a meno de que o apelado, Srgio Fabian Beloff, sua esposa, Carlos Vaintraub e sua esposa se intitulem incorporadores, no existe 255

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pilotis, hall de entrada e mais trs pavimentos com dois apartamentos cada, totalizando seis unidades, cada qual com direito a uma vaga na garagem, das quais a de n 402, correspondente frao ideal 0,16469, com rea total de 178,385 metros quadrados e rea equivalente de construo de 147,335 metros quadrados (clusula quinta), seria entregue ao apelante como forma de pagamento do terreno, enquanto que as demais unidades de n 201- 202 301- 302 e 401, com suas respectivas partes ideais do terreno, seriam comercializadas pelo apelado como forma de reembolso dos custos da construo, registrando ainda que, na forma do pargrafo primeiro do clusula stima, essa cesso do terreno no implicaria em hiptese alguma a transferncia de propriedade do lote, permanecendo at a ultimao da construo na plena propriedade do apelante (promitente primeiro permutante).

nos autos qualquer prova de que a incorporao tenha sido formalizada com seu respectivo registro no Cartrio Imobilirio nos termos do artigo 167, inciso I, n 17, da Lei n 6.015/73 - Registros Pblicos, nem poderiam ser incorporadores e levar a registro a incorporao, porque no so proprietrios do terreno nem compromissrios compradores, cessionrios de direitos ou permutantes com clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade nos termos do artigo 32 da Lei n 4.591/64, alm do que o contrato de f. 07/11, em sua clusula stima, 1, j mencionada, dispe que:
O presente contrato no implica em nenhuma hiptese a transferncia de propriedade do lote, que ficar at o fim da obra com a apresentao da baixa de construo e habite-se na plena e total propriedade do Promitente Primeiro Permutante.

uma unidade devidamente construda; portanto, no havendo dispndio de numerrio pelos contratantes, devem formalizar o ttulo pblico definitivo, que da essncia do ato, para, em seguida, o apelado promover a incorporao com seu respectivo registro, inclusive com a conveno de condomnio. O pleito ajuizado com a nica finalidade de obter a escritura definitiva pretendida no resolver totalmente a questo, porque a obra j se encontra acabada; o apelante no poder outorgar mais direito de que titular e, se no regularizada a incorporao, no ter condies de registrar a unidade que recebeu na permuta com o terreno. Como j assentado, primeiro, deve-se regularizar a permuta entre apelante e apelado; segundo, promover a incorporao com o respectivo registro para, em seguida, outorgar os ttulos definitivos aos terceiros adquirentes das unidades e fraes, o que ser feito pelo incorporador. Por outro lado, os negcios somente no se concluram por culpa tanto do apelante como do apelado ou por falta de orientao ou orientao deficiente ou incompleta de como proceder no caso de incorporao em condomnio vertical, da por que cada qual dever responder por 50% das custas, arcando cada um deles com os honorrios de seus patronos. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos do voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes e Unias Silva. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO. -:::-

Assim, o incorporador somente pode ser o proprietrio do terreno ou o detentor de contrato de compra venda, cesso, permuta irrevogvel e irretratvel sem clusula que impea a venda de fraes ideais, devidamente registrado; no caso, o nico que teria condies de promover a incorporao seria o prprio apelante, e, se no quisesse faz-lo, deveria outorgar ao apelado documento hbil que o habilitasse para tanto. A falta de incorporao devidamente registrada impedir que os adquirentes de unidades autnomas e respectivas fraes promovam o registro de seus ttulos aquisitivos, o que leva a concluir que os interessados, apelante e apelado, devem em primeiro lugar regularizar a incorporao, promover seu registro, para em seguida outorgar a escritura para os compradores das unidades e respectivas fraes. Estou a entender, diante do caso concreto, que houve permuta do imvel (terreno) por

MANDADO DE SEGURANA - AUTORIDADE COATORA - SUPERIOR HIERRQUICO ATO IMPUGNADO - ENCAMPAO - LEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Mandado de segurana. Autoridade coatora. Ato impugnado. Encampao. Legitimidade. 256
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- A autoridade hierarquicamente superior, apontada coatora, que no se limita a suscitar sua ilegitimidade, mas contesta o mrito da impetrao, encampa o ato impugnado e torna-se legitimada para figurar no mandado de segurana. D-se provimento apelao. APELAO CVEL N 1.0024.05.730491-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sind. dos Trab. de Transp. Rodovirios de Belo Horizonte e Regio - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Autoridade coatora: Prefeito do Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maio de 2006. Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 263/264-TJ denegou a segurana postulada, por ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Sustenta o apelante, no recurso de f. 268/274-TJ, que o impetrado possui legitimidade passiva para o mandado de segurana, considerando que tem competncia funcional para corrigir o ato impugnado, bem como porque encampou o ato impugnado. Diz que a imposio de 2 (segundo) grau completo pelo edital licitatrio medida absolutamente ilcita. Contra-razes s f. 279/293-TJ. Parte passiva no mandado de segurana a pessoa jurdica de direito pblico a cujo servio foi praticado o ato, isto , a Unio, o Estado ou Municpio. Esta a orientao do Prof. Celso Agrcola Barbi, que, ao se reportar s doutrinas de Seabra Fagundes, Castro Nunes e Temstocles Cavalcanti, conclui que:
(...) a parte passiva no mandado de segurana a pessoa jurdica de direito pblico a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. Como j vimos anteriormente, o ato do funcionrio ato da entidade pblica a que ele se subordina. Seus efeitos se operam em relao pessoa jurdica de direito pblico. E, por lei, s esta tem capacidade de ser parte do nosso direito processual civil. A circunstncia de a lei, em vez de falar na citao daquela pessoa, haver se referido a pedido de informaes autoridade coatora significa apenas mudana de tcnica, em favor da brevidade do processo: o coator citado em juzo como representante daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e no como parte (Do mandado de segurana, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 154 e 155).

O mandado de segurana envolve sempre a parte passiva e sua representao necessria e especial, ex lege, pela autoridade coatora, que a diretamente competente para o ato, que o pode defender da ilegalidade ou do excesso de poder, bem como desfaz-lo. Mediante a notificao da autoridade coatora, o Estado encontra-se regularmente citado para ao especial do mandado de segurana, porque no se encontra em demanda interesse mais amplo do que o refletido pelo ato do coator. No caso, o Prefeito do Municpio de Belo Horizonte, a despeito de no se considerar autoridade coatora, impugnou o mrito da impetrao para defender e, conseqentemente, encampar o ato da autoridade de hierarquia inferior, a ela subordinada, nos termos das informaes de f. 97/112-TJ. Por isso, aplicvel, na espcie, o entendimento de que o 257

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fato que erige a autoridade coatora no seu silncio sobre a preliminar, mas a encampao que efetua do mrito do abuso de poder ou ilegalidade; afinal secundria a figura do agente pblico, quando a finalidade da segurana a reparao do dano da autoridade do Estado como ente coletivo, no devendo o Judicirio ao apelar de uma preliminar, em nome de uma burocracia organizada, deixar de enfrentar o mrito para eliminar possvel abuso do poder pblico que, quando existe, mal maior que a flexibilizao na anlise dos pressupostos processuais (Alfredo Buzaid, in Do mandado de segurana, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 176).

prestar suas informaes, no se limita a argir a sua ilegitimidade passiva e passa a defender o ato impugnado, aplica-se a teoria da encampao e a sua coatoria torna-se legtima (REsp n 285299/PI, Relator o Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ de 19.12.05, p. 301).

Acolho o parecer da douta ProcuradoriaGeral de Justia e dou provimento apelao, para cassar a sentena e determinar o retorno dos autos Comarca de Origem para que outra seja proferida, afastando-se a preliminar de ilegitimidade passiva. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Clio Csar Paduani e Audebert Delage. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

Sobre o tema, cito a orientao do Superior Tribunal de Justia:


Processual civil. Mandado de segurana. Autoridade coatora. Encampao. Ilegitimidade no caracterizada. Precedentes. Dissdio jurisprudencial no comprovado. - 1. O STJ pacificou o entendimento de que, se a autoridade apontada como coatora, ao

EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - CHEQUE - PESSOA JURDICA - CONTRATO SOCIAL - EXIGNCIA DE ASSINATURA DE TODOS OS SCIOS - TERCEIRO DE BOA-F VALIDADE DO TTULO Ementa: Embargos execuo. Cheque. Pessoa jurdica. Terceiro. Ausncia de assinatura de um dos scios. Exigncia do contrato social. Validade do ttulo. - O cheque emitido com a assinatura de apenas um dos scios, quando o contrato social da empresa previa a necessidade da assinatura de todos os scios, no se descaracteriza como ttulo executivo perante o terceiro de boa-f que o recebeu como pagamento, pois no se perfaz lgico pretender que este saiba daquela condio exigida no contrato social, se no houve relao negocial entre eles. APELAO CVEL N 1.0672.05.182927-9/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Biomassa Ltda. - Apelada: WS de Lima & Cia. Ltda. - Relator: Des. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. 258 Belo Horizonte, 11 de maio de 2006. Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Luciano Pinto - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

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de ver pela inicial da ao de execuo que a ora recorrida forneceu Empresa Siderrgica Baro de Mau Ltda. produtos, bem como lhe prestou servios, e, como pagamento, lhe foram dados os cheques de f. 08/10, cuja emitente a recorrente. De tal narrativa, fora convir que no houve qualquer relao negocial entre as partes deste processo, mas, to-somente, foram dados recorrida, como pagamento pelos produtos e servios prestados, cheques de terceiro, in casu, da apelante. V-se, ainda, dos autos que o contrato social da apelante prev, em sua clusula 4 (f. 21), a necessidade da assinatura de seus scios quando da emisso de ttulos em seu nome. Porm, os cheques dados como pagamento somente apresentam a assinatura de um dos scios, qual seja a do Sr. Rafael Chaves Violante. Assim, sustenta a recorrente a tese de impossibilidade de execuo de tais ttulos de crdito, em razo da inexistncia desse requisito formal, exigido pelo contrato social. Contudo, vejo que no lhe assiste razo. Isso porque no se mostra razovel pretender que a apelada tivesse acesso a tal contrato social e soubesse dessa condio de validade do ttulo, quando no houve, sequer, relao negocial entre as partes. O que deve imperar, no presente caso, a teoria da aparncia, pela qual parece plausvel imaginar que a apelada, ao receber tais ttulos como pagamento, acreditava serem eles vlidos, haja vista que, de pronto, os cheques no apresentavam qualquer inobservncia dos requisitos de sua validade, figurando, portanto, a apelada como terceira de boa-f. Mais, o que se depreende dos contratos sociais da empresa apelante e da Empresa Siderrgica Baro de Mau Ltda. (f. 18 e 25)

que figuram, como scios de ambas, os Srs. Bruno Chaves Violante e Rafael Chaves Violante. Ora, de tal fato se infere que: a) a empresa apelante tinha cincia da utilizao de seus cheques para pagamento do dbito, e b) a Empresa Siderrgica Baro de Mau Ltda. sabia da condio exigida pela clusula 4 de f. 21 e, ainda assim, colocou os ttulos em circulao, passando-os para a apelada, mesmo ciente da carncia da assinatura de um dos scios neles. O que se depreende dos autos que a apelante quer ver decretada a impossibilidade de execuo de seus cheques, em razo da ausncia da assinatura de todos os scios; contudo, fora convir que, quando da emisso de tais ttulos, mesmo sabendo da exigncia de tal assinatura, a apelante ignorou tal requisito e colocou os ttulos em circulao. Dessa feita, no pode ela, agora, alegar, perante terceiro de boa-f, tal exceo, uma vez que foi ela quem incorreu em erro, permitindo a circulao de ttulos que no obedeciam a tal requisito formal exigido por seu contrato social. A propsito, nesse sentido, j se manifestou o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, no julgamento da Apelao Cvel n 1000.058553-3:
(...) O cheque emitido com assinatura de apenas uma das duas pessoas que o estatuto da pessoa jurdica exigia no se descaracteriza perante o terceiro de boa-f, at porque quem o assina fica pessoalmente responsvel perante este (art. 11, Decreto 57.595/66).

Defesas pessoais do emitente no so oponveis contra o terceiro de boa-f. De resto, de ver que tanto a apelante como a Empresa Siderrgica Baro de Mau Ltda., ao dar curso aos cheques, feriram o princpio da boa-f objetiva, que norteia os contratos, tendo em vista que, mesmo cientes do defeito dos ttulos, ainda assim os colocaram em circulao. Alm, de ver, no contrato social da apelante, f. 17, na clusula 4, que versa sobre a administrao da sociedade, a existncia 259

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desta permisso: Os scios assinaro individualmente e/ou em conjunto. Ora, o pagamento de servios e produtos, ainda que em prol da empresa pertencente aos mesmos scios, ato de administrao. Logo, so vlidos os cheques em questo. Assim, valendo-me da teoria da aparncia, entendo que, se a apelante colocou os ttulos em circulao, como se perfeitos fossem, deve-se preservar, em face do terceiro de boaf, a autonomia dos ttulos, reconhecendo-lhes a validade, e acreso a isso o fato de que, como -:::-

se tratou de ato de administrao, vlida foi a assinatura singular do scio. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mrcia De Paoli Balbino e Lucas Pereira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

AO ORDINRIA - OBRIGAO DE FAZER - RETIRADA DE ANIMAL - CONDOMNIO TRANSTORNOS - RISCO SADE DE CONDMINO - PROVA - REGIMENTO INTERNO PROIBIO - SENTENA - PROMOO DE JUIZ - PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Obrigao de fazer. Prdio. Condomnio. Animal. Incmodo. Moradores. Comprovao. Procedncia. Pedido. Sentena. Juiz. Promoo. Identidade fsica. Afastamento. Recurso. Improvimento. - O princpio da identidade fsica do juiz relativo, tendo em vista o afastamento por promoo, convocao, licena, cessao de designao para funcionar na vara, remoo, transferncia e aposentadoria. Nesses casos no h a imprescindibilidade de que o juiz participante da audincia de instruo seja o mesmo a proferir a sentena. - indispensvel a subservincia dos condminos s normas do regimento interno do condomnio, e, se o mencionado diploma normativo dispe sobre a proibio de animais causadores de incmodos aos demais moradores, deve ser tal dispositivo respeitado, sob pena de restries ao morador infringente. APELAO CVEL N 1.0024.03.132799-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Max Andr dos Santos - Apelado: Condomnio do Edifcio Aquarius - Relator: Des. JOS AMANCIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 7 de junho de 2006. Jos Amancio - Relator. 260 Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Amancio - Max Andr dos Santos apela da r. sentena proferida pelo MM. Togado Singular da 5 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - MG, que julgou procedente o pedido inicial da ao ordinria de obrigao de fazer, aforada pelo Condomnio do Edifcio Aquarius, condenando o requerido a retirar definitivamente o co descrito nos autos de sua unidade autnoma, situada no condomnio autor,

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sob pena de multa diria de R$ 200,00 (duzentos reais), condenando-o, ainda, no pagamento das despesas processuais e dos honorrios advocatcios arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade devido concesso da justia gratuita. O apelante argiu a preliminar de nulidade da sentena por inobservncia do princpio da identidade fsica do juiz, por ser o Julgador participante da audincia de instruo e julgamento distinto daquele que proferiu a sentena de f. 311/315. Argi tambm ultrapassado o prazo de 10 (dez dias) para a prolao da sentena, infringindo o artigo 189, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Afirma ter o animal temperamento dcil, alm de no produzir sujeira nas reas comuns do edifcio, comprovando tal fato por meio de testemunhas. Sustenta ser minoria dos condminos que se incomodam com a presena do animal no edifcio. Assevera no haver prova quanto ao fato de ele contribuir para o quadro alrgico de um dos moradores. Por fim, alega a existncia de uma postura discriminatria em relao ao apelante, configurada na permanncia de outros cachorros no edifcio, havendo restrio apenas quanto ao seu animal de estimao. Pugna pela anulao ou reforma da r. sentena hostilizada. Contra-razes s f. 332/336. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminar. Nulidade da sentena.

O recorrente alega inobservncia do princpio da identidade fsica do juiz, por ter sido o Juiz Antnio Lucas Pereira quem presidiu a audincia de instruo e julgamento, sendo que a r. sentena vergastada foi proferida pelo Juiz Eduardo Veloso Lago Imperioso relevar que o princpio da identidade fsica do juiz sofre algumas restries, como so os casos de convocao, lincena, afastamento por qualquer motivo, promoo ou aposentadoria. Nesse sentido o entendimento doutrinrio:
Afastamento do juiz. Mesmo que tenha concludo a audincia, o magistrado no ter o dever de julgar a lide se for afastado do rgo judicial, por motivo de convocao, licena, cessao de designao para funcionar na vara, remoo, transferncia, afastamento por qualquer motivo, promoo ou aposentadoria. (...) (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado. 7. ed., Revista dos Tribunais, p. 533).
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No caso sub examine, verifica-se ter sido o MM. Juiz Antnio Lucas Pereira promovido a Desembargador deste Tribunal em 16 de maio de 2005, antes de ser prolatada a r. sentena. A propsito:
Apelao cvel. Indenizao. Danos morais. Princpio da identidade fsica do juiz. - O princpio da identidade fsica do juiz no absoluto, cedendo em face de determinadas circunstncias que autorizam que o julgamento seja procedido pelo juiz que no participou da colheita da prova oral. - A remoo do magistrado da vara onde tramita o processo encontra-se inserida entre as hipteses hbeis a excetuar a aplicao do princpio da identidade fsica do juiz, devendo a sentena do processo j instrudo ser prolatada pelo juiz que o substituir (TJMG, 3 Cmara Cvel, Ap. 383.744-9, Rel. Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, julgado em 13.8.2003).

Ademais, consoante o artigo 132, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, o juiz, ao prolatar a sentena, poder determinar a
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repetio das provas produzidas, caso entenda necessrio. Se o MM. Juiz a quo no o fez, foi por avaliar como suficientes as provas carreadas aos autos para formar seu convencimento. Quanto ao prazo para a prolao da sentena, mister esclarecer que o fato de ter sido o mesmo ultrapassado no gera a sua nulidade. Alm disso, a sentena foi prolatada em um prazo razovel diante dos inmeros processos pendentes de deciso no Poder Judicirio. Rejeito a preliminar de nulidade da sentena. Mrito. O apelado props ao ordinria de obrigao de fazer, pela qual requer seja o apelante constrangido a remover de seu apartamento o canino da raa Sheepdog, que est sob sua guarda. Nas razes recursais, o apelante alega que a permanncia de seu animal de estimao no condomnio no causa incmodo algum para seus vizinhos. No entanto, depreende-se da realidade dos autos que o referido animal est causando srios transtornos no cotidiano dos moradores do prdio. Ab initio, cumpre observar o atestado mdico (f. 35), que relata estar acometido de rinite alrgica o morador do apartamento 202, no podendo conviver com os plos do animal cados constantemente no cho das reas comuns do prdio. As atas de assemblia dos condminos registraram a existncia de incmodos causados pelo animal, tais com latidos altos, plos por ele deixados a esmo, alm de defecar nas reas comuns (f.43). Ademais, verifica-se, no documento de f. 36-v., dos autos ter o apelante colocado a cadela na garagem do edifcio para cruzar com outro 262

cachorro, causando constrangimento aos moradores, sendo que esse acontecimento foi posteriormente confirmado pelo recorrente (f. 318). Conforme dispe o regulamento do condomnio proibida a permanncia no Edifcio de animais que incomodem ou possa incomodar os demais moradores(artigo 17, f.15 dos autos). A respeito dessas regras condominiais, assevera o ilustre jurista Caio Mrio da Silva Pereira:
A lei prescreve os direitos e as obrigaes dos condminos, e deve considerar-se irredutvel a sua fixao. Partindo de que a convivncia em um mesmo edifcio deve subordinar-se a um complexo de normas mnimas de comportamento, o legislador estatui um standard de deveres, com a correlata correspondncia de faculdades e um complexo de direitos, a que correspondem ora deveres particulares dos demais condminos, ora deveres gerais negativos. (...) O possuidor de coisa comum tem o direito de no ser molestado pela conduta de seu compossuidor. E, se este transpe o limite da juridicidade e vem causar-lhe incmodo ou lesar o seu direito, habilita-se o dono de apartamento a repelir o incmodo ou a agresso, de modo a conter o procedimento de seu consorte nos limites do respeito sua esfera jurdica. (...) Proibindo a conveno a presena de animais, deve ser observada. No constitui, entretanto, infrao conservar animais que no tragam efetiva ocorrncia de dano sade, ao sossego ou segurana dos demais condminos (Condomnio e incorporaes. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 124-125; 171).

indubitvel que a presena do animal vem causando incmodo e risco sade dos condminos, motivo relevante para que ele no seja mantido no apartamento do apelante, em total obedincia ao mencionado artigo 17 do Regimento Interno do Condomnio. O argumento do demandado referente ao pequeno nmero de condminos que se sente incomodado com a presena de seu animal de estimao irrelevante.

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A conveno de condomnio visa reprimir qualquer animal capaz de causar transtornos ao cotidiano dos moradores, independentemente do nmero de condminos constrangidos. Quanto proposio formulada pelo apelante, em virtude da postura discriminatria dos outros moradores com relao a ele, tambm no procede, pois resta comprovado o incmodo em razo da cadela pertencente ao requerido. Nesse sentido, o panorama da jurisprudncia:
Civil. Condomnio. Animal em apartamento. A propsito de animal em apartamento, deve prevalecer o que os condminos ajustaram na conveno. Existncia no caso de clusula expressa que no atrita com nenhum dispositivo de lei. Recurso especial conhecido e

provido (Acrdo: REsp 161737/RJ, Relator: Ministro Costa Leite, DJ, data: 08.06.98, p. 103, RSTJ, v. 107, p. 236 ).

Assim, as pessoas, ao optarem viver em coletividade, devem-se sujeitar aos limites do condomnio, no podendo ser infringidas as regras condominiais, sob pena de instalao do caos. Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade de sentena, negando provimento ao recurso para manter inclume a r. sentena hostilizada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Otvio Portes e Mauro Soares de Freitas. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

AO DE COBRANA - PENSO POR MORTE - ART. 40, 7 E 8, DA CONSTITUIO FEDERAL - AUTO-APLICABILIDADE - INTERESSE DE INCAPAZ - MINISTRIO PBLICO FALTA DE INTIMAO - INTERVENO EM SEGUNDA INSTNCIA - AUSNCIA DE PREJUZO - PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL - PRESCRIO - NO-OCORRNCIA - ART. 198, I, DO CDIGO CIVIL/2002 - JUROS DE MORA - PERCENTUAL - TERMO INICIAL - SMULA 204 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - VOTO VENCIDO Ementa: Ministrio Pblico. Ao versando sobre interesse de incapaz. Intimao no efetuada em primeira instncia. Falta de interveno ministerial suprida pela interveno da Procuradoria de Justia, em segundo grau. Ausncia de prejuzo da parte incapaz. Desnecessidade de anulao do processo. Prescrio. Inaplicabilidade aos incapazes. Art. 198, I, do CC. Penso por morte. Valor correspondente totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Auto-aplicabilidade do art. 40, 7 e 8, da CF. Juros de mora. Prestaes atrasadas. Carter alimentar. 1% ao ms. Sentena parcialmente reformada, em reexame necessrio. Prejudicados os recursos voluntrios. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.426433-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: J.D. da 1 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Maria das Graas de Oliveira, representada p/curadora Aparecida Dolores de Oliveira; 2) IPSM - Inst. da Previdncia dos Servidores Militares de MG - Apelados: IPSM - Inst. da Previdncia dos Servidores Militares de MG; Maria das Graas de Oliveira, representada pela curadora Aparecida Dolores de Oliveira - Relator: Des. ISALINO LISBA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA PARCIALMENTE, 263

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NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL. Belo Horizonte, 2 de fevereiro de 2006. Isalino Lisba - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Isalino Lisboa - Conheo do processo, em reexame, bem como de ambos os recursos voluntrios. Cuida-se de ao ordinria de cobrana julgada procedente quanto ao seu pedido, na instncia prima, para condenar o IPSM a pagar autora, desde agosto de 1999, at a entrada em vigor da Lei n 13.962/01, as diferenas devidas correspondentes totalidade dos vencimentos do ex-segurado, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, estes, a partir da citao, com fulcro no art. 406 do Cdigo Civil e dada a natureza alimentar da verba, nos termos do art. 3 do Decreto-lei n 2.322/87, afastando-se a pretenso de 0,5% ao ms, requerida em sede contestatria. Condenado, ainda, restou o ru ao pagamento das custas, despesas processuais e verba honorria fixada em R$ 1.000,00, na forma do art. 20, 4, do CPC. Preliminarmente, verifico que o Ministrio Pblico, cuja interveno se fazia necessria, no feito presente, visto versar sobre interesse de incapaz (art. 82, I, do CPC), no foi devidamente intimado para tal, o que, nos moldes do art. 246 do Codex Instrumental, importa em nulidade do processo. Contudo, em homenagem ao princpio da economia processual e, mormente, por no vislumbrar prejuzo parte incapaz, entendo que a interveno da Procuradoria de Justia, em segundo grau, supre a falta de interveno do Parquet, na singular instncia, no acarretando a nulidade do feito. Nesse sentido: 264

A interveno da Procuradoria de Justia em segundo grau evita a anulao de processo no qual o MP no tenha sido intimado em primeiro grau, desde que no demonstrado o prejuzo no interesse do tutelado (VI ENTA Concl. 42, aprovada por maioria; j retificada). No mesmo sentido: RSTJ 148/185.

Lado outro, no que concerne respeitvel sentena singela, tenho por correta a rejeio da preliminar de carncia de ao suscitada, em seara contestatria, porquanto as razes que a embasam se confundem com o meritum causae. Respeitante aplicao da prescrio qinqenal, in casu, bem no se conduziu a ilustre Sentenciante, venia data, visto que o lapso prescricional no alcana os incapazes, nos termos do art. 198, I, do Cdigo Civil. Registra Fabrcio Zamprogna Matiello, em seu Cdigo Civil Comentado, LTR ed., p. 159:
Os absolutamente incapazes no tm vontade jurdica prpria, sento totalmente dependentes dos representantes legais para a defesa dos direitos assegurados em lei. Todavia, o s fato de terem representantes legais no garante a lisura procedimental destes ou o seu efetivo empenho na proteo dos interesses dos representados, razo pela qual o ordenamento jurdico estabelece diversas formas de resguardo aos direitos dos incapazes absolutos, entre as quais sobressaem a possibilidade de decretao ex officio da prescrio quando lhes for benfica (art. 194 do CC) e tambm o impedimento ou a suspenso do transcurso do prazo prescricional enquanto mantido o estado de incapacidade.

Logo, enquanto perdurar o estado de incapacidade da autora, a suspenso do prazo prescricional medida que se impe, se que, realmente, ele se efetivou. No mais, resta induvidosa a auto-aplicabilidade dos preceitos contidos no artigo 40, 7 e 8, da Constituio Federal (como o era, anteriormente, o 5 do mesmo dispositivo constitucional), prescindindo de lei regulamentadora a viabilizar tais comandos.

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Dessarte, o benefcio da penso por morte que h de corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido se sujeita, to-somente, aos limites a que se refere o art. 37, XI, da Carta Republicana. No cabe cogitar-se da fonte de custeio prevista no art. 195, 5, da Lei Maior Federal, visto que esta diz respeito criao, majorao ou extenso de benefcios outros ou servios de seguridade social, no alcanando, dessa forma, garantia jurdico-previdenciria originria de norma provida de eficcia plena de aplicabilidade direta, imediata e total. Ademais, a Lei n 13.962/01, que modificou o Estatuto do IPSM, se incumbiu, to-somente, de consolidar as normas j contidas na Carta Republicana. Diante disso, impe-se a procedncia do exordial pedido, suspendendo-se a incidncia da prescrio qinqenal, enquanto mantido o estado de incapacidade da autora. De resto, corretamente fixados foram os juros de mora, uma vez que: Em se tratando de prestaes atrasadas, ante seu carter alimentar, os juros de mora so de 1% ao ms (RSTJ 140/607). Tais juros, nas aes relativas a benefcios previdencirios, incidem a partir da citao vlida (Smula 204 do STJ). O quantum estipulado a ttulo de honorrios advocatcios deve ser mantido, visto que adequado e em consonncia com a legislao processual pertinente (art. 20, 4, do CPC). No se pode olvidar que os honorrios de advogado devem corresponder justa remunerao do trabalho profissional, ainda que o vulto da demanda no justifique a despesa, sob pena de aviltar o trabalho dos i. causdicos. Frente ao deduzido, em reexame necessrio, reformo, parcialmente, o singular veredicto, to-somente para afastar a prescrio, enquanto perdurar a incapacidade da autora.

No mais, hgido permanece o decisum. Custas, ex lege. Prejudicados os recursos voluntrios. O Sr. Des. Fernando Brulio - Senhor Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR, NO REEXAME, REFORMAVA PARCIALMENTE A SENTENA E DAVA POR PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Isalino Lisba) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 19.01.06, a pedido do Revisor, aps votar o Relator, que, no reexame necessrio, reformava parcialmente a sentena e dava por prejudicados os recursos voluntrios. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Silas Vieira - Senhor Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR, NO REEXAME, REFORMAVAM PARCIALMENTE A SENTENA E DAVAM POR PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Notas taquigrficas O Sr. Des. Isalino Lisboa - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 19.01.06, a pedido do Revisor, aps votar o Relator, no reexame, reformando parcialmente a sentena e dando por prejudicados os recursos voluntrios. Foi novamente adiado na sesso do dia 26.01.06, a pedido do Vogal, depois de votar o Revisor, no reexame, reformando parcialmente a sentena e dando por prejudicados os recursos voluntrios. Com a palavra o Des. Silas Vieira. 265
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O Sr. Des. Silas Vieira - Tenho entendimento divergente do i. Relator, to-somente no que tange prescrio. Bem verdade que, luz do art. 198, I, do CC/2002, no ocorre a prescrio contra os incapazes. No caso posto em julgamento, fora nomeada curadora autora em 25 de junho de 1999 (f. 10). Como consignado pela i. Procuradora de Justia, que subscreveu o parecer de f. 58/68 Sirlene Reis Costa -, verbis:
Embora seja indiscutvel que a partir da decretao da interdio (sentena de natureza constitutiva) ou do despacho que a defere provisoriamente que surge suspeita de que a incapacidade existia anteriormente, tenho que, no caso, no restou demonstrado qual-

quer indcio de incapacidade da autora, naquela contemporaneidade, o que nos leva a presumir a sua capacidade no perodo anterior ao deferimento da curatela (f. 66).

De fato, mngua de elementos que comprovem o real e efetivo incio da incapacidade da autora, impende tomar como parmetro o termo de compromisso de curatela acostado f. 10. Sendo assim, reformo parcialmente a sentena, para reconhecer como prescritas apenas as parcelas anteriores a 25.06.99, mantendo, quanto ao mais, a deciso monocrtica, prejudicados os recursos voluntrios. como voto. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA PARCIALMENTE, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL. -:::-

PLANO DE SADE - CONVNIO - AUTARQUIA FEDERAL - SERVIDOR PBLICO FEDERAL TRANSFORMAO DO CARGO EFETIVO - PERDA DO VNCULO FUNCIONAL - FATO DO PRNCIPE - IMPREVISIBILIDADE - MANUTENO NO PLANO - FACULDADE DO SERVIDOR Ementa: Apelao. Seguridade social. Assistncia sade. Autogesto. Servidor pblico federal. Alterao do cargo. Perda do vnculo funcional com a autarquia patrocinadora. Impreviso. Fato do prncipe. Manuteno no plano. Faculdade do servidor. Incluso da Unio na gesto participativa. Adequao do regulamento nova realidade jurdica. - A perda do vnculo funcional dos servidores com autarquia federal e a conseqente alterao da fonte pagadora atravs da transformao dos cargos efetivos caracterizam-se como fato do prncipe porque repercutem indiretamente na relao contratual havida entre aqueles e a operadora de plano de sade, cuja previsibilidade no era possvel poca em que se vincularam quela patrocinadora. Inexistir, em princpio, prejuzo ou penalidade para a operadora do plano de sade porque a Lei n 9.527/97, que alterou o art. 230 da Lei n 8.112/90, regulamentada pelo Decreto n 4.978/04, facultou ao servidor, ativo ou inativo, a assistncia sua sade e de sua famlia, mediante convnio com entidades fechadas de autogesto, sem fins lucrativos, assegurando-se a gesto participativa da Unio, atravs de rgo responsvel pela gerncia da folha de pagamento. - Com a alterao do vnculo funcional de seus segurados, compete operadora do plano de sade adequar seu regulamento nova realidade, especialmente porque as normas s quais se submetem prevem a cobertura aos ex-empregados, cuja omisso implica a manuteno dos segurados no plano. APELAO CVEL N 1.0713.04.040500-1/001, EM CONEXO COM A APELAO CVEL N 1.0713.04.039422-1/002 - Comarca de Viosa - Apelantes: Agros - Instituto UFV de Seguridade Social e outro - Apelados: Afonso Srgio Correa de Faria e outro - Relator: Des. AFRNIO VILELA 266
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2006. Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas

Depreende-se dos autos que os autores, ora apelados, so servidores pblicos federais ocupantes do cargo de Procurador Federal em exerccio na Procuradoria Jurdica da Universidade Federal de Viosa. Com o advento da MP n 2.229, que instituiu essa carreira, foram excludos do plano de sade operado pela Agros - Instituto UFV de Seguridade Social, ora apelante, ao argumento de perda do vnculo funcional com aquela autarquia, patrocinadora desta. Decido.

Na apelao de f. 178/195, o apelante alega que a manuteno da vinculao dos apelados ao plano de sade viola as normas regulamentares e os princpios da autogesto e da autonomia, ensejando a responsabilizao funcional dos diretores e a aplicao de pesadas multas pela ANS - Agncia Nacional de Sade Suplementar, bem como a perda da qualidade de entidade de autogesto, o que inviabilizaria seu funcionamento, alm de afetar a economia da coletividade que compe o plano de sade, porque ser descumprida norma contratual prevista no regulamento. Ressalta a impropriedade do controle difuso de constitucionalidade da MP n 2.177-44/2001, a inaplicabilidade do art. 30 da Lei 9.656/98, a impossibilidade de escolha do plano de sade como afronta ao princpio da dignidade humana e direitos do consumidor e a inocorrncia do fato do prncipe. Considera os honorrios advocatcios elevados e pugna, por fim, pelo provimento do recurso e conseqente improcedncia do pedido, ou a reduo dessa verba sucumbencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheo do recurso.

Em sntese do necessrio, a irresignao do apelante consiste na manuteno irregular dos apelados no plano de sade porque no esto vinculados e, por conseguinte, no so remunerados pelos patrocinadores UFV e Agros, situao que afronta as normas regulamentares e, por conseguinte, implicar a perda da qualidade de autogesto, alm de trazer-lhe prejuzos financeiros. Entretanto, razo no lhe assiste. A Lei Federal n 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade, prev a manuteno do consumidor nos planos ou seguro privado de assistncia sade nos casos de resciso ou exonerao do contrato de trabalho sem justa causa, nos seguintes termos, in verbis:
Art. 30. Ao consumidor que contribuir para plano ou seguro privado coletivo de assistncia sade, decorrente de vnculo empregatcio, no caso de resciso ou exonerao do contrato de trabalho sem justa causa, assegurado o direito de manter sua condio de beneficirio, nas mesmas condies de que gozava quando da vigncia do contrato de trabalho, desde que assuma tambm o pagamento da parcela anteriormente de responsabilidade patronal. (...)

Sobre esse texto normativo, o apelante ressalta a legalidade de seu ato, notadamente, 267

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O Sr. Des. Afrnio Vilela - O recurso em exame foi interposto por Agros - Instituto UFV de Seguridade Social contra a r. sentena de f.164/173, que julgou procedente o pedido com o fim de determinar que a r, ora apelante, mantenha os autores vinculados ao Plano de Assistncia Sade - PAS/UFV, por ele mantido, condenando-a, ainda, ao pagamento das custas e honorrios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Sopesando o contexto dos autos, entendo que a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito, Osmar Gilson de Moura Luz, no merece reparos.

porque o 5 deste artigo, includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001, exclui sua aplicao quando o consumidor for admitido como titular em novo emprego. Por seu turno, o art. 10 do Regulamento do Plano de Assistncia Sade PAS-UFV, conquanto estabelea como uma das situaes de excluso do titular do plano o desligamento da patrocinadora, seu 2 traz a seguinte exceo, inclusive citada no recurso de apelao, in verbis:
Ao servidor ou empregado dos patrocinadores, participantes do Agros, que daqueles venham a desligar-se, por exonerao ou resciso sem justa causa dada a faculdade de manuteno no plano, desde que manifeste o interesse no prazo de at 30 (trinta) dias do desligamento, nas condies da legislao especfica reproduzida nas normas internas complementares a este.

do, at que aquele rgo dispusesse de oramento prprio. Logo, em relao aos apelados, somente a partir de janeiro de 2004, eles passaram a integrar a folha de pagamento da Advocacia-Geral da Unio (AGU), consoante a informao de f. 101. inegvel, portanto, que os apelados se desvincularam da patrocinadora Universidade Federal de Viosa - UFV, responsvel pelo pagamento da remunerao e, concomitantemente, do recolhimento da contribuio ao apelante at janeiro de 2004, fato incontroverso. Entretanto, no se pode olvidar que esta situao ocorreu devido a fato alheio vontade daqueles, caracterizando-se como fato do prncipe. Ao contrrio da argumentao do apelante, entendo que a alterao da situao funcional dos apelados, mediante aqueles textos normativos, repercutiu indiretamente na relao contratual em exame, cuja previsibilidade no era possvel poca em que se vincularam UFV. Em relao ao alegado prejuzo bem como possibilidade de serem penalizados, tambm h razo irresignao, haja vista que a existncia de legislao posterior que trata do tema, como a Lei n 9.527/97, que alterou o art. 230 da Lei n 8.112/90, facultando, desde ento, a assistncia sade do servidor, ativo ou inativo, e de sua famlia, pelo Sistema nico de Sade - SUS ou diretamente pelo rgo ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou, ainda, mediante convnio ou contrato, na forma estabelecida em regulamento. Para regulamentar essa matria, adveio o Decreto n 4.978, de 3 de fevereiro de 2004, cuja redao, alterada pelo Decreto n 5.010/04, assegurou a assistncia sade dos apelados da seguinte forma:
Art. 1 A assistncia sade do servidor ativo ou inativo e de sua famlia, de responsabilidade do Poder Executivo da Unio, de suas autarquias e fundaes, ser prestada mediante: I - convnios com entidades fechadas de autogesto, sem fins lucrativos, assegurandose a gesto participativa; ou

Da leitura desses textos normativos, entendo que a situao dos apelados, como bem enfatizou o MM. Juiz singular, de fato atpica, principalmente porque no houve, a meu sentir, nenhuma das causas de excluso do plano de sade em questo, quais sejam: demisso ou exonerao. Atravs dos artigos 39 e 40 da Medida Provisria n 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, houve somente a transformao dos cargos efetivos das autarquias e fundaes federais denominados Procurador Autrquico, Procurador, Advogado, Assistente Jurdico e Procurador e Advogado da Superintendncia de Seguros Privados e da Comisso de Valores Mobilirios em cargos de Procurador Federal, ou seja, a alterao da denominao atribuda ao cargo e do vnculo funcional com a posterior alterao da fonte pagadora. Assim, criada a Procuradoria-Geral Federal pela Lei 10.480, de 2 de julho de 2002, qual foi assegurada autonomia administrativa e financeira, vinculada Advocacia-Geral da Unio, a remunerao do cargo de Procurador Federal ainda incumbia autarquia ou fundao federal em que o servidor estivesse lota268

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II - contratos, respeitado o disposto na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. 1 O custeio da assistncia sade do servidor de que trata o caput deste artigo de responsabilidade da Unio, de suas autarquias e fundaes e de seus servidores.

sangneo ou afim, de uma ou mais empresas, e que possuam gesto prpria.

Assim, como bem decidiu o Magistrado singular,


... entender de modo diverso acarretaria aos autores prejuzos injustificveis, visto que deixariam de usufruir de condies das quais se beneficiaram durante longos anos, sempre contribuindo na forma que lhes era exigida. Tm eles legtimo interesse na permanncia dessas condies, porque integradas ao seu acervo em virtude de situao jurdica na qual se inseriam e da qual foram retirados no por vontade, mas por imposio do Estado. Impingir-lhes, em razo disso, prejuzos que o prprio ente estatal procurou evitar, com fundamento na relao privada estabelecida entre as partes, seria admitir o retrocesso e negar que hoje essas relaes j no so mais to privadas assim, mas recebem influncia de disposies superiores voltadas garantia de valores mais elevados (f. 172).

A unificao da folha de pagamento no prejudica a manuteno da opo dos servidores pelos atuais Planos de Sade usufrudos nos rgos ou entidades de exerccio. As Secretarias de Oramento Federal - SOF e de Recursos Humanos - SRH, em ao conjunta com a Secretaria-Geral da AGU, providenciaro o repasse peridico dos recursos da AGU para os rgos e entidades que continuam responsveis pela quota-parte da Administrao no custeio do benefcio (f.39).

Portanto, sendo o plano de autogesto, cuja participao dos apelados ficar a cargo da Unio, como patrocinadora, inexiste prejuzo ao apelante. Por derradeiro, entendo que os honorrios advocatcios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais) se mostram razoveis e em conformidade com os requisitos enumerados nas alneas do 3 do art. 20, parmetro mencionado no 4, razo pela qual deve ser mantido. Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso para manter a r. sentena monocrtica. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Marcelo Rodrigues - Na esteira do voto do eminente Relator, Des. Afrnio Vilela, nego provimento ao recurso, porquanto os beneficirios no podem ser penalizados com a perda do benefcio assistencial pela ocorrncia do fato do prncipe (imprevisvel poca em que se vincularam patrocinadora do plano e alheio as suas vontades) e pela ausncia de regulamento adequado nova realidade, visto que os 269

Dessarte, mediante essa nova situao jurdica, compete ao apelante adequar seu regulamento a essa realidade. Entretanto, perante a ausncia de previso neste regramento interno, aplicam-se as disposies normativas que tratam do tema e facultam ao apelado opo pela manuteno no plano administrado por ele, merecendo destacar que, na prpria classificao das operadoras de plano de sade com autogesto patrocinada, inserta no inciso I do art. 6 da Resoluo-RDC n 39, de 27 de outubro de 2000, da Agncia Nacional de Sade, h previso de cobertura aos ex-empregados, ipsis litteris:
... entidade de autogesto ou empresa que, por intermdio de seu departamento de recursos humanos ou rgo assemelhado, responsabiliza-se pelo Plano Privado de Assistncia Sade destinado, exclusivamente, a oferecer cobertura aos empregados ativos, aposentados, pensionistas ou ex-empregados, bem como a seus respectivos grupos familiares definidos, limitado ao terceiro grau de parentesco con-

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Atenta a essas disposies normativas, a Advocacia-Geral da Unio responsabilizou-se pelo repasse peridico dos recursos aos rgos ou entidades que continuam responsveis pela quota-parte repassada anteriormente pelas autarquias e fundaes, nas quais eram lotados os servidores, como a UFV, destinados ao custeio da co-participao junto ao apelante, in verbis:

servidores perderam o vnculo com a autarquia federal por transformao dos cargos, e no por exonerao ou demisso, como previsto no art. 10 do Regulamento do Plano de Assistncia Sade PAS-UFV. Com essas consideraes, acompanho na ntegra o voto do eminente Relator para negar -:::-

provimento ao recurso e manter a r. sentena pelos seus prprios e bem-lanados fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. O Sr. Des. Duarte de Paula - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

SEGURO - RENOVAO - CLUSULA CONTRATUAL - MODIFICAO - SEGURADORA ABUSIVIDADE - INEXISTNCIA Ementa: Contrato de seguro. Renovao. Modificao de clasulas. Abusividade. Inexistncia. - Inexiste qualquer abusividade da companhia seguradora em condicionar a renovao anual de contrato de seguro modificao das clusulas de cobertura. APELAO CVEL N 2.0000.00.488594-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Afrnio Ferreira Guimares Filho - Apelada: Cia. de Seguros Aliana do Brasil - Relator: Des. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO. Belo Horizonte, 9 de maio de 2006. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Pretende o apelante a reforma da deciso proferida ao argumento de ser flagrante a abusividade da modificao da cobertura contratual pretendida pela apelada, luz dos artigos 39, 47, 48 e 51 da Lei 8.078/90. Sustenta que por se tratar de contrato de renovao automtica no pode a seguradora inovar na estipulao de clusulas. 270 Ressalta que no restou demonstrado qualquer prejuzo ao equilbrio econmicofinanceiro a justificar a alterao contratual. Apesar da argumentao articulada, entendo no assistir razo ao apelante. De fato, assim como o MM. Juiz da causa, entendo que a apelada, na qualidade de companhia seguradora, no est obrigada a perpetuar o contrato de seguro celebrado com o apelante, nas condies em que foi originalmente estabelecido. A abusividade decorreria do descumprimento das obrigaes contratadas e da alterao destas no curso do contrato, ou ainda, luz da legislao vigente, de sua alterao, unilateral, por ocasio da renovao e sem prvia notificao do consumidor. No caso vertente, a inteno da seguradora em alterar as condies do contrato, comunicando ao segurado previamente sua inteno e condicionando a renovao do seguro aceitao das novas condies, no implica violao ao que dispe o artigo 51 da Lei n 8.078/90.

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Neste sentido o entendimento firmado pelo extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, consubstanciado pelos acrdos de n 409333-8, Relator o Desembargador Batista Franco, e de n 401256-4, Relator o Desembargador Armando Freire:
Ementa: Ao declaratria. Contrato de seguro. Renovao no configurada. Nova contratao. Recurso no provido. - O contrato de seguro tem vigncia anual. A legislao a respeito, especialmente o Decretolei n 73/66, no deixa qualquer dvida a esse respeito. - As companhias seguradoras no esto obrigadas a contratar, nem tampouco a renovar seus contratos. S se vinculam ao segurado aps a celebrao do contrato, o qual, cumpre ressaltar, deve respeitar as normas legais de defesa do consumidor. Ementa: Apelao cvel. Ao ordinria de obrigao de fazer. Seguro de vida em grupo. Vencimento anual. Renovao automtica. Comunicao prvia acerca do desinteresse pela renovao. Previso contratual. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ausncia de abusividade. - Desde que haja previso contratual, manifestando com a devida antecedncia o seu desinteresse pela renovao do seguro de vida em grupo, no pode a seguradora ser judicialmente obrigada a manter a relao contratual com as condies anteriormente avenadas.

- As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor so aplicveis nas relaes entre consumidores e seguradoras visando o equilbrio da relao contratual. Todavia, a negativa de renovao de contrato anteriormente celebrado, observada a data de seu vencimento, no se apresenta abusiva, desde que previamente acordada pelas partes e comunicada pela contratante interessada. O que realmente acarretaria o desequilbrio contratual seria impor a uma das partes a renovao do contrato dentro de parmetros que j no lhe so viveis.

Isso posto, nego provimento ao apelo intentado, mantendo integralmente a deciso proferida. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pereira da Silva e Evangelina Castilho Duarte. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. -:::-

SERVIDOR PBLICO - EDUCADOR INFANTIL - PROFESSOR MUNICIPAL - QUALIFICAO E ATRIBUIES DIFERENCIADAS - EQUIPARAO DE VENCIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE PRINCPIO DA IGUALDADE - INAPLICABILIDADE Ementa: Apelao. Servidor pblico. Educador infantil. Professor municipal. Princpio da igualdade. Equiparao de vencimentos. Impossibilidade. Qualificaes e atribuies diferenciadas. - Para a aplicao do princpio da igualdade, preciso que a parte demonstre que se encontra em situao idntica de outros servidores, mas recebendo tratamento diferenciado. - O cargo de professor municipal exige a concluso de curso superior, bem como obriga a atribuies diversas daquelas conferidas ao educador infantil, cujo cargo exige to-somente a concluso do ensino mdio. - No demonstrado o exerccio de funes idnticas, exercidas por servidores de igual qualificao, impossvel se mostra a equiparao de vencimentos. 271

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

A imposio de manuteno das clusulas originalmente contratadas implicaria caracterizao de vcio de manifestao de vontade da seguradora, implicando a inexigibilidade da obrigao contratada.

Negar provimento ao agravo retido. No conhecer da preliminar e negar provimento apelao. APELAO CVEL N 1.0024.05.733553-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Maria Izabel Vianna Miranda - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relatora: Des. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NO CONHECER DA PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2006. Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Albergaria Costa - Trata-se de apelao interposta em face da sentena de f. 118/126, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, por no vislumbrar qualquer ofensa ao princpio da igualdade que pudesse justificar a equiparao dos vencimentos entre os cargos de educador infantil - exercido pela apelante - e de professor municipal. Preliminarmente, a apelante requereu a anlise do agravo retido interposto s f. 114/116, em que a parte se insurgia contra o indeferimento da produo de provas documental, testemunhal e pericial. Caso seja desprovido o agravo retido, a apelante pede a reforma da sentena, sustentando que efetivamente os professores municipais e os educadores infantis exercem as mesmas funes, mas percebem remuneraes diferentes, o que violaria diretamente o princpio da igualdade. Assinala, ainda, que a concluso da sentena seria modificada caso a apelante pudesse trazer aos autos as provas que pretendia produzir. Intimado, o apelado apresentou contrarazes s f. 152/158, pugnando pela manuteno da sentena. 272 Converti o julgamento em diligncia, que foi devidamente cumprida, tendo a contraminuta ao agravo retido sido apresentada f. 169. Desnecessria a interveno do Ministrio Pblico, tendo em vista a existncia de interesse patrimonial do Estado, mero interesse da Administrao, que no se confunde com o interesse pblico primrio - direito indisponvel - a que alude o artigo 82, III, do Cdigo de Processo Civil. o relatrio. Conheo do agravo retido e da apelao, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos. Do agravo retido. Inicialmente, analiso o recurso de agravo retido, cuja apreciao foi requerida expressamente pela parte em suas razes recursais. O agravo foi interposto contra o despacho de f. 113, que indeferiu a produo das provas pretendidas pela ora apelante, por entender que a matria discutida seria unicamente de direito. Nas razes apresentadas no recurso, a recorrente afirma que a deciso ofende os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Todavia, entendo que a questo prescinde da produo de provas, j que o argumento trazido pela apelante - exerccio de funes idnticas entre servidores que ocupam cargos diferentes - no necessita de qualquer prova pericial, testemunhal ou documental, visto que as atribuies e qualificaes de cada cargo so definidas em lei e a verificao da possibilidade de aplicao do princpio da igualdade matria unicamente de direito. Com tais consideraes, nego provimento ao agravo retido.

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Da apelao. Questo preliminar. A apelante levantou preliminar de nulidade da sentena, sob o fundamento de que a prestao jurisdicional lhe teria sido negada, uma vez que violados os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Todavia, trata-se de mera repetio da matria j discutida no agravo retido anteriormente analisado, razo pela qual no conheo da preliminar. Questes de mrito. O ncleo da controvrsia refere-se anlise da ocorrncia de ofensa ao princpio da igualdade. Verificar-se- se a apelante se encontra em situao idntica a outros servidores, mas recebendo tratamento diferenciado e que lhe seja prejudicial. Vejamos a situao em que se encontra a apelante. A Sr. Maria Izabel Vianna Miranda prestou concurso para o cargo de educador infantil, tendo sido regularmente nomeada e empossada, tal como se v no documento de f. 49. O edital do certame a que se submeteu a ora apelante (f. 64/66) no deixava qualquer dvida acerca das qualificaes exigidas e das atribuies inerentes ao cargo de educador infantil. Como se v, o cargo exige a concluso de ensino mdio, na modalidade Normal, para atuar em atividades de educao infantil, exclusivamente com crianas entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de idade. Delineadas a habilitao e a funo exercida pela apelante, faamos uma anlise idntica em relao ao cargo ao qual se pretende a equiparao, qual seja o de professor municipal. O Anexo II da Lei Municipal 8.679/02 exige a concluso de curso superior, com habi-

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