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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 58

v. 180

p. 1-567

janeiro/maro 2007

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Antnio Hlio Silva Superintendente Adjunto Des. Geraldo Augusto de Almeida Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Leonardo Lcio Machado Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Silvana Couto Lessa Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Daysilane Alvarenga Ribeiro Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ceclia Maria Alves Costa Joo Dias de vila Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Marisa Martins Ferreira Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br
*Nota:

Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.

Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/CECOV Diagramao: EJEF/GEJUR/CODIT - Tadeu Rodrigo Ribeiro e Alexandre Silva Habib Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB

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Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2005 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais


Presidente

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO


Primeiro Vice-Presidente

Desembargador ISALINO ROMUALDO DA SILVA LISBA


Segundo Vice-Presidente

Desembargador ANTNIO HLIO SILVA


Terceiro Vice-Presidente

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador JOS FRANCISCO BUENO Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 31.03.2007)

Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes

Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Jos de Dom Vioso Rodrigues Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu

Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martns Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fenando Alvarenga Starling

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -

Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas

Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes

* Presidente da Cmara

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Nilo Schalcher Ventura) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Nilo Schalcher Ventura* Kildare Gonalves Carvalho Manuel Bravo Saramago Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa

Jos Tarczio de Almeida Melo* Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Dorival Guimares Pereira) - Horrio: 13 horas -

Cludio Renato dos Santos Costa Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva Mauro Soares de Freitas

Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos

* Presidente da Cmara

Stima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas -

Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat

Roney Oliveira* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto

* Presidente da Cmara

Nona Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho

Gudesteu Biber Sampaio Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* Evangelina Castilho Duarte

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Geraldo Jos Duarte de Paula Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela* Marcelo Guimares Rodrigues

Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida* Nilo Nvio Lacerda

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Desembargadores

Desembargadores

Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Fernando Alvarenga Starling

Valdez Leite Machado* Elias Camilo Sobrinho Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Renato Martins Jacob

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Jos Affonso da Costa Crtes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes

Francisco Batista de Abreu* Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Jos Nicolau Masselli

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira

Guilherme Luciano Baeta Nunes* Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Elpdio Donizetti Nunes Flvio Maia Viani

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Edelberto Lellis Santiago* Mrcia Maria Milanez Carneiro Srgio Augusto Fortes Braga Eduardo Brum Vieira Chaves Judimar Martins Biber Sampaio

Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires

Srgio Antnio de Resende Jane Ribeiro Silva* Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos

* Presidente da Cmara

Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Edelberto Santiago

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores

Desembargadores

Delmival de Almeida Campos Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais William Silvestrini Walter Pinto da Rocha

Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira Antoninho Vieira de Brito* Hlcio Valentim de Andrade Filho Pedro Coelho Vergara

* Presidente da Cmara

Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Desembargadores

Orlando Ado Carvalho


Presidente

Jos Francisco Bueno


Corregedor-Geral de Justia

Isalino Romualdo da Silva Lisba


Primeiro Vice-Presidente

Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos

Antnio Hlio Silva


Segundo Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Terceiro Vice-Presidente

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores

Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Orlando Ado Carvalho
Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Terceiro Vice-Presidente

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno
Corregedor-Geral de Justia

Antnio Hlio Silva


Segundo Vice-Presidente

Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba


Primeiro Vice-Presidente

Clio Csar Paduani


Vice-Corregedor-Geral de Justia

Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves

Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura


Presidente do TRE

Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues


Vice-Presidente e Corregedor do TRE

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Desembargadores Orlando Ado Carvalho - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Jos Carlos Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Osmando Almeida - 9 Cvel Paulo Roberto Pereira da Silva - 10 Cvel Jos Afrnio Vilela - 11 Cvel Geraldo Domingos Coelho - 12 Cvel Francisco Kupidlowski - 13 Cvel Helosa Helena de Ruiz Combat - 14 Cvel Jos Affonso da Costa Crtes - 15 Cvel Sebastio Pereira de Souza - 16 Cvel Antnio Lucas Pereira - 17 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal Eli Lucas de Mendona - 4 Criminal Maria Celeste Porto Teixeira - 5 Criminal

SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Ayrton Maia - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 A visita da Famlia Real ao Tribunal da Relao de Ouro Preto - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . .17

NOTAS E COMENTRIOS Frum da Comarca de Mar de Espanha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19

DOUTRINA A eficcia da boa-f objetiva no negcio jurdico de crdito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 CARLOS FREDERICO BRAGA DA SILVA Requisitrio de pequeno valor: direito intertemporal, inconstitucionalidade na inobservncia ao princpio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 RENATO LUS DRESCH

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505

NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .515

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .519

Desembargador AYRTON MAIA


Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO


Nota biogrfica Desembargador Ayrton Maia * Ayrton Maia nasceu em 8 de julho de 1926, em Juiz de Fora, na Zona da Mata mineira. Era filho de Francisco Maia e Rosa Falci Maia e casado com Laura Aparecida Guedes Maia, com quem teve dois filhos: Francisco Maia Neto e Cludia Regina Guedes Maia, tambm Desembargadora. Fez o curso secundrio na Academia do Comrcio de Juiz de Fora e bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito de Juiz de Fora em 13 de dezembro de 1952. Em 25 de abril de 1957, foi aprovado em concurso pblico para a Magistratura, sendo nomeado para a Comarca de Tombos. Foi promovido por merecimento para as Comarcas de Eugenpolis, em 22 de outubro de 1961; Muria, em 24 de outubro de 1964; e, em 6 de setembro de 1968, para Belo Horizonte, assumindo a 1 Vara Criminal. Foi Diretor do Frum no perodo de 1969 a 1971. Em 1977, tambm por merecimento, foi promovido ao cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, sendo eleito Vice-Presidente desse rgo em 3 de agosto de 1982, cargo que assumiu por pouco tempo, pois, em 24 de agosto do mesmo ano, foi promovido por antiguidade a Desembargador do egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Aposentou-se compulsoriamente em 8 de julho de 1996, no cargo de 1. Vice- Presidente. Foi Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no binio 1992/1994; Presidente do Tribunal de Justia Desportiva da Federao Mineira de Futebol de 1992 a 1999; Auditor-Geral do Estado de Minas Gerais de 1999 a 2002 e Presidente da Comisso de tica Pblica do Estado de Minas Gerais de 2004 a 2005. No magistrio, foi professor de Histria Geral no Ginsio de Tombos em 1958, de Direito Usual na Escola de Comrcio de Muria, de 1967 a 1968, e titular da cadeira de Direito Comercial no curso de Administrao de Empresas da FUMEC. Publicou os artigos: Julgamento Antecipado da Lide (1977, Revista Forense e Revista Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais), Locao no residencial - Denncia Vazia (1981, Revista Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais). Ao longo de seus 39 anos de dedicao magistratura mineira, foi agraciado com inmeras condecoraes e homenagens: Colar de Mrito Judicirio, Grande Medalha da Inconfidncia, Medalha de Honra da Inconfidncia, Medalha no Grau Ouro Santos Dumont, Medalha no Grau Prata Santos Dumont, Medalha do Alferes Tiradentes da Polcia Militar de Minas Gerais, Medalha do Mrito Legislativo da Cmara Municipal de Belo Horizonte, Medalha Juiz Cvel do Ano de 1976, Medalha no Grau Ouro Coronel Fulgncio, Medalha Juscelino Kubitscheck, Comenda Ministro Vitor Nunes Leal,

(*) Elaborado pela Assessoria da Memria do Judicirio Mineiro. 15

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18 , janeiro/maro 2007

Memria do Judicirio Mineiro

Medalha do Mrito Mobilirio, Medalha Comendador Henrique Halfeld, Gr-Cruz do Mrito Judicirio Federal; Cidado Honorrio das cidades de Tombos, Eugenpolis, Muria, Cataguases e Belo Horizonte; Ttulo de Cidado Benemrito de Juiz de Fora. Faleceu em 10 de setembro de 2006.

Referncias bibliogrficas FAGUNDES, Ezequiel. Ayrton Maia morre em BH, aos 80 anos. Jornal O Tempo, Belo Horizonte, 11 set. 2006. Disponvel em: <http://www.otempo.com.br/ impressao/?idMateria=60962>. Acesso em: 18 maio 2007. MONTEIRO, Norma de Gis; MINAS GERAIS. Dicionrio biogrfico de Minas Gerais: perodo republicano, 1889/1991. Belo Horizonte: Alemg: UFMG, Centro de Estudos Mineiros, 1994. 2v., ISBN 858515702X (enc.) PRECISO CONSULTORIA. Currculo: Desembargador Ayrton Maia, Belo Horizonte. Disponvel em: <http://www.precisao.eng.br/cvitae/amaia.html>. Acesso em: 17 maio 2007. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Missa da Ressurreio em memria de Ayrton Maia, Belo Horizonte, 18 set. 2006. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=6794>. Acesso em: 18 maio 2007. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de provimento de comarcas da magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. -:::-

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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18, janeiro/maro 2007

Nota Histrica A visita da Famlia Real ao Tribunal da Relao de Ouro Preto * Mais de cem anos se passaram, desde a instalao do Tribunal da Relao de Ouro Preto, e ainda hoje a Memria do Judicirio se engrandece ao resgatar fatos relevantes nossa instituio. Os livros de Atas Manuscritas do Tribunal da Relao, pertencentes ao acervo da Memria, merecem uma ateno especial nesta breve nota histrica. Atravs da sua leitura, descobrimos uma evoluo dos procedimentos, das audincias, da atuao dos desembargadores da Relao, da descrio dos fatos e acontecimentos de grande valor poca. Ao percorrermos as pginas de um dos livros, que ao total somam sete, encontramos, com muita satisfao, inserido histria da nossa instituio, o relato da visita da Famlia Imperial ao Tribunal da Relao de Ouro Preto. No livro de Atas1 referente ao perodo de 1888 a 1890, logo abaixo da data - Ouro Preto, 24 de julho de 1889, encontramos as seguintes assinaturas: D. Pedro II, Thereza Christina Maria (Imperatriz, 3 do Brasil), Isabel Condessa dEu (Princesa Imperial), D. Pedro Augusto (filho da Princesa D. Leopoldina), [...] Baro de Ibituruna, Baro de Muritiba, Tito de Mattos. J nos tempos do nosso saudoso Desembargador Walter Veado, vrias questes haviam sido levantadas. Certa feita, o ento Superintendente encaminhou o assunto para a apreciao do Museu Imperial de Petrpolis, em busca de provas documentais que sustentassem a autenticidade das mencionadas assinaturas e comprovassem a viagem da Famlia Imperial a Ouro Preto. 2 Em resposta, o Arquivo Histrico do Museu Imperial enviou correspondncia ao Desembargador, ratificando a veracidade das assinaturas e tambm a confirmao da visita ao Tribunal da Relao de Ouro Preto. Fato curioso e de grande valor histrico, merece ser conhecido, atravs da transcrio do documento da poca:
- No mencionaremos, por brevidade, outras viagens menores que o imperador e a imperatriz fizeram s provncias vizinhas do Rio de Janeiro, por motivos de inauguraes de obras pblicas, como estradas de ferro e de rodagem, telgrafos, etc. A ltima excurso desse gnero (e por isso merece se assignale) foi provncia de Minas Geraes, em julho de 1889; nella acompanhava o imperador o visconde de Ouro Preto, presidente do Conselho de Ministros.3

* Texto de autoria de Andra Vanssa da Costa Val, Assessora, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro. 1 Livro de Ata do Tribunal da Relao de Ouro Preto.1888-1890.folha 136. Arquivos da Memria do Judicirio Mineiro. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Belo Horizonte, MG. 2 Ofcio n. 037/2000 - MEJUD, de 24 de outubro de 2000. Arquivo da Memria do Judicirio Mineiro. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Belo Horizonte, MG. 3 O Museu Imperial encaminhou ao Desembargador Walter Veado, atravs do ofcio s/n, de 20 de novembro de 2000, parte de um artigo, Viagens de D. Pedro II, de Rodolfo Garcia, publicado na Revista do IHGB, tomo 98, volume 152, p.115-125, que confirma a viagem da Famlia Imperial a Ouro Preto. Arquivo Histrico do Museu Imperial. Petrpolis, RJ.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18, janeiro/maro 2007

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Memria do Judicirio Mineiro

- Rio 29 de Julho de 1889. Snr. Maya Monteiro. Vi o seo perfil na multido da chegada. Soube que a condessa estava doente. Peo-lhe que d lembranas minhas e votos pelo seo restabelecimento. Amanh estarei em casa das 11h at as 4. O amigo. D. P.4

Atravs da leitura da descrio do 2 pargrafo, de 29 de julho de 1889, confirma-se o retorno de D. Pedro Augusto de uma viagem, provavelmente cidade de Ouro Preto, pois, cinco dias antes do referido dia, deixou registrada a sua assinatura no livro de Atas Manuscritas do Tribunal da Relao. Sobre a veracidade das assinaturas presentes no documento, o Arquivo Imperial responde:
Tanto a letra da data como a assinatura so de D. Pedro II.5 Trata-se certamente do 2 Baro de Muritiba (neste ano 1889 seu pai j era marqus), desembargador aposentado da Relao da Corte e foi o ltimo procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional. Foi do Conselho do imperador e vereador da imperatriz.6 O baro de Ibituruna era o presidente da provncia de Minas Gerais, tendo tomado posse a 18/06/1889.7 Trata-se de desembargador do Tribunal da Relao da Corte, Tito Augusto Pereira de Mattos.8

A Memria do Judicirio, portanto, como rgo de documentao, pesquisa e divulgao de relevantes eventos histricos, sente-se muito honrada em poder dividir com a comunidade judiciria o resultado de mais uma valiosa investigao, que ganha dimenso ainda maior se considerado o momento de grande efervescncia poltica pelo qual passava o Brasil naquele ano de 1889, com a consolidao acelerada do movimento republicano. -:::-

Carta de D. Pedro Augusto ao Sr. Maya Monteiro, com data posterior assinatura no citado livro de atas. Arquivo Gro-Par, de propriedade de D. Pedro de Orleans e Bragana. Arquivo Histrico do Museu Imperial. Petrpolis, RJ. 5 Correspondncia encaminhada pelo Arquivo Histrico do Museu Imperial. Ofcio s/n, de 20 de novembro de 2000. Petrpolis, RJ. 6 Idem nota 5. 7 Idem nota 5. 8 Idem nota 5.

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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18, janeiro/maro 2007

Notas e comentrios Frum da Comarca de Mar de Espanha


Notas e Comentrios

FRUM DA COMARCA DE MAR DE ESPANHA

Este prdio abriga os servios da Justia na Comarca de Mar de Espanha, constituindo motivo de orgulho de sua gente. Foi construdo no ano de 1927, e sua arquitetura lembra muito as edificaes espanholas de origem mourisca. Recentemente, na gesto do Desembargador Hugo Bengtsson Jnior, o prdio foi pintado, fazendo realar, ainda mais, a sua beleza. No ano de 1870, o Municpio de Mar de Espanha figurava como termo da Comarca de Rio Novo, e, por fora da Lei 2.002, de 15/11/1873, foi desmembrado e anexado Comarca de Leopoldina. No ano de 1876, por fora da Lei 2.273, de 7 de julho, o Municpio de Mar de Espanha passou a ser sede de Comarca. A efetiva instalao ocorreu, entretanto, em 3 de maio de 1892, sendo o primeiro Juiz o Dr. Jos Augusto Souza Amaranto. Integra a Comarca de Mar de Espanha, alm do Municpio sede, tambm o Municpio de Chiador, que era antigo distrito e veio a ser emancipado no ano de 1953.

Texto enviado pelo Desembargador Paulo Roberto Pereira da Silva, 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais.

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Passaram pela Comarca de Mar de Espanha inmeros Juzes. Dentre eles se destacam os nomes dos Drs. Jos Augusto Souza Amaranto, Felipe Gabriel Castro Vasconcelos, Edgard Carlos Cunha Pereira, Antnio Arnaldo de Oliveira, Rafael de Almeida Magalhes. E mais, ainda: os Drs. Olinto Augusto Ribeiro, Joo Lima Rodrigues, Joo Alves de Oliveira, Arnald Gribel, Francisco Ferreira Siqueira Neto, Mrio Cndido da Rocha, Afonso Teixeira Lages, Ernani Andrade, Jos de Oliveira Juncal, Joo de Pinho Pessoa, Orlando Lopes Coelho, Maurcio de Paula Delgado, Carlos Alberto Poncinelli. Depois vieram os Drs. Wellington Jones Paiva, Edivaldo George dos Santos, Raimundo Alexandre Pereira, Manuel Bravo Saramago, Jorge Druda Gomes, Francisco da Silva Goulart, Amaury de Lima e Souza e Ricardo Rodrigues de Lima. Origem do nome: segundo informa Celso Falabella de Figueiredo Castro, Mar de Espanha foi denominao de uma extensa faixa margem direita do Rio Paraba, em fins do sculo XVIII, na ento Capitania do Rio de Janeiro, entendendo-se, mais tarde, para a banda de Minas, pois assim foi chamada a partir da segunda dcada do sculo XIX. Segundo o referido historiador,
so vrias e inverossmeis as verses que correm para explicar a origem do pitoresco topnimo. E no menos curiosas as perguntas que nos fazem, havendo mesmo quem haja suposto a existncia do mar banhando as costas da mineirssima cidade encravada entre montanhas...1

Atualmente tm assento no Tribunal de Justia de Minas Gerais dois filhos de Mar de Espanha, os Desembargadores Antnio Marcos Alvim Soares e Paulo Roberto Pereira da Silva. -:::-

CASTRO, Celso Falabella de Figueiredo. Os sertes do leste: achegas para a histria da Zona da Mata. Belo

Horizonte, Imprensa Oficial de Minas Gerais - Janeiro/1987.

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DOUTRINA
A eficcia da boa-f objetiva no negcio jurdico de crdito Carlos Frederico Braga da Silva* Sumrio: 1 Introduo. 1.1 Justificativa. 1.2. Objetivos. 2 Princpios constitucionais e legais incidentes. 2.1 Requisitos de validade do negcio jurdico: formais, substanciais e implcitos. 3 A boa-f objetiva. 3.1. Compreenso. 3.2 Direito comparado e regras internacionais. 3.3 Legislao e jurisprudncia sobre o contrato de crdito. 3.3.1 Positivao da boa-f objetiva no ordenamento jurdico brasileiro. 4 Interpretao do negcio jurdico de crdito e a boa-f objetiva. 4.1 Dever de informar. 4.2 Deveres de considerao e de cuidado. 4.3 Dever de execuo precisa do combinado. 4.4 Honestidade e eficcia restritiva do contedo do contrato. 5 Vcios: onerosidade excessiva, leso e abuso de direito. 6 Critrios jurisprudenciais objetivos para a conservao do negcio jurdico de crdito: usos do lugar da celebrao. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo intuitiva a importncia das relaes jurdicas de direito privado nos dias atuais. Sem avisar, elas acontecem rotineiramente na vida de todos, porquanto simplesmente decorrem da interatividade das relaes humanas. Durante a gnese do negcio jurdico, muitas vezes os interessados tm o pleno domnio do seu processo de formao. Trata-se do mais prximo do ideal. Nesses casos, proporciona-se mais liberdade de escolha, certeza, previsibilidade e segurana jurdica, valores relevantes para o direito. Lado outro, percebe-se rotineiramente que importantes negcios jurdicos de crdito surgem de maneira quase automtica, apenas de acordo com o que se vem praticando na rotina bancria, sem observar a legalidade e os princpios gerais que compulsoriamente teriam de impregnar o seu processo de formao e restringir o seu contedo. Entende-se inadequado que os negcios jurdicos produzam os seus efeitos, quando no esto de acordo com os princpios fundamentais nos quais se assenta o edifcio do direito positivo do Brasil, tanto no plano constitucional quanto no do legislador ordinrio. No se pode olvidar que, numa sociedade liberal e capitalista, o contrato de crdito celebrado com as instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional assume especial relevncia. Grande parte das aquisies levadas a efeito pela populao em geral feita por meio do parcelamento do pagamento do valor da compra, como sabido, mediante financiamento suportado pelas instituies bancrias. Vale dizer, outras vezes a concesso de crdito feita por meio do simples manuseio de terminais de atendimento automtico espalhados pelos bancos em espaos pblicos, em conseqncia da macia publicidade direcionada aos consumidores.
* Juiz da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos. Ps-graduado em Direito Civil - EJEF/PUC Minas Virtual. Mestrando em Direito Comparado Cumberland School of Law, Alabama, USA.

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Doutrina

Com efeito, a relativa facilidade para a obteno do crdito e a falta de maiores estudos cautelares para a sua concesso, aliadas, ainda, necessidade da sua circulao para a movimentao do sistema capitalista, produzem conseqncias positivas e negativas. No Brasil, infelizmente, inmeras contestaes judiciais aos contratos de crdito decorrem do inadimplemento. De um lado, as pessoas contratantes sustentam que o valor do emprstimo fornecido pelos bancos est sempre acompanhado da cobrana de encargos financeiros elevados, taxas caras, juros exagerados e ilegais, lesionando-as profundamente. Por sua vez, as instituies mutuantes argumentam que simplesmente exigem o pagamento daquilo que os clientes expressamente contrataram e que a cobrana feita est autorizada por lei especificamente incidente nas operaes formalizadas pelas financeiras. Em junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal alterou a sua trintenria jurisprudncia e decidiu que as disposies dos Cdigos de Defesa do Consumidor e Civil tambm incidem nos contratos bancrios. Assim, com base na anlise de precedentes - inclusive internacionais -, pretende-se, neste trabalho, identificar os pontos de vista antagnicos e propor critrios objetivos de interpretao do negcio jurdico de crdito, levando-se em considerao, ainda, a doutrina pesquisada e observando-se os usos do lugar da celebrao. Para tanto, a anlise da eficcia da boa-f objetiva nos processos de formao e de execuo dos negcios jurdicos de crdito e, conseqentemente, na exegese dos contratos de crdito extremamente pertinente. 1.1 Justificativa Os negcios jurdicos de crdito fazem parte da nossa rotina atual. Integram a nossa cultura e dominam os nossos desejos. Numa sociedade baseada na concepo de valores do mundo ocidental, a satisfao e a felicidade muitas vezes so buscadas na acumulao material de riquezas. A vontade de ter vetor da circulao de bens e servios. Para a obteno de conforto e segurana - ainda que supostamente -, somos influenciados e verdadeiramente conduzidos socialmente a buscar o mrito individual, a trabalhar para agregar valores, economizar dinheiro (salvar agora para gastar depois), obter informao, educao e estudo, enfim, qualificar a nossa capacidade de aquisio e incrementar cada vez mais a nossa competncia para consumir, talvez com a iluso de, dessa maneira, nos relacionarmos melhor tambm com o mundo exterior. A busca pela sobrevivncia e a necessidade de realizar os desejos na sociedade liberal e capitalista moderna, aps serem tingidas pelas fortes cores da publicidade, influenciam sobremaneira a declarao de vontade particular, atualmente muito mais complexa do que aquela verificada em tempos passados. Observa-se que essa verdadeira ansiedade particular por maior acolhimento no plano coletivo gera reflexos e conseqncias relevantes para o direito. Uma das maiores o consumismo. Outra direta o endividamento exagerado, ou alm da capacidade financeira de pagamento. Trata-se de algo rotineiramente verificado. Reiteradas vezes as pessoas so verdadeiramente seduzidas pela propaganda e pela ausncia de zelo a financiar a sua felicidade e a esquecer as suas frustraes realizando contratos bancrios para que possam pagar o preo das suas aquisies. Porm, apesar das suas evidentes peculiaridades subjetivas, o negcio jurdico de crdito no est situado em compartimento estanque no ordenamento positivo. Em decorrncia do postulado da validade, intuitivo que sobre todos os negcios jurdicos imperiosamente incidem as disposies constitucionais e do legislador ordinrio, alm daquilo que normal da prtica jurdica bancria. Ora, nos dias atuais todas as relaes de direito privado tm de observar um padro objetivo de compor22
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tamento no seu processo de formao, que ir facilitar, em muito, a sua interpretao e a delimitao dos seus efeitos residuais. Assim, investigar e compreender a extenso das funes da boa-f objetiva, especialmente nos negcios jurdicos de crdito, despertou a nossa ateno e justificou a realizao do presente estudo. 1.2 Objetivos No presente trabalho, pretende-se compreender a eficcia dos requisitos implcitos do negcio jurdico: manifestao de vontade livre e declarada e, especialmente, boa-f objetiva. A inteno identificar os parmetros j internacionalmente assimilados como vlidos pela jurisprudncia e pela doutrina, tendo sempre como norte o princpio que recomenda a conservao do negcio jurdico. Considera-se que o oferecimento da informao indispensvel contratao honesta durante o processo de formao do ajuste, mediante a realizao de comunicao adequada, minuciosa e transparente, assim como a demonstrao da preocupao com os efeitos do combinado para a contraparte e, conseqentemente, irradiados para a sociedade nos subseqentes processos de interpretao e execuo daquilo que foi celebrado so cruciais para que os contratos de crdito possam produzir validamente os seus efeitos. Alis, muito mais. Possam atingir a sua precpua e obrigatria finalidade social colimada na Constituio da Repblica, vontade essa tambm amplamente declarada na esfera infraconstitucional. Em verdade, percebe-se claramente que a falta de certeza e de segurana experimentada em nosso ordenamento jurdico conseqncia da ausncia de bons parmetros sobre a matria objeto do presente estudo. A questo polmica o que se procura harmonizar, numa tentativa de conjugar os princpios clssicos com aqueles que atualmente esto informando as relaes de direito privado. Isso porque se compreende a boa-f objetiva como um cnone fundamental que permite a conservao do negcio jurdico de crdito, concretizando-se, em ltima anlise, os valores fundamentais da segurana jurdica e da justia social. 2 Princpios constitucionais e legais incidentes No Estado Democrtico de Direito implementado pela Constituio Federal de 1988, o antigo antagonismo existente entre o direito pblico e o privado perdeu sentido. A Constituio da Repblica, ao mesmo tempo em que assegura o direito de propriedade (art. 5, XXII) e determina o atendimento da sua funo social (XXIII), tem entre os seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, III e IV). Alm disso, os objetivos constitucionais previstos no art. 3 colocaram os valores existenciais da pessoa humana no vrtice do ordenamento jurdico brasileiro.1 A ordem econmica prevista no art. 170 da Constituio da Repblica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios, dentre outros: propriedade privada (inciso II), funo social da propriedade (inciso III) e defesa do consumidor (inciso V).
Doutrina

1 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao

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Est constitucionalmente sedimentada a necessidade da destinao econmico-social da propriedade, ou seja, o seu aproveitamento de acordo com o estabelecido pela lei, bem como que o seu uso deve ser direcionado realizao do bem comum. Posto isso, imperioso considerar que o crescimento econmico e o bem-estar individual e coletivo, quando no preservam a qualidade de vida em sentido lato, ou seja, a liberdade e a dignidade humana, no atingem plenamente os valores constitucionais e infraconstitucionais. Na esteira da recente jurisprudncia internacional e da doutrina de direito privado, afirma-se que todos os negcios jurdicos e, por conseguinte, os contratos bancrios a abrangidos se submetem aos princpios gerais de direito universalmente aceitos e, em especial, aos requisitos previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002, no se subordinando nica e exclusivamente ao estabelecido na Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964. 2.1 Requisitos de validade do negcio jurdico: formais, substanciais e implcitos Afirma-se que todos os negcios jurdicos de crdito se submetem aos princpios gerais de direito previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil, no se subordinando nica e exclusivamente ao estabelecido na Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (STF, ADIN 2591). O art. 104 do Cdigo Civil de 2002 presume a existncia formal e substancial do negcio jurdico ao estabelecer, expressamente, os seus requisitos de validade, quais sejam: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei. Ensina o professor Caetano Levi Lopes que, em decorrncia do princpio da eticidade, constituem requisitos implcitos para a sanidade do negcio jurdico a declarao emanada de vontade livre e consciente e a boa-f objetiva. A lio do Professor Miguel Reale que o artigo-chave do Cdigo Civil de 2002 o art. 113, segundo o qual os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. De acordo com o mestre:
Desdobrando essa norma em seus elementos constitutivos, verifica-se que ela consagra a eleio especfica dos negcios jurdicos como disciplina preferida para regulao genrica das relaes sociais, sendo fixadas, desde logo, a eticidade de sua hermenutica, em funo da boa-f, bem como a sua socialidade, ao se fazer aluso aos usos do lugar de sua celebrao. Eis a j esboada a incidncia dos trs princpios (eticidade, socialidade e operabilidade) que, a meu ver, presidem atual Lei Civil, conforme penso ter demonstrado em minha conferncia intitulada Viso Geral do Cdigo Civil, publicada pela Revista dos Tribunais como introduo da seu (sic) livro Novo Cdigo Civil Brasileiro, 3 edio. Quanto apontada predileo pelo instituto dos negcios jurdicos, preferindo-se a espcie ao gnero, fatos jurdicos, cabe notar que no negcio jurdico o que sobreleva no o aspecto da declarao de vontades - como sustentam alguns juristas - mas sim o encontro das vontades para dar nascimento a um conjunto de direitos e obrigaes. A bem ver, essa questo transcende os limites do Direito Civil para elevar-se problematicidade das fontes do Direito. Como saliento em meu livro Fontes e modelos do direito, Hans Kelsen, se, por um lado, exagerou seu formalismo normativo, por outro lado genialmente alargou os horizontes da normatividade, acrescentando s trs fontes tradicionais do Direito (fonte legal, fonte jurisdicional e fonte costumeira) uma terceira, a fonte negocial que emerge da prpria sociedade civil atravs da autonomia de vontades concordantes, vontades essas que se conjugam para dar origem a direitos e deveres recprocos, sobretudo atravs de avenas ou contratos. Trata-se, em suma, como afirmo na citada obra, do poder negocial que instaura relaes jurdicas vlidas, desde que no conflitantes com expressas determinaes de ordem legislativa.

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Isto posto, a fonte negocial que se desenvolve no plano das relaes civis, justificando-se, por esse motivo, o tratamento privilegiado que lhe foi dado pelo novo Cdigo Civil, o que tem escapado a comentaristas situados apenas no mbito do Direito Privado, sem a viso ampla de toda a experincia jurdica. Com razo, o supratranscrito artigo 113 d preferncia aos negcios jurdicos para fixar as diretrizes hermenuticas da eticidade e da socialidade.

A doutrina antes transcrita evidencia claramente que, nos dias atuais, foi dada extrema importncia maneira como as partes negociam e atingem o chamado encontro das vontades, ou seja, todo o processo de formao da obrigao assumiu especial relevncia. Os usos rotineiramente adotados na sociedade para a celebrao dos negcios jurdicos tambm foram devidamente salientados pelo jurista. Se vlidos - a conduta e os usos -, sero chancelados pela jurisprudncia, no caso de realizarem os fins buscados pela sociedade e previstos nas leis. Interessante a lio de Antnio Junqueira de Azevedo:
Em sntese, o que caracteriza o negcio jurdico o fato de ser uma manifestao de vontade qualificada por circunstncias que fazem com que ele seja visto socialmente como dirigido produo de efeitos jurdicos ( uma declarao de vontade - caracterstica primria). Depois, acompanhando a viso social, atribui, a essa declarao, efeitos, em correspondncia com os efeitos manifestados como queridos (efeito constitutivo de relaes jurdicas - caracterstica secundria), mas, j ento, somente desde que, in concreto, haja os demais pressupostos de existncia, e, ainda principalmente, os de validade e eficcia.

Posto isso, entende-se que o negcio jurdico pode ser estudado como sendo a manifestao de vontade feita de acordo com o estabelecido no ordenamento positivo e que seja apta a produzir os efeitos queridos pelas partes; porm, no seu processo de formao, tm de ser observados todos os elementos jurdico-sociais necessrios produo vlida dos seus efeitos, inclusive os requisitos implcitos que constituem o objeto do nosso estudo, quais sejam manifestao de vontade livre e declarada e, especialmente, boa-f objetiva. Adicione-se que a jurisprudncia, ao ajuizar da validade dos usos, em uma aproximao muito grande do nosso sistema ao do common law, ir ditar as regras aptas a reger imperiosamente os negcios jurdicos de crdito, configurando-se um processo de criao do direito pela deciso judicial e se implementando um instrumento importante para a concretizao dos fins sociais previstos na lei. 3 A boa-f objetiva Acredita-se que limitar o sentido da expresso boa-f no foi a inteno do legislador que editou o Cdigo Civil em vigor, porquanto no a definiu minuciosamente. Sustenta-se que as razes a serem seguidas esto na lei, as quais devem ser interpretadas razoavelmente pelo Poder Judicirio, ltimo responsvel pela criao e aplicao do direito em cada caso concreto, frise-se. No item seguinte do presente estudo, ser transcrita a definio legislativa constante do Cdigo Comercial Uniforme dos Estados Unidos da Amrica, local em que os usos e o direito consuetudinrio tm especial relevncia, como sabido. Alm disso, existem princpios do direito internacional que podem ser teis para que se entenda o real sentido prtico da modificao feita no atual direito privado do Brasil. 3.1 Compreenso

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Doutrina

No Brasil, de acordo com a nossa realidade e nos dias atuais, sabiamente se optou por clusulas abertas, que demandam a interpretao do juiz para se aferir o que vlido, justo, proporcional e razovel em cada caso concreto. O professor Rizzato Nunes (2005) alerta que necessrio deixar-se claro que, quando se fala em boa-f objetiva, tem-se que afastar o contedo da conhecida boa-f subjetiva, a qual diz respeito ignorncia de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. , pois, a falsa crena sobre determinada situao pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situao. Ensina, ainda, que se pode, grosso modo, definir a boa-f objetiva como sendo uma regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidas numa relao jurdica. Essa regra de conduta composta basicamente pelo dever fundamental de agir em conformidade com os parmetros de lealdade e honestidade. Anote-se bem, a boa-f objetiva fundamento de todo sistema jurdico, de modo que ela pode e deve ser observada em todo tipo de relao existente, por ela que se estabelece um equilbrio esperado para a relao, qualquer que seja esta. Este equilbrio - tipicamente caracterizado com um dos critrios de aferio de Justia no caso concreto -, verdade, no se apresenta como uma espcie de tipo ideal ou posio abstrata, mas, ao contrrio, deve ser concretamente verificvel em cada relao jurdica (contratos, atos, prticas, etc.). Venosa (2005) ensina que o Cdigo Civil atual busca uma aplicao social do Direito, dentro de um sistema aberto, sendo o princpio da boa-f objetiva um elemento dessa manifestao. Esclarece que, nos contratos e nos negcios jurdicos em geral, os declarantes buscam, em princpio, o melhor cumprimento das clusulas e manifestao a que se comprometem. O que se tem em vista o correto cumprimento do negcio jurdico, ou melhor, a correo desse negcio. Cumpre que se busque, no caso concreto, um sentido que no seja estranho s exigncias especficas das partes no negcio jurdico. Amaral (2004) doutrina que a perspectiva da boa-f objetiva significa a considerao, pelo agente, dos interesses alheios, ou a imposio de considerao pelos interesses legtimos da contraparte, o que prprio de um comportamento leal, probo, honesto, que traduz um dever de lisura, correo e lealdade, a que o direito italiano chama de correttezza. No que se refere especificamente ao art. 113 do atual Cdigo Civil, ensina o gabaritado civilista:
Ora na boa-f objetiva reconhecem-se trs funes, a interpretativa, no sentido de ser um critrio para se estabelecer o sentido e alcance da norma, a integrativa, no sentido de que se constitui em princpio normativo a que se recorre para preencher eventuais lacunas, e ainda uma funo limitadora de direitos subjetivos, principalmente no campo da autonomia privada. No caso do art. 113 do Cdigo Civil, tem-se uma boa-f objetiva imprpria, no sentido de que, sendo um princpio normativo que se realiza por meio da integrao, , neste caso, invocado como critrio orientador no processo de fixao do contedo e sentido da declarao de vontade. Seria, a meu ver, um princpio com funo interpretativa-integrativa.

Sobre o assunto em exame, a lio de Reale (2003):


Boa-f , assim, uma das condies essenciais da atividade tica, nela includa a jurdica, caracterizando-se pela sinceridade e probidade dos que dela participam, em virtude do que se pode esperar que ser cumprido e pactuado sem distores ou tergiversaes, mxime se dolosas, tendo-se sempre em vista o adimplemento do fim visado ou declarado como tal pelas partes. Como se v, a boa-f tanto forma de conduta como norma de comportamento, numa correlao objetiva entre meios e fins, como exigncia de adequada e fiel execuo do que tenha sido acordado pelas partes, o que significa que a inteno destas s pode ser endereada ao objetivo a ser alcanado, tal como este se acha definitivamente configurado nos documentos que o legitimam. Poder-se-ia concluir afirmando que a boa-f representa o superamento normativo, e como tal

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imperativo, daquilo que, no plano psicolgico se pe como intentio leal e sincera, essencial juridicidade do pactuado. o que v bem Judith Martins Costa quando afirma que a boa-f, com o advento do novo Cdigo Civil, se transformou em topos subversivo do direito obrigacional, funcionando como cnone hermenutico integrativo do contrato; como norma de criao de deveres jurdicos, e como norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos.

Nos dias atuais, sem qualquer dvida, nos negcios jurdicos de crdito, importa consubstanciar uma manifestao de vontade com eficcia suficiente a demonstrar o padro objetivo de conduta adotado para se obterem os efeitos queridos quando da sua celebrao. Agora, so muito importantes os fatos concretos do caso e as circunstncias negociais para a validade do combinado, que integram o seu contedo til e regem os seus efeitos. No so mais absolutamente preponderantes as intenes subjetivas das partes. O processo de formao da obrigao contratual tem de ser inteiramente analisado e somente pode ser considerado vlido no caso de ter observado o que a lei imperiosamente determina. 3.2 Direito comparado e regras internacionais unnime na doutrina pesquisada a origem romana do princpio da boa-f. Na modernidade, feita expressa referncia pelos doutrinadores ao direito alemo, que exerceu influncia mundial no que se refere ao assunto objeto deste estudo. Classicamente, trata a boa-f objetiva de norma de comportamento que imperiosamente rege a conduta dos contratantes e obriga que eles no causem prejuzo ao outro no momento da celebrao do contrato nem na sua execuo. No Brasil, por influncia da raiz romano-germnica, a valorizao do direito codificado sempre foi muito maior do que o chamado consuetudinrio. Nos Estados Unidos da Amrica, uma das mais reconhecidas fontes secundrias do direito o chamado Restatement (Second) of Contracts, especialmente levando em considerao o conceito gozado pelos autores da referida publicao. Destacado e relevante princpio que incide na formao dos contratos est descrito no 205 da referida obra, segundo o qual todo contrato impe s partes um dever de boa-f e de lealdade2 na sua execuo e na sua obrigatoriedade. Nos Estados Unidos da Amrica, a boa-f definida como sendo a honestidade de fato nas condutas ou nas transaes em causa e a observncia de razoveis padres comerciais de lealdade no comrcio. Corolrio prtico do princpio descrito no pargrafo anterior, no pragmtico direito americano, no se admite uma conduta na execuo do contrato que impea a contraparte de obter os benefcios do ajuste ou, na traduo literal do ingls, de receber os frutos decorrentes do contrato. Ou seja, para que o negcio seja considerado celebrado de boa-f, o ajuste tem de proporcionar benefcio para ambas as partes. No caso de o contrato ser prejudicial para um dos interessados, consagrando uma

2 Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement. a. Meanings of good faith. Good faith is defined in Uniform Commercial Code 1-201(19) as honesty in fact in the conduct or transaction concerned. In the case of a merchant Uniform Commercial Code 2-103(1) (b) provides that good faith means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade.

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Doutrina

burla ou o aproveitamento de uma situao do momento, considera-se que no est presente o implcito dever de boa-f e lealdade. 3 No que se refere ao direito europeu, o Professor Alberto M. Musy (2001) doutrina que os estudiosos franceses, a partir dos anos setenta, expandiram a aplicao do princpio da boa-f, considerando-o incidente no processo de formao dos contratos, bem como limitador do princpio da liberdade de contratar. Leciona que, no direito alemo, as obrigaes contratuais se submetem ao padro de boa-f, mencionando o art. 242 do festejado BGB. Ensina, ainda, que o Cdigo Civil Italiano de 1942 sofreu forte influncia do mencionado artigo do direito alemo, e, por esse motivo, a legislao civil italiana ressaltou a importncia da boa-f nas relaes contratuais em vrios dispositivos, como, por exemplo: art.1.366 O contrato deve ser interpretado de acordo com a boa-f; art.1.375 O contrato deve ser executado de boa-f; art.1.175 Devedor e credor devem se comportar de acordo com as regras da boa-f e da lealdade e finalmente, o artigo 1.337 prev que, no desenvolvimento das tratativas e na formao do contrato, as partes devem se comportar de acordo com a boa-f. J com relao ao direito positivo ingls, o professor esclarece que no h um dever de boa-f imposto aos contratantes, talvez porque se prefere acreditar que as prprias partes so aptas a solucionar sozinhas as questes de seu interesse; porm, o doutrinador adverte que a regra da eqidade ainda ressonante no direito ingls, oferecendo proteo judicial contra possveis situaes prejudiciais. O Professor lvaro Villaa Azevedo (2003) cita, ainda, o art. 227 do Cdigo Civil portugus, de 1966, segundo o qual Quem negocia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa-f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte. A Diretiva 93/13 do Conselho das Comunidades Europias, de abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, estabelece no artigo 3.1 que uma clusula contratual que no tenha sido objeto de negociao individual considerada abusiva quando, a despeito da exigncia de boa f, der origem a um desequilbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigaes das partes decorrentes do contrato. 4 Assimilando toda experincia, estudo e cultura dos juristas das mais variadas partes do mundo, o Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado (UNIDROIT), ao qual o Brasil filiado, em sua sesso de nmero 83, realizada em 2004, adotou a nova edio dos Princpios para os Contratos de Comrcio Internacional. Neste trabalho, gostaria de destacar a regra 1.7., segundo a qual cada parte tem de agir de acordo com a boa-f e a lealdade no trato comercial internacional, bem como que vedado s partes excluir ou limitar esse dever. 5 Trata-se da consagrao mundial do princpio da boa-f e da importncia da sua incidncia no mbito do direito privado.

3 Generally, there is an implied covenant of good faith and fair dealing in every contract, whereby neither party shall do anything which will have the effect of destroying or injuring the right of the other party to receive the fruits of the contract (AMJUR CONTRACTS 370 17A Am. Jur. 2d Contracts 370), acesso em 15.06.2006. 4 Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:PT:HTML, acesso em 04.02.2007. 5 ARTICLE 1.7 (Good faith and fair dealing) (1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty. Disponvel em http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf, acesso em 14.09.2006.

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3.3 Legislao e jurisprudncia sobre o contrato de crdito O art. 192 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece que o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 40, de 2003. O vetusto Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933, conhecido como sendo a Lei da Usura. O enunciado da Smula 596 do Supremo Tribunal Federal de que as disposies do referido decreto no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional. O primeiro precedente da jurisprudncia utilizado como fundamentao da smula antes mencionada o RE 78.953, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 05.03.1975. Consta, da terceira parte da ementa do decisrio antes referido, que o artigo 1 do Decreto 22.626, de 1933, est revogado no pelo desuso ou pela inflao, mas pela Lei 4.595, de 1964, pelo menos no pertinente s operaes com as instituies de crdito, pblicas ou privadas, que funcionam sob o estrito controle do Conselho Monetrio Nacional. Assim, a norma infraconstitucional em vigor a Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispe sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias, cria o Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias. Nada obstante, imperioso frisar que, nos termos do art. 3, 2, da Lei 8.078, de 1990, incidem nos contratos celebrados pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sobre o assunto clara a recente jurisprudncia dos Tribunais Superiores. O Superior Tribunal de Justia editou a Smula 297, estabelecendo a orientao de que O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Atualmente, no h mais qualquer dvida sobre o raciocnio antes mencionado, pois, decidindo definitivamente o assunto, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 07.06.2006 e publicado no DJ de 29.09.2006, adotou o entendimento de que as instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, quando julgou improcedente o pedido formulado pela Confederao Nacional das Instituies Financeiras (Consif) na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.591. Consta do acrdo que o Poder Judicirio poder exercer controle e reviso, nos termos do disposto no Cdigo Civil de 2002, em cada caso, sendo alegada a ocorrncia de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros. 6 Assim, deve ser apurado se o contrato vlido ou se, em sentido diametralmente oposto, se caracterizou alguma das nulidades previstas no Cdigo Civil de 2002 ou no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. 3.3.1 Positivao da boa-f objetiva no ordenamento jurdico brasileiro

Disponvel em www.stf.gov.br, acesso em 10.10.2006.

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Doutrina

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seus artigos 4, III,7 e 51, IV, 8 inovou o ordenamento jurdico ptrio ao positivar o princpio da boa-f objetiva nas relaes de consumo. Acrescente-se, ainda, que, nos termos dos incisos do art. 6 do Cdigo antes mencionado, constitui direito bsico do consumidor a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Ainda, imperioso afirmar que o art. 39, V, veda que se exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva, sendo que o inciso XI probe a aplicao de frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. A preocupao com o equilbrio material do contedo do contrato de crdito bastante enfatizada. Nada obstante, no se trata de conceito novo no Brasil, pois o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil j estabelece h muitos anos que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Por sua vez, como j ressaltado, o novo Cdigo Civil brasileiro sintetiza diretrizes vlidas para todo o sistema ao dispor que no seu art. 113 que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Reale (2003) diz que o Cdigo Civil em vigor volta a dar importncia ao direito consuetudinrio, o qual foi banido do Cdigo anterior, que atuava somente como um sistema de normas legais, por sinal que rigorosas e auto-suficientes, em contraste com o ora vigente, com suas regras genricas e abertas, que permitem ao advogado e ao juiz apreciarem as relaes jurdicas in concreto. Observa-se que atualmente a boa-f objetiva se consolidou definitivamente como cnone fundamental com o advento do atual Cdigo Civil, pelo contedo tico e moral que imprime a todas as relaes jurdicas de direito privado (TJRJ, 8 C. Cvel, Apelao n 2005.001.060207, Relatora a

7 III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores. 8 Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; (...) 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. 2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes.

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Des. Letcia Sardas, j. em 14.06.2005). Porm, no se trata de novidade no Brasil. O Cdigo Comercial do longnquo ano de 1850 j fazia referncia ao referido princpio geral de direito. 9 O vigente Cdigo Civil indica ainda os princpios que disciplinam a formalizao dos contratos, uma vez que dele constam os arts. 421 e 422, os quais estabelecem que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, bem como que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f. interessante afirmar que existe atualmente o Projeto de Lei n 6.960, de 2002, tramitando perante o Congresso Nacional com o intuito de modificar, dentre outros, a redao do art. 422 para a seguinte:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim nas negociaes preliminares e concluso do contrato, como em sua execuo e fase ps-contratual, os princpios de probidade e boaf e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da eqidade.

A justificativa constante da proposta de alterao a seguinte:

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Art. 422: O dispositivo apresenta, conforme aponta o Desembargador Jones Figueiredo Alves, insuficincias e deficincias, na questo objetiva da boa-f nos contratos. As principais insuficincias convergem s limitaes fixadas (perodo da concluso do contrato at a sua execuo), no valorando a necessidade de aplicaes da boa-f s fases pr-contratual e ps-contratual, com a devida extenso do regramento.

A ilao obrigatria que o legislador brasileiro reconhece a mundial relevncia da boa-f, bem como que h uma tendncia de se prestigi-la ainda mais, inclusive estendendo a irradiao dos seus efeitos para a fase ps-contratual. Assim, ser minuciosamente esclarecida a sua esfera de incidncia, reduzindo inclusive as crticas da doutrina, para que no exista mais sequer sombra de dvida sobre a sua aplicao em todos os contratos celebrados, inclusive desde as primeiras negociaes. Corroborando a assertiva supra, registre-se que o Conselho da Justia Federal11 j se pronunciou a respeito do assunto em sua primeira Jornada de Direito Civil, concluindo que o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f objetiva nas fases pr e ps-contratual. 4 Interpretao do negcio jurdico de crdito e a boa-f objetiva Azevedo (2002) faz meno a dois sistemas de interpretao dos negcios jurdicos: a) o francs, que d importncia fundamental pesquisa da inteno, admitindo outras regras apenas como adminculos para a procura da vontade real; e b) o alemo, que distingue entre negcios jurdi-

Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa-f, e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras. 10 Disponvel em http://www2.camara.gov.br, acesso em 14.09.2006. 11 Apud NICOLAU, Gustavo Rene. Implicaes prticas da boa-f objetiva. Revista IOB Direito Civil e Processual Civil, ano VII, n. 39, p. 7-16, jan.-fev. de 2006.

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cos em geral e contratos (e negcios patrimoniais anlogos), predominando, para a interpretao dos primeiros, a inteno, e admitindo-se, para a interpretao dos segundos, em posio de paridade, a pesquisa da vontade real e o atendimento s exigncias da boa-f, aliada aos usos e costumes. A redao do art. 85 do Cdigo Civil de 1916 era de que nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem. A redao do art. 112 do Cdigo Civil atual que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Trata-se de evoluo legislativa, a nosso ver. Entende-se melhor que se no d mais tanta importncia inteno, como no Cdigo Civil revogado, pelas bvias dificuldades de apurar questes subjetivas. Agora, a vontade consolidada est objetivamente mais tutelada. Quanto mais clara a negociao, melhor. Assim, excelente opo fez o legislador pela boa-f objetiva. Considera-se ser bem mais fcil aferir, na prtica, por exemplo, se o processo de formao do negcio jurdico que deu origem ao contrato de crdito fora celebrado de forma livre, consciente e de boaf, de acordo com os usos do lugar, bem como se atingiu a sua precpua e obrigatria finalidade social. Alguns sustentam que muitas decises judiciais proferidas com base nos princpios atualmente em vigor seriam excessivamente subjetivas e discricionrias, revelando no mais do que a opinio do Poder Judicirio, o que acarretaria imprevisibilidade e at mesmo insegurana ao ordenamento positivo e, em ltima anlise, quebrariam a espinha dorsal de um dos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, qual seja a autonomia da vontade, consagrada pela liberdade de contratar. A reao conservadora contra as chamadas clusulas abertas incisiva. Talvez porque as iniqidades anteriormente verificadas nos negcios particulares no incomodavam os responsveis pela criao do direito. Outro argumento de cunho antropolgico, mas que no pode passar despercebido para o direito, de que as desigualdades sociais geradoras de crises do direito reclamam soluo por parte do Poder constitucionalmente institudo para faz-lo. A coletividade, de maneira geral, no mais aceita as desigualdades rotineiramente verificadas na realidade brasileira. Ao contrrio, clama fervorosamente para que se observem os objetivos e compromissos claramente assumidos no texto da Constituio da Repblica. Registre-se, por imperioso, que a opo por clusulas abertas foi do legislador do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil, delegando ao juiz a anlise da aplicao dos dispositivos legais ao caso concreto. Assim, ao apreciar o direito subjetivo refletido pelo contedo do contrato, o juiz no estar fazendo nada mais do que cumprir o comando do art. 127 do Cdigo de Processo Civil, o qual determina que o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. mais do que sabida a proximidade existente entre os conceitos de boa-f e eqidade, porquanto ambos consagram os efeitos da tica sobre o direito positivado. Em estudo intitulado Eqidade, adverte o Professor Osmar Brina Corra Lima:
A correta aplicao da eqidade ocorre quando o juiz, sem desconsiderar a lei, procura realizar o seu verdadeiro contedo espiritual, porque, como revela a Bblia, a letra mata e o esprito vivifica. Almeida Melo (1997) traduziu com perfeio a correta aplicao da eqidade, ao afirmar que o apelo eqidade est em evitar que o direito por demais estrito seja a injustia demasiado grande (summum jus summa injuria).

Dalmo de Abreu Dallari, com a autoridade que lhe reconhecida, assim se pronunciou em recente artigo: 32
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Atualmente, o Poder Judicirio reconhecidamente muito mais cobrado e bem mais presente na rotina das pessoas. Ultimamente, reconheceu-se ao juiz a discrio equilibrada para decidir de acordo com o que lhe parece ser justo e razovel. Musy (2001) 12 ensina que a francesa bonne foi, a alem Treu und Glaube, a italiana buona fede e correttezza e a inglesa good faith no so situaes sinnimas; elas so fentipos de um gentipo mais amplo, oferecendo aos profissionais da lei uma maneira alternativa de tentar evitar o brutal prejuzo em decorrncia da aplicao estrita das regras do contrat, Vertrag or contract. Todos os sistemas requisitam alguma discricionariedade judicial em nome do justo. Partindo da referida premissa, devem ser evitados os desvios de rota aptos a produzir desequilbrios e levar as partes para situaes absolutamente diversas daquelas previstas originariamente no contrato. Com efeito, o parmetro a ser atingido na atividade interpretativa do contrato de crdito desenvolvida com nfase na boa-f objetiva aferir a perfeita adequao legal daquilo que fora avenado, bem como se o preo pago justo e no causa leso. Sob esse prisma, devem ser levadas em considerao especialmente as condies de validade do negcio jurdico, explcitas e implcitas. De acordo com o pensamento de Azevedo (2002), o negcio no o que o agente quer, mas sim o que a sociedade v como a declarao de vontade do agente. Deixa-se, pois, de examinar o negcio atravs da tica estreita do seu autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de viso, passa-se a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurdico. O professor Joaquim de Souza Ribeiro (2005) ensina que ocasionar, pela conformao contratual, uma desvantagem exagerada contraparte comporta sempre, no contexto aplicativo da norma, uma violao da boa-f. Leciona ainda que a experincia legislativa europia, a partir do diploma alemo sobre condies negociais gerais, abona eloqentemente esta perspectiva. Afirma o professor sobre o controle judicial do contrato:
Onde se constata, em certas zonas do trfego ou em relao a certos mecanismos e circunstncias da contratao, que os processos de auto-regulao, deixados a si prprios, no desempenham satisfatoriamente a tarefa de ordenao que lhes cabe, por no darem voz a todos os interesses relevantes, liberdade contratual retirada a sua genrica competncia reguladora, ficando legitimado um directo controlo da razoabilidade e do equilbrio dos termos contratuais.

Estamos na vigncia do Cdigo Civil do sculo XXI, e a realidade que, atualmente, o juiz est obrigatoriamente investido da funo de intervir no ajuste de vontades, no caso de o contrato no ter

The French bonne foi, the German Treu und Glaube, the Italian buona fede e correttezza and the English good faith situations are not synonymous; they are phenotypes of a broader genotype offering the legal professionals a way out from the harshness of the strict application of the rules of contrat, Vertrag or contract. They all call for some judicial discretion in the name of fairness.

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(...) Quanto possibilidade de que os juzes venham a assumir um novo papel social e poltico muito mais ativo, em face do Direito novo, no h dvida de que essa possibilidade existe, mas, evidentemente, h necessidade de adaptao s novas circunstncias. Essa adaptao comea pela formao dos futuros juzes, que no podero ser devotos do Cdigo, legalistas formais ou escravos da lei, mas devero preparar-se adequadamente para conhecer e avaliar com sensibilidade os fenmenos sociais que informam a criao do Direito e esto presentes no momento de sua aplicao, sem esquecer que a prioridade deve ser dada pessoa humana, sem privilgios e discriminaes.

sido preparado de acordo com os princpios que, na modernidade, compulsoriamente tm de impregnar a formao do negcio jurdico. Em sntese: publicizou-se o direito civil, ainda que existam resistncias contra a tendncia legislativa atual. Esclarea-se melhor: humanizou-se o direito privado, atualmente absolutamente devoto dos princpios da justia social e comutativa, afastando-se a possibilidade de interpretao egostica com base no apego servil ao literalismo. 4.1 Dever de informar Sustenta-se que uma das principais conseqncias da boa-f o dever de informar, ou seja, de revelar para o interessado tudo aquilo que estiver relacionado com o negcio jurdico que ele est celebrando, possibilitando a mais ampla compreenso do contedo do ajuste e das suas conseqncias. Sobre a declarao de vontade, leciona Azevedo (2002):
(...) a declarao de vontade, tomada primeiramente como um todo, dever ser: a) resultante de um processo volitivo; b) querida com plena conscincia da realidade; c) escolhida com liberdade; d) deliberada sem m-f (se no for assim, o negcio poder ser nulo, por exemplo, no primeiro caso, por coao absoluta, ou falta de seriedade; anulvel por erro ou dolo, no segundo; por coao relativa, no terceiro; e por simulao, no quarto).

Como j afirmamos anteriormente, a boa-f objetiva atualmente vetor da produo jurdica no direito privado em todo o Pas e gera conseqncias inderrogveis. Judith Martins Costa (1998) ensina:
Com efeito, da boa-f nascem, mesmo na ausncia de regra legal ou previso contratual especfica (84), os deveres, anexos, laterais ou instrumentais (85) de considerao com o alter, de proteo, cuidado, previdncia e segurana com a pessoa e os bens da contraparte; de colaborao para o correto adimplemento do contrato; de informao, aviso e aconselhamento; e os de omisso e segredo, os quais, enucleados na concluso e desenvolvimento do contrato, situam-se, todavia, tambm nas fases pr e ps-contratual, consistindo, em suma, na adoo de determinados comportamentos, impostos pela boa-f em vista do fim do contrato (...) dada a relao de confiana que o contrato fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias concretas da contratao (86). O que importa bem sublinhar que, constituindo deveres que incumbem tanto ao devedor quanto ao credor, no esto orientados diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres principais, como ocorre com os deveres secundrios. Esto, antes, referidos ao exato processamento da relao obrigacional, isto , satisfao dos interesses globais envolvidos na relao obrigacional, em ateno a uma identidade finalstica, constituindo o complexo contedo da relao que se unifica funcionalmente. Dito de outro modo, os deveres instrumentais caracterizam-se por uma funo auxiliar da realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes, servindo, ao menos as suas manifestaes mais tpicas, o interesse na conservao dos bens patrimoniais ou pessoais que podem ser afetados em conexo com o contrato... (87).

Entendo que, de maneira muito especial, o dever de informar o que verdadeiramente permite s partes avaliarem exatamente aquilo que esto contratando, ou seja, o que essencialmente realiza o princpio da liberdade de contratar. Registre-se, novamente, que a vontade de contratar livre e consciente constitui requisito de validade do negcio jurdico. Ao menos em tese, quanto maior o nmero de informaes reciprocamente apresentadas - especialmente nas tratativas realizadas na fase pr-contratual - maior a possibilidade de as partes celebrarem um contrato que efetivamente atenda aos seus interesses. direito do consumidor conhecer com preciso a obrigao que est assumindo, no momento da formao do ajuste (TJMG, Apelao Cvel n 1.0105.04.124581-9/001, Relatora: Des. Helosa Combat, julgada em 03.08.2006, disponvel em www.tjmg.gov.br, acesso em 01.02.07). De acordo com Azevedo (2003), desde o incio, devem os contratantes manter seu esprito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situaes atinentes contratao, procurando 34
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razoavelmente equilibrar as prestaes, expressando-se com clareza e esclarecendo o contedo do contrato, evitando eventuais interpretaes divergentes, bem como clusulas leoninas, s em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigaes nos moldes pactuados, objetivando a realizao dos fins econmicos e sociais do contratado; tudo para que a extino do contrato no provoque resduos ou situaes de enriquecimento indevido, sem causa. No Brasil, as operaes de crdito tm de ser autorizadas pelo Conselho Monetrio Nacional, mas a liberdade de remunerao foi assegurada aos bancos no fundamento jurdico contido no enunciado da Smula 596 do Supremo Tribunal Federal, afastando a incidncia da chamada Lei da Usura nos contratos celebrados com as financeiras. Registre-se que o tabelamento dos juros no foi soluo de sucesso no ordenamento jurdico brasileiro, porquanto a definio de limites mximos por texto legal no produziu os efeitos esperados. Na ADIN 2.591, j mencionada neste trabalho, foi ainda adotado o raciocnio de que ao Conselho Monetrio Nacional incumbe a fixao, desde a perspectiva macroeconmica, da taxa base de juros praticvel no mercado financeiro, bem como que ao Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituies financeiras, em especial na estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediao de dinheiro na economia. Em verdade, no existe lei especfica - compreendida como ato legislativo formal emanado do Poder competente para edit-lo - que limite objetivamente o percentual dos juros a serem cobrados dos clientes dos bancrios nem a maneira do seu clculo. Cabe aos juzes de Direito Privado fazer justia mediante a percuciente anlise de cada caso concreto, investigando especialmente com base nas disposies sobre o nus da prova se os requisitos legais de validade do negcio jurdico foram devidamente observados. O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Agravo Regimental interposto aos Embargos de Declarao opostos no Agravo de Instrumento n 746433/RJ, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, julgado pela Terceira Turma em 28.06.2006, publicado no DJ de 1.08.2006, p. 437, adotou o entendimento de que, por fora do art. 5 da Medida Provisria n 2.170-36, possvel a capitalizao mensal dos juros nas operaes realizadas por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada nos contratos bancrios celebrados aps 31 de maro de 2000, data da publicao da primeira medida provisria com previso dessa clusula (art. 5 da MP 1.963/2000), conforme precedentes indicados. Com base na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia antes mencionada, verifica-se que, nos contratos recentes, no existe mais oportunidade para a incidncia da Smula 121 do Supremo Tribunal Federal. A constitucionalidade da Medida Provisria n 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, est sendo questionada perante o Supremo Tribunal Federal, e no h deciso definitiva, porque o julgamento da liminar se encontra suspenso. Lado outro, a validade da referida medida provisria est sendo reconhecida pela Segunda Seo do STJ. O pargrafo nico do art. 5 da medida provisria estabelece que:
Sempre que necessrio ou quando solicitado pelo devedor, a apurao do valor exato da obrigao, ou de seu saldo devedor, ser feita pelo credor por meio de planilha de clculo que evidencie de modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso, o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.
Doutrina

A referida legislao se aplica no interesse pblico, tanto para permitir a liberdade de atuao dos bancos quanto para mostrar o padro de comportamento que as instituies financeiras tm de adotar objetivamente na sua relao com os seus clientes: a transparncia o que deve imperar.
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Trata-se de um bom parmetro, porquanto apto a esclarecer as informaes que obrigatoriamente tm que ser expostas aos interessados, desde as tratativas iniciais e que tambm devem constar do contrato na fase final da celebrao, para que o referido ajuste possa ser considerado de observncia compulsria. Observa-se que referida planilha especfica para o caso de contrato bancrio e realiza amplamente o comando legislativo contido no art. 6, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, para que se apure se o dever de informar foi objetivamente respeitado, considera-se que a declarao de vontade deve ser aferida no seguinte plano: o contratante deve ter ao menos a condio de prever minuciosamente as responsabilidades econmicas que lhe sero impostas no momento da contratao, de maneira determinada ou ao menos determinvel. Ou seja, a informao a lhe ser passada tem de ser adequada, clara e precisa. Se assim no for, no se vislumbra como, no futuro, impor-lhe uma surpresa desagradvel e conta verdadeiramente kafkaniana e lesiva aos interesses do tomador do crdito. Geraldo de Faria Martins da Costa se manifesta sobre o assunto em exame:
por isso que a todo fornecedor de crdito imposta uma obrigao primria de no enganar o consumidor (arts. 6, III; 31; 37, 1, c.c. o art. 67; e art. 38, todos do CDC). Nesse diapaso, a Corte de Cassao Francesa (Cour de Cassation), em um julgado de 10.05.1989, sancionou, a ttulo de dolo por reticncia e de infrao da obrigao de contratar de boa-f, o estabelecimento bancrio que, mesmo sabendo da precria situao financeira de seu devedor, omitiu esta informao ao fiador, induzindo este ltimo a assumir a fiana. No s a omisso dolosa deve ser combatida. O legislador busca um consentimento esclarecido pelo cumprimento adequado da obrigao positiva de informar, com o objetivo de prevenir os litgios, de dissipar a falta de clareza, de estimular a escolha racional do consumidor de crdito. O Judicirio deve ficar atento ao descumprimento generalizado da obrigao positiva de informar adequadamente o consumidor de crdito. Este tem direito a informaes de boa-f (art. 4, III, c.c. o art. 6, III, do CDC), completas, adequadas, postas em forma de menes precisas (art. 52 do CDC) e escritas (art. 54, 3 e 4, do CDC, c.c. o art. 13, XX, do Dec. 2.181/1997).

Contratos de crdito excessivamente longos e demasiado complexos, dos quais constam letrinhas midas e clusulas que fazem referncias indiretas a cestas de tarifas, no so suficientes, nos termos da legislao transcrita neste estudo. A ilao mais do que obrigatria que defeso ao banco deixar de mostrar o valor exato, determinado ou determinvel, que o tomador ir pagar, criando, no sentido inverso, indecifrveis labirintos ou ento um verdadeiro quebra-cabeas de taxas, encargos contratuais e juros, alm de vrias outras cobranas sem explicao clara. Ora, bvio que a instituio financeira no pode se valer da sua falta de transparncia no momento do combinado para atingir uma cobrana desautorizada, porquanto ningum pode se beneficiar da prpria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). A Diretiva 93/13 do Conselho das Comunidades Europias, de abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, estabelece no artigo 4.2 que a avaliao do carter abusivo das clusulas no incide nem sobre a definio do objeto principal do contrato nem sobre a adequao entre o preo e a remunerao, por um lado, e os bens ou servios a fornecer em contrapartida, por outro, desde que essas clusulas se encontrem redigidas de maneira clara e compreensvel. 13

Disponvel em em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:PT:HTML, acesso em 04.02.2007.

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4.2 Deveres de considerao e de cuidado Em razo da adoo do requisito da boa-f objetiva, nos dias atuais, aquele que ir formalizar negcios jurdicos tem de agir como homem probo, correto e honesto. A lio de Nicolau (2006) de que a boa-f objetiva impe s partes contratantes deveres que no so os centrais ou nucleares, mas que esto anexos, marginais, laterais ao contrato e que muitas vezes nem sequer foram redigidos. So obrigaes decorrentes justamente daquela justa expectativa que existe em nossas relaes sociais de sempre lidar com pessoas ntegras e probas. So deveres de proteo ao contratante que concernem principalmente segurana do contratante, ao sigilo que resguarda a intimidade e a vida privada do cidado, plena informao dos termos contratados, evitando subterfgios ou penumbras de interpretao no contrato, ao zelo e lealdade que os contratantes devem guardar um em relao ao outro. Assim, no prevalece mais unicamente o pensamento liberal dos sculos XIX e XX, muito menos a boa-f subjetiva. Nos dias atuais, a influncia germnica (art. 242 do BGB)14 evidente, e existe um dever de revelar honestidade, transparncia e lealdade pelo padro de comportamento. Desde o incio da negociao, deve o contratante oferecer ao outro o maior nmero possvel de informaes, exteriorizando a considerao com os interesses da contraparte, especialmente por possibilitar a previso dos efeitos residuais do ajuste e por evidenciar a confiana que h de imperar para que o combinado produza validamente os seus efeitos. Na oportunidade em que o crdito concedido, tambm deve o banco procurar obter o maior nmero possvel de informaes para aferir se o recebedor tem condies objetivas de realizar o pagamento a que se comprometeu, porquanto no faz sentido permitir a celebrao de um ajuste que ir certamente culminar no inadimplemento, por absoluta falta de capacidade financeira do tomador do crdito. mais do que evidente que a anlise de crdito para a formalizao do contrato importantssima e deve, sim, integrar o seu contedo til. Um cadastro com boas informaes constitui verdadeiro facilitador da identificao do contratante e praticamente imperioso. Ora, quando a anlise do caso concreto permite a concluso de que o cuidado no se fez presente, pode-se afirmar que a instituio financeira foi negligente ao conceder o crdito sem observar o dever objetivo de cautela nas tratativas negociais, as quais deram incio ao processo de formao do contrato. A lio de Lopes (2006) de que preciso determinar os mecanismos jurdicos e sociais que cooperam no endividamento. Assim, no Brasil, a maior parte do crdito adiantado como crdito pessoal, sem garantias. No parece haver, da parte dos mutuantes, os cuidados mnimos no emprestar, confiados na liberdade de fixar os juros que incorporam facilmente o custo das transaes em pouqussimas prestaes. Mas, tambm para saber isso com nmeros, necessrio fazer pesquisas, a despeito das enormes reticncias que se encontraro junto s instituies financeiras. Hoje a situao est mais dramtica, visto que o crdito consignado automatiza o emprstimo e dispensa cuidados do mutuante. Costa (2006) ensina que, numa viso individualista, a questo do consumidor superendividado tratada como um problema pessoal, de causas internas ou psicolgicas, por ser uma pessoa descontrolada, esbanjadora, perdulria e m pagadora. Leciona, ainda, que muito fcil atribuir a

14 BGB 242 O devedor obrigado a cumprir a sua obrigao de boa-f, atendendo s exigncias dos usos do trfego jurdico.

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inadimplncia s causas internas, esquecendo-se das causas externas do problema. muito fcil esquecer que os produtos e servios e o prprio crdito, utilizado como argumento publicitrio, foram ofertados por meio de poderosos aparatos de propaganda. Cita, ainda, deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento do Agravo de Instrumento n 2005.002.27037, realizado pela Dcima Oitava Cmara Cvel em 17.01.2006, em que a Corte assimilou o entendimento de que no admissvel o deferimento de uma medida cautelar para determinar que o Banco se abstenha de dar cumprimento clusula contratual que permite dbito em conta corrente. Menciona, ainda, que a Corte, por um lado, considerou abuso de direito oferecer emprstimos sem uma cuidadosa e responsvel anlise da capacidade de endividamento do tomador, o que violaria a boa-f objetiva e no poderia contar com o beneplcito do Judicirio; por outro lado, deve ser aferido se o beneficirio do crdito no seria pessoa esclarecida e consciente dos riscos implcitos na tomada de diversos emprstimos bancrios e na utilizao descontrolada dos limites do cheque especial. Nas suas consideraes finais, o referido autor concluiu afirmando que [E]m matria relativa ao problema social do superendividamento do consumidor, o princpio da boa-f se impe em todos os sentidos. A solidariedade e a luta contra as excluses so imperativos nacionais. O ordenamento jurdico j est assimilando o entendimento acima. A Lei n 10.820, de 17.12.03, com a redao da Lei n 10.953, de 27.09.04, fixa o valor mximo de comprometimento/desconto no contracheque de 30% da renda lquida. 4.3 Dever de execuo precisa do combinado imperioso que se respeite e se procure observar o equilbrio verificado no momento da contratao. Especialmente nessa oportunidade, a confiana e a alteridade so instrumentos essenciais para evitar a caracterizao da onerosidade excessiva. De acordo com Peres (2005), a vantagem da boa-f objetiva impor aos contratantes um modelo de comportamento que os direcione eqidade, desimportando se alguma das partes conhecia ou no o vcio. A clusula geral de boa-f fornece ao julgador o substrato terico que, a partir dos fatos concretos, ir lev-lo a decidir de maneira equnime tal qual se espera da realizao de um contrato, bem como serve de meio para re-equilibrar as foras contratuais. Para que se conserve a essncia do combinado - em verdade, como sustentado por Miguel Reale, do encontro das vontades atingido no momento exato da celebrao do ajuste -, mister salientar que cada parte deve outra o dever recproco de cooperao, com o objetivo de se dar plena eficcia quilo que fora efetivamente celebrado. Na realidade, a boa-f objetiva somente se verifica quando h a absteno de vantagem para um em detrimento do empobrecimento sem causa do outro. Nos dias atuais, o espao legislativo para um contrato vantajoso para apenas uma das partes est infimamente reduzido, pois no se pode admitir como se fosse certo um efeito diametralmente oposto ao procurado quando da celebrao da avena. O negcio jurdico deve ser interpretado para que se obtenham os verdadeiros objetivos procurados pelas partes quando da sua celebrao, aferindo-se como se deu a negociao e impedindo-se a produo de efeito no desejado, qual seja: o contrato no pode ser desvirtuado da sua finalidade precpua e servir de bice realizao do bem comum. Antes o contrrio, deve sempre contribuir para a consecuo desta ltima finalidade, colimada tanto pelo legislador constituinte quanto pelo infraconstitucional. Assim, se uma das partes vislumbrar uma oportunidade de levar vantagem exagerada no combinado alm daquilo que inicialmente restou ajustado, no estar atuando de acordo com a boa-f, e, 38
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4.4 Honestidade e eficcia restritiva do contedo do contrato intuitivo o efeito econmico decorrente da observncia do requisito da boa-f objetiva sobre o preo a ser pago no contrato de crdito. A honestidade comercial somente observada quando h a correo da contraprestao exigida. Objetivamente, o contratante honesto, informado e esclarecido no pode aceitar receber mais do que o justo, sob pena de se ferir o imperativo tico que se impe e se realiza em cada caso concreto. Sobre o assunto em exame, registre-se a lio de Eduardo de Oliveira Gouva (2003), segundo o qual inegvel que o princpio da eticidade um dos mais importantes, dentro do sistema de valores adotado pelo novo Cdigo Civil, alterando a superada tica instalada pelo pensamento liberal, ao criar um pensamento tico e exigir uma atitude negocial revestida pela tica, que descarta, at mesmo, e principalmente, o determinado dolus bonus. Ou seja, no se pode mais admitir que um negcio feito com o intuito da vantagem no merecida, do engano, em resumo, do oportunismo exagerado possa produzir efeitos, em face do estabelecido no ordenamento positivo-constitucional. Cludia Lima Marques ensina que a doutrina europia atual se manifesta pela necessidade de uma razovel equivalncia de prestaes, em face do princpio da igualdade no direito privado. Diz que, em especial, merece anlise a tendncia da doutrina alem atual, que, com base nos deveres de cooperao da boa-f e na antiga exceo da runa, est ativamente estudando a existncia de um dever geral de renegociao nos contratos de longa durao. Afirma ainda a doutrinadora:
Estes autores alemes partem da premissa de que haveria uma clusula ou um dever de modificao de boa-f (no caso brasileiro, com previso expressa no art. 6, V, do CDC) dos contratos de longa durao, sempre que exista quebra da base objetiva do negcio (Wegfall der Geschftsgrundlage) e onerosidade excessiva da resultante. Assim, considera a parte majoritria da doutrina alem que haveria uma espcie de dever ipso jure de adaptao (ipso jureAnpassungspflicht) ou dever de antecipar e cooperar na adaptao, logo, dever (ou para alguns Obligenheit) de renegociar (Neuverhandlungspflicht) o contrato. Interessante que a doutrina alem vai buscar no direito comercial (na lex mercatoria dos princpios dos contratos internacionais do UNIDROIT e na teoria da law and economics) a origem da aceitao deste dever, considerando usus comercial incluir tais clusulas de readaptao nesses contratos, retirando da a necessidade de a lei incluir claramente este dever nos contratos civis, especialmente naqueles entre partes com foras de negociao diferentes (onde a incluso da clusula improvvel), como concretizao atual da boa-f. A base desse dever , pois, em resumo, o novo standard de boa-f nas negociaes e na execuo dos contratos no tempo.

This article has explored what the economic analysis of law has to offer by way of clarification of the concept of good faith. In an economic analysis, the law of contracts appears to have two broad functions: to reduce transactions costs and to curtail opportunism. Good faith, or rather its absence, is linked to the second function. Good faith is the exact opposite of opportunism.

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na verdade, estar sendo contrariado o princpio universalmente aceito que veda o enriquecimento ilcito. No se aceita que o tomador do emprstimo seja enganado. Exige-se que o banco no tenha a inteno deliberada de se aproveitar do devedor. Ou seja, a boa-f objetiva no se coaduna com o oportunismo, antes o contrrio, a boa-f se verifica exatamente quando o contrato no permite a ocorrncia de uma oportunidade para uma das partes conseguir mais do que o razoavelmente devido para aquele caso concreto. Assim, em sentido econmico, boa-f a exata oposio de oportunismo, conforme a sntese dos professores da Universidade de Montreal, Canad, Ejan Mackaay e Violette Leblanc. 15

Acrescente-se, ainda, que a liberdade de remunerao assegurada aos bancos pelo fundamento jurdico contido no enunciado da Smula 596 do Supremo Tribunal Federal no equivale a um salvo-conduto para a instituio financeira cobrar aquilo que ela entender devido, sem a prvia e especfica autorizao do cliente, sob o singelo argumento de que no existe proibio legal, mas sim autorizao da normatizao administrativa do Conselho Monetrio Nacional ou do Banco Central do Brasil nesse sentido. Cobranas surpreendentes e subliminares - como se fossem coelhos tirados da cartola - servem apenas para desequilibrar a j bastante desigual sociedade brasileira e no atendem aos vrios dispositivos de lei transcritos neste estudo. Tambm no se pode olvidar que a smula do Supremo Tribunal Federal antes mencionada foi editada na dcada de setenta, muito antes da Constituio Federal, promulgada em 05.10.1988, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do atual Cdigo Civil. a seguinte a viso do economista Eduardo Giannetti sobre o assunto, verbis:
Os termos de troca entre presente e futuro - a relao entre a parte da renda cedida para custear os investimentos, de um lado, e o valor do produto adicional obtido para consumo, de outro definem a taxa natural de juros (para utilizarmos aqui a expresso cunhada pelo economista sueco Knut Wicksell). Essa taxa, possvel mostrar, funciona como um eixo ou centro de gravidade ao redor do qual flutua, em condies normais, a taxa de juros cobrada pelos bancos por emprstimos em dinheiro. Pois, se os juros bancrios se descolam da taxa natural, ficando muito acima ou abaixo dela, isso provoca a entrada em operao de mecanismos de mercado que tendem a anular essa divergncia. Quando a taxa cobrada pelos bancos est, por exemplo, acima da taxa natural de juros, isso faz cair a demanda por emprstimos para novos investimentos e pressiona para baixo o preo dos fatores de produo, o que tende a deprimir os juros bancrios e elevar o retorno esperado dos investimentos. Idem, na direo contrria, quando eles esto abaixo da taxa natural. Como sintetiza Adam Smith, aquilo que se pode comumente dar pelo uso do dinheiro necessariamente regulado pelo que se pode comumente obter pelo seu uso.

A concretizao da boa-f objetiva no tolera o juro abusivo como regra inclusive para os bons pagadores. No se h de falar em viso esquerdista ou altrusta, como se fosse vedado ao interessado obter o lucro inerente ao sistema capitalista. Tambm no se pretende demonizar o credor. A inteno demonstrar que a boa-f objetiva um dos sustentculos do prprio sistema de direito que tem imperiosamente de viger em um estado liberal e capitalista, exatamente para que a sociedade desfrute da dignidade instituda como objetivo fundamental pela Constituio da Repblica. Basta assimilar a lio de Adam Smith, reconhecidamente um dos maiores expoentes da teoria liberal. A boa-f objetiva um elemento diferenciador, que serve de base para a evoluo do indivduo e, conseqentemente, da sociedade que ele integra. Ora, para que o sistema como um todo funcione bem, imperativo que se proba o desequilbrio, ou seja, mister que no se permita a obteno de vantagem excessiva nos contratos levados a efeito, especialmente para que se evite a produo de efeitos nocivos indiretos que, em ltima anlise, tornar-se-iam prejudiciais a toda a coletividade, no momento em que se concentraria o fluxo de dinheiro e se impediria a sua circulao de maneira mais capilarizada. No Brasil, diferentemente de outros pases como os Estados Unidos da Amrica, ainda no existem agncias reguladoras fortes o suficiente nem um mercado de consumo apto a incrementar uma concorrncia efetiva entre as instituies financeiras. Assim, entendo que cabe ao Poder Judicirio restringir o contedo excessivo do contrato bancrio que no observa os princpios gerais incidentes, especialmente nas hipteses de os juros se descolarem da referida taxa natural e consagrarem um abuso do poder econmico praticado pelas casas bancrias. Tal interveno h de ser feita com base nos parmetros fornecidos pela lei e de acordo com a interpretao da jurisprudncia 40
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sobre a validade dos usos rotineiramente praticados pelos bancos, restringindo efetivamente o excesso, no caso de ficar provado que est sendo praticado um abuso. O argumento de que os juzes brasileiros so condescendentes com as classes sociais menos favorecidas e tendem a decidir contra os credores, contribuindo para incrementar o valor dos juros exigidos pelas instituies financeiras, foi negado em recente estudo feito por Brisa Lopez de Mello Ferro e Ivan Csar Ribeiro (2006). Os resultados obtidos pelos pesquisadores mostraram que o juiz afasta o contrato quando este descumpre a lei e que a chance de descumprimento da lei maior quando o nmero de normas limitando a livre contratao maior. Segundo os autores no existe, no Brasil, favorecimento voluntrio parte em desvantagem na relao, assim como o juiz no exorbita em suas atribuies, protegendo estas partes alm do disciplinado em lei. 5 Vcios relativos: leso, onerosidade excessiva e abuso de direito A informao clara, precisa e adequada contribui de maneira efetiva para a justeza do negcio jurdico. Diz o art. 157 do Cdigo Civil de 2002 que ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. O 1 do referido artigo estabelece que se aprecia a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico, sendo que o 2 determina que no se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. O vcio da onerosidade excessiva tambm expressamente previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme j transcrito. Ensina lvaro Villaa de Azevedo (2003) que, pelos contratos, os homens devem compreenderse e respeitar-se, para que encontrem um meio de entendimento e de negociao sadia de seus interesses, e no um meio de opresso. Para que esse esprito de fraternidade nos contratos se preserve, no mbito do direito interno, tm os Estados modernos lanado mo de normas cogentes, interferindo nas contrataes, com sua vontade soberana, para evitar leses. Vale transcrever o seguinte trecho:
Ao direito repugna a atuao ilcita e mesmo o enriquecimento indevido, pois a leso est presente neles. O fenmeno da leso, no Direito Contratual, deve ser encarado objetivamente. Causado o prejuzo, estabelecido o nexo de causalidade e ocorrendo o desequilbrio nas prestaes, deve ser restabelecida a igualdade entre os contratantes. Isso porque o agravamento unilateral da prestao de uma das partes contratantes torna excessivamente onerosa sua obrigao e, por via de conseqncia, insuportvel o cumprimento desta. Resumindo, nesta oportunidade, meu entendimento, julgo que a clusula rebus sic stantibus pode ser admitida sem a moderna teoria da impreviso, que reduz a sua intensidade, possibilitando sua aplicao somente em situaes futuras e imprevisveis. Para mim, portanto, a leso enorme ocorre quando existe mero desequilbrio contratual, desde que presentes graves modificaes no contrato, pressupondo, assim, a lea extraordinria.

Considera-se clarssima e densa em contedo a lio do eminente jurista antes transcrita. Em verdade, o oportunismo de uma das partes no pode prevalecer para se sacrificar verdadeiramente o devedor e impor-lhe um valor incompatvel com a natureza no aleatria do contrato de crdito, muito menos com a funo social prevista pelo ordenamento positivo, que veda expressamente a ocorrncia de leso, da onerosidade excessiva e do abuso do direito ao contratar. De acordo com Reale (2003), nos dias atuais, estamos longe da concepo romana - seguida pelo Direito anterior - conforme a qual neminem laedit qui iure suo utitur, ou seja, que, no exerccio de
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direito prprio, no se causa dano a ningum. Pelo atual Cdigo Civil, ao contrrio, o direito subjetivo, como vimos, deve ser empregado de conformidade com a boa-f e os usos do lugar. O contrato no pode ser utilizado como um instrumento que prejudique o outro.16 Caio Mrio da Silva Pereira (2001) ensinou que, embora o Cdigo de Defesa do Consumidor no se refira ao instituto da leso, no faltam elementos para, conforme as circunstncias, poder-se considerar presentes os elementos etiolgicos caractersticos do instituto. Afirmou, ainda, que no ser, portanto, heterodoxa a idia de analisar esse diploma sob a inspirao da idia-fora central da leso, citando, expressamente, a vedao onerosidade excessiva, prevista no artigo 6, V, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Lecionou o doutrinador mencionado:
Com esta norma, o novo Cdigo entende que um contrato, que originariamente no seria lesionrio, poder importar em leso para o consumidor, em decorrncia de ocorrncias supervenientes. Em assim acontecendo, cabe aplicar-se a tese, segundo a qual a leso no conduz necessariamente invalidade do contrato. Pode autorizar a sua sobrevivncia, com reduo de proveito (...) Numa sensvel aproximao com os requisitos etiolgicos do instituto da leso, o Cdigo do Consumidor fulmina de nulidade as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, ou exageradamente desvantajosas para o consumidor, atentando contra a boa-f ou a eqidade (art. 51, nmero IV); e ainda as que ameaam o equilbrio contratual, isto , afrontam o princpio da justia comutativa.

Sustento que se d a atuao do Poder Judicirio, especialmente das instncias ordinrias, exatamente para se apurar a correo do negcio, devendo ser feita uma operao de anlise, em cada caso concreto e de acordo com o conjunto probatrio apresentado, com o intuito de se aferir se o contrato celebrado est equilibrado ou, em sentido diametralmente oposto, se permite que um dos contraentes obtenha mais do que o justo e razovel, de acordo com os padres de usos definidos pela jurisprudncia como sendo aqueles rotineiramente aceitos no mercado e na sociedade. Alm disso, a anlise das provas a serem produzidas sob o crivo do contraditrio que vai apurar se o tomador do emprstimo era inexperiente ou se contraiu a dvida sob premente necessidade. No que se refere contraprestao paga pelo capital mutuado, entende-se, ainda, que no o mercado financeiro, isoladamente, que pode decretar o valor dos seus lucros. Deciso em causa prpria no pode ser considerada equilibrada, por bvio. Ora, no faz sentido considerar que as instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional no tm de se enquadrar naquilo que serve para todas as outras demais empresas, ou seja, que elas no tm de observar a funo social da propriedade e do contrato. Alm disso, no existe justificativa plausvel para se cobrar de todos os consumidores o valor mximo de juros exigido quando se trata de operao bancria de risco, porquanto realizada com devedor inadimplente contumaz. Assim, no caso de evidente desproporo entre os juros e encargos cobrados e o valor do contrato, considera-se que cabe ao Poder Judicirio intervir no ajuste de vontades para reconhecer a ocorrncia de desonestidade comercial e violao direta ao princpio da boaf, caracterizando-se, ainda, leso, onerosidade excessiva ou abuso de direito. A lio de Alves (2003) que o contrato no apenas um instrumento jurdico, de interesses puramente interpessoais ou de operao de proveitos. O seu contedo deve importar nos fins de

16 Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

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justia e de utilidade, em superao do egocentrismo individual em que permeiam a fragilizao do dbil e a dominao do mais forte. Afirma-se que o negcio jurdico de crdito analisado no trata de jogo de bolsa de valores, muito menos de roleta de cassino. Nos Estados Unidos da Amrica, sempre dado o exemplo de uma mesa de pquer, local em que um contratante perde e o outro ganha, porquanto faz parte da natureza da relao estabelecida. Porm, o contrato de crdito no tem natureza aleatria e no feito para tornar o banco cada vez mais rico, e o contraente do emprstimo no pode empobrecer sem causa jurdica. Atualmente, vedado instituio financeira receber muito mais do que o razovel e justo pelo financiamento fornecido. bvio que, dentro de um Estado Democrtico de Direito, que adota a filosofia liberal e capitalista, a casa bancria deve, sim, receber um valor adequado e proporcional para remunerar o contrato que fez. Porm, afirmo que o lucro abusivo em detrimento do custo excessivo para a outra parte no constitui a funo social do contrato, de acordo com o ordenamento positivo vigente, mas sim a facilitao de circulao de riquezas inerentes ao sistema produtivo, liberal e capitalista. Trata-se, em verdade, de afirmar a sade do sistema e se extirpar a possibilidade de excesso, com base, bvio, nos parmetros fornecidos pelo legislador e reconhecidos como vlidos pela jurisprudncia. 6 Critrios jurisprudenciais objetivos para a conservao do negcio jurdico de crdito: usos do lugar da celebrao Com efeito, para que se cumpra o princpio da conservao do negcio jurdico, a sua validade presumida. Referida presuno de validade gera o princpio da conservao do negcio jurdico. Sob esse prisma, interessante seria que a atividade judicante pudesse ser voltada tambm para o futuro, proferindo decises que procurassem conservar, em qualquer dos trs planos - existncia, validade e eficcia -, o mximo possvel do negcio jurdico realizado, desde que observadas as peculiaridades de cada caso concreto. Entende-se que o aproveitamento daquilo que, ao menos em tese, poderia produzir validamente os seus efeitos jurdicos, revelando validade e eficcia jurdica, ato de inteligncia e est de acordo com a modernidade, desde que seja legal, possvel e respeite a declarada vontade dos interessados. importante a soluo de continuidade dos negcios jurdicos, para que bons efeitos sejam produzidos e se atinja a eficcia replicante das boas condutas, a serem identificadas pelo prudente arbtrio do julgador. O reiterado reconhecimento de bons usos pela jurisprudncia possibilitar maior previsibilidade, aproximando o nosso sistema do common law. No se pode olvidar que a segurana jurdica d sustentao e confiabilidade a todo o sistema de normas positivas, possibilitando que se alcance maior estabilidade pela contnua produo vlida dos efeitos pretendidos. Azevedo (2002) assim se manifesta:
Tanto dentro de cada plano quanto nas relaes entre um plano e outro, h um princpio fundamental que domina toda a matria da inexistncia, invalidade e ineficcia; queremos referir-nos ao princpio da conservao. Por ele, tanto o legislador quanto o intrprete, o primeiro, na criao das normas jurdicas sobre os diversos negcios, e o segundo, na aplicao dessas normas, devem procurar conservar, em qualquer um dos trs planos - existncia, validade e eficcia -, o mximo possvel do negcio jurdico realizado pelo agente. O princpio da conservao consiste, pois, em se procurar salvar tudo o que possvel num negcio jurdico concreto, tanto no plano da existncia quanto da validade, quanto da eficcia. Seu fundamento prende-se prpria razo de ser do negcio jurdico; sendo este uma espcie de fato jurdico, de tipo peculiar, isto , uma declarao de vontade (manifestao de vontade a que o ordenamento jurdico imputa os efeitos manifestados como queridos), evidente que, para o sistema jurdico, a autonomia da vontade produzindo auto-regramentos de vontade, isto , a declarao produzindo efeitos, representa algo de juridicamente til. A utilidade de cada negcio poder ser econmica ou social, mas a verdade que, a partir do momento em que o ordenamento jurdico admite a categoria negcio jurdico, sua utilidade passa a ser jurdica, visto vez que somente em

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cada negcio concreto que adquire existncia a categoria negcio jurdico. No fosse assim e esta permaneceria sendo sempre algo abstrato e irrealizado. Obviamente, no foi para isso que o ordenamento jurdico a criou. O princpio da conservao, portanto, a conseqncia necessria do fato de o ordenamento jurdico, ao admitir a categoria negcio jurdico, estar implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negcio jurdico concreto.

O Enunciado n 149 - III Jornada de Direito Civil - Conselho da Justia Federal (02 a 03.12.2004) no seguinte sentido:
Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do magistrado promover o incitamento dos contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do CC de 2002. A leso de que trata o art. 157 no exige dolo de aproveitamento. 17

Os usos reconhecidos atualmente na jurisprudncia reiteram a necessidade da observncia da boa-f objetiva para a correta interpretao dos negcios jurdicos. Tambm no se pode olvidar que as instituies financeiras, em face da grande capacidade de penetrao dos seus contratos em todo o territrio nacional, possuem um incrvel poder de impor as suas condies no momento da celebrao dos contratos de adeso. O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do AgRg nos EDcl no REsp 727756/RS, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, realizado pela 3 Turma em 23.11.2005, decidiu que, conforme jurisprudncia firmada na Segunda Seo, no se pode dizer abusiva a taxa de juros s com base na estabilidade econmica do Pas, desconsiderando todos os demais aspectos que compem o sistema financeiro e os diversos componentes do custo final do dinheiro emprestado, tais como o custo de captao, a taxa de risco, os custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material de consumo, etc.) e tributrios e, finalmente, o lucro do banco. Com efeito, a limitao da taxa de juros em face da suposta abusividade somente se justificaria diante de uma demonstrao cabal da excessividade do lucro da intermediao financeira, o que, no caso concreto, no possvel de ser apurado nesta instncia especial, a teor da Smula n 7/STJ. 18 Com base nos critrios fornecidos pelo precedente antes mencionado, verifica-se claramente que cabe s instncias ordinrias determinar a produo da prova apta a apurar a possvel ocorrncia dos vcios j mencionados neste estudo nos negcios jurdicos de crdito levados apreciao do juiz. A Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n 436.853-DF, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, decidiu que o Estado deve, na coordenao da ordem econmica, exercer a represso do abuso do poder econmico, com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva. Basta, assim, a ameaa do desequilbrio para ensejar a correo das clusulas do contrato, devendo sempre vigorar a interpretao mais favorvel ao consumidor, que no participou da elaborao do contrato, consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das normas do CDC. O juiz da eqidade deve buscar a Justia comutativa, analisando a qualidade do consentimento. Quando evidenciada a desvantagem do consumidor, ocasionada pelo desequilbrio contratual, deve ele receber uma proteo compensatria. Uma disposio legal no pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notria m-f em detrimento da coletividade, pois a ningum permitido valer-se da lei ou de exceo prevista em

17 Apud BENHAME, Mrio. Comentrios ao Cdigo Civil. Coordenao de Carlos Eduardo Nicoletti Camilo e outros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 244. 18 Disponvel em www.stj.gov.br, acesso em 19.01.2007.

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lei para obteno de benefcio prprio quando este vier em prejuzo de outrem. Somente a preponderncia da boa-f objetiva capaz de materializar o equilbrio ou a justia contratual. O precedente acima transcrito consagra no Brasil um entendimento j adotado com sucesso em outros pases. O Supremo Tribunal de Justia de Portugal, no julgamento do processo n 97B607, n JSTJ00033414, Relator Miranda Gusmo, realizado em 11.05.1997, decidiu que as clusulas contratuais indiciadoras de um certo desequilbrio material entre as vantagens auferidas, graas ao contrato, pelas partes so contrrias boa-f. O Relator cita a doutrina de Menezes Cordeiro, segundo o qual, para a concretizao da boa-f, coloca-se a bitola de um certo equilbrio material entre as vantagens auferidas, graas ao contrato, pelas partes: no se admitem prejuzos desproporcionados.19 Ribeiro (2005) cita precedente do Tribunal Constitucional Alemo, no qual foi adotado o entendimento de que o princpio da boa-f indica limites imanentes ao poder de conformao contratual, fundamentando a autorizao para o controlo judicial do contedo do contrato. O professor portugus esclarece que a queixa constitucional foi apresentada por uma jovem de 19 anos, uma operria sem qualificaes, de baixo salrio e sem patrimnio relevante, a qual, por imposio do banco mutuante, afianara uma dvida comercial, de montante significativo, contrada por seu pai. Contra decises anteriores do Supremo Tribunal alemo, em casos anlogos, o Tribunal Constitucional considerou a fiana ineficaz. Diz ainda o professor Ribeiro que poucas sentenas de apreciao de constitucionalidade tero motivado, como esta, um to apaixonado debate na doutrina, e no s na alem. Contamse seguramente por largas dezenas os comentrios que a tm por objeto. 7 Concluso O ordenamento constitucional prioriza a destinao econmico-social da propriedade, bem como que o seu uso deve ser direcionado realizao do bem comum. Assim, imperioso considerar que o crescimento econmico e o bem-estar individual e coletivo, quando no preservam a qualidade de vida em sentido lato, ou seja, a liberdade e a dignidade humana, no atingem plenamente os valores constitucionais e infraconstitucionais. O negcio jurdico de crdito, assim como toda e qualquer manifestao de vontade considerada apta a produzir os efeitos jurdicos queridos, tem de ser claramente qualificado por elementos objetivos inderrogveis, verdadeiros padres de comportamento imperiosamente determinados pela legislao e definitivamente consolidados pelo Direito do sculo XXI. Para que sejam considerados vlidos, os contratos celebrados com as instituies financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional devem observar o requisito implcito da boa-f objetiva previsto nos Cdigos do Consumidor e Civil, desde as tratativas iniciais, ou seja, durante o seu processo da formao, bem como nas fases de execuo e, ainda, ps-contratual, porquanto no esto situados em compartimento estanque no ordenamento constitucional positivo. Como todo princpio normativo, a boa-f apresenta relevante contedo semntico e pouca determinao no que se refere sua aplicao em cada caso concreto. A sua compreenso ser obtida aps se perceber que a irradiao normativa dos fundamentos jurdicos se faz dos casos particulares para os gerais.
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Disponvel em www.dgsi.pt/jstj, acesso em 29.12.2006.

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Quando a instituio financeira deixa de mostrar que adotou, prima facie, a boa-f objetiva ao contratar, no evidencia um padro de comportamento que ateste a lisura da conduta dos seus prepostos, que tm a obrigao de zelar pela correo dos seus negcios. O dever de informar o que verdadeiramente permite s partes celebrarem contrato de crdito de maneira responsvel, realizando o princpio da liberdade de contratar e permitindo a obteno da honestidade comercial, proporcionando previsibilidade e transparncia. A ilao obrigatria que o banco que no esclarece ao devedor tudo que dele ser exigido, de maneira clara, precisa e facilmente compreensvel, desde o momento das tratativas iniciais, no age com transparncia nem atua em boa-f. intuitivo que a clusula contratual que consagre abusividade em detrimento do consumidor no est de acordo com a lei e dever ser objeto de controle na deciso judicial que aprecie a sua validade. A abusividade de juros e demais encargos contratuais desproporcionais natureza do negcio jurdico de crdito caracteriza a invalidade das clusulas constantes dos contratos bancrios. Para que se apure a sua ocorrncia, adequada a realizao de um exame das provas dos autos, com o intuito de se aferir se os contratos so conformes ao estabelecido no ordenamento jurdico e aos usos reconhecidos como vlidos pela jurisprudncia. Ainda, o excesso deve ser apurado levando-se em considerao o valor total e histrico do crdito concedido, o montante dos juros e demais encargos cobrados e a durao do contrato, com o intuito de se calcular, com base nos referidos parmetros, se o valor cobrado pela instituio financeira compatvel com a realidade da sociedade brasileira. O contrato de crdito celebrado sem a observncia do requisito intrnseco da boa-f objetiva e, por conseguinte, violador da honestidade comercial caracteriza tambm leso e onerosidade excessiva para uma parte em detrimento de vantagem indevida para a outra, alm de configurar abuso do direito de contratar. Trata-se de vcios aptos a infirmar a validade dos ajustes, porquanto no observados fielmente os valores constitucionais e infraconstitucionais que imperiosamente tm de informar todos os negcios jurdicos nos dias atuais. O negcio jurdico de crdito que observa a boa-f objetiva aquele que cumpre os deveres de informar, de cuidado, de considerao e de execuo precisa do combinado de maneira responsvel. Alm disso, o seu contedo econmico revela honestidade no trato e no causa leso a qualquer das partes nem acarreta a cobrana de prestao excessivamente onerosa, obedecendo sua caracterstica sinalagmtica e eqidade. Nessa hiptese, entende-se que o Poder Judicirio dever optar pela manuteno do contrato, em prestgio ao princpio que recomenda a conservao do negcio jurdico, porque se atinge a funo social prevista na lei, consistente na validade do contedo material contratado. Afirma-se que a exigncia da rotineira adoo da boa-f objetiva um costume apto a produzir eficcia no campo do direito privado, permitindo um maior aproveitamento dos ajustes livremente pactuados e, claro, a sua reproduo em larga escala. Alm disso, considera-se que a individuao e a conseqente divulgao de determinados usos permitem o incremento da atividade judicante em busca da justia em cada caso concreto, possibilitando ao juiz aplicar o princpio que orienta a conservao do negcio jurdico e obstando o exagero das crticas existentes contra o suposto excesso de discricionariedade do julgador, facilitando a incidncia do princpio da concretude. Assim, a interpretao adequada das clusulas abertas ir permitir a prolao de decisrio razovel para cada caso concreto, alm de induzir a manuteno do equilbrio contratual obtido no momento da celebrao do negcio jurdico de crdito, o que auxilia a sua conservao e possibilita o aproveitamento das partes vlidas da avena, no caso de contestao da eficcia daquilo que fora combinado pelas partes. 46
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O reconhecimento pela jurisprudncia da efetividade da funo normativa da boa-f objetiva produzir bons enunciados voltados ao futuro, aptos a indicarem a maneira pela qual sero atingidas as finalidades sociais previstas na lei e a realizarem o processo de criao do direito pela deciso judicial, consagrando a influncia do Direito consuetudinrio no Brasil. O princpio da boa-f constitui matriz normativa da restrio compulsria do contedo do negcio jurdico de crdito, uma vez que a honestidade comercial - obrigatoriamente decorrente da concretizao do princpio antes referido - no tolera os vcios previstos em lei, tais como onerosidade excessiva, leso e abuso de direito. 8 Referncias bibliogrficas ALVES, Jones Figueiredo. A nova teoria do direito contratual no Brasil. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/7638,1. Acesso em 07.09.2006. AMARAL, Francisco. Direito civil - introduo. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 659 p. AZEVEDO, lvaro Villaa. O novo Cdigo Civil brasileiro: tramitao; funo social do contrato; boaf objetiva; teoria da impreviso; e, em especial, onerosidade excessiva (laesio enormis). Revista Jurdica, a. 51, n. 308, p. 7-25, jun. 2003. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico, existncia, validade e eficcia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 172 p. BENHAME, Mrio. Comentrios ao Cdigo Civil. CAMILO, Carlos Eduardo Nicoletti et al (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 1.407 p. COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento: solidariedade e boa-f. In Direitos do consumidor endividado, superendividamento e crdito. MARQUES, Cludia Lima; CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 400 p. (Biblioteca de Direito do Consumidor; v. 29). COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no projeto do cdigo civil brasileiro, disponvel em http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/martins1.htm. Acesso em 09.09.2006. DALLARI, Dalmo de Abreu. A hora do Judicirio. Revista da Escola Nacional da Magistratura da Associao dos Magistrados Brasileiros, p. 15/16. FERRO, Brisa Lopez de Mello; RIBEIRO, Ivan Csar. Os juzes brasileiros favorecem a parte mais fraca? Berkeley program in law & economics, latin american and caribbean law and economics, association (ALACDE) annual papers (University of California, Berkeley). Disponvel em . Acesso em 04.02.2007. GIANETTI, Eduardo. O valor do amanh - ensaio sobre a natureza dos juros. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. 337 p. GOUVA, Eduardo de Oliveira. Boa-f objetiva e responsabilidade civil contratual - principais inovaes. Revista Forense, 369, p.73-88, set./out. 2003.
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Requisitrio de pequeno valor: direito intertemporal, inconstitucionalidade na inobservncia ao princpio da proporcionalidade Renato Lus Dresch* Sumrio: 1 Consideraes introdutrias. 2 A disciplina constitucional e infraconstitucional do RPV. 3 A competncia legislativa limitada dos Estados e Municpios. 4 A inconstitucionalidade das normas locais desproporcionais para dvidas de pequeno valor. 4.1 Algumas situaes paradigmticas. 5 Normas processuais de efeito substancial. 6 A eficcia intertemporal das leis locais que definem dvidas de pequeno valor. 7 Da jurisprudncia sobre o incio de vigncia dos novos valores para RPV. 8 Concluso. 9 Referncias bibliogrficas. 1 Consideraes introdutrias O Requisitrio de Pequeno Valor - RPV, introduzido na Constituio Federal com o intuito de dar efetividade tutela jurisdicional, para que o credor obtivesse satisfao rpida de seus crditos junto Administrao Pblica, tem sido instrumento de eficcia incontestvel. A nova sistemtica evita que crditos considerados de pequeno valor fiquem sujeitos s longas e interminveis listas cronolgicas no procedimento previsto para o precatrio comum. Trata-se de matria disciplinada nos 3 ao 5 do art. 100 da Constituio Federal e no art. 87 do ADCT. Ocorre que a Carta da Repblica definiu apenas provisoriamente no art. 87 do ADCT os considerados como sendo de pequeno valor para fins de RPV, estabelecendo, em nvel estadual, o valor de quarenta salrios mnimos e, na esfera municipal, trinta salrios mnimos. Por delegao constitucional expressa, Estados e Municpios foram autorizados a definir no mbito da sua competncia o que considerassem dvida de pequeno valor para incidncia do precatrio, admitindo o 5 do art. 100 que os valores fossem diferentes daqueles estabelecidos provisoriamente. Os Estados-membros e Municpios passaram a editar normas locais com valores de regra inferiores queles previstos no art. 87 do ADCT referido. Alguns questionamentos j surgiram acerca da competncia local, mas isso j est superado, com o reconhecimento pelo STF de sua competncia legislativa. Contudo, h divergncia quanto ao direito intertemporal na aplicabilidade dos novos limites institudos em leis locais sobre as sentenas j transitadas em julgado ou para as execues de sentenas iniciadas antes da alterao legislativa local. Para melhor definir os limites temporais de aplicabilidade das novas regulaes sobre as dvidas de pequeno valor, verificamos a necessidade de fazer uma anlise um pouco mais minuciosa da matria, visando encontrar a melhor soluo jurdica, j que se trata de matria que sem dvida ser questionada reiteradamente quanto aos limites da incidncia temporal das leis locais, considerando que muitos Municpios ainda esto por regular a matria no mbito de sua competncia. 2 A disciplina constitucional e infraconstitucional do RPV Em sua redao original, a Constituio Federal de 1988 nada dispunha sobre a satisfao diferenciada das dvidas de pequeno valor de responsabilidade das Fazendas Pblicas, de modo que todos os crditos se sujeitavam ao pagamento atravs do moroso precatrio disciplinado no seu art. 100. A Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998, acrescentou o 3 ao art. 100, instituindo o precatrio de pequeno valor com o seguinte teor:
* Mestre em Direito Pblico. Especialista em Processo Civil. Professor de Processo Civil. Juiz Titular da 4 Vara de Fazenda Pblica Municipal de Belo Horizonte-MG.

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3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.

A partir dessa alterao constitucional, o art. 128 da Lei n 8.213/1991 foi alterado pela Lei n 10.099, de 19.12.2000, instituindo o valor de sessenta salrios mnimos e o prazo de sessenta dias para liquidao das obrigaes de pequeno valor no mbito da previdncia social. Posteriormente, a Lei n 10.259, de 12.07.2001 (Lei do Juizado Especial Federal), instituiu, no seu art. 17, uma regra geral aplicvel no mbito federal, estabelecendo o limite de sessenta salrios mnimos para o Requisitrio de Pequeno Valor. Tambm fixou o prazo de sessenta dias para o pagamento, contados a partir da entrega da requisio, por ordem do juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatrio. Essa lei se aplica apenas Administrao Pblica federal,1 no alcanando as execues de competncia dos Estados e Municpios. Como os Estados e Municpios no editaram normas para determinar o que viesse a ser dvida de pequeno valor para submet-las ao procedimento especial do RPV, a Emenda Constitucional n 37, de 12.06.2002, acabou acrescentando o art. 87 no ADCT, fixou transitoriamente os limites de quarenta salrios mnimos aos Estados e trinta salrios para os Municpios das dvidas que se submetiam ao procedimento do requisitrio de pequeno valor. A mesma EC acrescentou os 4 e 5 ao art. 100 da Constituio Federal. A partir da EC n 37/2002, os 3, 4 e 5 do art. 100 da CF passaram a ter a seguinte redao:
3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.2 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio. 5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico.

O art. 87 do ADCT estabelece:


Art. 87. Para efeito do que dispem o 3 do art. 100 da Constituio Federal e o art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias sero considerados de pequeno valor, at que se d a publicao oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federao, observado o disposto no 4 do art. 100 da Constituio Federal, os dbitos ou obrigaes consignados em precatrio judicirio que tenham valor igual ou inferior a:

1 As

Resolues n 438, de 30.5.2005, e n 439, de 30.5.2005, do CJF, que regulamentam, no mbito do Conselho e da Justia Federal de primeiro e segundo graus, os procedimentos relativos expedio de requisies, ao cumprimento da ordem cronolgica dos pagamentos, ao saque e levantamento dos depsitos, respectivamente, aprovam o Manual de Procedimentos para a Apresentao e o Pagamento de Precatrios e Requisies de Pequeno Valor - RPV. A Instruo Normativa STJ n 3, de 07.07.2006, dispe sobre os procedimentos aplicveis, no mbito do Superior Tribunal de Justia, quanto expedio, processamento e pagamento dos precatrios e das requisies de pequeno valor. 2 Esse pargrafo foi acrescentado pela EC n 20/98, alterado pela EC n 30/2000.

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I - quarenta salrios mnimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salrios mnimos, perante a Fazenda dos Municpios. Pargrafo nico. Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento farse-, sempre, por meio de precatrio, sendo facultada parte exeqente a renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio, da forma prevista no 3 do art. 100.

Tanto o 5 do art. 100 como o art. 87 do ADCT so claros ao determinar que os valores de quarenta salrios mnimos para os Estados federados e trinta salrios para os Municpios seriam transitrios, enquanto no houvesse a supervenincia de norma local estabelecendo, no mbito de sua competncia, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pbico, os valores diversos considerados como dvidas de pequeno valor. Desse modo, de acordo com Jos Afonso da Silva (2007, p. 943), com a supervenincia das leis locais os valores definidos pelo ADCT perdem a sua eficcia para cada entidade devedora que venha a elaborar lei respectiva. Depois da disciplina constitucional quanto aos limites dos crditos sujeitos ao Requisitrio de Pequeno Valor, os juzes passaram a aplicar a nova regra requisitando o pagamento da dvida diretamente autoridade citada para a causa. Descumprida a ordem de pagamento haver seqestro diretamente na conta bancria do ente administrativo devedor com entrega do numerrio ao credor. 3 A constitucionalidade dos seqestros de numerrios em ativos dos entes pblicos descumpridores das ordens de pagamentos dos RPVs foi bastante questionada, mas o plenrio do STF decidiu, no julgamento da Reclamao n 3.396/SP, relatada pelo Min. Carlos Britto, julgada em 13.12.2006, que o ato judicial legal e constitucional. O RPV inquestionavelmente um instrumento de eficcia da atividade jurisdicional, atendendo garantia da razovel durao do processo institudo no inciso LXXVIII do art. 5 da CF pela EC n 45/2004.4 Como os entes municipais passaram a ser obrigados a satisfazer em curto prazo as condenaes judiciais, estes se apressaram em editar normas estabelecendo, no mbito de sua competncia, valores geralmente inferiores queles previstos no art. 87 do ADCT para efeitos de dvidas de pequeno valor, prestando um verdadeiro desservio para a efetividade da atividade jurisdicional, atuando em detrimento dos pequenos credores da Fazenda Pblica, retardando a satisfao dos dbitos, mitigando sobremaneira a teleologia constitucional para que os pequenos valores fossem saldados rapidamente. Deve ser salientado que, por fora do art. 100, 3, da CF, assim como est previsto nos arts. 17, caput, da Lei n 10.259/02 e no 2-B da Lei n 9.494/97,5 a requisio para pagamento Fazenda Pblica somente possvel depois do trnsito em julgado, no se admitindo nesses casos a execuo provisria, nem sequer para os crditos de natureza alimentar (confira Araken de Asis, 2005, p. 926). Essa vedao, segundo Humberto Theodoro Jnior (2003, v. IV, p. 599), ocorre especialmente na sentena que tenha por objeto a liberao de recursos, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores, em todos os nveis da administrao pblica.

No Estado de Minas Gerais, o Tribunal de Justia baixou a Resoluo n 415/2003, fixando o prazo de 90 dias para o cumprimento dos RPVs. 4 Art. 5, LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 5 Embora o art. 2-B da Lei n 9.494/97 se constitua de norma processual e tenha sido acrescentado pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001, no fere o art. 62, I ,b, da CF, porque foi editado antes da EC n 32 de 11.09.2001.

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3 A competncia legislativa limitada dos Estados e Municpios Em razo de delegao expressa inserida no 5 do art. 100 da Constituio Federal e no caput do art. 87 do ADCT, como visto, fica cristalina a competncia legislativa dos Estados membros e Municpios para fixarem valores diferentes daqueles constantes dos incios I e II do art. 87 referido para efeitos de RPV. A competncia legislativa dos Estados e Municpios foi reconhecida pelo plenrio do STF na ADI-MC 3.057/RN, julgada em 19.02.2004, relatada pelo Ministro Cezar Peluso. O inciso I do art. 22 da Constituio Federal estabelece a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual. O inciso XI do art. 24 da CF admite a competncia concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal de legislar sobre procedimentos em matria processual. Com isso, a Unio no pode impedir que os Estados federados editem normas procedimentais nesse sentido, desde que no se trate de normas processuais gerais (confira Arruda Alvim, 2003, p. 140) e que no contrariem ou venham apenas suprir a inexistncia de normas federais que regulem a matria, o que no ocorre no caso em questo. A Constituio Federal delegou aos Estados e Municpios a competncia para regulamentar os limites das dvidas de pequeno valor para expedir Requisitrios de Pequeno Valor, observada a capacidade de cada unidade federativa. Portanto, legtima a competncia estadual e municipal para editar normas no mbito de sua competncia para definir os limites dos dbitos que devem ser considerados de pequeno valor. 4 A inconstitucionalidade das normas locais desproporcionais para dvidas de pequeno valor O 5 do art. 100 da Constituio Federal permite que os Estados federados e Municpios editem normas locais fixando valores distintos daqueles previstos nos incisos I e II do art. 87 do ADCT para fins de dvidas de pequeno valor. Disso se extrai que a Constituio no delega no 5 uma liberdade discricionria de maneira que a alterao nos valores das dvidas de pequeno valor deve ser fixada segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico, observando o princpio da proporcionalidade, da simetria e o princpio federativo, mas os entes locais se sujeitam teleologia constitucional, no lhes sendo lcito fixar valores nfimos que poderiam representar supresso do prprio instituto do Requisitrio de Pequeno Valor. A Constituio Federal estabeleceu provisoriamente o valor de quarenta salrios para os Estados e trinta salrios mnimos para os Municpios, donde se extrai, em interpretao teleolgica, que esse considerado um valor mdio, que poderia ser elevado ou reduzido pelos entes locais em razo de sua peculiaridade. Verifica-se que o poder de legislar contido. Na atuao legislativa, alguns Municpios no tm observado qualquer linha de proporcionalidade ou razoabilidade, havendo abuso na liberdade legislativa delegada em razo da fixao de valores nfimos como limites das dvidas de pequeno valor para expedio de RPV. Com isso estaro ferindo de morte a teleologia constitucional, que instituiu, atravs do Requisitrio de Pequeno Valor, instrumento eficaz da tutela jurisdicional. Caso se admita que Estados e Municpios tm ampla liberdade para limitar as dvidas de pequeno valor sem atentar para a proporcionalidade ou a razoabilidade, seramos obrigados a admitir que, numa situao absurda, o Municpio pudesse considerar dvida de pequeno valor as importncias que no superassem R$ 10,00. Essa a razo pela qual se deve atentar para a proporcionalidade. 52
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Raquel Denize Stumm (1995, p. 71) escreve sobre o princpio da proporcionalidade:


Dessa forma, a princpio, uma lei infraconstitucional que contradiga um princpio constitucional invlida. S no ser assim considerada se resultar declarada a interpretao conforme a Constituio. Na anlise do contedo significativo, o intrprete-aplicador no pode deixar de atender ao escopo da lei. Caso a inteno do legislador ultrapasse o permitido pela Constituio, o Tribunal poder interpretar restritivamente, configurando o caso de uma reduo teleolgica (Larenz, 1983, p. 411).

Com as razes expostas, sustentamos que, na fixao daquilo que deve ser considerado dvida de pequeno valor, devem os Estados federados e os Municpios se pautar por critrios de capacidade financeira do ente federado. Devemos partir da premissa de que a Constituio Federal estabeleceu como razovel trinta salrios para os Municpios e quarenta salrios mnimos para os Estados, o que poder ser alterado para mais ou para menos dependendo da situao financeira de cada entidade de direito pblico. Ao estabelecerem valores muitos baixos, que podem ser considerados nfimos, algumas unidades da Federao vm golpeando de morte o prprio instituto da efetividade da jurisdio institudo com o RPV, o que sem dvida exigir brevemente nova interveno do legislador constituinte para fixar critrios objetivos dentro da proporcionalidade, considerando o tamanho ou capacidade financeira de cada Estado ou Municpio. Quando se pronunciou sobre a competncia legislativa local, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que os Municpios no possuem discricionariedade para fixar qualquer valor como limite dos precatrios de pequeno valor. Embora tenha agido de forma bastante benevolente quanto liberdade dos Estados e Municpio, o nosso Tribunal Maior tem deixado claro o entendimento de que necessrio que as leis locais observem a proporcionalidade considerando a capacidade de cada unidade. O Ministro Carlos Ayres de Brito firmou o entendimento no seu voto vencido na ADI n 2868-PI de que o valor de quarenta e trinta salrios mnimos fixados no art. 87 do ADCT o piso para fins de Requisitrios de Pequeno Valor, estando as unidades federativas locais autorizadas a fixar apenas valores que lhes fossem superiores. A fixao dos valores do art. 87 do ADCT como piso para fins de RPV poderia comprometer sobremaneira alguns Municpios diminutos, de modo que no nos parece ser a melhor soluo. Contudo, numa anlise sistemtica e teleolgica da Constituio Federal, a concluso que parece melhor se adequar situao a de que os valores estabelecidos constitucionalmente em quarenta e trinta salrios mnimos devem servir de paradigma para elevao ou diminuio do pequeno valor para fins do 3 do art. 100 da CF. Desse modo, partindo dos valores provisoriamente fixados na Constituio Federal, os Estados e Municpios de pequeno porte poderiam reduzir o valor fixado, enquanto os Estados e Municpios maiores poderiam manter o valor provisrio da Constituio ou elevar o seu teto. O que no se admite que Estados e Municpios estabeleam valores nfimos para fins de precatrio, comprometendo a prpria razo instituidora do Requisitrio de Pequeno Valor, que ficaria mitigado, transformado num instrumento meramente formal e ineficaz. Considerada inconstitucional a norma local, restabelece-se o limite previsto no art. 87, I e II, da Constituio Federal. 4.1 Algumas situaes paradigmticas Partindo da premissa de que o valor de quarenta e trinta salrios mnimos estabelecidos no art. 87 do ADCT tenha sido institudo como paradigma para que leis estaduais e municipais estabeleJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 21-60, janeiro/maro 2007

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Doutrina

cessem valores diferenciados para mais ou para menos, relevante que se analisem algumas situaes especficas sobre a matria. O Municpio de So Paulo muito bem compreendeu a teleologia constitucional para fins de requisitrio, tanto que a Lei n 13.179, de 25.9.2001, daquele Municpio fixou o valor de R$ 7.200,00 para efeitos de Requisitrio de Pequeno Valor. Esse valor correspondia, poca da edio da norma, a quarenta salrios mnimos, contra os trinta salrios fixados provisoriamente na Constituio Federal. Diferentemente do Municpio de Belo Horizonte, a terceira maior capital do Pas, a Lei Municipal n 9.320, de 22.01.2007, fixou como dvida de pequeno valor o limite de cinco salrios mnimos, afrontando qualquer princpio de proporcionalidade ou de razoabilidade quando se utiliza como paradigma o limite constitucional institudo provisoriamente como dvida de pequeno valor. No se pode olvidar que a Constituio Federal, ao delegar competncia legislativa [conferida] aos Estados e Municpios para fixar o limite das dvidas de pequeno valor, no lhes concedeu liberdade discricionria absoluta, j que se sujeita ao princpio da proporcionalidade. Admitir a fixao de teto desproporcional para fins de precatrio pode levar supresso do prprio instrumento do precatrio de pequeno valor. Ao se pronunciar sobre a matria na ADI n 2868-PI, o plenrio do STF, por maioria, com base nos votos dos Ministros Nelson Jobim, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Celso de Melo, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa, entendeu que era proporcional o valor de cinco salrios mnimos fixados pelo Estado do Piau como limite para requisitrio de pequeno valor. necessrio que se observe que nesse julgamento no participaram os Ministros Seplveda Pertence, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Carmem Lcia, de modo que em nova apreciao daquele plenrio poder ser revertida a posio anterior, corrigindo-se aquele entendimento que nos parece no ter levado melhor soluo jurdica da matria. Na Reclamao n 4.988/MC/PE, interposta pelo Municpio de Petrolina-PE, o Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar, entendendo que o valor de R$ 900,00, como referencial de pequeno valor para fins de aplicao do art. 100, 3, da Constituio Federal, era proporcional. Ao decidir a Apelao n 1.0283.05.002701-2/001, a 1 Cmara do TJMG, em voto relatado pelo Desembargador Geraldo Augusto de Almeida, entendeu por unanimidade que a Lei n 1.585/2005, do Municpio de Guaransia, que fixou o limite de R$ 1.500,00 para efeitos de Requisitrio de Pequeno Valor, no ofendia o princpio da proporcionalidade. No caso de Municpios de pequeno e mdio porte, parece razovel a limitao substancial do que possa ser considerado pequeno valor para fins de precatrio. Isso, contudo, no se pode admitir para grandes capitais, como o caso do Municpio de Belo Horizonte, porque haver ofensa ao princpio da proporcionalidade. As normas locais que limitam substancialmente o valor das dvidas de pequeno valor sem utilizao de critrios razoveis devem ser consideradas inconstitucionais. 5 Normas processuais de efeito substancial Diante da existncia de uma infinidade de demandas tramitando no Poder Judicirio, surgem algumas dvidas sobre a incidncia dos novos valores para efeito de RPVs nos processos em curso 54
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na data de entrada em vigor das novas leis locais que definiram limites diferentes para determinar as dvidas da Administrao Pblica consideradas de pequeno valor. Por isso, necessrio fazer algumas consideraes sobre a natureza jurdica das normas locais destinadas a estabelecer novos limites para dbitos de pequeno valor. O sistema normativo brasileiro se divide entre normas de direito material, para regular a conduta das pessoas e os efeitos dos atos e fatos jurdicos, e as normas de direito processual, constitudas de um complexo de princpios e regras que regem o exerccio da jurisdio pelo Estado-juiz (confira Antnio Carlos de Arajo Cintra e outros, 2002, p. 40). As normas de direito material incidem a partir do momento em que ocorre o fato da causa, no podendo reger situaes que lhe so precedentes, porque se impe o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI). O processo civil o instrumento colocado disposio do Estado, donde emergem as regras aplicveis para a reparao do direito material violado, que se faz por meio da atividade jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio. Quanto s normas de direito processual, aplica-se a regra tempus regit actum, de modo que, ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos processos pendentes (CPC, art. 1.211). Contudo, tambm devem respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (veja Ernane Fidlis dos Santos, 2006, p. 04), que so garantias decorrentes da Constituio Federal. Em razo disso, primeira vista, parece que estaramos forados a admitir que as novas normas locais seriam auto-aplicveis s execues em andamento. Contudo, a soluo no to simplista como parece. s vezes, difcil distinguir com nitidez norma processual geral daquela de natureza procedimental, j que ambas regulam o processo. Embora a doutrina no seja muito simptica a essa ciso entre normas processuais e procedimentais, a Constituio Federal fez essa distino, ao instituir a competncia concorrente entre Unio e Estados para legislarem sobre procedimento (art. 24, XI), enquanto estabeleceu competncia federal privativa para editar normas de direito processual (art. 22, I). Alm da separao entre normas de direito material e de direito processual e a subdiviso desta em normas processuais gerais e procedimentais, existem ainda normas processuais que projetam efeitos materiais. Cndido Rangel Dinamarco (2001, v. I, p. 67) escreve:
Dado que no processo entrelaam-se o procedimento e a relao jurdica vinculativa de seus sujeitos, entende-se as normas processuais stricto sensu como sendo os preceitos destinados a definir os poderes, deveres, faculdades, nus e sujeio dos sujeitos processuais (relao jurdica processual), sem interferir no desenho das atividades a realizar (procedimento). Normas procedimentais, nesse contexto, seriam aquelas que descrevem os modelos a seguir nas atividades processuais, ou seja, (a) o elenco de atos que compem cada procedimento, (b) a ordem de sucesso a presidir a realizao desses atos, (c) a forma que deve ser observada em cada um deles (modo, lugar e tempo) e (d) os diferentes tipos de procedimentos disponveis e adequados aos casos que a prpria norma estabelece.
Doutrina

Arruda Alvim (2003, p. 154) inclui em seus estudos as regras quanto s dvidas de pequeno valor previstas no art. 87 do ADCT como sendo norma processual na Constituio Federal, mas no se pode
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esquecer que se constituem normas procedimentais com efeitos substanciais. Quando as leis locais modificam os valores que se submetem aos precatrios de pequeno valor, influenciam no procedimento a ser adotado para determinado limite de crdito, projetando seus efeitos no modo de satisfao do direito material, j que os precatrios de pequeno valor devem ser saldados em sessenta dias, quando o devedor rgo da Unio, e noventa dias no Estado de Minas Gerais, conforme regulao interna do TJMG. Aqueles crditos que excedem ao que venha a ser definido como pequeno valor se sujeitam ao moroso precatrio, influenciando diretamente no modo de satisfao do direito substancial, a no ser que a parte renuncie quilo que exceder ao limite do pequeno valor como previsto no pargrafo nico do art. 87 do ADCT. As leis estaduais e municipais que estabelecem novos limites para os pagamentos das dvidas de pequeno valor so normas de natureza procedimental substancial. Ocorre que a reduo dos limites para expedio de Requisitrios de Pequeno Valor no altera o direito material reconhecido e que emanou da sentena prolatada; contudo, a alterao do valor influi na esfera patrimonial especialmente quanto ao modo de satisfao da obrigao. H repercusso no tipo de procedimento a ser adotado nos atos executivos de cumprimento da sentena, cujos reflexos materiais so evidentes na realizao do direito material. O procedimento do Requisitrio de Pequeno Valor previsto na Constituio Federal visa dar efetividade tutela jurisdicional, de modo que, nas condenaes de menor quantificao financeira (sessenta, quarenta ou trinta salrios mnimos em nvel federal, estadual e municipal, respectivamente), o direito material ser reparado num processo com durao razovel (CF, art. 5, LXXVIII), o que evidncia no ocorre com o procedimento do moroso precatrio ordinrio. Trata-se de matria que se insere no chamado processo constitucional. As leis locais de natureza procedimental no suprimem o procedimento do Requisitrio de Pequeno Valor em que a satisfao muito mais clere, razo pela qual, nas sentenas transitadas em julgado na data da alterao legislativa local (estadual ou municipal), a parte tem o direito de que a demanda continue sendo processada com base nos limites do art. 87 do ADCT. No se pretende defender a teoria privatista do processo em confronto com a doutrina publicista, esta que aceita pela doutrina contempornea. No se pretende afirmar que a parte tem direito a meio executivo em vigor na data em que se tornou titular do direito material. A sustentao que fazemos de que a alterao dos limites nas dvidas de pequeno valor estabelecidos pelos Estados federados e Municpios tem natureza da norma processual que projeta efeito substancial. Como no est sendo suprimido o procedimento do RPV, o tipo de procedimento adequado para a natureza da causa aquele em vigor na data do trnsito em julgado, de modo que a parte tem o direito adquirido satisfao do seu crdito pelo procedimento que d mais rpida reparao ao direito material. Ademais, Chiovenda (1998, v. I, p. 118) escreveu:
Por fora, porm, do princpio de que a lei nova deve respeitar os efeitos dos atos regularmente praticados sob a lei antiga, deve-se entender que, no processo a iniciar, produziro efeitos os contratos processuais estipulados sob o imprio da lei ab-rogada. Somente no caso de ser suprimido o procedimento poderia ser argida a inaplicabilidade da regra ab-rogada, de modo que a matria seria regida pela regra procedimental substituta. Isso no ocorre no caso em anlise, porque, ao lado do precatrio ordinrio, subsiste aquele destinado ao pequeno valor.

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6 A eficcia intertemporal das leis locais que definem dvidas de pequeno valor Referindo-se dimenso temporal da lei processual civil, Cndido Dinamarco (2001, v. I, p. 95) escreve:
Mesmo j vigente, porm, ela deixa de impor seus preceitos a certas situaes j consumadas sob o imprio da lei anterior e que, por razes polticas inerentes ao devido processo legal substancial, o Estado de direito opta por preservar. Restringe-se a eficcia da lei processual, por isso, para deixar intactos o ato jurdico perfeito, os direitos adquiridos e a coisa julgada. (...) As normas de direito processual intertemporal tm sua sede na Lei de Introduo ao Cdigo Civil e so normas de superdireito, ou de direito sobre direito (elas so, especificamente, normas de produo jurdica).

Em outra passagem das Instituies de processo civil, o mesmo Dinamarco (2001, v. I, p. 45) reporta-se ao chamado direito processual material, afirmando que:
So processuais substanciais as que outorgam ao sujeito certas situaes exteriores ao processo e que nele repercutiro de algum modo se vier a ser instaurado. So processuais puras, ou processuais formais, as que operam exclusivamente pelo lado interno do processo e nele exaurem sua eficcia, disciplinando os atos e relaes inerentes ao processo e no lanando efeitos diretos para o lado externo, ou seja, sobre a vida das pessoas.

Retomando mais uma vez as consideraes de Chiovenda (1998, v. I, p. 118), que acaba tratando das novas processuais com efeitos substanciais, oportuno anotar as seguintes passagens do mestre italiano:
Concebamos antes de tudo a hiptese de que uma lei processual suprima alguns modos de atuao da lei ou alguns meios de atu-la. Nesse caso, reduz-se o poder jurdico de pleitear-lhe a aplicao, de sorte que, sob o domnio da lei nova, no se pode pleitear a atuao da lei com aqueles meios e por aquela forma, e, isso, independente de considerao do tempo em que nasceu o direito de pleite-la. (...) Vice-versa, se a lei admite novos meios de atuao da lei ou amplia os meios existentes alm dos casos admitidos antes, ou introduz novos meios executivos, podem gozar da extenso inclusive os titulares de direitos preexistentes; (...) Por fora, porm, do princpio de que a lei nova deve respeitar os efeitos dos atos regularmente praticados sob a lei antiga, deve-se entender que, no processo a iniciar, produziro efeitos os contratos processuais estipulados sob o imprio da lei ab-rogada.

No caso em anlise, os novos limites para efeitos de Requisitrio de Pequeno Valor no revogam o procedimento em vigor. As novas regras de natureza procedimental com efeitos substanciais produzem efeitos apenas para as sentenas que transitarem em julgado depois da sua edio. O trnsito em julgado constitui o que Chiovenda chama de contrato processual, que deve ser respeitado pela lei nova. Sobre as normas de natureza instrumental com reflexo material, pronunciou-se o STJ no seguinte sentido:
Processual civil. Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Fazenda Pblica. Execuo no embargada ajuizada aps a edio da MP 2.180-35/2001. Lei 9.494/97. Honorrios advocatcios indevidos. Requisio de pequeno valor. Inovao de argumentos. Agravo regimental improvido. - 1. As dis-

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posies contidas na Medida Provisria 2.180-35/01, por terem natureza de norma instrumental, com reflexos na esfera jurdico-material das partes, somente so aplicveis aos casos ajuizados posteriormente sua vigncia, ou seja, 24.08.2001. Hiptese em que a ao foi ajuizada posteriormente referida data, pelo que incabvel a condenao da Fazenda ao pagamento de honorrios advocatcios, conforme art. 1-D da Lei 9.494/97, acrescentado pela MP 2.180-35/01 (ac. no AgRg no REsp n 795.097SC, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 14.3.2006, in DJU de 24.4.2006, p. 456) (grifei).

As novas regras quanto s dvidas de pequeno valor aplicveis para o direito intertemporal, embora de natureza procedimental, tm reflexos na esfera jurdico-material, porque influenciam o modo de realizao do direto material atravs da expropriao, razo pela qual as novas leis locais so aplicveis apenas para as sentenas ainda no transitadas em julgado. Com o trnsito em julgado, emana o direito adquirido6 para a satisfao do direito substancial com direito de o credor utilizar o procedimento mais clere de acordo com a regra vigente nesse momento. Isso se alinha com a garantia constitucional de durao razovel do processo, que no pode ser suprido por norma processual superveniente editada por uma das partes interessadas na causa. Com essas consideraes, o entendimento que emerge de que a reduo no limite da dvida de pequeno valor institudo por leis locais tem natureza processual-procedimental que projeta efeitos substanciais, razo pela qual no se aplicam para as sentenas j transitadas em julgado na data de sua entrada em vigor, porque a parte possui o direito adquirido ao procedimento mais clere, especialmente quando este no tenha sido suprimido pela nova norma. 7 Da jurisprudncia sobre o incio de vigncia dos novos valores para RPV A questo sobre o direito intertemporal para fixar o momento em que incidem os novos limites definidos em leis locais para efeito de Requisitrio de Pequeno Valor fora dos quarenta e trinta salrios mnimos previstos nos incisos I e II do art. 87 do ADCT tem suscitado algum debate jurisprudencial. No Tribunal de Justia de Minas Gerais, est prevalecendo o entendimento de que a lei local com novos limites para as dvidas de pequeno valor somente se aplica nas execues de sentena que se iniciaram depois da alterao legislativa. As justificativas variam, sob o entendimento de que se trata de norma de natureza material ou de que a norma tem efeitos substanciais. Vejamos:
Apelao cvel. Embargos do devedor. Ao de execuo por ttulo judicial. Requisio de pequeno valor. Lei nova. Irretroatividade. Recurso no provido. - 1. A lei nova no pode retroagir para alcanar fatos ocorridos antes de sua vigncia. - 2. Assim, as requisies de pequeno valor anteriores edio da lei local devem observar o limite disposto no art. 87, II, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica. - 3. Apelao cvel conhecida e no provida (Nmero do processo: 1.0239.05.002485-4/001. Relator: Caetano Levi Lopes. Data do acrdo: 14.11.2006. Data da publicao: 15.12.2006). No corpo do acrdo consta: Em relao ao direito, de elementar cincia que, por expressa disposio constitucional, a lei nova no pode retroagir para regncia de fatos anteriores ao incio de sua eficcia.

6 Direito adquirido deve ser considerado aquele que poderia ter sido exercido em sua plenitude antes da alterao legislativa.

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(...) Portanto, afastada a regncia da lei local, porque editada aps o incio da execuo por ttulo judicial, impe-se observar o limite estabelecido no art. 87, II, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica, ou seja, trinta salrios mnimos, perante a Fazenda Municipal. A sentena est correta, o que torna mesmo inagasalhvel o inconformismo.
Doutrina

Em linha semelhante, mas entendendo que se trata de norma de direito material, se pronunciou o TJMG em voto relatado pela Desembargadora Maria Elza.
Direito administrativo municipal. Execuo contra a Fazenda Pblica. Lei Federal n 10.259/2001. Requisio de pequeno valor. Legislao municipal fixando a RPV. Edio aps o ajuizamento da ao. Inaplicabilidade. - A jurisprudncia deste Tribunal de Justia tem admitido a aplicao da Lei Federal n 10.259/2001 nos processos de competncia da Justia Estadual. Tal fato decorre principalmente de a competncia para legislar sobre direito processual civil ser privativa da Unio. O que foi outorgado aos Municpios e Estados foi legislar sobre o aspecto de direito material da Requisio de Pequeno Valor, ou seja, definir o seu montante diante da aferio da capacidade oramentria peculiar de cada ente. No h que se cogitar da aplicao da Lei Municipal n 3.051/2003 aos processos ajuizados anteriormente edio dessa lei. Somente a norma de natureza processual tem aplicao imediata aos processos em andamento. A norma que fixa o valor da RPV tem natureza material, tendo reflexo, inclusive, sobre direitos subjetivos do cidado detentor de crdito representado por ttulo executivo judicial (Nmero do processo: 1.0073.04.014821-2/001. Relatora: Des. Maria Elza. Data do acrdo: 24.02.2005. Data da publicao: 1.04.2005).

Confira-se outro julgado relatado pelo Desembargador Eduardo de Andrade:


Sendo assim, em face do princpio da irretroatividade da lei, o Decreto Municipal que regulamentou a matria relativa ao 3 do art. 100 da Carta Magna no pode ser aqui considerado, devendo prevalecer o valor de 30 (trinta) salrios mnimos estabelecido constitucionalmente (TJMG, 1 Cmara Cvel, Ap. 1.0073.04.014602-6/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, julgado em 10.08.2004, DOE de 13.08.2004).

No mesmo sentido em voto relatado pelo Desembargador Silas Vieira:


Administrativo - RPV - Lei municipal - Inaplicabilidade poca do ajuizamento. - Bloqueio em conta Possibilidade. - Somente as normas processuais tm aplicabilidade imediata nas contendas que j estejam em curso; de outro lado, a legislao que fixa limites para a expedio de RPV , de fato, regra de natureza meramente material, havendo de ser utilizado o teto previsto nas disposies transitrias do artigo 87, I, do ADCT. - Se a Municipalidade descumpre o prazo de noventa dias (art. 4 da Resoluo 415/2003) razovel a determinao judicial de seqestro de bens do executado. - A previso do 2 do art. 100 da CF/88 no compatvel com as Requisies de Pequeno Valor, conforme se extrai da leitura do 3 desse mesmo dispositivo (Nmero do processo: 1.0433.02.0465681/001. Relator: Des. Silas Vieira. Data do acrdo: 26/10.2006. Data da publicao: 29.11.2006).

No mesmo sentido, decidiu a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais no julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0024.01.093805-8/001, em voto relatado pelo Desembargador Geraldo Augusto de Almeida, com o entendimento de que a Lei Municipal n 9.320/07, do Municpio de Belo Horizonte, que limitou o valor do requisitrio de pequeno valor, no se aplica s execues em andamento na data da alterao legislativa local. Como j exposto, as leis locais que fixam limites diferentes do art. 87, I e II, do ADCT para as dvidas de pequeno valor so normas processuais com efeitos jurdicos materiais, de modo que se aplicam apenas para as sentenas transitadas em julgado depois da sua vigncia, sob o entendimento de que o trnsito em julgado se constitui no contrato processual que define o direito adquirido ao procedimento mais simples.
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8 Concluso De tudo isso se extrai que, por fora do 5 do art. 100 da CF e do art. 87 do ADCT, os Estados federados e os Municpios esto autorizados a estabelecer no mbito de sua competncia valores diferentes daqueles estabelecidos na Carta da Repblica como dvidas de pequeno valor para enquadrar na execuo pelo chamado Requisitrio de Pequeno Valor. Do mesmo modo, conclui-se que os Estados federados e Municpios no possuem ampla liberdade ou discricionariedade para fixar qualquer valor como sendo dvida de pequeno valor, devendo observar a proporcionalidade e a razoabilidade em razo do princpio da simetria e do princpio federativo, consideradas as diferentes capacidades financeiras das entidades de direito pblico. Na fixao de novos valores, as entidades de direito pblico devem partir da premissa de que a Constituio Federal considera razovel o valor de quarenta salrios mnimos para os Estados e trinta salrios mnimos para os Municpios, de modo que esses valores devem ser considerados como paradigma para diminuio ou elevao dos tetos nas dvidas de pequeno valor. Em funo disso, a inobservncia desses princpios constitucionais leva inconstitucionalidade das normas locais que fixem valores que se dissociem da capacidade do ente de direito pblico, mantendo-se, nesses casos, os limites do art. 87, I e II, do ADCT. Do mesmo modo, os novos limites para fins de Requisitrio de Pequeno Valor so aplicveis apenas para as execues de sentena que transitaram em julgado depois da vigncia das normais locais, sob o entendimento de que se trata de norma procedimental com natureza mista, ou seja, processual com reflexos de natureza material. 9 Referncias bibliogrficas ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 9. ed. So Paulo: RT, 2005. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. por Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, v. I. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v. I. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. SILVA, Jos Afonso. Comentrio contextual Constituio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. THEODORO Jr., Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. IV. -:::-

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS


CORTE SUPERIOR

Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Reduo do perodo aquisitivo para licenaprmio. Modificao instituda em Lei Orgnica Municipal por fora de proposio da Cmara Legislativa. Aumento de despesa 180 dias antes do trmino do mandato da atual Prefeita. Usurpao de competncia. Matria que deve ser tratada pelo Chefe do Executivo. Inconstitucionalidade reconhecida. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.05.422805-1/000 - Comarca de Coromandel - Requerente: Prefeito Municipal de Coromandel - Requerido: Presidente da Cmara Municipal de Coromandel - Relator: Des. SRGIO RESENDE Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE A REPRESENTAO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007. - Srgio Resende - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Resende - Cuida-se de ao direta de inconstitucionalidade aforada pela Sra. Prefeita Municipal de Coromandel, visando declarao de inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do referido Municpio, com a redao dada pela Emenda n 26/2004 e da Lei Complementar Municipal n 56/2004, que dispe sobre a reduo do prazo para aquisio do benefcio intitulado licena-prmio, de 10 para 5 anos. Sustenta a requerente que a nova redao do referido inciso, ao reduzir o prazo para aquisio do benefcio, implica aumento de despesas no prazo final de 180 dias antes do trmino do mandato. Aduz, ainda, que a inconstitucionalidade se torna patente ao observar-se que a emenda e a lei complementar em questo so de iniciativa da edilidade. A Cmara Municipal, ao legislar sobre o tema, fere o princpio da diviso de Poderes, usurpando matria de competncia privativa do Chefe do Executivo. Aponta, assim, violao do art. 66, III, c e art. 173, 1, da Constituio Estadual Mineira. s f. 107/108, o Des. Kelsen Carneiro concedeu medida cautelar, suspendendo, provisoriamente, a eficcia das normas impugnadas, sendo tal medida ratificada, unanimidade, pela egrgia Corte Superior, como se v do acrdo acostado s f. 112/117. A Cmara Municipal, embora regularmente oficiada, deixou transcorrer in albis o prazo para prestar informaes (f. 126). 61

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TJMG - Corte Superior

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORGNICA DO MUNICPIO DE COROMANDEL - INCISO XIX DO ART. 42 - NOVA REDAO DADA PELA EMENDA N 56/2004 - INICIATIVA PARLAMENTAR - AQUISIO DE LICENA-PRMIO - REDUO DO PRAZO COMPETNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO - OFENSA AO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES - AUMENTO DE DESPESA COM PESSOAL CENTO E OITENTA DIAS ANTES DO TRMINO DO MANDATO DO PREFEITO - ART. 21, PARGRAFO NICO, DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - VIOLAO DO 173, 1, DA CONSTITUIO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE

Colheu-se, ento, o parecer ministerial de f. 129/139, da lavra da Dra. Elaine Martins Parise, que opina pela procedncia do pedido inicial para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do Municpio de Coromandel. o relatrio. Procede a argio. Por iniciativa parlamentar, modificou-se a Lei Orgnica Municipal de Coromandel, reduzindo o perodo aquisitivo, de 10 para 5 anos, para que os servidores municipais adquirissem o benefcio da licena-prmio. Ocorre que a referida matria de competncia exclusiva do Chefe do Executivo, visto que a Constituio Federal bem como a Estadual garantem que a criao de cargos, funes ou empregos pblicos na Administrao direta e autrquica, assim como a fixao da remunerao de tais agentes, matria de competncia reservada exclusivamente ao Chefe do Executivo e qualquer interferncia nesta esfera de competncia configuraria vcio formal, comprometendo a validade da norma, ferindo, ainda, o princpio da separao dos Poderes. Nesse sentido, manifestou-se o STF:
A locuo constitucional regime jurdico de servidores pblicos corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relaes, estatutrias ou contratuais, mantidas pelo Estado com seus agentes. A clusula de reserva pertinente ao poder de instaurao do processo legislativo traduz postulado constitucional de observncia compulsria pelos Estados-membros. Incide em vcio de inconstitucionalidade formal a norma legal estadual que, oriunda de iniciativa parlamentar, versa sobre matria sujeita a iniciativa constitucionalmente reservada ao Chefe do Poder Executivo (STF ADIN - Medida Cautelar n 766, Relator Min. Celso de Mello, publicada no DJ de 27.05.94).

vo, o que no ocorreu no presente caso, uma vez que a Cmara legislou sobre matria de competncia exclusiva do Chefe do Executivo, como acima exposto. de se ressaltar que a referida mudana gera, ainda, despesa ao Municpio, no tendo a Cmara sequer, como dito pela ilustre Procuradora, considerado a repercusso financeira nas leis oramentrias. Outro vcio ainda padece, uma vez que a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 21, cristalina ao afirmar que nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal, expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do Prefeito Municipal. Esse dispositivo essencial, j que visa evitar edio de ato gerador de despesas para o prximo ocupante do cargo, que, provavelmente, no ter tido tempo de planejar suas futuras aes. Assim, resta claro que o inciso questionado viola normas constitucionais. Pelo exposto, acolhe-se a argio de inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do Municpio de Coromandel, com a redao que lhe foi dada pela Emenda n 26/2004, bem como dos arts. 110, caput e 112, caput, da Lei Complementar n 55/2002 Estatuto do Servidor Pblico de Coromandel, suspendendo a respectiva eficcia em defintivo. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Clio Csar Paduani, Hyparco Immesi, Kildare Carvalho, Jarbas Ladeira, Brando Teixeira, Jos Domingues Ferreira Esteves, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Antnio Hlio Silva, Cludio Costa, Isalino Lisba, Roney Oliveira, Schalcher Ventura, Herculano Rodrigues, Jane Silva e Alvim Soares. Smula - JULGARAM PROCEDENTE. -:::-

sabido que o Municpio deve obedecer ao modelo federativo para o processo legislati-

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UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA - EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL CERTIDO DE DBITO EXPEDIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS - MINISTRIO PBLICO ILEGITIMIDADE ATIVA - VOTO VENCIDO Ementa: Uniformizao de jurisprudncia. Tribunal de Contas. Condenao. Execuo. Ministrio Pblico. Legitimidade. - A titularidade, a legitimidade e o interesse imediato e concreto para proceder ao ajuizamento de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado somente pertencem ao ente pblico beneficirio da condenao, carecendo o Ministrio Pblico de legitimidade para tanto. - Divergncia reconhecida e incidente de uniformizao julgado no sentido de dar a interpretao de que o Ministrio Pblico Estadual no tem legitimidade para promover a execuo de julgados do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Uniformizao de Jurisprudncia n 1.0000.06.445598-3/000 - Comarca de Contagem Requerente: 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais - Requerida: Corte Superior do TJMG - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, em julgar procedente o incidente e reconhecer a ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor aes de execuo de dbitos apurados pelo Tribunal de Contas, vencidos os Desembargadores Brando Teixeira e Clio Csar Paduani. Belo Horizonte, 14 de maro de 2007. Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo interessado, Avair Salvador de Carvalho, a Dr. Ana Mrcia dos Santos Mello, e proferiu sustentao oral, pelo Ministrio Pblico, o Dr. Antnio Srgio Rocha de Paula, que ratificou o parecer no sentido de uniformizar a jurisprudncia reconhecendo a legitimidade do Ministrio Pblico. O Sr. Des. Cludio Costa - Trata-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado nos autos de apelao cvel que corre junto Primeira Cmara Cvel deste Tribunal de Conheo do incidente, porquanto demonstrada a existncia de divergncia entre as Cmaras deste Tribunal sobre a matria em exame. Da legitimidade ativa do Ministrio Pblico. O inciso V do art. 23 da LC n 33/1994, que dispe sobre a organizao e funcionamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, previa a legitimidade do Parquet para a execuo dos julgados do Tribunal de Contas. 63 Justia quanto legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. A divergncia foi reconhecida em acrdo de f. 531/533TJ, tendo sido suspenso o julgamento do apelo e remetidos os presentes autos Corte Superior. Os autos me vieram distribudos, nos termos do 1 do art. 449 do RITJMG, tendo sido cumprido o determinado pelo art. 450 do RITJMG, o que foi feito. O ilustre representante do Parquet neste Tribunal opinou s f. 572/585TJ pelo reconhecimento de sua legitimidade para a propositura de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado, tudo conforme relatrio.

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Tal legitimao legal, entretanto, no mais existe em face da alterao do art. 23 da Lei Complementar Estadual n 33/1994, levada a termo pelo art. 7 da Lei Complementar n 93/2006. Assim, manifesta a ilegitimidade do Ministrio Pblico Estadual para promover execuo de deciso proferida pelo Tribunal de Contas do Estado. No caso, a titularidade, a legitimidade e o interesse imediato e concreto para proceder ao ajuizamento de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado somente pertencem ao ente pblico beneficirio da condenao. No obstante, tambm h que se ressaltar a posio do egrgio STF, no julgamento do RE 223037/SE, publicado no DJU de 02.08.2002, de relatoria do Ministro Maurcio Corra, assim ementado:
Ementa: Recurso extraordinrio. Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Competncia para executar suas prprias decises: impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta Estadual. Inconstitucionalidade. - 1. As decises das Cortes de Contas que impem condenao patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens pblicos tm eficcia de ttulo executivo (CF, art. 71, 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio Pblico que atua perante ele. Ausncia de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. - 2. A ao de cobrana somente pode ser proposta pelo ente pblico beneficirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas, por intermdio de seus procuradores que atuam junto ao rgo jurisdicional competente. - 3. Norma inserida na Constituio do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas prprias decises (CE, art. 68, XI). Competncia no contemplada no modelo federal. Declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violao ao princpio da simetria (CF, art. 75). Recurso extraordinrio no conhecido.

Dessa forma, clara a inconstitucionalidade do dispositivo anterior, do art. 23 da LC n 33/1994, por violao do princpio da simetria, tanto que o legislador estadual veio a alterar tal dispositivo quando da edio da LC n 93/2006. Posto isso, reconheo a divergncia e julgo no sentido de dar a interpretao de que o Ministrio Pblico Estadual no tem legitimidade para promover a execuo de julgados do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. O Sr. Des. Isalino Lisba - Sr. Presidente. Na esteira do respeitado pronunciamento do eminente Relator, estruturador de seu voto, fico em dizer que a divergncia instalada de ser reconhecida sob direcionamento interpretativo concludente de que o rgo Ministerial Estadual no pode, por lhe faltar legitimidade, compor execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Ainda h de ser assinalado que a ementa colocada a lume pelo eminente Relator tem perfeito encaixe no caso e, ao meu sentir, ainda perdurante. Assim, posiciono-me como o eminente Des. Relator. O Sr. Des. Srgio Resende - Sr. Presidente. Por integrar Cmara Criminal, h mais de 10 anos, estou um pouco afastado dessa matria, mas, a princpio, acompanho o Des. Relator, reservando-me analisar mais profundamente a questo em data oportuna. Ainda que o Ministrio Pblico Estadual tenha razo, no se pode esquecer que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas especfico; portanto, alm dos argumentos do eminente Des. Cludio Costa, entendo que, se o Ministrio Pblico tiver legitimidade para propor ao, seria o rgo que atua junto ao Tribunal de Contas, e no o Ministrio Pblico Estadual. O Sr. Des. Roney Oliveira - Sr. Presidente. Ia pedir vista, mas me convenci do acerto da posio do eminente Relator, tendo em vista a manifestao do Des. Srgio Resende.

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Entendo que, se existe a legitimidade, ela restrita ao titular do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, apesar de ser uno o rgo Ministerial. Acompanho o Relator. O Sr. Des. Schalcher Ventura - No se manifestou. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Sr. Presidente. Sempre votei na linha de entendimento do voto do douto Relator, porque entendo que, efetivamente, ao Ministrio Pblico no cabe executar dbitos apurados pelo Tribunal de Contas, mas ao rgo que foi lesado pelo punido. Com efeito, o Ministrio Pblico pode e deve agir contra a autoridade que se mostrar omissa em relao cobrana daquilo que devido. Sabemos que h Prefeituras que deixam de cobrar impostos que acabam por prescrever, para que as autoridades municipais permaneam no comando poltico. E tambm sabemos que no Estado h certos devedores que gozam de benefcio com a omisso daqueles que devem agir contra esses faltosos com o errio. Assim, data venia, ao Ministrio Pblico cabe, sim, e ele deve faz-lo, ou seja, entrar com a medida adequada, que seria, talvez, a ao civil pblica, para que a autoridade que se omita seja punida, e no criar uma nova forma de perseguir, digamos assim, o ressarcimento de danos causados ao errio, atravs da execuo, para a qual no est legitimado pela lei processual. O Sr. Des. Carreira Machado - Sr. Presidente. Adoto toda a fundamentao do Relator, da reviso e dos demais Pares. No vejo necessidade de maiores acrscimos. Estou de acordo com os votos que me antecederam. O Sr. Des. Almeida Melo - Sr. Presidente. Peo vista dos autos, porque o assunto merece, realmente, maior estudo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Sr. Presidente, pela ordem.

Peo licena ao Des. Almeida Melo para antecipar o meu voto, porquanto, na 5 Cmara Cvel, temos votado no sentido de considerar a ilegitimidade do Ministrio Pblico, que no se mostra como substituto processual do credor, nem se apresenta como curador do Municpio. Alm disso, j decidiu o Supremo Tribunal Federal que o Ministrio Pblico h de existir junto ao Tribunal de Contas. Dessarte, peo licena para lembrar que est aberto concurso para provimento de cargo para o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas. Com essas consideraes, acompanho o eminente Relator. O Sr. Des. Almeida Melo - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria, apenas, de observar que as duas decises do Supremo Tribunal Federal, data venia, so muito fracas; os Ministros nem entram nesse aspecto da funo institucional do Ministrio Pblico. Dizem que precisaria do Estado, da pessoa jurdica entrar; no aceitam que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas entre, por entenderem que este s atua como custos legis e esto querendo, nas duas decises do Supremo, que o Estado de Minas Gerais, no caso, entre, abstraindo o Ministrio Pblico, dentro daquela idia de que o rgo Ministerial s pode ser parte processual em mandado de segurana e outras coisas assim. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Sr. Presidente, pela ordem. Peo vnia ao Des. Almeida Melo para, tambm, antecipar o meu voto, uma vez que em vrios julgados de que havia participado como Relator, reconheci a legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento de execues envolvendo decises do Tribunal de Contas. No entanto, aps a alterao do art. 23 da Lei Complementar Estadual n 33/1994, levada a efeito pelo art. 7 da Lei Complementar Estadual n 93/2006, passei a entender que apenas o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas que teria essa atribuio. Trata-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado pela 1 Cmara 65

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Cvel deste Tribunal para fins de solidificar o entendimento acerca da legitimidade do Ministrio Pblico para promover a execuo da certido de dbito emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Preliminarmente, acompanho o eminente Desembargador Relator quanto ao conhecimento do presente incidente, pois a matria ora debatida encontra posicionamentos divergentes nas Cmaras deste Tribunal de Justia. No que se refere ao mrito, de igual forma, consoante tenho entendido quando do julgamento de processos envolvendo a matria, aps a Lei Complementar n 93/2006, que alterou a redao do art. 23 da Lei Complementar n 33/93 restou excluda, no mbito do Estado de Minas Gerais, a competncia do Ministrio Pblico para a propositura de execuo da certido de dbito emitida pelo Tribunal de Contas. que a Constituio Federal de 1988 conferiu ao Tribunal de Contas novas competncias, deferiu-lhe autonomia administrativa e financeira, conferiu aos seus membros as prerrogativas e garantias dos membros do Poder Judicirio e deu-lhe roupagem de rgo totalmente independente em relao a qualquer dos Poderes do Estado. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Segurana n 21.466, reconhecendo essa nova moldura constitucional do Tribunal de Contas, assim decidiu:
Com a supervenincia da nova Constituio, ampliou-se, de modo extremamente significativo, a esfera de competncia dos Tribunais de Contas, os quais, distanciados do modelo inicial consagrado na Constituio republicana de 1891, foram investidos de poderes mais amplos, que ensejam, agora, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das pessoas estatais e das entidades e rgos de sua administrao direta e indireta.

(moralidade, legalidade, publicidade, impessoalidade e eficincia) como decorrncia de princpios democrticos e constitucionais, promovendo o julgamento da responsabilidade administrativa e patrimonial dos ordenadores de despesa. imperioso observar, ainda, que a cobrana de numerrio recebido indevidamente pelo ente pblico dispensa o processo de conhecimento, sendo certo que para tal mister o procedimento inicia-se com a execuo. A defesa, embora garantida, exercer-se- nos estreitos limites previstos no processo de execuo, por embargos de devedor, como escreveu o Prof. Edimur Ferreira de Faria, em seu Curso de direito administrativo positivo, p. 544. bem verdade que o 2 do art. 75 da Lei Complementar Estadual n 33/94 dispe que, da deciso do Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito ou multa, deve o responsvel ser notificado, para, no prazo ali estabelecido, efetuar e comprovar o recolhimento do valor devido, podendo este autorizar o desconto em sua folha do pagamento do dbito devidamente apurado. Por outro lado, o Ministrio Pblico, como se sabe, conceituado pela Constituio como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Assim, o Ministrio Pblico no promove a defesa dos interesses dos governantes, de quem se acha desvinculado, mas busca a realizao dos interesses da sociedade. Com efeito, no mbito do Estado de Minas Gerais, a legitimidade do rgo Ministerial era disposta no art. 23, inciso V, da Lei Complementar 33/94, que conferia ao Parquet competncia para promover a execuo dos julgados do rgo Fiscalizador, adotando as providncias necessrias ao seu cumprimento. Contudo, o referido artigo foi revogado pela Lei Complementar Estadual n 93/2006, passando a ter a seguinte redao:

O Tribunal de Contas, no exerccio de seu mister constitucional, deve observar os princpios que presidem a Administrao Pblica 66

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Art. 23. Compete ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, em sua misso de guarda da lei fiscal de sua execuo, alm de outras atribuies estabelecidas no Regimento Interno: I - promover a defesa da ordem jurdica, requerendo, perante o Tribunal de Contas, as medidas de interesse da justia, da Administrao e do errio; II - comparecer s sesses do Pleno e das Cmaras e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos deciso do Tribunal; III - promover perante a Advocacia-Geral do Estado ou, conforme o caso, perante as procuradorias dos Municpios as medidas previstas no inciso II do 6 do art. 75 e no art. 93 desta Lei, remetendo-lhes a documentao e as instrues necessrias; IV - acionar o Ministrio Pblico para a adoo das medidas legais no mbito de sua competncia; V - emitir parecer conclusivo em todos os processos pertinentes ao controle externo e em outros, por solicitao do Presidente ou do Relator; VI - aps o trnsito em julgado de deciso do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa, encaminhar ao jurisdicionado a respectiva certido de dbito para fim de notificao; VII - interpor os recursos permitidos em lei, sem prejuzo de poder ajuizar aes no cumprimento de sua misso, estabelecida no caput deste artigo.

1. As decises das Cortes de Contas que impem condenao patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens pblicos tm eficcia de ttulo executivo (CF, art. 71, 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio Pblico que atua perante ele. Ausncia de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. 2. A ao de cobrana somente pode ser proposta pelo ente pblico beneficirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas, por intermdio de seus procuradores que atuam junto ao rgo jurisdicional competente. 3. Norma inserida na Constituio do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas prprias decises (CE, art. 68, XI). Competncia no contemplada no modelo federal. Declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violao ao princpio da simetria (CF, art. 75). Recurso extraordinrio no conhecido (RE 223037/SE, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 02.05.2002, rgo Julgador: Tribunal Pleno).

Assim e sob tais consideraes, julgo a presente uniformizao no sentido de que seja reconhecida a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para a promoo de execuo dos julgados do Tribunal de Contas. O Sr. Des. Brando Teixeira - Sr. Presidente, pela ordem. Rogando vnia ao Des. Almeida Melo, gostaria de antecipar o meu voto. A Primeira Cmara Cvel deste Tribunal suscitou incidente de uniformizao de jurisprudncia quanto legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. Ouso divergir do eminente Des. Relator por entender que persiste a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas. Por ocasio do julgamento do Processo n 1.0133.04.014954-3/001, de relatoria do Des. Jarbas Ladeira, tive oportunidade de apreciar a questo sob exame. O referido julgamento recebeu a seguinte ementa: 67

Como se v, a antiga redao do inciso V do referido art. 23 sofreu considervel alterao, visto que a competncia anteriormente atribuda ao Ministrio Pblico foi excluda, afastando por completo a legitimidade do Parquet para a promoo de execuo dos julgados do Tribunal de Contas. Registro, por fim, que tal entendimento j se encontra pacificado neste Tribunal, bem como no Supremo Tribunal Federal, a exemplo do julgado abaixo mencionado:
Ementa: Recurso extraordinrio. Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Competncia para executar suas prprias decises: impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta Estadual. Inconstitucionalidade.

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Apelao. Certido de dbito do Tribunal de Contas. Execuo proposta pelo Ministrio Pblico Estadual. Quantia recebida a maior por vereador. Resumindo-se a defesa do executado a alegar irregularidade da certido e o fato de ter recebido o que lhe cabia, na Cmara Municipal de Faria Lemos, deveria fazer prova do que alegava. No o fazendo, de se confirmar a sentena que julgou improcedentes os embargos (Proc. j. em 17.05.2005 e pub. em 17.06.2005).

Rogo vnia do eminente Relator e peo licena aos ilustre Pares para retomar posicionamento ali manifestado:
Em que pesem os judiciosos fundamentos insertos no v. voto condutor, rogo vnia, para, apresentando fundamentao diversa, reconhecer a legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para promover execuo de ttulo proveniente de julgamento do TCE. In casu, verifica-se que o rgo Ministerial atua como substituto processual, que, conforme determina o art. 6 do CPC, s poder ocorrer quando a lei expressamente permitir. Nesses termos, ainda que se possa vislumbrar a atuao ministerial por via da ao civil pblica, impe-se o reconhecimento da legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para promover execuo de deciso proferida pelo Tribunal de Contas do Estado. o que se depreende do art. 23, inciso V, da Lei Complementar Estadual n 33/94, que dispe sobre a organizao e funcionamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, in verbis: Art. 23. Alm de suas atribuies constitucionais, compete ao representante do Ministrio Pblico: (...) V - promover a execuo dos julgados do Tribunal, adotando as providncias necessrias ao seu cumprimento. No mesmo sentido, a jurisprudncia dominante: Ementa: Embargos de declarao. Ministrio Pblico. Execuo. Sucumbncia. Honorrios advocatcios. I - Deve o Ministrio Pblico arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios, vencido que foi na ao de execuo movida contra parte ilegtima, uma vez que esta foi compelida a contratar advogado.

II - O fato de ser atribuio do Ministrio Pblico promover execuo dos julgados do Tribunal de Contas de Estado no tem o condo de alterar a regra do art. 20 do CPC, que regula a sucumbncia. III - Embargos de declarao rejeitados (STJEDREsp 261.307/MG - Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro - pub. em 29.10.2001). Ementa: Processual civil. Execuo. Embargos do devedor. Tribunal de Contas do Estado. Deciso. Ttulo executivo extrajudicial. Prestabilidade. Executado. Notificao prvia. Inexigibilidade. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Prescrio. Inocorrncia. Aplicao do art. 37, 5, da Constituio Federal. Parecer prvio. Rejeio pela Cmara Municipal. Irrelevncia (TAMG Apelao Cvel n 294.257-6 - Rel. Juiz Kildare Carvalho - pub. em 17.05.2000).

Entendo que a alterao legislativa procedida pela LC 93/2006 no tem fora para alterar a legitimidade do Ministrio Pblico, anteriormente reconhecida. A LC 93/2006 altera a Lei Complementar n 33, de 28 de junho de 1994, que dispe sobre a organizao do Tribunal de Contas e d outras providncias. O art. 2 da LC 93/2006 tem a seguinte redao:
Art. 2 - A Lei Complementar n 33, de 1994, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 4-A e 4-B: Art. 4-A - O Tribunal de Contas ser dividido em Cmaras, observado o disposto no 6 do art. 76 e no 2 do art. 77 da Constituio do Estado. Art. 4-B - Funciona junto ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, na forma estabelecida nos arts. 22 a 24 desta Lei.

O Art. 7 da LC 93/2006 tem a seguinte redao:


Art. 7 - Os arts. 22, 23 e 24 da Lei Complementar n 33, de 1994, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 22 - O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, essencial funo jurisdicional de

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contas do Estado, compe-se de quatro Procuradores, nomeados pelo Governador do Estado, dentre brasileiros, bacharis em Direito com, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e que tenham mais de trinta e cinco e menos de sessenta anos de idade. 1 - Ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas aplicam-se os princpios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independncia funcional. 2 - O Governador do Estado escolher o procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas dentre aqueles indicados em lista trplice elaborada e composta pelos integrantes da carreira, e o nomear para mandato de dois anos, permitida uma reconduo. 3 - O Procurador-Geral, pelo exerccio da funo, ter um acrscimo de dez por cento em seu subsdio. 4 - O ingresso na carreira far-se- no cargo de Procurador, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo Minas Gerais, em sua realizao, e observada, nas nomeaes, a ordem de classificao. 5 - O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas contar com o apoio administrativo e de pessoal do Tribunal, conforme organizao estabelecida no Regimento Interno. 6 - Aos membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas aplicam-se as disposies da Seo I do Captulo IV do Ttulo IV da Constituio da Repblica pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura e, subsidiariamente e no que couber, o disposto na Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, na parte relativa a direitos, garantias, prerrogativas, vedaes, regime disciplinar e forma de investidura no cargo inicial da carreira. Art. 23 - Compete ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, em sua misso de guarda da lei fiscal de sua execuo, alm de outras atribuies estabelecidas no Regimento Interno: I - promover a defesa da ordem jurdica, requerendo, perante o Tribunal de Contas, as medidas de interesse da justia, da Administrao e do errio; II - comparecer s sesses do Pleno e das Cmaras e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos deciso do Tribunal; III - promover perante a Advocacia-Geral do Estado ou, conforme o caso, perante as

procuradorias dos Municpios as medidas previstas no inciso II do 6 do art. 75 e no art. 93 desta Lei, remetendo-lhes a documentao e as instrues necessrias; IV - acionar o Ministrio Pblico para a adoo das medidas legais no mbito de sua competncia; V - emitir parecer conclusivo em todos os processos pertinentes ao controle externo e em outros, por solicitao do Presidente ou do Relator; VI - aps o trnsito em julgado de deciso do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa, encaminhar ao jurisdicionado a respectiva certido de dbito para fim de notificao; VII - interpor os recursos permitidos em lei, sem prejuzo de poder ajuizar aes no cumprimento de sua misso, estabelecida no caput deste artigo. Art. 24 - As funes previstas nos incisos III e IV do art. 23 sero exercidas pelo ProcuradorGeral e, por delegao, pelos Procuradores. 1 - O Procurador-Geral ser substitudo por Procurador, em caso de vacncia do cargo e nas suas ausncias e impedimentos por motivo de licena, frias ou outro afastamento legal, observada a ordem de antiguidade no cargo ou a maior idade, no caso de idntica antiguidade. 2 - O Procurador, nas substituies a que se refere o 1, ter direito, ainda que proporcional, ao acrscimo previsto no 3 do art. 22 desta Lei (grifos nossos).

A Constituio da Repblica criou um sistema de tutela dos interesses difusos referentes probidade da Administrao Pblica. O art. 129, II e III, da Carta Magna expresso ao afirmar:
So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia. III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Alm disso, o inciso IX do art. 129 da CF/88 admite que o Ministrio Pblico exera outras funes que lhe forem conferidas, desde 69

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que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Note-se que a LC 93/2006 trata do Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas e no do Ministrio Pblico como um todo. Os demais segmentos do Ministrio Pblico mantm a legitimidade para promover aes que tratem da defesa do patrimnio pblico. Convm transcrever trecho do voto do em. Des. Alberto Vilas Boas, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento n 387.559-6, no extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, constante do parecer ofertado pela D. Procuradoria-Geral de Justia:
Resta, para anlise, o tema relativo legitimidade ativa do Ministrio Pblico para executar deciso proferida pelo Tribunal de Contas. Entende o recorrente que, conquanto tenha eficcia de ttulo executivo a deciso do Tribunal de Contas que resulte em imputao de dbito ou multa, a materializao do crdito somente poderia se dar mediante a invocao da tutela jurisdicional pelo Municpio de Contagem, atravs de sua respectiva Procuradoria. No obstante o teor do precedente oriundo da Suprema Corte, no lhe assiste razo. No se pode negar que o titular do crdito consubstanciado na certido expedida pelo Tribunal de Contas seja o ente pblico cujo patrimnio foi agredido mediante o desembolso de quantia indevida a ttulo de remunerao a agente poltico seu. Por conseguinte, no seria a prpria Corte de Contas, a quem se deferiu particular forma de atuao na verificao de irregularidade das contas pblicas, o rgo legalmente incumbido de concretizar a sano aplicada consoante bem explicitado no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n 223.037-1, Rel. Min. Maurcio Corra. No entanto, h pormenor relevante que deve ser enfatizado no que concerne ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para promover a execuo do citado ttulo executivo. Com efeito, se se ler com ateno a ntegra do citado julgamento, ver-se- que a restrio estabelecida o em face do Ministrio Pblico afeto ao Tribunal de Contas, e no quanto ao Ministrio Pblico dos Estados ou da Unio.

De fato, a Suprema Corte tem efetivado clara distino entre os citados organismos pblicos, entendendo, por conseguinte, que existem duas espcies de Ministrio Pblico: o que tem atuao perante as Cortes de Contas - rgo autnomo e independente, cujas atribuies so estreitamente vinculadas atividade deste colegiado especial - e os dos Estados e da Unio - e que no podem exercer atribuio relativa aos procedimentos afetos aos Tribunais de Contas. Em outras palavras, criou a Constituio Federal uma categoria especial relativa ao Ministrio Pblico e o vinculou, expressamente, ao Tribunal de Contas, circunstncia a revelar que parte integrante da complexa estrutura deste rgo constitucional, conquanto no lhe deva hierarquia funcional. Nesse sentido, adverte Jos Afonso da Silva que: (...) o art. 130 admite um Ministrio Pblico especial, no mencionado no art. 128, junto aos Tribunais de Contas, portanto a rgo no jurisdicional (...). Ao Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas s compete o exerccio de suas funes pblicas de custos legis, porque a representao das Fazendas Pblicas, a, como em qualquer outro caso, funo dos respectivos Procuradores, nos termos dos arts. 131 e 132 (Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, p. 554 e 558). Da, por conseguinte, a procedncia da argumentao feita pelo Supremo Tribunal Federal quanto a limitar a atividade de execuo do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, uma vez que, sendo esta Corte integrante da Administrao Direta, o poder de representao judicial ser afeto AdvocaciaGeral da Unio, no plano federal, e Procuradoria-Geral do Estado, no mbito estadual. No entanto, preciso perceber que a circunstncia de o Ministrio Pblico do Estado valerse do ttulo executivo emitido pelo Tribunal de Contas - no qual apurou-se a existncia de leso ao patrimnio pblico - no lhe retira a legitimidade para agir. Ao contrrio, o fato de o agravado munir-se deste documento com eficcia executiva que lhe permitir exercer uma das mais destacadas atribuies hauridas em face do atual texto constitucional. Ao dispor, no art. 129, CF, que constituem funes institucionais do Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica

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aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (inciso II) e promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (inciso III), deixou claro o legislador constituinte a inteno de criar organismo dotado de autonomia suficiente para combater prtica de atos e condutas que objetivem ofender a moralidade e a probidade administrativas. Ora, tornar-se-ia sem sentido prtico exigir que o Ministrio Pblico do Estado ou da Unio tenham, em face do eventual recebimento indevido de remunerao por agente poltico, que promover a instaurao de processo de conhecimento para reconhecer os pressupostos do dever de indenizar quando, por fora de provimento emitido por rgo constitucionalmente incumbido de zelar pela regularidade das contas pblicas, existe ttulo executivo disponvel para, de forma mais eficiente e rpida, obter aquilo que seria alcanado na via morosa da ao ordinria. Se a Carta da Repblica atribuiu ao Ministrio Pblico dos Estados e da Unio o encargo de zelar pelos direitos nela prpria assegurados e o cidado tem a prerrogativa de o patrimnio pblico ser velado de modo probo e moralmente legtimo - e o de defender o patrimnio pblico, independentemente da atuao dos prprios entes pblicos lesados, no admissvel que a deciso que impute multa ou dbito originria das Cortes de Contas no possa ser, pelas citadas entidades ministeriais, utilizadas para restaurar a legalidade em face deste patrimnio que deve preservar. Agir de forma contrria a esse propsito seria modo inequvoco de fraudar a vontade da Constituio e estimular, de forma bastante incisiva e concreta, que a deciso do Tribunal de Contas no sirva para a finalidade almejada pelo legislador constituinte: a de facilitar a reposio, aos cofres pblicos das pessoas jurdicas lesadas, das quantias indevidamente obtidas por agentes pblicos, polticos e quaisquer outras pessoas. Outrossim, as regras da experincia ordinria transmitem a convico de que absolutamente raro, rarssimo, que a pessoa jurdica de direito pblico, violada por conduta tida como lesiva pelo Tribunal de Contas, adote qualquer postura no sentido de recuperar o dinheiro indevidamente gasto. A no ser naquelas hipteses nas quais h repercusso

nacional do ilcito cometido contra o patrimnio pblico, a regra geral a omisso destas pessoas jurdicas em adotar qualquer espcie de providncia que concretize a deciso da Corte de Contas. Por isso, que a Lei n 8.625/93 - que instituiu a lei orgnica do Ministrio Pblico nos Estados - legitima a instituio a ingressar em juzo, de ofcio, para responsabilizar os gestores do dinheiro pblico condenados por tribunais e conselhos de contas (art. 25, VIII), e, desta forma, cuidou o legislador ordinrio de prever forma extremamente facilitadora para dar eficcia definitiva da deciso proferida pelo Tribunal de Contas na forma preconizada pelo art. 71, 3, CF. Consegue-se, deste modo, criar mecanismo eficiente que, sem retirar a natural legitimidade da pessoa jurdica de direito pblico para executar a deciso da Corte de Contas, inclui neste rol o Ministrio Pblico dos Estados - que tem, como uma de suas misses, a de proteger o patrimnio pblico - que poder propor as medidas judiciais (e a ao de execuo forada uma delas) e dar feio concreta ao que o citado Tribunal deliberou. Acentuo, ainda, que o art. 129, IX, CF, admite outorgar ao Ministrio Pblico outra atribuio desde que compatvel com sua finalidade, e, portanto, a regra do art. 25, VIII, da Lei n 8.625/93 atende a esta determinao constitucional. A concluso que se encontra, pois, aquela segundo a qual o precedente oriundo do RE n 223.037-1 - que inibe o Ministrio Pblico de executar a deciso do Tribunal de Contas que imputa dbito ou multa - somente poder ser oposto ao Ministrio Pblico que perante a citada Corte se faz presente. Ao Ministrio Pblico dos Estados-membros a citada deciso no se aplica, uma vez que o ato de ajuizar ao de execuo lastreada em deciso dotada de executividade e que objetiva a devoluo de quantias ao errio, forma de inegvel proteo ao patrimnio pblico. Creio que pensar de forma contrria seria prestar um desservio ao povo, que deseja a plena defesa do patrimnio pblico, e forma de fragilizar a atuao de instituies que tm objetivos comuns e no podem atuar de modo fracionado (f. 578/583).

O paradigma adotado pelo ilustre Relator diz respeito norma inserida na Constituio do 71

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Estado de Sergipe que legitimou o Tribunal de Contas para executar suas decises. No , data venia, bem o caso do ordenamento jurdico do Estado de Minas Gerais que, como demonstrado, permite que o Ministrio Pblico afeto ao Tribunal de Contas acione o Ministrio Pblico Estadual para execuo ou, na dico da Lei Complementar n 93/2006, para a adoo das medidas legais no mbito de sua competncia, dentro da qual cabe perfeitamente a propositura de execues para cobranas de multas e julgados, data venia, sem nenhuma quebra da violao ao princpio da isonomia com o centro, porque no incide na hiptese verificada no aresto do Tribunal Supremo colacionado no voto do eminente Relator. Dessa forma, impe-se reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para ajuizar ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. Pelas razes acima, divirjo do em. Des. Relator para julgar no sentido de reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico para promover ao de execuo de julgados do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria, tambm, de adiantar o meu voto. A atuao do rgo Ministerial como substituto processual s ser admitida dentro daqueles casos previstos em lei. Aqui, no h, expressamente, a possibilidade de o Ministrio Pblico ser substituto processual para promover execuo de crdito oriundo de certido emanada do Tribunal de Contas. Dizer que o art. 129 permite a ao civil pblica para proteger o patrimnio pblico no significa a mesma coisa que permitir ao rgo Ministerial promover a execuo. Alis, hoje, com a nova reforma do Cdigo de Processo Civil, no h nem mais execuo de sentena, h cumprimento de sentena como uma fase a mais no processo de conhecimento. 72

Ento, no podemos tomar como exemplo a legitimidade para propositura de ao civil para autorizar rgo Ministerial a promover execuo de crdito do Tribunal de Contas, porque nem mesmo na ao civil pblica, hoje, o rgo Ministerial tem legitimidade para a execuo de sentena, que no existe mais no nosso Cdigo de Processo Civil. Com essas razes, acompanho o eminente Des. Relator, pedindo vnia aos que entendem ao contrrio. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Sr. Presidente, pela ordem. Peo vnia ao eminente Des. Almeida Melo para antecipar o meu voto, no sentido de aderir integralmente ao entendimento exposto no voto do Relator. que, como entendo, a ao de cobrana, e a includa a execuo, h que ser feita por agente devidamente autorizado por mandato da parte credora. No posso entender que qualquer ente pblico possa dar procurao ao Ministrio Pblico para recebimento dessas importncias. Por isso, reconhecendo a divergncia, estou em que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para essas aes. O Sr. Des. Alvim Soares - Sr. Presidente, pela ordem. Peo permisso ao eminente Relator para, apoderando-me de termos do seu voto, entender que carece ao Ministrio Pblico legitimidade para promover a execuo dos julgados do Tribunal de Contas, em face da alterao do art. 23 da Lei Complementar Estadual n 33/94, modificada pelo art. 7 da Lei Complementar n 93/2006. Assim, com esses argumentos que tomei do eminente Relator, voto pela ilegitimidade do Ministrio Pblico para tal mister. Smula - PEDIU VISTA O DES. ALMEIDA MELO. JULGARAM PROCEDENTE O INCIDENTE E RECONHECERAM A ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA AES DE EXECUO DE DBITOS APURADOS PELO TRIBUNAL DE CONTAS O

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RELATOR E OS DESEMBARGADORES ISALINO LISBA, SRGIO RESENDE, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, CARREIRA MACHADO E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO, OS DESEMBARGADORES JOS FRANCISCO BUENO, KILDARE CARVALHO, ANTNIO CARLOS CRUVINEL, JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES E ALVIM SOARES. RECONHECEU A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO O DES. BRANDO TEIXEIRA. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Orlando Carvalho) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 28.02.2007, a pedido do Des. Almeida Melo. Julgaram procedente o incidente e reconheceram a ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor aes de execuo de dbitos apurados pelo Tribunal de Contas o Relator e os Desembargadores Isalino Lisba, Srgio Resende, Roney Oliveira, Reynaldo Ximenes Carneiro, Carreira Machado e, em adiantamento de voto, os Desembargadores Jos Francisco Bueno, Kildare Carvalho, Antnio Carlos Cruvinel, Jos Domingues Ferreira Esteves e Alvim Soares. Reconheceu a legitimidade do Ministrio Pblico o Des. Brando Teixeira. Com a palavra o Des. Almeida Melo. O Sr. Des. Almeida Melo - No precedente da Apelao Cvel n 1.079.02.006679-5/001, da Comarca de Contagem, admiti a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para efetivar a execuo judicial do ttulo executivo, firmado pelo Tribunal de Contas, ante a expressa previso do art. 23, V, da Lei Complementar Estadual n 33, de 1994. Entretanto, o referido inciso V foi revogado pelo art. 7 da Lei Complementar n 93, de 2006, como j foi visto pelo Desembargador Kildare Carvalho. Os argumentos do Desembargador Alberto Vilas Boas, no julgamento do Agravo de

Instrumento n 2.0000.00.387.559-6, transcritos no voto do Desembargador Brando Teixeira, impressionam-me bastante. Aceito o argumento de que, raramente, as pessoas de direito pblico cuidam dos devidos ressarcimentos. Normalmente o fazem nos casos de escndalos denunciados pela imprensa. tambm bastante ilustrativa a afirmao do Desembargador Alberto Vilas Boas de que o julgado do Recurso Extraordinrio n 223.037-1, em termos tcnicos, somente se ope ao caso de execuo de ttulo judicial representativo de deciso do Tribunal de Contas, quando se tratar de caso do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, e no contra o Ministrio Pblico do Estado, como representante da pessoa jurdica de direito pblico do Estado de Minas Gerais. Faz sentido essa distino para aqueles defensores de que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas tem apenas papel restrito de custos legis. Como mencionei, anteriormente, os precedentes do Supremo Tribunal, daquele Recurso Extraordinrio e do Recurso Extraordinrio n 106.923/ES, tendo como Relator o Ministro Sydney Sanches, julgado em 26 de abril de 1988, somente servem para descartar a legitimidade ativa do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, por no ser considerado representante da pessoa jurdica de direito pblico e por no ter ele atribuio alm daquela de custos legis. No se estudou, naqueles precedentes, a possibilidade de o membro do Ministrio Pblico representar judicialmente o Estado nas execues de aes de defesa do patrimnio pblico, em que tenha atuado como autor ou em que possa ter atuado como autor. A despeito de o Ministrio Pblico ter reduzida sua competncia de advocacia, com o surgimento da Advocacia da Unio e das advocacias dos estados, no absoluta a retirada 73
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daquele da legitimidade ativa para algumas aes, especialmente as aes coletivas. No art. 129 da Constituio Federal, so previstas as funes institucionais do Ministrio Pblico. Dentre essas funes, encontram-se algumas que tm de ser exercidas perante a Justia. So os casos da ao penal pblica; a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos e da defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas. No 1, est claro que a legitimidade do Ministrio Pblico para as aes civis previstas no art. 129 no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto na Constituio e nas leis. O inciso IX do art. 129 confere ao Ministrio Pblico outras funes, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. No art. 128, 5, II, b, a Constituio probe ao membro do Ministrio Pblico o exerccio da advocacia. No art. 130, aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas aplicamse as disposies pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura dos membros do Ministrio Pblico. Como a Constituio Federal permitiu a ao civil pblica, natural que a respectiva execuo possa tambm caber ao Ministrio Pblico. Se a este dado o impulso inicial, tambm se lhe reconhece o impulso intermdio, mxime quando a execuo no mais ao prpria, distinta da primeira, mas continuao daquela. O fato de no se tratar de execuo de sentena, em ao na qual o Ministrio Pblico tenha funcionado, por se tratar de execuo de ttulo extrajudicial, torna-se relevante, na medida em que a Constituio no lhe atribuiu, como 74

devia, a ao subsidiria, pela inrcia do autor. Ao contrrio, vedou-lhe a advocacia e confirmou essa vedao quando lhe permitiu atividades compatveis com suas funes institucionais, desde que no se trate de representao judicial de pessoa de direito pblico. Ante as expressas e repisadas vedaes constitucionais e na falta de texto expresso da Constituio do Estado, que foi revogado, adiro ao voto do Relator. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges De acordo com o Relator. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Sr. Presidente. de meu conhecimento que h divergncia entre julgadores e Cmaras deste Tribunal. Reconheo a legitimidade do Ministrio Pblico para promover a execuo de julgados do Tribunal de Contas, porm, inadmito a uniformizao de jurisprudncia. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Cinge-se a presente uniformizao de jurisprudncia legitimidade ou no do Ministrio Pblico para executar certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Com efeito, j tive oportunidade de examinar questo idntica ora em debate, perante a 5 Cmara Cvel deste Sodalcio, da qual o ilustre Des. Cludio Costa, Relator deste Incidente, tambm a compe, quando prestei adeso a voto proferido por S. Ex., no sentido da ilegitimidade do Parquet para tal desideratum (Apelao Cvel n 1.0400.05.0173089/001, Comarca de Mariana, j. em 30.11.2006). E, como Relator da Apelao Cvel n 1.0079.02.006709-0/001, julgada em 11.03.2004, unanimidade, sufraguei a mesma tese, ao entender que certido expedida pelo Tribunal de Contas no pode ser objeto de ao executiva interposta pelo Ministrio Pblico Estadual, por ausncia de legitimidade ad causam. No merecendo, pois, a questo maiores indagaes, acompanho, por inteiro, o voto pro-

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ferido pelo eminente Relator, para reconhecer a ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor a ao executiva, tendo como base certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Sr. Presidente. Entendo, na forma da jurisprudncia dominante deste Tribunal, pela ilegitimidade do Ministrio Pblico para executar decises que envolvam ttulo executivo proveniente do Tribunal de Contas. O Sr. Des. Antnio Hlio Silva - O presente incidente de uniformizao de jurisprudncia foi suscitado, tendo em vista decises divergentes neste Tribunal de Justia, acerca da legitimidade ou no do Ministrio Pblico Estadual para promover ao de execuo com base em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. Inicialmente, de se reconhecer a divergncia, porquanto restou demonstrada a sua existncia atravs da juntada aos autos de acrdos deste Tribunal de Justia. Com efeito, a teor do inciso XIII do art. 76 da Constituio Estadual, a Assemblia Legislativa exercer o controle externo com o auxlio do Tribunal de Contas, ao qual compete aplicar aos administradores ou agentes pblicos responsveis a sano prevista em lei, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, sendo certo que sua deciso de que resulte imputao de dbito ou multa tem eficcia de ttulo executivo (art. 75 da Lei Complementar Estadual n 33/1994). Depreende-se, ento, que o credor do dbito imputado o prprio ente pblico prejudicado, aquele beneficirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas, ao qual caber, atravs de seu representante judicial, o ajuizamento da respectiva ao de execuo. Ademais, sabe-se que a representao judicial, bem como a consultoria e o assessoramento jurdico, das unidades federadas funo de seus -:::-

respectivos procuradores, como representantes da Fazenda Pblica. Tanto que, em caso de eventual imputao de dbito ou multa com eficcia de ttulo executivo, compete ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas promover perante a Advocacia-Geral do Estado ou, conforme o caso, perante as procuradorias dos Municpios as medidas previstas, remetendo-lhes a documentao e as instrues necessrias (inciso III do art. 23 da Lei Complementar Estadual n 33/94). Quanto legitimidade do Ministrio Pblico, esta no h de ser reconhecida por fora de disposio constitucional expressa, que veda a seus membros o exerccio da advocacia, bem como a representao judicial e consultoria jurdica das entidades pblicas (art. 129, IX, da Constituio da Repblica). Do acima exposto, julgo pela ilegitimidade do Ministrio Pblico para promover execuo judicial fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. A Sr. Des. Mrcia Milanez - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos De acordo com o Relator. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Realmente, a divergncia existe, mas, diante da notcia trazida pelo em. Des. Almeida Melo, quanto posio do egrgio Supremo Tribunal Federal, ponho-me de acordo com o Relator. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o Relator. Smula - JULGARAM PROCEDENTE O INCIDENTE E RECONHECERAM A ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA PROPOR AES DE EXECUO DE DBITOS APURADOS PELO TRIBUNAL DE CONTAS, VENCIDOS OS DES. BRANDO TEIXEIRA E CLIO CSAR PADUANI.
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INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N 11.051/2004, QUE ACRESCENTOU O 4 AO ART. 40 DA LEI N 6.830/80 - PRESCRIO INTERCORRENTE DO CRDITO TRIBUTRIO - RECONHECIMENTO DE OFCIO PELO PODER JUDICIRIO - NORMA DE CARTER PROCESSUAL REFORMA - LEI ORDINRIA - SUFICINCIA - ART. 24, I E XI, DA CONSTITUIO FEDERAL - DIREITO MATERIAL DECLINADO PELA FAZENDA PBLICA - AUSNCIA DE MODIFICAO - NORMA GERAL DE DIREITO TRIBUTRIO - NO-CARACTERIZAO - LEI COMPLEMENTAR - DESNECESSIDADE - ART. 146 DA CONSTITUIO FEDERAL - VIOLAO - NO-OCORRNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE - INEXISTNCIA - DESACOLHIMENTO DO INCIDENTE - VOTO VENCIDO Ementa: Incidente de inconstitucionalidade - Alegada ofensa Constituio Federal, pela Lei n 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/1980, permitindo a pronncia pelo juiz, de ofcio, da prescrio do crdito tributrio - Inocorrncia - Matria afeta ao campo da legislao processual, que no traz qualquer situao de modificao do direito material declinado, no reclamando, portanto, lei complementar para a sua reforma, bastando lei ordinria Inteligncia do art. 24, incisos I e XI, da CF/88. - Inexistente qualquer inconstitucionalidade formal a ser reconhecida, seno o estabelecimento de uma nova poltica processual criada pelo legislador ordinrio, que no conflita com quaisquer normas constitucionais, no h que se falar em violao aos seus mandamentos. - Recalcitrncia da Fazenda Pblica Municipal em chancelar a vontade do legislador, que imps o dever primrio da Administrao ao reconhecimento da prescrio antes mesmo de qualquer pronunciamento jurisdicional, nos termos do art. 1, inciso II, letra a, da Lei Municipal n 5.763/90, que antev expressamente a remisso para o crdito tributrio prescrito e o cancelamento da inscrio na dvida ativa. Incidente desacolhido. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE n 1.0000.06.433466-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Requerente: Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais - Requerida: Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais - Relator: Des. GUDESTEU BIBER. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DESACOLHER O INCIDENTE, VENCIDOS OS DES. ANTNIO HLIO E JOS FRANCISCO BUENO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007 Gudesteu Biber - Relator. Notas taquigrficas Preliminarmente. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Cuida-se de incidente de inconstitucionalidade instaurado pela Quinta Cmara Cvel deste eg. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em sede da Apelao 76 Embora existam vrios feitos em tramitao sobre a matria ventilada, nenhum ainda foi julgado, ou seja, no houve apreciao por Cvel n 1.0024.97.012138-0/001, com a remessa dos autos Corte Superior, para apreciao da alegada inconstitucionalidade da Lei n 11.051, de 2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/1980, permitindo a pronncia, de ofcio, da prescrio do crdito tributrio. A douta Procuradoria de Justia, em parecer da lavra da Dr. Elaine Martins Parise, opina pelo conhecimento do incidente, mas, no mrito, pela sua improcedncia (f. 61/73). , em sntese, o relatrio do essencial.

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parte desta egrgia Corte (informao de f. 58), o que denota a relevncia da presente argio. Assim, conheo do incidente. Mrito. Sustenta a Fazenda Pblica Municipal de Belo Horizonte a inconstitucionalidade do 4 do art. 40 da Lei Federal n 6.830/80, cuja redao a seguinte:
Art. 40. O juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio. (...) 4. Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 11.051, de 29.12.2004, DOU de 30.12.2004) (grifo nosso).

Na verdade, o reconhecimento da prescrio por parte do Poder Judicirio est afeta ao campo da legislao processual nem traz qualquer situao de modificao do direito material declinado pela Fazenda, porque uma coisa regular a prescrio, e outra, muito diversa, regular a possibilidade de seu reconhecimento no curso da lide instalada. O exerccio da competncia geral complementar no exclui, de modo algum, o exerccio da competncia especfica ordinria se com ela no conflitante, e no caso no h o real conflito entre a norma ordinria com a norma complementar, mas to-somente a adoo de uma poltica legislativa sobre o processo executivo fiscal. A tese no sentido de que a norma de conteno do art. 40, 4, da Lei 6.830/1980 no seria vivel induziria a prpria inconstitucionalidade de todos os dispositivos constantes do prprio dispositivo legal a regularem igual matria, mesmo porque, se no pode a norma ordinria, de forma especial em relao ao crdito tributrio, autorizar o reconhecimento da prescrio de ofcio, por certo no poderia tambm regular sua suspenso, ou sua interrupo, devolvendo norma complementar toda a questo processual que pudesse regular tal crdito. No entanto, como a prescrio norma de carter material, a retirar do credor o seu direito de ao, a regulao de sua imposio no exigiria norma complementar, mesmo porque a regra do art. 24, incisos I e XI, da Constituio Federal estabelece competncia ordinria a todos os entes da Federao para legislar sobre matria tributria e processual, seno vejamos a redao dada referida regra de competncia:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; (...); XI - procedimentos em matria processual;

Segundo sua tica, o dispositivo feriria a competncia delimitada pelo art. 146, inciso III, da Constituio Federal, cuja disposio a seguinte:
Art. 146. Cabe lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: (...) b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;

Gostaria de lembrar, no entanto, que a norma de competncia citada no excluiria, de modo algum, a legislao ordinria federal que estabelece, de modo especfico, as regras a serem seguidas no curso do processo de execuo, cujo contedo processual inegvel. No h dvida de que o art. 174, caput, e pargrafo nico, incisos I a IV, do Cdigo Tributrio Nacional, a manifestao da competncia constitucionalmente assegurada legislao complementar, de modo que a disposio ali constante nada tem a ver com o fato da possibilidade do prprio reconhecimento do instituto no curso do processo executivo.

O fato de no ser lcito norma ordinria dispor de forma diversa do Cdigo Tributrio 77

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Nacional, em relao ao prazo prescricional, no traz nenhuma garantia constitucional Fazenda quanto ao no-reconhecimento da prescrio de ofcio, ou imposio da imprescritibilidade do crdito tributrio, mormente quando haja a ocorrncia de prescrio intercorrente pela inao do credor em fazer certa a garantia de buscar a satisfao do crdito tributrio, mesmo porque, por sua prpria caracterstica, o referido crdito seria indisponvel, a impor Administrao o dever de chancelar a prpria condio de sua extino nas hipteses legalmente declinadas. Os argumentos a respeito da inconstitucionalidade da Lei Federal n 11.051/04, que introduziu o 4 no art. 40 da Lei Federal n 6.830/80, so falaciosos, porquanto o tema deslindado pela norma de conteno no regula a prescrio dos crditos tributrios, cuja disposio estaria definitivamente fincada no art. 174, caput e pargrafo nico, incisos I a IV, do Cdigo Tributrio Nacional, por fora da regra de competncia do art. 146, inciso III, da Constituio Federal, mas, apenas, as regras processuais a autorizar a imposio de prescrio intercorrente em matria tributria, cuja competncia ordinria estaria fixada no art. 24, incisos I e XI, da Constituio Federal. Outro no tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justia a respeito do tema, ao dispor:
Tributrio e processual civil. Execuo fiscal. Prescrio. Reconhecimento ex officio. Possibilidade. Novel legislao. 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80 acrescentado pela Lei n 11.051/04. Norma processual. Aplicao imediata. I - O posicionamento do STJ sempre foi no sentido de que no correta a decretao ex officio da prescrio em sede de execuo fiscal, por versar sobre direito patrimonial disponvel. II - A partir da Lei n 11.051/04, que incluiu o 4 no art. 40 da Lei n 6.830/80, passou a ser admitido o reconhecimento de ofcio da prescrio no executivo fiscal, ficando o magistrado autorizado a decret-la de imediato, depois de ouvida a Fazenda Pblica.

III - O novel dispositivo introduzido na Lei de Execuo Fiscal de carter processual, aplica-se de imediato a todos os processos em curso, inclusive presente ao, porquanto a sentena que reconheceu a prescrio foi proferida quando j estava em vigor a aludida norma. IV - Recurso especial improvido (1 Turma, REsp 835.264/RS, Rel. Ministro Francisco Falco, j. em 06.06.2006, DJU de 30.06.2006, p. 204). Tributrio e processual civil. Recurso especial. Execuo fiscal. Prescrio intercorrente de ofcio. Art. 40, 4, da LEF. - Tratando-se de execuo fiscal, a partir da Lei n 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/80, pode o juiz decretar de ofcio a prescrio, aps a ouvida da Fazenda Pblica exeqente... (2 Turma, REsp 835.978/RS, Rel. Ministro Castro Meira, j. em 20.06.2006, DJU de 01.08.2006, p. 426).

Logo, inegvel a adequao do art. 40, 4, da Lei Federal n 6.830/80, com a redao que lhe deu a Lei Federal n 11.051/04, ao sistema constitucional atual, mormente em virtude da competncia instituda no art. 24, incisos I e XI, da Constituio Federal. De outro lado, no havendo dvida da condio processual da situao de reconhecimento da prescrio, seria indispensvel observar que o art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, com a redao que lhe deu a Lei Federal n 11.280/2006, determinou a apreciao da prescrio de ofcio, legislao que j passou do perodo de vacacio legis pelo prazo de noventa dias, estando em pleno vigor, de modo que os posicionamentos at ento reinantes nos tribunais superiores, mormente no Superior Tribunal de Justia, no sentido de que a prescrio no poderia ser imposta pelo Juzo ex officio, por fora da disposio contida no art. 194 do novo Cdigo Civil, no possuem sustentao jurdica atual, porquanto o art. 11, da citada Lei Federal (n 11.280/06), revogou expressamente a referida disposio, e o art. 3, do mesmo diploma legal, fez introduzir o 5 no art. 219 do Cdigo de Processo Civil, para chancelar o dever do Juzo, de ofcio, de conhecer da prescrio antes mesmo de ingressar nas demais questes suscitadas pelas partes.

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Vejamos a Lei Federal n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006:


Art. 3. O art. 219 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 219 (...) 5. O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. (...) Art. 11. Fica revogado o art. 194 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Cdigo Civil.

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Quinta Cmara Cvel deste Tribunal de Justia, nos autos da Apelao Cvel n 1.0024.97.012138-0/001, tendo em vista o pedido de declarao da inconstitucionalidade do art. 6 da Lei Federal n 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/80, formulado nas razes recursais pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte. Conforme cedio, dentre as alteraes promovidas pela Lei Federal n 11.051/2004, encontra-se a possibilidade de o juiz declarar, de ofcio, a prescrio intercorrente do crdito objeto de ao de execuo fiscal proposta pela Fazenda Pblica contra devedor inadimplente. Sobre o tema, vale dizer que a prescrio intercorrente do crdito objeto de ao de execuo fiscal uma construo pretoriana, e tem por finalidade proteger o devedor da inrcia da Fazenda Pblica em conduzir o processo de execuo. Assim, h muito se consolidou o entendimento de que, quando, por inrcia da exeqente, o executivo fiscal ficar paralisado por mais de cinco anos, sem que promova qualquer ato judicial no sentido de proceder cobrana do crdito, opera-se a chamada prescrio intercorrente. Todavia, antes da edio da Lei Federal n 11.051/2004, a jurisprudncia ptria vinha considerando que o reconhecimento da prescrio nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, no podia ser feito de ofcio pelo juiz, ante a vedao prevista no art. 219, 5, do CPC. Ocorre que o art. 6 da Lei Federal n 11.501/2004, atravs do qual se acrescentou ao art. 40 da Lei n 6.830/80 o 4, viabilizou a decretao da prescrio intercorrente por iniciativa judicial. Entretanto, temos que, consoante o disposto no art. 146, III, b, da Constituio Federal, compete lei complementar a atribuio de estabelecer normas gerais em matria tributria, especialmente sobre obrigao, lana79
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Logo, inexiste qualquer inconstitucionalidade formal a ser reconhecida, seno o estabelecimento de uma nova poltica processual criada pelo legislador ordinrio, que no conflita com quaisquer normas constitucionais. Finalmente, em se tratando do Municpio de Belo Horizonte, oportuno lembrar que seria dever primrio da Administrao o reconhecimento da prescrio antes mesmo de qualquer pronunciamento jurisdicional, porque o art. 1, inciso II, letra a, da Lei Municipal n 5.763/90, antev expressamente a remisso para o crdito tributrio prescrito e o cancelamento da inscrio na dvida ativa, de modo a no deixar sombra de dvida de que a alardeada inconstitucionalidade pura recalcitrncia da Fazenda Municipal em chancelar a vontade do legislador, como se lhe fosse possvel agir fora do princpio da estrita legalidade tributria. Isso posto, e acolhendo o bem-lanado parecer ministerial, desacolho o presente incidente e declaro, incidenter tantum, a constitucionalidade da Lei n 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/1980. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Edelberto Santiago - Com o Relator. O Sr. Des. Antnio Hlio Silva Primeiramente, quero pedir vnia ao eminente Des. Relator para dele discordar, conforme tenho me posicionado em vrios outros julgamentos a respeito da matria ora em exame.

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mento, crdito, prescrio e decadncia (grifamos). Da decorre o entendimento de que a Lei n 11.051/2004, por ser de natureza ordinria, no poderia dispor sobre matria relativa prescrio dos crditos tributrios, havida como da reserva absoluta de lei complementar. Assim, conclui-se com meridiana clareza que somente lei editada com a observncia do processo legislativo previsto para lei complementar, que exige, inclusive, quorum qualificado, pode disciplinar a prescrio dos crditos tributrios. Releva anotar que no se trata apenas de hierarquia entre lei ordinria (Lei n 11.051/2004) e lei complementar (CTN), mas de mbitos materiais constitucionalmente fixados. O grande e nico argumento pelo qual se defende a possibilidade de disciplinar a prescrio de tributos por lei ordinria o de que a Constituio Federal no exige nvel mais elevado (lei complementar) para a edio de normas de carter processual. Todavia, temos que, enquanto as normas processuais se destinam ao exerccio da jurisdio, as normas que disciplinam a prescrio tributria incidem diretamente sobre a relao jurdica de direito material, ou seja, sobre a obrigao tributria, possuindo, portanto, inequvoca natureza material. Desse modo, conclui-se que a Lei n 11.051/2004, ao dispor sobre a forma de declarao da prescrio tributria, deveria ter sido editada, processada e votada como lei complementar, mas, como no o foi, deve ser havida como inconstitucional. Ressalta-se, entretanto, que a aludida inconstitucionalidade atinge to-somente os crditos de natureza tributria, deixando de lado os demais crditos da Fazenda Pblica, sobre os quais poder incidir a regra inserta no 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80, introduzido pelo art. 6 da Lei n 11.051/2004. 80

Por fim, vale frisar que tal entendimento vem sendo corroborado pela maioria da doutrina e jurisprudncia ptrias, inclusive do STJ, sendo certo que, diante da inconstitucionalidade do art. 6 da Lei n 11.051/2004, no pode o juiz, consoante o disposto no art. 219, 5, do CPC, declarar, de ofcio, a prescrio intercorrente, quando o objeto da ao de execuo fiscal for a cobrana de tributos, sob pena de violar o disposto no art. 146, III, b, da Constituio Federal. Pelo exposto e renovando vnia ao eminente Des. Relator, de se declarar a inconstitucionalidade do art. 6 da Lei Federal n 11.051/2004, no caso concreto, devolvendo os autos Cmara respectiva, para as providncias cabveis. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Roney Oliveira - Sr. Presidente. Acompanho o Des. Gudesteu Biber. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Sr. Presidente. Vejo-me na condio de pedir vista, pois quero verificar o art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Renovando meu respeito ao ilustre Des. Schalcher Ventura, quando componente da Quinta Cmara Cvel, j tive vrias oportunidades de me manifestar a respeito da inconstitucionalidade dessa norma; assim, rendendo minhas homenagens a quem entende de forma diferente, acompanho a divergncia e trilho o caminho pautado pelo Des. Antnio Hlio Silva. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente, pela ordem. V. Ex. sabe, como exPresidente do Quarto Grupo de Cmaras e da Oitava Cmara Cvel, que no tenho por costume antecipar voto quando o colega pede vista. Entretanto, como estou, aqui, na condio de convocado e tendo, por isso mesmo, examinado a espcie, que se cuida de matria evidentemente jurdica, abro uma exceo, autori-

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zada pelo Regimento Interno, para, pedindo vnia ao Des. Schalcher Ventura, antecipar o meu voto e o fao para acompanhar, tambm sob licena dos ilustres Pares que tm entendimento distinto, o eminente Des. Relator. que, a meu aviso, como bem exposto por S. Ex., inclusive, mediante colao de precedentes jurisprudenciais de Tribunais Superiores, no obstante a matria atinente prescrio e decadncia tributria seja, pela Constituio da Repblica, reservada lei complementar, o dispositivo objurgado, a meu aviso, trata exclusivamente de matria processual, uma vez que autoriza, alis, na esteira de recentes modificaes, at mesmo do Cdigo Civil de 2002, que o juiz, de ofcio, desde que ouvida a Fazenda e decorrido o prazo prescricional previsto na Lei Complementar Tributria, proclame a ocorrncia da prescrio. A nica ressalva que me permito fazer, tambm, sob vnia ao voto do eminente Relator, que S. Ex. busca amparo no art. 24 da Constituio da Repblica, pelo qual so de competncia concorrente da Unio e dos Estados as leis que versem sobre procedimento em matria processual e sobre o Direito Tributrio, para legitimar a lei questionada, ao passo que me restrinjo constatao de que, cuidando-se de matria processual, a competncia privativa da Unio, a teor do art. 22, inciso I, da Constituio da Repblica. Com essas consideraes, renovadas as vnias, acompanho o eminente Relator, para desacolher a argio. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Sr. Presidente, pela ordem. Estou aqui, tambm, convocado em substituio e quero adiantar meu voto, porque acredito que essa matria j foi tratada, em grande maioria, nas diversas Cmaras desta Casa, onde tem sido manifestado o mesmo entendimento do ilustre Relator, o qual acompanho. O Sr. Des. Eduardo Andrade - Sr. Presidente, pela ordem. Indagaria de V. Ex., se o julgamento for adiado, ns, que estamos con-

vocados, teremos que voltar para julgar este caso? Se for assim, tambm gostaria de adiantar meu voto, at porque, no parecer do Ministrio Pblico da Procuradoria de Justia, o Procurador sustenta a inconstitucionalidade com base em um voto proferido por mim. Ento, pergunto a V. Ex., se no tiver que voltar, aguardo e, se tiver que voltar, gostaria, tambm, de adiantar meu voto. O Sr. Des. Isalino Lisba Desembargador Eduardo Andrade. Por no ter havido preliminar, no h necessidade de V. Ex. voltar, mas pode adiantar seu voto. O Sr. Des. Eduardo Andrade - Sr. Presidente. Sendo assim, verifico que, no parecer da Procuradoria-Geral de Justia, a ilustre Procuradora me honra ao fundamentar o seu entendimento no pela constitucionalidade, com base na Apelao Cvel n 1.0024.950795278.002, concluindo pela improcedncia do incidente. Em sendo assim, pedindo vnia ao eminente Des. Schalcher Ventura, adianto meu voto para, tambm, acompanhar o Relator, eminente Des. Gudesteu Biber. O Sr. Des. Ernane Fidlis - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar meu voto. Essa matria foi objeto recente de exame, quanto ao aspecto processual; alis, nem sei se matria processual, e foi uma das maiores violncias que o legislador j fez relativamente a toda tradio que vem desde o Direito Romano, pois a prescrio um direito da parte. Muitas vezes, a parte no quer discutir, quer provar, quer discutir a relao jurdica, e o juiz, de ofcio, no deixa, pois est prescrito. Isso vem, repito, desde o Direito Romano e atravs de exceo que se faz, tanto que chamamos exceo de prescrio. Mas indago: essa norma de carter tributrio? No. Ela pode estar includa ou faz alguma referncia ao Cdigo Tributrio, mas 81
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no norma tributria, , puramente, uma norma de carter formal, de direito material formal, em que o juiz pode perfeitamente decretar a prescrio de ofcio. um absurdo violentar a tradio do Direito e no partir do Instituto do direito processual, que no tinha essa ementa, que veio de outro rgo, parece-me que do Executivo, e alterou, inclusive, o art. 194 do Cdigo Civil. Mas no tem nada de inconstitucional. Na verdade, uma norma comum, o nosso direito claudicou, est caduco, como muita coisa no Brasil, inclusive, um tal de Conselho Nacional da Magistratura, mas temos a lei. Acompanho o Des. Gudesteu Biber. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - Sr. Presidente, pela ordem. de meu hbito aguardar todos os pedidos de vista, mas, como estou aqui, ocasionalmente, e j tive o cuidado e o dever de examinar esse processo, pedindo vnia douta divergncia, acompanho o eminente Relator, at porque estou a entender, atento s normas gerais do Direito Tributrio, que, no que tange prescrio, compete esta lei complementar. As normas gerais, ao meu modesto aviso, so entendidas como aquelas que estabelecem os princpios e fundamentos, diretrizes e critrios que se adaptam lei, completando a regncia da prpria matria. No se pode ser tido por norma geral de Direito Tributrio o caso em foco, porque no possui qualquer desses objetivos, tratando de matria processual correlata prescrio. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade instaurado pela 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em sede da Apelao 1.0024.97.012138-0/001, afetada para apreciao da Corte Superior deste Tribunal para que seja apreciada a alegao de inconstitucionalidade da Lei n 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei de Execues Fiscais, o que permitiu a decretao de ofcio da prescrio do crdito tributrio. A douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo conhecimento do incidente de 82

inconstitucionalidade e, no mrito, pela sua improcedncia, porque a Lei n 11.051/2004 no invade o campo material da lei complementar, uma vez que ela no trata de matria tributria. A prescrio de ofcio continua regulada pelo art. 40 da Lei n 6.830/80 e a insero do 4 a esse artigo apenas faculta ao juiz reconhecer de ofcio a prescrio intercorrente, numa tentativa de estabilizao dos conflitos de interesses no tempo e impedindo a eternizao do direito do credor. Conheo do incidente de inconstitucionalidade, uma vez instaurado nos termos do art. 18, I, d, do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. O cerne da controvrsia reside na possibilidade de decretao da prescrio do crdito tributrio, de ofcio. Ocorre que as correntes que pregam a inconstitucionalidade da Lei n 11.051/2004 argem a invaso do campo de competncia de lei complementar ao instituir a referida faculdade em se tratando de matria tributria. A Lei n 11.051/2004, de 29 de dezembro de 2004, acrescentou ao art. 40 da Lei n 6.830/80 o 4, mas no trouxe alterao ao CTN, de modo que eles devem ser interpretados harmonicamente. O reconhecimento de ofcio da prescrio matria processual que independe de lei complementar para institu-la. Assim, no procede a discusso acerca da constitucionalidade da Lei n 11.051/2004, uma vez que o art. 146, III, b, da CF/88 institui, verbis:
Art. 146. Cabe lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: (...) b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios.

Nota-se, portanto, que apenas as normas gerais de Direito Tributrio, no que tange prescrio, competem lei complementar. Normas gerais so entendidas como aquelas que estabelecem os princpios, fundamentos, diretrizes, critrios bsicos, que adaptam a lei, completando a regncia da matria que disciplinam. O art. 40, 4, da Lei n 6.830/80 no pode ser tido por norma geral de Direito

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Tributrio, porque no possui qualquer desses objetivos, tratando de matria processual correlata prescrio. Assim, cabe ao juiz determinar a prescrio de ofcio, decretando-a imediatamente. Nesse sentido, escrevem Leandro Paulsen e Ren Bergmann vila:
Reconhecimento de ofcio. Possibilidade. Extino da ao e do prprio crdito tributrio. Lei n 11.051, de 29 de dezembro de 2004. - Por fora do art. 156, V, do CTN, a prescrio, no Direito Tributrio, atinge no apenas a ao, como o prprio direito material, pois extingue o crdito tributrio. Em razo disso, e.g., o pagamento de crdito prescrito indevido, ensejando repetio, conforme se pode ver de nota ao art. 165, inciso I, do CTN. Essa peculiaridade da prescrio em matria tributria nos leva ao entendimento de que se equipara decadncia quanto a tal efeito, de modo que enseja o reconhecimento de ofcio pelo juiz em execuo fiscal. Atualmente, tal se encontra consagrado pela Lei n 11.051/04 ao atribuir nova redao ao art. 40 da LEF (Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo fiscal luz da doutrina e da jurisprudncia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 409).

Nesse mesmo sentido, decide o Superior Tribunal de Justia:


Processual civil e tributrio. Recurso especial. Execuo fiscal. Prescrio. Decretao de ofcio. Art. 219, 5, do CPC (redao da Lei 11.280/2006). Direito superveniente e intertemporal. 1. Tratam os autos de execuo fiscal proposta pelo Municpio de Porto Alegre para cobrana de dbito tributrio decorrente de IPTU. A exordial requereu: a) o chamamento do responsvel tributrio devidamente indicado na CDA anexa para pagar o valor dos crditos da Fazenda Municipal. A sentena declarou a prescrio do crdito tributrio e julgou extinto o feito, nos termos do art. 269, IV, do Cdigo de Processo Civil, uma vez que transcorridos mais de cinco anos entre a constituio do crdito e a citao vlida do executado, que ocorreu em 29.01.2003. Interposta apelao pelo Municpio, o Tribunal a quo negou-lhe provimento por entender que: a) a prescrio no direito tributrio pode

ser decretada de ofcio, porquanto extingue o prprio crdito (art. 156, V, do CTN); b) o direito positivo vigente determina tal possibilidade. Inteligncia do art. 40, 4, da LEF, acrescentado pela Lei n 11.051, de 29.12.2004. O Municpio de Porto Alegre aponta como fundamento para o seu recurso que a prescrio no pode ser conhecida ex officio. No foram ofertadas contra-razes. 2. Vinha entendendo, com base em inmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretao da prescrio intercorrente, mesmo que de ofcio, visto que: - O art. 40 da Lei n 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurdico, no tem prevalncia. A sua aplicao h de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN. - Repugnam os princpios informadores do nosso sistema tributrio a prescrio indefinida. Assim, aps o decurso de determinado tempo sem promoo da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrio, impondo-se segurana jurdica aos litigantes. - Os casos de interrupo do prazo prescricional esto previstos no art. 174 do CTN, nele no includos os do art. 40 da Lei n 6.830/80. H de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar. 3. Emps, a 1 Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurdico material e formal no admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretao, de ofcio, da prescrio. 4. Correlatamente, o art. 40, 4, da Lei n 6.830/80 foi alterado pela Lei n 11.051/04, passando a vigorar desta forma: Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. 5. Porm, com o advento da Lei n 11.280, de 16.02.06, com vigncia a partir de 17.05.06, o art. 219, 5, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redao: O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. 6. Id est, para ser decretada a prescrio de ofcio pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrncia, no mais importando se se refere a direitos patrimoniais ou no, e desprezandose a oitiva da Fazenda Pblica. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de,

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ao deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido sua cognio. 7. Por ser matria de ordem pblica, a prescrio h ser decretada de imediato, mesmo que no tenha sido debatida nas instncias ordinrias. In casu, tem-se direito superveniente que no se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual. 8. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicao imediata, alcanando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execuo decidir a respeito da sua incidncia, por analogia, hiptese dos autos (1 Turma, REsp n 814696/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.04.2006). 9. Execuo fiscal paralisada h mais de cinco anos. Prescrio intercorrente declarada. 10. Recurso no provido (1 Turma, REsp 843557, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 20.11.2006) (grifo nosso). Tributrio - Execuo fiscal - Prescrio intercorrente - Decretao de ofcio - Impossibilidade - Lei n 11.280/06. 1. O Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento segundo o qual, em execuo fiscal, o despacho que ordena a citao no interrompe a prescrio, pois somente a citao pessoal tem esse efeito. Deve, assim, prevalecer o disposto no art. 174 do CTN sobre o art. 8, 2, da Lei n 6.830/80. 2. No particular, verifica-se que no houve a citao ao devedor, razo por que a execuo ficou paralisada por mais de cinco anos. O insigne Magistrado, todavia, sem intimao prvia s partes, ordenou, de ofcio, a extino do feito por ocorrncia da prescrio. 3. Registre-se que, com o advento da Lei n 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/80, tornou-se possvel a decretao ex officio da prescrio pelo juiz, mas somente nos casos de prescrio intercorrente, aps ouvido representante da Fazenda Pblica. Recurso especial provido (2 Turma, REsp 857981, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29.11.2006).

pronunci-la de ofcio. Nesse sentido, escrevem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Prescrio. Decretao de ofcio. - O regime jurdico da prescrio (o que , quais os prazos, quando se interrompe ou se suspende etc.) dado pelo CC. Seu reconhecimento em juzo, vale dizer, em processo ou procedimento judicial, regulado pelo CPC. A prescrio sempre de ordem patrimonial e, pela nova sistemtica da Lei 11.280/06, o juiz deve pronunci-la de ofcio. A norma imperativa e no confere faculdade ao juiz para reconhecer a prescrio de ofcio, mas o obriga a pronunci-la ex officio. Foi revogado o CC 194 (Lei n 11.280/06 - 11), que proibia o juiz de reconhecer a prescrio, salvo quando se tratasse de favorecer incapaz. Agora o juiz deve reconhec-la de ofcio independentemente de quem ser o prejudicado ou o beneficiado por esse reconhecimento. Prescrio e poder pblico. - Tendo em vista a nova regra de reconhecimento judicial de prescrio, transformando essa matria, nessa parte, em questo de ordem pblica, o juiz deve proclamar a prescrio ainda que contra o Poder Pblico em todas as manifestaes (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias, empresas pblicas, fundaes pblicas e sociedades de economia mista federais, estaduais, distritais e municipais) (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: RT, p. 407/408).

Prosseguem os citados autores p. 410:


Execuo fiscal. Prescrio. - inadmissvel o reconhecimento, de ofcio, da prescrio da ao de execuo fiscal, que tem como objeto direitos patrimoniais (CPC, 219, 5) (STJ, RT 706/184). Esse entendimento encontra-se superado pela supervenincia da Lei n 11.280/06 que, ao dar nova redao ao CPC 219 5, determina ao juiz o conhecimento ex officio da prescrio, providncia que deve ser tomada inclusive contra o poder pblico. Execuo fiscal. Prescrio. - Em sede de execuo fiscal, no sendo encontrado o devedor, nem localizados bens penhorveis, o processo, aps um ano de suspenso, remetido ao arquivo provisrio, at que tenha condies de prosseguimento, no ocorrendo, na hiptese, a prescrio da ao.

Nota-se que a redao dada pela Lei n 11.280/2006 ao art. 219, 5, do CPC reforou a idia j trazida pelo 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80, desprezando a natureza dos direitos que sofrem os efeitos da prescrio e obrigando-o a 84
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Destaca-se que muitos doutrinadores e inclusive a doutrina j entendiam, mesmo antes da vigncia da Lei n 11.051/2004, que a prescrio em Direito Tributrio poderia ser determinada de ofcio pelo juiz, porque ela faz caducar o direito, assim como ocorre com a decadncia, por extinguir o crdito tributrio. A 4 Cmara Cvel deste eg. Tribunal reconhece a constitucionalidade da Lei n 11.051/2004:
Execuo fiscal. Prescrio. Reconhecimento de ofcio. Lei Federal n 11.051/04. Aplicao parcial. Processos em curso. - O 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80, que foi acrescentado pelo art. 6 da Lei Federal n 11.051, de 29.12.04, embora, a rigor, no se harmonize integralmente com o art. 146, III, b, da Constituio Federal e o art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, tem preservada sua regra de natureza processual e de efeito imediato, quanto ao reconhecimento, de ofcio, da prescrio qinqenal nas execues fiscais em curso. Nega-se provimento apelao (4 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.98.053678-3/001, Rel. Des. Almeida Melo, p. em 12.01.2006). Direito tributrio. Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Reconhecimento de ofcio. Inteligncia da Lei n 11.051/2004. Admissibilidade. 1. Resta configurada a prescrio intercorrente quando demonstrada a inrcia da exeqente em promover os atos de impulso processual, por mais de cinco anos, seja por mera negligncia, ou, mesmo que agindo diligentemente, no obtenha xito em localizar os devedores. 2. A suspenso do processo de execuo fiscal (art. 40 da Lei n 6.830/80) no pode protrair-se ilimitadamente no tempo. H de compatibilizar-se com a regra prevista no art. 174, I, do Cdigo Tributrio Nacional, de modo que o dbito tributrio executado no se torne imprescritvel ou ultrapasse o lapso prescricional. 3. Nega-se provimento ao recurso (4 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.94.000872-5/001, Rel. Des. Clio Csar Paduani, p. em 13.06.2006). Execuo fiscal - Prescrio - Decretao de ofcio - Conflito entre o CTN e a Lei de Execues Fiscais - Prevalncia daquele. - possvel o conhecimento, de ofcio, da prescrio de crditos tributrios, pois, nesta seara, no vigora a disponibilidade dos interesses da Fazenda Pblica ou dos contri-

Direito processual civil - Execuo fiscal Prescrio intercorrente - Decretao de ofcio - Possibilidade - Lei 6.830/80, art. 40, 4. - A teor do disposto no art. 166 do Cdigo Civil de 1916, no art. 194 do atual Cdigo Civil e no art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, no pode o juiz, de ofcio, reconhecer a prescrio em execuo fiscal, feito que envolve direitos patrimoniais. O 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80 s autoriza a decretao de ofcio da prescrio intercorrente se, da deciso que ordenar o arquivamento dos autos, tiver decorrido o prazo qinqenal (4 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.98.053927-4/001, Rel. Des. Moreira Diniz, p. em 07.02.2006). Apesar da restrio apontada pelo Des. Moreira Diniz para a decretao de ofcio da prescrio, que, segundo ele, no pode se referir a direitos patrimoniais, no h discordncia acerca da constitucionalidade da Lei n 11.051/2004 e da aplicabilidade do art. 40, 4, da Lei n 6.830/80.

As demais Cmaras deste Tribunal apiam esse entendimento:


Execuo fiscal - Prescrio - Decretao de ofcio. - Com o advento da Lei n 11.280/06, a decretao de ofcio torna-se norma processual geral, visto que o art. 11 da referida lei, revogando disposio contida no Cdigo Civil, art. 194, que at ento vedava ao juiz a possibilidade de suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorvel a absolutamente incapaz, tambm alterou, por seu art. 3, a redao do 5, art. 219 do CPC, dispondo explicitamente que o Juiz pronunciar de ofcio a prescrio.

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buintes, uma vez que eles tm feio absolutamente diversa daqueles de natureza patrimonial. A prescrio torna o ttulo inexigvel e, por via de conseqncia, leva nulidade da execuo, a teor do disposto no art. 618, inciso I, do CPC. Em matria de prescrio do crdito tributrio, por fora do disposto no art. 146, inciso III, b, da CF/88, em caso de conflito entre as regras do CTN e da Lei de Execues Fiscais, aquelas prevalecem sobre estas (4 Cmara Cvel, Ap. 1.0079.02.031311-4/001, Rel. Des. Audebert Delage, p. em 24.10.2006).

- Paralisado o processo de execuo por mais de cinco anos, consolida-se a prescrio que, erigida, em qualquer contexto, matria de ordem pblica, pode ser reconhecida pelo juiz ex officio. - Recurso desprovido (1 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.94.087799-6/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, publicado em 20.10.2006). Tributrio e processual civil - Execuo fiscal Decretao da ocorrncia de prescrio, de ofcio - Possibilidade - Alterao legislativa Matria de ordem especial - Lapso temporal de cinco anos para o seu decreto - No-ocorrncia - Provimento da irresignao Inteligncia do art. 6 da Lei n 11.051/2004 Arts. 174 do CTN e 194 do Cdigo Civil. Desde que cumpridas as exigncias legais, legtima a decretao, de ofcio, da prescrio intercorrente em execues fiscais. Transcorridos cinco anos contados a partir da deciso que ordenar o arquivamento dos autos, o juiz poder reconhecer, de ofcio, a prescrio intercorrente, desde que, antes, oua a Fazenda Pblica (5 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.00.044401-8/001, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, p. em 16.12.2005). Prescrio intercorrente - Decretao de ofcio No-observncia do art. 40, 4, da Lei 6.830/80 - Improcedncia. - possvel a decretao, de ofcio, da prescrio intercorrente na execuo fiscal, nos termos do 4 do art. 40 da Lei 6.830/80, acrescentado pela Lei 11.051/04; no entanto, o termo inicial da prescrio a data do arquivamento, no sendo possvel o decreto extintivo do feito, por prescrio, se o processo no estava arquivado (7 Cmara Cvel, Ap. 1.0079.05.182287-6/001, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, p. em 07.12.2006). Execuo fiscal - Crdito de natureza administrativa - Multa - Prazo de cinco anos - Prescrio intercorrente - Configurao - Inrcia da Fazenda Pblica - Extino do feito - Art. 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil - Decretao de ofcio pelo magistrado - Lei n 11.051/04 Possibilidade. - de se aplicar o prazo prescricional de cinco anos no caso da cobrana de multa em razo do exerccio do poder de polcia pelo Municpio, decorrente da instalao de estabelecimento sem o devido alvar de localizao, levando-se em considerao a natureza

administrativa da relao jurdica que originou o crdito. - Configura-se a prescrio intercorrente quando o processo de execuo fica paralisado por mais de cinco anos diante da inrcia da Fazenda Pblica Municipal, deixando a exeqente de tomar as providncias cabveis, ensejando a extino do feito, de acordo com o art. 269, inciso IV, do CPC, podendo a prescrio ser decretada de ofcio, de acordo com o 4 do art. 40 da LEF, introduzido pela Lei n 11.051/04 (8 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.97.113692-4/001, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, p. em 25.10.2006).

Nota-se que grande parte dos Julgadores deste Tribunal entende pela possibilidade de decretao de ofcio da prescrio e pela constitucionalidade da Lei n 11.051/2004. Entretanto, alguns entendem pela necessidade de oitiva da Fazenda Pblica antes de ser decretada, outros, pela necessidade de decorridos os cinco anos do arquivamento do feito. Dessa forma, por todo o exposto, desacolho o incidente de inconstitucionalidade. Custas, ex lege. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm peo vnia ao eminente Des. Schalcher Ventura para antecipar meu voto, na medida em que sou convocado. A questo , realmente, interessante, porque se cuida de fixar se a norma processual ou se de direito material. A nosso aviso, o legislador permitiu que o juiz examine de ofcio a prescrio, e a recente alterao do CPC, ao revogar o art. 194 do Cdigo Civil de 2002 e inserir mais um pargrafo no art. 219 do CPC, foi, at, alm, determinando que o juiz examine de ofcio. Volto a repetir, que pode ser boa ou m poltica legislativa, mas fazendo coro com o Des. Ernane Fidlis, legem habemus. Peo vnia a quem entende o contrrio para, tambm, acompanhar o eminente Relator e rejeitar o incidente. Smula - PEDIU VISTA O DES. SCHALCHER VENTURA. ACOLHIAM O INCI-

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DENTE OS DES. ANTNIO HLIO SILVA E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO, O DES. JOS FRANCISCO BUENO. DESACOLHIAM: O RELATOR, O REVISOR E O DES. RONEY OLIVEIRA E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO, OS DES. EDGARD PENNA AMORIM, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, EDUARDO ANDRADE, ERNANE FIDLIS, DRCIO LOPARDI MENDES E CAETANO LEVI LOPES. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Orlando Carvalho) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 13.12.2006, a pedido do Des. Schalcher Ventura, aps votarem acolhendo o incidente os Des. Antnio Hlio Silva e, em adiantamento de voto, o Des. Jos Francisco Bueno, e desacolhendo-o o Relator, Revisor, e o Des. Roney Oliveira e, em adiantamento de voto, os Des. Edgard Penna Amorim, Edivaldo George dos Santos, Eduardo Andrade, Ernane Fidlis, Drcio Lopardi Mendes e Caetano Levi Lopes. Com a palavra o Des. Schalcher Ventura. O Sr. Des. Schalcher Ventura Considerando minha freqente ausncia s sesses desta Corte Superior, devido necessidade do Tribunal Eleitoral, pedi vista para melhor examinar a matria. Verifiquei que este no o primeiro incidente de inconstitucionalidade da Lei n 11.051/2004, pois j concludos os julgamentos dos incidentes nos 1.0000.06.433468-3.000 (Relator: Des. Antnio Hlio Silva; Relator para o acrdo: Des. Almeida Melo) e 1.0000.06.435143-0.000, este ltimo relatado pelo Des. Gudesteu Biber, que tambm relata o presente processo. Em ambos os casos, rejeitou-se o incidente de inconstitucionalidade e declarou-se, incidenter tantum, constitucional o 4 do art. -:::-

40 da Lei Federal n 6.830, de 1980, introduzida pelo art. 6 da Lei Federal n 11.051, de 2004, de modo que, a meu sentir, a presente argio deve ser tida como irrelevante, nos termos do art. 248, 1, II, do Regimento Interno. Se assim no entenderem os eminentes pares, uma vez que o julgamento j est iniciado, meu voto pelo no-acolhimento do incidente. O Sr. Des. Herculano Rodrigues Tambm desacolho o incidente. O Sr. Des. Carreira Machado - (Ausente) O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges Desacolho o incidente. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Voto com o Relator, data venia. O sr. Des. Hyparco Immesi - Desacolho o incidente. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Com o Relator. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Desacolho o incidente. O Sr. Des. Brando Teixeira - Com o Relator, desacolho o incidente. O Sr. Des. Alvim Soares - Desacolho o incidente. O Sr. Des. Srgio Resende - Com o Relator. Smula - DESACOLHERAM O INCIDENTE, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES ANTNIO HLIO E JOS FRANCISCO BUENO.
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS


JURISPRUDNCIA CVEL

PENHORA - ATO ELETRNICO DE BLOQUEIO - POSSIBILIDADE PROVENTOS - CRDITO CONSIGNADO - LIMITAO Ementa: Agravo de instrumento. Penhora via ato eletrnico de bloqueio. Possibilidade. - A reteno de numerrio via ato on line, alm de perfeitamente possvel, no viola o sigilo bancrio resguardado pela Constituio Federal, uma vez que observado o procedimento estabelecido no convnio firmado entre o Banco Central e o Superior Tribunal de Justia, ao qual aderiu o Tribunal de Justia. A medida excepcional implica maior efetividade s execues, conferindo maior celeridade ao processo, representando uma evoluo da tcnica processual, visando atender aos fins precpuos da ao. - Devem o Juiz e a Secretaria zelar para a concretizao da penhora na sua forma processual e dentro dos limites dos valores a serem retidos, no bastando a reteno destes valores. AGRAVO N 1.0024.06.024567-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Dionsio Divino - Agravada: Grfica Silva Lara Ltda. - Relator: Des. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO, MODIFICANDO EM PARTE O DISPOSITIVO DA DECISO. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2007. - Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso do Juzo da 7 Vara Cvel desta Capital que, nos autos da execuo por quantia certa proposta por Grfica Silva Lara Ltda. em face de Dionsio Divino, deferiu a penhora em valores disponveis em conta corrente, via comunicao on line, requerida pela agravada. O agravante alega ser incabvel o bloqueio judicial da conta corrente na qual o executado recebe seus proventos, sob pena de afronta ao art. 7, X, da Carta Magna. Sustenta ser policial militar aposentado, sendo que o seu salrio o suficiente para o pagamento do aluguel, contas de gua, luz, telefone e despesas com alimentao. Assevera que a execuo fundada em ttulo prescrito. Ressalta que o cheque, objeto da execuo, foi emitido em 19.12.2003, tendo sido protestado em 24.03.2004. Aduz que equivocadamente entendeu a agravada que o simples protesto teria evitado a prescrio do ttulo. Defende que, havendo interrupo do prazo prescricional, este recomea a correr da data do ato interruptivo, conforme determinao 89

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expressa do pargrafo nico do art. 202 do Cdigo Civil. Ao final, pede o provimento do presente recurso com a reforma da deciso agravada. Requereu, ainda, os benefcios da assistncia judiciria. Traz os documentos de f. 10/27, encontrando-se a deciso agravada f. 25-TJ. Em deciso de f. 32/34-TJ, deferi o efeito suspensivo por entender que os fundamentos apresentados evidenciavam que a deciso poderia resultar leso grave e de difcil reparao a direito do agravante. Deferido, ainda, o pedido de assistncia judiciria. Contraminuta s f. 40/42. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Preliminar. Ressalto que, quanto alegao de prescrio deixo de analisar o pedido, uma vez que no consta nos autos o comprovante da data de proposio da ao de execuo, elemento indispensvel para a anlise da aludida prefacial. No vindo devidamente formalizado o instrumento a propiciar o exame da questo, ainda que prefacial, mas que no gera prejuzo, pois poder ainda ser revista por ocasio da deciso de mrito, no sendo o recurso de agravo de instrumento meio processual adequado para instruir a matria, deixo de conhecer a preliminar de prescrio do ttulo objeto da lide. Mrito. Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo executado/agravante com o intuito de desconstituir a deciso que 90

deferiu o pedido de bloqueio de contas on line requerido pela exeqente. No caso em comento, verifica-se que a exeqente tornou-se credora do executado da quantia de R$ 3.000,00 (trs mil reais), representada por um cheque n BJ-089286 (f. 18-TJ) do Banco Ita, devidamente protestado conforme documento de f. 19-TJ. Primeiramente, cumpre ressaltar que, sendo a execuo procedimento que visa ao exclusivo interesse do credor, a penhora deve recair em bens que lhe assegurem a garantia e liquidez necessrias ao seu crdito, no obstante a ressalva contida no art. 620 do Cdigo de Processo Civil, de que a execuo dever ocorrer de modo menos gravoso para o devedor. Ora, no tendo a parte exeqente, in casu, outra forma de perseguir seu crdito, sem que isso importe em procedimentos onerosos, alm de demorados, dificultando sobremaneira o exerccio de seu direito, tem-se que deve ser deferida a constrio judicial na forma da gradao legal estabelecida pelo art. 655 do Cdigo de Processo Civil, sendo que essa ordem procura garantir a liquidez imediata da cobrana forada, como fim basilar do procedimento instaurado, qual seja satisfazer o crdito de forma clere e eficaz. Vejamos:
Art. 655. Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeao de bens, observar a seguinte ordem: I - dinheiro (...).

A constrio sobre os valores constantes da conta corrente do devedor, por meio de bloqueio por comunicao on line, afigura-se justa e necessria para garantir o fim da execuo, como nico meio capaz de minimizar o prejuzo que a exeqente, ora agravante, vem suportando at o momento, visto que o agravado se exime do pagamento de crdito perseguido, de forma reiterada e sem justificativa. No se pode olvidar, ainda, que a medida nos moldes estabelecidos no convnio mencionado acima no importar em violao ao sigilo

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bancrio assegurado constitucionalmente, visto que presentes as cautelas legais necessrias ao caso. Nessa esteira, importa trazer a lume o esclio de Theotonio Negro:
O juiz pode recusar a nomeao do bem oferecido, desde que o devedor tenha disponibilidade em dinheiro (JTA 103/171); ou possua outros bens mais facilmente transformveis em dinheiro (RT 725/324) (Cdigo de Processo Civil interpretado e legislao processual em vigor. 36. ed., So Paulo: Saraiva, p. 760).

Com a finalidade de fixar o percentual para essa limitao, razovel aplicar, analogicamente, como patamar, a restrio estabelecida no art. 11 do Decreto 3.297/99, que dispe sobre descontos incidentes sobre a remunerao do servidor pblico federal, regulamentando o art. 45 da Lei 8.112/90. O dispositivo mencionado restringe a 30% da importncia bruta percebida pelo servidor os descontos que podem ser efetivados em seus vencimentos, mediante sua autorizao. Ressalto que a finalidade dessa limitao est em assegurar que o devedor no tenha a totalidade de seus vencimentos destinados quitao de dbitos, assegurando sua sobrevivncia digna. Pelo exposto, rejeito a preliminar e mantenho a deciso agravada, para manter a determinao do bloqueio on line, em o fazendo e integralizando a deciso para adequ-la ao que correntemente tem-se decidido, na forma processual, limitar-se o desconto no percentual de 30% mensais, procedendo-se s devidas comunicaes. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Afrnio Vilela e Duarte de Paula. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO, MODIFICANDO EM PARTE O DISPOSITIVO DA DECISO. -:::-

Frise-se que, havendo notcia nos autos de que j foram expedidos os ofcios s instituies bancrias acerca da penhora de crditos do executado a fim de garantir a execuo, dever ser lavrada incontinenti a penhora. Contudo, deve ser ponderado o direito dignidade da pessoa humana, visto que, caso o agravante tenha a totalidade de seus proventos destinados quitao de dbitos, estar privado do direito vida, alimentao, sade e educao de seus filhos, direitos individuais os quais cumpre ao julgador fazer sobrepor ao direito do credor de ver satisfeito o seu crdito. Sendo assim, relevante a limitao dos descontos efetuados, para que no haja prejuzo dignidade humana do agravante e de sua famlia, ensejando onerosidade desnecessria e excessiva.

CONCURSO PBLICO - ATESTADO DE BONS ANTECEDENTES - REQUISITO PARA A POSSE EXIGNCIA - PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA - OFENSA ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO FEDERAL Direito administrativo. Concurso pblico. Exigncia de atestado de bons antecedentes, como requisito para a posse. Ofensa ao princpio da presuno de inocncia. - Segundo Giuseppe Sabatini, citado por Uadi Lammgo Bulos, o princpio da inocncia representa o consagrado ditame constitucional do favor libertatis, e a situao de dvida, originria do processo, no se desfaz seno com a sentena transitada em julgado. Essa situao, no
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mbito do processo penal, faz persistir a presuno de inocncia at quando a dvida seja desfeita pelo juiz. - Sendo assim, tem-se por afrontoso ao princpio da presuno de inocncia, consagrado expressamente, em nosso Direito (art. 5, LVII, CF), ato administrativo que recusa autora/apelada posse em cargo pblico, pela simples razo de existir contra ela processocrime, em curso na comarca. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0342.05.061488-8/001 - Comarca de Ituiutaba Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Ituiutaba - Apelante: Municpio de Ituiutaba - Apelada: Silvnia Maria de Freitas Gonalves - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Ituiutaba Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 8 de fevereiro de 2007. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Trata-se de reexame necessrio e de apelao (f. 722/726), esta interposta pelo Municpio de Ituiutaba, em face da sentena (f. 706/710), por via da qual a il. Juza de Direito na 2 Vara Cvel de Ituiutaba, considerando que a exigncia contida no item 9.15 do Edital do Concurso Pblico 01/2003, promovido pelo Municpio de Ituiutaba, viola o princpio da presuno de inocncia, concedeu o mandado de segurana que Silvnia Maria de Freitas Gonalves ali impetrou contra ato do Prefeito Municipal de Ituiutaba, que se recusara a lhe dar posse no cargo de professor P-1, para o qual lograra aprovao no referido concurso, pela razo de constar, em certido positiva expedida pela Vara Criminal da Comarca, a existncia do Processo n 342.02.029239-3, em seu desfavor (cf. f. 07). Houve embargos de declarao pela impetrante, acolhidos pela Juza monocrtica para declarar, expressamente, que a posse 92 Contra-razes, em bvia infirmao (f. 742/745). A Procuradoria-Geral de Justia opinou pela reforma da sentena (f. 769/774). o relatrio. Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo da espcie, por ambos os motivos da subida. Conforme relatado, a impetrante, aprovada no Concurso Pblico 001/2003, promovido pelo Municpio de Ituiutaba, para o cargo de professor, foi impedida de tomar posse em razo de constar de certido, expedida pela Vara Criminal, a existncia de processo-crime contra ela, por infrao ao artigo 312, caput (1 parte). c/c arts. 327, 1, e 29, na forma do artigo 71, do Cdigo Penal, tendo como vtima a Prefeitura Municipal de Ituiutaba (f. 07). Ao assim agir, o Municpio alega deferida se dar sem prejuzo do pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias, que venceram a contar da data do ajuizamento da inicial, conforme estabelecido no art. 1 da Lei 5.021, de 9 de junho de 1966, que ser objeto de posterior liquidao por dbito (f. 727). Para o apelante, entretanto, ao negar posse impetrante, ela teria, apenas, aplicado o princpio da vinculao ao edital, que lhe compulsrio, e que assim procedeu em relao a todos os demais aprovados, de modo que agir diferentemente em relao impetrante ofenderia, ainda, o princpio da isonomia.

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que se limitou a aplicar a clusula 9.15 do respectivo edital, que estabelece como condio para posse em qualquer cargo a apresentao de atestado negativo de antecedentes criminais e demais documentos referidos no item 9.10, deste Edital (f. 57), com o que discorda a impetrante, afirmando que tanto ofenderia o disposto no art. 5, LVII, da Constituio, que assegura o princpio da inocncia, ao estabelecer que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Este, pois, o cerne da quaestio: saber se a existncia de processo-crime, em curso, contra aprovada em concurso pblico pode ser considerada para fins de antecedentes e, como tal, impedir posse em cargo pblico. Pesquisando sobre o tema, especialmente na mais alta Corte do Pas, no encontrei uniformidade de entendimento, que oscila, em casos tais, ora a favor, ora contra o administrado. E, em razo desta falta de uniformidade, prestigio ilao ampliativa do princpio da presuno de inocncia, expressamente consagrado, em nosso Direito, no art, 5, LVII, da Constituio Federal. Segundo Giuseppe Sabatini, in Principii costituzionali del processo penale, o princpio da inocncia
representa o consagrado ditame constitucional do favor libertatis, e a situao de dvida, originria do processo, no se desfaz seno com a sentena transitada em julgado. Essa situao, no mbito do processo penal, faz persistir a presuno de inocncia at quando a dvida seja desfeita pelo juiz (citado por BULOS, Uadi Lammgo, in Constituio Federal anotada. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 312).

Tambm, o Min. Celso de Mello, no Habeas Corpus 69298/AC, ponderou, dentre o mais, que:
A mera sujeio de algum a simples investigaes policiais (arquivadas ou no), ou a persecues criminais ainda em curso, no basta, s por si - ante a inexistncia, em tais situaes, de condenao penal transitada em julgado -, para justificar o reconhecimento de que o ru no possui bons antecedentes. Somente a condenao penal transitada em julgado pode justificar a exacerbao da pena, pois, com o trnsito em julgado, descaracteriza-se a presuno juris tantum de noculpabilidade do ru, que passa, ento, a ostentar o status jurdico-penal de condenado, com todas as conseqncias legais da decorrentes (j. em 09.06.1992).

Por isso que, entendendo discriminatrio, por afrontoso regra da presuno de inocncia, ato da Administrao que recusa posse autora/apelada, em razo de processo-crime contra ela, na Comarca, impe-se a confirmao da sentena concessiva do mandado de segurana. Com tais argumentos e fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena, ficando prejudicada a apelao. Custas recursais, ex lege.

E, fundado em uma tal interpretao ampliativa desse princpio, que o STF, no Recurso Extraordinrio n 194.872-8/RS, Rel. o Ministro Marco Aurlio, julgando questo smile presente, ponderou, dentre o mais, que:
Parece-me preconceituosa a deciso, pois, enquanto no condenado, com sentena transi-

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tada em julgado, h que se presumir a inocncia, conforme regra do art. 5, LVII, da CF. E justamente esta regra constitucional que a deciso est a ferir, pois a motivao do ato ora impugnado se resume no fato de que o crime imputado ao impetrante o incompatibiliza para a funo policial. Mas h uma mera imputao. No h condenao. Em verdade, j est o impetrante sendo punido por um crime que no se sabe tenha ele realmente cometido. S ao Judicirio cabe tal declarao. A ningum mais. Em verdade, est o Conselho de Polcia prejulgando, pois, em ltima anlise, est a afirmar que o candidato no tem capacitao moral pela nica razo (foi a nica declinada na deciso) de ter praticado o crime de corrupo passiva. S que a deciso do Judicirio ainda no foi prolatada. E esta a nica que deve ser aguardada (j. em 07.11.2000).

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Cludio Costa e Dorival Guimares Pereira. -:::-

Smula CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

INTERNET - PROVEDOR DE ACESSO - SERVIO DE TELECOMUNICAO - DISTINO SERVIO DE VALOR ADICIONADO - ISSQN - INCIDNCIA - LEI N 9.472/97 Ementa: Tributrio. Mandado de segurana. Provedor de acesso internet - Servio de valor adicionado ao servio de comunicao - Lei n 9.472/97 - Incidncia do ISSQN - O servio de provedor de acesso internet no se confunde com o servio de comunicao, j que apenas possibilita aos usurios o acesso rede mundial de computadores, caracterizando-se, portanto, como servio de valor adicionado, de acordo com a Lei n 9.472/97, a fazer incidir o ISSQN. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.660664-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Procurador-Geral do Municpio de Belo Horizonte e outro - Apelada: Africanet Provedora de Acesso e Informaes Ltda. - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2007. Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio, aos seus pressupostos de admissibilidade. Versam os autos sobre mandado de segurana preventivo impetrado por Africanet Provedora de Acesso e Informaes Ltda. contra ato do Procurador-Geral do Municpio de Belo Horizonte, cuja ordem foi deferida pelo MM. Juiz da 2 Vara de Feitos da Fazenda Pblica 94 Municipal, pelo que determinou autoridade apontada como coatora que se abstenha de inscrever o valor de R$ 172.240,07, advindo do nopagamento do ISSQN, em dvida ativa, ao fundamento de que os servios de provimento de acesso internet - atividade desenvolvida pelo impetrante - ensejam a incidncia do ICMS, por se tratar de servio de comunicao de competncia do Estado de Minas Gerais. Modificando posicionamento anteriormente adotado, estou a entender que a r. sentena merece total reparo. Isso porque, de acordo com o art. 60, caput e 1, bem como o art. 61, caput e 1, ambos da Lei n 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicao, os servios prestados pelos provedores de acesso internet no se subsumem hiptese de incidncia descrita na norma do art. 155, II, da Constituio da Repblica, seno vejamos:
Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao.

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Ora, como afirmou o impetrante em sua pea de ingresso, a prestao do servio de provimento de acesso internet (...) consiste, basicamente, na realizao de um processo de autenticao para o fornecimento de um protocolo - endereo IP (Internet Protocol) (...), viabilizando, assim, a conexo do usurio internet, caracterizando-se, portanto, como servio de valor adicionado que no se confunde com o prprio servio de comunicao. Sobre o tema, colha-se o recente julgado do eg. Superior Tribunal de Justia, verbis:
Tributrio. ICMS. Provedores de internet. Conexo por meio de sistema de telecomunicao preexistente. Servio de valor adicionado. Art. 61, 1, da Lei n 9.472/97. Noincidncia. 1. No incide o ICMS sobre o servio prestado pelos provedores de acesso internet. A atividade por eles desenvolvida consubstancia mero servio de valor adicionado, uma vez que se utiliza da rede de telecomunicaes, por meio de linha telefnica, para viabilizar o acesso do usurio final internet. Precedentes das Turmas de Direito Pblico e da Primeira Seo. 2. Recurso especial provido (RE 628046/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09.05.2006).

Acompanho os fundamentos do voto do eminente Relator, acrescentando que a 10 Alterao do Contrato Social (f. 27/32), na parte denominada Objeto Social (f. 29), estipula que o contedo das atividades da apelada extrapola a de mera provedora de acesso internet, in verbis:
Objeto Social Quarta A sociedade tem como objetivos sociais: - a prestao de servios tcnicos de informtica, notadamente os relacionados com provedor de internet, fazendo captao e aproximao de clientes no mbito de telemtica; - o desenvolvimento e licenciamento do uso de programas de computador, prprio ou de terceiros, atravs de contratos especficos; - a prestao de servios de assessoria a empreendimentos e negcios ligados informtica ou telemtica; - os servios de pesquisa de mercado e agenciamento de negcios na rea de informtica ou telemtica; - o desenvolvimento, difuso e agenciamento de homepages e treinamento de pessoal ligado direta ou indiretamente rea de informtica ou telemtica; - a atividade de intermediao e representao de hardwares e equipamentos de informtica.

Sendo assim, como j mencionado, percebe-se a existncia de vrias atividades sobre as quais incide o Imposto Sobre Servio de Qualquer Natureza - ISSQN. Acrescento que se aplica o Decreto-Lei n 406/68 atualizado pela Lei Complementar n 95

No mesmo sentido, dentre outros: REsp 745534/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ

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1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Art. 61. Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1 Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificandose seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio.

de 09.03.2006 e REsp 456650/PR, Rel. Min. Eliane Calmon, DJ de 24.06.2003. Ante o exposto, no reexame necessrio, reformo a sentena, para denegar a segurana. Julgo prejudicado o recurso. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Albergaria Costa Conhecidos o reexame necessrio e o recurso de apelao interposto, uma vez presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

56/87, bem como a Tabela II da Lei n 5.641/89, alterada pela Lei n 5.839/90, vigentes poca da autuao, lavrada em 05.09.01, conforme o Termo de Verificao Fiscal - ISSQN - n 025113-5 (f. 148). Dessa forma, acompanho o ilustre Relator para, no reexame necessrio, reformar a sentena e denegar a segurana, ficando prejudicado o recurso de apelao. -:::-

como voto. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

EXIBIO DE DOCUMENTO - MEDIDA CAUTELAR - AO PRINCIPAL - JUSTIA FEDERAL INCIDENTE PROCESSUAL - JUSTIA COMUM - INCOMPETNCIA ABSOLUTA PRELIMINAR - NULIDADE - DECLARAO DE OFCIO Ementa: Medida cautelar. Processo principal. Justia Federal. Cautelar. Competncia do juzo da ao principal. - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente, segundo estabelece o art. 796 do CPC. As medidas cautelares sero requeridas no juzo da causa principal, nos termos dos arts. 800 e 108 do CPC. APELAO CVEL N 1.0686.06.171968-4/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Banco Ita S.A. - Apelado: Jos Luiz Magalhes Filho - Relatora: Des. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM SUSCITAR, DE OFCIO, PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E DECLINAR DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL. Belo Horizonte, 21 de maro de 2007. Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Selma Marques - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 38/43, que julgou procedente o pedido formulado na ao de exibio de documentos ajuizada por Jos Luiz Magalhes Filho contra o Banco Ita S.A. Inconformado, f. 44/47, apela o banco ru, sustentando que j se passaram mais de 5 anos, sendo impossvel exibir os cheques emitidos e 96 recebidos na conta do apelado no exerccio de 1998, uma vez que no mais existem. Aduz que os documentos microfilmados devem permanecer na instituio bancria por apenas seis meses, por aplicao do art. 4 da Resoluo 913/1984 do Bacen c/c Lei 7.357/85. Acrescenta que, a despeito disso, os cheques que so depositados e efetivamente compensados ficam mantidos no arquivo por no mximo cinco anos, visto que no existe outra norma regulamentadora. Por fim, sustenta a impossibilidade de sua condenao na multa de R$ 1.000,00 (mil reais) dia, j que foi instado pela Receita Federal a apresentar nica e to-somente os extratos bancrios, o que restou atendido. Trago apreciao da douta Turma Julgadora uma preliminar, que levanto de ofcio, relativa nulidade do processo. Trata-se de cautelar de exibio de documentos, pretendendo o apelado que o apelante exiba cheques de terceiros que foram deposita-

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dos em sua conta, tendo em vista estar sendo demandado pela Fazenda Pblica nacional (68603080451-8). Sabe-se que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes (medida cautelar preparatria) ou no curso do processo principal (medida cautelar incidental) e deste sempre dependente, segundo estabelece o art. 796 do CPC. Certo que a presente medida cautelar fora ajuizada incidentalmente execuo fiscal em que est sendo demandado pela Fazenda Pblica Nacional e se baseia em fatos relacionados execuo. Conforme dispe o art. 108 do Cdigo de Processo Civil, a ao acessria ser proposta perante o juiz competente para a ao principal. A ao cautelar de exibio de documentos possui natureza acessria, sendo do Juzo competente para o julgamento da ao principal a competncia para process-la e julg-la, nos termos do art. 108 do diploma processual civil. Assim, dessa dependncia do processo cautelar para com o principal resulta a incompetncia da Justia Comum para julgar a presente cautelar. Repito, uma vez que a lide principal foi proposta perante a Justia Federal, a presente cautelar no poder ser examinada pela Justia Comum, que manifestamente incompetente. A competncia para o exame das questes argidas na medida da Justia Federal, no podendo a Justia Comum nelas se envolver, para conhecer e decidir, sob pena de nulidade de pronunciamentos feitos com tal vcio de origem, conforme se v do art. 113, 2, do Cdigo de Processo Civil. A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio, por fora da autorizao expressa contida no art. 113 j citado. A respeito desse tema, o estudioso Pontes de Miranda j se manifestou: -:::-

Dessa dependncia do processo cautelar ao principal, descabe inici-lo em juzo absolutamente incompetente para conhecer e decidir a ao principal proposta. Assim, suscito de ofcio preliminar de nulidade do processo, tendo em vista a incompetncia da Justia Comum para processar a presente cautelar, que tem ao principal em curso perante a Justia Federal, e, em conseqncia, declino da competncia e determino a remessa dos autos Justia prpria. Custas, ex lege. O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant - De acordo. O Sr. Des. Afrnio Vilela - Acolho a preliminar de nulidade do processo, erigida de ofcio pela eminente Relatora, Desembargadora Selma Marques, porquanto, sendo competente a Justia Federal para julgamento do processo principal, a ao cautelar de exibio de documentos, cujo carter acessrio, deve ser ajuizada perante aquele mesmo Juzo, conforme art. 108 do CPC. Smula - SUSCITARAM, DE OFCIO, PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E DECLINARAM DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL.

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A alegao da incompetncia absoluta foi posta como um dos pressupostos da contestao (art. 301,11). Cabe ao juiz, se no houve a argio, declarar, de oficio, a sua incompetncia absoluta, pois seria imperdovel desconhecer a lei, ou deixar de aplic-la. O art. 113 impe-lhe tal dever. Se no o exerceu quando devia, a cada momento pode faz-lo. No se precisa do formalismo processual da exceo. No se fixou prazo ao juiz; a sua infrao ocorre no momento em que se devia dar por absolutamente incompetente. Pode bem ser que alguma lei superveniente lhe tenha tirado, em absoluto, a competncia, e o momento para declarar a incompetncia absoluta o da incidncia da nova regra jurdica, devendo tomar as providncias para que os autos lhe venham, imediatamente, concluso. No Cdigo de Processo Civil, no se cogitou de multa ao juiz. A lei de responsabilidade que h de reger a espcie.

AO DEMOLITRIA - CONSTRUO IRREGULAR - ART. 1.302 DO CDIGO CIVIL Ementa: Ao demolitria - Construo de vizinho - Art. 1.302 do Cdigo Civil - Irregularidade no imvel do autor - Improcedncia do pedido inicial - Ainda que no possa o proprietrio de imvel pedir a demolio de obra vizinha em desacordo com a lei, aps o prazo de ano e dia do trmino da construo, tem ele a faculdade de levantar sua casa ou muro, mesmo que vede a claridade de janela irregular situada no imvel contguo. APELAO CVEL N 1.0625.06.050513-2/001 - Comarca de So Joo Del-Rei - Apelantes: Sebastio Pedro de vila Carvalho e sua mulher - Apelado: Onsimo Jos de Souza - Relator: Des. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2007. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvimar de vila - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Sebastio Pedro de vila Carvalho e Juliana Raimunda de Souza Carvalho, nos autos da ao demolitria, movida em face de Onsimo Jos de Souza, contra deciso que julgou improcedente o pedido inicial (f. 121/125). Os apelantes alegam que as janelas foram construdas h mais de 06 (seis) anos; que, quando o sogro do recorrente vendeu o terreno para o antecessor do recorrido, houve concordncia expressa com a situao das janelas; que, quando o recorrido adquiriu o terreno, as janelas j estavam construdas; que a construo feita pelo apelado impede a claridade e a ventilao no imvel dos apelantes (f. 127/129). O apelado apresenta contra-razes, s f. 133/134, pugnando pela manuteno da sentena. 98
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Conhece-se do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Pretendem os autores, ora apelantes, por meio da presente ao, a demolio das paredes construdas pelo ru/apelado, que esto prejudicando a ventilao e a iluminao de seu imvel. A percia realizada constatou que
... o imvel do Autor tem duas janelas abertas para o terreno do requerido a menos de 1,50m metros (sic) da divisa (janelas abertas na parede construda sobre a divisa dos terrenos). O Requerido, ao construir o segundo pavimento de seu imvel, tampou uma das janelas da casa do Autor, impedindo a entrada de luz e ventilao na sala da casa do Requerente.

No negam os apelantes que a construo do seu imvel no est de acordo com a lei; entretanto argumentam que o antigo proprietrio do terreno vizinho consentiu com a construo de janelas, a menos de 1,50m de distncia entre os imveis, alm de j residirem h mais de 6 (seis) anos no local. Razo no assiste aos apelantes. Aplicase ao presente feito o art. 1.302 do CC/2002 (arts. 573 e 576 do CC/1916). Pontes de Miranda ensina que:
(...) Se foi aberta janela a menos de metro e meio no terreno de B, e A no nunciou a obra,

nem exerceu a pretenso ao desfazimento (= obstruo) no prazo do art. 576, perdeu A a pretenso contra tal janela, porm no se lhe criou dever de no construir no seu terreno com distncia menor do que metro e meio (Tratado de direito privado. 1955, tomo 13, p. 399).

faa a janela, sacada, terrao ou goteira, mas no fica impedido de construir no seu terreno com distncia menor do que metro e meio, ainda que a construo prejudique ou vede a claridade no prdio vizinho, a teor da regra do art. 573, 2, do mesmo diploma legal.

Ora, ainda que no possa o vizinho, no caso o apelado, pedir a demolio da obra dos autores, em desacordo com a lei, tem ele a faculdade de levantar sua casa ou muro, ainda que a construo vede a claridade de janela situada em imvel contguo, sendo essa a hiptese dos autos, em que as janelas do imvel dos apelantes devassavam o imvel do apelado. Nesse sentido proclama a jurisprudncia do colendo STJ; se no, vejamos:
Direitos de vizinhana. Arts. 573, 2, e 576 do Cdigo Civil. - Vencido o prazo de ano e dia estipulado no art. 576 do Cdigo Civil, o confinante prejudicado no pode exigir que se desfaa a janela, sacada, terrao ou goteira, mas no fica impedido de construir no seu terreno com distncia menor do que metro e meio, ainda que a construo prejudique ou vede a claridade do prdio vizinho. - Ausncia de servido. - Recurso no conhecido (REsp 34.864/SP Recurso Especial 1993/0012712-8 - 4 Turma - Rel. Min. Antnio Torreo Braz - j. em 13.09.1993, v. u. - DJ de 04.10.1993, p. 20.557 - LexSTJ 54/302 - RDC 75/158).

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, nos comentrios ao art. 1.302 do CC, trazem jurisprudncia bastante oportuna:
Janela construda h mais de ano e dia. Demolitria. Inadmissibilidade. Construo de muro junto divisa. Embora o CC 1.302 impea o proprietrio que anuir em janela sobre seu prdio aps lapso de ano e dia da concluso da obra de exigir a demolio, nada impede que ele levante construo no seu terreno, ainda que junto divisa, com prejuzo para as janelas do prdio contguo (JTACivSP 175/426). (Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 675).

Assim, restando sobejamente demonstrada a irregularidade da obra dos autores, no h que se falar em demolio das paredes construdas pelo ru em seu terreno. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Saldanha da Fonseca e Domingos Coelho. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Alis, consta, no corpo do acrdo supracitado, a seguinte concluso:


Hoje a orientao predominante, seno unnime, esta: vencido o prazo de ano e dia estipulado no art. 576 do Cdigo Civil, o confinante prejudicado no pode exigir que se des-

EQUIPARAO SALARIAL - EDUCADOR INFANTIL - PROFESSOR MUNICIPAL - FUNES IDENTIDADE - AUSNCIA - ISONOMIA - INEXISTNCIA Ementa: Constitucional. Administrativo. Equiparao. Educador infantil. Professor municipal. Isonomia. Inexistncia. - No h isonomia se o educador infantil, at mesmo por sua habilitao limitada ao exerccio do cargo, no est habilitado para o desempenho de todas as atividades do professor municiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 89-372, janeiro/maro 2007

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pal, fato corroborado pela distino de nvel escolar exigida para o ingresso nos respectivos cargos pblicos. APELAO CVEL N 1.0024.05.748920-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Magali Lcia da Silva - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 9 de maro de 2007. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas Da preliminar. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Trata-se de ao ordinria proposta por Magali Lcia da Silva contra o Municpio de Belo Horizonte, pretendendo, em suma, seja declarada a isonomia entre educador infantil e professor municipal, com equiparao de vencimentos, modificandose, inclusive, a nomenclatura do cargo de educador infantil para o de professor municipal, indenizando-se a autora a diferena salarial apurada desde a sua admisso. A sentena julgou improcedentes os pedidos e condenou a autora nas despesas do processo e honorrios advocatcios, suspensa, contudo, sua exigibilidade por estar a parte litigando sob o plio da gratuidade judiciria. Inconformada, Magali Lcia da Silva interps o presente recurso de apelao, argindo, em preliminar, nulidade da sentena por cerceamento de defesa. Argi, ainda, ser descabida a multa aplicada em face da interposio dos embargos de declarao, pois no tem interesse em protelar o feito. No mrito, aduz, em sntese, que ocupante do cargo de Educador Infantil, exercendo a mesma atividade do Professor Municipal nvel I, tendo, inclusive, a mesma carga horria, razo pela 100 Rejeito a preliminar de nulidade da sentena suscitada pela apelante. A hiptese de julgamento antecipado da lide, e no de cerceamento de defesa. Prescreve o art. 330, inciso I, do CPC que o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena, quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia. Com efeito, despicienda a produo de provas, uma vez que a questo versada nos autos eminentemente de direito e que os fatos relevantes soluo do conflito se encontram, suficientemente, comprovados mediante os documentos juntados. Do mrito. Circum meritum causae, verifica-se que pretende a apelante a declarao de isonomia entre o cargo por ela ocupado, em virtude de aprovao em concurso pblico, e o de Professor Municipal nvel I, para todos os fins qual postula a equivalncia de cargos, que importar em equiparao de vencimentos. Transcorrido o prazo para resposta sem manifestao da parte contrria. A d. Procuradoria-Geral de Justia deixou de oferecer parecer recursal. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admisso.

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de direito, inclusive quanto aos vencimentos e nomenclatura. Ocorre que a pretenso buscada pela apelante elidida pela diferena de nvel escolar exigida do Professor Municipal I, quando do concurso pblico para o ingresso em seu cargo, qual seja nvel superior, confrontando com a escolaridade imposta ao Educador Infantil, que nvel mdio. Ora, o ingresso da apelante deu-se em cargo para o qual se exigia o nvel mdio, ao passo que, para o cargo tido por paradigma, a escolaridade superior. Alis, a Lei Municipal n 8.679, que cria o cargo de Educador Infantil, dispe, em seu art. 5, sobre as alteraes do Anexo II da Lei n 7.235/96, que dispe, em seu item 05, sobre o nvel de escolaridade:
5. Educador Infantil. Habilitao mnima: curso de nvel mdio completo na modalidade normal (f. 68).

No que concerne s atividades dos cargos, a legislao municipal, amparada na Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei 9.394/96), previu zona de atuao parcialmente equivalente entre o Educador Infantil e o Professor Municipal nvel I; porm as atribuies deste ltimo, por determinao da aludida norma federal, so mais amplas, pois lhe concede habilitao para os oito anos do Ensino Fundamental. Assim, pode-se afirmar que o Professor Municipal possui iguais atribuies do Educador Infantil, porm a recproca no corresponde. O Educador Infantil, at mesmo por sua habilitao limitada ao exerccio do cargo, no est habilitado para o desempenho de todas as atividades do Professor Municipal; portanto afastada a isonomia. A propsito, este Tribunal j tem posicionamento consolidado sobre o tema, em casos similares:
Constitucional e Administrativo. Vencimentos. Equiparao. Cargos pblicos municipais. Educador Infantil. Professor. Funes.

Ao ordinria. Reajuste de vencimentos. Equiparao de educadora infantil professora. Pedido julgado improcedente. Recurso desprovido. - vedado ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, conceder aumento de vencimentos a servidores pblicos sob o fundamento de isonomia (Smula 339 do STF). - Se o ocupante do cargo de Professor Municipal que apresente formao superior tem aptido para prestar os servios atribudos ao Educador Infantil, a recproca no absolutamente verdadeira. - No estando caracterizado o carter protelatrio dos embargos declaratrios, no se justifica a imposio de multa (Ap. 1.0024.05.736994-4/001 - Rel. Des. Alvim Soares - DJ de 17.01.2006). Servidores municipais. Isonomia de vencimento. Reenquadramento. - O servidor que ingressou por concurso pblico em cargo de nvel de primeiro grau no tem direito a igual vencimento do servidor com escolaridade de 2 grau. E a mudana de nomenclatura de cargos no autoriza a aplicao da isonomia (Ap. 1.0000.00.192780-5/001 - Rel. Des. Alusio Quinto - DJ de 09.03.2001).

No que tange multa aplicada pela interposio dos embargos de declarao, tenho que no deva persistir, porquanto no me parece que a autora da demanda tenha o intento de postergar o julgamento do feito, mormente quando a pretenso embutida de carter econmico diretamente ligado verba alimentar, contrariando a finalidade imposta no art. 538, pargrafo nico, do CPC. 101

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Identidade. Ausncia. Princpio da igualdade. - A antiga isonomia, abolida pela Emenda Constitucional n 19/98, referia-se a cargos com atribuies iguais ou assemelhados. A identidade de funes, para o efeito de equiparao de vencimentos, afastada quando so diferentes os nveis de escolaridade exigidos para acesso aos cargos e as reas de atuao dos seus titulares. O princpio da igualdade perante a lei consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os diversos, usando a lei, por vezes, de critrios desigualadores para atingir este equilbrio. Nega-se provimento ao agravo retido e d-se provimento parcial apelao (Ap. 1.0024.05.740062-4/001 - Rel. Des. Almeida Melo - DJ de 29.11.2005).

luz do exposto, rejeito a preliminar suscitada nas razes de apelo e dou parcial provimento ao apelo, to-somente para decotar a multa imposta recorrente, em razo da interposio dos embargos declaratrios. Custas, pela apelante, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. -:::-

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Kildare Carvalho e Manuel Saramago. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

INVENTARIANTE - GRATIFICAO - POSSIBILIDADE - ART. 1.138 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - ANALOGIA - VALOR - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Agravo de instrumento. Inventariante. Remunerao devida. Valor. Inviabilidade de fixao no presente recurso AGRAVO N 1.0701.00.007098-0/002 - Comarca de Uberaba - Agravante: Frederico Montes Cordeiro - Agravados: Alcides Gonalves Montes, Augusta Montes Cordeiro, Maria Montes Cardoso e Elmira Montes Santa Cecilia - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2007. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo agravante, o Dr. Bernardo Ribeiro Cmara. O Sr. Des. Audebert Delage - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral produzida da tribuna. Meu voto o seguinte: Frederico Montes Cordeiro agrava da r. deciso de f. 401-TJ, que, em autos de inventrio, deixou de arbitrar, conforme requerido pelo recorrente s f. 391/393-TJ e reiterado f. 400-TJ, 102 remunerao referente ao exerccio de sua inventariana, diante de sua remoo do referido cargo. Busca a reforma da deciso, batendo-se, inicialmente, em preliminar, pela sua nulidade, haja vista a ausncia de fundamentao, a ocorrncia de obscuridade, contradio e parcialidade da mesma. No mrito, afirma que tal remunerao j lhe teria sido garantida por este egrgio Tribunal, no sendo possvel a rediscusso da matria, ainda que com novos argumentos e apontamentos de novas provas. Sustenta a qualidade do servio por ele prestado. Alega que o il. Magistrado de primeiro grau teria valorado seu desempenho de forma negativa. Assevera a qualidade tambm do servio prestado pelo advogado do inventariante, batendo-se, inclusive, pela injustia de ter o recorrente que arcar sozinho com os honorrios do advogado que a todos beneficiou. Pleiteia lhe seja arbitrado o prmio devido no patamar mnimo de 5% (cinco por cento) do valor real da totalidade da herana. Formula pedido de antecipao dos efeitos da tutela recursal. Por meio da deciso de f. 436/437, conheceu-se do recurso e foi indeferida a antecipao dos efeitos da tutela recursal.

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O MM. Juiz de primeiro grau prestou informaes s f. 445/446. Os agravados Nildo Barroso, Nilo Barroso, Nilson Barroso e Alcides Gonalves Montes apresentaram resposta s f. 449/462, argindo, preliminarmente, a necessidade de redistribuio do presente recurso ao em. Des. Hyparco Immesi, em virtude de o mesmo j ter decidido outros recursos originados do mesmo feito. As agravadas Augusta Montes Cordeiro, Maria Montes Cardoso e Elmira Montes Santa Ceclia no apresentaram resposta. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, f. 490, pela desnecessidade de interveno ministerial no feito. Inicialmente, analiso as preliminares argidas. Os recorridos argiram, em sua contraminuta, a necessidade da redistribuio do presente recurso para o em. Desembargador Hyparco Immesi, j que teria sido ele o Relator dos recursos anteriores referentes ao processo de origem. Ocorre, porm, que no h como acolher tal alegao. que o il. Des. Hyparco Immesi compe, atualmente, uma das Cmaras Criminais deste egrgio Tribunal, no sendo possvel, portanto, que o feito seja a ele distribudo, j que a competncia para apreci-lo de uma das Cmaras Cveis Isoladas. Diante disso, mostra-se correta a distribuio do presente recurso na forma em que foi feita, nos termos do art. 48 do RITJMG. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Moreira Diniz - Sr. Presidente, solicitei o destaque da primeira preliminar porque a sada do Des. Hyparco Immesi desta Cmara tem gerado uma srie de redistribuies de feitos para os remanescentes e a alegao contida na preliminar impressionoume e preocupou-me, principalmente em relao referncia feita, no voto do eminente Relator, ao art. 48 do Regimento Interno. Pelo referido artigo, no me convenceria pela rejeio da preliminar, uma vez que se

trata expressamente de caso de afastamento, a princpio, conceituado no art. 49 por problemas de sade e outras situaes efmeras. Entretanto, o art. 50 do Regimento Interno determina a redistribuio quando houver afastamento definitivo, e o art. 51 esclarece que no haver essa redistribuio quando houver remoo do Desembargador para outra Cmara, como o caso, mas em processos que j estejam distribudos ao Desembargador removido. Ocorre que o presente agravo foi protocolizado no ms de agosto de 2006, quando o Des. Hyparco Immesi j se encontrava em outra Cmara; nesse caso, aplica-se o art. 51, por inverso, e haver redistribuio por se tratar de recurso que j estava aos cuidados do Des. Hyparco Immesi. Com tais consideraes, rejeito a preliminar, pois a competncia da relatoria do Des. Audebert Delage. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - De acordo. O Sr. Des. Audebert Delage - No que tange ocorrncia de nulidade da deciso agravada, conforme alegado pelo recorrente, verifico que a mesma no procede. O agravante bate-se pela ausncia de fundamentao, obscuridade e contradio da deciso recorrida. Registro, em primeiro lugar, que a possvel ocorrncia de obscuridade ou contradio recomendaria a oposio de embargos de declarao, antes de se buscar o suprimento de tais vcios na instncia recursal. Alm disso, a deciso recorrida encontrase, a meu ver, devidamente fundamentada. Foram declinados os motivos pelos quais o il. Magistrado de primeiro grau deixou de arbitrar a remunerao pretendida pelo recorrente. Restaram explicitadas as razes de seu convencimento, ainda que de forma concisa, o que autorizado pelo art. 165 do Cdigo de Processo Civil. Preliminar rejeitada. 103

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O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - De acordo. O Sr. Des. Audebert Delage - Passo ao exame do mrito. Verifica-se das razes recursais que o agravante faz meno injustia de ter que arcar sozinho com os honorrios de advogado que a todos beneficiou. Analisando os autos, tenho que sobre tal questo j se operou o fenmeno da precluso. que, conforme bem salientado pelo il. Magistrado de primeiro grau, em suas informaes, tal situao restou definida por ocasio do julgamento do Agravo de Instrumento n 201.9644 por esta egrgia 4 Cmara Cvel. No entanto, quanto ao mais, tenho que merece parcial acolhida a tese recursal. Extrai-se dos autos que o valor do prmio ou da gratificao em favor do agravante, pelo exerccio do encargo de inventariante, no foi devidamente arbitrado, uma vez que o douto Juiz de primeiro grau considerou que tal exerccio teria trazido prejuzos ao esplio, alm de o recorrente no ser herdeiro necessrio, entendimento com qual no comungo. No caso, o agravante filho de uma das herdeiras do falecido e se encontrava na posse e administrao dos bens, motivo pelo qual requereu a abertura do inventrio, assumindo o encargo de inventariante, promovendo, ainda, a contratao de um advogado para, segundo alegado, defender os interesses do esplio. Sabe-se que, em regra, o encargo de inventariante gratuito. No entanto, por no se tratar do exerccio na condio de meeiro ou herdeiro, que recebem a remunerao pelo trabalho exercido, de forma indireta (transmisso do patrimnio), entendo que, na presente hiptese, mostra-se possvel a pretenso, em analogia com o art. 1.138 do Cdigo de Processo Civil, que prev um prmio ao testamenteiro. Em que pese o fato de ter sido o recorrente removido do encargo, extrai-se da anlise destes -:::-

autos, bem como dos outros recursos referentes ao inventrio do Sr. Aristides Montes, os quais pude apreciar em outras oportunidades, que h inmeras divergncias e polmicas levantadas pelos herdeiros, o que dificulta, em muito, o regular andamento do processo. Assim, verifica-se, inclusive, da manifestao do douto Juiz de primeiro grau (f. 354/354-v.) que o recorrente, durante o tempo em que exerceu o encargo, agiu na forma da lei. Por ocasio do julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0701.05.1144056/001, foi mantida a remoo do inventariante levando-se em considerao a situao estabelecida entre ele e os herdeiros, e no sua atitude quanto administrao dos bens do esplio. Diante disso, tenho que o agravante merece ser remunerado pelos servios prestados, levando-se em conta o trabalho por ele desempenhado e o tempo de durao do encargo, devendo ser, ainda, compatvel com o valor do monte. No entanto, no h como acolher a pretenso do recorrente de que seja, desde j, fixada a gratificao no patamar mnimo de 5% (cinco por cento) sobre o valor real da totalidade da herana. que a questo referente ao valor a que teria direito no foi apreciada na primeira instncia, o que inviabiliza, a meu ver, sua anlise nesta seara. Restando consignado, no presente recurso, o direito do agravante de receber a remunerao pretendida, deve o il. Magistrado de primeiro grau proceder anlise do quantum que seria a ele devido. Ante tais consideraes, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao recurso, para reformar a deciso agravada, na parte em que deixou de arbitrar a remunerao ao agravante pelo exerccio do encargo de inventariante, determinando que o douto Juiz de primeiro grau proceda anlise do valor a que o recorrente teria direito, nos termos do voto acima. Custas, ex lege. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

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TRIBUTAO - SERVIO DE VIGILNCIA ELETRNICA E MONITORAMENTO DE REA PRESTAO DE SERVIO DE COMUNICAO - NO-CARACTERIZAO LEI COMPLEMENTAR N 116/03 - LISTA DE SERVIOS - ISS - INCIDNCIA Ementa: Tributrio. Segurana eletrnica e monitoramento de locais. Prestao de servio de comunicao. No-caracterizao. - Os servios de segurana eletrnica e monitoramento de locais, prestados pelas autoras, no se caracterizam como de comunicao, e, estando eles previstos no item 11.02 da lista de servios anexa LC n 116\2.003, tem-se que a incidncia de ISS sobre os mesmos patente. Recurso improvido. APELAO CVEL N 1.0024.05.640717-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Lucas Digital Ltda. e outro; Alarbel Segurana Eletrnica Ltda. - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. Versam os autos sobre ao declaratria de reconhecimento de inexistncia de relao jurdico-tributria, ajuizada pelas apelantes em face da apelada, para fins de eximir-se do pagamento de ISS, considerando que as suas atividades de servios de segurana eletrnica e monitoramento de locais, que dependem da transmisso de dados, a caracterizar servio de comunicao, se sujeitariam cobrana de ICMS. Pela r. sentena de f. 329/330, o pedido foi julgado improcedente, com a revogao da liminar concedida, razo pela qual houve a interposio de recurso de apelao. A controvrsia fica restrita ao enquadramento ou no dos servios de vigilncia eletrnica e monitoramento, prestados pelas apelantes, como servios de comunicao, para fins de sujeio ou no de incidncia de ICMS, de forma a rechaar a cobrana de ISS pela apelada. O douto Magistrado a quo entendeu que:
... de clareza meridiana que a atuao no ramo de vigilncia eletrnica e monitoramento de locais por via de transmisso de dados no constitui atividade do ramo de comunicao, que tem previso no art. 155 da Constituio Federal.

O ISSQN, que imposto de competncia dos municpios, foi definido pelo Decreto-lei n 406/68, sendo esta lei recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988. O prprio art. 156, IV, da CR dispe que compete aos municpios instituir impostos sobre servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, b, definidos em lei complementar. O item 11.02, da lista de servios anexa Lei Complementar n 116\2003, expressamente prev os servios de vigilncia e de monitoramento de bens e pessoas como hiptese de incidncia do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN). Pode-se falar, ento, na possibilidade de tributao destes servios, porque legislao tributria compete a definio dos respectivos 105

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efeitos tributrios, conforme art. 109 do CTN, in verbis:


Os princpios gerais do direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para a definio dos respectivos efeitos tributrios.

A finalidade essencial da vigilncia eletrnica e de monitoramento de locais vincula-se efetuao de um servio que, se este envolve processo de comunicao, como um insumo dos servios prestados por elas. A questo reforada no momento em que os servios prestados pelas autoras no necessitam de autorizao, permisso ou concesso da Unio, como o caso dos de comunicao, conforme determinado no art. 21, XI, da -:::-

Constituio da Repblica, bem como no so oferecidas por elas prestaes onerosas de servios de comunicao (art. 2, III, da LC n 87\96), de forma a incidir ICMS, porque no oferecem as condies e meios para que a comunicao ocorra, ou seja, so meras usurias dos servios prestados pelas empresas de telecomunicaes. Assim sendo, com esses fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jarbas Ladeira e Brando Teixeira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AO ANULATRIA - ENFITEUSE - CDIGO CIVIL/1916 - ESCRITURA PARTICULAR REGISTRO DE IMVEIS - IRREGULARIDADE - PROVA - INEXISTNCIA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Direito civil. Apelao. Direito real de enfiteuse. Anulao. Ausncia de vcios. Impossibilidade. - Constitudo regularmente o direito real de enfiteuse, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, e no sendo comprovada a existncia de vcios na sua realizao, descabe a anulao do registro imobilirio dele decorrente. APELAO CVEL N 1.0056.02.032445-7/001 - Comarca de Barbacena - Apelante: Geraldo Efignio - Apelados: Maria de Lourdes da Conceio Epifnio, Municpio de Antnio Carlos e Arquidiocese de Mariana - Relator: Des. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2007. Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Moreira Diniz - Cuida-se de apelo contra sentena da MM. Juza da 3 Vara 106 Cvel da Comarca de Barbacena, que julgou improcedente a ao de anulao de escritura de concesso de aforamento perptuo proposta por Geraldo Efignio contra Maria de Lourdes da Conceio Epifnio, Municpio de Antnio Carlos e Arquidiocese de Mariana. O apelante alega que em 1988 adquiriu da primeira apelada a posse n 32, referente ao direito real de enfiteuse concedido pela Parquia de Santana de Antnio Carlos, que vinculada terceira apelada, nos termos do livro de registros da referida parquia, o que acarreta a nulidade da escritura de terreno foreiro transmitida pelo segundo apelado primeira apelada.

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Observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do recurso. Busca o apelante a anulao da escritura de concesso de aforamento perptuo de domnio til, que foi transmitido pelo Municpio de Antnio Carlos a Maria de Lourdes da Conceio Epifnio, com autorizao da Arquidiocese de Mariana, que a proprietria do imvel. A enfiteuse ou aforamento direito real perptuo de usar e fruir de imvel alheio, mediante pagamento de renda denominada foro, constituda atravs da transcrio do gravame no registro imobilirio e regulada pelo Cdigo Civil de 1916, porque proibida pela atual legislao (CC/2002, art. 2.038). No caso, o apelante informa que adquiriu da primeira apelada o domnio til do imvel, juntando como prova os documentos de f. 05/06 e 08/09, o que, a meu sentir, no possui o condo de afastar a legalidade do ato de transmisso representado pelo registro de f. 07. Ao que se v dos autos, a Arquidiocese de Mariana, terceira apelada, era proprietria de imvel que originou o Distrito de So Sebastio de Campolide, razo pela qual outorgou procurao (f. 35) ao Municpio de Antnio Carlos, segundo apelado, para que o mesmo procedesse doao do referido imvel aos moradores locais, atravs da concesso de ttulos de aforamento. Em razo disso, o Municpio de Antnio Carlos outorgou a Maria de Lourdes da Conceio Epifnio escritura de concesso de aforamento perptuo de domnio til, devidamente registrada no Cartrio do 1 Ofcio de Barbacena, conforme cpia de f. 07. Dessa forma, como a transmisso ocorreu de forma regular, sem qualquer vcio que pudesse ensejar a anulao do negcio jurdico, a alegada existncia de compra e venda celebrada entre o -:::-

apelante e a primeira apelada no apta a desconstituir o registro imobilirio, ainda mais quando no h prova induvidosa de sua realizao. Oportuno ressaltar que a transmisso de bem imvel somente se aperfeioa atravs do registro, sendo que eventuais tratativas entre os particulares no podem ser opostas antiga proprietria, Arquidiocese de Mariana, que expressamente afirmou e demonstrou a outorga de procurao ao Municpio de Antnio Carlos, para que este transmitisse o domnio til aos moradores do atual Distrito de So Sebastio de Campolide, o que foi levado a termo pelo registro de f. 07. Ainda que assim no fosse, como bem entendeu a MM. Juza, atravs de uma contraposio entre os documentos constantes nos autos, percebe-se que o endereo do imvel cujo registro o apelante pretende anular diverso daquele informado f. 66. De fato, o registro de f. 07 declina que o imvel transmitido primeira apelada est localizado na Rua Travessa Mximo Zanetti, enquanto o imvel de que o autor alega ser possuidor desde 1988 localizado na Rua Joaquim Cesrio, n 66 (f. 66), o que, por si s, lana dvida quanto veracidade das alegaes, pelo que impossvel o acolhimento da pretenso recursal, ante a ausncia de elementos probatrios, incidindo o disposto no art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Com tais apontamentos, nego provimento ao apelo. Custas, pelo apelante; suspensa a exigibilidade, ante os termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Drcio Lopardi Mendes e Almeida Melo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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RESCISO CONTRATUAL - BEM IMVEL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - INADIMPLEMENTO - CLUSULA PENAL - REDUO - POSSIBILIDADE - ART. 924 DO CDIGO CIVIL/1916 - ARRAS - RESTITUIO TOTAL - JUROS DE MORA - DIREITO DE RETENO VALOR - FIXAO - DEVOLUO DE PRESTAES Ementa: Direito civil. Compromisso de compra e venda. Imvel. Resciso por inadimplemento dos compromissrios compradores. Clusula penal. Reduo. Arras ou sinal. Perda no autorizada. Encargos de mora. Reteno. Possibilidade. Juros de mora. Fixao. - Apesar de prevalecer em nosso direito o princpio da imutabilidade da clusula penal - por importar em pr-avaliao das perdas e danos -, esta poder ser alterada pelo magistrado quando houver cumprimento parcial da obrigao, hiptese em que se ter reduo proporcional da pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento. Inteligncia do art. 924 do Cdigo Civil pretrito. - As arras visam predeterminar as perdas e danos pelo no-cumprimento da obrigao quando no so apenas confirmatrias do negcio. Hiptese em que, a permanecer o estipulado no contrato, ter-se-ia verdadeiro bis in idem, o que certamente geraria enriquecimento sem causa por parte da recorrente, que, alm de reter a multa penal, se beneficiaria com as arras ou sinal. - Rescindido o compromisso de compra e venda de imvel, o reembolso dos consectrios da inadimplncia implicaria benefcio exclusivo aos prprios devedores, que lucrariam, por assim dizer, com a prpria impontualidade. Destarte, no h iniqidade em que sejam retidos os encargos decorrentes da mora, os quais, por isso, devero ser descontados do valor a ser reembolsado aos compromissrios compradores. APELAO CVEL N 2.0000.00.483923-2/000 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Santa Paula Loteadora S/C Ltda. - Apelados: Sebastio de Oliveira e Roseli Aparecida de Lima - Relator: Des. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 7 de maro de 2007. Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mauro Soares de Freitas Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheo do recurso, no sem antes registrar o inconformismo do ilustre procurador dos apelados, cujo reclame guarda, a propsito, minha 108 sincera compreenso, muito embora o atraso no julgamento deste feito no possa ser creditado, de forma exclusiva, a esta Cmara ou a este Julgador, porquanto os autos em apreo so fruto de acervo processual decorrente da unificao dos Tribunais, medida efetuada a toque de caixa pela Emenda Constitucional n 45/2004 - a chamada Reforma do Judicirio -, que prega agilidade na prestao jurisdicional, s Deus sabendo a que custo. Esclareo, ainda, ao nobre causdico que a 18 Cmara Cvel deste Tribunal, tida pelo mesmo como exemplar, foi criada posteriormente sobredita reforma e, portanto, no herdou o passivo processual alhures mencionado. Feitos os esclarecimentos necessrios, vse que o alcance da pretenso recursal se limita aos seguintes pontos: (I) clusula penal - cuja legalidade do percentual contratado defendida pela recorrente; (II) licitude de reteno das arras

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penitenciais - ex vi do item 7, 3 do contrato reproduzido s f. 17/21; (III) reteno dos valores pagos a ttulo de encargos moratrios; e, finalmente, taxa de juros de mora fixada pela sentena. I - Da clusula penal. Reza o item 7, 1, do compromisso particular de compra e venda de f. 17/21 que, verbis:
Ocorrendo a resciso contratual, sero devolvidas ao compromissrio comprador as importncias pagas, ressalvadas as excluses dos pargrafos seguintes, em tantas parcelas quantas tiver pago at a data da efetiva resciso, abatida a multa contratual a ttulo de perdas e danos desde logo fixada em 10% (dez por cento) do valor total do contrato (grifos nossos).

vinte reais). De tal sorte, caso mantida a multa contratada, referido valor corresponderia quantia superior, at mesmo s prestaes pagas pelos promissrios compradores. Outrossim, a margem fixada pela sentena mostra-se aqum do que tem sido consagrado pela jurisprudncia deste Tribunal. Em casos anlogos, tem-se admitido a reteno de 10% (dez por cento), no do valor do contrato, mas sim do valor total das prestaes. Dessarte, h de ser modificada a sentena, nesse particular, para majorar o percentual fixado a ttulo de clusula penal.
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II - Das arras ou sinal. Superada a controvrsia inicial, mister examinar a questo referente ao sinal e ao princpio de pagamento, visto que o item 7, 3, do contrato sub judice prev que, verbis:
Rescindido o contrato por iniciativa do compromissrio comprador, no havendo a compromitente vendedora dado causa resciso, o valor correspondente ao sinal de negcio e princpio de pagamento no ser includo na devoluo, aplicando-se o disposto nos artigos 1.096 e 1.097 do Cdigo Civil.

Valendo-se da regra contida no art. 924 do Cdigo Civil de 1916, o douto Juzo de origem reduziu a referida penalidade, limitando-a em 2% (dois por cento) sobre o valor das parcelas pagas. Inconformada, a sociedade civil pretende o restabelecimento do disposto na clusula em referncia. Pois bem. entendimento corrente que, apesar de prevalecer em nosso direito o princpio da imutabilidade da clusula penal, por importar em pr-avaliao das perdas e danos, esta poder ser alterada pelo magistrado quando houver cumprimento parcial da obrigao, hiptese em que se ter reduo proporcional da pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento. Essa a soluo encontrada pela doutrina (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 9. ed. revista e atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002), So Paulo: Saraiva, 2003, p. 316, amparada no art. 924 do Cdigo Civil pretrito). Na hiptese vertente, a clusula em cotejo prev perda de 10% (dez por cento) do valor do contrato, o que, de fato, se mostra incompatvel com a norma em apreo, uma vez que cumprida, ao menos em parte, a avena. Ainda que assim no fosse, o valor da clusula penal mostra-se excessivo luz do valor total do contrato, estipulado em R$ 11.420,00 (onze mil quatrocentos e

Como cedio, as arras visam predeterminar as perdas e danos pelo no-cumprimento da obrigao quando no so apenas confirmatrias do negcio. No caso dos autos, a permanecer o estipulado na clusula em exame, ter-se-ia verdadeiro bis in idem, o que certamente geraria enriquecimento sem causa por parte da recorrente, que, alm de reter a multa penal, se beneficiaria com as arras ou sinal. Irretocvel, pois, o entendimento sufragado na sentena. III - Dos valores correspondentes aos juros e encargos decorrentes da mora. Pretende a apelante sejam retidos os valores correspondentes aos juros e demais encargos decorrentes da mora que, como acessrios, no poderiam ser restitudos aos compromissrios compradores. 109

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A pretenso em tela encontra amparo no mesmo item 7, 2, a dispor que, verbis: No sero devolvidos os valores correspondentes a juros e multas por atraso no pagamento das parcelas e valores pagos a ttulo de despesas cartorrias. De fato, rescindido o compromisso de compra e venda de imvel, o reembolso dos consectrios da inadimplncia implicaria benefcio exclusivo aos prprios devedores, que lucrariam, por assim dizer, com a prpria impontualidade. Dessarte, no h iniqidade em que sejam retidos os encargos decorrentes da mora, os quais, por isso, devero ser descontados do valor a ser reembolsado aos compromissrios compradores. IV - Dos juros de mora fixados na sentena. Da leitura do dispositivo da sentena hostilizada, observa-se que Sua Excelncia se olvidou quanto ao percentual dos juros de mora. Referida omisso, a ponto de trazer maiores divergncias quanto taxa do encargo, -:::-

deve ser suprida e, com tal intento, h de se observar a taxa de juros legais, ex vi do art. 1.062 do Cdigo Civil de 1916, legislao aplicvel ao caso concreto, visto que o contrato fora celebrado no incio do ano de 2000. Forte em tais argumentos, conheo do recurso para lhe dar parcial provimento e, nesse particular, para majorar a multa prevista na clusula penal para 10% (dez por cento) do valor das prestaes pagas pelos compromissrios compradores, autorizando a vendedora a reter os encargos decorrentes da mora, fixando-se os juros da sentena em 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citao. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Batista de Abreu e Jos Amancio. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.

PODER FAMILIAR - MEDIDA DE PROTEO - MENOR - MINISTRIO PBLICO - DOMICLIO INCERTO - CITAO POR EDITAL - POSSIBILIDADE - ART. 158, PARGRAFO NICO, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Ementa: Direito de Famlia. Ao de suspenso de poder familiar c/c medida protetiva. Citao por edital. Possibilidade no caso concreto. Menores em situao de risco. Manuteno da sentena. - No afronta o disposto na Lei 8.069/90 (art. 158, pargrafo nico) a citao efetuada por edital, quando devidamente comprovado por meio de certido do oficial de justia que os rus esto em lugar incerto e no sabido e, tambm, por se tratar de andarilhos, sem qualquer vnculo familiar na comarca. - de se manter a sentena que julga procedente o pedido de suspenso do poder familiar quando comprovado nos autos que os menores se encontram em situao de risco. Preliminar rejeitada e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0194.03.033735-7/001 - Comarca de Coronel Fabriciano - Apelantes: A.F.M. e outros - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM 110
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 08 de fevereiro de 2007. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Tratase de pedido de suspenso de poder familiar c/c medida protetiva requerido pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de A.F.M. e R.M.C., alegao de que estes no possuem quaisquer condies de atender os interesses dos menores, face inaptido pessoal e psicolgica de ambos em virtude de alcoolismo (f. 02). Adoto o relatrio da sentena (f. 70/72), por fiel, e acrescento que o i. Juiz de primeira instncia julgou procedente o pedido ao fundamento de que os genitores no tm condies, atualmente, de cuidarem e zelarem dos filhos. Inconformados, recorrem os rus (f. 77/80), suscitando a preliminar de nulidade do processo por vcio de citao e, no mrito, sustentando que possuem todas as condies necessrias para cuidarem dos filhos. Contra-razes pela manuteno da sentena s f. 91/96. Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia (f. 103/108-TJ), da lavra do i. Procurador Olintho Salgado de Paiva, pela rejeio da preliminar e, no mrito, pelo no-provimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Preliminar.

Suscitam os apelantes a preliminar de nulidade do processo alegao de que o ato citatrio, efetuado por meio de edital, nulo, tendo em vista que se encontravam acolhidos em instituies de recuperao e sempre que podiam, mantinham contato com os filhos (sic, f. 79). Data venia, a preliminar no merece ser acolhida. In casu, foi certificado nos autos (f. 12 e 17), por meio de oficial de justia, que a citao pessoal dos rus no foi possvel tendo em vista
... no ter(em) sido encontrado(a)(s), por haverem se mudado h vrios dias para a localidade denominada S Carvalho, municpio de Antnio Dias, no se sabendo precisar seu endereo, conforme informaes transmitidas pelo proprietrio de um comrcio de ferro-velho prximo ao local, estando o casebre situado no endereo indicado totalmente fechado e desocupado. O referido verdade e dou f. Coronel Fabriciano, aos 09 do ms de janeiro do ano de 2004 (sic).

Assim, conquanto no se desconhea a exigncia legal - segundo a qual devero ser esgotados todos os meios para a citao pessoal (pargrafo nico do art. 158 da Lei 8.069/90) -, tem-se por vlida a citao efetuada por meio de edital, pois o relatrio social de f. 30/30-v./31/31-v. comprova que os rus no tm vnculo familiar na Comarca, neste sentido o informado pela assistente social:
Pai relata que tem 40 anos, nascido em 21.10.63, ajudante geral desempregado, no sabe precisar o tempo. Natural de Juazeiro, Bahia. Vieram de Pernambuco (Petrolina) em janeiro deste ano, saram em busca de emprego e melhores condies de vida, com destino para Braslia. Viajaram de carona e a maior parte a p, ele, a companheira e 4 filhos. Relata que pararam aqui para lavar roupa, quando apareceu um senhor que arranjou o barraco aonde esto (sic, f. 30/30-v.)

Portanto, diante de tais fatos e da certido de f. 12 e 17, no restava alternativa que a citao dos rus por edital. Ademais, a informao de que os rus se encontravam internados em instituio para tratamento somente veio 111

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aos autos em 02.09.04, por meio do depoimento da testemunha N.D.P.A. (f. 51), ou seja, 08 (oito) meses aps a tentativa de citao pessoal. Assim sendo, rejeito a preliminar. Mrito. No mrito, o inconformismo dos apelantes no merece ser provido. Com efeito, o relatrio social elaborado pela assistente social do juzo (f. 67/67-v./68) no deixa dvidas quanto impossibilidade de se reformar a sentena recorrida. Neste sentido o parecer tcnico:
Percebemos que o pai tem se esforado para reaver os filhos. No entanto, a situao do casal preocupante, principalmente da me. Consideramos que, no momento, o casal ainda no oferece, no possui, as condies necessrias para zelar pela integridade dos filhos (f. 68).

Por ltimo, registro que a juntada dos documentos de f. 81/89, que, em princpio, demonstra uma melhoria nas condies de vida dos rus, no suficiente para atender pretenso deduzida no recurso, pois, diante dos graves fatos noticiados nestes autos relativamente queles e vida dos menores sob a responsabilidade dos pais, prudente que a pretenso seja deduzida em ao prpria, para assim possibilitar uma ampla pesquisa sobre as reais condies de todos os envolvidos neste processo. Diante do exposto, nego provimento apelao. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Teresa Cristina da Cunha Peixoto e Roney Oliveira. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

INVENTRIO - ESPLIO - PARTILHA - BEM IMVEL - CONDOMNIO - SENTENA HOMOLOGATRIA - ANULABILIDADE Ementa: Sucesses. Partilha dos bens. Constituio de condomnio. Sentena homologatria. - Na partilha dos bens do esplio, o julgador deve evitar, ao mximo, a constituio de condomnio sobre os mesmos, sendo esta uma forma de serem prevenidos futuros litgios. Sendo possvel a incluso do imvel em que residia o casal na meao do cnjuge suprstite e no se opondo diretamente os demais herdeiros contra isso, imperiosa a invalidao da sentena que homologou o plano judicial de partilha contra a vontade das partes interessadas. APELAO CVEL N 1.0024.93.031253-3/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Evangelina do Amaral Pimentel, inventariante, e outros herdeiros de Carlos Afonso Pimentel Apelados: Hrcules Paulo Pimentel e outros herdeiros de Carlos Afonso Pimentel, Snia Regina Munck Pimentel - Relatora: Des. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. 112 Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Trata-se de recurso de apelao interposto em ao de inventrio e

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partilha ajuizada por Evangelina do Amaral Pimentel. A sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara de Sucesses e Ausncias da Comarca de Belo Horizonte homologou a partilha de f. 142/148-TJ. Inconformada, a inventariante e herdeira apela para este Tribunal de Justia (f. 155/156TJ). Alega que a deciso judicial que homologou a partilha teria desconsiderado a questo relativa propriedade do imvel em que residia o de cujus e onde com ele conviveu, bem este que desde o comeo do inventrio pretendia que fosse totalmente includo em sua meao. Requereu que fosse dado provimento ao recurso para anular a sentena que homologou a partilha. Contra-razes ao recurso de apelao apresentadas f. 185 -TJ, em que o apelado sustenta que a apelante teria concordado com a partilha homologada. Eis o relato dos fatos relevantes. Passa-se a decidir. Presentes seus pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso de apelao. Da anlise dos autos, depreende-se que concorrem para a diviso do patrimnio deixado pelo de cujus seis herdeiros, sendo que cinco, na qualidade de seus descendentes, e a viva, em razo da renncia feita em seu benefcio por um dos herdeiros necessrios, mediante escritura pblica (f. 72-TJ). viva se garante, ainda, metade de todo o patrimnio - este avaliado em R$ 60.320,94 - a ttulo de sua meao. A apelante, portanto, na qualidade de exesposa do de cujus e de sua herdeira, tem direito sobre a metade de todo o patrimnio sucessvel, bem como ao valor da sexta parte da metade restante do patrimnio; ou seja, ela tem direito frao de 7/12 de todo o patrimnio que foi deixado. Dessa forma, requer que lhe seja atribuda a propriedade de um imvel especfico deixado

pelo de cujus. Pugna para que o imvel situado Rua Joaquim de Figueiredo, 26, avaliado em R$ 21.988,00 integre a meao a que tem direito, por ser a casa em que sempre morou e viveu com o de cujus, em razo de o mesmo caber totalmente na parcela do patrimnio a que tem direito. Com razo a apelante. Ao tratar da partilha dos bens, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.777, dispe:
Art. 1.777 - O imvel que no couber no quinho de um s herdeiro, ou no admitir diviso cmoda, ser vendido em hasta pblica, dividindo-se-lhe o preo, exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que sobrar.

Observa-se que o intuito do legislador foi o de evitar que, na partilha, a propriedade de determinado bem seja atribuda a mais de um herdeiro, prevenindo, assim, a ocorrncia de futuros litgios em razo da instituio do condomnio. Segundo a lio doutrinria:
A partilha deve ser elaborada de tal forma que haja igualdade, sejam conciliados os interesses e a comodidade dos co-herdeiros, e fiquem prevenidos litgios futuros. Persegue-se a maior igualdade possvel quanto ao seu valor, natureza e qualidade (art. 1.775 do CC). Busca-se a igualdade matemtica a par com a igualdade qualitativa, de forma tal que os quinhes sejam rigorosamente iguais. importante afastar litgios futuros. Por isso de se evitar o condomnio que, por natureza, fonte de rixas. por isso que o art. 1777 do Cdigo Civil edita: no cabendo o imvel no quinho de um s herdeiro, ou no admitindo diviso cmoda, deve ser vendido em hasta pblica para diviso do preo se um ou mais herdeiros no lhe requererem a adjudicao, repondo, aos outros, em dinheiro, o que sobrar (VIANA, Marco Aurlio, Curso de direito civil, 1994, v. 6, p. 300).

Na espcie, observa-se da leitura do plano de partilha homologado (f. 142/148-TJ) que sobre os cinco bens componentes do esplio foram atribudas parcelas a todos os seis quinhes 113

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hereditrios. Ou seja, segundo a partilha realizada, todos os herdeiros se tornariam proprietrios de parcela de todos os bens partilhveis. Criou a partilha homologada condomnio sobre todos os bens componentes do acervo partilhvel, embora a maioria deles apresente valor compatvel com o valor dos quinhes dos herdeiros. o que ocorre com o imvel situado Rua Joaquim de Figueiredo, n. 26, a saber: a casa em que a apelante residia com seu falecido marido. O valor que ao bem foi atribudo de R$ 21.998,00, enquanto o valor da parcela do patrimnio a que tem direito a apelante de R$ 35.187,21, somada a meao e seu quinho hereditrio. V-se que perfeitamente possvel que esse bem seja conferido integralmente apelante, o que evitaria que sobre ele fosse institudo condomnio entre os herdeiros. Alis, como visto, em tais hipteses, seria este o comportamento recomendado pela norma. A deciso que homologou a partilha no atentou para tal fato, criando indesejvel condomnio sobre todos os bens que compem o esplio. Sem razo os apelados, ainda, quando afirmam, na resposta apresentada ao recurso de apelao, que a apelante teria concordado com o plano de partilha apresentado. Ao contrrio, l-se claramente s f. 152/153-TJ que a apelante com ele no concordava, reforando sua pretenso em ser-lhe atribudo o imvel em que residia o casal. Neste ponto, tambm se mostra descabida a homologao judicial da partilha, uma vez que no fundamentada a deciso de afastar a pretenso demonstrada, tendo em consi-:::-

derao que a apelante e outros herdeiros no concordaram com a partilha, manifestando irresignao no momento processual oportuno. Nesse sentido:
Ementa: Inventrio. Partilha. Homologao. A mera homologao judicial do esboo de partilha apresentado s cabe na hiptese de todos os interessados estarem de acordo, a teor do disposto no art. 1.774 do CCB de 1916. Apelo provido (TJRS, 7 Cmara Cvel, Ap Cvel n. 70005471636, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 02.04.2003).

Sendo assim, no tendo os demais herdeiros apresentado qualquer oposio ao pedido de que o bem acima mencionado integre em sua totalidade a meao a que tem direito a apelante - na qualidade de cnjuge suprstite -, imperioso o respeito a seu pedido no momento da partilha do bem, evitando-se, assim, a constituio de condomnio sobre o imvel e, por conseguinte, litgios futuros. Em face do exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira) e no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), d-se provimento ao recurso de apelao para declarar a nulidade da sentena homologatria do plano de partilha, determinando-se a feitura de nova partilha em respeito ao pedido da inventariante quanto ao bem em que residia o casal. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Nepomuceno Silva e Mauro Soares de Freitas. Smula - DERAM PROVIMENTO.

MANDADO DE SEGURANA - ESTABELECIMENTO DE ENSINO - EDUCAO INFANTIL ENSINO FUNDAMENTAL - MATRCULA - INDEFERIMENTO - REQUISITO - LIMITE DE IDADE ILEGALIDADE - PRTICA ABUSIVA - INCONSTITUCIONALIDADE Ementa: Mandado de segurana. Matrcula de menor de seis anos. Escola pblica. Ensino fundamental. Possibilidade. 114
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- ilegal e abusivo o indeferimento de matrcula de criana em escola da rede pblica com fulcro em limitao etria para o acesso ao ensino pblico, visto que contraria o disposto na Constituio Federal. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena. REEXAME NECESSRIO N 1.0414.06.013235-7/001 - Comarca de Medina - Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Medina - Autor: Guilherme Gualberto Souza representado p/ seus pais Sinvaldo Gualberto Nascimento e Cleunice Nunes Souza Nascimento - Ru: Diretor da Escola Estadual Dr. Horaciano de Souza - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 1 de maro de 2007. Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Trata-se de reexame necessrio da r. sentena que, nos autos do mandado de segurana impetrado por Guilherme Gualberto Souza, representado por seus pais Sinvaldo Gualberto Nascimento e Cleunice Nunes Souza Nascimento, contra ato do Diretor da Escola Estadual Dr. Horaciano de Souza, concedeu a segurana rogada, autorizando a matrcula do requerente na Escola Estadual Doutor Horaciano Souza. Conheo da remessa oficial. Cinge-se a questo posta nos autos na anlise do direito do impetrante, menor com seis anos incompletos, representado por seus pais, a matricular-se no ensino fundamental, na rede pblica da cidade de Medina. Depreende-se do processado que o impetrante teve negado o pedido de matrcula ao fundamento de que no possui a idade exigida nas Resolues da SEE n 469/03 e n 685/2005, qual seja, seis anos completos at 30 de abril de 2004.
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

A meu sentir, sem reparo a r. sentena. Com efeito, o direito educao assegurado a todos sem limitao de idade consoante dispe o art. 205 da Constituio Federal:

Neste sentido, verifica-se que, de igual forma, a limitao etria imposta pela autoridade coatora no se encontra regulada na Lei Federal n 9.394/96, que dispe sobre as Diretrizes e Bases da Educao. Depreende-se de f. 12-TJ dos autos que, muito embora o requerente contasse com apenas cinco anos de idade, na data em que pleiteou sua matrcula na escola impetrada, j havia concludo sua formatura no Pr-Escolar de forma satisfatria e com certificada aptido para o ingresso na fase instrutria do ensino fundamental. Ademais, imperioso registrar que o impetrante j concluiu o ano letivo, por fora da liminar deferida no presente mandamus, afigurando-se, no mnimo desproporcional, a denegao da segurana neste momento processual. 115

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O MM. Julgador singular concedeu a segurana rogada, ao entendimento de que as citadas resolues no podem ser utilizadas como meio de impedir o acesso de crianas rede pblica de ensino, sob pena de tornar letra morta o direito constitucional de acesso educao.

Assim, tenho que, de fato, a negativa imposta ao requerente no encontra respaldo no ordenamento jurdico vigente, consoante entendimento pacfico deste Tribunal:
Ementa: Mandado de segurana. Acesso ao ensino. Arts. 208, inciso V, da Constituio Federal e 54, inciso V, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Capacidade de cada um. Direito lquido e certo. Nos termos dos arts. 208, inciso V, da Constituio Federal e 54, inciso V, do Estatuto da Criana e do Adolescente, dever do Estado assegurar criana e ao adolescente o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. Logo, o educando, em qualquer grau, cumprindo os requisitos legais, tem o direito pblico subjetivo, oponvel ao Estado, no tendo este nenhuma possibilidade de negar a solicitao, protegida por expressa norma jurdica constitucional cogente. A educao direito pblico de todo cidado, enquanto situao jurdica subjetiva definida no direito positivo em prol da dignidade da pessoa humana (Reexame Necessrio n 1.0624.03.000405-2/001 - Relator: Des. Gouva Rios - DJ de 20.08.2004). Ementa: Mandado de segurana. Matrcula. 1 srie do ensino fundamental. Menor de 7 anos de idade. Recusa. - Configura-se inadmissvel a recusa da matrcula de criana de seis anos de idade, para o ensino fundamental, em razo de no estar previsto constitucionalmente o limite de idade. Rejeitam-se as preliminares e defere-se a segurana (Mandado de Segurana n 1.0000.04.410895-9/000 Relator: Des. Almeida Melo - DJ de 20.10.2004). Ementa: Mandado de segurana. Matrcula na primeira srie do ensino fundamental. Menor de sete anos de idade. Direito lquido e certo. - ilegal o ato de autoridade educacional que nega a matrcula de aluno, menor de sete anos, no ensino fundamental, sem garantirlhe o direito de avaliao, principalmente se j concluiu a pr-escola no mesmo estabelecimento de ensino e se a prova apresentada demonstra j ter sido alfabetizado (Reexame

Necessrio n 1.0444.05.931050-8/001 Relator: Des. Wander Marotta). Administrativo. Ingresso no ensino fundamental. Idade mnima. Princpio da razoabilidade. - A norma da Resoluo n 151/2001 da SEE, que obsta a matrcula, no ensino fundamental, de criana que no venha a completar 7 (sete) anos de idade at o dia 31 de dezembro do ano de ingresso, deve ter sua aplicao temperada pela observncia ao princpio da razoabilidade (Mandado de Segurana n 1.0414.02.0003789/001, Rel. Des. Manuel Saramago, j. em 31.08.2004, p. 01.10.2004). Ementa: Matrcula. 1 srie do ensino fundamental. Menor de 7 anos de idade. Recusa baseada em resoluo da Secretaria de Estado da Educao. - Inadmissvel o indeferimento de matrcula de criana com menos de sete anos de idade, para matricular-se no ensino fundamental, em razo de no estar previsto constitucionalmente o limite de idade (Apelao Cvel n 244.655-7, Rel. Des. Jarbas Ladeira, DJ de 05.08.2002). Ementa: Mandado de segurana. Matrcula de criana. Primeiro grau. Idade. - admissvel a matrcula de criana com menos de sete anos de idade na primeira srie de ensino do primeiro grau, se aquela, comprovadamente, tiver estrutura tanto emocional, quanto intelectual para tanto (Apelao Cvel n 201.648-3, Rel. Des. Garcia Leo, DJ de 06.03.2001).

Portanto, indubitvel a presena do direito lquido e certo, cujo reconhecimento busca o impetrante. Com tais consideraes, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Manuel Saramago e Ddimo Inocncio de Paula. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. -:::-

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CONDOMNIO - EXTINO - IMVEL - ABANDONO PELO CONDMINO PEDIDO IMPROCEDENTE Ementa: Ao de extino de condomnio. Abandono do imvel pelo condmino. Improcedncia do pedido. Manuteno da sentena. - A conduta do proprietrio caracteriza-se, no abandono, pela prtica de atos que exteriorizam a inteno de no mais ter a coisa para si. Abandonado o imvel pelo consorte resta impossvel o pedido de extino de condomnio. APELAO CVEL N 1.0461.01.000317-0/001 - Comarca de Ouro Preto - Apelantes: Gizlia Ferreira e outros - Apelados: Rosngela das Dores Pimenta e outros - Relator: Des. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 474-479 que, nos autos da ao de extino de condomnio proposta por Gizlia Ferreira e outros em face de Rosngela das Dores Pimenta e outros, julgou improcedente o pedido. Em suas razes recursais (f. 481-484), os apelantes sustentam, preliminarmente, a nulidade do decisum e, no mrito, que o bem de herana insuscetvel de aquisio por usucapio por um grupo de herdeiros. Os apelados apresentaram contra-razes s f. 489-490, levantando duas preliminares para no-conhecimento do recurso e, no mrito, pugnam pelo seu desprovimento. Preliminares levantadas pelos apelados. Em contra-razes, os apelados levantam duas preliminares sem qualquer fundamento. Alis, suas argies demonstram total desateno no exame dos autos. A primeira assertiva de intempestividade do recurso. Para argi-la, os recorridos informam que a publicao da sentena ocorreu no dia 02.08.06. A preliminar no deve ser acolhida. que os apelados confundem a data em que o expediente foi enviado para publicao no Minas Gerais (02/08/06) com o dia de sua efetiva publicao (04/08/06), tudo conforme certido de f. 480. A segunda preliminar de falta de procurao dos patronos dos recorrentes. Afirmam os apelados que Rogrio Pret Teixeira, subscritor da pea recursal, f. 87 substabelece sem reservas os seus poderes para atuar na causa. Todavia, o que se v no mencionado documento exatamente o contrrio, pois Rogrio Pret foi substabelecido, inexistindo qualquer vcio de representao. Rejeito as preliminares levantadas nas contra-razes e conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminar levantada pelos apelantes. Aduzem os apelantes a ocorrncia de cerceamento ao seu direito de defesa, uma vez que no foi oportunizado s partes o oferecimento de alegaes finais. No obstante o esforo de argumentao dos recorrentes, nada se acrescentou ao processo que exigisse os debates finais, respeitando-se 117

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amplamente o contraditrio no decorrer do feito, que se deu com instruo completa, no caracterizando a ausncia de memorial cerceamento de defesa. Nesse sentido, alis, colhe-se o seguinte aresto:
Sentena. Nulidade. Prolao sem a realizao de debates. Prejuzo inexistente. No reconhecimento. A ausncia de debates, ainda que se constitua em irregularidade a ser sempre evitada, no pode ser elevada categoria de vcio que nulifique o processo se nenhum prejuzo trouxe aos interessados (Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo, vol. 108, p. 370).

de condomnio, onde se estuda e aprecia propriedade, cuja tramitao est particularizada no CPC, com feito de rito tambm especial, usucapio, cujo estudo passa por perquirio do jus possessionis. Nada obstante, tenho que irrepreensvel a r. sentena objurgada, pois da anlise da prova documental restou claro que os requerentes abandonaram o imvel, no fazendo por isso jus ao pedido de extino de condomnio. Sobre a perda da propriedade por abandono, Slvio Rodrigues ensina que:
O abandono se d quando o possuidor afasta de si a coisa possuda, com o propsito de no mais det-la ou de sobre ela exercer qualquer ato inerente ao domnio (in Direito civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, p. 46).

E ainda que houvesse questo de grande relevncia para o julgamento da lide a ser demonstrada, incumbia aos apelantes, permissa maxima venia, faz-la nas razes de recurso, e no pretender a anulao da sentena para que possa produzir suas alegaes posteriormente. Rejeito, pois, a preliminar. Mrito. Pela leitura da exordial verifica-se que os autores pretendem atravs da presente demanda vender judicialmente o imvel que alegam deter em comum com os apelados, com fundamento no esboo de partilha de f. 17-18 e sentena datada de 06.11.1985 (f. 11). Em que pese a argumentao expendida nas razes recursais, o d. Julgador primevo consignou em sentena que, se os requeridos tivessem se defendido atravs de ao prpria reivindicando a declarao da posse prolongada no imvel atravs da usucapio, teriam todas as condies frente aos requerentes para acolhimento do pedido. Entretanto, neste processo, esbarram numa proibio de ordem processual, tendo em vista a realizao de atos necessrios para o conhecimento da ao. Com efeito, no h como compatibilizar a contenda travada, de cunho petitrio, extino 118

O abandono , pois, ato unilateral, pelo qual o titular abre mo de seus direitos sobre a coisa, inexistindo a necessidade de manifestao expressa do mesmo. A propsito, o Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo j decidiu que:
Ao de reintegrao de posse - Ausncia de comprovao do exerccio da posse no momento do esbulho - Abandono da propriedade rural - Perda da posse - Concesso do interdito possessrio - Impossibilidade Ausncia dos requisitos estabelecidos pelo art. 927 do CPC - Recurso improvido. - Para a obteno do pedido de reintegrao de posse, necessrio que o autor prove a sua posse, o esbulho praticado e a sua conseqente perda. - A ausncia de demonstrao de qualquer desses requisitos, estabelecidos pelo art. 927 do Cdigo de Processo Civil, impe a improcedncia da ao. Recurso improvido (Ap. Cvel n 040009000346, Rel. Des. Jos Eduardo Grandi Ribeiro, j. em 08.05.2001).

Cotejando-se tais ensinamentos com a argumentao expendida na contestao e documentos colacionados aos autos (datados de 1966 a 2003), pode-se claramente perceber que os

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apelantes nunca exerceram qualquer direito atinente ao imvel, o que impossibilita a procedncia do pedido de extino de condomnio. Lado outro, muito embora no se tenha reconhecido a usucapio na presente demanda pelas razes acima destacadas, cabe ressaltar que, diferentemente do que aduziram os apelantes, a doutrina tem admitido a possibilidade de que o condmino adquira a propriedade do imvel comum atravs de usucapio, desde que exera a posse, com exclusividade, sobre parte determinada do bem, ou sobre a totalidade deste. O mestre Serpa Lopes explica:
Ou o condmino possui em nome prprio unicamente, e ento f-lo no como condmino, seno como nico proprietrio, prescindindo de mudar o ttulo para usucapir; ou o condmino possui como condmino e ento no o faz em nome prprio unicamente, seno tambm em nome dos demais co-proprietrios, isto , possui em nome prprio to-s quanto a sua cota, e detm em nome de outrem em relao s cotas que no lhe pertencem (in Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. VI, p. 299-300).

E vale, a respeito, trazer a lume de segura orientao pretoriana, os seguintes pronunciamentos:


... admite-se usucapio, por um dos condminos, de todo o imvel, quando ele prove posse prpria (posse com inteno de ter a coisa exclusivamente para si), decorrente de atos inequvocos. Extinto o condomnio, no h que se pretender a diviso do que j no existe em comum (FRANA, R. Limongi, Jurisprudncia do usucapio, So Paulo: RT, 1988, p. 95). O condmino pode usucapir, total ou parcialmente, uma gleba, desde que tenha posse exclusiva e delimitada, sem oposio dos demais condminos, possuindo-a pro suo, impeditiva de posse dos demais comunheiros, hiptese em que os demais so excludos (acrdo unnime da 1 C. Cvel do TJMG, de 03.09.85. Apelao n 67269; Rel. Des. Lcio Urbano, Jurisprudncia Mineira, 92/333). Comprovada a posse exclusiva do imvel por condmino, com nimo de dono, por mais de 20 anos, e caracterizado o desinteresse dos demais condminos pela rea usucapienda, no defeso reconhecer o direito por aquele invocado (TJMG, Ap. Cvel n 222.204-6, Rel. Des. Ferreira Esteves, DJ de 27.06.97, p. 13).

A questo ainda melhor esclarecida quando se atenta para a lio de Benedito Silvrio Ribeiro:
... o condmino, malgrado esteja vinculado a uma comunho de domnio, poder usucapir a sua quota-parte no imvel comum, desde que tenha a sua parte ou posse sobre rea localizada e demarcada. Igualmente, poder usucapir contra todos os comunheiros, excluindo as partes destes. Dever, contudo, comprovar posse sobre o todo. (...) Poder, tambm, o condmino intentar ao de usucapio para o reconhecimento da propriedade sobre todas as partes, excluindo os demais co-proprietrios. A posse sobre o todo precisa restar cumpridamente provada, sendo indispensvel a observncia dos demais requisitos legais, especialmente o animus domini (in Tratado de usucapio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, vol. I, p. 285).

No se est aqui, repita-se, reconhecendo e/ou negando eventual pedido ad usucapionem at porque tal requerimento demandaria procedimento prprio e adequado. Utiliza-se de tal argumento apenas para demonstrar que os autores, ora apelantes, no fazem jus ao direito pretendido como muito bem decidido na acertada sentena recorrida. Com tais razes, nego provimento ao recurso, mantendo-se ntegra a r. sentena hostilizada, por seus prprios e slidos fundamentos. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Domingos Coelho e Alvimar de vila. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

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OBRIGAO DE FAZER - EMPRESA FALIDA - EX-SCIO - LEGITIMIDADE ATIVA CUMPRIMENTO DE OBRIGAO PELO SNDICO - PEDIDO - ACOLHIMENTO Ementa: Ao de obrigao de fazer. Legitimidade ativa. Ex-scio de empresa falida. Sua legitimidade para pretender que o sndico cumpra obrigao de fazer. - O ex-scio da falida, que figura como devedor solidrio em aes trabalhistas ajuizadas contra a empresa, tem legitimidade para pleitear em juzo que seja o sndico da massa falida compelido a buscar, junto ao depositrio dos bens da falida, o ressarcimento de valores indevidamente apropriados. APELAO CVEL N 1.0145.06.320872-5/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Anir Batista Barreto - Apelada: Massa Falida Malharia Continental Ltda. - Relator: Des. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 23 de janeiro de 2007. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Anir Batista Barreto ajuizou ao de obrigao de fazer contra a Massa Falida Malharia Continental Ltda., visando compelir a suplicada, na pessoa do sndico, a buscar, junto ao depositrio Antnio Henrique Moraes de Paula, o ressarcimento dos valores por ele desviados da empresa, bem como as providncias cautelares necessrias para garantir a eficcia da pretenso (f. 07). Alega que, atravs da trigsima alterao contratual, o scio Kleyton Jos Lamas Bonincontro, representando a sociedade falida, constituiu a obrigao de dar cumprimento a todos os compromissos da empresa at a data da referida alterao, desobrigando deles o autor, ocasio em que recebeu todas as cotas do autor em forma de dao, e, em conseqncia, todo o patrimnio da empresa; que, ao tornar-se detentor de 100% do capital, e seu nico representante legal, no utilizou os ativos para cumprimento da obrigao, mantendo-se inerte, e permitindo que o ex-scio 120 Antnio Henrique Moraes de Paula se integrasse na posse de todo o patrimnio da empresa, deixando de cumprir o pacto firmado com o autor; que Antnio Henrique Moraes de Paula, usando o nome de sua genitora, da qual procurador, em flagrante violao do art. 129 do CPC, simulou uma ao de reintegrao de posse, contra a qual o scio Kleyton no ofereceu qualquer resistncia, deixando que o feito corresse revelia, o que permitiu que Antnio se apoderasse de todos os registros contbeis da Malharia Continental Ltda. e manipulasse todo o sistema de processamento de dados arquivados no computador. Enfatiza que as certides emitidas pela Justia do Trabalho demonstram seu interesse de agir, bem como o dever de faz-lo sob pena de omisso, principalmente para extinguir as obrigaes nas quais figura como devedor solidrio no foro trabalhista. A sentena (f. 48/50), entendendo no ter o autor legitimidade ativa para o pleito, indeferiu a inicial, julgando extinto o processo nos termos do art. 267, I e VI, do CPC, isentando-o do pagamento das custas processuais por litigar sob o plio da assistncia judiciria. Inconformado, ele recorre (f. 51/53), sustentando que, transcorridos mais de cindo anos da decretao da falncia, nenhuma providncia foi tomada para o cumprimento do que fora pactuado entre o apelante e o falido, o que o obrigou a ingressar em juzo, onde se cumpriu parte da tutela especfica agora pleiteada. Caso o atual sndico e os que o antecederam estivessem dispostos a dar eficcia ao provimento jurisdicional pretendido, j o teriam requerido quando ainda no prescrito o

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crime falimentar. Ressalta que o sndico no dispe das informaes necessrias para tornar efetiva sua pretenso, o que somente ocorreria caso citado, e que o indeferimento do pedido implica no lhe conceder o direito equivalente ao obligatio que a Justia do Trabalho lhe imps conforme demonstram as certides de f. 13/19 (f. 53). s f. 6.566, manifestou-se o ilustre Procurador de Justia, opinando pelo provimento do recurso. A legitimidade constitui requisito essencial para a composio do litgio. Deve o autor ser o titular do interesse em relao ao ru, contido na pretenso inicial, legitimando-o ao ajuizamento da ao, como dispe o art. 3 do CPC: Para propor ou contestar a ao necessrio ter interesse e legitimidade. Na lio de Moacyr Amaral Santos (in Primeiras linhas de direito processual civil. 19. ed. Ed. Saraiva, 1 vol., 1997, p. 171):
So legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito; legitimao ativa ter o titular do interesse afirmado na pretenso; passiva ter o titular do interesse que se ope ao afirmado na pretenso. Fala-se ento em legitimao ordinria, porque a reclamada para a generalidade dos casos.

responsabilizando-se pelo cumprimento das obrigaes pactuadas durante a gesto conjunta com o apelante, regularmente registrada na JUCEMG em 03.12.98 (f. 10/12). As certides fornecidas pela Justia do Trabalho comprovam que o apelante figura como devedor solidrio em vrias das aes ali ajuizadas e que foram arquivadas sem que os reclamantes recebessem seus crditos, tendo em vista que a execuo restou frustrada (f. 13/19). Noticia, ainda, a inicial possveis atos fraudulentos perpetrados pelo scio Kleyton Jos Lamas Bonincontro, scio da falida, e Henrique Moraes de Paula, seu ex-scio. No resta dvida, por outro lado, de que compete ao sndico nomeado defender os interesses da massa falida, obrigao legal estabelecida no art. 63 do Decreto Lei n 7.661/45. Entendeu a ilustre Magistrada de primeiro grau que autorizar o autor a propor ao em nome da massa falida seria sobrepor a figura do sndico, a quem compete a representao da massa falida (f. 49). Realmente, no tem o autor legitimidade ativa para ajuizar ao em nome da massa falida. Entretanto, na inicial, o apelante formulou dois pedidos: o primeiro no sentido de compelir o sndico nomeado, Marcus Vinicius Fernandes, a pleitear do depositrio Antnio Henrique Moraes de Paula o ressarcimento dos valores que, segundo o apelante, foram por ele apropriados de forma indevida; e o segundo que lhe fosse deferida a antecipao de tutela especfica, nos termos do art. 461, 3, do CPC, para que possa ingressar com ao de perdas e danos contra o ex-scio e depositrio Antnio Henrique Moraes de Paula. Considero que, em relao primeira pretenso, tem o autor legitimidade ativa para o pleito, o mesmo no ocorrendo em relao segunda. Na prova documental apresentada, considero que esto presentes os elementos 121

Como condio da ao, a ilegitimidade ativa matria de ordem pblica, a ser examinada em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdio. O apelante ajuizou a presente ao de obrigao de fazer, visando compelir a massa falida, atravs do sndico, a pleitear ao depositrio Antnio Henrique Moraes de Paula o ressarcimento de todos os valores de que se teria apoderado ilicitamente. A prova documental demonstra que, nos termos da trigsima alterao contratual, datada de 23.11.1998, o autor, scio da Malharia Continental Ltda., retirou-se da sociedade, cedendo a totalidade de suas cotas, em forma de dao, ao scio Kleyton Jos Lamas Bonincontro, que assumiu integralmente a gesto da empresa,

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necessrios a comprovarem a legitimidade ativa do autor para o ajuizamento da ao de obrigao de fazer. Como bem anotado pelo ilustre Procurador de Justia, o autor poderia formular seu pedido atravs de petio nos autos da falncia, com a possibilidade, inclusive, de chegar a requerer a destituio do sndico (art. 66, DL n 7.661/45). Porm, se outra e juridicamente admitida sua opo, s nos cabe respeit-la porquanto do jurisdicionado o direito subjetivo de livre escolha, dentre as diferentes aes ou caminhos judiciais postos sua disposio, daquele que melhor lhe convenha (f. 66). Em sntese: o ex-scio da falida, que figura como devedor solidrio em aes traba-:::-

lhistas, tem legitimidade para pleitear em juzo que seja o sndico da massa compelido a buscar no depositrio dos bens da falida o ressarcimento de valores indevidamente apropriados. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, e reformo a r. deciso hostilizada, para determinar que seja o pedido relacionado obrigao de fazer regularmente processado e decidido. Custas, a final. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Belizrio de Lacerda e Alvim Soares. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

COLAO DE GRAU - PARTICIPAO SIMBLICA - GRADE CURRICULAR - NOCONCLUSO - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO AUSNCIA - MEDIDA CAUTELAR - LIMINAR Ementa: Processo civil. Medida cautelar. Liminar. Participao simblica de cerimnia de colao de grau sem concluso da grade curricular. Ausncia de plausibilidade jurdica. - Inexiste plausibilidade jurdica na pretenso de acadmicos que no concluram a grade curricular de curso de turismo em participar simbolicamente da colao de grau. - A autonomia administrativa conferida s instituies que colam grau pela Constituio da Repblica e pela Lei n 9.394/96 condicionada concluso de todo o curso. Agravo provido. AGRAVO N 1.0024.06.151057-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Universidade Fumec-Fundao Mineira de Educao e Cultura - Agravados: Marina Fernandes Faria e outro Relator: Des. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2007 Alberto Vilas Boas Relator. 122 Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Conheo do recurso. No mbito da ao cominatria de obrigao de fazer, alegaram os recorridos terem ingressado no curso de turismo promovido pela recorrente com concluso prevista para 21.08.2006.

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Sustentaram que, por estarem atrasados em relao turma de origem, no concluram a grade completa para a colao de grau. Por tal motivo, pleitearam, liminarmente, pela participao da cerimnia simblica de colao de grau, sem, no entanto, obterem o ttulo de concluso do curso, visto que cientes das disciplinas que ainda restavam a cumprir. O pedido liminar foi deferido, para permitir que os autores participassem da cerimnia festiva de colao de grau, ficando, porm, impedidos de assinarem o respectivo livro. Conquanto a cerimnia de colao de grau j tenha ocorrido, reputo necessrio examinar o mrito da pretenso recursal para evitar futura alegao de dano em face da recorrente. Dispe o caput do art. 207, CF:
As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio da indissociabilidade de ensino, pesquisa e extenso.

Lado outro, no crvel decidir com base nos prejuzos experimentados pelos recorridos em decorrncia dos valores despendidos para a realizao das festividades. Ora, se sabiam da impossibilidade de concluso do curso - e diante da incerteza acerca da autorizao para a colao simblica de grau -, efetuaram os pagamentos por mera liberalidade, revelando-se desidiosa a conduta de somente provocar o judicirio s vsperas da cerimnia. Ademais, se inexiste oposio dos demais colegas, conforme afirmaram os recorridos, nada impede que participem das demais cerimnias, o que lhes minora o prejuzo. Sob tal perspectiva, correta a afirmao da recorrente no sentido de que:
(...) ao contrrio do afirmado na pea de ingresso, a cerimnia de colao de grau no meramente figurativa ou simblica, mas sim solene, formal e pblica, onde aqueles que, com xito, concluram determinado curso, tm assegurado o ttulo de bacharis (f. 5).

Por sua vez, a Lei n 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, estabelece no art. 53, VI:
Art. 53. No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades, sem prejuzo de outras, as seguintes atribuies: VI - conferir graus, diplomas e outros ttulos.

Outrossim, a concesso da medida liminar na presente oportunidade abrir precedentes; e, diante do aumento de atos simblicos de colao de grau, a seriedade da instituio universitria poder ficar comprometida em face da banalizao de tal ato. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso e confirmo os efeitos da antecipao de tutela recursal. Custas, pelos recorridos, observada a gratuidade. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

Disciplinando a matria, a recorrente editou a Resoluo n 09-2-002/2004, e o art. 1 estabelece que somente admitida colao de grau o acadmico que tenha concludo integralmente o respectivo curso. Dentro deste contexto normativo, no possui respaldo a pretenso dos recorridos, pois legtima a exigncia de concluso de toda a grade curricular para a colao de grau.

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INVENTRIO - IMPOSTO DE RENDA - RESTITUIO - RETENO INDEVIDA PREVIDNCIA SOCIAL - DEPENDENTES - DESTINAO DA VERBA - LEGALIDADE SUCESSORES EXCLUDOS - IRRESIGNAO - NO-PROVIMENTO - LEI N 6.858/80 Ementa: Civil e processual civil. Agravo de instrumento. Inventrio. Restituio de imposto de renda. Verba destinada aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social. Demais sucessores excludos. Legalidade. Improvimento da irresignao. Inteligncia dos arts. 1 e 2, ambos da Lei n 6.858/1980. - A restituio de imposto de renda retido indevidamente do de cujus, que no fora por ele recebida em vida, ser destinada aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social. AGRAVO N 1.0024.01.021323-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: M.R.S. Agravado: A.R.S. - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2007. Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Trata-se de agravo de instrumento interposto por M.R.S. em face da deciso trasladada f. 32-TJ, tirada, por sua vez, dos autos de inventrio dos bens deixados por A.R.S., que determinou a restituio do imposto de renda devido ao de cujus apenas aos dependentes inscritos na Previdncia Social, objetivando sua reforma, sustentando, em apertada sntese, que, alm dos dependentes beneficiados com a restituio do referido imposto depositado em juzo, existem, ainda, outros 10 (dez) herdeiros, filhos do falecido do primeiro casamento, que tm direito partilha de dita importncia, pois um bem que pertence ao esplio e deve ir para o inventrio, tudo consoante as argumentaes desenvolvidas na minuta de f. 02/07-TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. A vexata quaestio ora debatida diz respeito restituio de imposto de renda retido inde124 vidamente do de cujus, que no fora por ele recebida em vida, matria que est disciplinada na Lei n 6.858/1980, assim dispondo seus arts. 1 e 2:
Art. 1. Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento. Art. 2. O disposto nesta Lei se aplica s restituies relativas ao imposto de renda e outros tributos, recolhidos por pessoa fsica, e, no existindo outros bens sujeitos a inventrio, aos saldos bancrios e de contas de cadernetas de poupana e fundos de investimento de valor at 500 (quinhentas) Obrigaes do Tesouro Nacional.

A respeito, so os comentrios de Nelson Nery Junior, in verbis:


Valores no recebidos em vida pelo de cujus. A Lei 6.858/80 disciplina o recebimento, por dependentes ou sucessores, de valores no recebidos em vida pelos titulares. (RJTJRS 112/432) (in Cdigo de Processo Civil comentado. 6. ed., So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 1.186).

Nesse sentido, a jurisprudncia de nossos tribunais j se posicionou:

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Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Maria Elza e Nepomuceno Silva. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

EMBARGOS DE TERCEIRO - CREDOR - GARANTIA REAL - INTERESSE DE AGIR LEGITIMIDADE - INTIMAO - NECESSIDADE - ART. 615, II, DO CPC - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - ANUNCIA DA PARTE - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRNCIA - HONORRIOS DE ADVOGADO - ARBITRAMENTO Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiro. Interesse de agir. Legitimidade. Cerceamento de defesa. Intimao do credor hipotecrio. Inteligncia do art. 615, II, do CPC. - O credor com garantia real tem legitimidade para opor-se execuo na qualidade de terceiro para obstar alienao de objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. - A parte que explcita ou tacitamente concorda com o julgamento antecipado da lide no pode alegar cerceamento de defesa, uma vez que ocorrida a precluso. - Os titulares de direito real sobre coisa alheia devem ser intimados, obrigatoriamente, da existncia da execuo sob pena de a alienao de bem aforado ou gravado ser ineficaz com relao ao senhorio direto ou ao credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio. APELAO CVEL N 1.0481.04.038485-3/001 - Comarca de Patrocnio - Apelante: Cooperativa dos Cafeicultores da Regio de Gara - Garcaf - Apelado: Alexandre Tonelli de Faria Relatora: Des. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2007. Hilda Teixeira da Costa - Relatora.
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Imposto sobre a renda - Restituio do imposto de renda - Alvar para levantamento de valor no recebido em vida pelo titular - Lei n 6.858, de 1980 - Imposto de renda recolhido pelo autor da herana - Lei n 6.858, de 24 de novembro de 1980. - As restituies relativas ao imposto de renda e outros tributos recolhidos por pessoas fsicas, no recebidas em vida pelos respectivos titulares, sero pagas aos dependentes habilitados, na forma da lei previdenciria prpria, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento. Tratando-se de absolutamente incapazes, que se acham sob o ptrio poder da me, a importncia deve ser entregue me, administradora dos bens dos menores. Interpretao do disposto no art. 386 do Cdigo Civil. Efetuado o depsito, possvel o seu levantamento. Provimento, em parte, do recurso (TJRJ - 1 CC, Agravo de Instrumento n 1.700/94, Comarca do Rio de Janeiro, Rel. Des. Paulo Srgio Fabio, j. em 21.02.1995).

Dessarte, resta incensurvel a interlocutria monocrtica que determinou o pagamento da restituio do imposto de renda apenas aos dependentes inscritos na Previdncia Social, quais sejam aqueles discriminados na certido de f. 31-TJ, em cumprimento ao ordenamento legal vigente. Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento interposto. Custas recursais, pela agravante, de cujo adimplemento a suspendo, por encontrar-se ela amparada pelos benefcios da gratuidade de justia (art. 12, in fine, da Lei n 1.060/1950).

Notas taquigrficas A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa Trata-se de recurso de apelao interposto pela Cooperativa de Cafeicultores da Regio de Gara, inconformada com a r. sentena de f. 80/81, que, nos autos dos embargos de terceiro interpostos por Alexandre Tonelli de Faria, julgou procedentes os pedidos formulados pelo embargante, tornando sem efeito a penhora realizada na execuo em apenso, determinando o cancelamento da averbao junto ao Cartrio de Registro de Imveis, mediante pagamento das custas devidas, e condenando a embargada ao pagamento das custas e honorrios advocatcios arbitrados em R$1.500,00. Alega a apelante, nas razes de f. 83/87, em preliminar, falta de interesse de agir e ilegitimidade de parte, tendo em vista que o bem penhorado pertence a Ofir de Castro, e no preenchido, tambm, o requisito do art. 1.046 do CPC, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mrito. Ainda em sede de preliminar, argi cerceamento de defesa, uma vez que no lhe foi dada oportunidade de produzir provas em audincia. No mrito, ressalta que no h impedimento legal para a penhora de bens gravados por hipoteca, nos termos do art. 615 do CPC, acrescentando que a penhora foi deferida muito antes da cesso de crditos ao apelado; da por que o cedente foi intimado da mesma, porque no havia informao nos autos a respeito da transao que ocorreu entre o apelado e seu pai. Questiona o valor arbitrado a ttulo de honorrios, merecendo ser reformada a sentena tambm neste aspecto. Intimado, o apelado no apresentou contra-razes ao recurso interposto, conforme certificado f. 89, sendo, posteriormente, encaminhadas contra-razes, protocoladas na comarca no dia 1.09.2006, portanto extemporneas. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. 126

Preliminarmente. 1 - Nos termos do art. 1.047 do CPC, o apelante tem legitimidade para opor-se, na condio de terceiro, penhora levada a efeito na execuo requerida pela embargada contra o interessado, uma vez que credor hipotecrio do bem penhorado, e no foi notificado da constrio, sendo incontestvel seu interesse de agir no caso. 2 - Quanto ao cerceamento de defesa, sendo a matria posta nos autos de direito e de fato, mas, no havendo necessidade da produo de prova testemunhal, no h que se falar em violao do princpio da ampla defesa, uma vez que autorizado ao juiz conhecer diretamente do pedido, julgando o mrito de forma antecipada, nos termos do art. 330, I, do CPC. Ressalte-se, tambm, que, intimadas as partes para a apresentao de memoriais pelo despacho de f. 74-v., a apelante, afirmou f. 79 ser a questo eminentemente documental, estando toda a prova j acostada aos autos dos embargos e da prpria execuo, petio que autorizava o julgamento do mrito dos embargos. Ademais, ainda que as preliminares de interesse de agir e legitimidade sejam questes de ordem pblica, que podem ser argidas em qualquer tempo e grau de jurisdio, de registrar que as preliminares restaram afastadas no despacho saneador, que transitou em julgado. Isso posto, rejeito as preliminares aventadas pelo apelante. No mrito. Tem legitimidade para opor embargos de terceiro quem no parte no processo de execuo, mas sofre turbao ou esbulho na posse de seus bens, por apreenso judicial, nas hipteses elencadas no caput do art. 1.046 do CPC e a ele equiparadas nos termos dos 2 e 3 do referido artigo. J o art. 1.047 do CPC enumera nos incisos I e II as hipteses em que so admitidos

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embargos de terceiro, entre as quais se enquadra a situao jurdica do apelado, ou seja: credor com garantia real, hiptese em que competia apelante proceder sua intimao, nos termos do art. 615, II, do mesmo diploma legal. Assim, os titulares de direito real sobre coisa alheia devem ser intimados, obrigatoriamente, da existncia da execuo sob pena de a alienao de bem aforado ou gravado ser ineficaz com relao ao senhorio direto ou ao credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio. a hiptese dos autos. A alegao do apelante de que desconhecia a transao ocorrida, razo pela qual no procedeu intimao do apelado, por si s, no autoriza a reforma da sentena. -:::-

Quanto aos honorrios advocatcios, no h fundamento para a sua alterao, uma vez que arbitrado consoante o prudente arbtrio do Juzo, estando o valor da condenao em consonncia com os elementos fticos dos autos, no h que se falar em diminuio. Ao impulso de tais razes, rejeito as preliminares aduzidas e nego provimento ao apelo, mantida a r. deciso de 1 grau por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Renato Martins Jacob e Valdez Leite Machado. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.

CONSTRUO CIVIL - PUBLICIDADE ENGANOSA - ALTERAO NO PROJETO REFAZIMENTO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - OBSERVNCIA Ementa: Construo. Propaganda. Alteraes. CDC. - Se as provas dos autos esto a demonstrar que a construo no foi entregue da forma veiculada na propaganda, deve a construtora refazer exatamente conforme o prometido. - Se realizadas alteraes na construo que geraram modificaes em relao ao vinculado em propaganda, deve a construtora deixar clara a existncia de tais modificaes para o comprador, buscando sua concordncia de forma legal. APELAO CVEL N 1.0024.02.624805-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Collem Construtora Mohallem Ltda. - Apelado: Ruy Souza Coura - Relator: Des. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de janeiro de 2007. Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - Conheo do recurso por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto pela apelante contra sentena proferida pelo Juzo da 13 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte s f. 264/267, que julgou improcedente, embora de
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forma irregular, a impugnao do valor da causa e parcialmente procedente a ao ordinria, condenando a apelante a realizar as obras necessrias colocao do imvel da forma como ofertado ao autor, devendo ser observadas, para tanto, as irregularidades apuradas atravs da prova pericial e descritas nesta sentena. Em razo da deciso, a apelante foi condenada ao pagamento de 70% das custas processuais e honorrios advocatcios, que restaram arbitrados em 10% sobre o valor da causa corrigido, na forma do 3 do art. 20 do CPC. O apelado foi condenado ao pagamento dos 30% restantes das custas processuais e honorrios advocatcios, que restaram tambm fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa, tambm na forma prevista no 3 do art. 20 do CPC, ficando suspensa a execuo da sucumbncia, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Foi determinada a expedio de alvar das quantias depositadas em favor da apelante. Em sede de recurso, a apelante sustenta que a construo foi realizada de acordo com os projetos aprovados pela Prefeitura Municipal de Betim. Afirma que, quando da entrega, no houve qualquer manifestao de insatisfao por parte do comprador. Alega que o expert detectou a existncia de algumas fissuras e infiltraes no imvel sem determinar as respectivas causas. Sustenta que a sentena foi injusta no tocante condenao da apelante a construir o muro na divisa do fundo e lateral, rodaps, porta do banheiro e alterao da posio da instalao sanitria. Por fim, insurgiu-se quanto fixao da verba de sucumbncia e custas processuais. Em suas contra-razes, o apelado pleiteia pelo no-provimento da pea recursal, devendo a sentena ser mantida da forma prolatada. Analisando a pea recursal e a propaganda feita pela construtora, temos que somente aquele documento esclarece inmeros pontos do recurso ora analisado, seno vejamos: 128

O primeiro ponto atacado pela apelante trata da falta de manifestao de insatisfao por parte do apelado no momento da entrega das chaves da unidade. Tenho que sem razo a apelante, pois, como podemos ver nos autos, a alterao interna do imvel, primeira vista, no perceptvel pelo comprador. As modificaes de projeto s so percebidas quando o adquirente passa a residir no imvel, j que no se trata de defeito. No tocante s fissuras e infiltraes, tenho como, no mnimo, estranha a argumentao da apelante, pois, no documento de f. 22, ela prometeu, em sua propaganda, excelente acabamento, fato este que, no decorrer do tempo, demonstrou no ser verdadeiro, j que as fissuras e infiltraes apareceram, conforme detectado pelo perito em seu laudo pericial. Se, na propaganda, a apelante informa que o acabamento da unidade seria excelente, caberia ento a ela construir o que foi veiculado na propaganda, ou, por outro lado, deveria ter provado que tais problemas apareceram em razo de mau uso do imvel por parte do comprador, e, quanto a isso, no h nos autos nenhuma prova. Ainda, para aclarar esse ponto, temos o art. 12, 3, inc. III, do CDC, que prev que o construtor s no ser responsabilizado, quando provar que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Quanto aos rodaps, temos que, na propaganda de f. 22, a apelante prometeu os mesmos em cermica, mas posteriormente os colocou em madeira, alterando, dessa forma, o que foi previsto em sua prpria propaganda. Concernente porta do banheiro, a mesma propaganda prev a existncia de uma porta de correr, fato este reconhecido pela apelante em sua pea recursal, pois afirma que a porta de correr foi substituda em razo de comprometimento do dimetro de passagem. Afirma que houve mudana de localizao do vaso sanitrio e da ducha higinica e que tais mudanas foram aceitas pelo apelado, quando da entrega das chaves.

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Mais uma vez tenho pela inexistncia nos autos de qualquer aceitao por parte do apelado, no valendo a vistoria feita na poca da entrega das chaves. Como j dito, as mudanas no so perceptveis no primeiro momento, e ocorreu mesmo modificao circunstancial entre o constante da propaganda e o entregue. A bem da verdade, quando as pessoas procuram um imvel para comprar, no olham quaisquer tipos de projetos, pois a informao que as atrai a constante do folder/propaganda, presumindo o comprador que o imvel estar de acordo com a propaganda. Deveria a apelante fazer constar, quando da assinatura do contrato, as modificaes feitas na obra, buscando resguardar-se e dar cincia antecipada ao comprador. Embora no haja muros, a propaganda informa que o condomnio fechado. A apelante diz em sua defesa que o fechamento existe, pois o edificio possui portaria, dificultando o acesso de pessoas no moradoras ao interior dele. Se o edifcio possui rea comum do lado de fora do corpo do prdio, esta deve ser fechada com muros, pois, do contrrio, o condomnio no fechado, conforme veiculado na propaganda. Para o deslinde desse ponto, temos a resposta do quesito 20 f. 196, em que o perito afirma que o condomnio no fechado em razo da falta de muros no fundo e em uma das laterais do edifcio. Finalmente, quanto instalao hidrossanitria para mquina de lavar roupas, vemos f. 194, mais precisamente na resposta do quesito 8, que o apelado questiona o expert se existia na propa-:::-

ganda mquina de lavar roupas do lado do tanque, e, em resposta, o perito afirma que no apreciou a propaganda mencionada, mas somente vistoriou o local e afirmou que inexiste instalao hidrossanitria para mquina de lavar roupas. Analisando o folder de f. 22, tenho que o mesmo leva o consumidor a erro, pois o faz crer que a figura ali desenhada retrata uma mquina de lavar roupa, e no um mvel. Para o esclarecimento da questo, temos o art. 6, inc. IV, do CDC, que prev como direito bsico do consumidor a proteo contra a publicidade enganosa, fato ocorrido no presente caso. Restou provado nos autos que o imvel no foi entregue da forma constante da propaganda veiculada pela apelante e que ainda possua danos e avarias que contradizem o acabamento excelente por ela prometido. Quanto verba de sucumbncia, tenho que esta deve permanecer na forma fixada, em razo de ter sido deferida grande parte do pleiteado na inicial. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter a sentena da forma prolatada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mota e Silva e Maurlio Gabriel. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

COMPRA E VENDA DE IMVEL - INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR RESCISO CONTRATUAL C/C REINTEGRAO DE POSSE - POSSIBILIDADE PARCELAS PAGAS - DEVOLUO - BENFEITORIAS - INDENIZAO TAXA DE FRUIO DO IMVEL - PAGAMENTO Ementa: Compra e venda de imvel. Resciso contratual c/c reintegrao de posse. Inadimplncia do comprador. Possibilidade. Devoluo das parcelas pagas. Indenizao de benfeitorias. Pagamento de taxa de fruio do imvel.
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- lcito o vendedor, pela via judicial, buscar a resciso de contrato de compra e venda de imvel cumulada com reintegrao de posse, quando o comprador se tornou inadimplente, mediante a notificao judicial ou mesmo extrajudicial. Tem ainda o vendedor o direito de verse ressarcido pelo comprador da taxa de fruio do imvel, enquanto ali residiu. Havendo comprovao de realizao de benfeitorias realizadas pelo comprador inadimplente, tem este o direito devoluo dos gastos comprovadamente efetuados, alm das parcelas pagas. APELAO CVEL N 1.0702.04.171776-1/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Santa Paula Loteadora Ltda. - Apelantes adesivos: Marcelo dos Santos Prado e outro, Dayane Aparecida Vasconcelos - Apelados: Marcelo dos Santos Prado e outro, Dayane Aparecida Vasconcelos, Santa Paula Loteadora Ltda. - Relator: Des. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL E NEGAR PROVIMENTO AO ADESIVO. Belo Horizonte, 28 de maro de 2007. Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nicolau Masselli - Conheo do recurso, presentes as condies de admissibilidade. No foram trazidas preliminares nem as vi, de ofcio, ser enfocadas. Insurge o presente recurso de apelao, interposto por Santa Paula Loteadora Ltda., contra deciso que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais e totalmente procedentes os pedidos da reconveno. A contenda versa sobre resciso contratual e conseqente reintegrao de posse do imvel, assentando-se na inadimplncia dos apelados. O decisum combatido julgou parcialmente procedente o pedido inicial quando, declarando rescindido o compromisso de compra e venda, determinou a reintegrao de posse do imvel, condenando ainda os rus ao pagamento de indenizao pelo tempo que estiveram na posse do 130 imvel (23/03/1999) at a data da efetiva desocupao, indenizao esta na importncia mensal equivalente a 0,5% do valor daquele imvel, isto com os acrscimos de correo monetria pelo INPC, a contar de cada um dos meses cobrados. Quanto reconveno, julgou procedente o pedido, condenando a reconvinda a restituir, de uma s vez, as parcelas que foram quitadas pelos reconvintes, acrescidas de correo monetria pelo INPC, esta a partir de cada um dos desembolsos, at a data do efetivo pagamento. Contudo, decotou-se desta restituio a importncia correspondente a 10% a ttulo de multa contratual. Mais ainda: condenou a reconvinte a indenizar os reconvindos pelas benfeitorias realizadas no imvel, indenizao esta no valor de R$ 50.000,00, tambm com acrscimo de correo monetria pelo INPC, a partir da data de 05.08.2005 at o efetivo pagamento. Finalmente, disps que os valores fossem compensados entre as partes. As razes do primeiro apelo versam, primeiramente, sobre a forma de devoluo das parcelas pagas, ou seja, de uma s vez. Em segundo lugar, diz respeito ao valor da quantia a ser devolvida, entendendo que daquele valor deve ser decotado o percentual de 30%, e no 10%, conforme consta da sentena. Insurge-se ainda contra a no-estipulao de multa por perdas e danos consubstanciados

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no fato da resciso unilateral do contrato e, finalmente, a reviso do valor atribudo s benfeitorias realizadas no imvel. A apelante entende que, havendo clusula contratual versando sobre a forma de devoluo das parcelas, no h possibilidade de que esta devoluo seja de uma nica vez conforme comandado na deciso primeva. Quanto aos decotes de 10% sobre cada uma das parcelas a serem devolvidas a ttulo de multa contratual, o percentual fixado em sentena menor do que alguns percentuais estabelecidos por outros tribunais em julgamentos similares, que podem, inclusive, alcanar at o patamar de 30%. No que diz respeito estipulao da multa contratual em virtude do inadimplemento do comprador, esta seria devida no percentual de 10% conforme consta do contrato (Clusula 7), pedido no acatado pela Sentenciante, o mesmo ocorrendo em relao ao pedido de perdas e danos, motivo pelo qual busca suas fixaes. Analisando todos os argumentos levantados pelo primeiro recorrente, entendo que lhe assiste razo, em parte. Em primeiro lugar, quanto ao percentual que a ilustre Sentenciante denomina de multa contratual e determina que seja decotado da devoluo das parcelas, entendo que jurisprudncia pacfica que o valor que melhor atende aos prejuzos causados pela resciso contratual seria de 20%. Contudo, na mesma toada, no h que se falar em perdas e danos, visto que inexistem provas da existncia de outros prejuzos sofridos pela apelante que justifiquem tal condenao. A propsito, apenas a ttulo ilustratrio, trazemos o resultado do julgamento da Apelao Cvel n 2.0000.00.393800-5/000(1) levado a efeito pela 12 Cmara Cvel deste eg. Tribunal, em 28.05.03, tendo como Relator o insigne Des. Alvimar de vila que nos ensina...

Ementa: Contrato de promessa de compra e venda - Bem imvel - Resciso contratual Devoluo das quantias pagas - Percentual estipulado excessivamente oneroso ao consumidor - Clusula abusiva - Declarao de nulidade - Devoluo das parcelas ao percentual de 80%, assegurada a reteno do percentual de 20% pelo promitente-vendedor - Circunstncias dos autos - Fruio do bem imvel - Critrio de eqidade do magistrado Correo monetria - Juros Incidncia Aplicao da regra do art. 924 do Cdigo Civil, conferida ao livre arbtrio do magistrado, para determinar a devoluo de 80% das importncias recebidas pela vendedora, autorizando reteno de 20% dos valores pagos a ttulo de pena contratual, observando-se as circunstncias dos autos em que houve a vantagem de fruio do bem imvel pelo consumidor. - O comprador inadimplente tem o direito devoluo das parcelas j pagas, acrescidas de juros, desde a citao e atualizadas monetariamente, desde o efetivo desembolso, em virtude de a correo monetria no constituir acrscimo indevido, mas apenas mera reposio do valor aquisitivo da moeda. Smula: Deram parcial provimento (In DJ de 07.06.2003).

Mais ainda; quanto devoluo das parcelas quitadas em uma nica vez, trazemos colao outra jurisprudncia para demonstrar que tal circunstncia perfeitamente permitida e no constitui qualquer agresso ao direito pleiteado. Assim que temos o julgamento da Apelao Cvel n 291231-0 levada a efeito pela 1 Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada deste Estado, tendo como Relator, hoje, o insigne Des. Silas Vieira. Ensina-nos o ilustre Magistrado que...
A restituio das parcelas pagas pelo promitente-adquirente deve ocorrer de uma nica vez, sem qualquer tipo de parcelamento, e dever ser a mais ampla possvel, com a incidncia, sobre o valor a ser devolvido, de correo monetria e juros de mora.

Nesse sentido, deve ser reformada a deciso monocrtica, alterando o percentual de reteno das parcelas pagas para 20%, mas mantendo-se a forma deste pagamento, ou seja, de uma nica parcela. 131

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Pleiteia, ainda, o primeiro apelante a condenao dos recorridos no aumento do valor do pagamento de importncia pelo uso, gozo do imvel, ao fundamento de que o que fora estipulado na sentena de 1 grau, qual seja, de 0,5% sobre o valor do imvel por ms, no atenderia efetiva contraprestao daquela fruio. Mais ainda: que a data do pagamento dessa condenao seja fixada a partir da assinatura do contrato de compra e venda do imvel. Neste ponto, tenho que no assiste razo ao recorrente. No que diz respeito ao percentual de 0,5% do valor do imvel, por ms, a ttulo de indenizao pela fruio do bem, entendo que est muito bem remunerado, mormente se a mdia de tais indenizaes, jurisprudencialmente, no chega a 0,6% ao ms. Quanto fixao do marco inicial para pagamento daquela fruio, tenho comigo que a ilustre Sentenciante acertou. Mais ainda; se bem analisarmos a manifestao do apelante, podemos notar que o que este pede exatamente o mesmo que a ilustre Sentenciante j concedeu em sua deciso!!! Sobre a pretenso da apelante em ver modificada a avaliao das benfeitorias do bem imvel, entendo que tem parcial razo. No vejo como ilegal ou mesmo injusta uma avaliao feita por Oficial de Justia, mesmo porque tal circunstncia faz parte de sua atribuio funcional. Entretanto, entendo que tal avaliao pode ser perfeitamente contestada diante de argumentos e provas concretas que venham corroborar as manifestaes em contrrio despendidas naquela ao. Tanto isso verdadeiro que j se firmou jurisprudncia nesse sentido, conforme podemos ver no julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0694.01.002219-2/001, de 29.06.06, levado a efeito pela 14 Cmara Cvel deste eg. Tribunal, tendo como Relator o insigne 132

Magistrado Valdez Leite Machado. Ensina-nos o ilustre Desembargador que...


Ementa: Agravo de instrumento - Execuo de ttulo extrajudicial - Avaliao de imvel penhorado - Impugnao - Ausncia de elementos concretos - Rejeio. - O laudo de avaliao elaborado por oficial de justia avaliador goza de presuno relativa de veracidade, no prosperando impugnao apresentada por executado, desprovida de elementos concretos que possam desabonar o valor atribudo ao bem (In DJ de 04.08.2006).

Efetivamente, trouxe o primeiro apelante laudo pericial, nas f. 223/225, demonstrando que as benfeitorias no coadunariam com os valores levantados pelo ilustre meirinho. certo que o referido laudo foi feito unilateralmente e, mais ainda, no teve o profissional acesso ao interior do imvel, impedido que fora pelos moradores, ora apelados. Contudo, ainda que os apelados tivessem manifestado por diversas vezes antes e posteriormente a apresentao do laudo, em nenhum momento requereram a realizao de percia tcnica com o intuito de contrapor o laudo feito por um expert e, mais ainda, que viesse comprovar que aquele laudo estivesse subavaliado. Ora, ainda que tenhamos a avaliao feita sem que o Sr. Engenheiro tivesse acesso ao interior do imvel, suprindo, contudo, tal deficincia pelo laudo elaborado pelo Sr. Oficial de Justia, entendo que a est o que o ilustre Magistrado Valdez Leite chama de presuno relativa visto perder fora diante de um laudo elaborado por profissional da rea. Assim, entendo que de se dar razo ao primeiro apelante para reduzir o valor indenizatrio daquelas benfeitorias ao valor apresentado pelo laudo de fls., ou seja, na ordem de R$ 31.024,00. Ante o exposto, dou parcial provimento ao primeiro recurso, para reformar a deciso primeva e alterar o percentual de reteno das parcelas para 20%, mantendo-se o percentual da taxa de fruio em 0,5% do valor venal do imvel, desde a data da assinatura do compromisso.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 89-372, janeiro/maro 2007

Mantm-se a sentena quanto ao reconhecimento da no-existncia de perdas e danos e, quanto avaliao das benfeitorias realizadas no imvel, reduzir seu valor ao patamar em contrato profissional, ou seja, de R$ 31.024,00. Mantm-se tambm a devoluo das parcelas pagas em um nico pagamento. Custas recursais, pela apelante. Segundo apelo - recurso adesivo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Requerem os apelantes adesivos reforma da sentena exarada em sede de 1 instncia, no que tange aplicao de sucumbncia recproca e honorrios advocatcios. A ilustre Magistrada sentenciante entendeu caber ao caso em tela a Smula 306 do STJ, que dispe: -:::-

Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.

Entendo que a Magistrada a qua bem analisou a questo, decidindo, no meu entendimento, de forma absolutamente acertada, motivo pelo qual, nada h o que se modificar quanto compensao da sucumbncia. Nesse sentido, nego provimento ao recurso adesivo.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

Custas recursais, pelos apelantes adesivos, ficando suspensa a exigibilidade nos termos da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Batista de Abreu e Sebastio Pereira de Souza. Smula - DERAM PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL E NEGARAM PROVIMENTO AO ADESIVO.

CONSIGNAO EM PAGAMENTO - IMVEL - ALUGUEL - RECEBIMENTO - DVIDA MANDADO DE SEGURANA - PENDNCIA - PROPRIEDADE DO BEM - DISCUSSO PREJUDICIALIDADE - SUSPENSO DO PROCESSO Ementa: Ao de consignao em pagamento. Dvida sobre quem deva receber os aluguis de determinado imvel. Pendncia de mandado de segurana em que se discute a propriedade do bem. Relao de prejudicialidade. Suspenso do feito. - Estando pendente de julgamento mandado de segurana que visa anular o ato de aquisio da propriedade de determinado imvel, deve ser suspensa a ao de consignao em pagamento que discute quem deve receber os respectivos aluguis, tendo em vista o risco de que sejam proferidas decises conflitantes. Inteligncia do art. 265, IV, a, CPC. AGRAVO N 1.0024.05.753200-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Tatiana Gruberger e outros - Agravados: Sol Ar Comercial Ltda., Margarida Maria Badia - Relator: Des. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos Belo Horizonte, 8 de maro de 2007. Mota e Silva - Relator. 133 julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO.

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Notas taquigrficas O Sr. Des. Mota e Silva - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Tatiana Gruberger e outros em face da deciso de f. 803-TJ, proferida pelo Juzo a quo, que indeferiu o pedido dos agravantes no sentido de que fosse suspenso o feito at o julgamento do mandado de segurana impetrado por eles. Aduzem os agravantes que a matria versada no mandado de segurana prejudicial dos autos de origem, uma vez que buscam a declarao de nulidade da praa em que a segunda agravada arrematou o imvel em questo. Assim, sustentam que deve ser aguardado o trnsito em julgado do referido mandamus, quando se saber quem o verdadeiro proprietrio do imvel, que conseqentemente dever receber os aluguis objeto da consignao. Requer seja dado provimento ao recurso a fim de reformar a deciso agravada. Intimados para resposta, os agravados no se manifestaram, conforme certido de f. 814-TJ. o breve relato. Passo a decidir. A ao de consignao em pagamento originria do presente recurso se funda em dvida sobre quem tem legitimao para receber os valores relativos ao aluguel do imvel onde funciona a 1 agravada. Isso porque o contrato de locao foi firmado com os agravantes, ento proprietrios do bem, o qual veio contudo a ser expropriado em ao perante a Justia do Trabalho, ocasio em que foi arrematado pela 2 agravada. No obstante, os agravantes impetraram mandado de segurana perante o TRT - 3 Regio, cuja cpia se encontra s f. 738/750-TJ, o qual visa declarao de nulidade da praa realizada naqueles autos, em razo da ausncia de intimao dos ora agravantes, entre outros fundamentos. O referido mandado de segurana teve indeferida a inicial, deciso contra a qual foi interposto agravo regimental, seguido de recurso ordinrio, o qual foi recebido e enviado ao TST, conforme informativo de f. 797/800-TJ. -:::134

Analisando a matria versada na ao de consignao em pagamento, bem como a do mencionado mandado de segurana, verifica-se que de fato existe relao de prejudicialidade entre ambas. Isso porque, nos autos de origem, o MM. Juiz decidir a quem cabe o recebimento dos aluguis do imvel em tela, sendo certo que a discusso entre os dois pretensos credores se cinge exatamente questo que se encontra pendente de julgamento no mandado de segurana. Assim, evidente o risco de que sejam proferidas decises conflitantes, impondo-se que se evite tal situao, mediante a aplicao do art. 265, IV, a, do CPC, que dispe:
Suspende-se o processo: (...) IV - quando a sentena de mrito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

Como se v, o referido dispositivo no faculta ao juiz a suspenso do processo, devendo tal medida ser necessariamente tomada caso verificada alguma das hipteses ali elencadas, conforme ocorre no caso em apreo. Ressalte-se que as agravadas nem sequer ofereceram resposta ao presente agravo, restando concluir que a suspenso ora determinada no lhes causar grandes prejuzos, mesmo porque os depsitos devero continuar a ser feitos pela 1 agravada. Diante dos fundamentos acima, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada, determinando a suspenso do feito de origem at o julgamento final do Mandado de Segurana n 00989-2005-000-03-00-8, impetrado pelos agravantes perante o TRT - 3 Regio, devendo a agravada Sol e Ar Comercial Ltda. continuar a consignar em juzo os valores relativos ao aluguel do imvel. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wagner Wilson e Bitencourt Marcondes. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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INDENIZAO - DANO MORAL - DIREITO DA PERSONALIDADE - DIREITO PRPRIA IMAGEM - FOTOGRAFIA - PUBLICAO SEM AUTORIZAO - RESSARCIMENTO DEVER - QUANTUM - CRITRIO Ementa: Indenizao. Danos morais. Publicao de fotografia sem autorizao dos fotografados. Direito imagem. Dever de ressarcir. Fixao do quantum. Critrio. - Em se tratando a imagem de um direito personalssimo, s pode a imprensa veicular fotografia com autorizao expressa da pessoa fotografada, sendo que o uso no autorizado da imagem, por si s, acarreta o dever de indenizar. - Embora a avaliao dos danos morais para fins indenizatrios seja das tarefas mais difceis impostas ao magistrado, cumpre-lhe atentar, em cada caso, para as condies da vtima e do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espcie, bem como para a extenso dos prejuzos morais sofridos pela vtima, que dever ser compensada pelo constrangimento e dor que, indevidamente, lhe foram impostos, evitando sempre que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo a ponto de no retribuir o mal causado pela ofensa ou no servir pedagogicamente a desestimular a prtica de novos atos ilcitos. APELAO CVEL N 1.0145.05.222243-0/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Grupo Comunicao Trs S.A. - Apelantes adesivos: Paulo Henrique Fontes e outro - Apelados: Grupo Comunicao Trs S.A., Paulo Henrique Fontes e outro - Relator: Des. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 11 de abril de 2007. Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Otvio Portes - Reunidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se dos apelos. Trata-se de ao de indenizao por dano moral proposta por Paulo Henrique Fontes e Edson Lopes S, alegando que tiveram suas fotografias publicadas, sem autorizao, em uma reportagem da revista Isto Dinheiro, de responsabilidade do requerido, intitulada Mercedes: uma fbrica agoniza, e que, por serem funcionrios da referida montadora de automveis, sofreram diversos constrangimentos perante os colegas, inclusive medo de perder os empregos em razo de suas imagens ficarem vinculadas s informaes contidas na reportagem, pelo que requerem e fazem jus ao recebimento de indenizao por danos morais. A MM. Juza de primeiro grau (f. 174/177) julgou procedente o pedido exposto na inicial, sob o fundamento de que os autores no autorizaram a publicao de suas fotografias, que foram feitas poca em que a matria veiculada foi intitulada O avano da Mercedes-Benz (f. 176), condenando o requerido ao pagamento de R$6.000,00 (seis mil reais) a cada autor, a ttulo de danos morais, alm das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. Inconformado, apela Grupo de Comunicao Trs S.A. (f. 179/185), alegando que os autores no sofreram nenhum prejuzo moral em razo da veiculao da reportagem, no foram constrangidos, nem humilhados, nem sofreram reflexos negativos em seus trabalhos, pelo que
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merece reforma a r. deciso de primeiro grau, inclusive quanto ao quantum indenizatrio. Adesivamente, apelam Paulo Henrique Fontes e Edson Lopes de S (f. 188/190), requerendo a majorao dos danos morais arbitrados em primeiro grau. Contra-razes recursais dos autores s f. 192/194 e do ru s f. 196/199. Releva anotar que o dever de indenizar encontra suas diretrizes no art. 927 do novo Cdigo Civil, com correspondncia legislativa no art. 159 do antigo diploma civilista, ao preconizar que aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, evidenciando, dessa norma, a adoo, pela lei, da teoria subjetiva relativamente responsabilidade civil, j que a sua existncia sobreveio da culpa. Observa, a propsito, J. M. Carvalho Santos que:
O essencial para haver a responsabilidade civil no somente a imputabilidade; preciso tambm que o fato seja culposo, isto , contrrio ao direito. A palavra culpa empregada a no no seu sentido restrito, mas no seu significado mais lato, abrangendo at o dolo. O nosso legislador, no se afastando da doutrina tradicional, conserva a responsabilidade civil com fundamento na culpa, provocada ou presumida, no acolhendo a nova teoria da responsabilidade sem culpa, tal como a querem Unger e outros juristas de no menor porte (Cdigo Civil interpretado, III/320-321).

No dolo o resultado danoso, afinal alcanado, foi deliberadamente procurado pelo agente. Ele desejava causar dano e seu comportamento realmente o causou. Em caso de culpa, por outro lado, o gesto do agente no visava causar prejuzo vtima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudncia ou impercia resultou um dano para a vtima.

Tem-se, dessarte, que, no direito privado, a responsabilidade civil, consubstanciada no dever de indenizar o dano sofrido por outrem, advm do ato ilcito, resultante da violao da ordem jurdica com ofensa ao direito alheio e leso ao respectivo titular, tendo Antnio Lindbergh C. Monteiro especificado como pressupostos necessrios ao dever de indenizar:
a) o dano, tambm denominado prejuzo; b) o ato ilcito ou risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c) um nexo de causalidade entre tais elementos (Do ressarcimento de danos pessoais e materiais, p. 10).

Ante tais conceitos, considera-se fato culposo o que podia ser evitado, sendo certo que, diante da omisso em faz-lo, surge a responsabilidade e, conseqentemente, o dever de ressarcir. No caso dos autos, nota-se que os autores requerem indenizao por danos morais em razo de terem suas fotografias veiculadas em peridico de responsabilidade do ru, sem a devida autorizao, alegando que sofreram constrangimento em seu local de trabalho e que se sentiram ameaados ao verem suas imagens vinculadas a reportagem negativa sobre a empresa em que trabalham. Certo, pois, que o dano moral constitui prejuzo decorrente da dor imputada pessoa, em razo de atos cujas conseqncias ofendem, indevidamente, seus sentimentos, provocando constrangimento, tristeza, mgoa ou atribulaes na esfera interna pertinente sensibilidade moral, definindo-o Jos Eduardo Callegari Cenci, inspirado em Wlson Melo da Silva:
Como aquele que diz respeito s leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural no jurdica - em seu patrimnio de valores exclusivamente ideais, vale dizer, no econmicos. Na conformidade desta doutrina,

Elucida o doutrinador Rui Stoco, em sua obra Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial (3. ed., p. 57), que o nosso Cdigo adotou o princpio da culpa como fundamento genrico da responsabilidade, embora tenha havido concesses responsabilidade objetiva, acentuando Silvio Rodrigues (Direito Civil, IV/17) que a ao ou omisso do agente, para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo, e explicita: 136

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o dano moral teria como pressuposto ontolgico a dor, vale dizer, o sofrimento moral ou mesmo fsico inferido vtima por atos ilcitos, em face de dadas circunstncias, ainda mesmo que por ocasio do descumprimento do contratualmente avenado...

dentemente de qualquer outra prova nos autos, haja vista tratar-se de prejuzo honra subjetiva. Importante ressaltar que, inobstante os esforos do ru, este litigante no conseguiu comprovar durante a instruo do feito que havia autorizao expressa dos autores para publicar sua fotografia no peridico Isto Dinheiro, no sendo suficiente a desconstituir a ilicitude de sua conduta o fato de, poca das fotos, estar acompanhada de assessor de imprensa da Mercedes, que acompanhou o pessoal responsvel pela matria no interior da montadora. Isso porque o direito imagem personalssimo e, como tal, absoluto, oponvel a todos os membros da coletividade, assegurando ao seu titular, em caso de violao, a respectiva compensao. A propsito, leciona Carlos Alberto Bittar:
Ora, em razo desse direito, nenhuma pessoa, ou entidade, pode, sem autorizao do interessado, tomar fotografia sua, ou qualquer forma de reproduo de efgie, sob pena de violao e sancionamento civil em razo da prpria essncia deste direito, como bem anota Adriano de Cupis: Com a violao ao direito imagem, o corpo e as suas funes no sofrem alterao; mas verifica-se, relativamente pessoa, uma mudana da discrio de que ela estava possuda e tambm uma modificao de carter moral (a circunspeco, ou reserva, ou discrio pessoal),

E acentua:
Dano moral , em sntese, o sofrimento experimentado por algum, no corpo ou no esprito, ocasionado por outrem, direta ou indiretamente derivado de ato ilcito (Consideraes sobre o dano moral e sua reparao, in RT 683/46).

O legislador constituinte assegurou, indistintamente, o direito vida privada, integridade fsica e moral, honra e imagem das pessoas como direitos inviolveis, passveis de serem indenizados em qualquer situao, desde que evidenciada a presena de prejuzos efetivos, sendo que, de fato, da redao do art. 5, V e X, da Carta Magna, verifica-se que a imagem das pessoas foi equiparada a direitos fundamentais, tais como o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, sempre tutelados pelo direito. Ademais, o novo Cdigo Civil, em seu art. 186, estabelece que:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Da se conclui que se probe qualquer ao que importe em leso a outrem, mxime em se tratando de ameaa a valores protegidos como aspectos basilares da personalidade humana, ainda que exclusivamente moral, sendo certo que o constrangimento resultante da publicao da fotografia dos autores, sem as devidas autorizaes, vinculadas a reportagem de cunho negativo, intitulada Mercedes: uma fbrica agoniza, reflete nas suas relaes sociais, principalmente no local de trabalho, causando-lhes preocupaes e dissabores indenizveis luz da legislao em comento, advindos da prpria publicao desautorizada das imagens, indepen-

acrescentando que:
A necessidade de proteger a pessoa contra a arbitrria difuso da sua imagem deriva de uma exigncia individualista, segundo a qual a pessoa deve ser rbitro de consentir ou no na reproduo das suas prprias feies: o sentido cioso da prpria individualidade cria uma exigncia de circunspeco, de reserva. A referida necessidade tornou-se mais forte com os progressos tcnicos, que permitiram o emprego do processo fotogrfico, o qual facilita muito a reproduo (Os direitos da personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 130).

Nesse sentido, o STJ j decidiu que: 137

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O direito imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de carter personalssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em circunstncias concernentes sua vida privada. Destarte, no h como negar, em primeiro lugar, a reparao ao autor, na medida em que a obrigao de indenizar, em se tratando de direito imagem, decorre do prprio uso indevido desse direito, no havendo que se cogitar em prova da existncia de prejuzo. Em outras palavras, o dano a prpria utilizao indevida da imagem com fins lucrativos, sendo dispensvel a demonstrao do prejuzo material ou moral (REsp n 267.529/RJ, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, pub. no DJ de 18.12.2000, p. 208).

mento em captao de lucro (Responsabilidade civil, p. 315/316). Maria Helena Diniz (Responsabilidade civil, 07/73), escreve ser
da competncia jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critrios subjetivos (posio social ou poltica do ofendido, intensidade do nimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos (situao econmica do ofensor, risco criado, gravidade e repercusso da ofensa). Na avaliao do dano moral, o rgo judicante dever estabelecer uma reparao eqitativa, baseada na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel. Na reparao do dano moral o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por impossvel tal equivalncia.

Quanto ao valor arbitrado, tem-se como indiscutvel que a avaliao do dano moral das tarefas mais difceis impostas ao magistrado, uma vez que inexistem parmetros e limites certos fixados na legislao em vigor, o que implica necessidade de estabelecer o valor segundo o prudente arbtrio do rgo julgador, devendo considerar-se, nesse mister, a finalidade da condenao, qual seja a de alertar o causador do dano, para o desestimular prtica futura de atos semelhantes e a de compensar a vtima pela humilhao e dor que lhe foram impostas, evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo ao ponto de no retribuir o mal causado pela ofensa. Silvio Rodrigues leciona que ser o juiz, no exame concreto, quem conceder ou no a indenizao e graduar de acordo com a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima (Responsabilidade civil, 198/199), acentuando Caio Mrio que a quantia posta nas mos do ofendido representa o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfao de qualquer espcie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido no fato de saber que a soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa, recomendando, todavia, um arbitramento moderado e eqitativo, para no se converter o sofri138

A propsito, Teresa Ancona Lopez doutrina que:


Em suma, em primeiro lugar, na avaliao do dano moral, vai ser levado em conta o tamanho do dano, ou seja, gravidade, extenso, e sem dano no h lugar para indenizao, mas, em havendo este, tambm o grau de culpa do seu ofensor. Savatier, a esse respeito, diz que, alm da idia de satisfao compensatria, tambm a idia da necessidade de uma punio que leva os tribunais a estabelecerem indenizao ao autor de um dano moral, que no haja causado nenhum dano material... Como chegar ao quantum indenizatrio? Sem dvida, temos que lembrar que, nessa matria, o primado do poder discricionrio do juiz se mostra com toda sua fora. O Desembargador Walter Moraes diz que o dano moral no se avalia mediante clculo matemtico-econmico, mostrando que o dispositivo que fundamenta essa matria o art. 1.553 do Cdigo Civil. Segundo ele, trata-se de uma estimao prudencial, que no dispensa sensibilidade para as coisas da dor e da alegria (O dano esttico - responsabilidade civil, p. 107/108).

Fabrcio Zamprogna Matielo, a seu turno, prescreve que:

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a reparao, conforme tanto ressaltado neste trabalho, est fulcrada na observncia do binmio capacidade econmica (do lesante) X necessidade de meios (alcanveis ao lesado). Ao mesmo tempo, no deve a demanda reparatria ser fonte de enriquecimento indevido, nem minguada a ponto de nada representar. Importa lembrar, ainda, que a reparao dos danos morais deve atender ao dplice objetivo para os quais foi idealizada, ou seja, a compensao ao atingido e punio ao agente da leso (Dano moral, dano material - reparaes, p. 186).

empresa de comunicao de porte considervel, dever ser compelido a ressarcir de forma a se sentir desestimulado de conduta semelhante citada nos autos, recolhendo autorizao, por escrito, de todas as pessoas que tiverem suas imagens publicadas nos peridicos de sua responsabilidade, antes de veicular, indevidamente, a fotografia de pessoa que no se sente vontade para participar de qualquer reportagem. Tendo em vista essas colocaes, entende-se suficiente para fins indenizatrios a quantia arbitrada pelo douto Juiz de primeiro grau, de R$6.000,00 (seis mil reais), com a correo monetria e os juros de mora fixados, no configurando esse valor uma premiao, nem mesmo uma importncia insuficiente para promover a pretendida reparao civil, revelando-se tal montante justo e adequado aos fatos a que foram submetidos os autores. Mediante tais consideraes, nega-se provimento a ambos os recursos, para que seja mantida a douta deciso de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante principal. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nicolau Masselli e Batista de Abreu. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. -:::-

A indenizao por dano moral arbitrvel, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vtima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa (Apelao Cvel n 198.945-1/7 - TJSP, Rel. Des. Cezar Peluso, RT 706/67).

luz de tais ponderaes e, considerando que os autores no autorizaram a publicao de suas fotografias, o que causou abalo em suas honras subjetivas, bem como sendo a requerida

AO DE COBRANA - PRESTAO DE SERVIO - PACOTE TURSTICO - AGNCIA E OPERADORA DE TURISMO RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - DIREITO DE REGRESSO POSSIBILIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Apelao cvel. Ao de cobrana. Pacote turstico. Venda de ingressos. Responsabilidade subjetiva. Agncia e operadora de turismo. Direito de regresso. Possibilidade. - A agncia de viagens que, no mbito da ao de indenizao aviada em seu desfavor e da operadora de turismo, paga o acordo entabulado entre as prestadoras de servios e os seus clientes, tem direito de regresso, com fulcro no pargrafo nico do art. 13 do CDC, na medida de sua participao no evento danoso. - As alegaes da operadora de turismo no sentido de que a responsabilidade pela no-entrega dos ingressos seria de terceira empresa devero ser feitas em sede prpria, pois a relao
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Os pretrios nacionais tm entendido que a indenizao haver de ser suficientemente expressiva para compensar a vtima pelo sofrimento, tristeza ou vexame sofrido e penalizar o causador do dano, levando em conta ainda a intensidade da culpa e a capacidade econmica dos ofensores (COAD, Bol. 31/94, p. 490, n 66.291) e que:

discutida refere-se, to-somente, ao grau de responsabilidade existente entre a agncia e a operadora de turismo na efetivao do dano aos turistas. APELAO CVEL N 1.0024.05.774900-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fred Tour Agncia de Viagens e Turismo Ltda. - Apelada: Eurovips Operadora Internacional de Turismo Ltda. - Relator: Des. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 07 de maro de 2007. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Domingos Coelho - Fred Tour Agncia de Viagens e Turismo Ltda. interps recurso de apelao, objetivando reforma da sentena de f. 179-182 que, em ao regressiva de cobrana proposta em desfavor de Eurovips - Operadora Internacional de Turismo Ltda., julgou improcedentes os pedidos prticos ao argumento de que, na espcie, no cabvel o direito de regresso, visto que, na sentena anteriormente movida, foram ambas as partes condenadas, solidariamente, ao pagamento de verba indenizatria. Em suas razes de inconformismo, aduz a apelante que intermediou a venda de determinado pacote turstico ofertado pela Eurovips, operadora internacional de turismo, no qual os turistas poderiam assistir aos jogos da selao brasileira de futebol na Copa do Mundo da Frana, realizada em 1998. Alega que o contrato de prestao de servios de turismo internacional foi firmado diretamente pelos turistas com a apelada e que os valores recebidos pela autora foram integralmente repassados mesma. Afiana que, em decorrncia do descumprimento de obrigao pactuada (forneci140 mento de ingressos para os jogos do Brasil), alguns turistas ajuizaram uma ao de indenizao em desfavor de ambas as litigantes, sendo os pedidos prticos julgados procedentes, para condenar, solidariamente, a apelante e a apelada a indenizar os turistas no montante arbitrado. Assevera que, em que pese no ser firmatria do contrato de prestao de servios com os clientes da Eurovips (autores da ao indenizatria) e de no haver se comprometido a fornecer-lhes nenhum ingresso para a estria da seleo brasileira e de jamais ter veiculado qualquer tipo de publicidade relacionada com aquele pacote, viu-se obrigada a pagar a indenizao arbitrada. Aduz que, apesar de a condenao mencionada no feito indenizatrio haver includo a apelante como responsvel solidria pela obrigao de ressarcir os prejuzos materiais e morais com base na legislao consumerista, evidente que a mesma no teve responsabilidade alguma pelos fatos que originaram o dever de indenizar, devendo, por conseguinte, ser-lhe ressarcida a quantia de R$16.766,97 (dezesseis mil, setecentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos) gasta com o pagamento do acordo realizado nos autos da indenizao. Intimada, a apelada apresentou contrarazo s f. 210-219, refutando os argumentos expendidos nas minutas e pugnando pela manuteno do decisum. Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade e ausentes preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mrito. Vislumbra-se dos autos que pretende a apelante ser ressarcida pelo montante pago a

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ttulo de indenizao decorrente de acordo realizado nos autos de uma ao indenizatria aviada por turistas em desfavor das ora litigantes. Alega que, em razo de descumprimento de obrigao expressamente pactuada, qual seja, fornecimento de ingressos para os jogos da seleo brasileira na Copa de 98, foram as partes - apelante e apelada - condenadas, solidariamente, a ressarcir aos clientes a quantia de R$16.766,97 (dezesseis mil, setecentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos). Contudo, em que pese a condenao terse dado de forma solidria, apenas a apelante agncia de turismo que intermediou a venda de pacotes para a Copa - arcou com o pagamento da verba indenizatria, razo pela qual, tendo em vista o direito de regresso, pretende ser ressarcida do prejuzo sofrido. Pois bem. Depreende-se dos autos que a sentena primeva que condenou, solidariamente, as partes litigantes ao pagamento da verba indenizatria, pautou-se nas regras estabelecidas no Cdigo Consumerista, tendo em vista a inequvoca responsabilidade objetiva das empresas Fred Tour e Eurovips, que, aos olhos do consumidor, so todos fornecedores de servios. A respeito confiram:
sabido que a responsabilidade do fornecedor de servios objetiva, ou seja, independe de verificao de culpa. E, alm de objetiva, tambm solidria. Desse modo, embora o contrato tenha sido firmado entre a Eurovips e os autores, o ru Fred Tour intermediou a relao, dela tambm participando, responsabilizando-se, portanto, por eventuais falhas na prestao de servios... (f. 83).

pao de cada fornecedor na causao do evento. Como sabido, no momento do regresso, a solidariedade objetiva que incidiu na relao estabelecida entre os clientes (turistas) e a agncia e operadora de turismo (fornecedores) deixa de existir, passando a subsistir uma solidariedade imperfeita que, como elucidado por Cludia Lima Marques, necessita - ao contrrio daquela originalmente estabelecida - de provas para sua configurao, visto que de natureza subjetiva. A respeito esclarece a autora:
Trata-se, portanto, no momento do regresso, de uma espcie de solidariedade imperfeita, pois no tem causa nica, cada um seria responsvel, no momento final, isto , frente a frente com os outros fornecedores, por sua participao na causao do defeito do produto, do resultado. A natureza da responsabilidade ento novamente subjetiva, nos moldes tradicionais, com toda a dificuldade de prova que isto significa... (in Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, p.1044-1.045).
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Ora, no caso em espeque, incontroverso que o contrato foi firmado entre a operadora de turismo- ora apelada - e os turistas, participando a apelante - agncia de turismo como mera intermediria do pacto, no sendo a responsvel, ao que tudo indica, pela compra e distribuio dos ingressos dos jogos da seleo brasileira aos clientes, restando claro da sentena proferida nos autos da ao indenizatria que, verbis:
... Desse modo, embora o contrato tenha sido firmado entre a Eurovips e os autores, o ru Fred Tour intermediou a relao, dela tambm participando, responsabilizando-se, portanto, por eventuais falhas na prestao do servio. (f. 83)

Assim sendo, com fulcro no pargrafo nico do art. 13 do CDC, tenho que, ao contrrio do entendimento defendido pelo d. Juzo sentenciante, o direito de regresso possvel, sendo, contudo, imperioso ressaltar que o exerccio de tal direito se dar segundo a partici-

Desse modo, ainda que na esfera objetiva, frise-se, transparea inequvoca a responsabilidade da empresa intermediria ante a incidncia das normas consumeristas na relao existente entre as fornecedoras (apelante e apelada) e os turistas, no mbito da relao 141

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subjetiva que une as prestadoras de servios (agncia e operadora de turismo), restou inconteste, pelas inmeras provas colacionadas aos autos, que a obrigao de compra e distribuio dos ingressos aos clientes caberia apelada. Tanto verdade que, no comunicado acostado s f. 43, esclarece a Agncia Brasileira de Agncias de Viagens - Conselho Nacional (ABAV) que:
Afirmando ter sido lesada pela companhia americana Prime Sport International - PSI, nomeada Operadora Oficial autorizada pelo Comit Organizador da Copa do Mundo da Frana, a Operadora Eurovips, que admite ter ficado sem receber 800 ingressos para o jogo inaugural (Brasil e Esccia), est buscando alternativas para minimizar a situao. (...) Cancelamento do pacote, com devoluo total dos valores pagos ou reembolso dos ingressos, na hiptese de a PSI no cumprir mais uma vez com o acordado: enviar os ingressos para os jogos da segunda fase at o prximo dia 20.06.98.

dade pela no-entrega dos ingressos seria de terceira pessoa, in casu, da Prime Sport International, devero ser feitas em sede prpria, pois a relao aqui discutida se refere to-somente ao grau de responsabilidade existente entre a agncia e a operadora de turismo na efetivao do dano aos turistas. Cludia Lima Marques esclarece:
Internamente, na cadeia de produo, o CDC estipula, em seu art. 13, pargrafo nico, a responsabilidade pelo ressarcido do dano novamente ligada ao defeito do produto, mas desta vez responder cada fornecedor na medida de sua participao, isto , se o defeito pode ou no ser a ele imputado subjetivamente. Assim, se o defeito foi na fabricao do iogurte, no tipo de microorganismo utilizado, o comerciante pode at ser responsabilizado pelos danos causados sade de seus clientes e de suas famlias, pois est mais prximo e se presume que tenha falhado na conservao do produto perecvel, mas, se o defeito do produto foi causado pelo fabricante, ter o comerciante direito de regresso. Se o defeito que deu origem ao evento danoso foi causado totalmente pelo fabricante, ter direito de regresso integral (Ob. Cit., p. 1.044).

Como se v, no h nenhuma participao da agncia de viagens na compra e distribuio dos ingressos includos no pacote de turismo, sendo a responsabilidade nica e exclusiva da empresa apelada Eurovips, que, mediante pacto firmado com a operadora autorizada pelo comit organizador da Copa/98, PSI (Prime Sport International), obrigou-se a comprar os bilhetes. Confiram o teor do comunicado oficial de f. 44:
... Lamentamos profundamente informar que, devido a vrias circunstncias que fugiram do controle da Prime Sport International, j que os fornecedores no cumpriram suas entregas, em conseqncia no ser possvel a entrega total dos ingressos solicitados pela nossa cliente Eurovips, principalmente no que diz respeito aos jogos Brasil/Esccia e Argentina/Japo.

Em consonncia com o entendimento, vejam a jurisprudncia:


Ementa: Indenizao - Prestao de servio Pacote turstico - Solidariedade passiva de empresas por um mesmo interesse - Fato de terceiro - Culpa exclusiva - Quebra do dever de informao - Obrigao de indenizar. - Tem a agncia de viagem, perante seu cliente, consumidor, legitimidade passiva para ao de reparao por prestao de servio inadequado, em razo de tornar-se responsvel pela atuao de toda uma cadeia de fornecedores por ela escolhidos e previamente contratados, resguardando-se eventual regresso desta contra outrem, como a operadora de viagem, a quem imputa o adimplemento ruim. - Impe o Cdigo de Defesa do Consumidor, no inciso II do 3 do art. 14, para que haja excluso do dever de indenizar dos fornecedores, que seja a culpa do terceiro, a quem imputam a responsabilidade pelo dano,

Por fim, urge ressaltar que as alegaes da apelada no sentido de que a responsabili142
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exclusiva, o que no se pode vislumbrar quando ocorre quebra do dever de informao pela parte acionada com que contratou o consumidor diretamente (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n 2.0000.00.298316-6/000, Rel. Juiz Duarte de Paula, DJU de 29.04.2000).

tias indicadas no mesmo contrato, comprando o nmero suficiente de ingressos para todos os passageiros, vendidos em forma de pacote.

Verifiquem o teor do comunicado oficial prestado pela PSI (Prime Sport International), que confirma a ligao contratual existente entre ela e a operadora de turismo - Eurovips:
... Por este motivo reiteramos que a Eurovips no de nenhuma maneira responsvel pela situao que envolve a falta de entrega dos ingressos para os seus clientes. A Eurovips cumpriu corretamente com todos os termos do contrato firmado entre as nossas duas empresas. A Eurovips pagou em tempo hbil as quan-

Invertam-se os nus sucumbenciais. Custas recursais, pela apelada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Flvio de Almeida e Nilo Lacerda. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

UNIO ESTVEL - PROVA - AO DECLARATRIA - PROCEDNCIA - SUCESSO FALECIMENTO DA AUTORA - DIREITO REAL DE HABITAO - PERDA DO OBJETO - BENS ADQUIRIDOS COM ESFORO COMUM - MEAO - APURAO - EXECUO DA SENTENA - AQESTOS - USUFRUTO - EXAME DA MATRIA - VIA JUDICIAL - INVENTRIO E PARTILHA Ementa: Unio estvel. Aqestos. Usufruto. Habitao. Direito personalssimo. - Caracterizada a unio estvel, garante-se autora o direito meao dos bens adquiridos durante a unio estvel, desde que comprovado o esforo daquela na aquisio dos bens, o que ser apurado quando da execuo da sentena. - O falecimento da autora de ao declaratria de unio estvel julgada procedente implica a perda de objeto quanto s disposies sobre direito real de habitao. Quanto aos aqestos e ao direito de usufruto dos bens do falecido, referentes aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, caso de apurao em sede de inventrio e partilha, porquanto no houve identificao dos mesmos nestes autos.
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Ora, est claro dos autos que a empresa Eurovips est diretamente ligada empresa responsvel pela distribuio dos ingressos Prime Sport International -, visto que as duas sociedades firmaram pacto para compra dos bilhetes que seriam distribudos aos clientes, inexistindo, portanto, no mbito da responsabilidade subjetiva, qualquer obrigatoriedade da apelante em responder pelo dano ocorrido.

Dessarte, em razo de inexistir, no mbito subjetivo, participao da apelante para a ocorrncia do dano em desfavor do consumidor, pertinente a ao de regresso aviada, devendo a apelada, verdadeira responsvel pelo prejuzo sofrido, ser compelida a ressarcir, integralmente, os valores despendidos pela demandante no pagamento do acordo realizado nos autos da ao indenizatria. Em razo do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentena monocrtica condenando a apelada a ressarcir apelante os valores expendidos na exordial que devero ser corrigidos monetariamente, acrescidos dos juros legais a partir do desembolso.

Apelo improvido.

APELAO CVEL N 1.0016.99.009392-0/001 - Comarca de Alfenas - Apelantes: J.P.F.N. e outro - Apelado: Esplio de R.P.S., representado pelo inventariante D.T.S. - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de maro de 2007. Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Leonardo Miguel de Lima. O Sr. Des. Cludio Costa - Presentes os requisitos subjetivos e objetivos do juzo de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de apelo aviado por J.P.N. e outros contra sentena de f. 633/659-TJ, que julgou procedente o pedido em sede de ao declaratria movida por R.P.S., para declarar a existncia de unio estvel com A.G.P., com incio em novembro de 1992 e trmino em 27 de maio de 1999, com o falecimento daquele, bem como direito de usufruto dos bens do falecido e direito real de habitao e aos aqestos referentes aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, condenando os requeridos nos nus da sucumbncia e honorrios em quinze por cento do valor dado causa. Os requeridos apelaram s f. 705/739-TJ, aduzindo a inexistncia de unio estvel em face da existncia de contrato de convivncia e da ausncia de vida more uxorio, alm da instabilidade do relacionamento entre o falecido e a autora, inexistindo relacionamento intuitu familiae; a inconstitucionalidade do usufruto previsto no art. 2 da Lei 8.971/1994 e do direito real de habitao previsto no pargrafo nico do art. 7 da Lei 9.278/1996; a inexistncia de direito real de habitao pela apelada; a necessidade de determinar o pagamento, pela apelada, das despesas relativas ao referido imvel; que o usufruto no pode 144 incidir sobre os bens que forem considerados aqestos, sob pena de bis in idem; a necessidade de partilha para apurao do usufruto, que s pode incidir sobre a parte disponvel da herana, sem afetar a legtima, alm de a apelada j ser beneficiria de alimentos por conta do esplio; a necessidade de estipulao de cauo pela apelada caso mantida sua quota de usufruto; que a apelada no atende ao disposto no art. 5 da Lei 9.278/96; a injustia da cumulao de direito real de habitao, usufruto, aqestos e penso alimentcia; a necessidade de desonerao do esplio em relao aos alimentos prestados ao menor R. em face do usufruto de um quarto da renda dos bens do falecido pela apelada; a incorreta e prejudicial presuno de paternidade lanada em unio estvel. Em contra-razes de f. 741/752-TJ, o menor R.J.P., representado pela tutora, D.T.S., na qualidade de substituto processual, em face do falecimento da apelada, afirma estar caracterizada a unio estvel, com o nascimento de dois filhos de R. e A., o ora apelado e seu irmo, cuja paternidade se discute em outros autos; o direito real de habitao como corolrio do falecimento de seu pai em face da unio estvel; que os alimentos so devidos a ele pelo esplio de seu pai, e no sua falecida me; a comunicao dos aqestos e o direito da apelada ao usufruto de bens do falecido, independentemente de cauo. A douta Procuradoria-Geral de Justia opinou s f. 759/765-TJ pelo provimento parcial do recurso. Foi regularizada s f. 777/780-TJ a representao da apelada, por meio de sua inventariante, D.T.S., tudo conforme relatrio que passa a fazer parte deste voto. Mrito. Manifesta a perda de objeto das disposies exaradas em sentena sobre o direito real de habitao em face do falecimento da autora. Tratando-se de direito personalssimo, este se extingue com sua morte, sendo despicienda sua discusso neste momento processual. Afasto a alegada inconstitucionalidade do usufruto previsto no art. 2 da Lei 8.971/1994 e

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do direito real de habitao previsto no pargrafo nico do art. 7 da Lei 9.278/1996, porquanto os apelantes fazem mera alegao, sem demonstrar onde reside a suposta inconstitucionalidade nos referidos diplomas, qual o princpio ou regra constitucional que vulneram, no havendo como apreciar o pedido neste item. Persiste, entretanto, a questo da existncia ou no de unio estvel entre a requerente e o requerido, a ser analisada neste momento. Embora um tanto quanto vacilante a prova testemunhal produzida, esta, conjugada com a prova documental coligida nos autos, convence-me de que os pressupostos legais da unio estvel ficaram bem configurados nos autos, autorizando, a meu entender, o desprovimento do recurso. O conceito de unio estvel se exaure no art. 1 da Lei n 9.278, de 10.5.96, segundo o qual reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Alis, bem antes do advento do art. 226 da Constituio Federal de 1988, j Moura Bittencourt sinonimizava concubinato e unio estvel, afirmando:
Em poucas palavras, concubinato a unio estvel no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que no so ligados entre si por matrimnio (Concubinato. So Paulo: Leud, 1975).

versa a existncia desta unio estvel, aplica-se, por via de conseqncia, o art. 5 da lei supracitada, que no deixa nenhuma margem dvida, ao estabelecer que a companheira, dentro da unio estvel, tem direito meao dos bens adquiridos com esforo prprio do companheiro ou com o esforo comum. A lei no distingue (Jurisprudncia Mineira 145/68).

Dos autos, deflui a existncia de unio estvel, pelo menos a partir de 1992 at o falecimento do requerido. O pacto de f. 151/153-TJ no afasta esta concluso na medida em que, se fosse a inteno dos pactuantes lev-lo a termo, se teriam casado naqueles termos. A convivncia do casal demonstra o abandono do referido contrato porquanto assumiram relacionamento com caractersticas de unio estvel. Caracterizada ento a unio estvel, garantir-se-ia autora, ora sucedida por seu inventrio, o direito meao dos bens adquiridos durante a unio estvel, desde que comprovado o esforo daquela na aquisio dos bens, o que ser apurado quando da execuo da sentena. Entretanto, em face do falecimento da autora de ao declaratria de unio estvel julgada procedente, perdem objeto as disposies sobre direito real de habitao. Quanto aos aqestos e ao direito de usufruto dos bens do falecido, referentes aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, caso de apurao em sede de inventrio e partilha, porquanto, como bem salientou o Juzo sentenciante, no houve identificao dos mesmos nestes autos. Posto isso, nego provimento ao apelo. Custas, pelos apelantes. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira De acordo. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

Neste egrgio Tribunal de Justia, j se julgou:


A partir da Lei n. 9.278/96, passou-se a enfocar o concubinato fora da rea dos fatos econmicos, tornando-se majoritrio o entendimento quanto desnecessidade de comprovao de que o patrimnio foi adquirido com a colaborao efetiva da companheira, bastando a simples prova da existncia da unio estvel para que esta tivesse direito meao. Comprovada, atravs de prova irrefutvel dos autos, a constituio de uma vida em comum, de uma unio estvel, tal como definida pelo art. 226 da CF e pelo art. 1 da Lei n 9.278/96, estabelecida como incontro-

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INDENIZAO - DANO MORAL - REDE DE ESGOTO - REFLUXO COISA JULGADA - REFLEXO SOBRE TERCEIROS Ementa: Indenizao. Dano moral. Refluxo da rede de esgoto. Coisa julgada. - possvel a aplicao do efeito negativo da coisa julgada, mesmo inexistindo a trplice identidade, desde que terceiros tenham sido reflexamente atingidos pela deciso. APELAO CVEL N 1.0024.05.700159-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Ana Cristina Ramos da Silva por si e representando seu filho Christian Fernandes da Silva - Apelada: Copasa-MG Cia. de Saneamento de Minas Gerais - Relator: Des. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2007. Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Srvulo - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Os autores impetraram a presente ao com intuito de receber indenizao a ttulo de dano moral pelo fato de terem a casa onde residiam invadida por dejetos, devido a refluxo havido na rede da Copasa. A douta Magistrada de primeiro grau acolheu a preliminar de coisa julgada suscitada pela apelada, julgando extinto o processo sem julgamento do mrito. Vejamos o que preleciona Chiovenda sobre coisa julgada:
A coisa julgada a eficcia prpria da sentena que acolhe ou rejeita a demanda e consiste em que, pela suprema exigncia da ordem e da segurana da vida social, a situao das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida, que foi objeto da contestao, no mais pode, da por diante, contestar; o autor que venceu no pode mais se ver perturbado no gozo daquele bem; o autor que perdeu, no lhe pode mais reclamar, ulteriormente, o gozo (Instituies de Direito Processual Civil. Saraiva, 1942, v. I, p. 518).

Tambm sobre o tema Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery comentam que:
Coisa julgada material (auctoritas judicatae) a qualidade que torna imutvel e indiscutvel o comando que emerge da parte dispositiva da sentena de mrito no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio... A lei no pode modificar a coisa julgada material (CF, 5, XXXVI). Somente a lide (pedido) acobertada pela coisa julgada material, que a torna imutvel e indiscutvel, tanto no processo em que foi proferida a sentena, quanto em processo futuro. Somente as sentenas de mrito, proferidas com fundamento no CPC, 269, so acobertadas pela autoridade da coisa julgada; as de extino do processo sem julgamento do mrito (CPC, 267) so atingidas apenas pela precluso (coisa julgada formal) (Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 767).

Analisando os autos com acuidade, hei por bem manter na ntegra o proferido pela douta Sentenciante. que, pela analise dos documentos trazidos aos autos, constata-se que, na ao de n 1.0024.03.997822-6/001, a matria sob exame j foi analisada e julgada, tendo sido reconhecido o direito pleiteado pelo autor.

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Vejamos o que foi proferido pelo eminente Des. Alvim Soares:


A responsabilidade civil da Copasa est presente, ficando amplamente demonstrado nos autos que o acidente resultou exclusivamente de sua negligncia; o ora apelado j havia ajuizado outra ao indenizatria em decorrncia de um anterior acidente semelhante e, como era de se esperar, saiu vitorioso na demanda; desta feita, apenas o fato de ter sua casa invadida por dejetos fecais j era suficiente para uma ao indenizatria; a situao foi agravada pelo fato de a dita invaso ter ocorrido no ltimo dia do ano, no final da tarde, estragando por completo a passagem de ano da famlia do apelado. Diante desse cenrio, caracterizada restara a culpa da apelante, visto que no conseguiu demonstrar a responsabilidade do autor no evento danoso; consumou-se, sim, desdia da r na conservao da rede de esgoto nas proximidades do imvel pertencente ao apelado; assim, evidente o prejuzo moral sofrido; os argumentos trazidos pela apelante so insuficientes para eximi-la do dever de reparar o dano a quem dera causa.

Barros, pai e esposo dos autores da atual, ou seja, os ltimos foram reflexamente atingidos pela deciso. E, como bem ressaltado pela MM. Juza de primeiro grau:
Assim, em sendo a obrigao indivisvel e, havendo pluralidade de credores, como o caso em comento, cada um deles pode exigir a dvida nica por inteiro em nome de todos. Da por que o autor Jos Ildemar Fernandes de Barros fundamentou seu pedido, sempre mencionando seus prejuzos de ordem material e moral, bem como de sua famlia.

Alem disso, caso o presente apelo fosse acolhido, restaria caracterizado enriquecimento ilcito dos apelantes, devido relao existente entre o primeiro autor e os autores do atual feito. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Domingues Ferreira Esteves e Ernane Fidlis. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

de se ver que, na ao supracitada, o autor diverso dos autores da presente ao e que, de acordo com disposio do 2 do art. 301 do Diploma Processual, uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. No entanto, o caso em questo possui uma particularidade, qual seja, o autor da primeira ao, Jos Ildemar Fernandes de

AO DECLARATRIA - NULIDADE - TESTAMENTO - LEGADO - CONTA CORRENTE APLICAO FINANCEIRA - IRREGULARIDADE - INEXISTNCIA Ementa: Ao anulatria de disposio testamentria. Legado. Universalidade. Contas bancrias e aplicaes. Possibilidade. Inocorrncia de vcios. Recurso improvido. - Para caracterizao do legado, basta o destacamento do bem ou dos bens do monte sobre o qual o testador est dispondo. APELAO CVEL N 1.0693.04.026325-5/001 (Conexo: 1.0693.04.025377-7/001) - Comarca de Trs Coraes - Apelantes: Eduardo Nunes Teixeira Filho e outro - Apelada: Aracy Galvo - Relator: Des. ALVIM SOARES
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Ora, no momento em que o autor da primeira ao foi indenizado por danos morais e materiais, fica clarividente que todos da sua famlia acabaram por beneficiar-se tambm, uma vez que todos moravam na casa em que ocorreu o sinistro ensejador da indenizao.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de maro de 2007. Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Perante a Segunda Vara Cvel da Comarca de Trs Coraes, Acyr Lacerda ajuizou a presente ao declaratria de nulidade de disposio testamentria em face de Aracy Galvo, asseverando que irmo e herdeiro de Lucas Tavares Lacerda, falecido em 04.06.2003; afirmou que o falecido deixou um testamento em que beneficia a requerida com o usufruto do Stio do Sossego, metade das aes que possui, o automvel, os depsitos e aplicaes bancrias; afirmou, ainda, que tal disposio nula, ao seu alvedrio, por contemplar disposio no singularizada; que o de cujus possua diversos ttulos de capitalizao, contas em diversos bancos, o que no permite particularizar os referidos bens; mais: que, da data da feitura do testamento at o bito, foram alterados os valores que constavam nas contas e aplicaes; que a requerida era companheira do falecido e, diante de tal situao, no poderia ter sido contemplada em testamento, cabendo-lhe, to-somente, a metade dos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel; asseverou que, no ms de maro de 2003, o de cujus ganhou R$2.500.000,00 (dois milhes e quinhentos mil reais), num sorteio de ttulo de capitalizao do Banco do Brasil; que a requerida no faz jus ao prmio depositado na conta do correntista; aps discorrer, requereu a procedncia do pedido exordial; juntou documentos. f. 13-TJ, o Julgador planicial determinou a juntada do testamento que o reque148

rente deseja anular; o Ministrio Pblico entendeu desnecessria sua interveno no feito (f. 17-v.-TJ). s f. 19/20-TJ, Eduardo Nunes Teixeira Filho, Thereza Cristina Lacerda Teixeira de Souza, Maria de Lourdes Camacho Lacerda e Joana Darc Camacho Lacerda requereram o ingresso na lide como litisconsortes ativos. s f. 43/44-TJ, o requerente Acyr Lacerda peticionou nos autos, requerendo a desistncia da ao; juntou documentos. s f. 52/53-TJ, Danilo Lacerda Teixeira, Joo Miguel Lacerda Teixeira e Lus Augusto Lacerda peticionaram nos autos, na condio de herdeiros do de cujus, pugnando pelo deferimento do pedido de integrarem a lide; juntaram documentos. s f. 72-v.-TJ, o MM Juiz de Direito a quo deferiu o pedido de Eduardo Nunes Teixeira Filho, Thereza Cristina Lacerda Teixeira de Souza, Maria de Lourdes Camacho Lacerda e Joana Darc Camacho Lacerda para ingressarem na lide como litisconsortes ativos. Citada, a requerida contestou o feito s f. 87/98-TJ, argindo preliminar de ilegitimidade ativa; no mrito, sustentou a legalidade do aludido testamento; afirmou que viveu em unio estvel com o falecido por mais de dezoito anos, sendo que estavam casados perante a igreja desde 1988; que, em razo de tal relao, mantinha conta bancria conjunta com o mesmo; que, na condio de inventariante, tem o poder de administrar e gerir os bens pertencentes ao de cujus at que seja ultimado o processo de inventrio, que se encontra suspenso em virtude do ajuizamento da presente ao; asseverou, ainda, que, independentemente do que consta no testamento deixado pelo falecido, o prmio recebido pelo de cujus, oriundo da aplicao bancria denominada Brasilcap Ourocap, vinculado conta corrente 5.300/7, tinha como titulares a requerida e o falecido; que, na condio de herdeira testamentria ou legatria em virtude de testamento cerrado deixado pelo falecido, devidamente apresentado e aberto em feito que tramitou na 1 Vara Cvel da comarca, tendo sido

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Aps as partes terem agido com desenvoltura no feito, s f. 150/159-TJ, a Sentenciante homologou o pedido de desistncia quanto aos requerentes Acyr Lacerda e Joana Darc Camacho Lacerda e julgou improcedente o pedido exordial. Inconformados, os requerentes interpuseram recurso de apelao s f. 161/166-TJ; contra-razes de f. 168/175-TJ. Data venia, tenho por incensurvel a deciso molestada, razo pela qual deve permanecer inclume. Inicialmente, cumpre enfatizar que, muito embora a sucesso testamentria se sujeite s normas jurdicas vigentes por ocasio da abertura da sucesso, considera-se que a forma adotada para o testamento deve observar a lei poca vigente; aplica-se o brocardo: tempus regit actum. Assim, analisando atentamente o testamento deixado pelo Sr. Lucas Tavares de Lacerda (f. 15/16-TJ), diga-se, registrado sob o n 09 do Livro 02, em 08.09.2003, na Primeira Secretaria Cvel da Comarca de Trs Coraes, no vislumbro a existncia de vcios que possam macular o aludido instrumento de declarao de ltima vontade.

In casu, no item 4 das disposies testamentrias do falecido, est consignado:


... para minha companheira Aracy Galvo o usufruto vitalcio da Chcara denominada Stio do Sossego, os depsitos e aplicaes bancrias, o automvel e metade das aes que possuo.

Ademais, no Direito ptrio, existe a figura do legado de universalidade, assim entendido como aquele
... que o testador lega uma espcie inteira e no somente algumas unidades; tal legado abrange todas as coisas do gnero existentes no esplio, ressalvando-se aquelas que sejam acessrias de outra ou a ela ligadas como parte integrante; por exemplo (...) os livros do de cujus... (CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de direito civil. 2. ed., RT, 2003, p. 402 apud DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, verbete Legado de universalidade, v. 3, p. 73).

Por oportuno, pina-se, do ato sentencial profligado: 149

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registrado sob o n 09 do Livro 02, em 08.09.2003, legtima proprietria dos depsitos e aplicaes bancrias que pertenciam ao testador; mais: que, mediante escritura pblica de venda e cesso de direitos hereditrios, adquiriu, na qualidade de compradora, todos os direitos sucessrios e hereditrios que cabem aos autores Acyr Lacerda, Joana Darc Lacerda e de Vioso Camacho Lacerda, decorrentes do testamento em questo e da eventual sucesso legtima; que, no campo da sucesso legtima, ser a nica herdeira; afirmou, tambm, que todos os requerentes no so herdeiros necessrios do testador; mais: que impugna a alegada natureza no onerosa dos bens adquiridos pelo casal ao longo da vigncia da unio estvel; que incua a discusso sobre a data de aquisio dos bens deixados; aps discorrer longamente, requereu a improcedncia do pedido; juntou documento.

De todo o aqui compilado, constata-se que o falecido era vivo, no possua herdeiros necessrios, bem como vivia maritalmente com a apelada, inclusive com realizao de casamento religioso em 1988. Outrossim, da sabena geral que os parentes em linha colateral, in casu, os apelantes, podem ser excludos da sucesso mediante simples disposio testamentria, pois no possuem o direito necessrio legtima. No que se refere, especificamente, alegao de que a disposio testamentria que beneficiou a apelada nula porque o legado no foi feito de forma determinada e individualizada, visto que o testador tinha trs tipos de aes e contas correntes em vrios bancos e no especificou quais deixavam para a apelada, foroso reconhecer que, para caracterizao do legado, basta o destacamento do bem ou dos bens do monte sobre o qual o testador est dispondo.

... no h que se falar, pois, na necessidade de o testador especificar quais aes, quais depsitos e quais aplicaes deixava para a r, mencionando os bancos e os nmeros das contas, os montantes existentes, como os autores querem entender, mesmo porque ningum sabe exatamente quanto dinheiro ter quando da sua morte.

Assim sendo, nego provimento ao recurso e mantenho inclume a sentena vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e Helosa Combat. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Por derradeiro, em relao questo envolvendo o falecido da irm do testador Vera Cruz Lacerda, de fato, tal no objeto da presente ao. -:::-

INVENTRIO - CARTA DE ADJUDICAO - REGISTRO NO CARTRIO DE IMVEIS EMOLUMENTOS - TAXA DE FISCALIZAO JUDICIRIA - ISENO - ASSISTNCIA JUDICIRIA - EXTENSO - LEI 1.060/50 - APLICABILIDADE JUSTIA GRATUITA - CISO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Inventrio. Carta de adjudicao. Averbao. Cartrio de Registro de Imveis. Emolumentos. Justia gratuita. Extenso. - A concesso da justia gratuita no admite ciso, isto , quando concedida, no pode ser de maneira parcial. - Porque no pode ser parcial a concesso de assistncia judiciria, o seu espectro de ao abrange no s os atos judiciais propriamente ditos, mas os extrajudiciais que os formalizam. AGRAVO N 1.0518.05.079136-8/001 - Comarca de Poos de Caldas - Agravantes: Joana da Silva Basso e outro - Agravado: Esplio de Antnio Nello Basso, representado pela inventariante Joana da Silva Basso - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de janeiro de 2007. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo da deciso agravada, a qual, nos autos 150 de inventrio, indeferiu pedido de justia gratuita para iseno de emolumentos e taxa de fiscalizao judiciria para registro de carta de adjudicao no cartrio competente, por entender que os requerentes no fazem jus iseno de emolumentos e de taxa de fiscalizao judiciria para cumprimento de mandado e alvar judicial, por no estarem representados por defensor pblico estadual ou advogado dativo designado nos termos da Lei n 13.166, de 20 de janeiro de 1999. Foi deferido o pedido de efeito suspensivo da deciso agravada, visto entender relevante seu fundamento jurdico de pedir, haja vista que os benefcios da justia gratuita devem ser concedidos, segundo o art. 4 da Lei n 1.060/50, por meio de simples afirmao, na

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petio inicial, de que o requerente no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado sem prejuzo prprio ou de sua famlia, o que se v na exordial f. 27-TJ, bem como das declaraes de miserabilidade de f. 35/39-TJ. Acresa-se que a agravante est litigando pelo Servio de Assistncia Judiciria da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Ncleo de Prtica Jurdica. Foram requisitadas informaes e intimada a inventariante do esplio agravado para resposta, visto no ter advogado constitudo nos autos, tudo no prazo comum de 10 dias e em consonncia com a norma contida no art. 527 do CPC. Em seguida, foi aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia. Requisitadas informaes, a Magistrada a qua mantm a deciso agravada, informando que se insurge a inventariante/agravante, requerendo a justia gratuita para o fim de constar da carta de adjudicao o no-pagamento de emolumentos no Cartrio de Registro de Imveis; que o pedido foi indeferido em cumprimento ao Ofcio Circular n 002/2005, da Corregedoria-Geral da Justia, de 6 de janeiro de 2005, que encaminhou cpia da Lei n 15.424/2004, que dispe sobre a fixao, a contagem, a cobrana e o pagamento de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro, o recolhimento da taxa de fiscalizao judiciria e a compensao dos atos sujeitos gratuidade estabelecida em lei federal e d outras providncias; que a agravante no se enquadra em nenhuma das modalidades por no estar representada por defensor pblico estadual ou por advogado dativo nomeado. Intimada para resposta, a agravante, f. 76TJ, apresenta manifestao para informar que concorda com todos os argumentos e pedidos feitos nas razes de agravo, tendo em vista que realmente os herdeiros do de cujus no tm condies financeiras de arcar com os nus do registro do formal de partilha no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Poos de Caldas.

Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta, s f. 79/84-TJ, emite judicioso parecer, opinando pelo provimento do recurso. Conheo do recurso. Com o presente recurso, os agravantes objetivam a iseno de pagamento relacionado com emolumentos do registro da carta de adjudicao oriunda do processo de inventrio dos bens deixados por Antnio Nello Basso no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Poos de Caldas por estarem litigando sob o plio da justia gratuita e que foi indeferida pela Magistrada a qua ao argumento de que a legislao especfica, consistente da Lei Estadual n 15.424/2004, somente confere a iseno do recolhimento de emolumentos notoriais aos atos oriundos de processo judicial em que as partes estejam assistidas por rgo da Defensoria Pblica Estadual ou advogado dativo designado nos termos da Lei n 13.166/1999. Ora, os agravantes litigam sob o plio da justia gratuita mormente por comprovarem serem merecedores de referida gratuidade, no s em razo do requerimento na exordial, bem como da declarao de miserabilidade, tudo conforme determina o art. 4 da Lei n 1.060/50. Contudo, no presente caso, entendo ser inaplicvel para a iseno de referido emolumento notarial a legislao especfica, consistente na Lei Estadual n 15.424/2004, bem como para que as partes estejam assistidas por rgo da Defensria Pblica estadual ou advogado dativo nos termos da Lei 13.166/1999, uma vez que, por analogia, deve ser aplicada, mormente por estarem representadas pelo servio de assistncia judiciria da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, entidade sem fins lucrativos que atende somente a pessoas pobres, o que, por analogia, corresponde assistncia da Defensoria Pblica ou at mesmo por advogado dativo nos termos da legislao estadual, ainda mais por estarem sob o plio da justia gratuita. Com relao aos beneficirios da assistncia judiciria, veja-se a seguinte ementa de acrdo deste eg. Tribunal de Justia: 151

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Assistncia judiciria gratuita. Isenes. Despesas. Emolumentos. Extrajudiciais. - O benefcio da assistncia judiciria gratuita deve ser integral, compreendendo, portanto, a iseno das custas, despesas, emolumentos e demais atos que se destinam efetiva realizao do direito de seu beneficirio, ainda que extrajudiciais (Proc. n 1.0362.00.0026819/001, Rel. Des. Francisco Figueiredo, acrdo de 30.08.2005).

(...) os beneficirios da assistncia em juzo gozam de integral gratuidade no Cartrio de Registro de Imveis (REsp 98160/SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 07.10.1996).

Na mesma tica, outro no o entendimento deste Tribunal:


Mandado de segurana. Assistncia judiciria. Despesas. Oficial de justia. Diligncias. Depsito prvio. Constituio Federal. Lei n 1.060/50. - A assistncia judiciria, assegurada no art. 5, LXXIV, da Constituio Federal, compreende todas as despesas processuais, inclusive os emolumentos e custas devidos aos serventurios da Justia, a teor do art. 3, II, da Lei n 1.060/50. Presume-se que qualquer despesa do processo prejudica a subsistncia prpria do litigante, beneficirio da justia gratuita, ou de sua famlia. Concede-se a segurana (Mandado de Segurana n 251.402-4, Rel. Des. Almeida Melo, DJ de 21.02.2002).

Outrossim, o inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal, em dico clarssima, estatui, verbis:
Art. 5 (...) LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.

Extrai-se do dispositivo acima transcrito o seguinte: o benefcio da assistncia judiciria gratuita deve ser integral, compreendendo, portanto, a iseno das custas, despesas, emolumentos e demais atos que se destinam efetiva realizao do direito do seu beneficirio, ainda que extrajudiciais. Tanto isso verdade que a Lei n 1.060/50, expressamente, incluiu no rol das isenes conferidas aos beneficirios da justia gratuita os emolumentos e custas devidos aos juzes, rgos do Ministrio Pblico e serventurios da Justia, dentre eles, obviamente, aqueles devidos aos Servios Notariais e de Registro de Imveis. Referentemente, eis deciso proferida pelo excelso STJ:
Assistncia judiciria. Usucapio. Percia. Registro de imveis.

Assim, a concesso da justia gratuita no admite ciso, isto , quando concedida, no pode ser de maneira parcial. Porque no pode ser parcial a concesso de assistncia judiciria, o seu espectro de ao abrange no s os atos judiciais propriamente ditos mas os extrajudiciais que os formalizam. Por tais fundamentos que ao agravo dou provimento. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Wander Marotta. Smula - DERAM PROVIMENTO.

-:::PROCESSO CAUTELAR - EXIBIO DE DOCUMENTO - RELAO JURDICA - INEXISTNCIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PETIO INICIAL - INDEFERIMENTO IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Ementa: Cautelar. Exibio de documentos por terceira pessoa. Ilegitimidade passiva ocorrente. Indeferimento da inicial que se confirma. 152
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- Quem no ser parte na ao principal a ser manejada - e, portanto, na qualidade de terceiro na relao jurdica de direito material - no parte passiva legtima para uma cautelar de exibio de documentos, providncia somente possvel em processo de conhecimento, a teor do art. 360 do CPC, como questo incidental. O indeferimento pronto da exordial fica mantido ante a evidente impossibilidade jurdica de direito processual. APELAO CVEL N 1.0145.06.340749-1/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Carlos Marcos de Carvalho Valente de Barros - Apelada: Imbel - Indstria Material Blico Brasil - Relator: Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2007. Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Kupidlowski Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Quanto a uma deciso que, na Comarca de Juiz de Fora - 8 Vara Cvel -, indeferiu uma inicial de exibio de documentos por terceira pessoa, extinguindo, prematuramente, o processo cautelar respectivo, inconforma-se o autor Carlos Marcos de Carvalho Valente de Barros -, que, pretendendo a formao e seqncia do processo, alega que a deciso fere o princpio do livre acesso ao Judicirio, ocorrendo tanto o interesse para agir quanto a legitimidade ativa de parte, pelo que espera provimento. No verdade que a deciso singular esteja ferindo o princpio constitucional do livre acesso ao Judicirio, pois a anlise dos pressupostos processuais e da ao dever do magistrado que recebe a inicial e, quando encontra argumentos para o registro de ausncia de um deles, indeferindo o pleito, apenas cumpre sua funo jurisdicional. Dito isso, anote-se, por necessrio, tambm, que a existncia de legitimidade e algum interesse processual no bastam para o xito na pretenso esposada no exrdio. Aqui, por exemplo, nem tanto pelos fundamentos constantes da deciso recorrida, mas, por outros at, a extino do processo sem resoluo de mrito deve ser mantida, aflorando, de modo claro, a desobrigao da r de exibir os tais documentos desejados pelo autor. Trata-se de ilegitimidade passiva na formao da triangularidade processual em se tratando de ao cautelar, na forma de jurisprudncia pertinente e da qual se extrai: parte ilegtima para figurar no plo passivo da ao preparatria de exibio de documento pessoa contra quem a ao principal no ser movida (in RT 757/204). Ora, no caso vertente, a requerida, Imbel Indstria de Material Blico Brasil, no manteve qualquer relao jurdica de direito material com o autor e, declaradamente, no ser acionada por ele na via principal, perdendo o sentido a preparao intentada na presente cautelar. Seria obrigar a r para, depois, no ser acionada na ao principal, relembrando-se ao recorrente que a cautelar no tem vida prpria, e, por isso mesmo, a exibio por terceiro somente possvel como incidente em processo de conhecimento na forma estabelecida pelo art. 360 do CPC. Providncia cautelar de exibio contra terceiro no existe. Nesse passo, ainda que presentes legitimidade e interesse para agir por parte do apelante, o pedido impossvel do ponto de vista processual, pelo que bem indeferido de pronto, ainda que 153

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por outros e apresentados motivos o pedido de abertura. Com o exposto, nega-se provimento apelao, mantida a sentena que indeferiu a inicial e extinguiu, sem resoluo do mrito, o respectivo processo, condenando o autor ao pagamento das custas mediante iseno por se encontrar sob o plio da AJG. Custas, pelo recorrente, isento. O Sr. Des. Adilson Lamounier - De acordo. A Sr. Des. Cludia Maia - Peo vnia ao em. Desembargador Relator para registrar o meu entendimento acerca do tema e das peculiaridades do presente caso. No partilho do entendimento exarado no voto do em. Desembargador Relator, no sentido de que a ao cautelar de exibio de documento no pode ser ajuizada em face de terceiro. Isso porque o prprio dispositivo regente do tema, o art. 844, II, do Cdigo de Processo Civil, preceitua expressamente a viabilidade de a medida ser proposta quanto a documento prprio ou comum em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. Como se v, pela simples interpretao literal do dispositivo supracitado, estabelece-se a possibilidade de o terceiro figurar como parte passiva em ao cautelar de exibio de docu-:::-

mentos, independentemente se estar ou no no plo passivo da ao principal. Vale frisar que o rol descrito na parte final do aludido dispositivo meramente exemplificativo, razo pela qual a legitimidade do terceiro depender do exame em cada caso concreto da correlao ou entrelaamento das relaes jurdicas. No caso em tela, no vislumbro, contudo, qualquer correlao entre as relaes jurdicas, mesmo porque o documento pretendido pela parte absolutamente estranho relao jurdica em si entre credor e devedor deduzida na inicial. A ficha de inscrio no concurso organizado pela apelada no possui ligao com a relao de direito material consubstanciada nos cheques emitidos. Tampouco se pode cogitar nessa hiptese em dever de colaborao com a administrao da justia, visto que no h qualquer obrigao de publicidade e prestao de informaes desta natureza pela apelada em relao ao apelante. Ademais, a presente ao deve, nos termos da lei, pautar-se em documento prprio ou comum, no sendo razovel que o apelante pleiteie a exibio de documento exclusivamente de terceiro. Ante o exposto, rogando vnia ao eminente Desembargador Relator quanto fundamentao, nego provimento ao apelo, mantendo inclume a sentena de indeferimento da inicial, extinguindo o feito, sem resoluo do mrito, com suporte na carncia de ao. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AO DE MANUTENO DE POSSE - BEM PBLICO DE USO COMUM - ESBULHO MEDIDA DE PROTEO - PARTICULAR - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Ementa: Ao de manuteno de posse. Particular. Estrada municipal. Possibilidade jurdica. - Pode o particular postular a tutela possessria de bem pblico destinado ao uso comum (estrada municipal), se teve a posse molestada por terceiro. APELAO CVEL N 1.0335.06.005956-5/001 - Comarca de Itapecerica - Apelante: Jeso Herculano Pedrosa - Apelado: Lindosifo Camargos - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL 154
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de fevereiro de 2007. Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurlio Gabriel - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Jeso Herculano Pedrosa por no se conformar com a sentena prolatada nos autos da ao de manuteno de posse por ele ajuizada contra Lindosifo Camargos. A sentena recorrida indeferiu a petio inicial: na forma do art. 295, pargrafo nico, III, do CPC, por impossibilidade jurdica de pedido de ao possessria formulada por particular em relao a imvel pblico. Sustenta o apelante que a defesa de um bem pblico de uso comum do povo (estrada municipal que d acesso sua residncia) pode ser promovida pelo Poder Pblico ou pelo particular, desde que este o use de forma habitual. Dessa forma, alega que os pedidos formulados na petio inicial so juridicamente possveis, devendo a sentena recorrida ser cassada, dando-se regular processamento ao feito. No houve a apresentao de contrarazes recursais por no ter sido o ru citado. Conheo do recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. A questo, no caso, prende-se unicamente ao exame da possibilidade jurdica de um particular invocar proteo possessria contra outro particular, tendo como objeto um bem pblico de uso comum (estrada municipal), visando preservar o seu direito de utiliz-la. Sobre essa matria existem duas correntes doutrinrias.

A primeira corrente, adotada pelo Juiz de primeiro grau na sentena recorrida, sustenta que os bens pblicos no so suscetveis de posse por parte do particular. Sob a tica dos defensores dessa doutrina, um dos requisitos da ao possessria, qual seja a existncia da posse, no restaria preenchido, o que tornaria juridicamente impossvel o pedido de proteo possessria. Em sentido contrrio, vem a outra corrente, que afirma que os bens pblicos de uso comum do povo, apesar de serem de propriedade do Estado, so passveis de posse, exercida de forma simultnea e conjunta, por todos os cidados que os utilizam. Dessa forma, uma vez que a posse sobre tais bens pode ser exercida e comprovada, juridicamente possvel seria ao particular interpor ao possessria no caso de ser impedido de exerc-la por ato de outro particular. Carvalho Santos quem melhor esclarece os fundamentos da ltima corrente, que, segundo as suas palavras, a posio dominante na nossa doutrina:
Com referncia aos bens de uso comum do povo, que esto includos no nmero daqueles que s so extra commercium em virtude de disposio legal, acontece a mesma coisa. Eles esto na posse de algum. Esse algum o Estado, encarado como coletividade concreta, a dizer, representada pelos habitantes. Logo, o povo e quem dele faz parte, nessa qualidade, tem posse sobre a coisa comum, podendo, pois, exercitar as aes possessrias que visem defesa de seu direito de usar da coisa juntamente com os outros. No tem o cidado uma posse exclusiva, da coisa no pode usar com prejuzo do direito dos outros, mas ainda tem uma posse limitada, que precisa ser defendida nos limites de seu direito (Cdigo Civil Brasileiro interpretado. 2. ed., Livraria Editora Freitas Bastos S.A., v. II, p. 157 e 158).

O que a doutrina repugna e realmente deve ser evitado o fato de algum cidado pretender exercer a posse exclusiva desses bens, o que no possvel, tendo em vista a prpria essncia da conceituao uso comum, fato que os caracteriza como de propriedade do Estado. 155

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Filio-me a esta ltima doutrina, ressalvando que, desde que, mediante a reintegrao de posse, o particular no esteja pleiteando a posse exclusiva de um bem de uso comum do povo, plenamente vivel que ele utilize tal proteo possessria. No caso em exame, a ao de manuteno de posse ajuizada visa proteger a utilizao efetiva que o autor alega ter sobre um bem pblico de uso comum (estrada municipal), que estaria sendo esbulhada por ato de terceiro. Em conseqncia, o pedido inicial afigura-me juridicamente possvel, como bem ressaltado por Humberto Theodoro Jnior:
a posse sobre bens pblicos de uso comum, como estradas e pontes, tanto pode ser defendida em juzo pelo Poder Pblico como pelos particulares que habitualmente se valem de ditos bens. A legitimidade, na espcie, tanto para agir isoladamente como em litisconsrcio (Curso de direito processual civil. 37. ed. Forense, 2006, p. 132. 3 v.).

priedade do Estado, os indivduos de um modo geral possuem o poder de usar esses bens, usufruindo suas comodidades. Tais bens, por mais que sejam classificados como bens fora do comrcio, efetivamente existem e so de uso da comunidade. Ora, uma vez existindo tal uso, este deve ser objeto de proteo possessria. Assim, o fato de serem classificados como bens de uso comum no faz com que os mesmos sejam insuscetveis de posse. Ao contrrio disso, a posse em relao aos bens de uso comum exercida conjuntamente e ao mesmo tempo por todos os cidados que os utilizam (acrdo unnime da Primeira Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada do Estado do Paran na Apelao Cvel n 231536-2, da Comarca de Colorado, Rel. o ento Juiz Francisco Luiz Macedo Jnior, j. em 21.9.2004). Pode o particular postular a tutela possessria de bem publico destinado ao uso comum, se teve a posse molestada por terceiro (acrdo unnime da Stima Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada do Estado do Paran na Apelao Cvel n 84536-5, da Comarca de Colorado, Rel. o ento Juiz Eduardo Fagundes, j. em 11.12.1995).

A jurisprudncia inclina-se para esse entendimento:


Ainda que pblico o imvel, se a disputa possessria que o envolve ocorre entre particulares, o pedido no se afigura juridicamente impossvel (TJDF, Apelao Cvel n 20040710054678, Relator Des. Getlio Moraes Oliveira, 4 Turma Cvel, j. em 09.08.2006, pub. no DJ de 19.09.2006, p. 135). ... no obstante os bens pblicos de uso comum do povo, efetivamente, serem de pro-

Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso interposto por Jeso Herculano Pedrosa para cassar a sentena e determinar que ao tenha prosseguimento regular. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wagner Wilson e Bitencourt Marcondes. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

EXECUO FISCAL - DISSOLUO IRREGULAR DA EMPRESA - INFRAO LEI DBITO TRIBUTRIO - INSCRIO NA DVIDA ATIVA - SCIOS-GERENTES - DIRETORES REPRESENTANTES DA EMPRESA - CO-RESPONSVEIS SCIOS COOBRIGADOS INCLUSO NO PLO PASSIVO DA AO - ART. 135, III, DO CTN - APLICABILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Direcionamento aos scios coobrigados. Art. 135, inciso III, do CTN. Aplicabilidade - O art. 135, III, do CTN estatui que o gerente, diretor ou representante da sociedade responder pessoalmente por atos praticados com excesso de poderes ou resultantes de infrao da lei, do contrato social ou do estatuto. 156
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- A ausncia de sede da empresa e a mudana de suas atividades, assim como o fato de no se encontrar qualquer ativo em nome da empresa capaz de satisfazer a legtima pretenso da agravante, fazem presumir fraude, dissoluo irregular, devendo o patrimnio pessoal dos scios-gerentes, diretores ou representantes da empresa saldar eventuais dbitos fiscais. AGRAVO N 1.0596.02.000270-2/001 - Comarca de Santa Rita do Sapuca - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravada: Minaspar Parafusos Ltda. - Relator: Des. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2007. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas o relatrio. O Sr. Des. Roney Oliveira - Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, contra deciso do Juiz a quo que, na execuo fiscal por ela proposta em face da empresa Minaspar Parafusos Ltda., determinou a excluso da lide dos executados Salvador Miranda Neto e Sidney Miranda e a indicao pela exeqente, ora agravante, de bens da executada passveis de penhora, em dez dias, sob pena de suspenso do processo. Sustenta a agravante haver necessidade de responsabilizao dos scios coobrigados, por existirem fortes indcios de que a empresa executada se dissolveu irregularmente. Aduz, ainda, que a deciso proferida pelo Magistrado a quo infringiu o disposto nos arts. 134, 135 e 204 do Cdigo Tributrio Nacional e no art. 3 da Lei de Execuo Fiscal. Pleiteou a atribuio de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento, a fim de que fosse desconstituda a deciso agravada, com o conseqente prosseguimento da execuo fiscal contra os scios coobrigados. Conheo do recurso. Afigura-se possvel o direcionamento da execuo fiscal contra os scios coobrigados, indicados na certido de dvida ativa, visto dispor o art. 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional que sero responsabilizados os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Reiteradamente vm decidindo os tribunais no sentido de que, ocorrendo o desaparecimento da sociedade sem regular liquidao, conforme determina a lei, respondem as pessoas nomeadas no art. 135, inciso III, do CTN pelos dbitos fiscais, em face da inexistncia de patrimnio da sociedade.
Tributrio e processual civil - ICMS - Execuo fiscal - Redirecionamento - Scios de sociedade por quotas - Responsabilidade societria Art. 135, III, CTN. - I. A responsabilidade tributria prevista no art. 135, III, DO CTN, imposta ao scio-gerente, ao administrador ou ao dire-

Deciso agravada s f. 86/87. O efeito suspensivo foi negado por este Relator s f. 92/93. Informaes prestadas pelo Magistrado de primeira instncia s f. 99. Deixei de determinar a intimao da agravada por no ter sido ela localizada nas diversas tentativas de citaes realizadas no executivo fiscal.

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tor de empresa comercial, s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova a prtica de atos de abuso de gesto ou de violao da lei ou do contrato (...) (STJ, 2 Turma, REsp n 121.021-PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. em 15.08.2000, DJ de 11.09.2000, p. 235).

Embora exija o art. 135 do CTN a prtica de atos com excesso de poder ou infrao lei, contrato social ou estatutos, tem-se entendido que dos scios-gerentes de sociedade limitada a responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes societrias. Se descumpridas tais obrigaes, caracterizadas estariam a infrao lei e a responsabilidade tributria dos scios. No caso em tela, restou demonstrado que a empresa executada no mais existe no local e que h um dbito regularmente inscrito na dvida ativa, conforme CDA acostada f. 11, figurando como scios e coobrigados o Sr. Salvador Miranda Neto e o Sr. Sidney Miranda. Em assim sendo, os scios cujos nomes esto expressos da CDA so, em tese e em princpio, co-responsveis pelo cumprimento das obrigaes legais da empresa, dentre elas o pagamento dos tributos, pelo que pertinente sua incluso no plo passivo da execuo proposta contra a sociedade, devendo eventuais defesas ser, ulteriormente, alegadas na via prpria dos embargos do devedor. Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Sociedade por quotas de responsabilidade limitada - Execuo fiscal - Figuras do devedor e do responsvel tributrio.

- A execuo fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o responsvel tributrio, no sendo necessrio que conste o nome deste na certido da dvida ativa. - No se aplica sociedade por quotas de responsabilidade limitada o art. 134 do Cdigo Tributrio Nacional; incide sobre ela o art. 135, itens I e III, do mencionado diploma legal, se o crdito tributrio resulta de ato emanado de diretor, gerente ou outro scio, praticado com excesso de poder ou infrao da lei, do contrato social ou do estatuto. - Constitui infrao da lei e do contrato, com a conseqente responsabilidade fiscal do sciogerente, o desaparecimento da sociedade sem sua prvia dissoluo legal e sem o pagamento das dvidas tributrias (STF, 1 Turma, RE n 96.607-RJ, Relator o Ministro Soares Muoz, j. em 27.04.1982, DJ de 21.05.1982, p. 4.873).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para determinar o prosseguimento do executivo fiscal contra os scios coobrigados Sr. Salvador Miranda Neto e o Sr. Sidney Miranda, que devero ser novamente citados para todos os termos da inicial. Custas, pela agravada. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Senhor Presidente. Acompanho o eminente Relator, no caso concreto, ressalvado, porm, meu entendimento pessoal a respeito da matria nele ventilada. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

FALNCIA - CRDITO DE NATUREZA SALARIAL - COMPENSAO - IMPOSSIBILIDADE ART. 1.015, III, DO CDIGO CIVIL/1916 - ART. 649, IV, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Ao de falncia. Crdito de natureza salarial. Compensao. Impossibilidade. - Considerando que as verbas rescisrias oriundas da ao trabalhista tm natureza salarial, que o artigo 1.015, III, do Cdigo Civil de 1916, aplicvel espcie, veda a compensao de dvidas quando uma delas no for suscetvel de penhora e que o artigo 649, IV, do CPC, determina 158
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que os salrios so absolutamente impenhorveis, o pedido alternativo de declarao de impossibilidade de compensao de crditos na falncia deve ser acolhido. APELAO CVEL N 1.0024.04.413408-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Massa Falida do Banco do Progresso S.A. representada pelo sndico - Apelado: Edson Prado de Oliveira Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de ao ordinria ajuizada por Edson Prado de Oliveira em face da Massa Falida de Banco do Progresso S.A., objetivando a declarao de inexistncia do dbito oriundo do contrato de abertura de crdito em conta corrente, que se encontra totalmente abarcado pelo fenmeno da prescrio e que, portanto, no pode ser exigido. Requer, alternativamente, que a dvida no seja compensada com o seu crdito trabalhista na ao de falncia da instituio bancria. Adoto o relatrio da sentena de origem, acrescentando-lhe que o ilustre Juiz a quo julgou procedente o pedido alternativo, para declarar a prescrio da pretenso relativa cobrana, pela Massa Falida do Banco do Progresso S.A., do saldo devedor do contrato de abertura de crdito em conta corrente, restando inexigvel o correspondente crdito (f. 100/104). Inconformada, a apelante interps o presente recurso, pretendendo a reforma do decisum, para que seja afastada a prescrio da pretenso relativa cobrana do dbito e para que seja autorizada a compensao de crditos entre a Massa Falida do Banco do Progresso S.A. e o apelado (f. 105/118). Regularmente intimado, o apelado apresentou contra-razes, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 120/121). Remetidos os autos d. ProcuradoriaGeral de Justia, o ilustre representante do Ministrio Pblico Dr. Vtor Henriques opinou pelo provimento do recurso, a fim de se julgar improcedente o pedido (f. 143/145). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Infere-se dos autos que Edson Prado de Oliveira props ao trabalhista contra o Banco do Progresso S.A. em 1995, que tramitou perante a 75 Vara do Trabalho da Comarca de So Paulo/SP, cujo pedido foi julgado procedente, com sentena transitada em julgado em 06.06.97, tornando-se credor da quantia de R$35.707,37 (trinta e cinco mil setecentos e setenta e sete reais e trinta e sete centavos). Decretada a falncia do Banco do Progresso S.A. em 20.10.99, o crdito do apelado, no valor de R$35.707,37 (trinta e mil setecentos e sete reais e trinta e sete centavos), foi habilitado em agosto de 2002, tendo sido o mesmo classificado como de privilgio especial, com base no art. 102 do Decreto-lei 7.661/45. Ocorre que o Sndico requereu a compensao daquele crdito com um dbito que o apelado possui com a Massa Falida do Banco do Progresso S.A., no valor de R$31.869,84 (trinta e um mil oitocentos e sessenta e nove reais e oitenta e quatro centavos), oriundo de contrato de abertura de crdito em conta corrente firmado entre as partes em 10.05.93 (f. 40). Diante desse impasse, o douto Juiz a quo, na ao de falncia do Banco do Progresso S.A., remeteu as partes s vias ordinrias para acertamento do dbito e crdito, determinando o bloqueio do respectivo depsito. Ato contnuo, o apelado ajuizou a presente ao ordinria em face da Massa Falida do Banco do Progresso S.A., objetivando a declarao de inexistncia do dbito oriundo do con159
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trato de abertura de crdito em conta corrente, que se encontra totalmente abarcado pelo fenmeno da prescrio e que, portanto, no pode ser exigido. Requer, alternativamente, que a dvida no seja compensada com o seu crdito trabalhista na ao de falncia da instituio bancria. De incio, cumpre ressaltar que a prescrio a perda da pretenso em virtude da inrcia do seu titular no prazo fixado em lei (art. 189 do Cdigo Civil de 2002). Assim, deixando o lesado pelo descumprimento do direito subjetivo de agir no perodo legal, invocando a tutela jurisdicional do Estado para a proteo do seu crdito, extingue-se a sua pretenso de exigibilidade quanto a esse direito. No entanto, a obrigao continua existindo e pode ser, inclusive, objeto de reteno pelo credor em caso de pagamento espontneo. Nesse sentido, cumpre transcrever trecho da v. sentena recorrida:
Nada obstante, a prescrio - inerente pretenso, e no ao direito - no constitui causa extintiva das obrigaes, seja de acordo com o Cdigo Civil de 1916 (arts. 930 a 1.055), seja de acordo com o Cdigo Civil de 2002 (arts. 304 a 388), uma vez que o respectivo crdito pode ser oposto em eventual defesa a ser articulada pelo credor cujo direito de ao restou mitigado. Nesse aspecto, se o laudo pericial contbil, cujas concluses no foram impugnadas, aponta ser o autor devedor da Massa Falida na importncia de R$104.108,85 (cento e quatro mil, cento e oito reais e oitenta e cinco centavos), apurada at 1 de agosto de 2005, no se pode declarar a pretendida inexistncia de dbito. Dessarte, pelos fundamentos em que ajuizado, somente o pedido alternativo pretendido pelo autor merece acolhida.

bilidade de compensao do dbito do apelado de R$104.108,85 (cento e quatro mil, cento e oito reais e oitenta e cinco centavos) com o crdito habilitado na Massa Falida de R$35.707,37 (trinta e mil setecentos e sete reais e trinta e sete centavos). Isso porque, como visto, o crdito do apelado, devidamente habilitado na falncia, oriundo de verbas rescisrias de contrato de trabalho, com natureza salarial, e o artigo 1.015, III, do Cdigo Civil de 1916, aplicvel espcie, veda expressamente a compensao de dvidas se uma delas no for suscetvel de penhora, in verbis:
Art. 1.015. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto: III - se uma for de coisa no suscetvel de penhora.

Assim, considerando que as verbas rescisrias oriundas da ao trabalhista tm natureza salarial, que o art. 1.015, III, do Cdigo Civil de 1916, aplicvel espcie, veda a compensao de dvidas quando uma delas for no suscetvel de penhora e que o art. 649, IV, do CPC determina que os salrios so absolutamente impenhorveis, o pedido alternativo feito pelo apelado deve ser acolhido. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para julgar improcedente o pedido de inexigibilidade do dbito oriundo do contrato de abertura de crdito em conta corrente e para julgar procedente o pedido alternativo, declarando-se a impossibilidade de compensao do dbito do apelado de R$104.108,85 (cento e quatro mil, cento e oito reais e oitenta e cinco centavos) com o crdito habilitado na Massa Falida de R$35.707,37 (trinta e mil setecentos e sete reais e trinta e sete centavos). Mantenho os nus sucumbenciais. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Geraldo Augusto e Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-

No obstante a fundamentao correta do douto Juiz a quo, a concluso foi contraditria no sentido de declarar a prescrio da pretenso relativa cobrana, pela Massa Falida do Banco do Progresso S.A., do saldo devedor do contrato de abertura de crdito em conta corrente, e a inexigibilidade do correspondente crdito. Caso , portanto, de prover o pedido alternativo feito pelo apelado, conforme restou claro no fundamento da sentena, declarando-se a impossi-

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BUSCA E APREENSO - FINANCIAMENTO - ALIENAO FIDUCIRIA -ENCARGOS REVISO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAO - AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO - GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - COMISSO DE PERMANNCIA - MAIOR TAXA DE MERCADO - ESTIPULAO EXPRESSA DO NDICE - LIMITE - AUSNCIA CONDIO POTESTATIVA - MANUTENO - PROIBIO - JUROS COMPOSTOS - CRDITO EXACERBAO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Busca e apreenso. Contrato de financiamento com alienao fiduciria em garantia. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicao. Reviso de encargos. Comisso de permanncia. Cumulao com juros e correo monetria. Vedao. Capitalizao de juros. Impossibilidade. Restituio simples dos valores cobrados. - O fato de o devedor se encontrar em mora no lhe retira o direito de proceder reviso de encargo estipulado no contrato de alienao fiduciria, pois lhe assegurada a mais ampla defesa e o contraditrio pela Constituio, no havendo falar em limitao da matria a ser abordada em contestao. - Incabvel a estipulao da cobrana de comisso de permanncia maior taxa de mercado, sem estipulao expressa do ndice a ser aplicado e sem previso de qualquer limite, sendo tpica condio potestativa, que no pode ser mantida. - Mostra-se indevida a capitalizao de juros, que significa a contagem de juros sobre juros, gerando um acrscimo exacerbado no valor do crdito. APELAO CVEL N 1.0145.05.223402-1/003 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Jos Maria da Costa - Apelado: Banco ABN AMRO Real S.A. - Relator: Des. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO APELAO, PARA ANULAR A SENTENA E JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. Belo Horizonte, 7 de maro de 2007. Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Duarte de Paula Inconformado com a r. sentena que julgou procedente o pedido feito na ao de busca e apreenso movida por Banco ABN AMRO Real S.A., tornando subsistente a liminar concedida, para consolidar nas mos do autor a propriedade e posse exclusiva sobre o bem alienado fiduciariamente, insurge-se o requerido, Jos Maria da Costa, mediante o recurso de apelao de f. 128/149. Requer, em preliminar, a apreciao do agravo em apenso, que fora convertido por este egrgio Tribunal em agravo retido. Conheo do recurso de agravo retido e do recurso de apelao, presentes os pressupostos de admissibilidade de ambos. Do agravo retido. No que tange anlise do agravo retido, tem-se que aduz o agravante, em preliminar, a nulidade da deciso por cerceamento de defesa e por falta de fundamentao, j que a deciso agravada no teria delineado os motivos do indeferimento das provas requeridas, no tendo sequer se pronunciado acerca da inverso do onus probandi. 161

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No mrito, insurge-se contra o indeferimento da liminar para a excluso de seu nome do cadastro de inadimplentes, afirmando a existncia do perigo da demora, por no poder esperar o julgamento da lide, j que necessita de crdito, por ser aposentado por invalidez e mensalmente precisar adquirir medicamentos. Pretende, ainda, o agravante a expedio de ofcio para a 7 Delegacia de Polcia de Juiz de Fora para obter informaes acerca do paradeiro do veculo apreendido, pois, aps o cumprimento do mandado de busca e apreenso pelo Oficial de Justia em Santos Dumont, recebeu notificao para providenciar a liberao e a retirada do veculo que estaria depositado naquela delegacia por mais de noventa dias. Por fim, alega o agravante ter o Julgador ignorado a possibilidade de discusso na contestao dos abusos e irregularidades verificados no contrato. No tocante ao alegado cerceamento de defesa, tem-se que o indeferimento das provas requeridas na contestao se fundamenta no poder subjetivo e discricionrio do juiz, decidindo o julgador de acordo com as razes de seu convencimento, cabendo-lhe, como destinatrio da prova, determinar e escolher as provas necessrias instruo processual, como bem ensina o art. 130, CPC, podendo inclusive dispensar as diligncias que se lhe afigurarem protelatrias ou mesmo desnecessrias. No caso dos autos, entendeu o MM. Juiz a quo ser suficiente a produo de prova documental para o deslinde da questo, no admitindo a elaborao das demais provas requeridas, dentre elas a testemunhal e pericial, procedendo ao julgamento antecipado da lide. Conquanto possvel a realizao das provas solicitadas na ao de busca e apreenso, derivada de alienao fiduciria, por estar o princpio da ampla defesa em harmonia com as implicaes processuais de tais espcies de demanda, no sua realizao obrigatria, at porque no apenas atravs de prova tcnica pericial que se pode chegar comprovao da 162

cobrana abusiva de encargos, pois o prprio requerente pode apresentar seus prprios demonstrativos nos termos do que entende devido, no podendo, ademais, olvidar-se que a matria debatida nos autos se refere especialmente legalidade das clusulas contratuais, sendo o contrato em decorrncia a prova essencial para a apurao de excesso, pois nele que esto consignados de modo expresso e objetivo as taxas e os encargos previstos e a forma como sero calculados. Assim, dispensvel seria a realizao de qualquer prova tcnica para constatar o contido no contrato e empreender meros clculos matemticos para determinar a incidncia de multa moratria e juros excessivos, capitalizados e a cumulao de correo monetria com comisso de permanncia. Nesse esteio, no h falar em cerceamento de defesa patrocinada pelo MM. Juiz a quo, no tendo igualmente incorrido em falta de fundamentao a deciso agravada, pois, ao apreciar o litgio, o juiz est obrigado apenas a indicar de forma racional e suficiente o entendimento proclamado, com base no disposto no ordenamento jurdico e no contexto probatrio produzido nos autos, sendo pacfico o entendimento no sentido de permitir-lhe a conciso no julgamento. Nesse sentido, o entendimento reiterado pelo excelso Supremo Tribunal Federal:
Somente a sentena no motivada nula; no a sentena com motivao sucinta ou deficiente. A motivao, que constitui preceito de ordem pblica, que pe a administrao da Justia a coberto da suspeita dos dois piores vcios que possam manch-la: o arbtrio e a parcialidade (Revista dos Tribunais 479/235).

In casu, no h falar em nulidade da r. deciso, tendo em vista que, apesar de em poucas linhas, o Magistrado informou as razes pelas quais indeferia as provas requeridas pelo agravado, entendendo-as desnecessrias para o julgamento do feito. Assim, rejeito a preliminar de nulidade da sentena por cerceamento de defesa e por falta de fundamentao.

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Tem sido o entendimento de nossos Tribunais Superiores que, estando o dbito em discusso judicial, o inadimplemento autoriza, em exerccio regular do direito do credor, a inscrio do nome do consumidor nos servios de proteo ao crdito, se este ltimo no demonstra a inteno de depositar, pelo menos, o principal, desprovido dos encargos apontados como abusivos, ou a parte incontroversa do dbito, ou ainda que se digne prestar a devida cauo idnea, garantindose, assim, tanto o direito do fornecedor dos produtos e servios, como do consumidor, no havendo constrangimento para a quitao do dbito. Nesse sentido o colendo Superior Tribunal de Justia j se manifestou:
Ao revisional de contrato. Serasa. Inscrio. Protesto. Ttulos. Antecipao de tutela. Impossibilidade. - 1. Segundo precedentes desta Corte, nas causas de reviso de contrato, por abusividade de suas clusulas, no cabe conceder antecipao de tutela ou medida cautelar para impedir a inscrio do nome do devedor na Serasa nem para impedir protesto de ttulos (promissrias), salvo quando, referindo-se a demanda apenas sobre parte do dbito, deposite o devedor o valor relativo ao montante incontroverso, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do juiz.

Como quedou inerte o banco em se manifestar acerca do episdio relatado pelo agravante, no verifico motivos para determinar a providncia requerida, j que no mais responde pela guarda do bem, que est a cargo do agravado, estando isento de responsabilidade desde a apreenso e depsito do veculo junto ao credor. Por fim, no que tange questo da possibilidade de discusso em contestao de matrias relativas aos encargos contratuais cobrados, deixo para proceder a sua anlise na apreciao das razes de apelao, por se tratar de questo afeita ao mrito recursal. Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido, mantendo a deciso agravada em seus ulteriores termos. Apelao. Insiste o apelante novamente na preliminar de cerceamento de sua defesa, na medida em que o Julgador de origem no se manifestou sobre o pedido de declarao de nuli163

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Adentrando a anlise do indeferimento do pedido de excluso do nome do agravante dos cadastros negativadores de crdito, tem-se que o simples fato de estar questionando em juzo a incidncia de encargos contratuais sobre as prestaes avenadas no contrato no implica que necessariamente seja deferida a tutela pretendida, pois, mesmo que se reconhea a necessidade do devedor de obter crdito para a aquisio de medicamentos, enquanto no se apurar de fato a existncia ou no de um crdito em seu favor em decorrncia dos encargos cobrados, persiste sua condio de inadimplente, motivo pelo qual no h como deferir a excluso de seu nome dos Servios de Proteo ao Crdito, sem que sequer se exija a prestao de cauo ou ainda de depsito, ao menos, do principal ou da parte incontroversa do dbito, a fim de garantir o direito do credor em relao ao contrato.

- 2. Recurso no conhecido (REsp n 610.063/PE, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 31.05.04).

Nesse esteio, no h como deferir ao agravante a excluso de seu nome dos cadastros negativadores, nem mesmo diante da admisso da discusso dos encargos da dvida na presente ao, pois apenas depois de se proceder ao acertamento do valor discutido que se poderia falar em afastamento de sua inadimplncia, que, nos termos do contrato, persiste. No que se refere ao pedido de envio de ofcio Delegacia Regional da Polcia Civil de Juiz de Fora, no h igualmente como acolher a pretenso do agravante de reforma da r. deciso atacada, pois no tal providncia essencial ao deslinde da lide, at porque, tendo sido o veculo apreendido e depositado em mos da procuradora do banco agravado, conforme auto de f. 26, compete a esta ltima proceder guarda e manuteno do bem, prestando, inclusive, contas de seu paradeiro, caso solicitada.

dade das clusulas abusivas, no viabilizando a discusso acerca da existncia da mora, nem se manifestou sobre a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. No mrito, requer a aplicao ao caso da Lei de Consumo e da inverso do nus da prova, afirmando ser possvel a discusso sobre os encargos contratuais em sede de defesa da ao de busca e apreenso. Insurge-se contra a cobrana da comisso de permanncia, por ter sido calculada em valores excessivos, superiores taxa mdia de mercado divulgada pelo Banco Central, e tambm prpria taxa de juros pactuada no contrato, que tambm deveria observar. Afirma, ainda, que no pode prevalecer sua estipulao, por estar cumulada com correo monetria e com juros remuneratrios. Aduz, tambm, o apelante estar o contrato eivado de nulidade na clusula oitava, que estipula a capitalizao dos juros, que somente poderiam incidir de modo simples sobre o capital inicial. Rebela-se contra a cobrana de honorrios advocatcios pelo apelado, que estaria inserida em outra clusula contratual nula, em patente abusividade. Assevera estar descaracterizada a mora, pelo excesso de cobrana realizado, sendo cabvel, no presente caso, a restituio em dobro pelos valores indevidamente cobrados, nos termos do pargrafo nico do art. 42 do CDC, impondo-se o reconhecimento da nulidade das clusulas do tpico contrato de adeso com a determinao da realizao de percia contbil para apurar qual seu saldo credor e da excluso de seu nome do cadastro restritivo de inadimplentes. Trata-se de ao de busca e apreenso em que, aps a apreenso do bem, apresentou o devedor contestao, pretendendo a reviso dos encargos contratuais, diante da cobrana de valores excessivos. Cumpre, inicialmente, asseverar que as matrias relativas ao cerceamento de defesa 164

abordadas pelo apelante desafiam o mrito do recurso e sero, portanto, com ele apreciadas. Nesse esteio, impe-se ressaltar que, em virtude do advento da Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004, restou totalmente espancada eventual dvida quanto amplitude das matrias que podem ser objeto da defesa do devedor fiducirio, no havendo mais qualquer restrio, advindo, portanto, da a possibilidade de discusso das clusulas do contrato, independentemente de pedido de purga da mora. Com efeito, a meu ver, no decidiu com o costumeiro acerto o MM. Juiz a quo, ao deixar de apreciar a alegada abusividade da clusula contratual do contrato de alienao fiduciria invocado pelo apelante, pois no h dvida quanto possibilidade de levantar-se a discusso pretendida na prpria ao de busca e apreenso, convertida em depsito, conforme se pode verificar do entendimento manifestado pelo colendo Superior Tribunal de Justia, exemplificado pelos seguintes julgados:
possvel apreciar o contrato e suas clusulas para afastar eventuais ilegalidades (REsp 324.205/Passarinho, REsp 324.541/Rosado e REsp 591.277/Direito). Alm disso, o STJ reconhece a possibilidade de discusso de valores do contrato de alienao fiduciria na ao de busca e apreenso (REsp 329.389/Barros Monteiro e REsp 186.644/Rui Rosado). Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Limite defesa oposta pelo devedor fiduciante. Art. 3, 2, do Decreto-lei n 911, de 1.10.69. - Na ao de busca e apreenso, no se acha impedido o devedor fiduciante de discutir o montante de seu dbito, invocando a contrariedade lei ou ao contrato. Precedentes. Recurso especial no conhecido (REsp n 329389/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 04.03.02, p. 265).

Sendo assim, diante do pacfico entendimento da possibilidade de declarao de nulidade absoluta de clusula abusiva que alega o autor ser constante do instrumento contratual, deve-se acolher a reviso do contrato celebrado entre as partes, determinando a adequao

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quando houver violao lei de proteo ao consumidor, mesmo em sede de ao de busca e apreenso. Isso porque tranqilo o entendimento de nossos tribunais no sentido de que o Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica s relaes bancrias, devido caracterizao do banco como fornecedor e do contratante como consumidor, como resta consignado na Smula n 297 do Superior Tribunal de Justia, que veio para espancar as dvidas ainda existentes sobre a matria, sendo expressa no sentido de que o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Com efeito, no h mais como o banco ru se esquivar das obrigaes impostas pela Lei Consumerista, que veio exatamente para evitar condutas abusivas e desleais, como a cobrana excessiva de encargos, estando totalmente superado o entendimento de que seriam isentas as instituies financeiras da observncia e aplicao do diploma consumerista. Dessarte, tendo em vista o efeito devolutivo do recurso, que devolve ao Tribunal o conhecimento das questes suscitadas e discutidas no processo, mesmo que no tenham sido julgadas por inteiro, e ainda considerando o disposto no art. 515, 3, CPC, que permite a apreciao pelo Tribunal das questes que estiverem em condies de imediato julgamento, passo a apreciar as clusulas contratuais que versam sobre os encargos contratuais, apesar de no ter o ilustre Juiz a quo declinado em analis-las. Nesse tocante, cumpre j aqui assinalar que, por mais que pretenda o banco apelado a prevalncia do contrato avenado, evidentes so as tendncias no sentido de limitar a eficcia do princpio da obrigatoriedade das convenes, principalmente em se tratando de contrato de adeso, como o dos autos, permitindo-se a apreciao de todo o seu contedo pelo Poder Judicirio, sendo possvel modificar-lhe suas clusulas (art. 6, inciso V, CPC), bem como substituir as clusulas abusivas (art. 51 do CDC), quando requerido pelo consumidor, desde que apure o Julgador evidncia de alguma despro-

poro entre as obrigaes dos contratantes, o que afasta a perfeio do ato jurdico, possibilitando sua reviso. Adentrando, assim, a anlise da clusula 8, constante das condies gerais do contrato de f. 07 dos autos, contra a qual se insurge o apelante, tem-se que foi expressamente estipulada para o caso de atraso no pagamento das obrigaes a incidncia de comisso de permanncia, calculada taxa de mercado do dia do pagamento, juros moratrios taxa de 12% ao ano, multa moratria de 2% sobre a totalidade do dbito apurado, compreendendo principal e encargos. Embora no se possa olvidar que a cobrana de comisso de permanncia seja autorizada pela Resoluo n 1.129/86 do Banco Central do Brasil, a verdade que, a meu ver, a previso contratual de cobrana de comisso de permanncia cumulada com correo monetria, multa moratria e juros tpica condio potestativa, assistindo razo ao apelante em seu inconformismo. Isso porque a comisso de permanncia tem a finalidade de remunerar o capital e atualizar o seu valor em caso de inadimplncia por parte do devedor. Ento, no se mostra possvel a sua cumulao com juros moratrios, multa ou com correo monetria, sob pena de se ter a cobrana de mais de um encargo para atingir o mesmo objetivo de equilibrar os valores das prestaes contratuais, prejudicando o necessrio equilbrio econmico-financeiro estabelecido entre as partes. Nesse sentido, a jurisprudncia unnime do colendo Superior Tribunal de Justia:
Execuo. Multa. Comisso de permanncia. Cumulao. - So inacumulveis a multa, a comisso de permanncia e outros encargos. Recurso conhecido e provido (REsp n 200.252/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24.05.99). Contrato de mtuo. Instituies financeiras. Comisso de permanncia. Possibilidade de sua cobrana aps o vencimento da dvida, at o seu efetivo pagamento. No-cumulao
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com correo monetria, juros remuneratrios e multa moratria. - A comisso de permanncia pode ser cobrada, aps o vencimento do contrato desde que no cumulada com juros remuneratrios, juros moratrios, correo monetria e multa contratual. - Havendo cumulao, tais encargos devem ser afastados para que se mantenha to-somente a incidncia da comisso de permanncia (AgRg n REsp 511475/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 03.05.04). Contrato de abertura de crdito. Comisso de permanncia. - defesa a cumulao da comisso de permanncia com os encargos de multa e de juros moratrios (AgRg no AG n 356894/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 11.06.01).

no valor do crdito, uma vez que sobre o montante passa a incidir nova remunerao global do capital, pelo que se mostra indevida, nos termos da Smula n 121 do excelso Supremo Tribunal Federal: vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada. evidente, portanto, a impossibilidade da aplicao da capitalizao em contratos de adeso, como os bancrios, mesmo aps a edio da Medida Provisria ou mesmo pela Resoluo 1.604 do Bacen, pois tais diplomas exigem a pactuao expressa para permitir a capitalizao, o que no ocorreu no presente caso, pois no se pode constatar clusula expressa no contrato, permitindo a cobrana capitalizada de juros que na prtica foi inserida na dvida do apelante ao se calcular o valor anual dos juros a serem pagos, visto que se verifica do contrato de f. 07 que o campo relativo taxa efetiva de juros ms de 3,249%, se multiplicada pelos meses do ano, no equivale taxa efetiva de juros anual de 46,78%. Nesse contexto, nenhuma forma de capitalizao se mostra devida, impondo-se tambm a sua excluso. Verifica-se ainda que, alm dos encargos da inadimplncia, previa o contrato de f. 07 a cobrana pelo banco credor das despesas processuais e honorrios, caso recorresse s vias judiciais, insurgindo-se o apelante tambm contra tal clusula. Igualmente lhe cabe razo em seu inconformismo, pois somente o Magistrado pode fixar os honorrios advocatcios, devendo ser excludos do reclculo das parcelas em atraso, caso hajam sido cobrados pelo banco ru. Com efeito, tendo em vista o acolhimento do recurso do apelante para proceder reforma da r. sentena no tocante analise dos encargos contratuais, determinando-se sua adequao aos limites legais, cumpre analisar a questo da mora, cujo afastamento busca o apelante, em razo da incerteza sobre a dvida. Nesse esteio, igualmente assiste razo ao devedor, pois, para que se afirme a persis-

Lado outro, no se pode olvidar que a Smula 294 do colendo Superior Tribunal de Justia somente considera legal a clusula que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato, donde se conclui que a cobrana da comisso de permanncia calculada livremente taxa de mercado do dia, como na hiptese, por si s, reputa-se abusiva, devido dificuldade de conhecimento pelo devedor do real valor do encargo cobrado a tal ttulo. Sendo assim, deve a comisso de permanncia ser substituda pela correo monetria (INPC), ndice capaz de atualizar o dbito sem remuner-lo, nos termos da Tabela da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, merecendo acolhida o recurso de apelao nesse tocante. No que toca capitalizao de juros, contra a qual tambm se insurge o apelante, mister que se fixe, inicialmente, uma conceituao de tal instituto, at porque vrias das decises judiciais proferidas a esse respeito muitas vezes ignoram a sua verdadeira identidade. A capitalizao de juros, tambm conhecida na linguagem tcnica como anatocismo, em linhas gerais significa a contagem de juros sobre juros, isto , a incorporao ao principal dos juros remuneratrios incidentes sobre o total do dbito contratado, gerando um acrscimo exacerbado 166

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tncia do dbito e em conseqncia a mora no pagamento, faz-se necessrio o reclculo da dvida luz do que determina a r. sentena, para que somente depois, diante da constatao de saldo insuficiente para a quitao da dvida, se possa afirmar a existncia da mora. Assim, diante da dvida quanto existncia de dbito ou crdito entre as partes, cumpre ao banco manter o veculo alienado em sua guarda enquanto pendente a discusso, pois, antes da realizao do acertamento da dvida, com seu reclculo nos termos aqui estabelecidos, no h falar em certeza da mora, que, caso venha a ser afastada, dever ensejar a devoluo do veculo ao autor, destituindo-se o ru de sua posse e extinguindo-se a busca e apreenso. Com efeito, realizada a percia para o acertamento dos valores, apurada a existncia do saldo remanescente a ser devolvido ao autor, entendo, todavia, que a restituio desses valores no deve ser feita em dobro, como pretende o apelante, pois o pargrafo nico do art. 42 do Cdigo do Consumidor dispe que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hipteses de engano justificvel. Considera-se que o engano justificvel quando revela a boa-f do credor ao efetuar a cobrana, afastando a configurao do dolo ou da culpa em sua ao. Trata-se, portanto, a meu ver, a presente hiptese de engano justificvel, visto que o banco efetuou a cobrana dos encargos a maior embasado no contrato de financiamento que acreditou ser legal e que lhe d respaldo para indicar a forma como foram efetuados seus clculos, no havendo, portanto, motivo para conden-lo devoluo em dobro diante da ausncia de conduta dolosa de sua parte. No que toca aos nus da sucumbncia, por haver a autora sucumbido em parte mnima do pedido, deixo de conden-la ao pagamento de custas e honorrios advocatcios, nos termos do pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo Civil.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para anular a r. sentena, que no apreciou a matria argida em defesa e, nos termos do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer as nulidades das clusulas abusivas apontadas, determinando que se proceda a um novo clculo das parcelas da dvida do autor, substituindo-se a comisso de permanncia, includa no clculo da dvida da inicial da busca e apreenso pela correo monetria pelos ndices do INPC, conforme a Tabela de Corregedoria de Justia de Minas Gerais, vedando-se a capitalizao de juros e excluindo-se, ainda, honorrios advocatcios inseridos no clculo da dvida, restituindo-se ao autor, de forma simples, os valores pagos a maior, corrigidos a partir do efetivo desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, desde a citao. Deixo, entretanto, de deferir a excluso do nome do apelante dos registros cadastrais negativadores, apesar de reconhecer a necessidade de adequao dos encargos determinada no presente julgado, visto que demanda um acertamento posterior do valor devido ou a ser restitudo, no tendo havido manifestao sequer de caucionar o pedido ou depositar o que entende incontroverso. Em decorrncia do acolhimento do recurso, reconheo a existncia de sucumbncia mnima do autor, condenando o ru a pagar as custas processuais e os honorrios advocatcios, que fixo em 15% sobre o valor pago a maior que vier a ser apurado no cumprimento desta deciso. Custas recursais, pelo apelado. A Sr. Des. Selma Marques - Cuida-se de recurso interposto contra a sentena, que, nos autos da ao de busca e apreenso proposta pelo recorrido contra o recorrente, julgou procedente. Inconformado, interps apelao o ru, argindo em sede preliminar a apreciao do agravo retido, a nulidade da deciso por cerceamento de defesa. No mrito, sustentou a possibilidade de discusso do contrato como matria de defesa e aduziu que a mora se deu em razo da cobrana excessiva por parte do banco apelado. Suplica pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumi167

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dor ao contrato e que seja extirpada a cobrana da comisso de permanncia, porquanto potestativa. Ainda requereu a excluso da capitalizao de juros, bem como a declarao de nulidade da clusula nona, que prev a cobrana de honorrios advocatcios. Acompanho integralmente o em. Desembargador, para tambm rejeitar o agravo retido e anular a sentena, porquanto ausente a anlise de matria argida pelo ru. No entanto, no tocante ao julgamento proferido pelo em. Relator, nos termos do art. 515, 3, do CPC, faz-se mister ressaltar meu entendimento. Ab initio cumpre-me salientar que, a meu ver, o Cdigo de Defesa do Consumidor inaplicvel ao caso dos autos. Em se tratando de negcio jurdico celebrado entre as partes de carter eminentemente financeiro, no qual buscou o recorrente junto ao recorrido a obteno de crdito, no se vislumbra naquele a figura do consumidor final nos termos do art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no sendo possvel falar em relao de consumo, sendo inaplicveis, portanto, as regras nele contidas. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Concordata preventiva. Competncia jurisdicional. Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusula contratual. Foro de eleio. - A alienao fiduciria negcio jurdico que confere ao credor fiducirio a propriedade resolvel e a posse indireta do bem mvel alienado, independentemente da tradio, ficando o devedor fiduciante com a posse direta. - Pedindo o credor concordata preventiva no curso da busca e apreenso, esta ao deve prosseguir no juzo em que foi proposta, inexistindo o invocado juzo universal da concordata. - No se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor aos pactos de alienao fiduciria, pois, alm de no envolver consumidor final e, portanto, relao de consumo, as empresas que o firmam tm capacidade de compreender a extenso e o contedo das clusulas contratuais que livremente pactuaram, sendo lcita

a observncia de foro previamente acordado entre os contratantes (TAMG - Agravo de Instrumento n 237.963-3 - 3 Cmara Cvel Rel. Juiz Wander Marotta - j. em 25.06.97). Ao de busca e apreenso. Alienao fiduciria. Decreto-lei 911/69. Transformao em depsito. Discusso. Validade de clusula contratual. Impossibilidade. - admissvel pelo nosso Direito a converso do pedido de busca e apreenso - nos mesmos autos - em ao de depsito, se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor. - Ao contrato de alienao fiduciria, em regra, so inaplicveis as disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, visto no configurada, no caso, a relao de consumo. - A ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente no comporta discusso acerca de validade de clusulas contratuais, onerosidade ou potestatividade das clusulas do contrato. Lcito ao fiduciante deduzir qualquer dessas questes em ao prpria (Apelao Cvel n 279.916-4 - 1 Cmara Cvel Relator o Juiz Gouva Rios, e Revisora e Vogal, respectivamente, os Juzes Vanessa Verdolim Andrade e Alvim Soares).

Portanto, afastada a incidncia das regras apontadas pelo devedor apelante, consistentes nos arts. 6, V, 39, V, 51 do CDC. Aplica-se, aqui, o princpio pacta sunt servanda, um dos pilares do direito obrigacional, que, embora mitigado em seu rigor inicial, se encontra ainda em pleno vigor e constitui o alicerce sobre o qual se ergue o princpio da segurana das relaes jurdicas. Nesse passo, cumpre-me observar, ainda que inaplicveis espcie os dispositivos da Lei n 8.078/90, que a reviso de clusula contratual em casos deste jaez tem sido admitida, no intuito de afastar eventual clusula abusiva ou irregular, norteando-se o magistrado pelo princpio da funo social do contrato, por aplicao da Lei Substantiva, pois nesse sentido o teor dos arts. 115 do antigo Cdigo Civil e 122 do atual Cdigo de 2002. Hoje o ordenamento jurdico admite a reviso dos contratos em face de sua funo social, ou do dirigismo contratual, que a interveno estatal na economia e no negcio jurdico contratual, ao entendimento de que, caso se deixasse o contratante estipular livremente o contrato, ajustando qualquer clusula, sem que o magistrado pudesse interferir,

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a ordem jurdica no estaria assegurando a igualdade econmica. Feitas tais consideraes, acompanho o Relator para tambm extirpar a cobrana da taxa de comisso de permanncia, j que potestativa, sendo, pois, nula a clusula 8 nesta parte (f. 7/7-v.). Ainda, insta aduzir que, no tocante capitalizao de juros, esta no restou comprovada; porm, ante a ausncia de oportunidade para averiguar se ocorreu ou no a sobredita capitalizao, neste caso especfico, acompanho o -:::-

Relator para que, quando do clculo do dbito, sejam os juros calculados pela forma simples. O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO APELAO PARA ANULAREM A SENTENA E JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL.

ALIMENTOS - AO REVISIONAL - PROVA - CONJUNTO FTICO DO CENRIO RAZES DO AUTOR - NO-CONVENCIMENTO Ementa: Ao revisional de alimentos. Prova que no convence, em razo da realidade e da natureza do cenrio, deve ser recebida com muita reserva. APELAO CVEL N 1.0024.04.256741-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) J.L.B.S., 2) A.B.B.S., representado p/ me C.R.B.F.S. - Apelados: J.L.B.S. e A.B.B.S. - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2007. Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Figueiredo Conheo das apelaes por prprias e regulamente processadas. In casu, uma ao revisional de alimentos, estribada na seguinte ordem cronolgica: 1) Nos idos de 1996, o casal separou-se, em converso de separao contenciosa em consensual, ficando definido que o alimentante 3) A sentena fixa, ento, a penso em trs e meio salrios mnimos mensais, considerando a renda mensal do convnio com a Unimed e outros convnios, assim como aluguel etc. 4) Os recursos de parte a parte ocorrem. O alimentante - f. 209/214 - insiste nos dois salrios mnimos, e a me da alimentada - f. 226/233 -, pela manuteno da penso nos cinco salrios mnimos, conforme decidido na separao do casal. 169 pagaria de penso filha menor cinco salrios mnimos vigentes, mais plano de sade exclusivamente para ela. Fixou-se prazo para a separanda e a filha se demitirem da posse do imvel do varo. 2) Em incio de 2004, o alimentante prope contra sua filha a reduo da penso, por via de ao revisional, para dois salrios mnimos, alegando uma srie de infortnios financeiros, visto que sua renda mensal varia entre R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais) a R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais), pedindo, inclusive, assistncia judiciria.

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Tudo bem visto e examinado, passo a decidir com o enfoque estribado nos seguintes argumentos, partindo do pressuposto de que, em Direito, o que nos interessa a prova. Entretanto, dentro do Direito de Famlia, sabemos todos, o assunto aborda, basicamente, questes de fato. Alm das provas normalmente carreadas, compete ao juiz verificar se houve sobra ou ausncia de prova a serem dimensionadas no conjunto ftico do cenrio. Por isso, as informaes verbais e documentais devem mais do que nunca convencer. Devem provar, sem deixar margem de dvida, que se est falando da essncia por inteiro, seno, data venia, o convencimento no se fez por inteiro e torna-se contraproducente. Vejamos: O alimentante paga cinco salrios mnimos e quer passar a pagar dois salrios mnimos de penso. Logo, menos da metade do que assumiu como obrigao na separao. Naquela poca, como na atual, no se discute que a obrigao de pensionar seja dos pais, e no somente de um. Tanto isso verdade que a varoa, me da alimentada, assinou o termo de demitir-se (em pouqussimos meses) do apartamento de propriedade do varo, seu exmarido e pai da menor. Se o varo diz estar apertado financeiramente, indago se no teria sido um bom acordo ter deixado sua filha morar em seu imvel (com a me dela) e a penso ter sido menor. O fato que, na realidade, isso no aconteceu, e, assim sendo, o varo ofereceu os cinco salrios mnimos de penso. Ora, a proposio revisional para menos da metade do valor est estribada no fato de que o autor, a par de outros convnios alm da Unimed, conforme seu depoimento pessoal, no teve condies de manter a quota do Hospital Belo Horizonte e ficou somente com a do Semper. Diante do aprecivel patrimnio que o ru possui (e mantendo-o, a despeito de to insignificante renda mensal), chego concluso de a 170

venda da quota do Hospital Belo Horizonte (ou sua no-mantena) poderia ter sido efetuada, e no o foi (assim tenho o direito de pensar), por exclusiva convenincia profissional do varo. O Hospital Belo Horizonte uma respeitvel instituio, mas situado na zona norte de Belo Horizonte. No tem a mesma situao estratgica do Hospital Semper, tambm dos melhores da Capital, situado na zona Centro-Sul de Belo Horizonte. A faixa de nvel social e econmico outra. Se o autor deixasse o Semper para ficar com o outro, estaria mais convencido das suas ponderaes exordiais, mas o contrrio, como aconteceu, entendo que o autor fez boa opo estratgica de mercado, ao escolher o Hospital Semper. Se fosse mdico, teria feito o mesmo. O autor - f. 167 - mdico ginecologista e obstetra, conforme relao fornecida pela Unimed. Para espancar qualquer dvida, fui conferir no Guia Mdico da Unimed - 2005 (livro de cabeceira de todo conveniado), e, realmente, ele est lotado na entidade, com consultrio (alm do Semper) na Avenida Francisco Sales - Funcionrios, embora diga - f. 119 - que no tem atendimento particular. 5) Se o autor mora com os pais e auxilia-os com a importncia mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais), questiona-se: por que no tem clnica particular, tendo consultrio em ponto mdico nobre? Por que suas propriedades no produzem nada (aps a data da separao), nem esto arrendadas? Como sustentar tudo isso sem vender, arrendar, nem alugar coisa alguma? Com o vicentino rendimento da Unimed? um verdadeiro milagre, que nem convencimento no teve a f necessria para compreender e dele persuadir-me. 6) No me senti plenamente convencido das razes do autor e no teo mais comentrios sobre a anlise da prova, em homenagem s suas ilustres Procuradoras, que muito respeito e admiro.

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7) Assim, no convencido das razes do autor e considerando mais ser a me da menor r professora primria municipal; de no ter aluguel e nem colgio pago pelo autor, que fixo a penso, dando parcial provimento a ambas as apelaes em quatro salrios mnimos mensais, alm da obrigao, j estabelecida, do pagamento do plano de sade para a filha. A questo dos nus da sucumbncia j foi decidida f. 10 (incidente processual), razo -:::-

pela qual, pelo trnsito em julgado, concedo os benefcios da Lei 1.060/50 ao autor e os estendo r. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nilson Reis e Jarbas Ladeira. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES.

Ementa: Apelao cvel. Retificao de registro de casamento. Mudana de qualificao profissional de domstica para trabalhadora rural. Prova documental. Ausncia. Insuficincia da prova testemunhal. Fins previdencirios. Recurso a que se nega provimento. - A demonstrao de que a requerente trabalhadora rural, para fins de obteno de benefcio previdencirio, deve processar-se na via de procedimento prprio, atravs de prova material convincente, para a qual no basta apenas a testemunhal. Nega-se provimento. APELAO CVEL N 1.0520.05.009162-5/001 - Comarca de Pompu - Apelante: Maria da Conceio Oliveira - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Maria da Conceio Oliveira interps apelao em face da sentena de f. 32/34-TJ proferida pelo Juiz da Vara nica da Comarca de Pompu, que, na presente ao de retificao de registro de casamento proposta pela mesma, com o propsito de alterar a qualificao profissional constante de seu assento de casamento, de domstica para trabalhadora rural, julgou improcedente o pedido. Irresignada, recorre a requerente (f. 35/41-TJ), sustentando que trabalhou toda sua vida no campo, exercendo a profisso de trabalhadora rural. Ressalta que, cumprindo o disposto no art. 109 da Lei de Registros Pblicos, juntou com a exordial cpia da carteira de identidade de beneficiria do Inamps, onde consta ser a requerente trabalhadora rural. Aduz que terceiro nenhum ser prejudicado com tal pedido, sendo certo de que a nica prejudicada com o erro ser a prpria recorrente. Por fim, acrescenta que as testemunhas foram unnimes ao afirmar a profisso correta da apelante.
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RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL - CERTIDO DE CASAMENTO - QUALIFICAO PROFISSIONAL - DOMSTICA - ALTERAO PARA LAVRADORA - BENEFCIO PREVIDENCIRIO PRETENSO - PROVA DOCUMENTAL - AUSNCIA - PROVA TESTEMUNHAL - INSUFICINCIA

No h contra-razes do Ministrio Pblico. A d. Procuradoria-Geral de Justia se manifestou pelo provimento do recurso (f. 53/54-TJ). Fundamento e decido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos e as condies que regem sua admissibilidade. Compulsados os autos, aduz a recorrente que teve consignada erroneamente na sua certido de casamento sua profisso como sendo domstica, sendo correta a profisso de trabalhadora rural. Destaca que, para sanar esse erro e obter sua aposentadoria junto da Previdncia, necessria faz-se a correo da irregularidade. Pois bem. Importante tecer algumas consideraes. Analisando-se a certido de casamento, este realizado em 02.01.1971, anexada aos autos (f. 15-TJ), constata-se que a requerente ali foi qualificada como domstica. Noutro giro, extrai-se da carteira de identidade de beneficirio junto ao Inamps (f. 09-TJ) que Maria da Conceio Oliveira beneficiria do referido instituto, por ser esposa de Sebastio Teodoro de Santana (segurado), este sim trabalhador rural, conforme se constata da aludida certido de casamento (lavrador). Em nenhum momento, a descrio da profisso na mencionada carteira trabalhador rural demonstrou referir-se apelante. Anoto que a certido de casamento documento pblico dotado de f pblica e, ipso facto, tem presuno iuris tantum de veracidade. Assim, sendo registro pblico, o mesmo deve espelhar a verdade, e, se erro existir no mesmo, dever ser retificado, mas tal erro dever ser comprovado de forma inequvoca, o que no ocorreu nos autos. Para que se pudesse reconhecer o direito retificao pretendida, seria necessrio que 172

a autora demonstrasse, atravs de prova material, que exerceu a profisso de trabalhadora rural poca de seu casamento, o que no se observa. Sendo assim, para a obteno de benefcio previdencirio, mister se faz a existncia de prova documental pr-constituda, no bastando, para tanto, apenas a prova testemunhal, visto que esta no se presta a comprovar a existncia de erro em elemento essencial do assento de casamento da autora. Tenho que a prova testemunhal, por si s, no suficiente para possibilitar a retificao do registro de casamento na parte que consta a profisso da apelante como domstica, sobretudo quando se infere que a pretenso visa garantir a concesso de benefcios previdencirios concedidos ao trabalhador rural. In casu, nem mesmo as testemunhas trazidas informam a profisso por ela exercida poca de seu casamento. Destaco que o entendimento exposto alhures j pacificado em nossos tribunais:
Ao de retificao de registro civil. Certido de casamento. Qualificao como domstica. Alterao para lavradora. Via inadequada. Ministrio Pblico. Custos legis. Impugnao. Remessa s vias ordinrias. - O procedimento retificatrio previsto nos arts. 212 e seguintes da Lei 6.015/73 serve para corrigir erros essenciais nos assentos, no se prestando para alterar dados transitrios neles constantes. - Caracterizada a inadequao da via ao atendimento da pretenso da requerente, resta-lhe se socorrer do procedimento ordinrio, previsto no 4 do art. 213 da Lei 6.015/73 (Apelao Cvel n 1.0243.04.910516-2/001, Rel. Des. Gouva Rios, j. em 22.02.2005, DJ de 18.03.2005). Retificao registro civil de casamento. Profisso. Trabalhador rurcola. Fins previdencirios. Ausncia de prova documental. A retificao do registro civil de casamento baseada to-somente em prova testemunhal de que o exerccio da profisso de lavrador existia ao tempo do enlace matrimonial insuficiente, sobretudo quando a pretenso

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visa aos benefcios previdencirios concedidos ao trabalhador rurcola. Preliminar rejeitada. Negado provimento ao apelo (Apelao Cvel n 1.0000.00.348261-9/000, Rel. Des. Lamberto SantAnna, j. em 11.12.2003, DJ de 06.02.2004). Previdencirio. Trabalhador urbano. Comprovao de tempo de servio. Prova exclusivamente testemunhal. Inadmissibilidade. - 1 Inadmissvel a valorao da prova exclusivamente testemunhal para fins de comprovao de tempo de servio tanto de trabalhador rural quanto urbano. - 2 Precedentes. - 3 Recurso no conhecido (REsp n 224359/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 19.10.99, DJ de 29.05.2000, p. 197).

procedimento administrativo ou at mesmo judicial, aps anlise do pedido e da prova produzida, que refogem aos limites do presente procedimento. A pretenso da recorrente tem sido buscada com freqncia, atravs do procedimento de jurisdio voluntria, pois, visando simples retificao de registro pblico, mediante prova testemunhal, tenta-se contornar as exigncias da norma previdenciria que exige a prova material do exerccio da profisso de rurcola, para a concesso dos benefcios previdencirios, razo pela qual entendo correta a r. sentena, que afastou a possibilidade de deferimento do pleito exordial. Em suma, a demonstrao de que a requerente trabalhadora rural, para fins de obteno de benefcio previdencirio, deve processar-se na via de procedimento prprio, atravs de prova material convincente, para a qual no basta apenas a testemunhal. Nego provimento.
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A questo j foi inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justia, verbis: Smula 149: A prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao de atividade rurcola, para efeito da obteno de benefcio previdencirio. Mesmo que se considerassem as precrias condies de sobrevivncia do trabalhador rural, que presta servios sem qualquer fiscalizao e controle dos rgos governamentais, evidencia-se, como j referido, que o objetivo da apelante o de alcanar eventual benefcio perante a Previdncia Social, que somente poder ocorrer - ainda que em tese - atravs de -:::-

Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Audebert Delage e Moreira Diniz. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

MANDADO DE SEGURANA - ATO ADMINISTRATIVO - ANULAO - MOTIVAO VLIDA INDISPENSABILIDADE - REMOO DE PESSOAL - PORTARIA - NECESSIDADE - ALEGAO DE VCIO DE FORMA - UTILIZAO DE DECRETO - NORMA DE HIERARQUIA SUPERIOR Ementa: Mandado de segurana. Professora da rede municipal. Remoo a pedido. Anulao do ato. Ausncia de motivao. - Embora a Administrao possa anular os atos administrativos que repute ilegais, indispensvel a motivao vlida do ato anulatrio. Se necessria a portaria para efeito de remoo de pessoal, no pode ser tida como vcio de forma a utilizao de decreto para alcanar tal fim, por ser este hierarquicamente superior quela. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0309.05.005583-4/001 - Comarca de Inhapim - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Inhapim - Apelante: Municpio de Inhapim - Apelada: Rosmar dos Santos Martins - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Inhapim Relator: Des. FERNANDO BRULIO
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Fernando Brulio -Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - O MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Inhapim determinou a remessa dos presentes autos para o reexame necessrio da sentena pela qual concedeu a ordem impetrada por Rosmar dos Santos Martins contra ato do Prefeito Municipal de Inhapim, que anulou o ato pelo qual havia sido a impetrante, ora apelada, removida, a seu pedido, da Escola Municipal Manoel Brs da Silveira para a Escola Municipal Elias Janurio. O Municpio de Inhapim tambm apelou, alegando preliminarmente a carncia da ao, por ilegitimidade passiva do impetrado, e que no restou comprovado, de plano, o direito lquido e certo da ora apelada. Em relao ao mrito, alega o apelante que no h direito lquido e certo a ser amparado por mandado de segurana; que no houve prejuzo para a apelada com a anulao do decreto ilegal pelo qual fora removida para outra escola; que a motivao do Decreto 084/05 consiste no vcio de forma com que foram determinadas as remoes e o impedimento de remoes em final de mandato eletivo; e que no houve qualquer irregularidade ou desvio de conduta do Administrador Municipal. A apelada ofereceu contra-razes, em que se bate pelo improvimento do recurso, alegando que foi prejudicada com a anulao do ato pelo qual se deu sua remoo, por ser a 174

Escola Elias Janurio mais prxima sua residncia; e que no houve motivao para a anulao do ato. O ilustre Promotor de Justia opinou pelo deferimento do mandado de segurana, enquanto a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do culto Procurador Mauro Flvio Ferreira Brando, opina pelo improvimento do recurso. Como se v f. 02, a ao mandamental foi ajuizada contra o Executivo Municipal de Inhapim, na pessoa de seu Prefeito Municipal, Hamilton Chagas Filho, que a autoridade que determinou a anulao do Decreto 062/04, por meio do qual foi a impetrante, ora apelada, removida, a seu pedido, para a Escola Municipal Elias Janurio. Tampouco se pode afirmar que a impetrante deixou de comprovar, de plano, a existncia de seu direito lquido e certo, porque a documentao por ela trazida aos autos suficiente para a comprovao de suas alegaes. Rejeito as preliminares. Quanto ao mrito, a sentena apelada tambm no merece reparos em reexame necessrio. Alega o impetrado, ora apelante, que o Decreto 084/05, mediante o qual foi anulada a remoo da ora apelada, ato ilegal e nulo, por ser necessria, nos termos do art. 55, inciso II, da Lei Orgnica do Municpio, a expedio de portaria para a lotao e relotao nos quadros de pessoal. frgil tal argumento, tendo em vista que o decreto norma de hierarquia superior. Quem pode o mais, pode o menos. Alm disso, o fato de haver sido editado outro decreto para anular o primeiro atesta a validade desse ato normativo e torna imprestvel sua suposta motivao. Embora afirme que a motivao do ato anulatrio foi a ilegalidade do Decreto 062/04, o

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apelante no o demonstrou cabalmente, como lhe incumbia. Afora o suposto vcio de forma, a alegao de impedimento de remoo de servidores no final do mandato eletivo diz respeito to-somente s hipteses de remoo ex officio, o que no ocorreu no caso presente, em que a prpria servidora pleiteou sua transferncia. Por fim, no sobeja a reiterao quanto aos limites da discricionariedade da Administrao acerca dos atos administrativos, sendo certo que o dever discricionrio deve ter balizas referenciadas na lei e nos princpios para que no se confunda com o puro arbtrio. Conquanto sejam anulveis os atos administrativos, a ausncia de motivao vlida torna insubsistente o ato anulatrio, sob pena de ratificao do arbtrio. -:::-

Embora a Administrao possa anular os atos administrativos que repute ilegais, indispensvel a motivao vlida do ato anulatrio. Se necessria a portaria para efeito de remoo de pessoal, no pode ser tida como vcio de forma a utilizao de decreto para alcanar tal fim, por ser este hierarquicamente superior quela. Com esses fundamentos, confirmo a sentena em reexame necessrio, prejudicada a apelao. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Silas Vieira e Edgard Penna Amorim. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

REINTEGRAO DE POSSE - TERRENO - MST - INVASO - LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE - CONCESSO - MINISTRIO PBLICO - INTIMAO - AUSNCIA - NULIDADE NO-OCORRNCIA - LITGIO - LOCAL - JUIZ - VISTORIA - INEXISTNCIA - IRRELEVNCIA POLCIA MILITAR - RELATRIO - SUBSTITUIO - POSSIBILIDADE - AUDINCIA DE JUSTIFICAO - DESNECESSIDADE - AO POSSESSRIA - FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE - APRECIAO - DESCABIMENTO - POSSE - ESBULHO - PROVA PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Nulidade da deciso concessiva de liminar. Inocorrncia. Ausncia de prvia intimao do MP. Desnecessidade. Inexistncia de vistoria. Irrelevncia. Audincia de justificao no realizada. Inocuidade. Efetiva comprovao da posse do autor e do esbulho. Reintegrao devida. - No necessria a intimao do representante do Ministrio Pblico para se manifestar acerca do pedido liminar de reintegrao de posse nas hipteses em que h invaso do MST, haja vista que, ainda que exista o interesse pblico, a apreciao da medida liminar cabe apenas ao juiz, sendo dispensvel at mesmo a oitiva da parte contrria, mormente em havendo urgncia. - A vistoria no local do litgio pelo julgador pode ser substituda por relatrio da Polcia Militar, mormente tendo em vista que o art. 126, pargrafo nico, da Constituio Federal s exige a presena do juiz no local do litgio se necessria eficiente prestao jurisdicional. - O magistrado no obrigado a marcar audincia de justificao em qualquer situao, mas somente quando no plenamente convencido sobre a concesso ou indeferimento de liminar. - Apurada a ocorrncia de esbulho da posse do autor, impe-se sua reintegrao no terreno invadido, ainda que no se desconhea o postulado da funo social da propriedade, princpio
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esse que deve ser efetivado pela Administrao, e no pelo Judicirio, sob pena de se sacrificar a ordem jurdica. AGRAVO n 1.0024.06.088432-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravado: Marcos de Oliveira Martins - Relator: Des. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de janeiro de 2007. Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuio de efeito suspensivo, interposto contra a r. deciso do digno Juiz de Direito da Vara de Conflitos Agrrios da Comarca de Belo Horizonte/MG (reproduzida s f. 97/98-TJ), proferida nos autos da ao possessria movida por Marcos de Oliveira Martins contra MST Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra. Insurge-se o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ora agravante, contra a deciso proferida pelo douto Julgador a quo, que deferiu o pedido liminar de reintegrao de posse pleiteado pelo recorrido. Despacho de minha lavra s f. 118/121TJ, indeferindo o pedido de efeito suspensivo. Contraminuta s f. 131/139-TJ. Informaes do Magistrado monocrtico f. 163-TJ. Manifestou-se o Ministrio Pblico s f. 170/180-TJ, opinando pelo provimento do recurso. o breve relato. 176 Lembre-se, ainda, que no se declara qualquer nulidade processual sem que dela tenha resultado prejuzo s partes, em obedincia ao brocardo francs pas de nullit sans grief. Por fim, mister salientar que o comando contido no art. 10 da Resoluo 438/04 no constitui imposio dirigida ao juiz monocrtico, Conheo do recurso, porquanto tempestivo, estando presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Passo, por primeiro, ao exame das preliminares de nulidade da deciso primeva, por ausncia de intimao do Ministrio Pblico para se manifestar acerca da concesso da liminar aqui combatida, bem como pela no-realizao de prvia vistoria e audincia de justificao. No tocante nulidade da deciso por ausncia de intimao do Ministrio Pblico, registro, na esteira do que consta do despacho de minha lavra, de f. 118/121-TJ, que no se desconhece a necessidade de interveno do rgo Ministerial em sede de litgios possessrios que envolvam invaso de terras pelo MST, porquanto inarredvel a presena, em casos tais, do interesse pblico. No obstante, a meu ver, a exigncia legal no impede a concesso de liminar de reintegrao de posse inaudita altera parte pelo Magistrado, ainda que no intimado o Parquet para se manifestar no feito, porquanto tal deciso meramente provisria, justificando-se sua prolao at mesmo em face da urgncia da questo posta, sendo certo, lado outro, que a posterior cincia do Ministrio Pblico acerca da deciso concessiva da liminar cumpre a norma aludida, mesmo porque, nessa oportunidade, abre-se a esse rgo a faculdade de impugnar o decisum pela via recursal, como o agravo em tela.

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mas mera recomendao, incidente ainda quando a hiptese no de urgncia, ao contrrio do que ocorre no presente caso, em que se l do relatrio da Polcia Militar que percebe-se os nimos bastante exaltados entre os integrantes do MST e tambm da famlia do caseiro com troca de ofensas mtuas (f. 110-TJ). Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal:
Ementa: Ao de reintegrao de posse. Fazenda. Invaso parcial. Interesse da Fazenda Nacional. No-comprovao. Liminar. - 1. O proprietrio e possuidor de bem imvel invadido goza de interesse e legitimidade para a propositura da ao possessria, cabendo Justia Estadual, atravs da Vara de Conflitos Agrrios, dirimir o litgio. - 2. O deferimento de liminar em ao possessria, sem a prvia oitiva do Representante do Ministrio Pblico, no enseja o decreto de nulidade do feito, pois ao juiz reservado apreciar e decidir sobre a pertinncia do pedido, alm do que no h que se falar em nulidade sem ocorrncia de prejuzo. - 3. A invaso de imvel rural, mediante o uso de violncia, por membros do MST e demais seguidores, com o propsito de obterem a soluo no impasse relativo a outro imvel, tambm invadido no mesmo Municpio, configura o esbulho possessrio, sendo assegurado ao proprietrio, que tem o uso, gozo e disponibilidade de sua propriedade, a concesso da liminar de reintegrao de posse, devendo a questo alusiva ao cumprimento da funo social da propriedade ser discutida no mbito de ao diversa (15 Cmara Cvel, Agravo n 1.0024.05.811922-3/001, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 20.07.2006). Interdito proibitrio. Deferimento de liminar. Agravo. Alegao de inexistncia de pressupostos processuais e condies da ao. Matrias no apreciadas em primeira instncia. No-conhecimento. Falta de manifestao do Ministrio Pblico. Irrelevncia. Deciso fundamentada. - As matrias relativas a pressupostos processuais e condies da ao no podem ser conhecidas pelo Tribunal, em sede de agravo de instrumento interposto em virtude de deferimento de liminar em ao possessria, se tais questes no foram apreciadas pelo

Juzo de primeiro grau, mormente se o agravante no comprova, sequer, que as tenha alegado em sede de contestao. - A interveno ministerial no feito a que deva intervir deve se dar antes do saneador, mas no antes de eventual deciso quanto liminar requerida, cuja concesso ou no independe de manifestao do ru e do Ministrio Pblico. - A deciso que no est ausente de fundamentao, j que baseada em documentos, em dispositivos de lei e em fatos pblicos, amplamente divulgados pela mdia, no agride o art. 93, IX, da CF (9 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 414.251-4, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 20.04.2004). Ementa: Interdito proibitrio. Deciso fundamentada. Ausncia de nulidade. Deferimento de liminar. Possibilidade. Manifestao prvia do Representante do Ministrio. Inocorrncia. Nulidade. Ausncia. - As decises interlocutrias e os despachos podem ser exteriorizados por meio de fundamentao concisa. - A concesso de liminar em interdito proibitrio, sem a prvia oitiva do d. Ministrio Pblico, no enseja a nulidade do feito, porquanto ao Juiz reservado apreciar e decidir sobre a pertinncia do pedido, sendo certo que no h que se falar em nulidade sem ocorrncia de prejuzo (1 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 421.173-6, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 16.03.2004).
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J em sede da indispensabilidade da prvia vistoria in loco pelo julgador, tenho que no bojo da deciso combatida restou devidamente justificada sua no-realizao, requisitando o Magistrado, em cumprimento ao art. 5 da Resoluo 438/04, relatrio da Polcia Militar, lavrado em visita ao local, documento esse que goza de presuno de veracidade, por ter sido emitido por agente pblico. Ressalte-se, ainda, que a conduta do ilustre Julgador de primeira instncia est em consonncia com o art. 126, pargrafo nico, da Constituio Federal, que s exige a presena do juiz no local do litgio se necessria eficiente prestao jurisdicional, o que no ocorre no caso dos autos, em que, inclusive, conhecida a situao do imvel objeto dos 177

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autos, em virtude do aludido relatrio da Polcia Militar. No tocante ausncia de audincia de justificao, cedio que o magistrado no est adstrito a realiz-la quando est plenamente convencido do deferimento da liminar. Ora, tal audincia tem o condo de elucidar os fatos alegados na inicial, inexistindo, portanto, necessidade de sua realizao quando o juiz est plenamente convencido da possibilidade de concesso da medida, entendendo suficientes os documentos jungidos exordial para a efetiva comprovao da posse do autor, bem como do esbulho. Assim, a realizao de tal audincia somente atravancaria o andamento do feito, ferindo sobremaneira o princpio da celeridade processual. Nessa Sodalcio: esteira pronunciou-se este

impede o processo de vistoria prvia, que o ato inicial do processo de desapropriao para fins de reforma agrria. - A invaso de propriedade alheia, com fundamento exclusivamente na negativa de que a certido de registro, bem como a guia do ITR, no guardam relao com a rea de que se pretende a posse e que no correspondem rea prevista no pacto de transferncia amigvel firmado entre o Estado de Minas Gerais e os agravados, constitui exerccio arbitrrio das prprias razes, no encontrando amparo no ordenamento jurdico (12 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 407.689-7, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 18.06.2003).

Interdito proibitrio. Acampamento dos integrantes do MST. Justo receio. Liminar. Produtividade do imvel. Irrelevncia. - Estando a petio inicial devidamente instruda, pode o juiz expedir o mandado liminar, de plano, dispensando a audincia de justificao de posse, mesmo nas aes em que a interveno do Ministrio Pblico obrigatria, pois a concesso de liminar prerrogativa constitucional do magistrado. - A produtividade ou no do imvel matria que deve ser perquirida para fins de desapropriao (15 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 421.178-1, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em 05.03.2004). Ementa: Reintegrao de posse. Invaso. Integrantes do Movimento Sem-Terra (MST). Prova por ocorrncia policial. Justificao prvia desnecessria. Ausncia de prova de produtividade da terra. Irrelevncia. - Estando provada a posse e a invaso recente do imvel, cabvel o deferimento de liminar de reintegrao, independentemente de justificao prvia. - A produtividade ou no do imvel rural matria que deve ser perquirida para fins de desapropriao. A invaso do imvel rural

No mrito, o boletim de ocorrncia constante dos autos demonstra de forma inequvoca que o agravado foi esbulhado violentamente em sua posse, sendo cedio que, a despeito da consagrada funo social da propriedade, no pode a Justia ser conivente com a invaso de terras particulares, ainda que alegada a improdutividade da terra, argumento esse, alis, que, in casu, no restou comprovado, consoante se ver a seguir. No se desconhece a triste situao dos camponeses no nosso pas, nem a misria e a falta de perspectiva que os cercam; no entanto, no se pode atribuir ao particular o encargo de suportar o nus da melhoria de vida da populao carente, uma vez que tal constitui tarefa do Estado, ao qual incumbe solucionar e custear. E ainda que se entenda que seja indispensvel uma redistribuio de renda entre as diversas camadas da sociedade para se proporcionar uma coletividade mais justa e mais fraterna, concepo com a qual em absoluto concordo, no vejo como impor referida reformulao da organizao social por meio da fora bruta, despida de qualquer legalidade que a legitime, mormente quando esto disposio do Estado diversos meios para a soluo dos conflitos nos termos da lei e com a devida obedincia ao Estado de Direito, no qual, alis, no se permite atuar por si prprio, fazer justia com as prprias mos, sob pena de instaurao do pnico na sociedade.

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No por outro motivo que lano aqui mo da citao de Humberto Theodoro Junior (in RJ n 238, ago. 1997), no sentido de que
[...] os tribunais brasileiros no tm se recusado a cumprir a tarefa que lhes toca na tutela jurisdicional do direito de propriedade e na preservao do imprio da lei, da ordem pblica e da segurana do convvio social. Evidentemente que ningum pode deixar de lamentar a grave situao social reinante no Pas. Mas sua reverso no pode ser feita com o sacrifcio da ordem jurdica, cuja proteo cabe ao Judicirio.

Na mesma esteira, o excerto do julgado do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, que ora transcrevo:
[...] no momento em que a soberania do Estado se tripartiu em funes especficas, atribuiu-se ao Judicirio a funo jurisdicional. Nunca demais insistir que ao Judicirio cabe aplicar o direito (dizer o direito) s situaes contenciosas para que prevalea o valor justia. Pode ser caridosa, quando muito. Mas no funo do rgo jurisdicional praticar a caridade, no sentido popular do termo, isto , condoendo-se diante de uma situao social e buscando super-la no bojo do processo, ao arrepio da lei, por motivos meramente morais. Na cena judiciria, o conceito de justia conforma-se ao conceito de direito. E, se no se confunde com a legalidade, no pode aberrar ao ordenamento

Nesse tempo, impe-se reconhecer o esbulho perpetrado pelos rus, at porque no h dvida sobre a posse exercida pelo autor recorrido, que destina sua propriedade ao cultivo de gros e criao de gado, conforme os contratos de parceria agrcola de f. 48 e o relatrio da Polcia Militar de f. 83/84-TJ, atendendo, assim, ao requisito da funo social da propriedade. Demais disso, a efetiva posse do autor agravado sobre o terreno em tela exsurge tam179

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Ementa: Agravo de instrumento. Deciso que confere liminar para desocupao de imvel por integrantes do conhecido Movimento dos Sem-Terra (MST). Requisitos presentes. Regularidade do ato. Agravo improvido. - O fato de o imvel encontrar-se sem utilizao pode evidenciar o descumprimento da funo social estabelecida pela Constituio, mas no legitima a ocupao clandestina pela via da invaso coletiva e organizada. As medidas cabveis para forar o atendimento do preceito constitucional devem partir da autoridade pblica (RT 739/425 - TARS). No caso vertente, releva notar que a prova milita em prol da agravada, quando restou induvidosa sua posse e a produtividade do imvel, objeto do esbulho (TJMG, 9 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 301.707-4, Rel. Des. Nepomuceno Silva, j. em 13.06.2000).

jurdico posto. Aqui, o conceito de justia no se confunde com a moral. Quando o art. 5 da Lei de Introduo ao CC prescreve que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, est afirmando que o direito positivo se coloca como regramento das relaes intersubjetivas, visando paz social e ao bem comum. No est, porm, dizendo que as normas do direito privado que atribuem direitos ao cidado devem ser desconsideradas pelo juiz ou devem ceder em face de presses de ordem social. Provando a parte o seu direito, faz-se justia dizendo o direito e garantindo-o. No provando a parte o seu direito, no se lhe faz justia, deferindo-o. No caso presente, o problema social dos embargantes soluciona-se atravs da desapropriao do imvel, da competncia do Estado-Administrao. A funo social da propriedade, como definida na CF, justamente, impe-se, corretivamente, atravs do processo expropriatrio. As normas de direito privado acerca da proteo possessria no so injustas. No aberram ao direito. No ferem sequer a lei natural. No , pois, o caso de se aguardar a criao de uma lei justa, ou a derrogao da lei injusta. Deferir-se em favor de quem no tem direito para posse de um imvel somente porque se trata de uma vila popular, para obviar-se uma crise social e porque no moralmente justo, praticar-se o confisco atravs da jurisdio. Com a devida vnia, a pior das ditaduras a ditadura do Judicirio. No momento em que o Judicirio se contrape ao ordenamento jurdico, para realizar a reforma social que este pas est necessitando, subverte a ordem jurdica que lhe cumpre defender e extrapola os limites de sua funo (JTARGS 91/233-234).

bm do fato de haver, no momento da invaso, um caseiro no imvel, na esteira do que consta do prprio boletim de ocorrncia. Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal:
Ementa: Agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Propriedade rural. Conflito agrrio. Preliminar. Intempestividade do recurso. Protocolo integrado. No-ocorrncia. Mrito. Liminar de reintegrao indeferida. Art. 927 do CPC. Presena dos requisitos. Improdutividade do proprietrio no demonstrada. Deferimento da medida. - Quando o recurso apresentado na primeira instncia, via protocolo integrado, dentro do prazo legal, h de ser considerado tempestivo. - requisito para a obteno da proteo possessria, nos termos do art. 927 do Cdigo de Processo Civil, a comprovao da posse, do esbulho, da data do esbulho e da perda da posse. - O possuidor indireto tem legitimidade e interesse jurdico para propor ao de reintegrao de posse. - Estando satisfatoriamente demonstrados os pressupostos enumerados no art. 927 do Cdigo de Processo Civil e qualificada a posse como nova, a reintegrao liminar medida que deve ser deferida. - No constitui pressuposto para a proteo possessria a demonstrao inicial da produtividade ou da funo social que a propriedade rural cumpre, requisito afeto desapropriao. - O princpio da funo social no enseja a prtica da autotutela (14 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 2.0000.00.518.8992/000, Rel. Des. Renato Martins Jacob, j. em 1.12.2005). Ementa: Reintegrao de posse. Atendimento aos requisitos do art. 927 do CPC. Comprovao do cumprimento da funo social da propriedade. Desnecessidade. - O cumprimento da funo social da propriedade no deve ser analisado em sede de ao possessria, j que a Constituio Federal estabelece a forma adequada, qual seja a desapropriao. A reforma agrria um problema poltico-social que deve ser solucionado

pelo governo, no competindo ao julgador de uma ao possessria a soluo dessa questo. Provados os requisitos do art. 927 do CPC, a reintegrao de posse medida que se impe (9 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 2.0000.00.477227-8/000 c/c a Apelao Cvel n 2.0000.00.477221-6/000, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 1.08.2006). Reintegrao de posse. Invaso. Integrantes do Movimento Sem-Terra (MST). Prova por ocorrncia policial. Justificao prvia desnecessria. Ausncia de prova de produtividade da terra. Irrelevncia. - Estando provadas a posse e a invaso recente do imvel, cabvel o deferimento de liminar de reintegrao, independentemente de justificao prvia. - A produtividade ou no do imvel rural matria que deve ser perquirida para fins de desapropriao. A invaso do imvel rural impede o processo de vistoria prvia, que o ato inicial do processo de desapropriao para fins de reforma agrria. - A invaso de propriedade alheia, com fundamento exclusivamente na negativa de que a certido de registro, bem como a guia do ITR, no guardam relao com a rea de que se pretende a posse e que no correspondem rea prevista no pacto de transferncia amigvel firmado entre o Estado de Minas Gerais e os agravados, constitui exerccio arbitrrio das prprias razes, no encontrando amparo no ordenamento jurdico (12 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 407.689-7, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 18.06.2003).

Assim, em virtude do exposto, nego provimento ao agravo, mantendo a r. deciso de primeiro grau. Deixo de condenar o Ministrio Pblico ao pagamento das custas recursais, por se encontrar delas isento. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Renato Martins Jacob e Valdez Leite Machado. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

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AO ANULATRIA - REGISTRO CIVIL - INVESTIGAO DE PATERNIDADE - ALIMENTOS PAI REGISTRAL - PAI NATURAL - LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO - CITAO NO-OCORRNCIA - SENTENA - INEFICCIA - PRELIMINAR - AUSNCIA DE FUNDAMENTAO - NULIDADE DA DECISO - NO-CONFIGURAO Ementa: Anulao de registro e investigao de paternidade. Nulidade da deciso. Ausncia. Pai registral. Litisconsrcio passivo necessrio. Recurso no provido. - A deciso proferida pelo julgador, com amparo no parecer ofertado pelo Ministrio Pblico, afasta a ausncia de fundamentao sustentada pelos agravantes. - No basta que no plo passivo figure o suposto pai biolgico da menor, sendo a citao do pai registral imprescindvel para a eficcia da sentena a ser proferida, uma vez que o mesmo sofrer os efeitos de eventual anulao do registro civil em que figura como genitor da autora. AGRAVO N 1.0024.06.098085-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: A.A.A.F., representada pela me E.A.A.O. - Agravado: J.A.L. - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007. EDILSON FERNANDES - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes: - Trata-se de recurso interposto contra a r. deciso de f. 15-TJ, proferida nos autos da ao de anulao de registro civil e a de investigao de paternidade cumulada com a de alimentos proposta por A.A.A.F., representada por sua me E.A.A. e A.F.F. contra o J.A.L., que determinou a emenda da petio inicial para incluir no plo passivo da ao o segundo agravante. Em suas razes, os agravantes suscitam preliminar de nulidade da r. deciso impugnada, por ausncia de sua fundamentao. No mrito, sustentam que o pai registral pode compor o plo ativo da lide, nos termos do art. 4, inciso I, do CPC, e que a manuteno da deciso proferida no juzo de origem poder gerar grave infrao ao andamento processual. Pugnam pelo provimento do recurso para que seja determinado o regular andamento do processo, nos termos do pedido inicial (f. 02/14-TJ). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Da preliminar de nulidade por ausncia de fundamentao. Analisando minuciosamente os autos, constato que o MM. Juiz determinou que a me da menor promovesse a incluso do pai registral no plo passivo da lide (f. 15-TJ), invocando o parecer ofertado pelo ilustre Promotor de Justia (f. 15-v.). Com a devida vnia, a meno ao parecer ministerial no evidencia ausncia de fundamentao da r. deciso agravada, mormente quando no houve qualquer prejuzo defesa dos agravantes, visto que lhes foi oportunizado o direito de impugnao do mrito da controvrsia instaurada. A esse respeito, confira o entendimento do egrgio Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Habeas corpus. - Esta Corte tem entendido que est fundamentada a deciso que adota como razo de decidir a fundamenTJMG - Jurisprudncia Cvel

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tao do Ministrio Pblico, que atua como custos legis (assim, no AI 140.524 e no HC 69.848). A fixao da pena, porm, se fez sem a observncia dos preceitos legais pertinentes. Habeas corpus deferido em parte, estendendo-se essa concesso parcial ao coru que se encontra, objetivamente, na mesma situao (HC 70607/SC, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 09.11.1993).

Rejeito a preliminar. No mrito, constato que os autores ajuizaram a ao de anulao de registro civil e a de investigao de paternidade cumulada com a de alimentos, em desfavor do suposto pai biolgico. O art. 47 do CPC estabelece:
H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo.

No basta que no plo passivo figure o suposto pai biolgico da menor, sendo a citao do pai registral imprescindvel para a eficcia da sentena a ser proferida, uma vez que o mesmo sofrer os efeitos de eventual anulao do registro civil em que figura como genitor da autora. A propsito, confira a jurisprudncia consolidada no colendo Superior Tribunal de Justia, na parte que interessa: [...]
No se pode prescindir da citao daquele que figura como pai na certido de nascimento do investigante para integrar a relao processual na condio de litisconsrcio passivo necessrio. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 693230/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 11.04.2006).

litisconsorte passivo necessrio o pai registral, cuja citao de ser efetivada como interessado no desfecho da lide. Recurso especial conhecido em parte e provido parcialmente (REsp 402859/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 22.02.2005). Civil e processual. Registro pblico. Ao investigatria de paternidade. Pai registral no citado para a lide. Litisconsrcio passivo necessrio. Nulidade processual. CPC, art. 47, pargrafo nico. CC, art. 348. Lei n 6.015/73, art. 113. - I. O registro pblico, pela importncia dos dados nele assinalados, empresta estabilidade e segurana organizao social e jurdica do pas e gerador de direitos e deveres dos mais diversos e relevantes, inclusive em face do efeito erga omnes que confere. - II. De outra parte, seja em face das exigncias contidas nos arts. 348 do Cdigo Civil e 113 da Lei n 6.015/73, seja em razo dos primados constitucionais do devido processo legal e da amplitude do direito de defesa, necessria a presena, no plo passivo de ao investigatria de paternidade, do pai registral, interessado direto no resultado da demanda, onde concomitantemente postulada a sua desconstituio de tal qualidade. - III. A no-citao do pai registral para a lide acarreta a nulidade processual, nos termos do art. 47, pargrafo nico, do CPC. - IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp 117129/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 05.06.2001).

Foroso concluir que, estando a deciso impugnada em sintonia com a legislao vigente, no h falar em provimento do recurso. Nego provimento ao recurso. Custas ao final, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Srvulo e Jos Domingues Ferreira Esteves. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-

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AO MONITRIA - TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - PROCEDIMENTO MONITRIO ESCOLHA - POSSIBILIDADE Ementa: Processual civil e comercial. Apelao. Ao monitria. Notas promissrias. Ausncia de requisitos essenciais. Admissibilidade. Ausncia de prejuzo processual para o devedor. - As notas promissrias, demonstrativas da obrigao existente, contudo desprovidas de fora executiva, so ttulos hbeis para o ajuizamento de ao monitria. - A opo pelo procedimento monitrio, embora eventualmente disponha a parte de ttulo executivo extrajudicial, no constitui nenhum bice ao exame e soluo do provimento jurisdicional invocado, por ausncia de vedao legal e por no acarretar prejuzo defesa da parte contrria, que tem oportunidade de discutir amplamente a controvrsia, atravs dos embargos. APELAO CVEL N 1.0452.04.014304-5/001 - Comarca de Nova Serrana - Apelante: Indstria de Calados M. & Andrade Ltda. - Apelado: Wagner Batista de Assis - Relatora: Des. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2007. Mrcia de Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia de Paoli Balbino Conheo do recurso em face da presena dos requisitos que o autorizam. No h preliminares outras a serem apreciadas em sede de recurso, sendo que os temas que foram apresentados a este ttulo envolvem o mrito do recurso. Do que emerge dos autos, tenho que as pretenses da apelante no merecem guarida. Trata-se de ao monitria ajuizada pelo autor, ora apelado, visando o recebimento do importe de R$ 16.416,84 (dezesseis mil, quatrocentos e dezesseis reais e oitenta e quatro centavos), relativo a uma dvida representada por dois cheques e 11 notas promissrias, acrescidos ao valor destas juros de 0,5% ao ms. O pedido inicial foi acolhido em parte. O autor no recorreu. Apela a r, pugnando pela reforma da sentena proferida pelo MM. Juiz a quo, sob alegao de que as notas promissrias constantes dos autos preenchem todos os requisitos para propositura de ao de execuo, pois se trata de ttulos executivos extrajudiciais, no prescritos, imprestveis, portanto, para a propositura de ao monitria. Entretanto, tal alegao no deve prosperar, devendo a sentena ser mantida por seus prprios fundamentos. Impende inicialmente ressaltar que dvidas no pairam quanto existncia da obrigao ora exigida atravs das notas promissrias. Isso porque o recorrente em momento algum nega que a transao que deu origem ao crdito tenha sido efetivada; ao contrrio, na prpria apelao aviada assume a existncia do dbito, aduzindo, to-somente, fatos impeditivos do direito do autor, seja pela impossibilidade do ajuizamento da ao monitria, seja pela afirmao quanto presena dos requisitos essenciais s notas promissrias. 183

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Ocorre que o pedido do requerente, ora apelado, tem por fundamento as disposies constantes dos art. 1.102 -A e seguintes do CPC:
A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.

Ademais, a monitria amplia a possibilidade de defesa da r, no lhe trazendo prejuzo. Por isso a possibilidade da ao monitria, mesmo que de alguns ttulos ainda no prescritos, j que a ao no restringe, mas amplia direitos. Logo, possvel a monitria em tal circunstncia, sendo evidente o interesse de agir. Nesse sentido:
1. Processual civil. Ao monitria. Ttulo executivo extrajudicial. Procedimento monitrio. Escolha. Possibilidade. A jurisprudncia tem admitido o manejo da monitria na hiptese de estar o autor munido de um ttulo executivo extrajudicial, pois a adoo de referido procedimento, quando cabvel a execuo, no importa em nulidade dos atos processuais, sobretudo quando alcanada a finalidade proposta, sem prejuzo para a defesa (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n 447.747-6, 4 Cmara Cvel, Rel. Juiz Antnio Srvulo, j. em 10/11/2004). 2. Ao monitria. Existncia de ttulo executivo. Possibilidade. Manuteno da natureza cambial do ttulo. Aval. Autonomia da obrigao. - O fato de dispor a parte de ttulo cambial, hbil execuo, no impede que o credor maneje a monitria. A opo do credor pela monitria, em vez de executar o ttulo, no desnatura o carter cambial da promissria, permanecendo a autonomia da obrigao decorrente do aval (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n 439.044-5, 5 Cmara Cvel, Rel. Juiz Armando Freire, j. em 09.09.2004). 3. Mesmo que admissvel a execuo para a cobrana do crdito, pois se trataria de ttulo executivo extrajudicial, a adoo do procedimento monitrio no ensejou nulidade dos atos processuais; admitindo-se que, no caso, realizados de outro modo, alcanaram a finalidade proposta, sem prejuzo para a defesa (Superior Tribunal de Justia, REsp n 210.030/RJ, 3 Turma, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 09.12.1999, DJ de 04.09.2000, p. 149, RSTJ. v. 149, p. 239).

Segundo lio de Nelson Nery Jnior:


Por documento escrito deve-se entender qualquer documento que seja merecedor de f quanto sua autenticidade e eficcia probatria (...). O documento escrito pode originarse do prprio devedor ou de terceiro (Cdigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.032).

Assim, depreende-se que o requisito essencial para propositura da ao monitria simplesmente a prova escrita que constitua elemento que indicie a existncia da obrigao. In casu, a demanda monitria veio instruda por dois cheques e 11 notas promissrias, mas alega a recorrente que, sendo o suplicante portador de ttulos executivos extrajudiciais, no possuiria interesse para o manejo da ao monitria. Ocorre que, no caso sob anlise, a demanda veio lastreada em documentos escritos sem eficcia de ttulo executivo, haja vista que as notas promissrias no preenchiam os requisitos do art. 75 da Lei Uniforme, de forma que o ajuizamento da presente se impunha para constitulas como ttulos executivos judiciais. Ainda que se considerem ttulos executivos as notas promissrias ora questionadas, a apelante no tem razo. que o autor optou pelo procedimento monitrio, que, a meu ver, mais benfico para o devedor, que, sem a constrio em seus bens, pode se defender, para s, ento, haver um ttulo passvel de ser executado. No h vedao legal a isso, e vale a mxima de que quem pode o mais pode o menos. 184

Sobre o tema, registra o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira que:

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I. Caracterizando-se o processo civil contemporneo pela sua instrumentalidade, no se deve declarar nulidade do ato, quando alcanado o seu objetivo sem prejuzo para as partes. II - Segundo proclamou o recente IX Congresso Mundial de Direito Processual, em dispositivo do nosso Cdigo de Processo Civil que se encontra a mais bela regra do atual Direito Processual, a saber, a insculpida no art. 244, onde se proclama que, quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade (Cdigo de Processo Civil Anotado, 6. ed., Ed. Saraiva, p. 174).

Sobre o tema, Ernane Fidlis dos Santos leciona que:


A obrigao deve estar representada por escrito, mas sem que o mesmo lhe empreste forma executiva (art. 1102a), porque, se assim estiver, no h interesse em formao de ttulo j formado. de se fazerem, contudo, duas importantes observaes: para o monitrio, irrelevante ser a possibilidade de outro procedimento para a satisfao do autor, ainda que mais eficaz. (...) As cambiais, formalizadas, ensejam ao executria, mas, se o autor desinteressar-se da fora prpria do ttulo, tomando-o apenas como declarao de existncia de dvida, poder provocar a injuno (Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, p. 40).

Da mesma forma, os doutrinadores Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco prelecionam:
O direito processual , assim, do ponto-de-vista de sua funo puramente jurdica, um instrumento a servio do direito material: todos os seus institutos bsicos (jurisdio, ao, exceo, processo) so concebidos e justificamse no quadro das instituies do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurdico. O objeto do direito processual reside precisamente nesses institutos e eles concorrem decisivamente para dar-lhe sua prpria individualidade e distingui-lo do direito material (...). Tudo que j se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, efetividade do processo como meio de acesso justia. E a concretizao desse desiderato algo que depende menos das reformas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores do sistema (juzes, advogados, promotores de justia). indispensvel a conscincia de que o processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e ao Estado (Teoria Geral do Processo, 14. ed., Malheiros Editores, p. 40/45).

Dessa feita, no obstante a legislao processual civil em vigor tenha delineado a via executiva para a satisfao dos crditos representados por ttulos executivos, preciso que se verifique as peculiaridades de cada caso concreto, uma vez que, no caso sob exame, o autor objetiva receber, atravs da monitria, valores insertos em documentos escritos, pelo que se deve atender a efetividade da prestao jurisdicional. No julgamento do Recurso Especial 210.030/RJ, relatado pelo Ministro Nilson Naves, o colendo Superior Tribunal de Justia decidiu:
Cobrana de crdito (ttulo executivo). Ao monitria/Execuo. Escolha do procedimento. Mesmo que admissvel a execuo para a cobrana do crdito, pois se trataria de ttulo executivo extrajudicial, a adoo do procedimento monitrio no ensejou nulidade dos atos processuais; admitindo-se que, no caso, realizados de outro modo, alcanaram a finalidade proposta, sem prejuzo para a defesa. A saber, conforme o acrdo, circunstncia que lhes possibilitou o exerccio de melhor meio de defesa. Em tal aspecto, no lcito entender-se que h carncia de interesse processual; no, interesse h. A escolha de uma ao em vez de outra no h de obstar a que se conhea do pedido, provendo-o conforme o bom direito. 2. Julgamento antecipado da lide. Conforme o acrdo estadual, De modo algum ocorreu o cerceamento ao direito de defesa, porque a prova produzida era suficiente para formar a convico do Juzo.

No presente caso, o apelado fez a opo pelo procedimento monitrio, fato que no constitui nenhum bice ao exame e soluo do provimento jurisdicional invocado, por ausncia de vedao legal e por no acarretar prejuzo defesa do apelante.

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Outras provas, que no a documental, revestiam-se de inutilidade. Inocorrncia de ofensa a texto processual, pois no havia necessidade de se produzir prova em audincia. 3. Recurso conhecido pelo dissdio (quanto ao primeiro ponto), mas no provido. Processo civil. Ao monitria. Ao monitria instruda por ttulo executivo. Precedente (REsp n. 210.030-RJ, Rel. Min. Nilson Naves). Recurso especial conhecido e provido (Min. Ari Pargendler. 3 Turma. REsp 182.084/MG, DJ de:29.10.2001). Ao monitria. Ttulo executivo. O credor que tem em mos ttulo executivo pode dispensar o processo de execuo e escolher a ao monitria. Precedentes. Omisses inexistentes. Recurso no conhecido (REsp n. 435.319/PR, DJ de 24.03.2003, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

acarreta ofensa ao art. 1.102-A do CPC, quando a escolha do procedimento monitrio no importar em prejuzo para a defesa. Porque no invocados pela recorrente, no h temas outros a decidir. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso para manter a douta deciso de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Lucas Pereira e Eduardo Marin da Cunha. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

Em sntese, o ajuizamento do procedimento monitrio, ao invs da execuo forada, no

INDENIZAO - DANO MORAL - ADVOGADO - OAB - REPRESENTAO EXERCCIO REGULAR DO DIREITO - ATO ILCITO - NO-OCORRNCIA DEVER DE INDENIZAR - AUSNCIA Ementa: Apelao. Indenizao. Representao. OAB. Exerccio regular do direito. Dever de indenizar. Ausncia. - A responsabilidade civil subjetiva, estatuda no art. 186 do Cdigo Civil, funda-se na teoria da culpa, que tem como pressupostos: a ocorrncia do dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa em sentido lato, ou seja, imprudncia, negligncia ou impercia. - A representao perante a OAB, ausente o propsito inequvoco de ofender, no constitui dano, mas exerccio regular do direito assegurado a todo e qualquer cidado. O ato de representar, por si s, no enseja a indenizao por dano moral, salvo se comprovado o dolo ou a m-f. APELAO CVEL N 1.0324.05.036046-4/001 - Comarca de Itajub - Apelante: Empresa nibus Pssaro Marrom Ltda. - Apelado: Alozio de Paula Silva - Relator: Des. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO E ALTERAR DISPOSITIVO DA SENTENA. 186 Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelado, a Dr. Maria Cndida da Cruz Gomes.

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O Sr. Des. Jos Antnio Braga - Cuida-se de recurso de apelao manejado pela Empresa de nibus Pssaro Marrom Ltda., nos autos da ao de indenizao, ajuizada por Aloizio de Paula Silva, perante o Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Itajub, tendo em vista o seu inconformismo com os termos da sentena de f. 164/173, que julgou procedente o pleito inicial, condenando a requerida ao pagamento da importncia correspondente a 100 (cem) salrios mnimos, a ttulo de danos morais, devidamente atualizada, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao ms a partir da citao. Condenou-a, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da indenizao. Embargos de declarao opostos, s f. 175/176, rejeitados, s f. 177/178. Em suas razes recursais, s f. 185/199, a parte apelante noticia que representou contra a parte apelada aps a negativa desta, feita em audincia realizada na Justia do Trabalho, em riscar as afirmativas injuriosas lanadas na Inicial da reclamatria trabalhista. Sustenta que as acusaes feitas pelo advogado recorrido, alm de afetar o nome da empresa apelante, induzem o juzo a erro. Aduz ter agido em exerccio regular do direito, no extrapolando os seus limites, objetivando somente apurar infrao disciplinar cometida pelo advogado apelado. Alega, ainda, que no utilizou o expediente para narrar fatos que no fossem concretos e verdadeiros, apresentando documentos que demonstravam a falsidade das afirmaes feitas pelo causdico, ora recorrido. Assevera quanto ausncia de ato ilcito ou abuso de direito, argumentando que no se encontram presentes os requisitos necessrios configurao da responsabilidade civil. Ressalta que no agiu, buscando provocar dano ou intimidar o apelado, limitando-se

apenas a defender-se das acusaes por este formuladas. Reitera que o autor recorrido no se desincumbiu do seu nus de provar a existncia de comportamento doloso ou culposo da empresa apelante, bem como de que tenha excedido os limites do seu direito, requerendo a improcedncia do pleito indenizatrio. Em caso de mantena da condenao, pleiteia a reduo do quantum, por entend-lo excessivo e desproporcional. Preparo regular, f. 200. Contra-razes, s f. 202/207, pugnando pela manuteno do decisum. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Ausentes preliminares, ao exame do mrito. Cinge-se a presente controvrsia em aferir a antijuridicidade da conduta adotada pela empresa r apelante. Trata-se de indenizao pleiteada por Alozio de Paula Silva em face da Empresa de nibus Pssaro Marrom Ltda., em virtude da representao por esta formulada perante a OAB/MG, subseo em que se encontra inscrito o representado, argumentando que tal fato lhe ocasionou diversos constrangimentos na Comarca, responsveis por um abalo moral, afetando sua honra e imagem, e psquico. Antes de analisarmos as questes fticas, julga-se oportuno tecer algumas consideraes acerca da responsabilidade civil em nossa legislao. Segundo o ordenamento jurdico ptrio, o instituto da responsabilidade civil consiste na aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano, moral ou patrimonial, causado a terceiro, em virtude da prtica de um ato ilcito (art. 159 do Cdigo Civil de 1916 e art. 186 do Cdigo Civil de 2002). 187
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A responsabilidade civil subjetiva funda-se na teoria da culpa, que tem como pressupostos: a ocorrncia do dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa em sentido lato, ou seja, imprudncia, negligncia ou impercia. Elucida Caio Mrio da Silva Pereira que:
A teoria da responsabilidade civil assenta, em nosso direito codificado, em torno de que o dever de reparar uma decorrncia daqueles trs elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano pessoa ou coisa da vtima; relao de causalidade entre uma e outra (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 93).

Do conjunto probatrio, no possvel concluir-se que a empresa apelante tenha agido com o intuito manifesto de prejudicar o recorrido. Ora, no constitui ato ilcito aquele praticado no exerccio regular de um direito. A representao perante a OAB, ausente o propsito inequvoco de ofender, no constitui dano, mas exerccio regular do direito assegurado a todo e qualquer cidado. O ato de representar, por si s, no enseja a indenizao por dano moral, salvo se comprovado o dolo ou a m-f. Assim, mesmo sendo inegvel o aborrecimento sofrido pela parte recorrida diante da representao formulada perante a OAB, este , sem dvida, um dos riscos inerentes ao exerccio da advocacia, no se configurando ofensa sua honra, imagem ou reputao. Em sua obra Responsabilidade civil, Rui Stoco anota o magistrio do mestre Caio Mrio, segundo o qual:
O fundamento moral dessa causa de iseno de responsabilidade civil encontra-se no adgio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu no causa dano a ningum (Causas de irresponsabilidade, responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. Ed. RT, p. 71).

Rui Stoco sintetiza:


Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia, ou impercia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato). Esse comportamento gera, para o autor, a responsabilidade civil, que traz, como conseqncia, a imputao do resultado sua conscincia, traduzindo-se, na prtica, pela reparao do dano ocasionado, conseguida, normalmente, pela sujeio do patrimnio do agente, salvo quando possvel a execuo especfica. Por outras palavras, o ilcito figurando como fonte geradora de responsabilidade (Responsabilidade civil e sua Interpretao jurisprudencial. 4. ed., 1999, p. 63).

Carvalho dos Santos elucida que:


A improcedncia do processo ou o fato de a denncia ter sido julgada improcedente no induzem, por si s, temeridade daquele que denunciou ou promoveu o processo (Cdigo civil brasileiro interpretado. 4. ed., III, p. 131).

Deflui desses ensinamentos a permissibilidade jurdica em se obter indenizao por dano moral, no caso de violao do direito alheio por ato omissivo ou comissivo do agente infrator. In casu, para a procedncia do pleito indenizatrio, incumbe ao requerente/apelado demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, quais sejam: que a representao oferecida foi caluniosa, isto , dolosa, visando prejudic-lo. 188

Desse entendimento no diverge a jurisprudncia:


Indenizao. Representao OAB. Exerccio regular de direito. Assistncia judiciria. Condenao em honorrios. Possibilidade. - A representao OAB, ausente o propsito inequvoco de ofender, no constitui dano, mas exerccio regular de

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direito (art. 160 do Cdigo Civil de 1916 e art. 188 do Cdigo Civil em vigncia). O ato de representar, por si s, no d azo a indenizao por dano moral, salvo se comprovado o dolo ou m-f (TAMG - Stima Cmara Cvel - Apelao n 2.0000.00.405680-6/000, Relator: D. Vioso Rodrigues, data do acrdo: 04.12.2003, data da publicao: 17.12.2003). Indenizao. Danos morais. Representao Ordem dos Advogados. Exerccio regular do direito. Exorbitncia indemonstrada. Recurso provido. - Ausente o convencimento da existncia de ato ilcito, com tais requisitos e caracterizao que levem responsabilidade indenizatria, ainda que se constitua em um ato lesivo, improcede o pedido. - No configura ato ilcito, a ensejar indenizao por dano moral, representao oferecida Ordem dos Advogados do Brasil contra um de seus membros, se ausente o propsito de ofender a honra do representado, constituindo tal prtica exerccio regular de direito (TAMG 1 Cmara Cvel - Apelao n 2.0000.00.458200-5/000, Relator: Tarcsio Martins Costa, data do acrdo: 15.02.2005, data da publicao: 12.03.2005). Ao de indenizao. Danos morais. Representao junto OAB. Exerccio regular de direito. Dever de indenizar afastado. Sentena mantida. - A indenizao por ato ilcito pressupe a coexistncia de ao ou omisso culposa ou dolosa, do dano e do nexo causal entre eles, estando o autor, conforme dispe o art. 333, inciso I, do CPC, incumbido de prov-los, sem o que no subsiste o dever de indenizar. Sinaliza a conduta do requerido exerccio regular de seu direito de solicitar esclarecimentos ao rgo de classe ao qual pertencente o autor, sendo lcito seu ato, em conformidade com o Regimento Interno da OAB - subseo Minas Gerais, exame que pode ser instaurado, inclusive, de ofcio pela Comisso de tica (TJMG - Dcima Sexta Cmara Cvel - Relator: Mauro Soares de Freitas, Apelao n 1.0024.02.853985-6/001, data do acrdo: 1.02.2006, data da publicao: 24.03.2006). Indenizao. Danos morais. Representao disciplinar. Ordem dos Advogados do Brasil. Queixa-crime. Exerccio regular de direito. Improcedncia. - No gera direito indeniza-

o, o procedimento que no se reveste de carter doloso ou temerrio, como o oferecimento de queixa-crime autoridade competente e de representao disciplinar Ordem dos Advogados do Brasil, por no ter o agente obrado consciente da falsidade da imputao e com o propsito de denegrir a moral do representado (TJMG 16 Cmara Cvel Relator: Jos Amncio, Apelao n 2.0000.00.483172-5/000, data do acrdo: 16.11.2005, data da publicao: 16.12.2005).

No caso versado, observa-se que o requerente apelado no logrou comprovar o dano e a culpa, bem como a m-f do agente, inexistindo, pois, o ilcito e, por conseguinte, o dever de reparar, em observncia ao preceituado no art. 927 do Cdigo Civil, aplicvel espcie. Com tais consideraes, d-se provimento ao recurso, para julgar-se improcedente o pleito indenizatrio. Condena-se o autor recorrido ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrando-os em R$500,00 (quinhentos reais), observando-se as disposies lanadas no art. 20 do CPC. Em resumo: Deu-se provimento ao recurso, a fim de julgar-se improcedente a pretenso indenizatria, tendo em vista que a parte apelante agiu no exerccio regular de um direito, inexistindo provas quanto ao apontado ato ilcito. Imps-se o nus sucumbencial. Custas recursais, pela parte apelada. O Sr. Des. Osmando Almeida - Trata-se de ao de indenizao em que a recorrente busca a reforma da r. sentena que julgou-a 189

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pacfico o entendimento jurisprudencial de que, para a configurao do ilcito civil e o dever de reparar, necessria a presena daqueles trs pressupostos - dano, culpa e nexo de causalidade - concomitantemente, sob pena de improcedncia do pleito.

procedente, condenando a apelante ao pagamento do valor correspondente a 100 (cem) salrios mnimos a ttulo de danos morais, impondo-lhe a sucumbncia. Em suas razes afirma a apelante que, ao contrrio do entendimento esposado pelo d. Julgador, no restou caracterizado nem comprovado o dano moral alegado e que, na hiptese, teria agido
nos limites do seu direito, ajuizou a representao em face do apelado, no af de apurar infrao disciplinar cometida por aquele, uma vez que teve sua imagem empresarial ofendida em face da desmedida, gratuita e ardilosa argumentao arquitetada pelo apelado, que visava induzir em erro o juzo trabalhista - f. 189.

Tem-se que tal providncia pode ser instaurada, inclusive, de ofcio pela Comisso de tica, conforme prev o art. 40:
Compete Comisso de tica e Disciplina: I - fazer as investigaes necessrias sobre o exerccio profissional dos inscritos na Seo; II - opinar liminarmente pelo recebimento ou pela rejeio de representao feita contra qualquer inscrito na OAB; III - opinar pela instaurao de processo disciplinar e proceder instruo dos processos instaurados. 1 - A representao, que tramita em sigilo, instaurada, de ofcio, pela prpria Seccional, quando tomar conhecimento de ato que viole o Estatuto, o Regulamento ou o Cdigo de tica (art. 70, 1, do Estatuto da OAB) ou, ainda, mediante representao de qualquer autoridade ou pessoa interessada, incluindose, nesta ltima categoria, a representao de Advogado contra Advogado, prevista no Provimento 83/96 do Conselho Federal.

Compulsando os autos, como o e. Relator, entendo que deve ser dado provimento apelao interposta, seno vejamos. A partir da leitura da representao encartada f. 14/19 dos autos, v-se que, na realidade, a apelante agiu no estrito cumprimento do seu dever e no praticou qualquer ofensa moral ao recorrido. Na realidade, sentiu-se lesada pela imputao de que apenas dispensa seus empregados por justa causa - f. 16 - e que se utilizava da fragilidade do trabalhador dispensado do emprego para fazer acordo e pagar parceladamente as verbas trabalhistas, razo de haver ingressado na OAB - Subseo Itajub, visando s aplicaes das sanes devidas. anlise dos autos, constata-se que as provas colhidas no feito, notadamente a testemunhal, no foram capazes de evidenciar a existncia de prejuzos morais, at mesmo pelo fato de no significar o oferecimento de representao na Ordem dos Advogados do Brasil, atitude apta a gerar o dever de indenizar, constituindo-se, na realidade, reafirme-se, exerccio regular de direito a solicitao de esclarecimentos no rgo de classe ao qual pertence o autor apelado, em conformidade com o Regimento Interno da OAB - subseo Minas Gerais. 190
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Este Tribunal j teve oportunidade de manifestar-se em vrias oportunidades, conforme, v.g, o julgamento na Apelao n 2.0000.00.491733-3/000, j. em 28.06.2005, em que foi Relator o em. Des. Fernando Caldeira Brant, que, como mo luva, amolda-se ao presente caso:
Nesse contexto, assistia apelada o direito a proceder representao perante a Ordem dos Advogados do Brasil, j que esta a autarquia responsvel por regular as condutas dos profissionais do direito que exercem a advocacia. Diante de todo o exposto, no se configura como lesiva e antijurdica a conduta tomada pela apelada, que agiu a todo o tempo em exerccio regular de direito, no restando demonstrado qualquer abuso. Ressalte-se que inegvel o aborrecimento sofrido pelo apelante diante da representao perante a OAB. Contudo, o fato inerente aos riscos assumidos em virtude da atividade da advocacia, no sendo hbil a ensejar a ofensa moral, mormente em se tratando de advogado experimentado como o caso do apelante. Assim, no restando comprovado o dano que defende o apelante ter sofrido e sem que laborasse a apelada com culpa, no se configurou o pretenso dano moral apontado na inicial.

Entendo, pois, que diferentemente da pretenso exordial, suma venia, a doutrina e a jurisprudncia entendem que, para existir o direito indenizao decorrente de ato ilcito, necessrio que fique caracterizado o dolo na conduta do agente. S h que se cogitar de dano moral em favor do representado se o representante tiver agido com dolo, com vontade de denegrir a honra do advogado alvo da representao, o que na hiptese no ocorreu, porquanto, analisados os termos da representao - f. 14/19 -, constata-se que no foram ultrapassados os limites do razovel ao direito de representao no rgo de classe, com pedido de providncia. -:::-

Ora, quem procura agir na defesa do que entende ser seu direito no comete delito de calnia ou injria, nem est difamando o conceito profissional do profissional da advocacia nem de qualquer outra pessoa. Com tais consideraes, estou de acordo com o e. Relator e tambm dou provimento apelao, nos termos do seu bem-lanado voto. O Sr. Des. Pedro Bernardes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO E ALTERARAM DISPOSITIVO DA SENTENA.
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PRESTAO DE CONTAS - DEVER DO MANDATRIO - ART. 34, XXI, DA LEI 8.906/1994 ART. 668 DO CDIGO CIVIL - INOBSERVNCIA - PRESTAO DE CONTAS NA ESFERA EXTRAJUDICIAL - AUSNCIA DE PROVA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE POSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-OCORRNCIA Ementa: Apelao cvel. Ao de prestao de contas. Preliminar de cerceamento de defesa. Inocorrncia. Alegada prestao de contas na esfera extrajudicial no comprovada. Recurso a que se nega provimento. - O magistrado tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente ao verificar que os documentos trazidos aos autos so suficientes para firmar o seu entendimento, mormente quando se trata de questo eminentemente de direito. - indiscutvel o dever do mandatrio de prestar contas de sua gesto, comprovando documental e pormenorizadamente o valor recebido em nome da mandante e o que lhe foi efetivamente revertido, a fim de se apurar a existncia de eventual saldo devedor. - A prestao de contas pelo mandatrio tem expressa previso legal, a teor do art. 34, inciso XXI, da Lei n 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - e do art. 668 do atual Cdigo Civil Brasileiro. Ademais, o mero demonstrativo de pagamentos junto com um recibo genrico de quitao no supre a obrigao do procurador de prestar contas de seus atos como mandatrio. APELAO CVEL N 1.0024.06.004677-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Evaldo Roberto Rodrigues Viegas em causa prpria - Apelada: Tnia Maria dos Santos Lage Relator: Des. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2007 Adilson Lamounier - Relator.
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Notas taquigrficas O Sr. Des. Adilson Lamounier - Conheo do recurso porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao cvel interposta por Evaldo Roberto Rodrigues Viegas contra a sentena de f. 41/44, que julgou procedente o pedido contido na ao de prestao de contas ajuizada por Tnia Maria dos Santos Lage em face do apelante e estabeleceu que, nos termos do 2 do art. 915 do Cdigo de Processo Civil, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, este preste as contas demonstrativas dos valores constantes na Ao Trabalhista n 1350-2005-107-03-00-0, sob pena de arcar com a conta apresentada pela apelada. Interpostos embargos de declarao f. 45/46, que foram rejeitados f. 48, ao fundamento de que estes tinham o intuito de reformar a sentena, por essa razo seria a via eleita inadequada. Em suas razes recursais de f. 49/53, alega o apelante, em preliminar, o cerceamento de sua defesa, ao fundamento de que houve julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse dada oportunidade de provar as suas alegaes. Aduz que a deciso no considerou os documentos juntados com a sua defesa e que estes no foram sequer impugnados pela apelada. Assim, o contrato de f. 31 e demonstrativo de f. 32, bem como os demais documentos comprovam a prestao de contas extrajudicialmente. Por fim, sustenta que a autora deseja rediscutir o contrato de honorrios, sendo imprestvel a ao de prestao de contas para tal intento. Pugna pelo provimento do apelo para que se acolha a preliminar argida ou no mrito julgue improcedentes os pedidos iniciais, invertendo-se os nus da sucumbncia. Contra-razes apresentadas s f. 56/59. Recurso regularmente processado, tempestivo e devidamente preparado (f. 54). 192
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o breve relatrio. Preliminar de cerceamento de defesa. Insurge o recorrente contra a deciso que lhe obrigou a prestar contas referente ao mandato advocatcio oriundo da Ao Trabalhista de n 1350-2005-107-03-00-0, alegando, em preliminar, que o julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse dada oportunidade de provar as suas alegaes, causou-lhe cerceamento de defesa. Compulsando os autos, verifica-se que razo no lhe assiste. Inobstante os argumentos apresentados pelo apelante, no vislumbro qualquer vcio a inquinar de nulidade o decisum sob exame. O magistrado deve apreciar a controvrsia, sendo livre para formar o seu convencimento, nos termos do art. 131 do CPC. Para tanto, deve utilizar os fatos, provas e legislao que entender aplicveis ao caso e, ao final, proferir o seu julgamento. No tocante necessidade da produo de provas, o magistrado tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, ao verificar que os documentos trazidos aos autos so suficientes para firmar o seu entendimento. Neste sentido confira-se a jurisprudncia do colendo STJ, in verbis:
Processual civil. Agravo regimental. Ausncia de omisso, contradio ou falta de motivao no acrdo a quo. Desnecessidade de produo de prova. Julgamento antecipado da lide. Livre convencimento do magistrado. Acervo documental suficiente. Inocorrncia de cerceamento de defesa. Reexame do conjunto probatrio. Smula n 07/STJ. Impossibilidade. Precedentes. 1. Omissis. (...). 3. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos, sem haver omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de motivao. O no-acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente lide. No est obrigado a julg-la conforme o pleiteado

pelas partes, mas, sim, com seu livre convencimento (art.131 do CPC), usando os fatos, provas, jurisprudncia, aspectos atinentes ao tema e legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo. 4. Quanto necessidade da produo de provas, o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realizao de audincia para a produo de provas ao constatar que o acervo documental suficiente para nortear e instruir seu entendimento. do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produo de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide. 5. Nos termos da reiterada jurisprudncia do STJ, a tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreenso da controvrsia, bem como as razes determinantes de deciso, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve form-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hiptese em que no h que se falar em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e que o magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realizao de audincia para a produo de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente fora probante para nortear e instruir seu entendimento (REsp n 102303/PE, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 17.05.99) 6. Precedentes no mesmo sentido: MS n 7834/DF, Rel. Min. Flix Fischer; REsp n 330209/SP, Rel. Min. Ari Pargendler; REsp n 66632/SP, Rel. Min. Vicente Leal, AgReg no AG n 111249/GO, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp n 39361/RS, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca; EDcl nos EDcl no REsp n 4329/SP, Relator Ministro Milton Luiz Pereira. Inexistncia de cerceamento de defesa em face do indeferimento de prova pleiteada. 7. Omissis. 8. Agravo regimental no-provido (AgRg no REsp 820.697/RJ, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, j. em 04.05.2006, DJ de 29.05.2006, p. 202).

No caso em tela, o Magistrado utilizou-se do poder-dever que lhe foi concedido legalmente para julgar antecipadamente a lide, razo pela qual no h que se falar em cerceamento de defesa. Trata-se de matria eminentemente de direito, dispensando a dilao probatria pretendida pelo recorrente, a qual poder ser requerida na segunda fase processual, em que ser apurado eventual dbito. Ademais, os argumentos trazidos pelo apelante em preliminar confundem-se com o prprio mrito da causa. Com tais colocaes, rejeito a preliminar. Mrito. Inconformada, a parte reitera, no mrito, os argumentos utilizados na preliminar, asseverando que as contas foram prestadas, pois os documentos juntados na defesa so suficientes. Afirma ainda que a inteno da apelada rediscutir o contrato de honorrios. Sem razo. A propsito, cumpre esclarecer que a ao de prestao de contas se desenvolve em duas fases, quando o ru oferece contestao pretenso do autor: na primeira, verifica-se se h ou no o dever de prest-las, ao passo que, na segunda, apura-se o quantum do crdito ou dbito. Inegavelmente, dever do mandatrio prestar contas de sua gesto, conforme estabelecem os arts. 34, inciso XXI, da Lei n 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - e 668 do atual Cdigo Civil Brasileiro, comprovando de maneira pormenorizada e inequvoca o destino dado aos valores recebidos em nome da mandante, apresentando os documentos pertinentes, a fim de apurar a existncia de eventual saldo. Assim, o obrigado a prestar contas se presume devedor enquanto no prest-las e estas forem aceitas pela parte contrria ou reconhecidas judicialmente. 193
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In casu, no h dvida de que a relao material existente entre as partes decorrente da outorga de mandato. Assim, a obrigatoriedade do mandatrio de prestar-lhe contas resulta da dvida da mandante no tocante ao acerto entre eles em relao ao mandato, tanto que a apelada, insatisfeita, exigiu do apelante a prestao de contas extrajudicialmente, conforme este reconhece em sua contestao. certo que o profissional precavido e ciente das suas obrigaes para com seus clientes deve manter contabilidade impecvel em relao aos atos praticados durante o mandato, bem como deveria ser o primeiro a manifestar o desejo de prestar conta dos seus atos para afastar quaisquer dvidas sobre a sua idoneidade. Ademais, a teor do inciso II do art. 333 do CPC, caberia ao apelante provar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da apelada, mas isso de fato no ocorreu, pois os documentos trazidos na defesa no supriram a devida prestao de contas. No mesmo sentido a jurisprudncia, conforme se depreende do julgado a seguir transcrito, in verbis:
Processual civil. Ao de prestao de contas. Mandato. Advogado. Obrigatoriedade. Saldo credor apurado na segunda fase. Correo monetria e juros moratrios. Incidncia dos arts. 1.301 e 1.303 do Cdigo Civil/1916. Smula 43/STJ. - A prestao de contas inerente ao instituto do mandato, sendo obrigao do mandatrio prevista no Cdigo Civil e na Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). - Comete ilcitos contratuais o mandatrio que no presta contas ao mandante e no lhe entrega o que recebeu em nome deste. Exegese dos arts. 1.301 e 1.303, ambos do Cdigo Civil/1916. - Omissis. - Recurso especial no conhecido (REsp 687.101/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 Turma, j. em 06.04.2006, DJ de 02.05.2006 p. 307).

Cumpre ressaltar ainda que a cincia do valor do levantamento no inibe, no presente caso, a pretendida prestao de contas, uma vez que, conforme bem decidido na instncia de origem, a autora to-somente exerce o seu direito de saber a destinao do dinheiro levantado pelo advogado. Assim, o mero demonstrativo de pagamentos juntamente com um recibo genrico de quitao no supre a obrigao do procurador de prestar contas de seus atos como mandatrio. Principalmente pelo fato de que no h nos autos prova inequvoca de que estes foram apresentados cliente. Ademais, as questes relativas ao recibo e ao demonstrativo apresentados pelo apelante na sua defesa no tm lugar na primeira fase processual, na medida em que so relacionadas ao quantum a ser apurado, que somente dever ser objeto de apreciao na segunda fase. Por tudo isso, no h que se falar em improcedncia do pedido, pois a apelada lanou mo do remdio jurdico correto, qual seja a presente ao de prestao de contas, a qual compete a quem tiver o direito de exigi-las ou a obrigao de prest-las, nos termos do art. 914 do Cdigo de Processo Civil. Mediante tais fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator as Desembargadoras Cludia Maia e Eulina do Carmo Almeida. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

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INDENIZAO - DANO MORAL - VENDEDOR AMBULANTE - MERCADORIA - APREENSO AGENTE FISCAL - PODER DE POLCIA - ATO ADMINISTRATIVO - VCIO DE MOTIVO ILEGALIDADE - MUNICPIO - RESPONSABILIDADE CIVIL Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao. Comerciante ambulante. Apreenso de mercadorias. Poder de polcia. Ilegalidade do ato administrativo. Vcio de motivo. Razo estranha previso legal. Dano moral. Dever de indenizar configurado. - A legalidade do ato administrativo decorre da observncia de todos os elementos necessrios sua validade, exigindo-se que o motivo que, de fato, justificou a conduta dos agentes coincida com o motivo previsto na lei. - Apesar de o Cdigo de Posturas Municipal dispor que o exerccio de comrcio ambulante sem a obteno de licena especial poder justificar a apreenso das mercadorias, deve estar demonstrado ter sido esse o motivo da atitude dos fiscais. Estando comprovado que no houve a necessria correspondncia entre o motivo legal e o motivo invocado na autuao, o ato se macula de ilegalidade, gerando a responsabilizao por danos causados. O constrangimento do comerciante a cumprir exigncia destituda de previso legal acarretou ofensa aos direitos de liberdade, igualdade e propriedade, sujeitando-o a situao vexatria, dando ensejo indenizao por danos morais. APELAO CVEL N 1.0317.04.037971-9/001 - Comarca de Itabira - Apelante: Edson Jos dos Santos - Apelado: Municpio de Itabira - Relatora: Des. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 06 de fevereiro de 2007. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Helosa Combat - Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de demanda proposta por Edson Jos dos Santos contra o Municpio de Itabira, em que pretende receber indenizao por danos morais e materiais que lhe teriam sido causados por atos de fiscais do Municpio. De acordo com o relatado na exordial, o autor retira seu sustento da comercializao de bebidas e alimentos em festividades pblicas realizadas nas ruas da cidade, onde montava uma barraca para a venda das mercadorias. Apesar de confessar que no possua autorizao da Prefeitura para o exerccio dessa atividade, aduz que foi submetido a tratamento discriminatrio, haja vista que outros ambulantes na mesma situao no tiveram suas mercadorias apreendidas, como ocorreu com o ora recorrente. Entre os fundamentos de sua pretenso, afirma ter sido alvo de perseguies dos fiscais, enfatizando que, em certa ocasio, foi abordado pelos agentes pblicos sob a alegao de que a cerveja que comercializava no correspondia que estava autorizada. Aduz que, nesse episdio, foi agredido por policiais, a pedido dos fiscais, e levado delegacia, onde permaneceu por mais de uma hora. Reclama, ainda, da ausncia de cautela com os bens apreendidos, que teriam sido encontrados sujos e em mau estado de conservao. O douto Sentenciante julgou improcedente o pedido, por constatar que o Cdigo de Posturas 195

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do Municpio exige licena para o exerccio de comrcio ambulante, sujeitando o infrator apreenso da mercadoria em seu poder. Em relao s supostas agresses fsicas sofridas, exps que decorreram de atos de Policias Militares, pelos quais no cumpre ao Municpio responder. Data venia, examinando as provas colhidas e diante das alegaes tecidas na pea recursal, constato que a atuao dos agentes do Municpio no guardou a necessria congruncia com a norma legal, o que tem o condo de macular os atos com o vcio da ilegalidade. De incio, verifico que o Municpio de Itabira transcreveu em sua contestao alguns dispositivos retirados da Lei Municipal 1.972/78, com vistas a embasar a atuao de seus agentes, sem, contudo, juntar aos autos o texto integral do diploma. Ainda assim, pela internet possvel visualizar o Cdigo de Posturas do Municpio de Itabira, na pgina. A legislao municipal prev, a respeito da atividade de comrcio realizada sem estabelecimento, instalao ou localizao fixos, ou, em determinadas pocas do ano, que o seu exerccio deve ser precedido de licena da Prefeitura. Admite-se que a Administrao Pblica, pautada na lei, restrinja o exerccio dos direitos individuais em prol do interesse pblico, valendo-se do poder de polcia. No caso, existe norma legal que condiciona expressamente o comrcio ambulante, sujeitando-o a determinados requisitos, prevendo, ainda, que eventual infrao sujeitar o administrado apreenso das mercadorias, alm do pagamento de multa. Dispe a mencionada lei municipal:
Art. 165 - O exerccio do comrcio ambulante ou eventual depender sempre de licena especial, que ser concedida de conformidade com as prescries da legislao tributria do Municpio. Art. 166 - (...) 1 - O vendedor ambulante ou eventual no licenciado para o exerccio ou perodo em que esteja exercendo a atividade ficar sujeito

apreenso da mercadoria em seu poder, mesmo que pertena pessoa licenciada. Art. 167 - proibido ao vendedor ambulante ou eventual, sob pena de multa: (...) IV - a venda de bebidas alcolicas;

No h dvidas de que o autor infringiu o Cdigo de Posturas, por proceder venda de bebidas alcolicas, alm de produtos alimentcios, sem possuir a licena especial da Prefeitura para o desempenho dessa atividade. Ainda assim, a mera constatao de que o administrado praticou ato contrrio legislao insuficiente para conferir legalidade atuao dos agentes municipais. A validade do ato administrativo pressupe a conformidade com a lei em todos os seus elementos, notadamente quanto competncia, forma, ao objeto, ao motivo e finalidade. Dessarte, alm de questionar se a restrio ao direito individual contm previso legal, h que indagar se a autuao foi feita por autoridade competente, na forma prevista na lei, se as circunstncias fticas que justificaram a conduta correspondem ao fundamento legal e, enfim, se o objetivo que direcionou o exerccio do poder de polcia foi o interesse pblico. Em relao ao elemento motivo, a norma deve prever os pressupostos fticos que autorizam a prtica do ato. A validade exige, alm da existncia, no plano concreto, das circunstncias previstas pela lei como razes hbeis a justificar a implementao do ato, que a prtica tenha, efetivamente, se embasado no motivo preceituado pela lei, e no em outras razes que lhe forem estranhas. Dessa forma, prevendo a norma que o exerccio do comrcio ambulante sem licena autoriza a apreenso da mercadoria, o motivo da apreenso deve ser a inexistncia de licena, e no outro no mencionado na lei, sob pena de viciar o ato administrativo. Precisamente nesse sentido so os ensinamentos do culto administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, a respeito dos pressupostos de validade do ato administrativo:
Cumpre distinguir motivo do ato de motivo legal. Enquanto este ltimo a previso

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abstrata de uma situao ftica, emprica, o motivo do ato a prpria situao material, emprica, que efetivamente serviu de suporte real e objetivo para a prtica do ato. evidente que o ato ser viciado toda vez que o motivo de fato for descoincidente com o motivo legal (Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 378).

Extrai-se do depoimento de um dos fiscais responsveis pela apreenso das mercadorias do demandante:
(...) houve deliberao da sesso de fiscalizao da Prefeitura para que uma determinada rea fosse ocupada por vendedores em situao irregular; que o requerente, alm de descumprir o local permitido para instalao, ocupando uma rea prxima a uma rotatria, ainda estava vendendo cerveja de marca distinta daquela que estava sendo comercializada no evento (...) (f. 54).

A conduta discricionria dos fiscais, sem a observncia dos elementos vinculados do ato, resultou em tratamento ilegal, pois o comerciante foi constrangido e punido por descumprir uma determinao que no consta na lei. Houve ofensa ao direito constitucional assegurado no art. 5, II, que dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Nesse sentido, os limites da atuao legtima foram extrapolados, adentrando a hiptese de abuso de poder. O Estado Democrtico de Direito tem por pressuposto a sujeio de todos aos limites legais, inclusive dos prprios governantes e agentes da Administrao. No se admite atitudes arbitrrias, assim entendidas aquelas que decorrem do juzo privativo do agente, de exigncias ou circunstncias que procedem de suas prprias razes. O administrador deve atuar quando autorizado pela lei e segundo os limites previamente estabelecidos. Estando demonstrado que a abordagem do autor e a apreenso de suas mercadorias se embasaram em motivo diverso do previsto em lei, o ato resulta ilcito, o que enseja a responsabilizao do Municpio pelos danos resultantes do evento, independentemente da configurao de culpa. No se olvide, ainda, que a conduta no objetivou o resguardo do interesse pblico, ao contrrio, impondo-se limitao voltada aos interesses particulares de determinados comer197

A testemunha do requerente que presenciou o incidente tambm afirma:


que na poca os fiscais alegaram que o requerente estava vendendo cerveja Skol, quando havia exclusividade da marca Skincariol (...); que o depoente presenciou os fiscais da Prefeitura dizendo ao requerente que ele estava vendendo cerveja de outra marca no local (f. 57).

A prova testemunhal demonstra que o fato de o comerciante no estar licenciado pela Prefeitura para o exerccio de suas atividades no foi o motivo que, de fato, acarretou a apreenso de suas mercadorias. Consta, inclusive, que houve uma medida de tolerncia com os ambulantes irregulares, sendo permitido que realizassem as vendas em determinada rea.

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Apesar de constar no auto de infrao e apreenso das mercadorias que a irregularidade que justificou o constrangimento foi o fato de o ambulante no deter autorizao para a atividade, os depoimentos colhidos demonstram que o motivo de fato foi outro. O exerccio do poder de polcia se revelou eivado de vcios, direcionado por razes que no encontram previso legal e por critrios particulares e subjetivos.

Os depoimentos revelam que os agentes municipais exigiram do administrado condutas desprovidas de amparo legal, realizando a apreenso em razo da inobservncia de suas determinaes. Essas exigncias, porm, que constituem o motivo do ato administrativo no coincidem com a previso legal, no se sabendo qual o respaldo para a determinao de que apenas determinada marca de cerveja fosse comercializada na festividade. Mesmo a questo da delimitao de determinado espao onde poderiam permanecer os comerciantes ambulantes prescinde de amparo legal.

ciantes e empresas, pela exclusividade de venda concedida a determinada marca de cerveja. Por esse aspecto denota-se, ainda, vcio de finalidade. O dever de indenizar decorre da previso do art. 37, 6, da Constituio Federal, segundo a qual as pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros. Resta, assim, verificar se a conduta acarretou danos ao autor. Quanto a esse aspecto, no podem ser considerados os atos cometidos por policiais militares, vinculados corporao do Estado. O Municpio no pode ser responsabilizado por atos de servidores de rgos estaduais, mas apenas de seus prprios agentes, no caso os fiscais da diviso de posturas municipais. Ademais, h indcios de que o comerciante reagiu apreenso, danificando o patrimnio pblico e agredindo os fiscais, praticando, dessa forma, atos que, em tese, poderiam justificar sua deteno. De fato, o prprio demandante declarou em seu depoimento pessoal que normalmente preso sob alegao de desacato a autoridade, porque se nega a entregar a mercadoria apreendida (f. 53). Obviamente, caber a responsabilizao por eventuais excessos cometidos, porm a matria estranha a esta lide, por no figurar o Estado de Minas Gerais como parte no processo. No encontro prova dos prejuzos materiais. A alegao de que determinada quantia em dinheiro teria desaparecido da barraca do requerente durante as atuaes dos fiscais no possui amparo probatrio. Em relao aos bens apreendidos, consta na parte inferior do auto de infrao e apreenso o local onde estariam depositados. Nenhum indcio h de que o Poder Pblico deixou de cuidar para que as mercadorias fossem conservadas de forma adequada. Os prejuzos de ordem moral se manifestam na esfera ntima da pessoa, no possuindo, em regra, elementos materiais que comprovam 198

sua existncia, pelo que a sua caracterizao no se respalda na prova do dano em si, mas da ofensa que foi direcionada diante da situao a que foi exposta a vtima. Somente pelo bom senso e pelo exerccio da virtude de se colocar no lugar do outro possvel aferir se houve ou no ofensa moral, inexistindo mecanismo objetivo de medio de prejuzos dessa ordem. A respeito do tema, assevera com preciso Humberto Theodoro Jnior, ao explicitar a natureza no econmica do prejuzo causado:
os danos morais se traduzem em turbaes de nimo, em reaes desagradveis, desconfortveis ou constrangedoras, ou outras desse nvel, produzidas na esfera do lesado. (...) Assim, h dano moral quando a vtima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando leses na esfera interna e valorativa do ser com entidade individualizada (THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. Ed. Juarez de Oliveira, 2001, p. 2).

Segundo Rui Stoco (Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: RT, 2004):
tambm pode-se entender dano psquico como o distrbio ou a perturbao causada pessoa, atravs de sensaes anmicas desagradveis, embora passageiras ou transeuntes, em que a palavra dano est mal aplicada e tem um sentido meramente translato, figurativo e veicular. (...) a pessoa atingida na sua parte interior, anmica ou psquica, atravs de inmeras sensaes desagradveis e importunantes, como, por exemplo, a dor, a angstia, o sofrimento, a tristeza, o vazio, o medo, a insegurana, o desolamento e outros (p. 1.661/1.662).

No caso concreto, tenho que o autor foi vtima da prtica injusta e abusiva dos agentes municipais, sendo constrangido a observar exigncia destituda de fundamento legal. Houve restrio indevida, dessa forma, a direitos que se inserem entre os fundamentos da dignidade da pessoa, por ofensa liberdade, igualdade e propriedade.

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Essa situao causa aflies, ansiedade, medo, desgastes emocionais e frustraes anormais, fortes sentimentos de estar sendo injustiado e coagido. Adiciona-se, ainda, que o comerciante foi exposto a situao constrangedora, pois a apreenso foi feita vista de vrias pessoas, em meio a festividades do carnaval, o que, indubitavelmente, acarreta humilhao e danos moral, imagem da pessoa perante seus pares. Uma vez demonstrado que os agentes municipais atuaram de forma ilegal, valendo-se de motivos estranhos previso legal, e que esses atos acarretaram danos ao autor em sua esfera ntima, abalo emocional e transtornos, ocasionando prejuzos afetos esfera psicolgica e aos sentimentos, cabe a reparao pelos danos morais causados. Na ponderao do valor da indenizao, deve ser considerada a dupla finalidade do instituto, cujos objetivos so, por um lado, a punio do ofensor, como forma de coibir a sua reincidncia na prtica delituosa, e, por outro, a compensao da vtima pela dor e sofrimento vivenciados. Assim, no se pode perder de vista que o ofensor deve ser penalizado pela prtica de ato ilcito, merecendo ser repreendidos os abusos no exerccio do poder de polcia. Por outro lado, o ressarcimento no pode servir de fonte de lucro ou de enriquecimento sem causa para o ofendido. Para a fixao da indenizao, devem-se levar em conta, ainda, as condies das partes, as circunstncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento. Invoca-se, a respeito, o magistrio de Rui Stoco:
tratando-se de dano moral, nas hipteses em que a lei no estabelece os critrios de reparao, impe-se obedincia ao que podemos chamar de binmio do equilbrio, de sorte que a compensao pela ofensa irrogada no deve ser fonte de enriquecimento para quem recebe, nem causa de runa para quem d. Mas tambm no pode ser to apequenada, que no sirva de desestmulo ao ofensor, ou to insignificante que no com-

pense e satisfaa o ofendido, nem o console e contribua para a superao do agravo recebido (Tratado de responsabilidade civil. So Paulo: RT, 2004, p. 1.709).

Dessa orientao no diverge a jurisprudncia, conforme se infere no seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justia:
Na fixao da indenizao por danos morais, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel socioeconmico dos autores e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso (STJ - 4 T. REsp - Rel. Slvio de Figueiredo - j. em 19.05.1998 - RSTJ 112/216).

Como foi afirmado, a conduta ilcita comprovadamente praticada consistiu na exigncia de que o comerciante vendesse bebida de marca preestabelecida e na apreenso das mercadorias em razo da inobservncia dessa determinao. O vendedor contribuiu para a conduta, porm, por no ter a licena especial exigida pelo Cdigo de Posturas. De fato, a parte se encontrava em situao irregular. Embora no tenha sido esse o motivo do ato, essa atitude demonstra que o comerciante estava assumindo o risco de ser constrangido pela infrao lei municipal. Extrai-se da prova testemunhal, inclusive, que, em muitas outras ocasies, o comerciante teve conflitos com os fiscais, que culminaram na apreenso de suas mercadorias em razo de no possuir a licena para exercer a atividade. Essas circunstncias conduzem concluso de que os prejuzos sofridos no foram graves. Ponderando todos esses aspectos entendo que o montante de R$3.000,00 (trs mil reais) se mostra adequado para compensar a parte pelos prejuzos causados. O valor da indenizao dever ser atualizado desde a data da deciso que a imps e os juros de mora incidiro desde o evento danoso. 199

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Em vista dos fundamentos expostos, dou parcial provimento ao recurso para julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, condenando o Municpio de Itabira em indenizao por danos morais no valor de R$3.000,00 (trs mil reais), incidindo juros de mora desde 22.02.2004, quando ocorreu o ato ilcito (Smula 54 do STJ), e correo monetria pela Tabela da douta Corregedoria de Justia, desde a data da publicao do acrdo. Embora haja sucumbncia recproca, considerando que as atitudes dos agentes -:::-

municipais deram causa propositura da demanda, restando demonstrada a configurao de ato ilcito, condeno o Municpio a pagar honorrios advocatcios que arbitro em R$800,00 (oitocentos reais), com fulcro no art. 20, 4, do CPC, estando isento das custas. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

PROCESSO DE EXECUO - TTULO EXECUTIVO JUDICIAL - DENUNCIAO DA LIDE ACORDO JUDICIAL - SENTENA - DIREITO DE REGRESSO - POSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Denunciao da lide. Acordo entre as partes. Manuteno do direito de regresso. - A denunciao da lide visa a possibilitar, em um mesmo processo, o julgamento da lide principal, bem como da resultante de uma possvel relao jurdica existente entre denunciante e denunciado. O simples fato de o agravante celebrar acordo no curso da execuo, movida pelo autor do processo de conhecimento, em nada obsta que aquele procure a efetivao do seu direito de regresso declarado em sentena, em face do agravado. AGRAVO N 1.0024.96.059280-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ricardo Adib Rachid - Agravado: Jos Vicente de Lima - Relator: Des. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de maro de 2007. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Cuida a espcie de agravo de instrumento interposto por Ricardo Adib Rachid contra deciso proferida nos autos da execuo que move em face de Jos Vicente de Lima, cuja cpia se 200 encontra s f. 11/12-TJ, na qual o Julgador primevo revogou a intimao do agravado para pagar o valor executado, ao fundamento de que o acordo celebrado entre o agravante e o Sr. Luis Carlos Ribeiro no ressalvou o direito de regresso contra o terceiro denunciado. O agravante sustenta que a sentena do processo de conhecimento lhe assegurou o direito de regresso contra o denunciado agravado. Com isso, a execuo que promove em face deste no possui como objeto o acordo celebrado entre o denunciante agravante e o autor da lide principal, mas sim a sentena retromencionada. Pugna pela atribuio de efeito suspensivo ativo ao recurso, sendo determinado ao Juzo primevo o prosseguimento do cumprimento da sentena.

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Recebido o agravo de instrumento nos efeitos devolutivo e suspensivo ativo (f. 71-72TJ), o agravado no apresentou contraminuta. Reunidos os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do presente recurso de agravo de instrumento. Alega o agravante, em sntese, que o ttulo judicial que deu origem ao de execuo, condenando-o ao pagamento de determinada quantia, tambm lhe assegurou o direito de regresso contra o denunciado agravado. Com isso, malgrado a realizao de acordo entre o agravante e o autor do processo principal, persiste o direito de regresso previsto na referida sentena (f. 38/47-TJ). A princpio, constata-se que a referida sentena foi clara ao garantir ao agravante o direito de regresso contra o denunciado agravado, na medida em que julgou procedente a denunciao da lide: (..) julgando procedente, outrossim, as denunciaes da lide, para reconhecer os direitos de regresso do ru e do 1 denunciado Jos Vicente Lima (f. 46-TJ). Cumpre ressaltar, com isso, que a figura da denunciao da lide, que resultou no direito de regresso do agravante, visa a possibilitar, em um mesmo processo, o julgamento da lide principal, bem como da resultante de uma possvel relao jurdica existente entre denunciante e denunciado, referente a um direito de garantia ou de regresso, relacionado ao objeto da lide principal, primando, dessa forma, pela concretizao do princpio da economia e da celeridade processual. Sobre o tema, j escreveu Humberto Theodoro Jr.:
Visa a denunciao a enxertar no processo uma nova lide, que vai envolver o denunciante e o denunciado em torno do direito de garantia ou de regresso que um pretende exercer contra o outro. A sentena, de tal sorte, decidir no apenas a lide entre autor e ru, mas tambm a que se criou entre a parte denunciante e o terceiro denunciado. A denunciao provoca uma verdadeira cumulao de

Constata-se, assim, que o julgamento da denunciao da lide, juntamente com o processo principal, possibilita ao denunciante que, reconhecido o seu direito de regresso ou de garantia, proponha ao de execuo diretamente contra o denunciado, para ressarcir o que vier a despender. Nesse sentido, j se manifestou o colendo STJ:
Processo civil. Denunciao da lide pelo ru. Ao julgada procedente. Necessidade de julgamento das duas aes, a principal e a secundaria. Art. 76 do Cdigo de Processo Civil. Em processo com denunciao da lide feita pelo ru, impe-se o pronunciamento sobre a denunciao, provendo-se o duplo julgamento das aes (REsp 52157, Rel. Ministro Hlio Mosimann, p. 04.12.1995, STJ).

In casu, a sentena que deu cabo ao processo de execuo, conforme j demonstrado, foi expressa em declarar o direito de regresso do denunciante. Assim sendo, resta patente o reconhecimento de duas relaes jurdicas pelo Juzo primevo, quais sejam: o dever do agravante de indenizar o autor da ao principal, bem como o direito de regresso do agravante contra o agravado. Sobre a independncia das relaes decorrentes da denunciao da lide, j se manifestou este tribunal, in verbis: 201

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aes, de sorte que o denunciante, perdendo a causa originria, j obter sentena tambm sobre sua relao jurdica perante o denunciado, e estar, por isso, dispensado de propor nova demanda para reclamar a garantia da evico ou da indenizao de perdas e danos devida pelo denunciado. Haja ou no aceitao da denunciao, o resultado do incidente sujeitar o denunciado aos efeitos da sentena da causa. Este decisrio, por sua vez, no apenas solucionar a lide entre autor e ru, mas tambm, julgando a ao procedente, declarar, conforme o caso, o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo, para o denunciante (art. 76) (Curso de direito processual civil. 37. ed., 2001, v. I, p. 115/117).

A denunciada no co-devedora da denunciante em relao ao autor. No h cunho de solidariedade, constituindo-se relaes jurdicas autnomas, posto no haver qualquer relao entre o autor principal e a denunciada, tanto que esta no pode ser condenada em face da parte ex adversa da denunciante (AI n 1.0024.99.087427-3/001(1), Rel. Des. Alvimar de vila, p. 11.02.2006, TJMG).

da ao indenizatria principal. Assim, o mencionado acordo no poder resultar para o denunciado em dever de ressarcimento mais gravoso do que seria estipulado na sentena. Finalmente, considerando-se a admissibilidade da ao de regresso em favor do denunciado agravante, mesmo aps celebrao de acordo entre este e autor na ao principal, no vislumbro qualquer bice para o prosseguimento da ao de execuo. Com tais consideraes, dou provimento ao agravo de instrumento, para cassar a deciso agravada e determinar o prosseguimento do feito, intimando-se o agravado para que d cumprimento sentena, nos termos do art. 475 J do CPC. Custas recursais, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Irmar Ferreira Campos e Luciano Pinto. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

Podemos afirmar, dessa forma, que o simples fato de o agravante celebrar acordo no curso da execuo, movido pelo autor do processo principal, em nada obsta que aquele procure a efetivao do seu direito de regresso declarado em sentena, em face do agravado, visto que, conforme j observado, trata-se de relaes diversas. Assim sendo, a celebrao do acordo no interferir no ressarcimento do denunciante agravante, haja vista a existncia de ttulo executivo determinando que o agravado dever ressarcir o agravante do que este desembolsar a ttulo de indenizao ao autor. Contudo, insta ressaltar que o denunciado agravado no poder ser prejudicado pelo acordo celebrado entre o agravante e o autor

TAXA DE CONDOMNIO - INADIMPLEMENTO - PAGAMENTO - RESPONSABILIDADE PROMISSRIO COMPRADOR - POSSE COM ANIMUS DOMINI - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - REGISTRO - AUSNCIA - IRRELEVNCIA - PROMITENTE VENDEDOR ILEGITIMIDADE PASSIVA - CONTRATO - RESCISO - CURSO DO PROCESSO PRESTAES VINCENDAS - INCLUSO - IMVEL - DESOCUPAO - INEXIGIBILIDADE Ementa: Ao de cobrana. Cotas condominiais. Contrato de promessa de compra e venda no registrado. Ocupao do imvel pela promissria compradora conhecida pelo condomnio. Responsabilidade desta pelo pagamento. Parcelas vincendas. Incluso. Art. 290 do CPC. Parcial provimento do apelo. - Em que pese no ter sido a promessa de compra e venda registrada, no a construtora promitente vendedora responsvel pelos encargos condominiais, porquanto estes cabem quele que, efetivamente, tem usufrudo do domnio til e da posse do imvel, qual seja a promissria compradora. - A ausncia do registro no pode servir como estratgia em favor do condomnio, consciente da efetiva posse externada pelo condmino, para satisfao do seu crdito junto construtora, sabidamente mais capitalizada do que esse. 202
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- O recurso merece parcial provimento, to-somente para incluir as parcelas vincendas, devidas at a desocupao do imvel pela promissria compradora, na forma do art. 290 do CPC. APELAO CVEL N 1.0024.05.816833-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Condomnio do Edifcio Veneza - Apeladas: Gesto Construtora Ltda. e Sandra Maria Fonseca Relator: Des. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de maro de 2007. Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Batista de Abreu - O Condomnio do Edifcio Veneza ajuizou ao de cobrana, pelo rito sumrio, em face de Gesto Construtora Ltda. e Sandra Maria Fonseca, afirmando-se credor da quantia de R$ 7.288,48, referente ao inadimplemento da taxa de condomnio dos meses de janeiro a dezembro de 2002; janeiro a dezembro de 2003; janeiro, fevereiro e agosto a dezembro de 2004 e janeiro a agosto de 2005 do apartamento 304 do Edifcio Veneza, de propriedade da 1 r e ocupado pela 2. Requereu a procedncia do pedido, para condenar as requeridas ao pagamento da importncia citada, acrescida de juros, correo monetria e multa, alm de custas e honorrios. Em audincia, frustrada a conciliao, ofertou a 1 r, oralmente, contestao, argindo preliminar de ilegitimidade passiva, haja vista a transferncia do imvel outra r em 22.10.1998. Quanto ao mrito, impugnou os valores descritos na planilha de dbito, assim como a multa de 10%, concluindo ser um absurdo que a transmitente do apartamento tenha que arcar com os nus condominiais. Pugnou pela sua excluso da lide e, eventualmente, pela improcedncia da pretenso inicial. A 2 requerida tambm se defendeu, alegando que o imvel se encontra sob litgio com a construtora, cabendo a esta pagar uma parte do encargo condominial; que a planilha de atualizao da dvida deve ser atualizada, de modo a incidir juros de 0,5%, correo monetria pela tabela da CGJ/MG e multa de 2%. A sentena de f. 136/140 rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da construtora e julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar apenas a 2 suplicada, Sandra Maria Fonseca, ao pagamento do valor de R$ 5.438,00, corrigido segundo o ndice eleito pela tabela da CGJ/MG desde o ajuizamento da ao e acrescido de juros de mora de 1% ao ms a partir da citao e multa de 2%. Em razo da improcedncia do pedido com relao 1 r, o autor foi condenado a pagar-lhe honorrios advocatcios de 10% sobre o valor dado causa. De acordo com a Magistrada sentenciante, a responsabilidade pelas taxas de condomnio e demais despesas da requerida Sandra Maria Fonseca, pois os documentos de f. 113/132 demonstram que a requerida ocupava o indigitado imvel na condio de promitente compradora. Por outro lado, no houve a juntada da prova da propriedade do imvel. O Condomnio do Edifcio Veneza interpe apelao, insurgindo-se contra a improcedncia do pedido com relao Gesto Construtora Ltda., ao argumento de que o contrato de promessa de compra e venda do apartamento 304, alm de no ter sido registrado, foi rescindido por fora de deciso judicial, no tendo esta jamais deixado de ser sua proprietria, sendo devedora das obrigaes propter rem. Diz que a obrigao de pagar os encargos condominiais do proprietrio, sendo que a relao jurdica entre promitente vendedora e promissria compradora no pode ser oposta ao condomnio; que se aplica ao caso as normas do CC/1916, vigentes poca. Sustenta, finalmente, que a sentena foi omissa quanto condenao ao pagamento das parce203

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las vincendas, assim como no tocante s custas e honorrios de sucumbncia devidos pela construtora. Pede o provimento do recurso, a fim de condenar solidariamente ambas as rs ao adimplemento das taxas condominiais. Contra-razes s f. 158/158v. e 159/160. Primeiramente, registre-se que, embora no tenham as partes diligenciado no sentido de instruir o processo com certido do Cartrio de Registro de Imveis, bem como com cpia do contrato de promessa de compra e venda, so fatos incontroversos que o apartamento 304 do Edifcio Veneza se encontra registrado em nome da Construtora Gesto, que, porm, transferiu sua posse a Sandra Maria Fonseca em 22.10.1998. Amparado na propriedade do imvel, por fora do registro, pretende o apelante ver a promitente vendedora condenada a arcar com as taxas de condomnio referentes aos meses de janeiro a dezembro de 2002; janeiro a dezembro de 2003; janeiro, fevereiro e agosto a dezembro de 2004 e janeiro a agosto de 2005. Sem razo, contudo. que no h dvida, principalmente diante dos documentos juntados s f. 20/25 e 110/111, de que os direitos advindos da posse e da propriedade, quais sejam usar, gozar e fruir, tm sido exercidos, durante o perodo de inadimplncia supramencionado, por Sandra Maria Fonseca e sua famlia, que sempre foram responsveis pelo pagamento da taxa de condomnio, tornando-se em mora a partir de 2002, como confessa em contestao. A ausncia do registro no pode servir como estratgia em favor do condomnio, consciente da efetiva posse externada pelo condmino, para satisfao do seu crdito junto construtora, sabidamente mais capitalizada do que esse. Vejam-se julgados do STJ:
Civil. Quotas de condomnio. Responsabilidade do promitente comprador, se a ocupao, a esse ttulo, da unidade imobiliria, conhecida

pelo condomnio, mesmo que a promessa de compra e venda no tenha sido registrada no Ofcio Imobilirio. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 422.915/SP - 3 Turma do STJ - Rel. Min. Ari Pargendler - j. em 27.08.2002 DJ de 21.10.2002, p. 366). Civil e processual civil. Condomnio. Cobrana de taxas condominiais. Legitimidade passiva. - Somente quando j tenha recebido as chaves e passado a ter assim a disponibilidade da posse, do uso e do gozo da coisa, que se reconhece legitimidade passiva ao promitente comprador de unidade autnoma quanto s obrigaes respeitantes aos encargos condominiais, ainda que no tenha havido o registro do contrato de promessa de compra e venda. - Sem que tenha ocorrido essa demonstrao, no h como se reconhecer a ilegitimidade da pessoa em nome de quem a unidade autnoma esteja registrada no livro imobilirio. Precedentes. Recurso especial conhecido pelo dissdio, mas improvido (REsp 660.229/SP - 4 Turma do STJ - Rel. Min. Csar Asfor Rocha - j. em 21.10.2004 - DJ de 14.03.2005, p. 378 - LexSTJ 188/170 - RSTJ 191/396).

No que tange resciso do contrato de promessa de compra e venda, verifica-se, s f. 113/132, que sua decretao judicial ocorreu apenas em 10.05.2005, sendo certo que em 12.11.2005 o apartamento 304 ainda era ocupado por Sandra, que l foi encontrada para citao (f. 89). Sendo assim, no procede, tambm por essa razo, a pretenso ao recebimento da taxa condominial da promitente vendedora, mesmo porque o pedido inicial diz respeito aos encargos devidos at agosto de 2005. O mesmo no se diga das parcelas vincendas no decorrer da lide, certamente devidas ao apelante por Sandra Maria Fonseca at a data da desocupao da unidade habitacional por fora da resciso do ajuste com a construtora, cabendo ocupante, caso as tenha quitado, trazer aos autos os respectivos comprovantes, valendo destacar que nos boletos de f. 110/111 no constam autenticao bancria. o que se extrai da norma do art. 290 do CPC.

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Por fim, os nus sucumbenciais foram bem fixados pela sentena, j que o pedido foi, acertadamente, julgado improcedente quanto Gesto, competindo ao autor o pagamento de honorrios advocatcios. Com tais fundamentos, dou parcial provimento apelao, to-somente para condenar Sandra Maria Fonseca ao pagamento das taxas condominiais vincendas no decorrer do processo, at a data da desocupao do imvel. -:::-

Custas recursais pelo apelante, que decaiu da maior parte da pretenso recursal. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Sebastio Pereira de Souza e Nicolau Masselli. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.

Ementa: Apelao cvel. Cobrana de indenizao de seguro. Veculo sinistrado. Percia para conferir se teria ou no havido perda total. Necessidade. Pedido de lucros cessantes. Ofcio Receita Federal para conferir os valores recebidos pela segurada. Necessidade. - Se a seguradora alega que os danos do veculo sinistrado ensejavam a concluso de perda total, e a segurada, de outra parte, insistindo na possibilidade de seu conserto, efetuou os reparos e pediu o ressarcimento deles, impe-se a percia de engenharia mecnica para se saber se a segurada estaria ou no correta e se cabia o ressarcimento das despesas da segurada. - O pedido de lucros cessantes embasado na negativa da seguradora de prestar os servios que a requerente entendia devidos deve se arrimar em prova contundente de seus valores, no podendo a sentena acolh-lo apenas com base em documento unilateral, de modo que o pedido de ofcio Receita Federal para remessa de declarao de imposto de renda razovel e legal, devendo ser acolhido. APELAO CVEL N 1.0701.05.106989-9/001 - Comarca de Uberaba - Apelantes: 1) Juliana Pires de Oliveira e 2) Real Seguros S.A. - Apeladas: Real Seguros S.A. e Juliana Pires de Oliveira Relator: Des. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA R E CASSAR A SENTENA, PREJUDICADA A APELAO DA AUTORA. Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2007 Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Luciano Pinto - Por uma questo metodolgica, passo ao exame da segunda apelao. Da segunda apelao (r).
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INDENIZAO - SEGURO - SINISTRO - VECULO - PERDA TOTAL - PERCIA - OBRIGATORIEDADE - LUCRO CESSANTE - VALORES RECEBIDOS - VERIFICAO - DECLARAO DE RENDA - OFCIO RECEITA FEDERAL - NECESSIDADE - PROVA - UNILATERALIDADE DESCABIMENTO

O recurso prprio, tempestivo e preparado, por isso que dele conheo. Do agravo retido. Conheo do recurso porque prprio e tempestivo. A r pede, preliminarmente, a apreciao do seu agravo retido de f. 162/170, interposto contra a deciso que lhe indeferira a prova pericial mecnica e a expedio de ofcio Receita Federal. A meu aviso, entendo que a agravante tem inteira razo em sua irresignao, devendo ser provido o seu agravo. Bem de ver que o ncleo da argumentao da agravante, a quem cabia derruir os argumentos e as provas produzidas pela autora, relativamente perda total ou no do veculo segurado, foi no sentido de que os consertos feitos no bem no estariam de acordo com seus critrios, isto , que teriam sido utilizadas peas recondicionadas, razo pela qual o valor dos oramentos eram bem menores que aqueles feitos em sua regulao do sinistro. Disse, ainda, que, nos oramentos trazidos pela autora, no havia detalhamento dos consertos que seriam realizados no veculo e que eles eram superficiais. Tais argumentos da agravante, a meu aviso, so bastantes para o acolhimento da prova pericial, porque ela que vai ou no confirm-los. O que no poderia ocorrer era o acolhimento dos documentos unilaterais, na verdade frgeis, juntados pela autora, para fundamentar a procedncia do pedido, no sentido de que o veculo no sofrera, mesmo, perda total, sem abrir oportunidade outra parte de derru-los. Assim, acolho o pedido de produo de prova pericial, com engenheiro mecnico, no veculo sinistrado. -:::-

Adiante, o pedido de que sejam trazidas as ltimas declaraes de imposto de renda da autora, para se certificar a renda auferida por ela em razo do contrato firmado com a empresa de transporte, parece-me razovel, haja vista que tambm os lucros cessantes foram baseados em prova unilateral e, por que no dizer, fraca, porque o documento de f. 39, fornecido pela empresa Comercial e Transportes Indai Ltda., no claro quanto ao valor pago autora pela utilizao de seu caminho, constando apenas que seu veculo fora arrendado empresa e gerou o faturamento l descrito. As testemunhas da autora tambm nada disseram sobre o valor que ela recebia em razo do arrendamento. Com isso, tambm acolho o pedido de ofcio Receita Federal, para que sejam enviadas as cpias das declaraes de rendimento da autora, relativas ao perodo em que ela arrendara seu caminho Comercial e Transportes Indai Ltda. Isso posto, dou provimento ao agravo retido e casso a sentena proferida, determinando que sejam produzidas as provas requeridas no mencionado agravo, conforme decidido acima. Dou por prejudicada a apelao da autora, porque cassei a sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mrcia De Paoli Balbino e Eduardo Marin da Cunha. Smula - DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA R E CASSARAM A SENTENA, PREJUDICADA A APELAO DA AUTORA.

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USUCAPIO ORDINRIO - POSSE MANSA E PACFICA - TEMPO NECESSRIO - COMPLEMENTO NO CURSO DA AO - ADMISSIBILIDADE - ART. 462 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - APLICAO Ementa: Ao de usucapio ordinrio. Lapso temporal completado aps o ajuizamento da ao. Ausncia de contestao. Possibilidade. Inteligncia do art. 462 do CPC. - Nos termos do art. 462 do CPC, a sentena deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestao jurisdicional, devendo o magistrado levar em considerao o fato superveniente. - Se o autor, embora munido de justo ttulo, no houver logrado comprovar o lapso temporal suficiente para a prescrio aquisitiva na data do ajuizamento da ao, mesmo assim deve o pedido de usucapio ser julgado procedente, se esse tempo se perfez no curso da relao processual, especialmente se ausente qualquer oposio do ru, ou de eventuais terceiros interessados. APELAO CVEL N 1.0027.03.006012-6/001 - Comarca de Betim - Apelantes: Antnio Jos da Silva e sua mulher, Joviana Maria Garcia da Silva - Apelada: Companhia Mineira de Terrenos e Construes S.A. - Comiteco S.A., representada por seu curador especial - Relator: Des. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de janeiro de 2007 -. Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio de Pdua - Trata-se de recurso de apelao interposto por Antnio Jos da Silva e sua mulher, Joviana Maria Garcia da Silva, nos autos da ao de usucapio ordinrio movida contra a empresa Companhia Mineira de Terrenos e Construes S.A. - Comiteco S.A -, perante o Juzo da 3 Vara Cvel da Comarca de Betim, inconformados com os termos da r. sentena de f. 124/127, que julgou improcedente o pedido inicial, ao fundamento de no-ocorrncia do transcurso do lapso temporal de quinze anos, como exigido pelo art. 551 do CC/1916, condenandoos ainda ao pagamento das custas processuais, suspensa, todavia, a sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Em suas razes recursais de f. 132/138, os apelantes sustentam o desacerto da r. sentena hostilizada, alegando, para tanto, que, contrariamente ao afirmado pelo seu prolator, teriam eles cumprido, data do ajuizamento da ao, um lapso temporal de dezesseis anos, somando-se a sua posse originria do seu antecessor, que, por sua vez, teria sido empossado no imvel pela apelada, Comiteco S.A. Invocam os apelantes o art. 552 do CC, segundo o qual o possuidor pode, para o fim de contar tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a do seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas e pacficas, acrescentando que o referido dispositivo se acha reproduzido pelo art. 1.243 do CC em vigor. Asseveram que foram cumpridos todos os trmites legais previstos no art. 942 do CPC, sem que os termos da exordial hajam sido refutados, lembrando que o digno curador especial que funcionou nos autos contestou o feito por negativa geral e, instado a indicar as provas 207

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que quisesse produzir, disse que no pretendia a sua produo. Argumentam tambm que as testemunhas ouvidas na fase instrutria foram firmes e seguras no sentido de que eles, apelantes, residem no imvel usucapiendo desde 1991, onde construram a casa em que residem com os filhos, acrescentando ambos os depoentes que, quando os autores foram ali residir, o seu filho mais novo estava com trs anos de idade, e que, ao tempo da audincia em questo, j estava com quatorze anos, sendo eles sempre considerados por todos como os verdadeiros donos do imvel usucapiendo. Postulam, ao final, o provimento do recurso, para que seja a sentena reformada e julgado procedente o pedido inicial, nos termos em que foi formulado. O recurso foi respondido pelo curador especial, que se bate pela confirmao do decisum, embora sem fundamentar a sua manifestao. O ilustre promotor de justia da comarca manifesta-se s f. 140/143, o qual, alterando seu posicionamento anterior, posto s f. 120/123, opinou pela confirmao da sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 150/155, opinou pelo provimento da apelao, ao considerar que o tempo necessrio para a prescrio aquisitiva em questo completou-se no curso da relao processual, aplicando-se, portanto, espcie, o art. 462 do CPC. No houve preparo, porquanto os apelantes litigam sob os benefcios da gratuidade judiciria. Conheo da apelao, presentes suas condies de admissibilidade. Infere-se dos elementos informativos e probatrios contidos nos autos que, em 20 de dezembro de 1991, os apelantes adquiriram de Jair Antnio de Arajo, pelo contrato de compro208

misso de compra e venda, acostado s f. 13/13v., o imvel descrito na pea de ingresso, consubstanciado no lote de terreno n 20, da quadra 70, com rea de 960,00m, situado na Rua Pinheiro Grande, 223, Bairro Granja So Joo. O antecessor dos apelantes, por sua vez, adquiriu o referido imvel, tambm atravs de contrato de compromisso de compra e venda, da empresa Comiteco S.A., consoante se v s f. 08/10, o qual, por fora da clusula 8, foi imitido na posse do imvel, no ato da assinatura do contrato, isto em 1 de julho de 1986 (f. 10), posse essa que se transmitiu aos apelantes com os mesmos caracteres, por fora do disposto no art. 552 do CC/1916, in verbis: O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a do seu antecessor (art. 496), contanto que ambas sejam contnuas e pacficas. importante frisar que tal dispositivo se acha reproduzido pelo art. 1.243 do CC/2002, com o acrscimo da exigncia, para o caso de usucapio ordinrio, de existncia de justo ttulo e boa-f. No presente caso, inquestionveis esses dois requisitos: justo ttulo e boa-f, porque documentalmente demonstrados nos autos (f. 08/10 e 13/14). Lado outro, os autores, ao promoverem o ajuizamento da ao em tela, j contavam com uma posse de dezesseis anos, somando-se a sua de onze anos de sua antecessora, Comiteco S.A., de cinco anos, conforme permissivo legal. Em seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justia diz que
... a alegao dos apelantes no sentido de que seja considerada a posse anterior do possuidor, aplicando-se o instituto da acessio possessionis, consagrado nos arts. 552 do CC/1916 e 1.243 do novo Cdigo Civil, seria de todo razovel, se, efetivamente, houvesse nos autos elementos que comprovassem que tal posse foi exercida de forma mansa e pacfica, para que restassem atendidos os requisitos legais (f. 152/153).

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Contrariamente a esse entendimento, tenho que pode ser perfeitamente argida pelo autor a aplicao desse instituto, mesmo na fase recursal, porquanto, dos elementos de convico presentes nos autos, resulta claramente demonstrada a ocorrncia de uma soma legtima de posses, como, de fato, resultou no presente caso, sem qualquer contestao, visto que a vendedora Comiteco S.A. sempre foi uma conhecida empresa do ramo de compra e venda de imveis, notadamente na compra de reas de terras que eram transformadas em loteamentos, sendo vendidos os lotes em prestaes mensais. Assim, se a vendedora Comiteco S.A. no ops qualquer resistncia pretenso dos apelantes, pois nem sequer contestou o pedido, e, no tendo sido oposta qualquer outra resistncia por parte de terceiros interessados, claro est que a posse exercida pelos apelantes absoltamente mansa e pacfica, podendo ser, perfeitamente, aplicado o instituto da acessio possessionis. Somente esse fato seria suficiente para justificar a procedncia do pedido inicial, ante a incontrovrsia de uma posse mansa e pacfica dos apelantes, ao tempo do ajuizamento da ao, na ordem de dezesseis anos, que, hoje, estaria em torno de vinte anos. Mas, se assim no fosse, de todo modo razo estaria a assistir aos apelantes em sua incurso recursal, ou seja, mesmo que no se pudesse contar o tempo de posse da Comiteco S.A., sua antecessora, certo que a r. sentena deveria ser reformada, com a conseqente procedncia do pedido inicial, uma vez que os quinze anos exigidos pelo art. 551 do CC se teriam completado no curso da relao processual, o que, a partir da vigncia do CPC de 1973, perfeitamente admissvel, a teor do art. 462, in verbis:
Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.

Art. 462, nota 03: A sentena deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestao jurisdicional, devendo o juiz levar em considerao o fato superveniente (RSTJ 140/386). No mesmo sentido, RSTJ 42/352, 103/263, 149/400; RT 527/107; RF 271/150, longamente fundamentado; RJTAMG 26/256, bem fundamentado (Cdigo de Processo Civil. 36. ed., p. 510).

Ainda:
Art. 462, nota 4: A sentena deve levar em conta o preceito constitucional superveniente, que torne possvel o que era juridicamente impossvel ao tempo da propositura da ao (Boletim AASP 1587/117).

E mais:
A regra do art. 462 do CPC no se limita apenas ao juiz de primeiro grau, mas tambm ao tribunal, se o fato superveniente sentena (RSTJ 42/352 e 87/237; STJ - RT 687/200; STJ Boletim AASP 1787/122; RT 633/123, 646/143, 666/106 e 678/180; RTJESP 99/92; JTA 98/338, 105/299 e 123/210; Lex-JTA 154/49).

Perfilando a mesma compreenso acima, o ilustre Procurador de Justia, que oficiou no feito, Dr. Nelson Rosenvald (f. 154) assim afirma:
Dessa forma, a prestao jurisdicional deve ser concedida de acordo com a situao dos fatos no momento do julgamento. No caso em apreo - prossegue -, a despeito de, at o presente momento, os apelantes ainda no terem completado o prazo de quinze anos de posse, com toda certeza, quando do julgamento do presente recurso, j tero direito ao reconhecimento do usucapio, uma vez que o compromisso de compra e venda celebrado, marcando o incio da posse, data de 22.10.1991.

Comentando o art. 462, Costa Machado leciona:


Observe-se que a ratio da presente disposio legal est ligada idia de que nem sempre o contexto ftico da causa permanece como era quando da propositura da ao - o que, evidentemente, seria ideal -, de sorte

Comentando o referido Theotnio Negro esclarece:

dispositivo,

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que ao juiz cabe apropriar-se da realidade presente ao tempo da sentena para decidir com justia o litgio (MACHADO, Antnio Cludio da Costa, Cdigo Civil interpretado. 5. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do Judicirio e as recentes reformas do CPC, Barueri, So Paulo, 2006, p. 658).

Analisando a prova testemunhal, Geraldino Antnio da Silva (f.116) e Olavo Marques de Carvalho (f.117) afirmam, respectivamente:
... que conhece os autores desde 1991, mais ou menos; que se recorda quando os autores adquiriram o imvel objeto desta ao na Rua Pinheiro Grande, no Bairro Granja So Joo, podendo dizer que tal fato ocorreu em 1991; que o terreno dos autores grande; que os autores construram uma casa no terreno onde moram com os filhos; que quando os autores foram para aquele lugar, o filho mais novo estava com trs ou quatro meses e hoje j tem mais de quatorze anos; que a posse dos autores exercida de forma mansa e pacfica e que sempre foram tidos como verdadeiros donos do imvel, que nunca foram molestados (f. 116). Que reside no mesmo local onde os autores possuem o imvel objeto desta ao h dezoito anos; que os autores construram uma casa no referido imvel, onde moram at hoje; que pode dizer que os autores nunca foram molestados em sua posse; que so tidos na regio como verdadeiros donos do imvel; que conhece os filhos dos autores; que se recorda quando adquiriram o referido imvel, o menor estava com dois meses de idade e hoje j tem quatorze anos; que a posse dos autores sempre foi exercida de forma mansa e pacfica (f. 117).

que a situao se amolda ao disposto no pargrafo nico do art. 1.238 do vigente Cdigo Civil. E, considerando a regra de direito intertemporal prevista no art. 2.029 do mesmo diploma legal, que manda acrescentar dois anos ao prazo ali estabelecido, o mencionado prazo foi aumentado para doze anos, lapso temporal j satisfeito pelos apelantes. No h, em outro passo, que se falar em afronta ao princpio do duplo grau de jurisdio, porque somente agora os apelantes teriam alcanado o prazo estabelecido pela lei, em sendo adotada esta tese. Tm-se, assim, como comprovados os requisitos traados pelo art. 551 do CC/1916, razo pela qual a r. sentena hostilizada est a merecer a reforma postulada pelos apelantes. vista do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a r. sentena objurgada, julgar procedente o pedido inicial e declarar o domnio dos autores sobre o imvel descrito na exordial, procedendo-se, aps o respectivo trnsito em julgado, transcrio do decisum junto ao Cartrio de Registro de Imveis competente, invertendo-se os nus sucumbenciais decorrentes. Custas, pela apelada. O Sr. Des. Jos Antnio Braga - Acessei os autos, ao tempo da reviso e acompanho o eminente Desembargador Relator. A posse contnua, transmitida de fato, com a assuno dos apelantes ao imvel, e de direito, atravs da cesso contratual sem qualquer oposio, suficiente para alicerar o pedido de usucapio. Assim, fica atendido o lapso temporal e, por isso, o pleito h de ser acolhido. O Sr. Des. Tarcisio Martins Costa - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

Dos depoimentos testemunhais acima, constata-se, sem qualquer dificuldade, que os apelantes adquiriram um lote vago e nele edificaram as acesses e benfeitorias nele hoje existentes, e que servem de sua moradia. Em decorrncia, o prazo para a respectiva aquisio pela via do usucapio extraordinrio reduzido para dez anos, uma vez

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SHOPPING CENTER - REGULAMENTAO LEGAL PRPRIA - INEXISTNCIA - LOCAO NO-RESIDENCIAL - LEI N 8.245/95 - APLICABILIDADE - ATIVIDADE COMERCIAL INSUCESSO - RISCO DO LOJISTA - PERDAS E DANOS - EMPREENDEDOR - CULPA AUSNCIA - RESPONSABILIZAO - IMPOSSIBILIDADE - BENFEITORIAS - INDENIZAO RENNCIA - PREVISO - CONTRATO - PRAZO - RESCISO UNILATERAL ANTECIPADA MULTA - CLUSULA ABUSIVA - DESCARACTERIZAO Ementa: Ao de resoluo de contrato c/c indenizao por perdas e danos. Contrato de shopping center. Empreendimento imobilirio. Vcuo normolgico. Aplicao da lei de locaes. Sucesso do empreendimento. Interesse comum. Responsabilizao do empreendedor pelos prejuzos causados parte locatria. Impossibilidade. Atividade comercial. Risco do lojista. - Se o objetivo dos shopping centers, por se tratar de um complexo de relaes e investimentos, vai muito alm de uma mera locao, exige-se regulamentao legal prpria. Esta no existindo, devem tais relaes ser submetidas ao inquilinato urbano, na modalidade de locao no residencial, nos termos da Lei n 8.245/91. No se cogita de responsabilidade do empreendedor, por eventuais danos sofridos pelo lojista, isso porque, alm de no demonstrada a existncia de sua culpa pelo insucesso do estabelecimento comercial ali instalado, o risco nsito a quem se prope a exercer a mercancia. APELAO CVEL N 1.0024.04.194701-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Emerson Com. de Calados Ltda. - Apelada: LGN Com. Participaes Ltda. - Relator: Des. UNIAS SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2007. Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Srgio R. Furtado. O Sr. Des. Unias Silva - Conheo do recurso, eis que, prprio, tempestivo e devidamente preparado. Trata-se de recurso de apelao aviado contra deciso proferida pelo MM. Julgador de primeiro grau que, nos autos da ao de resoluo de contrato de locao e outras avenas c/c indenizao por perdas e danos, julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais). Ato contnuo, julgou procedentes os pedidos formulados na reconveno, condenando a reconvinda ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da condenao. Inconformado, recorre o autor atravs das f. 442/449-TJ. Acena para a preliminar de nulidade da sentena ao fundamento de que o douto magistrado de primeiro grau omitiu determinados pontos sobre os quais deveria se pronunciar. Afirma que o grande acervo probatrio acostado aos autos foi desprezado pelo ilustre sentenciante, resultando, portanto, em um julgamento equivocado. Que o insucesso da apelante deveu-se nica e exclusivamente propaganda enganosa feita pela apelada, nada tendo a ver com os riscos inerentes atividade 211

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empresarial, tendo isso demonstrado nos autos.

sido

fartamente

locatria cedeu e transferiu para a empresa recorrente todos os direitos e deveres previstos nos instrumentos anteriormente citados. Esclarea-se que a prpria autora afirma, em sua inicial, ter aceitado e ratificado os instrumentos em todos os seus termos, como se os tivesse firmado originariamente. Pois bem. Atravs da presente ao ordinria visa a autora no s a resoluo dos contratos acima citados, mas tambm e principalmente a reparao pelos prejuzos que diz haver suportado, em razo do empreendimento frustrado, j que o shopping apresentava movimentao pouco expressiva, pleiteando, ainda, o ressarcimento pelas benfeitorias realizadas. Como cedio, o empreendimento tido como shopping center constitui um centro comercial planejado, sob administrao nica, integrado por estabelecimentos destinados explorao comercial e prestao de servios, sujeitos a normas contratuais padronizadas, no podendo, por isso, ser confundidas com as de um contrato de adeso. Na definio doutrinria, trata-se de um contrato tipo - standard - com normas atinentes aos direitos e deveres dos contraentes, forma de ocupao e de estruturao. No h dvidas, pois, de que o interesse do empreendedor o mesmo do lojista: o sucesso. Nesse sentido, Maria Helena Diniz:
O proprietrio ou empreendedor do shopping sempre ter interesse no xito das lojas, pois participar de seu faturamento, permitindo ento uma competio equilibrada entre os comerciantes. A finalidade do empreendedor no ser certamente a locao das lojas, mas a relao direta entre a rentabilidade do empreendimento e a das atividades comerciais exercidas no predito. Para tanto o proprietrio do shopping escolher produtos e servios, selecionar lojistas, fazendo dos grandes magazines ou lojas de departamentos (lojas-ncoras), o ponto de atrao do pblico que impelir clientela s lojas magnticas ou satlites, promovendo campanhas publicitrias e criando

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso para que, reformando o decisum, sejam julgados procedentes os pedidos formulados na exordial e improcedentes os pedidos formulados em reconveno, com a conseqente condenao da r ao pagamento integral dos nus sucumbenciais. Este o relatrio necessrio. Preliminar - nulidade da sentena. Analisando com a devida acuidade as argumentaes lanadas em razes recursais, denota-se claramente que a alegada nulidade de sentena confunde-se com o mrito do recurso, e como tal ser apreciada. Mesmo porque, ao contrrio do que alega o recorrente, o douto magistrado de primeiro grau deu s provas acostadas aos autos a valorao que entendia adequada, no se vislumbrando qualquer nulidade na deciso por ele prolatada. Rejeito, pois, esta preliminar. Do mrito propriamente dito. Mostram os autos que, em data de 18 de novembro de 2002, a empresa Villa Bella Calados Ltda. entabulou contrato atpico de locao e outras avenas com a firma LGN Comrcio Empreendimentos Imobilirios Ltda., atravs do qual alugou duas lojas num empreendimento aos moldes de um shopping center - Via Shopping Barreiro, pelo prazo de 60 meses. Nessa mesma ocasio, celebraram as partes o instrumento particular de promessa de cesso de direito de integrar a estrutura tcnica do Viashopping Barreiro. Verifico tambm que, trs meses aps a celebrao dos supratranscritos instrumentos, foi celebrado um novo contrato particular de transferncia, cesso de direitos e deveres e outros pactos do contrato atpico de locao do Viashopping Barreiro, atravs do qual a ento 212

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condies bastante favorveis explorao do comrcio de lojistas (...). (...) A grande finalidade das partes que participam no contrato de shopping no ser, portanto, a cesso e uso de uma unidade em troca de uma remunerao pecuniria, mas sim a de tirar proveito da organizao do empreendimento, participando dos lucros obtidos por cada loja. Assim, concede-se o uso ao lojista para que este pratique atos de comrcio, distribuindo o lucro obtido com seu sucesso comercial, pagando percentual correspondente ao faturamento bruto (Tratado Terico e Prtico dos Contratos, Ed. Saraiva, 5. ed., 2003, p. 40).

das pelo locatrio, ainda que no autorizadas pelo locador, bem como as teis, desde que autorizadas, sero indenizveis e permitem o exerccio do direito de reteno.

Tratando-se de direito patrimonial e, portanto, disponvel, o direito de indenizao por benfeitorias, como se v, pode ser objeto de renncia, via contrato de locao, consoante expressa autorizao contida no dispositivo legal em evidncia. No h, portanto, nulidade nem abusividade nessa previso. Cumpre ressaltar que as benfeitorias, objeto do pedido de indenizao, obviamente, serviram para facilitar a explorao do negcio previsto no contrato de locao pactuado entre as partes. Quanto clusula que estipula a multa contratual, tambm inexiste a aventada abusividade. Todo aquele que d ensejo resilio de um contrato, imotivadamente, tem de arcar com o prejuzo sofrido pela outra parte. O art. 408 do Novo Cdigo Civil claro ao preconizar que:
Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.

Se o objetivo dos shopping centers, em suas vrias modalidades, vai muito alm de uma mera locao, por se tratar de um complexo de relaes e investimentos, a exigir regulamentao legal prpria, aplicar-se-lhe-, enquanto esta no for promulgada, a Lei n 8.245/91. No se cogita, obviamente, de responsabilidade dos empreendedores, por eventuais danos materiais sofridos pelo lojista, isso porque culpa alguma houve por parte daqueles e, tampouco, ocorreu quebra dos princpios da boa-f objetiva e funo social do contrato. Com efeito, a prova dos autos no caminha nessa direo, em nada favorecendo aos interesses da autora, tudo indicando que esta ingenuamente pretendia obter lucro certo, sem correr os riscos nsitos sua atividade comercial, visando, agora, responsabilizar o shopping pelo seu insucesso. Ademais, a previso de no-indenizao das benfeitorias realizadas era do conhecimento prvio da apelante, alm do que prevista expressamente tal possibilidade no art. 35 da Lei 8.245/91(Lei de Locaes), litteris:
Salvo expressa disposio contratual em contrrio, as benfeitorias necessrias introduzi-

Ora, pelo contrato pactuado, o prazo de durao da locao de 60 (sessenta) meses, havendo no mesmo a previso do pagamento de multa em caso de resciso unilateral antecipada da locao, tal como ocorrera no caso em tela. de se ver que a apelante no demonstrou nenhuma causa justa para a resoluo do contrato. A simples alegao da falta de movimento no shopping center no motivo, e at previsvel, em qualquer empreendimento dessa natureza. Assim, pela resoluo antecipada do contrato a multa incide, de pleno direito, na medida em que houve o rompimento de uma expectativa do outro contratante. Essa multa nada mais do que a clusula penal compensatria, que constitui a pr-fixao das perdas e danos. Sua maior vantagem reside 213

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Com base em tais ensinamentos, no vejo como prosperar a tese da recorrente de que a apelada obrou contra o princpio da boaf objetiva, j que, por bvio, o seu insucesso tambm seria o dele.

no fato de que ao credor basta provar o inadimplemento imputvel ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da penalidade estipulada. Dessa forma, o valor da multa sempre pode ser exigido na hiptese de inadimplemento. Em razo disso, inexiste abusividade na pr-fixao das perdas e danos, por se tratar de uma clusula lcita e legtima, ante o inadimplemento da outra pactuante. Nesse contexto, outra, portanto, no poderia ter sido a r. deciso monocrtica, inclusive no que diz respeito aos danos morais, valendo aqui transcrio de trecho da fundamentao:
Compulsando os autos, verifico, sem maior dificuldade, que a requerente enquadra-se com perfeio definio inserta no art. 966, Diploma Civil, razo pela qual assume, exclusivamente, os riscos inerentes atividade empresarial. Desta forma, no que concerne aos investimentos realizados com o intuito de adaptar o imvel locado atividade comercial explorada, bem como no tocante aos valores gastos a ttulo de integrao estrutura tcnica do shopping, entendo que razo no assiste autora, porquanto despendidos unicamente

em decorrncia da atividade desenvolvida pela mesma. Lado outro, imperioso salientar que a requerente no demonstrou, seja por meio da argumentao desenvolvida ou mediante a prova colhida nos autos, que a requerida tenha inobservado as disposies contratuais ou veiculado propaganda enganosa. Pelo contrrio, do exame do arcabouo probatrio que instruiu o presente feito cognitivo, constato que em nenhuma oportunidade a r informou que o Hiper ViaBrasil seria acoplado estrutura do ViaShopping Barreiro, ou que o referido supermercado seria inaugurado concomitantemente ao centro de compras (f. 43).

Com essas consideraes, rejeitando a preliminar, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a bem lanada deciso de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - De acordo. O Sr. Des. Fabio Maia Viani - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

INDENIZAO - DANO MATERIAL - DANO MORAL - SERVIO NOTARIAL E DE REGISTRO PROCURAO - FALSIFICAO - TABELIO - DEVER DE INDENIZAR - LEI 8.935/94 - VALOR - CRITRIO DE FIXAO - CONDIO DA AO - REQUISITOS - OBSERVNCIA SUCUMBNCIA RECPROCA Ementa: Oficial de registro. Responsabilidade objetiva. Dever de indenizar. Lei 8.935/94. - Existe interesse de agir quando evidenciada a necessidade/utilidade da providncia judicial, bem como a adequao da pretenso ao procedimento eleito. - Por impossibilidade jurdica do pedido, deve-se entender a ausncia, no ordenamento jurdico, de um tipo de providncia como a pretendida pela parte atravs da ao. - Impe-se aos oficiais de registro e notrios o dever de indenizar os prejuzos causados a terceiros, em decorrncia do exerccio de sua atividade ou dos atos de seus prepostos, por fora da Lei 8.935/94. - O ressarcimento de danos materiais envolve as despesas que a parte teve que fazer com a contratao de advogado para resguardar os seus direitos.

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- A fixao do valor pecunirio de indenizao a ttulo de danos morais atende a critrios subjetivos e deve ser arbitrada pelo Magistrado, levando-se em considerao as condies econmicas das partes, intensidade do sofrimento e o carter repressivo e pedaggico da reparao, alm de satisfazer a vtima, sem que haja enriquecimento ilcito desta. - Deve-se impor a aplicao da sucumbncia recproca se o autor decaiu de parte de seu pedido, atinente ao dano material, levando-se em conta o valor dado causa. Preliminares rejeitadas e apelaes parcialmente providas. APELAO CVEL N 1.0024.05.655994-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Walquria Mara Graciano Machado Rabelo, primeira, Valdivino Pereira de Aquino, segundo - Apelados: os mesmos - Relator: Des. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS. Belo Horizonte, 06 de maro de 2007. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo 2 apelante, o Dr. Gilberto Geraldo da Silva. O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo dos recursos. Adoto o relatrio da sentena de f. 117/128, acrescentando, to-somente, que o MM. Juiz julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando a r ao pagamento dos danos materiais, no importe de R$ 28.895,92 (vinte e oito mil, oitocentos e noventa e cinco reais e noventa e dois centavos), e dos danos morais, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A sentena ainda condenou a r no pagamento das custas processuais e dos honorrios dos advogados do autor, fixados em 15% do valor da causa. Sendo este o breve relatrio, passo ao exame das preliminares argidas na primeira apelao e, a seguir, examino o mrito dos recursos, em conjunto. 1 Apelao - Walquria Mara Graciano Machado Rabelo. Preliminares - Carncia de Ao Ausncia de Interesse de Agir e Impossibilidade Jurdica do Pedido. Inicialmente, h que analisar o preenchimento das condies da ao. A ao um direito de pedir a manifestao do Poder Judicirio acerca de determinado conflito intersubjetivo, o que reclama, por parte do autor e do ru, o preenchimento de determinados requisitos, denominados condies da ao, delineados no art. 3 do Cdigo Civil. Segundo Humberto Theodoro Jnior:
para aqueles que, segundo as mais modernas concepes processuais, entendem que a ao no o direito concreto sentena favorvel, mas o poder jurdico de obter uma sentena de mrito, isto , sentena que componha definitivamente o conflito de interesses de pretenso resistida (lide), as condies da ao so trs: possibilidade jurdica do pedido; interesse de agir; legitimidade de parte (Curso de direito processual civil, 5. ed., I/56).
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O interesse de agir representa a existncia de pretenso objetivamente razovel ou o interesse do autor para obter o provimento desejado (Calmon de Passos, op. cit. p. 365), caracterizando-se essa condio da ao em face da 215

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necessidade, em tese, de o autor obter a proteo do Poder Judicirio ao direito material que expe, independentemente de qualquer considerao a respeito da viabilidade meritria do pleito, que ser analisada na poca adequada. Para o citado mestre Humberto Theodoro Jnior, surge essa condio da ao da necessidade do litigante de obter, atravs do processo, a proteo ao interesse substancial, o que implica deduzir que h interesse processual
se a parte sofre um prejuzo, no propondo a demanda, e da resulta que, para evitar esse prejuzo, necessita exatamente da interveno dos rgos jurisdicionais (Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, I/55-56).

A esse respeito, ensina Humberto Theodoro Jnior:


Pela possibilidade jurdica, indica-se a exigncia de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurdico, um tipo de providncia como a que se pede atravs da ao. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prvia verificao que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurdica da pretenso deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurdico (Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 53).

A propsito, decidiu o Superior Tribunal de Justia:


Por possibilidade jurdica do pedido entendese a admissibilidade da pretenso perante o ordenamento jurdico, ou seja, previso ou ausncia de vedao, no direito vigente, do que se postula na causa (RT 652/183).

Assim, localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas, especificamente, na necessidade do processo, a viabilizar a aplicao do direito objetivo no caso concreto, uma vez que a tutela jurisdicional jamais outorgada sem se evidenciar uma necessidade, j que essa via nunca ser utilizvel como simples instrumento de indagao ou consulta acadmica, podendo-se dizer que s o dano ou o perigo de dano jurdico, representado pela efetiva existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do direito de ao. Muito embora afirme a apelante que a falta de interesse de agir decorre da falta de anulao prvia dos atos jurdicos, consubstanciados na lavratura de procurao para compra e venda de imvel e na conseqente escritura, no vislumbro a sua ausncia no caso em espectro. H interesse de agir, porque o apelante tem necessidade e utilidade ao pleitear judicialmente a indenizao por ato ilcito, decorrente de lavratura de escritura com procurao falsa, j que no conseguiria receber o que pretende, seno atravs de condenao judicial. No que concerne possibilidade jurdica do pedido, assim definida no art. 267, inciso VI, do CPC, refere-se a uma anlise abstrata do pedido, e no possibilidade material do caso concreto, que questo do mrito. 216

Ora, no se pode considerar impossvel juridicamente o pedido do autor, haja vista que o ordenamento brasileiro admite que se pleiteie indenizao por danos morais e materiais contra ato notarial, ou seja, a lei prev e a jurisprudncia pacfica em conferir responsabilidade ao notrio pelos atos praticados no exerccio do tabelionato. Por outro lado, no se pode olvidar que a lavratura de escritura pblica por procurao falsa , na verdade, um ato inexistente, o qual no gera efeito algum, em razo da ausncia de um dos seus pressupostos materiais de constituio, como o consentimento. Assim, o negcio jurdico narrado nos autos no anulvel, inexistente, porque no possui manifestao de vontade, ou porque a vontade no tenha sido emitida por pessoa fsica ou jurdica, ou que no tenha objeto ou, ainda, que no tenha sido externada por nenhum meio. Uma das hipteses enumeradas confere com o caso dos autos. Seno, vejamos: no h, in casu, manifestao de vontade, uma vez que ainda que esta tenha sido manifestada

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por pessoa fsica, no era ela real representante do proprietrio do bem. Logo, no h que se falar em necessidade de ajuizamento da anulao judicial do aludido ato notarial para s depois intentar a presente ao indenizatria. Sendo assim, sem mais delongas, rejeito as preliminares. O Sr. Des. Pereira da Silva - De acordo. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte De acordo. O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Quanto ao mrito, sustenta a primeira apelante que os estelionatrios so os responsveis pelos danos causados ao autor. Insurge-se ainda contra o montante fixado a ttulo de danos morais, acrescentando que no existe prova do dano moral, acalentado pelo autor. Por fim, alega que, ao contrrio do dispositivo sentencial, os pedidos do autor no foram totalmente providos, devendo ser aplicada a sucumbncia recproca, nos termos do art. 21 do CPC. O segundo apelante insurge-se contra os montantes fixados a ttulo de indenizao por dano moral e material. Afirma que o dano material dever abarcar o efetivo prejuzo sofrido pelo apelante, que de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), conforme restou demonstrado no contrato de compra e venda, alm dos valores gastos com custas processuais e honorrios advocatcios para ajuizamento da ao. Do mesmo modo, pleiteia a majorao do valor fixado pelos danos morais sofridos. A responsabilidade neste caso objetiva, dispensando a demonstrao de dolo ou culpa por parte da denunciada, emergindo do prprio exerccio de sua atividade notarial.

oportuno destacar que a prpria r afirmou ao Delegado, em inqurito policial, f. 25/26, que os documentos foram trazidos ao seu cartrio de maneira pouco usual, mas mesmo assim referendou-os, sem o devido cuidado que a sua funo exige. Ora, o titular de servio notarial que admite a lavratura de instrumento de procurao e escritura com documentos falsos no pode ser tido como zeloso, no podendo atribuir a sua conduta no caso vertente como diligente e prudente. de se esperar que serventurios dos servios notariais adotem, no exerccio de suas atividades, um mnimo de cuidado no ato de conferir a identidade e a autenticidade dos documentos apresentados pelos usurios da serventia. No caso vertente, a negligncia confessa e no se adequa hiptese de que foi ludibriada e levada a erro pelos estelionatrios, pois, tendo suspeitado da maneira pouco usual como os documentos lhe foram apresentados, cabia exigir que o falso procurador apresentasse toda a documentao necessria para averiguar a sua autenticidade. Assim, agiu de forma imprudente e irregular ao proceder lavratura de procurao por instrumento pblico, sem o devido cuidado. O servio notarial, norteado pelo formalismo que habitualmente lhe impe a lei, no pode prescindir da adoo de certas medidas acauteladoras no exerccio de seu mister, justamente em decorrncia da presuno de veracidade de seus atos. Sob este aspecto, oportuno invocar o texto da Lei n 8.935, que, em seu art. 22, dispe:
Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.

O entendimento jurisprudencial, quanto matria, consubstanciado pelos Acrdos ns 217

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0255400-9 e 0266025-3, tendo como Relatores, respectivamente, os Desembargadores Eduardo Andrade e Geraldo Augusto:
Ementa: Responsabilidade civil - Tabelio Registro pblico - Art. 22 da Lei 8935/94. - Os serventurios do cartrio extrajudicial respondem pelos danos que causarem a terceiros na prtica de atos prprios da serventia, responsabilidade esta expressamente prevista no art. 22 da Lei 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da Carta Magna. Ementa: Ao anulatria - Documento pblico - Alienao - Procurao falsa - Nulidade - Tabelio - Denunciao lide - Responsabilidade objetiva. - Uma vez inequvoco que o ato de alienao do bem se deu com base em procurao falsa, embora a boa-f do adquirente, o ato jurdico se torna nulo, visto que ausentes os elementos essenciais que lhe dariam existncia e validade, a teor do que dispe o art. 82 do Cdigo Civil. - Desde que se trata de ao ordinria com pretenso anulatria de ato jurdico levado a efeito com base em documento pblico tido como falso, o tabelio deve ser chamado a integrar a lide, sendo cabvel e, pois, obrigatria a denunciao, a teor do inciso II do art. 70 do CPC c/c art. 22 da Lei n 8.935, de 1994, que estabelece a responsabilidade dos notrios e oficiais de registro pelos danos que estes e/ou seus prepostos causarem a terceiros na prtica de atos prprios da serventia. Tratando-se de ao secundria, proposta pelo adquirente do imvel, vtima de danos, contra o titular de cartrio de notas, pessoa jurdica de direito privado e apenas prestadora de servios pblicos, a responsabilidade objetiva, independente, pois, da demonstrao de dolo ou culpa do tabelio, conforme a conjugao do 6 do art. 37 da Constituio da Repblica com o art 236 da mesma Carta e art. 22 da Lei n 8.935, de 1994. Deciso: negar provimento ao agravo retido e a ambas as apelaes..

carreadas aos autos, j que o dano se configura com a efetiva leso a um direito. O dano material resulta da diminuio efetiva ou potencial causada ao patrimnio de outrem. Dano efetivo aquilo que o sujeito teve que retirar do seu patrimnio. In casu, o autor, em inicial, afirmou que despendeu, para a aquisio do imvel, R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais); mais custas e despesas de ajuizamento R$655,00 (seiscentos e cinqenta e cinco reais); valor da escritura pblica, R$490,00 (quatrocentos e noventa reais); valor do ITBI, R$405,92 (quatrocentos e cinco reais e noventa e dois centavos); e honorrios advocatcios de R$3.000,00 (trs mil reais). Entretanto, na escritura, foi declarado o valor de R$28.000,00 (vinte e oito mil reais), tendo muito bem decidido o douto Sentenciante, quando acatou o valor ali determinado, sob pena de comungar com a tentativa de burlar o Fisco, o que no se pode admitir. Todavia, quanto ao valor de R$3.000,00 (trs mil reais), despendido a ttulo de honorrios, assiste razo ao autor/apelante, pois o ressarcimento dos danos materiais envolve as despesas com contratao de advogado, imprescindvel para a postulao em juzo. Quanto ao pagamento das custas processuais, ser objeto de anlise da sucumbncia. Assim, altero a sentena para majorar o valor da indenizao, a ser paga ao autor, a ttulo de danos materiais para o importe de R$ 31.000,00 (trinta e um mil reais). No que concerne indenizao por danos morais, a sua ocorrncia h que ser reconhecida, j que o autor pensou ter adquirido um imvel de quem tinha poderes efetivos para vend-lo, e o fato ocorrido frustrou o seu direito de conquistar a propriedade do bem. De outro lado, em relao ao valor arbitrado, as pretenses de majorao e reduo no merecem acolhida.

Dessa forma, ainda que se alegue que a culpa pelo evento danoso ocorreu por fato de terceiro apelante - responsvel objetivamente pelo dano -, caber o dever de indenizar. Quanto aos danos materiais e morais, h que se analisar um a um, conforme as provas 218

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No arbitramento do dano moral, preciso ter em conta o grau que o prejuzo causado ter infludo no nimo, no sentimento daquele que pleiteia a reparao, a intensidade da culpa e as demais circunstncias em que ocorreu o evento danoso. Sobre o tema, a lio jurisprudencial:
O critrio de fixao do valor indenizatrio levar em conta tanto a qualidade do atingido, como a capacidade financeira do ofensor, de molde a inibi-lo a futuras reincidncias, ensejando-lhes expressivo, mas suportvel, gravame patrimonial (EI n 595032442, 3 Grupo de Cmaras Cveis do TJRS, Rel. Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, j. em 1.09.95 in Juris Plenum).

didas, na razo de 80% para o ru e 20% para o apelado. Condeno a primeira apelante ao pagamento de honorrios advocatcios, base de 15% do valor total da condenao, devendo o segundo apelante arcar com os honorrios dos patronos da r/apelante, que fixo, a teor do art. 20 do CPC, em R$500,00 (quinhentos reais). Com essas razes, dou parcial provimento primeira apelao, somente no que concerne sucumbncia recproca, e dou parcial provimento ao segundo apelo para majorar a indenizao a ttulo de danos patrimoniais, no importe de R$31.000,00 (trinta e um mil reais). Custas recursais, na mesma proporo. O Sr. Des. Pereira da Silva - De acordo. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte - Peo vnia para divergir do voto do eminente Relator, quanto responsabilidade da primeira apelante, na qualidade de notria, que lavrou procurao com base na qual foi lavrada escritura pblica de compra e venda de imvel, sem a participao e o consentimento do real proprietrio. A Constituio Federal prev a responsabilizao dos notrios e dos oficiais de registros pelos danos que os agentes que trabalham nos Cartrios e Tabelionatos causem a terceiros, conforme se verifica:
Art. 236 - Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 - Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.

Destarte, no havendo norma especfica para fixao do valor relativo ao dano moral, deve o juiz fix-lo com observncia do critrio da razoabilidade, pesadas as circunstncias objetivas e subjetivas que moldam o caso concreto. A reparao do dano moral, reconhecidas sua existncia e procedncia, apresenta pelo menos dois critrios norteadores para sua fixao: o punitivo e o compensatrio. A eqitatividade da indenizao somente ser obtida com o encontro de um valor que no seja irrisrio e no implique exagero ou especulao, suficiente e adequado para penalizar o ofensor e ao mesmo tempo para inibir novas transgresses. No caso dos autos, estou a entender que o MM. Juiz sentenciante, ao fixar a indenizao, a ttulo de dano moral, na ordem de R$10.000,00 (dez mil reais), f-lo, portanto, com observncia dos critrios acima delineados, no merecendo qualquer reparo. No que concerne sucumbncia, devese impor a conseqente aplicao da sucumbncia recproca, se o autor decaiu de parte de seu pedido, atinente ao dano material, levandose em conta o valor dado causa. Desse modo, ante a sucumbncia recproca, as custas processuais devero ser divi-

De outro lado, h responsabilidade direta dos notrios e oficiais de registros pblicos, consoante o disposto no art. 22 da Lei Federal n 8.935, de 18 de novembro de 1994, que estipula responsabilidades civis e criminais para os mesmos: 219

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Art. 22 - Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.

No entanto, posteriormente foi editada a Lei 9.492/97, que, em seu art. 38, estabeleceu a responsabilidade subjetiva dos tabelies de protesto de ttulos, ao dispor:
Art. 38. Os Tabelies de Protesto de Ttulos so civilmente responsveis por todos os prejuzos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.

Compreende-se, assim, que a ao de responsabilidade civil pode ser direcionada de duas formas distintas no caso: a) diretamente contra o Estado, conforme responsabilidade objetiva consagrada pelo art. 37, 6, da CF de 1988, portanto independente de culpa (lato sensu), bastando apenas o dano e o nexo de causalidade entre o ato danoso e o servio prestado, cabendo ao Estado o direito de ao regressiva contra o agente causador do dano nos casos de dolo ou culpa do mesmo; ou b) diretamente contra o notrio ou registrador, desde que o autor da ao prove a culpa ou dolo deste, logo ser responsabilidade subjetiva (CC - Art. 159) (Extrado de artigo Tabelies e Oficiais de Registros, in Revista dos Tribunais 779/741).

Registre-se que, no obstante a citada lei se referir aos tabelionatos de registro de protestos de ttulos, por analogia, so aplicveis os seus dispositivos s demais serventias, com relao responsabilidade dos titulares, pois todos eles assumem sua serventia atravs do mesmo procedimento e com os mesmos nus. Inadmissvel aferir sua responsabilizao civil para determinados atos, adotando critrios diferenciados de apurao, ora objetiva, ora subjetiva. Assim, aplicvel o art. 38 da Lei 9.492/97 e, por ser posterior e especial em relao Lei 8.935/94, prevalece sobre as regras nesta inserida. De outro lado, o art. 22, Constituio Federal reserva Unio tncia para legislar sobre registros impondo concluir que os notrios funo pblica delegada. XXV, da a compepblicos, exercem

Destarte, ao acionar o Notrio, tem o prejudicado o nus de comprovar todos os elementos que configuram a responsabilidade subjetiva, consubstanciados na culpa ou dolo do ru, o prejuzo e o nexo de causalidade. No presente caso, pretende o segundo apelante a declarao de nulidade dos atos que resultaram na venda fraudulenta de imvel pertencente a Henrique Patron Szklarz e sua esposa. A fraude que resultou na venda do imvel teve incio com a lavratura da procurao supostamente outorgada pelos proprietrios do bem. A procurao falsa, f. 18, foi lavrada pela primeira apelante, na qualidade de Oficial do 9 Ofcio de Notas de Belo Horizonte, no estando demonstrado que tenha tomado todos os cuidados necessrios para o ato, tais como identificao daquele que se apresentou como proprietrio do bem e outorgante. Dessarte, acompanho o voto proferido pelo ilustre Relator, apenas com as consideraes a respeito da responsabilidade. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS. -:::-

Logo, ao tratar da responsabilidade de atos de ofcio de tais agentes, tem o prejudicado ao contra o Estado, na forma do art. 37, 6, da Constituio Federal, ou diretamente contra o servidor pblico, por delegao da funo. Nesse sentido, pertinente o artigo que se transcreve:

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AO DECLARATRIA - EXECUO POR TTULO JUDICIAL CUMPRIMENTO - EXCESSO DE PRAZO - MULTA - PREVISO LEGAL - AUSNCIA ASTREINTE - INAPLICABILIDADE Ementa: Processo civil. Execuo de sentena. Atraso no cumprimento da deciso. Condenao em astreintes posterior ao cumprimento da obrigao. Impossibilidade da medida. - A estipulao de multa por tempo de atraso no cumprimento de deciso judicial pode ser prvia, como advertncia para impor e assegurar a efetivao da tutela, ou contempornea ao descumprimento. - indevida, sem prvia fixao, a condenao no pagamento de astreintes aps o cumprimento da obrigao. Rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso. AGRAVO N 1.0024.98.143359-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Maria do Rosario Pires Teixeira Alvarenga - Agravado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de maro de 2007 Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Almeida Melo - Este recurso foi interposto contra a deciso trasladada f. 36-TJ, que indeferiu pedido de aplicao de multa diria por demora no cumprimento da sentena executada. A agravante diz que, nos autos da ao declaratria que moveu contra o agravado, requereu a execuo da sentena que lhe foi favorvel. Aduz que o recorrido atrasou o cumprimento da sentena, uma vez que recebeu a ordem em 09.03.06 e a efetivou somente em 19.04.06, razo pela qual requereu a aplicao de multa. Sustenta que o fato de no constar multa do mandado para cumprimento da sentena no impede a aplicao daquela sano. O agravado, nas contra-razes de f. 47/49TJ, suscita preliminar de intempestividade do recurso interposto em 11.01.2007, ao argumento de que a deciso agravada foi publicada em 15.12.2006 e que o prazo recursal terminou em 27.12.2006, prorrogando-se para 08.01.2007, em razo do recesso iniciado em 20.12.2006. A deciso agravada foi publicada em 15.12.2006, sexta-feira (f. 37-TJ), e o prazo de dez dias para interposio do recurso iniciou em 18.12.2006 (segunda-feira). Em razo da supervenincia do recesso previsto nas Resolues 494/2005 e 500/2006, da Corte Superior deste Tribunal de Justia, no perodo de 20.12.2005 a 06.01.2007 (sbado), ao qual se aplica o art. 179 do Cdigo de Processo Civil, o referido prazo ficou suspenso, tendo sido retomada sua contagem em 08.01.2007 (segunda-feira), com trmino no dia 15.01.2007. O presente recurso foi protocolado em 11.01.2007 (f. 02-TJ). Sobre o tema, a orientao do Superior Tribunal de Justia: 221
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Agravo regimental. Recurso especial intempestivo. Recesso forense. Suspenso do prazo recursal. 1. O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal j se pronunciaram no sentido de que, na contagem do prazo para recurso iniciado antes do recesso forense, so includos os dias de sbado, domingo e feriado que imediatamente antecedem tal perodo, em que os prazos ficam suspensos, retomando-se a contagem no primeiro dia til subseqente (EDcl no AG n 299676, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, deciso monocrtica, j. em 27.06.2000, DJ de 1/08/2000) (AgRgEREsp n 287.566/MG, Corte Especial, Relator Ministro Jos Delgado, in DJ de 04.03.2002) (REsp n 182.918/CE, Sexta Turma, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 26.04.2004). 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag 681.560/RJ, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 1.02.2006, p. 539). Agravo regimental. Prazo recursal. Frias forenses. Suspenso. CPC, art. 179. Inaplicabilidade. Feriado. CPC, art. 184, 1. - As frias e o recesso forense suspendem os prazos, ao contrrio dos feriados que apenas os prorrogam. - Suspenso o prazo recursal, a contagem recomea no primeiro dia til seguinte ao trmino das frias forenses. - Os feriados no alteram a contagem do prazo quando no coincidirem com o dia do incio ou fim do prazo para recurso (AgRg no Ag 481013/RS, Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.2004, p. 317).

posto nos 3, 4, 5 e 6 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil:


Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Rejeito a preliminar e conheo do recurso. A recorrente no demonstra a existncia, nos autos do processo originrio, de prvia fixao de multa, antes do cumprimento da medida requerida na execuo de sentena, conforme pedido de f. 24/25-TJ. A estipulao de multa por tempo de atraso no cumprimento de deciso judicial pode ser prvia, como advertncia para impor e assegurar a efetivao da tutela, ou contempornea ao descumprimento, conforme se extrai do dis-:::-

Portanto, no prevista legalmente, sem prvia fixao, a condenao no pagamento de multa da espcie posteriormente ao cumprimento da obrigao, como no caso. Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Clio Csar Paduani e Audebert Delage. Smula: REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

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DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO - FALNCIA - IMVEL COMERCIAL - DESOCUPAO - IMPOSSIBILIDADE - SUBLOCAO - IRREGULARIDADE - INFRAO CONTRATUAL PREJUZO - AUSNCIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Deciso que determina a continuidade dos negcios do falido. Proprietrio de imvel que no possui qualquer relao contratual com o falido, que, no obstante, ocupa o imvel em razo de uma sublocao tida como irregular. Impossibilidade de discutir, nos autos da falncia, direitos de contrato de locao firmados com terceiros, sobremaneira para buscar impedir a continuidade temporria dos negcios do falido. Pretenso do locador de obter, por vias transversas, os mesmos efeitos que adviriam da ao de despejo movida contra a locatria. Recurso desprovido. AGRAVO n 1.0518.03.052014-3/006 - Comarca de Poos de Caldas - Agravante: Lojas Arapu S.A. - Agravada: Massa Falida de Droga Thermas Ltda. representada pelo sndico Silvestre Azevedo Ferraz - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por Lojas Arapu S.A. contra a v. deciso copiada s f. 12/15-TJMG, que determinou a continuidade das atividades da falida, pelo prazo de 90 dias, exclusivamente no estabelecimento situado na Rua Assis Figueiredo, n 1.131, em Poos de Caldas. Sustenta a agravante que proprietria do imvel urbano localizado na Rua Assis Figueiredo, n 1.131, em Poos de Caldas, que locou dito imvel a Argentina Bizon Gomes, e que esta sublocou o bem a terceiros, para fins de instalao de um estabelecimento farmacutico, sem que, em momento algum, tenha comunicado tal fato locadora. Ocorre que essa sociedade comercial que ali se instalou veio a ter sua falncia decretada pelo MM. Juzo agravado, estando sem pagar os aluguis devidos. Informa que ajuizou ao de despejo, por falta de pagamento e tambm em razo da infrao contratual (sublocao no autorizada do imvel). Expe que, ainda assim, o douto Juzo da falncia determinou a continuidade das atividades da falida, determinando a reserva de valores referentes ao aluguel. Argumenta que a v. deciso recorrida retirou da agravante seu legtimo direito ao de despejo, por meio da qual pretende a desocupao do prdio, alm de ter criado um liame obrigacional indesejvel, privando-a dos aluguis que poderia receber, em razo de uma nova locao do bem. Requer seja cassada a v. deciso recorrida, para que seja declarada a impossibilidade de a massa continuar qualquer atividade no imvel (f. 02/07-TJMG). A liminar recursal foi indeferida pela v. deciso de f. 117 e 117-v.-TJMG. Embora intimada, a agravada no ofertou contra-razes de recurso (v. certido de f. 119TJMG). O ilustrado Procurador de Justia Antnio Csar Mendes Martins oficiou nos autos s f. 122/124-TJMG, alegando que o prosseguimento do negcio do falido medida excepcional e, no caso, tem prazo certo e h ordem para a venda antecipada do imobilizado (f. 12/15), sendo de rigor que, no procedimento falimentar, no preponderam, com exclusividade, as regras de uma relao locatcia comum (art. 223
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117, inciso VII, da Lei n. 11.101/2005). Por esses fundamentos, opinou pelo desprovimento do agravo. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo e regularmente processado. Proprietrio de imvel que no possui qualquer relao contratual com o falido. Deciso que determina a continuidade dos negcios do falido. Conforme se depreende das razes de recurso e tambm das peas que compem o presente recurso de agravo, a ora agravante Lojas Arapu S.A. celebrou contrato de locao comercial com Argentina Bizon Gomes (v. instrumento copiado s f. 23/25-TJMG). Esse contrato teria sido firmado pelo prazo de 3 anos, para vigorar de maro de 1999 a maro de 2002, e tinha como objeto o imvel localizado na Rua Assis Figueiredo, n 1.131, em Poos de Caldas. Ocorre que, naquele imvel, teria sido instalada a filial da sociedade comercial Droga Thermas Ltda. (ora agravada), a qual teve sua falncia decretada pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Poos de Caldas. Diante do alegado inadimplemento dos aluguis e tambm em razo da alegada infrao contratual decorrente da sublocao do imvel, em abril de 2006, a agravante aforou ao de despejo contra Argentina Bizon Gomes (f. 101/104-TJMG). Ocorre que, paralelamente a esses fatos, em fevereiro de 2006, o MM. Juzo da falncia de Droga Thermas havia determinado a continuidade das atividades da massa falida, pelo prazo de 90 dias, exclusivamente no imvel onde se encontra a filial (ou seja, no imvel da agravante). Mais: em maro de 2006, quando tomou cincia dos fatos aqui versados, tambm determinou fosse procedida a reserva do valor -:::-

do aluguel, colocando-o disposio da locadora (f. 110/111-TJMG). Assim postos os fatos, v-se que razo no assiste agravante. Se a agravante no tem, e jamais teve, qualquer relao contratual com a falida, ento no credora da massa. Por conseqncia, nada tem a deduzir na falncia. Demais disso, a continuidade dos negcios da massa falida em nada impede o prosseguimento da ao de despejo, e tambm em nada afeta seus direitos de locadora e proprietria, de pretender reaver o imvel e buscar receber seus crditos, em face da locatria do bem. Se, adiante, a ao de despejo for julgada procedente, caber agravante (locadora) fazer cumprir a sentena, contra aquele que detiver o imvel. Por fim, deve-se registrar que, alm de a continuidade dos negcios ter sido determinada por prazo certo (90 dias, h muito vencidos), ainda cuidou o douto Juzo monocrtico de, cautelosamente, determinar a reserva dos valores referentes aos aluguis, deferindo sua liberao locadora. Enfim: no se verifica qualquer prejuzo que a agravante pudesse estar suportando, em razo da v. deciso recorrida. Concluso. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Caetano Levi Lopes e Francisco Figueiredo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - MUNICPIO - DUPLICATA SEM ACEITE PROTESTADA - PRESTAO DE SERVIOS - COMPROVAO - DOCUMENTO ESCRITO PROTESTO DE TTULO - COMARCA DIVERSA - NULIDADE - NO-OCORRNCIA Ementa: Execuo. Embargos. Duplicata de prestao de servio. Reexame necessrio. Direito controvertido de valor superior a 60 salrios mnimos. Comprovao da relao negocial e da prestao dos servios. Ttulo vlido. Duplicata emitida. Resoluo n 43/2001, do Senado Federal. Vedao para emisso inexistente. Protesto. Lavratura em cidade diversa. Legalidade. Sentena mantida. - Verificando-se que o valor controvertido superior a 60 salrios mnimos e no tendo havido a remessa obrigatria do feito ao Tribunal, deve este, de ofcio, fazer o reexame necessrio da sentena. - A cambiariforme que serviu de base pretenso executria - duplicata de prestao de servios -, quando no aceita, constitui ttulo executivo extrajudicial capaz de embasar o processo executrio, desde que, protestada, venha acompanhada do documento apto a comprovar a efetiva prestao do servio e do vnculo contratual que a autorizou - contrato de prestao de servios ao Municpio, como complemento aos requisitos de executividade da duplicata -, a teor do art. 20, 3, da Lei 5.474/1968. - Conforme disposto na Resoluo n 43/2001, do Senado Federal, no h vedao emisso de ttulos contra a Municipalidade, mormente se h previso oramentria para a execuo da obra que originou, sendo esta decorrente de processo contratual ou licitatrio determinado em lei. O que veda referida resoluo, mormente em seu art. 5, a assuno direta do Municpio de dvidas derivadas desse tipo de cambial, ou seja, que no decorram de contratao que tenha cumprido as etapas legais da celebrao, situao diversa daquela que se verifica nestes autos. - O protesto tirado fora da comarca qual pertence o Municpio executado no acarreta nenhuma nulidade, diante da publicidade do ato e da regularidade na notificao, inexistindo qualquer vedao legal. APELAO CVEL N 1.0520.03.002638-6/001 - Comarca de Pompu - Apelante: Municpio de Pompu - Apelada: M. Campos Engenharia e Empreendimentos Ltda. - Relator: Des. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2007. Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurcio Barros - Consta dos autos que M. Campos Engenharia e Empreendimentos Ltda. (apelada) ajuizou ao de execuo por ttulo extrajudicial contra o Municpio de Pompu (apelante), objetivando o recebimento de dvida consubstanciada em duplicata protestada, no valor de R$17.902,47 (maio de 2003), referente prestao de servios para o executado, cuja obra j foi, inclusive, entregue. O executado ops embargos do devedor, alegando inexistncia e nulidade da duplicata e 225

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nulidade do protesto. Eventualmente, pediu a verificao dos pagamentos j realizados, j tendo havido o pagamento da ltima medio. Os embargos foram acolhidos apenas e to-somente para decotar R$0,02 (dois centavos) do valor cobrado. Recorreu o embargante, repisando a alegao de nulidade da duplicata, pois vedado Administrao Pblica assumir obrigao de despesa mediante a emisso ou aceite de ttulos de crdito, bem como a nulidade do protesto, que deveria ter ocorrido em Pompu, foro contratual do ente estatal (f. 203/206). A apelada respondeu ao apelo em bvia contrariedade (f. 226/229). O reexame necessrio: Verificando que o direito discutido no feito tem valor superior a sessenta salrios mnimos, farei, de ofcio, o reexame necessrio da r. sentena. Outrossim, estando presentes os requisitos de admissibilidade, conheo da apelao. A duplicata de prestao de servios que serve de base pretenso executria, quando no aceita, constitui ttulo executivo extrajudicial capaz de embasar o processo executrio, desde que protestada e acompanhada do documento apto a comprovar a efetiva prestao do servio e o vnculo contratual que a autorizou contrato de prestao de servios celebrado com o Municpio, como complemento aos requisitos de executividade da duplicata -, a teor do art. 20, 3, da Lei 5.474/1968. Consistindo a duplicata de prestao de servios em titulo de credito eminentemente causal, depende da comprovao no s da efetiva prestao dos servios, como tambm do vinculo contratual que o autorizou. imprescindvel, para sua validade, a existncia de documento por escrito que ateste o integral teor do avenado pelos contraentes, especificando os servios a serem prestados, bem como a correlata remunerao estabelecida, sob pena de se permitir a constituio de ttulo de crdito 226

unilateral, engendrando situao de instabilidade e insegurana nas relaes jurdicas. Existindo documento por escrito a lastrear o ajuste entabulado pelas partes em contrato de prestao de servios, h que se reconhecer a duplicata sem aceite, acompanhada do protesto e dos documentos acima mencionados, como titulo de crdito perfeito, possuidor dos requisitos de liquidez e certeza, admitida a ao executiva. Assim, restando demonstrado que o servio contratado com o Municpio embargante foi efetivamente prestado, bem como a regularidade da medio e o valor lanado na fatura, vlida a duplicata extrada. Com relao impossibilidade de se emitir duplicata contra a Municipalidade, com acerto definiu o douto Sentenciante, Dr. Juliano Abrantes Rodrigues, fundamentao que ora adoto como razo de decidir:
Conforme disposto na Resoluo n 43/2001, do Senado Federal, no h vedao emisso de ttulos contra a Municipalidade, mormente se h previso oramentria para a execuo da obra que originou, sendo esta decorrente de processo contratual ou licitatrio determinado em lei. O que veda referida resoluo, mormente em seu art. 5, a assuno direta do Municpio de dvidas derivadas desse tipo de cambial, ou seja, que no decorram de contratao que tenha cumprido as etapas legais da celebrao, situao diversa daquela que se verifica nestes autos.

Por outro lado, o protesto tirado fora da comarca qual pertence o Municpio executado no acarreta nenhuma nulidade, diante da publicidade do ato e da regularidade na notificao, inexistindo qualquer vedao legal. Com esses fundamentos, no reexame necessrio, confirmo a r. sentena, prejudicada a apelao. Custas recursais, pelo apelante, isento na forma da lei.

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Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Srvulo e Jos Domingues Ferreira Esteves. -:::-

Smula - EM REEXAME NECESSRIO CONHECIDO DE OFCIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - PRISO ILEGAL - FALHA ADMINISTRATIVA DANO MORAL - INDENIZAO Ementa: Indenizao por dano moral. Priso ilegal. Falha administrativa. Responsabilidade objetiva do Estado. - Tendo sido o autor preso ilegalmente, em razo de falha administrativa, o Estado responde objetivamente pela reparao do dano a ele causado, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.535603-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Clio Fernandes dos Santos - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 6 de maro de 2007. Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Trata-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio interposto pelo Estado de Minas Gerais, contra a sentena de f. 85/92, que julgou procedente o pedido formulado na ao de reparao de danos decorrentes de priso ilegal e indevida que lhe move Clio Fernandes dos Santos. Nas razes de f. 94/101, o apelante alega que o apelado pretende obter indenizao por danos sofridos em razo de ter sido preso e conduzido para a Adipe de Contagem no dia 23 de novembro de 2003 e, no dia seguinte, ser encaminhado para a 6 Delegacia Policial de Contagem, em decorrncia de um mandado de priso expedido em seu desfavor pelo Juiz da 9 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte, por dbito alimentcio, e que, em razo de erros cometidos pelos agentes pblicos, foi recolhido erroneamente, pois os dbitos j haviam sido pagos. Requer o apelante o exame de agravo retido (f. 72/76) interposto contra a deciso de f. 66/67, que determinou a oitiva das testemunhas do apelado e do informante, reconhecendo que o rol no fora juntado aos autos, por motivo no esclarecido, mas foi apresentado a tempo e modo, e no houve prejuzo para a parte r a juntada do rol em audincia, tendo em vista o que dispe o art. 130 do Cdigo de Processo Civil. Alega o agravante que a juntada do rol de testemunhas na prpria audincia foi fator de surpresa que ofende ao devido processo legal e a ampla defesa, ofendendo tambm ao art. 405, 1, III, e 4 do Cdigo de Processo Civil a oitiva do menor F.F.L.M., sobrinho do apelado. 227

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Sustenta que, nos termos do 4 do art. 405 do Cdigo de Processo Civil, permitida a oitiva como informante de testemunha impedida ou suspeita, no se referindo a incapaz. Requer o provimento do agravo para declarar nulos ambos os depoimentos. Quanto ao mrito, alega que o apelado concorreu culposamente para que o fato ocorresse, pois, somente aps a expedio do mandado de priso, juntou aos autos da ao de alimentos o comprovante de pagamento do dbito referente penso alimentcia e no fiscalizou a baixa do mesmo, o que gerou sua priso. Alega que o apelado no comprovou a ocorrncia dos danos morais e pede, em caso de manuteno da sentena, que seja reduzido o valor arbitrado para 20 salrios mnimos. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio. Passo ao reexame necessrio. Em primeiro lugar, conheo do agravo retido, mas lhe nego provimento. Juntamente com o apelado estava o menor F.F.L.M., que foi ouvido como informante. No existe impedimento a que o menor preste depoimento na qualidade de informante. O rol de testemunhas foi apresentado a tempo e modo, e a sua juntada aos autos realmente no trouxe prejuzos para o apelante, at mesmo porque a prova testemunhal no presente caso no se fazia necessria ante a declarao firmada pela delegada, admitindo o erro no cadastramento do mandado de priso. No mais, demonstram os autos que o autor foi abordado por policiais militares no estacionamento do Banco do Brasil, situado na Praa da Cemig, em Contagem, ao argumento de que a gerncia daquela instituio acionou a Polcia, alegando que um rapaz de camisa amarela que estava no banco portava uma arma. 228

Mesmo nada tendo sido provado, foi ele conduzido Adipe de Contagem, e l lhe foi dada voz de priso, sob a alegao de que havia um mandado de priso por falta de pagamento de penso alimentcia. Algemado, foi conduzido 6 Delegacia Policial de Contagem, onde permaneceu por uma noite, informando ele que foi humilhado pelos policiais que faziam chacotas e piadas a seu respeito, zombando grosseiramente dele. No momento da abordagem, estava acompanhado do menor F.F.L.M., que presenciou todos os fatos e permaneceu dentro da Kombi, sem qualquer assistncia, as 24 horas em que esteve preso. A famlia providenciou a documentao para comprovar que a dvida foi quitada, apresentando-a Delegada Jacqueline de Oliveira Ferraz, do setor de arquivo e informao, e esta por telefone informou que o autor no poderia permanecer preso, uma vez que nada devia Justia, atestando expressamente que o mandado de priso fora cadastrado indevidamente. A indenizao por dano moral pressupe a existncia dos seguintes pressupostos: - conduta ou ato ilcito; - dano; - nexo de causalidade. O apelado permaneceu preso porque o setor da 6 Delegacia de Polcia de Contagem indevidamente cadastrou o mandado de priso expedido pela 9 Vara de Famlia, que j havia expedido alvar de soltura, em razo de ter sido quitada a dvida. A Delegada Jacqueline de Oliveira Ferraz informou:
... tendo chegado ao nosso conhecimento, em data de 19.11.2003, o mesmo recebera da Capital alvar de soltura referente ao Processo de n 024.97.025.816-6, devidamente cadastrado sob n de 50.174 para a

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sua liberao. Entretanto, na data de 28.11.2003, por este setor, fora cadastrado indevidamente o Mandado de Priso de n 126461, expedido pela mesma 9 Vara de Famlia/Capital e no mesmo Processo de n 024.97.025.816-6, o qual resultou novamente na priso do indivduo acima mencionado.

Juntamente com o apelado estava o menor F.F.L.M., que foi ouvido como informante. No existe impedimento a que o menor preste depoimento na qualidade de informante. O rol de testemunhas foi apresentado a tempo e modo, e a sua juntada aos autos realmente no trouxe prejuzos para o apelante, at porque a prova testemunhal no presente caso no se fazia necessria ante a declarao firmada pela Delegada, admitindo o erro no cadastramento do mandado de priso.
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Houve, portanto, uma falha administrativa que gerou danos ao apelado, advindo desse fato a responsabilidade objetiva do Estado de Minas Gerais para repar-los, consagrada no art. 37, 6, da Constituio Federal:
As pessoas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Por todo o exposto, em reexame necessrio, mantenho a sentena. Julgo prejudicado o recurso voluntrio. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Brando Teixeira e Caetano Levi Lopes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-

A responsabilidade do Estado independe da prova da culpa, bastando a prova do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vtima, o que restou patente nestes autos. A priso de uma pessoa sem dvida representa um ato humilhante e que provoca sofrimento, principalmente se o preso no um infrator. Por outro lado, o valor indenizatrio foi fixado com moderao, em R$ 10.000,00.

ACIDENTE DE TRNSITO - VECULO CONDUZIDO POR TERCEIRO - PROPRIETRIO - CULPA IN VIGILANDO - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - CONDUTOR - CULPA - INDENIZAO SEGURADORA - DIREITO DE REGRESSO - PREJUZO - PROVA - NOTA FISCAL - RECIBO DE QUITAO - ORAMENTO NICO - CUSTAS RECURSAIS - PAGAMENTO PELA PARTE ASSISTNCIA JUDICIRIA - CONCESSO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Acidente. Trnsito. Veculo. Proprietrio. Culpa in vigilando. Caracterizao. Responsabilidade. Indenizao. Seguradora. Direito de regresso. Culpa. Condutora. Excluso. Mal sbito. Inocorrncia. Prejuzos. Nota fiscal. Oramento nico. Possibilidade. Justia gratuita. Custas recursais. Pagamento. Concesso. Impossibilidade. - O proprietrio de veculo automotor dirigido por terceiro, envolvido em acidente, responde solidariamente pelos danos causados a outrem, por culpa in vigilando e como criador do risco. - Comprovada a culpa em acidente automobilstico, tem a seguradora o direito de regresso para recebimento dos valores da indenizao contratada pelo segurado, no se eximindo o conduJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 89-372, janeiro/maro 2007

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tor do veculo da responsabilidade por mera alegao, sem substrato probatrio, de ter sido acometido de mal sbito. - Os prejuzos arcados pela seguradora podem ser comprovados por notas fiscais, por recibo de quitao regular e por oramento nico condizente com as avarias do veculo, em no havendo provas contrrias. - No se concede o benefcio da gratuidade de justia parte que paga as custas recursais, demonstrando ter condies de arcar com as despesas processuais sem prejuzo de sua subsistncia. APELAO CVEL N 2.0000.00.494649-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Jos Geraldo da Silva e outros - Apelada: AGF - Brasil Seguros S.A. - Relator: Des. JOS AMANCIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2007 Jos Amancio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Amancio - Jos Geraldo da Silva e Clsia das Graas apelam da r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - MG, julgando procedente a ao regressiva ajuizada pela AGF Brasil Seguros S.A., condenando-os solidariamente no pagamento de R$ 6.758,50 (seis mil, setecentos e cinqenta e oito reais e cinqenta centavos) e R$ 298,71 (duzentos e noventa e oito reais e setenta e um centavos), corrigidos pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, a contar dos respectivos desembolsos, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao do ltimo requerido at o efetivo pagamento. Condenou-os, ainda, a repartir o pagamento das custas e dos honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. Argem os apelantes, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam do proprietrio do veculo causador do sinistro. 230 No mrito, asseveram caracterizar-se a excluso da responsabilidade civil da condutora do veculo, por ter sido acometida de mal sbito, fazendo com que viesse a perder a sua mo de direo. Sustentam serem equivocadas suas condenaes nos nus da sucumbncia, devendo ser-lhes concedida a gratuidade de justia. Pugnam pela reforma da r. sentena hostilizada. Contra-razes s f.147-150. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Preliminar: Ilegitimidade passiva ad causam. A responsabilidade do proprietrio do veculo pelos danos suportados pela seguradora, confunde-se com o mrito e sero conjuntamente apreciados. Mrito: Razo no assiste aos apelantes. Legitimados a responder pelos danos causados a outrem so todos aqueles que tenham concorrido culposamente para o evento danoso, decorrendo a responsabilidade do agente causador do ato ilcito.

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No caso dos autos, exsurge clara a solidariedade do proprietrio do veculo conduzido por terceiro no momento do acidente, por haver-lhe permitido colocar em circulao mquina motorizada que, por sua natureza, representante de perigo ao patrimnio alheio, estando, pois, apto a figurar no plo passivo. A alegao de que o veculo fora pego pela condutora sem a sua autorizao no tem o condo de excluir a responsabilidade solidria, porquanto a relao de parentesco existente entre os apelantes nos leva presuno de ter ela permisso do seu proprietrio para utiliz-lo. Nesse sentido a jurisprudncia:
Civil. Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Morte. Proprietrio do veculo. Legitimidade passiva ad causam. Culpa in vigilando. Presuno juris tantum. Solidariedade. Inteligncia do art. 1.518, pargrafo nico, CC. Dano moral. Quantum. Controle pela instncia especial. Possibilidade. Precedentes. Enunciado n 284, Smula/STF. Inaplicao. Precedentes. Recurso provido. I - Nos termos da orientao adotada pela Turma, o proprietrio do veculo responde solidariamente com o condutor do veculo. Em outras palavras, a responsabilidade do dono da coisa presumida, invertendo-se, em razo disso, o nus da prova. II - No demonstrado pelo proprietrio do veculo que seu filho inabilitado o utilizou ao arrepio das suas proibies, recomendaes e cautelas, responde o pai solidariamente pelos danos causados pelo ato culposo do filho, ainda que maior. (...) (STJ - REsp n 145.358MG, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 1.03.99, p. 325).

aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano, defluindo desse preceito legal agir culposamente aquele que, conquanto no queira causar prejuzo a outrem, assume esse risco, desprezando as cautelas normais a serem desenvolvidas para evitarem-se conseqncias danosas ao patrimnio alheio. A esse respeito, ensina Slvio Rodrigues, que constituem:
pressupostos da responsabilidade civil: A) ao ou omisso do agente; B) culpa do agente; C) relao de causalidade; D) dano experimentado pela vtima (Direito Civil, IV/14), e nesse mesmo sentido, Antnio Lindbergh C. Monteiro assinala que os pressupostos necessrios imposio da obrigao de indenizar so: a) o dano, tambm denominado prejuzo; b) o ato ilcito ou risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c) um nexo de causalidade entre tais elementos (Do ressarcimento de danos pessoais e materiais, p. 10).

Embora a condutora do veculo insista na tese de excluso da sua responsabilidade por ter sido acometida de suposto mal sbito no momento do acidente, fato no comprovado nos autos, deve ser mantida a r. sentena vergastada. Aceitar-se a tese dos apelantes, representaria a excluso da responsabilidade civil em acidentes de trnsito, porquanto bastaria ao condutor do veculo alegar ter sofrido mal sbito no momento do sinistro, e exonerada estaria sua responsabilidade, o que por demais temerrio e inaceitvel. Quanto aos valores apresentados, a exibio de nota fiscal e de um nico oramento feito em oficina idnea so aptos comprovao do montante dos prejuzos advindos com o acidente, suficientes para instruir a inicial, no havendo prova nos autos capaz de elidi-los, devendo prevalecer o valor arbitrado na r. sentena.
Ao de reparao de danos. Acidente de veculos. Motorista que no mantm distncia razovel do veculo que trafega sua frente.

Com efeito, induvidosa a responsabilidade solidria do proprietrio do veculo pelos danos causados, responsvel ainda pelos prejuzos advindos do acidente no qual se envolveu o seu veculo, ainda que conduzido por terceiro, culpa da qual se eximiria somente se provado o veculo ter sido posto em circulao contra a sua vontade. Quanto apurao da culpa pelo sinistro, nos termos do art. 159 do Cdigo Civil de 1916:

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Culpa comprovada. Indenizao devida. Oramento nico. (...) O oramento de oficina especializada, que efetivamente examinou o veculo e os danos nele causados em acidente de trnsito, elemento idneo para provar os danos, a extenso e o valor, mesmo que seja oramento nico (TAMG - Apelao Cvel n 347.125-8, Quarta Cmara Cvel, Rel. Juiz Alvimar de vila, j. em 06.11.2001).

Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO. O Sr. Des. Presidente Batista de Abreu O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 13.12.2006 a pedido do Revisor, aps o Relator negar provimento ao recurso. O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Reexaminei o processo e cheguei mesma concluso a que chegou o eminente Des. Relator. Estou negando provimento ao recurso. O Sr. Des. Batista de Abreu - Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO. O Sr. Des. Presidente Batista de Abreu O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 14.02.2007 a pedido do Vogal, aps o Relator e o Revisor negarem provimento ao recurso. Estou de acordo com os votos que me antecederam. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-

Por fim, quanto condenao dos requeridos no pagamento dos nus da sucumbncia, irretocvel a deciso, tornando-se impossvel a concesso do benefcio da gratuidade de justia, por terem adimplido a tempo e modo as custas recursais, demonstrando capacidade financeira para arcar com as despesas processuais sem prejuzos das suas subsistncias. Concluso: Diante do exposto, nego provimento ao recurso (preliminar de ilegitimidade passiva ad causam apreciada juntamente com o mrito), mantendo in totum a r. deciso hostilizada. Custas recursais, pelos apelantes. O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Peo vista.

MANDADO DE SEGURANA - MUNICPIO - PODER DE POLCIA - FARMCIA PRESTAO DE SERVIO - DESVIO DE FINALIDADE - NO-CARACTERIZAO - SADE PBLICA - PREJUZO - NO-OCORRNCIA - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Drogaria e farmcia. Recebimento de contas pblicas. gua e energia. Ausncia de incremento da insalubridade. Poder de polcia. Ausncia de previso legal para a restrio. - A Lei n 5.991/73 veda que sejam praticadas nas farmcias e drogarias atividades diversas das relacionadas com a comercializao e manipulao de medicamentos, somente na medida em que tais atividades possam gerar risco ou prejuzo s condies de sade e segurana pblica. O recebimento de contas de gua e energia por tais estabelecimentos no representa qualquer incremento das condies de insalubridade, em nada interferindo na atividade principal das drogarias e farmcias. Considerando-se que a mens legis da proibio de outras atividades diversas da licenciada por farmcias e drogarias preservar a sade e a segurana 232
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dos clientes, no caber interpretao extensiva desta vedao para impedir a prtica de atividades no insalubres. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO n 1.0525.06.083763-6/001 - Comarca de Pouso Alegre - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Pouso Alegre - Apelante: Municpio de Pouso Alegre - Apelada: Drogaria Adrifarma Ltda. - Relator: Des. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 01 de maro de 2007. Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes Trata-se de reexame necessrio e apelao cvel interposta contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Pouso Alegre, nos autos do mandado de segurana impetrado por Drogaria Adrifarma Ltda. em face de secretrio municipal de sade e chefe do setor de vigilncia sanitria de Pouso Alegre, que concedeu a segurana para autorizar a impetrante a receber as contas pblicas em seu estabelecimento. Deixou de condenar o sucumbente em honorrios advocatcios, sujeitando a sentena ao duplo grau de jurisdio. Custas processuais, ex lege. Em suas razes, os apelantes alegam que o ente pblico municipal possui poder de polcia para limitar o exerccio de direitos individuais em prol do interesse pblico, sendo que a vigilncia sanitria tem o poder de fiscalizar as condies de funcionamento das drogarias e farmcias, em conformidade com a lei, ou seja, nos termos dos arts. 4, X e XI, e art. 55 da Lei Federal n 5.991/73, que veda o uso das farmcias para fins diversos do licenciamento. Assim, como o recebimento de contas foge ao fim especfico da farmcia, no caberia o exerccio de tal atividade, ressaltando que no h se falar em prestao de servio social aos moradores da regio, pois se est agindo contra a lei. Afirma, ainda, que os contratos firmados pela impetrante com a Cemig e a Copasa no podem ser opostos contra a Fazenda Pblica. Foram apresentadas contra-razes s f. 53/54, em prol da sentena. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 62, opinando pela confirmao da sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio, porquanto presentes seus pressupostos legais de admissibilidade. Conforme se depreende dos autos, h contrato entre o impetrante e a Cemig, s f. 12/13, e a Copasa, s f. 18/24. No se olvida o fato de que a atividade de recebimento de contas pblicas de gua e de energia no afeta atividade principal da impetrante, mormente se considerado o teor do contrato social da mesma, carreado aos autos. Tambm no se obscurece que a Lei n 5.991/73 fazia restries ao mbito de atividades praticadas pelas farmcias e drogarias, limitando-as, exclusivamente, comercializao de medicamentos e correlatos. Todavia, deve-se ponderar que tais limitaes foram sendo abrandadas, buscando tornar mais dinmica a atividade comercial, sendo que, atualmente, j se permite a venda de medicamentos diversos em estabelecimentos 233

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como supermercado e mercearias, assim como j comum a venda de produtos alimentcios, de limpeza e outros em farmcias e drogarias. H vedao legal para que as farmcias e drogarias sejam utilizadas como consultrios, ou para fins diversos daqueles previstos no licenciamento. Contudo, no se veda a prestao de outros servios nas suas dependncias. A mens legis da proibio de atividade diversa da licenciada para que no haja risco higiene e sade dos freqentadores, sendo que no h razo para se vetar atividades que preservem o ambiente sadio do estabelecimento. Assim, o recebimento de contas pblicas pelas farmcias ou drogarias apenas implica manipulao de dinheiro, que j ocorre normalmente na comercializao dos produtos medicamentosos no havendo qualquer agravamento das condies de insalubridade. Ademais, a pessoa que se dirige ao estabelecimento para pagar contas de gua e energia, na maior parte das vezes, sequer adentra no mesmo, visto que os caixas so instalados beira da porta, em nada prejudicando a atividade principal das farmcias e drogarias ou a salubridade do ambiente. Ressalte-se que, nos termos em que a drogaria impetrante foi notificada, conforme f. 06, no h qualquer alegao da Secretaria de Sade no sentido de que o estabelecimento se tenha tornado insalubre em razo do recebimento das contas de energia e gua. No se discute o poder de polcia que atribudo Vigilncia Sanitria, para fiscalizar e coordenar a atividade prestada por estabelecimento que lida com questes relacionadas sade da populao. Contudo, somente ser legtimo o exerccio do poder de polcia que visar restringir a atividade de tais estabelecimentos quando, de fato, houver causa a justificar tal restrio, ou seja, quando a interveno do ente pblico se fizer necessria para garantir as condies 234

mnimas de salubridade exigidas. A atividade da polcia sanitria dever voltar-se proteo da sade e segurana da coletividade, no se justificando, quando tais interesses estiverem plenamente conservados. No presente caso, no foi apontada qualquer deficincia nas instalaes sanitrias da drogaria impetrante, assim como na conservao dos medicamentos. A atividade principal da drogaria, conforme se depreende dos autos, encontra-se plenamente regular, em consonncia com as condies do licenciamento. Portanto, embora a Lei n 5.991/73 no autorize o recebimento de contas pblicas pelas farmcias e drogarias, lado outro, tambm no veda tal atividade, que se tornou possvel em face do progresso tecnolgico, que permite o pagamento das guias de forma rpida e limpa, sem causar danos ou prejuzos aos consumidores dos medicamentos. No restam dvidas, assim, de que a cobrana de contas de gua e energia pela drogaria, feita por meio do caixa registrador, sem qualquer interferncia na atividade principal do estabelecimento, no nociva sade ou segurana pblica, carecendo razo para sua proibio. Acrescente-se que o poder de polcia, por representar restrio ao exerccio de direito individual do cidado, deve estar especificamente previsto em lei, no se permitindo sua realizao por mera interpretao extensiva de restrio legal. Logo, referindo-se limitao legal apenas s atividades nocivas sade e segurana pblicas e, sendo certo que o recebimento de contas pblicas pela drogaria em nada prejudica tais condies, clara est a abusividade do ente pblico que impediu o estabelecimento de praticar tal atividade, paralelamente ao seu desiderato principal. Inexistem dvidas, a meu modesto aviso, de que a Secretaria de Sade e a Vigilncia Sanitria do Municpio se desviaram da finalidade

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pretendida pela norma que veda atividades que comprometam a sade e segurana pblicas, tornando ilegtima a interveno praticada, de forma a prejudicar direito lquido e certo do impetrante. Nesse sentido, cite-se a deciso deste egrgio Tribunal de Justia:
Constitucional e administrativo. Mandado de segurana. Farmcia. Prestao de servio. Pagamento de contas, Boletos bancrios e correlatos. Autuao. Alegao de risco sade pblica. Inocorrncia. Concesso da segurana. Manuteno. - O simples servio de pagamento de contas, boletos e faturas, prestado em farmcia, no representa risco ou prejuzo para a sade pblica, a exigir interveno do

rgo fiscalizador (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0056.03.065112-1/001, Rel. Desembargador Dorival Guimares Pereira).

Isso posto, pelas razes ora aduzidas, em reexame necessrio, confirmo a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Almeida Melo e Clio Csar Paduani. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
TJMG - Jurisprudncia Cvel

-:::EXECUO PROVISRIA - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA REQUISITOS - NO-CONFIGURAO - PRODUO DE PROVA - INEXISTNCIA AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO RETIDO - CONVERSO - IMPOSSIBILIDADE IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Agravo de instrumento. Converso em agravo retido. Desconsiderao da personalidade jurdica. Requisitos. Encerramento irregular de atividades. Inexistncia de bens. Ausncia de comprovao. - Superada a fase de admissibilidade do agravo de instrumento e se o recorrente objetiva tutela de urgncia, no se mostra adequada sua converso em agravo retido. - No estando provados o encerramento irregular das atividades empresariais e a inexistncia de bens da empresa, requisitos que permitem a transferncia da responsabilidade da sociedade para os scios, no tem cabimento a desconsiderao da personalidade jurdica. Preliminar rejeitada e agravo provido. AGRAVO N 1.0024.05.871531-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Lotus Empreendimentos e Participaes S.A. - Agravada: Hilda Maria de Jesus Souza - Relatora: Des. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2007. Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso, que, em execuo provisria de sentena movida pela agravada, deferiu a
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desconsiderao da personalidade jurdica da agravante. A agravante alega que no foram cumpridos os requisitos legais para o deferimento da medida, sustentando que possui patrimnio prprio e suficiente para garantir o crdito. Ressalta que no h prova da existncia de qualquer desvio de finalidade ou confuso patrimonial que enseje a desconsiderao da personalidade jurdica, bem como no h comprovao da ocorrncia de fraude ou abuso. A agravada apresentou contraminuta, f. 281/287, pugnando pelo no-conhecimento do recurso, sob a alegao de que a via recursal adequada seria o agravo retido, uma vez que no h nenhuma prova da existncia de leso grave ou de difcil reparao para a agravante. I - Converso em agravo retido. Entende a agravada que o presente recurso no deve ser conhecido, j que o agravo retido a regra, em conformidade com o disposto nos arts. 522 e 527, II, CPC, sendo o agravo de instrumento cabvel somente quando h risco de dano para o recorrente. A reforma do Cdigo de Processo Civil adotou procedimento de somente trazer aos tribunais aqueles recursos que contenham medidas de urgncia e que busquem providncias para evitar leso grave e de difcil reparao, que no podem aguardar a prolao da sentena. Entretanto, no presente caso, no se mostra adequada a converso do agravo de instrumento em retido, porque j superada a fase de admissibilidade do recurso, como tambm porque seu objeto a desconsiderao da personalidade jurdica, que demonstra urgncia suficiente para o processamento, embora no se tenha aferido a urgncia para a concesso do efeito suspensivo. Ainda que no esteja evidenciado o risco de leso grave e de difcil reparao para a recorrente, seu objeto urgente, por ter sido determi236

nada a desconsiderao da sua personalidade jurdica, alcanando-se bens dos scios para garantir a execuo promovida pelo agravado. Rejeito, pois, a preliminar. II - Mrito. Para que se possa aplicar a teoria do disregard doctrine, ou desconsiderao da personalidade jurdica, indispensvel que esteja demonstrado que a empresa encerrou de forma irregular suas atividades, no deixando representante nem bens para garantir seus dbitos. Nesse sentido, j decidiu este eg. Tribunal:
Embargos de terceiro. Desconsiderao da personalidade jurdica. Scia. Registro na Jucemg. - O fechamento irregular de estabelecimento comercial e a inexistncia de bens da sociedade capazes de suportar o cumprimento de obrigao assumida fazem com que a responsabilidade recaia sobre os scios-gerentes, desconsiderando-se a personalidade jurdica daquela. - A alterao contratual de sociedade comercial s tem efeito perante terceiros quando devidamente depositada na Jucemg (TJMG Dcima Quarta Cmara Civil - Apelao Cvel n. 388.957-6 - Relator: Des. Belizrio de Lacerda - j. em 05.06.2003).

Tambm possvel a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica se restar caracterizada a utilizao abusiva da pessoa jurdica ou a irregularidade da sociedade, com a finalidade de garantir a eficcia da execuo. Conveniente Tomazette: a lio de Marlon

O pressuposto fundamental da desconsiderao o desvio da funo da pessoa jurdica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos autonomia patrimonial, pois a desconsiderao nada mais do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurdica aos fins para os quais ela destinada (A desconsiderao da personalidade jurdica: teoria, o

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Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil. RT 794/76-94).

E, mais adiante, o mesmo autor esclarece em que consiste o mau uso da personalidade jurdica:
Este mau uso da personalidade jurdica, isto , a utilizao do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, que primordialmente autoriza a desconsiderao, variando com a experincia de cada pas. Ao contrrio da fraude, no abuso de direito o propsito de prejudicar no essencial, h apenas o mau uso da personalidade (ob. cit.).

Nesse sentido, a agravada no se desincumbiu do onus probandi que lhe competia, deixando de fazer provas dos fatos constitutivos de seu direito. Logo, deve ser reformada a deciso recorrida, para indeferir o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da recorrente. Diante do exposto, dou provimento ao recurso interposto por Lotus Empreendimentos e Participaes S.A., para reformar a deciso, indeferindo o pedido de desconsiderao da sua personalidade jurdica. Custas recursais, pela agravada, suspensa sua exigibilidade. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO. -:::-

No caso concreto, a deciso que desconsiderou a personalidade jurdica da agravante se fundamenta na inexistncia de bens passveis de penhora. Ora, no h evidncias de que se trate de sociedade cujo patrimnio se confunda com o patrimnio dos scios, e, sequer, de que estes estejam se desfazendo dos bens que pertencem empresa. Ademais, no h indcios de encerramento fraudulento das atividades da agravante ou da inexistncia de bens em seu nome.

REINTEGRAO DE POSSE - ARRENDAMENTO MERCANTIL - INDADIMPLEMENTO VECULO ROUBADO - FUNDAMENTO INSUFICIENTE - OBRIGATORIEDADE DE SEGURO RESPONSABILIDADE DO ARRENDATRIO - BEM ARRENDADO - VALOR - INDENIZAO DEVIDA - EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO - IMPOSSIBILIDADE ART. 515, 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - APLICABILIDADE Ementa: Ao de reintegrao de posse. Arrendamento mercantil. Veculo roubado. Extino do processo. Impossibilidade. Obrigatoriedade do seguro. Responsabilidade. Pagamento do saldo devedor. Art. 515, 3, do CPC. - No se revela o roubo do veculo, objeto da ao de reintegrao de posse, fato suficiente para a extino do feito por perda do objeto. Ainda que a devoluo do bem no seja mais vivel, persiste o dever do arrendatrio de indenizar o arrendador, haja vista que se comprometeu, mediante clusula contratual validamente estipulada, a contratar o seguro do bem. APELAO CVEL N 1.0024.04.408730-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Panamericano Arrendamento Mercantil S.A. - Apelado: Virglio Martins Ferreira - Relator: Des. VALDEZ LEITE MACHADO
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de maro de 2007. Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Valdez Leite Machado - Cuidase de recurso de apelao interposto por Panamericano Arrendamento Mercantil S.A. contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 25 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos de ao de reintegrao de posse em que contende com Virglio Martins Ferreira. Alegou o autor na inicial que celebrou com o ru contrato de arrendamento mercantil, em que aquele se obrigou a pagar 36 parcelas mensais e consecutivas, acrescidas de encargos, no valor de R$ 225,98 (duzentos e vinte e cinco reais e noventa e oito centavos), com primeiro vencimento em 19.11.03 e ltimo em 19.10.06. Aduziu que, em garantia da obrigao assumida, foi cedido o veculo modelo CG 125 Titan KS, marca Honda, cor preta, chassi n 9C2JC30104R034046, ano/modelo 2003/2004, ficando o ru com a propriedade resolvel e a posse indireta at a quitao total do dbito. Ressaltou que o ru deixou de efetuar o pagamento da prestao vencida na data de 19.12.03 e, mesmo sendo notificado, mantevese inerte, ocorrendo, dessa forma, a constituio em mora. Salientou que, diante de tal situao, na tentativa de recebimento do dbito, o autor procedeu notificao extrajudicial do requerido, sem, contudo, obter xito, ocasionando assim o vencimento de toda a dvida, conforme prev a clusula 19 do contrato, bem como, uma vez caracterizado o inadimplemento da obrigao, a 238

incidncia de pleno direito dessa clusula, resolvendo-se a propriedade do ru em favor do autor. Por fim, requereu a concesso de liminar, por entender estarem presentes os requisitos necessrios, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. f. 17 foi deferida liminar. Foi apresentada contestao s f. 63/65, em que o ru afirmou que teve o veculo discriminado na pea inicial roubado, anexando boletim de ocorrncia de f. 66/67 como prova. Sobreveio aos autos sentena s f. 77/79, em que o MM. Juiz singular julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, com base no art. 267, VI, do CPC, por entender que, com o roubo do veculo, a ao restou prejudicada, uma vez que perdeu o objeto. Condenou o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 350,00, acrescidos de juros e correo monetria a partir da data da publicao da sentena. Inconformado, Panamericano Arrendamento Mercantil S.A. apresentou recurso de apelao s f. 80/84, em que salientou que o apelado apresentou sua defesa apenas informando o roubo/furto do veculo e juntando o boletim de ocorrncia, no se tratando, entretanto, a referida pea de contestao; muito pelo contrrio, corrobora todas as alegaes de fato e de direito da petio inicial. Ademais, afirmou que tal manifestao da parte apelada reconheceu os direitos do apelante, em cada um dos seus termos. Ressaltou que a questo do roubo do bem arrendado traz apenas uma presuno relativa de que o apelado no est na posse do mesmo, no podendo o recorrido ser agraciado em razo do ocorrido. Assim, deve o apelado ser impelido a entregar o bem ao autor, e, na impossibilidade, o equivalente em dinheiro, sob pena de obteno de grande vantagem ilcita. Afirmou que o apelado admite ser inadimplente e que no existe qualquer nulidade processual e, ainda, que foi respeitado o

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princpio da ampla defesa. Dessa forma, requereu fosse dado provimento ao recurso para que fosse cassada a sentena de primeira instncia e condenado o apelado ao pagamento do equivalente, em dinheiro, do valor de mercado do bem arrendado. Por fim, pugnou pela inverso dos nus de sucumbncia, em razo de ter sido a inadimplncia do apelado a causa do ajuizamento da presente ao de reintegrao de posse. s f. 89/91, foram apresentadas contrarazes. O recurso prprio, tempestivo e, por encontrar-se devidamente preparado, dele conheo. De incio, verifico que a presente ao tem origem em contrato de arrendamento mercantil firmado entre as partes do qual era objeto uma moto modelo CG 125 Titan KS, marca Honda, cor preta, chassi n. 9C2JC30104R034046, ano/modelo 2003/2004 e que, depois de ocorrida a mora do apelado no pagamento das prestaes devidas, a apelante ajuizou ao de reintegrao de posse. Observo, ainda, que no foi possvel a apreenso do veculo, uma vez que o mesmo teria sido roubado e que o MM. Juiz sentenciante extinguiu o processo sem julgamento do mrito, na forma do art. 267, VI, por entender que, com o roubo da moto, a ao de reintegrao de posse teria perdido o objeto. Entretanto, entendo que no pode subsistir referida deciso, j que no caso em comento esto presentes os requisitos formais para que o juiz possa conhecer o mrito da causa, quais sejam: a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido, sendo que o roubo/furto do veculo no descaracteriza as condies da ao nem configura a perda de seu objeto. O autor Fredie Didier Jr. assim define legitimidade das partes:
A legitimidade para agir condio da ao que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. No basta que

preencham os pressupostos processuais subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juzo. necessrio, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situao jurdica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relao jurdica de direito material deduzida em juzo (Curso de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: JusPodivm, 2006).

A possibilidade jurdica do pedido como condio da ao no passa da possibilidade legal, da previso normativa do direito pleiteado, e a pretenso de reintegrao de posse questo prevista e albergada pelo ordenamento jurdico (art. 926 do CPC), razo pela qual preenchida est tal condio. A ltima condio da ao a ser analisada o interesse de agir ou interesse processual, o qual se entende como sendo a utilidade e a necessidade do provimento para o demandante. Acerca do tema, preleciona Alexandre Cmara:
O interesse de agir verificado pela presena de dois elementos, que fazem com que esse requisito do provimento final seja verdadeiro binmio: a necessidade da tutela jurisdicional e a adequao do provimento pleiteado (...) Assim que, para que se configure o interesse de agir, preciso antes de mais nada que a demanda ajuizada seja necessria. Essa necessidade da tutela jurisdicional decorre da proibio da autotutela, sendo certo assim que todo aquele que se considere titular de um direito (ou outra posio jurdica de vantagem) lesado ou ameaado, e que no possa fazer valer seu interesse por ato prprio, ter de ir a juzo em busca de proteo (Lies de direito processual. 3. ed. Lumen Jris, v. I, p. 125/127).

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Na ao de reintegrao de posse, tm legitimidade aquele que foi esbulhado da posse do bem e o esbulhador. In casu, h legitimidade de ambas as partes porque o autor o detentor da posse do bem esbulhado e o ru aparenta ser o esbulhador. Ademais h um contrato no qual constam as duas partes presentes na demanda.

No presente caso, no h que se falar em ausncia de interesse de agir, uma vez que em uma verificao de necessidade, utilidade e adequao do provimento, observa-se que pelo menos em tese o provimento escolhido seria necessrio, til e adequado, pois a arrendadora como proprietria do bem tem direito a reaver a posse do veculo em razo do inadimplemento do arrendante; e, na hiptese de roubo do bem, lcito parte requerer o pagamento de valor equivalente. Verifico que, na hiptese, a questo do roubo do bem do qual a apelante pretendia a reintegrao relaciona-se no apenas com as condies da ao, mas com o prprio mrito da demanda. Assim, para melhor discutir e fundamentar essa deciso, entendo por bem julgar o mrito da ao, autorizado que estou pelo art. 515, 3, do CPC, uma vez que a matria exclusivamente de direito. Ora, o roubo do bem arrendado no induz carncia da ao, isso porque, ainda que a devoluo do bem no seja mais vivel, persiste o dever do apelado de indenizar o arrendador, haja vista que se comprometeu, mediante clusula contratual validamente estipulada, a contratar o seguro do bem. A instituio financeira tem legitimidade para postular a reintegrao do bem arrendado, quando houver inadimplncia do devedor constitudo em mora. No caso, a notificao de f. 13 deixa indene de dvida a mora do devedor. Alm disso, o prprio apelado admite o inadimplemento, limitando-se a afirmar que o veculo foi roubado. No caso, a alegao de furto do veculo, objeto do leasing, no retira a responsabilidade do arrendatrio quanto ao objeto do contrato, uma vez que se obrigou a realizar seguro contra roubo. Reproduzindo-se a clusula dcima segunda do contrato de f. 11 (verso), temos que:
O arrendatrio obriga-se a contratar seguro do bem arrendado, pelo valor de mercado, obrigando-se a mant-lo durante a vigncia do presente arrendamento, sem prejuzo da contratao de seguro obrigatrio.

No presente caso, verifica-se, no boletim de ocorrncia de f. 67/68, que o veculo foi roubado em 21.02.2004, mas o apelado em momento algum esclarece se cumpriu ou no sua obrigao de realizar contrato de seguro. Assim, em que pese o roubo se caracterizar como caso fortuito, nos termos do art. 393, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil, se inexiste culpa por parte do arrendatrio no roubo, como na hiptese em apreo, sua responsabilidade persiste em razo da inexecuo da obrigao de contratar seguro. Vale citar jurisprudncia acerca do tema:
Ao de cobrana - Arrendamento mercantil Furto do veculo - Obrigatoriedade do seguro - Responsabilidade. - O furto do veculo no causa para excluir o arrendatrio de pagar o ajuste quando havia estipulado no contrato a sua obrigao de segurar o bem contra danos, inclusive furto e roubo (TJMG, 10 Cmara Cvel, AC n 2.0000.00.449.2688/000, Rel. Des. Roberto Borges de Oliveira, j. em 07.06.2005). Ementa: Ao de resciso de contrato Arrendamento mercantil - Ocorrncia de furto do bem - Fundamento no suficiente para justificar o inadimplemento - Celebrao de contrato de seguro no demonstrada. - A ocorrncia do furto do bem objeto do contrato de arrendamento mercantil no constitui fundamento suficiente para justificar o inadimplemento do arrendatrio em relao ao pagamento das parcelas acordadas se a mesma no demonstrou ter celebrado contrato de seguro do veculo, tal como restou ajustado com o arrendante (TJMG, 9 Cmara Cvel, AC n 2.0000.00.499050-1/000, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 16.05.2006). Havendo inadimplemento no pagamento mensal do leasing, cabe execuo pelas parcelas vencidas e vincendas. A ocorrncia de furto do bem no extingue a obrigao, se havia clusula contratual obrigando a contratao de seguro contra dano, inclusive furto, e o arrendatrio no cuidou de fazer seguro do bem arrendado (TAMG, AC n. 2.0000.00.372.286-5/000, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Armando Freire, j. em 07.11.2002).

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Dessa forma, foroso concluir que a ocorrncia do furto do bem objeto do contrato de arrendamento mercantil no constitui fundamento suficiente para justificar o inadimplemento do apelado em relao ao pagamento das parcelas acordadas se aquele no demonstrou ter celebrado contrato de seguro do veculo, tal como restou ajustado entre as partes. Tratando-se de contrato de arrendamento mercantil, no qual a posse direta do bem pertencia arrendadora, dever o apelado ser condenado a ressarcir apelante o valor do bem objeto do contrato, devendo arcar com o prejuzo decorrente do roubo. Observe-se que no o caso de decotar os valores das parcelas anteriormente pagas, uma vez que o apelado pagou apenas uma parcela do dbito. Veja-se jurisprudncia nesse sentido:
Ementa: Arrendamento mercantil. VRG antecipado. Descaracterizao. Contrato de compra e venda a prazo. Furto do veculo. Ausncia de seguro. Resciso por caso fortuito. Devoluo do VRG. Impossibilidade. nus do devedor. (...) - Indevida se mostra a devoluo do VRG pago antecipadamente em contrato de arrendamento mercantil desca-

racterizado para compra e venda a prazo, se houve o furto do veculo arrendado, tornandose impossvel, assim, a resciso do contrato. Deve o comprador suportar os prejuzos do furto do veculo, se no providenciou a contratao de seguro, para garantir o bem arrendado. Apelao provida (TJMG, 10 Cmara Cvel, AC n 2.0000.00.457569-5/000, Rel. Des. Pereira da Silva, j. em 29.03.2005).

Custas recursais, pelo recorrido, ressalvando-se o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50, por tratar-se de beneficirio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Elias Camilo e Hilda Teixeira da Costa. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-

AO CIVIL PBLICA - LICITAO - FRAUDE - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AGENTE PBLICO - DANO - ERRIO - DEVER DE INDENIZAR - IMPRESCRITIBILIDADE RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - SANO ADMINISTRATIVA - PRESCRIO - PRAZO LEI 8.429/92 - APLICABILIDADE - MEDIDA CAUTELAR - REQUISITOS - OBSERVNCIA INDISPONIBILIDADE DOS BENS - POSSIBILIDADE Ementa: Ao civil pblica. Responsabilizao de agente pblico por ato de improbidade administrativa. Dever de ressarcir. Imprescritibilidade. Sanes administrativas. Prescrio qinqenal. Constrio de bens. Possibilidade. - Responde pelo prejuzo causado ao errio o agente pblico que de qualquer forma concorreu para o dano. - A Comisso de Licitao solidariamente responsvel pelos atos irregulares que causem prejuzo ao errio. - As sanes se submetem prescrio qinqenal prevista no art. 23, I, da Lei 8.429/92.
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Diante do exposto, dou provimento ao recurso de apelao, para cassar a sentena monocrtica, e, com fulcro no art. 515, 3, do CPC, julgar procedente o pedido para condenar o apelado a pagar ao apelante o valor equivalente ao bem objeto do roubo noticiado nos autos a ser apurado em liquidao. Inverto os nus sucumbenciais, para condenar o apelado nas custas processuais e em honorrios advocatcios, j fixados em R$ 350,00, suspensa sua cobrana, na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50.

- A pretenso de ressarcimento imprescritvel. - As questes cautelares devem ser deferidas pelo julgador desde que possa extrair dos autos dois pressupostos bsicos: o perigo de dano na demora da prestao jurisdicional e a evidncia de que exista o direito que assista parte requerente. - A indisponibilidade de bens no sano, mas meio de assegurar o resultado til do processo. APELAO CVEL N 1.0309.04.002338-9/001 - Comarca de Inhapim - Apelantes: Jair Vieira Campos e outro, Prefeito Municipal de Dom Cavati - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, ACOLHER A OUTRA PRELIMINAR EM PARTE E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao apelantes, o Dr. Andr Myssior. oral, pelos autos da ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, diante do seu inconformismo em face da deciso de f. 614/623, que julgou parcialmente procedente o pedido aviado pelo autor, para condenar os rus no ressarcimento ao errio, com indisponibilidade de bens, alm de pagamento de multa, pelo ato mprobo que fraudou procedimento licitatrio naquele municpio. Os apelantes requerem que seja reformado o decisum. Preliminarmente, pugnam pelo reconhecimento da prescrio, tendo em vista que se passaram mais de cinco anos desde o trmino dos mandatos dos rus. Asseveram, ainda, que no restou comprovado nos autos que houve enriquecimento ilcito, de modo que o Parquet carecedor de ao. Por fim, aduzem que o Ministrio Pblico no legtimo para fiscalizar as contas dos municpios. Quanto ao mrito, alegam ter inexistido qualquer ato capaz de imput-los em improbidade administrativa, sendo que o que ocorrera na ocasio se caracteriza apenas como irregularidades formais na licitao. Negam ter havido prejuzo ao errio, bem como enriquecimento ilcito, pelo que refutam a aplicao do art. 6 da Lei 8.429/92, que decretou indisponibilidade de seus bens. Devidamente intimado, o apelado apresentou contra-razes s f. 642/650, pela manuteno da sentena primeva. Sustenta que a prescrio atinge apenas as sanes previstas na lei de improbidade administrativa, sendo que in casu se trata de ao cvel. Roga pela manuteno da cautelar de indisponibilidade patrimonial dos apelantes e ratifica a tese de que o ato mprobo ensejou srios danos aos

A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Sr. Presidente. Ouvi, com a devida ateno, a sustentao oral produzida e ressalto, em face do que foi dito da tribuna, que no desconheo a tendncia moderna da interpretao da Constituio Federal no sentido de que seria imprescritvel somente a ao movida pelo Estado contra o seu agente, ou seja, a ao regressiva. A tendncia moderna vem-se aumentando e grande parte da doutrina assim tem entendido, mas ainda no me convenci disso na interpretao da lei. Fiz essa manifestao porque no a citei no meu voto, mas nele abordo todos os pontos colocados da tribuna. Trata-se de apelao proposta s f. 626/639, por Jair Vieira Campos e outros, nos 242

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cofres pblicos, sendo, inclusive, caso de enriquecimento ilcito. A d. Procuradoria de Justia manifestou-se s f. 657/663 pelo provimento parcial, mantendose o ressarcimento ao errio e pagamento de custas processuais bem como a indisponibilidade dos bens, com excluso das demais sanes impostas na condenao, que s passaram a ter previso legal em perodo posterior ocorrncias dos fatos, sendo inaplicvel a Lei 8.429/92. Conheo da apelao, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. 1 - Preliminarmente. 1.1 - Prescrio. 1.2 - Prescrio - histrico. H que se fazer, antes, um histrico sobre aes desse tipo. A Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ao popular, dispe em seu art. 1 sobre a ao que visa anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista. No art. 11, dispe que a sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa. E, no art. 21, estabelece que a ao popular prescreve em cinco anos. O art. 178, 10, VI, do Cdigo Bevilqua, por sua vez, estabelecia a prescrio qinqenal para as dvidas da Fazenda Pblica e, no item IX, estabelecia tambm a prescrio qinqenal para a ao por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade; contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano. O Decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrio qinqenal,

atinge todas as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, estabelecendo que prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. Essa prescrio qinqenal contra a Fazenda Pblica no constitui puro privilgio, pois tem base slida em questes polticas, considerando a transitoriedade dos cargos na Administrao Pblica e a possibilidade de serem extraviados documentos - com possibilidade at mesmo de perseguies polticas. A ao popular, que data de 1965, no fugiu desse norte, ao fixar em 5 anos a prescrio da ao que visa anulao ou decla rao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios e respectivas entidades. A transitoriedade de cargos e a dificuldade de o agente pblico fazer provas e mesmo guardar documentos que pertencem ao rgo pblico que disciplinou essa poltica de estabelecer uma prescrio de cinco anos, contados, em geral, do ato lesivo ou mesmo de seu conhecimento, que ocorre em geral quando o agente pblico deixa o cargo. A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, a chamada Lei da Improbidade Administrativa, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias, estabelecendo a prescrio qinqenal:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei podem ser propostas: I - at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.

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No estabeleceu essa lei o prazo prescricional a contar do fato, mas do trmino do mandato, ou do cargo funo de confiana, precisamente pela dificuldade em se descobrir a improbidade com o agente no cargo. A prescrio qinqenal tem, pois, razo de ser. Evita deixar o agente pblico, mormente o agente poltico, detentor de cargos transitrios, ao sabor da poltica, que se atm mais a posies ideolgicas, mas que, no raro para preserv-las, utiliza-se de artifcios e ardis, como a histria nos tem mostrado. Perigoso, pois, nessa rea, permitir prazos maiores de prescrio, deixando os polticos ao sabor de tendncias e da disputa dos cargos de governo ou do proselitismo partidrio, sabendo-se que, ao deixar o cargo, os documentos que podem ajudar a sua defesa se encontram precisamente em poder da Administrao atual e daqueles que, no raro, esto por trs dessas aes. 1.3 - Prescrio - Art. 37, 5, da CR/88. A norma que estabelece prazo de prescrio merece exegese sistemtica e teleolgica, e, em se tratando de ato praticado por agente pblico, a exegese deve ser mais estrita, no ampliativa nem liberal. Estabelece a CR/88 em seu art. 37:
5. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.

vas no pode ser desconsiderada, pois a lei no tem palavras inteis. Ora, a possibilidade de um juzo de valor sobre o direito ento vigente depende da norma fundamental, que representa, conforme doutrina Kelsen, uma questo de f, e no de cincia, como pressuposto formal da razo normativa, como fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa (KELSEN, Teoria pura de direito, 4. ed., 1995, p. 217). Alguns entendem ainda que a disposio constitucional, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento, quis colocar margem da prescrio todas as aes de ressarcimento por atos de agentes pblicos, tidas como imprescritveis, admitindo a prescrio qinqenal apenas para as demais sanes, que fogem ao mbito do ressarcimento, como as sanes polticas. Assim, das penalidades previstas no 4 do art. 37 ( 4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.), apenas o ressarcimento estaria submetido imprescritibilidade referida no 7, para quem assim entende. H que se atentar, porm, para a realidade poltica e social e para isso Claude Du Pasquier j ressaltava a importncia de o ato interpretativo atentar s exigncias da vida real (Introduction la thorie gnrale et la philosophie du droit, quatrime dition mise jour et augmente, Delachaux & Niestl S.A., p. 198/199). E, embora no olvidando o princpio da moralidade administrativa, consagrado constitucionalmente, que, segundo Jos Afonso da Silva, no tem por objetivo alcanar a moralidade comum, mas sim a moralidade jurdica, concluindo que o princpio da moralidade administrativa no ser apenas violado quando o administrador no atende moralidade subjetiva, ou seja, quando agir com o intuito de prejudicar algum deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algum (Curso de direito

A interpretao no sentido de que todas as aes de ressarcimento seriam imprescritveis fere o prprio texto, pois ali se refere prescrio de atos ilcitos que causem prejuzo ao errio, o que atinge as aes de ressarcimento, determinando a Constituio que lei disponha sobre a sua prescrio. Assim, a nica exegese possvel a de que as respectivas aes de ressarcimento ali referidas so as aes de regresso. A expresso respecti244

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constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 405), h que se atentar tambm para as possibilidades que existem na vida real, de que o agente seja colocado em situao de absoluta impossibilidade de defesa, por no mais deter o cargo, e, por via de conseqncia, os documentos que poderia utilizar em sua defesa. 1.4 - Prescrio - Lei 8.429/92. Dispe a Lei 8.429/92, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei podem ser propostas: I - at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.

Seria contrrio ao princpio constitucional da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituio da Repblica de 1988, deixar que o agente pblico ficasse indefinidamente ao sabor das perseguies polticas, sempre com a espada de Dmocles sobre a sua cabea, em perigo sempre iminente. A prescrio, como instituto de segurana jurdica e paz social, no admite tal hiptese, da imprescritibilidade de toda e qualquer ao de ressarcimento. Assim, a expresso respectivas aes de ressarcimento somente pode referirse quelas aes de regresso. Nossa Cmara tem dado exegese restritiva questo:
Ementa: Agravo. Despacho inicial de natureza interlocutria. Pedido de ressarcimento ao errio. Imprescritibilidade do direito de ao do Parquet. Rejeio da preliminar. Manuteno da deciso recorrida.

- Imprescritvel o direito de agir do Ministrio Pblico para as aes de responsabilidade por improbidade administrativa, com pedido de ressarcimento ao errio. - V.v.: Direito constitucional e administrativo. Constituio da Repblica. Art. 37, 5. Ao de ressarcimento. Imprescritibilidade. Prejuzo ao errio. Pressuposto inarredvel. Ausncia de licitao. Falta de indicao objetiva de prejuzo. Ato de improbidade submetido prescrio qinqenal. Imprescritibilidade no configurada, falta de indicao de prejuzo. - O art. 37 da CR/88, em seu 5, ressalva a imprescritibilidade apenas quanto s aes de ressarcimento ao errio pelo agente causador do prejuzo decorrente de ato ilcito, submetendo-se as sanes relativas s demais aes previstas na Lei de Improbidade prescrio qinqenal. A exigncia primordial para a imprescritibilidade prevista no 5 do art. 37 da CR/88 que tenha o ato ilcito causado prejuzo ao errio, o que, no caso de falta de licitao, pode ocorrer na hiptese de superfaturamento, falta de entrega da obra ou do servio ou outras irregularidades que causem prejuzo ao errio. Se a inicial da ao de ressarcimento no faz qualquer referncia a prejuzo patrimonial, financeiro ou material ao errio, referindo-se apenas a ato de improbidade por falta de licitao para obra e servios, que na realidade foram implementados e recebidos pelo municpio, as sanes so as previstas na Lei de Improbidade, como a perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos e pagamento de multa civil, dentre outras, que prescrevem em 5 (cinco) anos. O ressarcimento sem que haja indicao de ocorrncia de efetivo prejuzo equivaleria multa, j que no se destina a recompor prejuzo ao patrimnio pblico. Nesse caso, submete-se a ao prescrio qinqenal (Agravo de Instrumento 1.0439.04.030158-2/001(1) Relator: Des. Geraldo Augusto, j. em 09.08.2005, data da publicao: 26.08.2005).

Discorrendo sobre a imprescritibilidade, Pinto Ferreira afirma que:


A expresso agente a palavra genrica, da qual a designao de servidor subdiviso ou espcie. O prefeito um agente, embora sem ser servidor pblico. A lei estabelecer os prazos de prescrio. A lei ordinria, a que alude

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o preceito, ser de nvel federal, estadual ou municipal, quando se tratar de prazos prescricionais para ilcitos administrativos. Ser federal nos casos de ilcito penal. As aes de ressarcimento ou as aes de responsabilidade civil, contudo, so imprescritveis. No se submetem ao disposto no art. 177 do CC/1916, determinando que as aes pessoais prescrevem em 20 anos e as aes reais em 10 anos. No ocorrendo prescrio, o direito do Estado permanente para reaver o que lhe for ilicitamente subtrado (Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1990, v. 2, p. 396).

A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona tambm que:


... so, contudo, imprescritveis as aes de ressarcimento por danos causados por agente pblico, seja ele servidor pblico ou no, conforme o estabelece o art. 37, 5, da Constituio (Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 695).

Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Pedido de ressarcimento. Imprescritibilidade. Inteligncia do art. 37, 5, da Constituio Federal. - O pedido de reparao ao Municpio de Nova Serrana, decorrente dos supostos danos causados pela incluso nos cadastros do Siafi, no foi atingido pela prescrio, uma vez que, nos termos do art. 37, 5, da Constituio Federal, tratase de pleito imprescritvel. A Constituio impe uma interpretao restritiva do art. 23, I, da Lei 8.429/92, que considere que, dentre as sanes a que o dispositivo se refere, no se inclui o dever de ressarcimento, uma vez que este tem natureza indenizatria, e no punitiva. No se aplica o art. 515, 1 e 3, do Cdigo de Processo Civil, quando o processo no estiver suficientemente instrudo, com condies de imediato julgamento (TJMG, Apelao Cvel n 1.0452.02.0064096, Rel. Desembargadora Maria Elza, 5 Cmara Cvel, DJ de 20.04.2005). Ao civil pblica. Ressarcimento de danos ao errio. Prescrio. Inocorrncia. Sentena confirmada. - Em se tratando de reparao de danos ao errio, no h falar na aplicao do disposto no art. 23 da Lei de 8.429/92, uma vez que tal pretenso direito indisponvel da Administrao Pblica e no pode ser obstada pelo decurso do tempo. Recurso a que se d provimento (TJMG, Apelao Cvel n 1.0000.00.329920-3, Rel. Des. Kildare Carvalho, 3 Cmara Cvel, DJ de 14.11.2003).

Sobre o ressarcimento ao errio, Jos Cretella Jr. assim disserta sobre o tema, alertando sobre a necessidade de leso patrimonial aos cofres pblicos para dar lugar ao ressarcimento:
A terceira conseqncia da prtica de atos de improbidade administrativa o ressarcimento ao errio, isto apenas na hiptese de ilcito que tenha importado em leso patrimonial aos cofres pblicos, como, por exemplo, nos casos de peculato (Comentrios Constituio, 1988. 2. ed., v. IV, p. 2.258).

Entendo, porm, que o contedo do 5 do art. 37 da CR/88 no assim to simplista como parece ser, merecendo maior reflexo. Julgo acima de tudo oportuno registrar que as sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa no se confundem com o ressarcimento, j que este no possui natureza jurdica de sano, mas sim de mero restabelecimento ao estado anterior. Este Tribunal tem constantemente assim julgado: 246

Deixando para maiores reflexes o tema da abrangncia da expresso respectivos ressarcimentos e vamos considerar que, se a ao civil pblica identifica e indica efetivo prejuzo a ser ressarcido ao errio, a ao de ressarcimento imprescritvel (art. 37, 5, CR/88), e a exigncia primordial para a imprescritibilidade prevista no 5 do art. 37 da CR/88 que tenha o ato ilcito causado prejuzo ao errio. Havendo prejuzo, a Carta Magna houve por bem impor a imprescritibilidade da ao de ressarcimento, evitando que governantes mprobos e desonestos se locupletem custa do errio e do cidado que para ele contribui, como medida de moralizao e impeditivo de locupletamento indevido. Constitui, ainda, meio de afastar os administradores que no primam pela probidade,

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dificultando-lhes ou impedindo o gozo dos frutos de atos ilcitos que praticaram. Celso Ribeiro Bastos, comentando precisamente esse dispositivo constitucional, assim se manifestou:
No que tange aos danos civis, o propsito do texto de tornar imprescritveis as aes visando ao ressarcimento do dano causado. de lamentar-se a opo do constituinte por essa exceo regra da prescritibilidade, que sempre encontrvel relativamente ao exerccio de todos os direitos (Comentrios Constituio do Brasil. Ed. Saraiva, Tomo III, p. 167).

rao e punio do ilcito, no, porm, o direito da Administrao ao ressarcimento, indenizao, do prejuzo causado ao errio uma ressalva constitucional e, pois, inafastvel, mas, por certo, destoante dos princpios jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius). Deu-se, assim, Administrao inerte o prmio da imprescritibilidade na hiptese considerada (Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. Malheiros Editores, p. 574).

De outro lado, a gravidade da improbidade no Poder Pblico, da forma como vem se disseminando, impe uma poltica mais rgida de controle, que Miguel Reale assim define:
aos olhos do homem comum o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros (Lies preliminares de direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 1/2).

O brilhante constitucionalista Professor Jos Afonso da Silva tambm manifestou a sua preocupao tanto sobre o entendimento quanto ao referido dispositivo constitucional:
A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inrcia de seu titular, um princpio geral do direito. No ser, pois, de estranhar que ocorram prescries administrativas sob vrios aspectos, quer quanto s pretenses de interessados em face da Administrao, quer quanto s desta em face de administrados. Assim especialmente em relao aos ilcitos administrativos. Se a Administrao no toma providncias sua apurao e responsabilizao do agente, a sua inrcia gera a perda do seu ius persequendi. o princpio que consta do art. 37, 5, que dispe: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. V-se, porm, que h uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apu-

Parecem deduzir-se duas regras deste texto mal redigido. Uma, concernente sano pelo ilcito; outra, reparao do prejuzo. Quanto ao primeiro aspecto, a norma chove no molhado: prev que a lei fixe os respectivos prazos prescricionais. Quanto ao segundo, estabelece-se de forma tangente a imprescritibilidade das aes visando ao ressarcimento dos prejuzos causados. A imprescritibilidade sempre condenada pela doutrina, seja qual for seu campo; entretanto, o constituinte demonstrou por ela um entusiasmo perverso e vingativo (v. art. 5, XLII e XLIV) (in Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1990, v. 1, p. 260).

sabido que as excees se interpretam restritivamente, de modo que no devem ser extradas de interpretao forada ou literal da norma constitucional. O fenmeno da prescrio, que regra no nosso sistema jurdico e na maioria dos sistemas modernos que se dirigem estabilidade jurdica e paz social, encontra-se previsto como postulado fundamental previsto no incio do 5 do art. 5 da Carta Magna, o que leva inevitvel concluso de que, quando o constituinte ressalva as aes de ressarcimento, quebrando o postulado da segurana jurdica no meio poltico, no o faz de forma absoluta nem 247

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Para demonstrar ainda que tal regra deve ser interpretada de forma restritiva e enrgica, impondo-se a indicao concreta de existncia de prejuzo, para no tornar imprescritveis os demais atos previstos na lei da improbidade, vale transcrever a crtica feita por Manoel Gonalves Ferreira Filho sobre a imprescritibilidade das aes de ressarcimento:

inconseqente, atingindo, apenas, de forma grave, a responsabilidade de quem causou prejuzo aos cofres pblicos e com isso se locupletou, o que no ocorre com a falta de licitao em que no houve superfaturamento nem beneficiamento indevido e a obra ou servios foram entregues de forma satisfatria, sem qualquer outro prejuzo efetivamente apurado. A mera afronta lei por falta de atendimento a exigncia legal, como a falta de licitao, acarreta outras sanes, como j dito, se da omisso no se apontou efetivo prejuzo ao errio. O grande e insupervel hermeneuta que foi Carlos Maximiliano autor da preciosa lio:
Interpretao. As prescries de ordem pblica, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilbrio social. Por isso, tomados em conjunto, enfeixam a ntegra das condies desse equilbrio, o que no poderia acontecer se todos os elementos do mesmo no estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acrscimo seria intil; toda restrio prejudicial. Logo caso de exegese estrita. No h margem para interpretao extensiva, e muito menos para analogia (Hermenutica e aplicao do direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 223).

Assim, a interpretao das leis no deve ser formal, nem literal, mas sim, acima de tudo, real, humana, inteligente e socialmente til, como aconselham os administrativistas:
Se um Juiz no pode tomar liberdades inadmissveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretao que mais atenda s aspiraes da Justia e do bem comum (RSTJ 26/384).

Se a mens legis do constituinte foi excepcionar apenas os casos de prejuzo ao errio, no se pode estender a imprescritibilidade aos demais casos de improbidade. A atuao dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico tem sido til apurao de atos de improbidade em prol da moralidade administrativa, mas sabe-se que o esforo que o Ministrio Pblico tem desenvolvido com a finalidade de recompor o patrimnio pblico e moralizar a Administrao tem, lamentavelmente, sido obstrudo pelo longo decurso de tempo entre a ocorrncia do fato danoso e a efetiva recomposio. Essa circunstncia justifica a imprescritibilidade prevista na Constituio, embora muitas a tenham como perigosa e malfica. Mas esse mesmo fator tempo tem trazido tambm prejuzo defesa dos agentes envolvidos, j que sabido e consabido que a comprovao de determinados fatos e circunstncias, mormente dependentes de documentos que ficam depositados em rgos pblicos como Prefeituras, podem diluir-se, esvaziar-se, extraviar-se, ser desviados, o que no raro ocorrer. No por menos que se diz que justia tardia no justia e pode levar prpria injustia, o que explica, mais uma vez, a prescritibilidade qinqenal adotada em lei, que s se excepciona quando h concreto prejuzo, devidamente apurado e indicado, mediante prova que possibilite a ao de ressarcimento com o cunho da imprescritibilidade. J se disse que a inrcia e a letargia corroem a estrutura das instituies pblicas e desmotivam seus agentes, no podendo ser motivo de espezinhamento de princpios bsicos e fundamentais que traduzem toda a segurana jurdica de uma sociedade que necessita de seus

Sabe-se que a doutrina fonte do Direito Administrativo e talvez a mais relevante, pois sobre ela se constri a prpria lei. Deixar que se esvazie a finalidade do contedo das disposies constitucionais, aplicandoas de forma extensiva e ampla, a desvalidar normas de segurana jurdica, mormente no setor poltico, que detm meandros perigosos, como a rotatividade e transitoriedade dos cargos exercidos, dificultando a manuteno de documentos probatrios de cada gesto, levaria a um enfraquecimento das instituies, o que absolutamente incompatvel com a finalidade da prescrio, sistema que regra, devendo a exceo ser aplicada com o cuidado devido e apenas ao caso expressamente ressalvado na Constituio da Repblica, que quando ocorre prejuzo concreto, identificado e indicado na ao de ressarcimento. 248

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agentes pblicos para melhoria e aperfeioamento do Servio Pblico em prol do bem comum. Conclui-se que s imprescritvel o ato do agente pblico quando for ilcito e quando causar prejuzo ao errio, devendo ambos, a ilicitude e o prejuzo, ser efetivamente indicados para afastar a prescrio qinqenal prevista em lei e propiciar a aplicao da imprescritibilidade prevista na Constituio de forma restritiva. Somente nessa hiptese prevista na parte final da citada norma constitucional a imprescritibilidade ganha relevo jurdico. No basta, para propiciar a imprescritibilidade prevista no 5 do art. 37 da CR/88, que a inicial contenha pedido de ressarcimento, mas que efetivamente se refira a um prejuzo efetivo, pois o entendimento contrrio iria permitir que se tornassem imprescritveis todos os atos de improbidade, mesmo os que no tenham trazido prejuzo patrimonial ao errio e atraiam outras sanes que no o ressarcimento, contrariando o legislador constituinte e a inteligncia daquele dispositivo. Assim, a regra, em nosso sistema processual, a prescritibilidade como instrumento de estabilidade social e poltica, sendo a imprescritibilidade uma exceo nesse ponto escolhida pelo constituinte; e, como exceo, merece interpretao restritiva. Se a ao indica apenas ato de improbidade por afronta lei ou moral pblica sem indicar efetivo prejuzo, o pedido de ressarcimento se equipara sano, como se multa fora, e se submete prescrio qinqenal (art. 23, I, da Lei 8.429/92). Assim, para que se configure a imprescritibilidade quanto ao dano causado ao errio em razo de ato ilcito, exige o 5 do art. 37 da CR/88 que haja prejuzo a ser ressarcido, e exige-se, para tal, a prova pr-constituda do prejuzo, que pode estar em documentos do rgo prejudicado, em documentos do Tribunal de Contas ou com terceiros, que propiciem a indicao certa e individualizada do prejuzo a ser ressarcido. No se considera prejuzo o

pagamento do valor de obra ou servios efetivamente recebidos pelo rgo pblico, e, assim, o seu ressarcimento iria acarretar indevido enriquecimento dos cofres pblicos, o que no justifica o ressarcimento, mas as penalidades previstas em lei para o ato de improbidade, como a falta de licitao. 1.5 - Prescrio - caso concreto. O recurso aviado pelos apelantes traz a questo da prescrio qinqenal, prevista no art. 23, I, da Lei 8.429/92, prescrio que afastaria a possibilidade de prosseguimento da presente demanda. O rgo Ministerial combate tal alegao, fundando-se no fato de que a ao ajuizada no fez meno Lei de Improbidade Administrativa, recaindo o pedido em ressarcimento por danos causados ao errio. Assim, tratando-se de ao ordinria, o prazo de prescrio qinqenal previsto na legislao especfica no seria aplicvel. De fato, a pea inaugural nem sequer menciona a referida lei. Ademais, a causa de pedir tem fulcro nas disposies do diploma civil que tratam do dano, advindo de ato ilcito, e a devida obrigao em repar-lo. A jurisprudncia coaduna com o entendimento acima, conforme fica claro da Apelao Cvel n 1.0106.03.007475-6/001, cujo acrdo foi prolatado pelo Desembargador Alvim Soares, em caso semelhante ao presente:
Ao civil pblica. Reparao de danos. Exprefeito municipal. Prescrio no configurada. Moralidade administrativa. Recurso provido. - O direito da administrao de se ver indenizada no prescreve, na busca do ressarcimento devido pelo prejuzo causado ao errio.

Mesmo que no se tratasse de ao de carter ordinrio, a doutrina e a jurisprudncia pacificaram o entendimento de que nas aes de responsabilidade por improbidade administrativa, aviada contra agentes pblicos, o pedido de ressarcimento por danos ao errio 249

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imprescritvel, nos termos do art. 37, 5, da Constituio Federal, que assim dispe:
Art. 37 (...) 5. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.

Entendo que esse dispositivo estabelece a prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, ressalvando, apenas, as respectivas aes de ressarcimento, que se tornaram, a partir de 1988, imprescritveis (ressalvando o comentrio j feito sobre o tema, para reflexo). Dessa forma, o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 23, I, da Lei n 8.429/92 refere-se to-somente s aes que visem aplicao de sanes, sendo certo que o dever de ressarcimento ao errio no tem natureza de sano, visa apenas minimizar os prejuzos causados pelos infratores.
Agravo. Despacho inicial de natureza interlocutria. Pedido de ressarcimento ao errio. Imprescritibilidade do direito de ao do Parquet. Rejeio da preliminar. Manuteno da deciso recorrida. - Imprescritvel o direito de agir do Ministrio Pblico para as aes de responsabilidade por improbidade administrativa, com pedido de ressarcimento ao errio (Agravo n 1.0439.04.030158-2/001, Rel. Des. Geraldo Augusto).

caso concreto, como a suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos, sanes previstas no inciso II do art. 12 da Lei 8.429/92, que se tornam descabidas no caso em tela. A condenao em tais sanes deve ser decotada da sentena, mesmo porque a pea inaugural em momento algum traz o pedido de condenao dos rus nas penalidades trazidas na Lei de Improbidade Administrativa, como se v nos pedidos de f. 14, sendo nesse ponto a sentena ultra petita, pois concedeu o que no foi pedido. Acolho parcialmente a questo preliminar para excluir da sentena as sanes retrorreferidas. 2 - Carncia de ao. Outra questo levantada pelos apelantes cinge-se ilegitimidade, ativa e passiva na demanda, alm do que a falta de enriquecimento ilcito no permitiria a propositura de ao civil pblica por improbidade administrativa. As explanaes quanto ao ajuizamento de ao cvel ordinria afastam a necessidade de debate acerca da ltima questo. Quanto legitimidade no restam dvidas de que a preliminar tampouco poder prosperar. Vejamos: O Ministrio Pblico tem no s o direito, mas o dever legal de intentar aes que versem acerca dos interesses coletivos. o que versa a Constituio da Repblica, em art. 129, III, quando prev legitimidade do Parquet para: promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. O caso em crivo trata de fraude licitao para fornecimento de medicamentos ao

O dever de ressarcir os cofres pblicos flagrante e inafastvel. Contudo, as penalidades insculpidas na legislao especfica no podero ser imputadas aos apelantes, tendo em vista a prescrio qinqenal. Isso porque ao juiz cabe aplicar o direito. Juri novit curia. O dispositivo da sentena imputa aos apelantes penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa, o que no pode ocorrer, portanto, ante a prescrio mencionada acima. Nesse sentido, se submetem prescrio qinqenal as sanes referidas no art. 37, 5, da CR/88 e na Lei 8.429/92, mesmo que no seja essa lei referida na inicial, pois aplica-se ao 250

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Municpio de Dom Cavati. O objeto por demais interessante coletividade, em especial queles que vivem naquela regio. A legitimidade ativa do Ministrio Pblico patente, sendo inclusive derrogada constitucionalmente. A legitimidade passiva, por sua vez, cabe quele que tem seu interesse subordinado ao do autor, como se depreende da lio de Frederico Marques:
A legitimao para agir (legitimidade ad causam) diz respeito titularidade ativa e passiva da ao. a pertinncia subjetiva da ao, como diz Buzaid. A ao somente pode ser proposta por aquele que titular do interesse que se afirma prevalente na pretenso, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor. Desde que falte um desses requisitos, h carncia de ao por ausncia de legitimatio ad causam. S os titulares dos interesses em conflito tm o direito de obter uma deciso sobre a pretenso levada a juzo atravs da ao. So eles, portanto, os nicos legitimados a conseguir os efeitos jurdicos decorrentes do direito de ao (Instituies de direito processual civil, v. II, p. 34).

responsveis pela licitao para compra de medicamentos, ocorrida no ano de 1996. O Municpio de Dom Cavati celebrara convnio com a Secretaria do Estado de Sade, pelo qual lhe foram disponibilizados R$ 20.600,00 (vinte mil e seiscentos reais) para a aquisio de medicamentos. O Ministrio Pblico alega que esses recursos teriam sido desviados pelos rus, ora apelantes, motivo pelo qual foi ajuizada a presente ao civil pblica, com o intuito de ressarcimento do errio municipal. A licitao se deu sob a modalidade carta convite, de modo que a administrao pblica local pde restringir o nmero de participantes a determinadas empresas, convidadas pelos apelantes, quais sejam: Distribuidora Mineira Ltda., Alternativa Comercial Ltda. e Meditrnica Engenharia Hospitalar. Ocorre que o Inqurito Civil Pblico n 012/97, acostado ao processo, investigou e apurou as ilicitudes ocorridas durante o referido procedimento licitatrio, que envolvia empresas fantasmas concorrendo com a licitante vencedora do certame, que se encontra sem registro vlido no rgo estadual competente e que possui objeto social diverso daquele estipulado na licitao (f. 239). Compulsando os autos, depreende-se das consultas aos bancos cadastrais da Secretaria de Estado da Fazenda que as empresas licitantes no possuem cadastro ativo regular, sendo que seria no mnimo suspeito que empresas desativadas participem de licitaes. Os contratos sociais bem como os documentos de habilitao ao certame encontramse eivados de irregularidades, sendo que os prprios rus tinham cincia do modo como era operada a licitao e coadunaram com as ilegalidades, participando do golpe. Os autos possuem uma ampla gama de provas que corroboram com a tese ministerial, 251
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Os apelantes tm uma ntima ligao com o objeto da demanda, sendo que seus interesses conflitam com os interesses da coletividade, estes representados pelo Ministrio Pblico. Mesmo que seja o enriquecimento ilcito fato no comprovado por completo, o que se ver no mrito incontroverso e hialino nos autos a alegao de desvio de dinheiro pblico, bem como fraude ao procedimento licitatrio, o que, por si s, motivo de ajuizamento de ao civil pblica. No existe carncia de ao no caso concreto, pelo que rejeito esta preliminar. 3 - Mrito. Tratam os autos de ao civil pblica ajuizada contra o Prefeito Municipal de Dom Cavati, Jair Vieira Campos, e outros funcionrios pblicos daquela municipalidade, quais sejam Arnildo Afonso de Souza, Edson Melo Costa e Joemar Gomes Fernandes,

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de que o processo licitatrio fora armado como meio de desviar recursos pblicos. Com acerto o Magistrado explicita incisivo:
Alis, no preciso ser perito para aferir que as assinaturas do suposto representante da firma Distribuidora Mineira Ltda., apostas no documento de f. 6/50, no se equiparam a qualquer daquelas outras constantes do contrato social de f. 240/244. Tambm no que diz respeito firma Meditrnica Hospitalar Ltda. ME, as assinaturas nos documentos de f. 169/173, como sendo de seu scio Jos Antnio, so totalmente diferentes daquela verdadeiramente constante da documentao contratual de f. 246/260, ficando explcito que o processo licitatrio foi realmente preparado fraudulentamente.

Com acerto o Juzo primevo determinou o ressarcimento do dinheiro desviado para suposta compra de medicamentos, constatado que foi que a empresa Distribuidora nem sequer trabalhava com esses produtos, trabalhando no ramo de construo, tendo alm do mais sua inscrio cancelada, no existindo faticamente ao receber os recursos. As duas outras empresas nem sequer existiam, com inscries canceladas precisamente por isso. E essa situao ftica era - ou deveria ser - facilmente detectvel no procedimento licitatrio, que obriga a averiguao. Ficou comprovado que os trs rus, Amarildo, Edson e Joemar, atuando na Comisso de Licitao, afrontaram os princpios da legalidade, da impessoalidade, imparcialidade e da moralidade pblica. No foram probos, localizando, convidando e permitindo que empresas fantasmas participassem da licitao e que vencesse empresa que no tinha experincia nem como objeto esse ramo, no estando comprovadamente capacitada para fornecer medicamentos. Sequer h provas de entrega dos medicamentos e, mesmo que houvesse, de que teria trazido benefcio ao municpio. O processo licitatrio se demonstrou fraudulento, sendo fraudulenta a sada de dinheiro dos cofres pblicos, cujo valor, alis, foi depositado em nome de terceiro (f. 239/244 e 352). Desnecessrio citar, ainda, os pagamentos feitos a empresas sem licitao com alegao de urgncia sem tal demonstrao (f. 54/63). Responde, assim, pelo prejuzo ao errio o Prefeito, como autoridade ordenadora das despesas e dos pagamentos, e todos os integrantes da Comisso de Licitao (art. 51, 3, da Lei 8.666/93). 3.1 - Da medida cautelar de constrio de bens. A deciso ora guerreada ratificou a deciso de f. 452/454, que determinou fossem indisponibilizados bens dos rus para que fique garantida a prestao jurisdicional de ressarcimento dos recursos outrora desviados.

A mais singela anlise dos documentos juntados pelo rgo Ministerial e das irregularidades salta-nos aos olhos. No somente apenas quanto questo procedimental, mas tambm quanto aos participantes, comprovado o dolo dos apelantes em depravar os cofres pblicos. A pea recursal assevera que o que ocorreu no caso concreto foi um erro material, pelo que os rus no tinham como ter cincia acerca da realidade ftica que acometia as empresas participantes do certame. Entretanto, tal assertiva inverdica, ao passo que a qualidade de agentes pblicos confere aos apelantes a possibilidade e a obrigao de pesquisar e informar-se acerca dos participantes, mesmo por meio de ofcios aos rgos e secretarias competentes. A prpria modalidade da licitao, que implica convidar as empresas que participaro da disputa, infere aos organizadores a necessidade de conhecer bem aquelas firmas convidadas, a fim de que o interesse coletivo no reste prejudicado pela m escolha das licitantes. In casu, observa-se o flagrante desvio de finalidade dos agentes pblicos em seus atos que prejudicaram e causaram danos ao errio, ferindo ainda os princpios da moralidade, legalidade, motivao e tica nas condutas que envolvem as contas municipais. 252

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A apelao pugna pela cassao da sentena tambm quanto a essa questo. Ora, como restou exposto alhures, no item 1.1 deste relatrio, inexiste a prescrio qinqenal prevista na Lei de Improbidade Administrativa no que toca ao dever dos agentes pblicos faltosos de ressarcir os cofres do municpio. Desta forma os dispositivos da Lei 8.429/92 que se referem devoluo dos valores desviados, ou s garantias desta devoluo podero ser utilizadas, sem prejuzo do disposto no art. 23, I, daquela lei. As questes cautelares devem ser deferidas pelo julgador desde que possa extrair dos autos dois pressupostos bsicos: o perigo de dano na demora da prestao jurisdicional e a aparncia de que exista direito que assista parte requerente. A aparncia de direito, ou fumus boni iuris, pode ser auferida pela prpria procedncia do pedido no que tange restituio dos valores furtados. O eminente Humberto Theodoro Jnior assim leciona acerca do fumus boni iuris:
Para a ao cautelar, no preciso demonstrar-se cabalmente a existncia do direito material em risco, mesmo porque esse, freqentemente, litigioso e s ter sua comprovao e declarao no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco h de revelar-se apenas como o interesse que justifica o direito de ao, ou seja, o direito ao processo de mrito (in Curso de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. II, p. 366).

vnculo com a sociedade vencedora da licitao (f. 352), de forma que o extravio do dinheiro pblico, causa do dano ao errio, ensejou enriquecimento ilcito. claro que o enriquecimento no se deu diretamente em favor dos apelantes, mas sim em favor de terceiro. Por bvio, no preciso acreditar que esse dinheiro, ora depositado na conta de terceiro alheio demanda, ser dividido, de alguma forma, entre os rus, o que no vem ao caso, pois o dever de indenizar no apenas de quem auferiu o lucro, mas tambm de quem deu causa ao prejuzo. A aprovao da prestao de contas Secretaria de Sade no vincula o Judicirio. Por isso, a tutela cautelar deve ser mantida com o fundamento de garantir o ressarcimento do dano ou de restituir o acrscimo patrimonial. A indisponibilidade de bens no visa assegurar satisfao de eventual multa pecuniria, a teor da literalidade do art. 7, pargrafo nico, da Lei n 8.429/92. Ressalto que notas fiscais de empresas inidneas so tambm inidneas. Recibos das mercadorias no verso, assinados pelos prprios rus, nada comprovam quanto ao efetivo recebimento - ainda mais sem prova de sua aplicao na comunidade. No mnimo estranho que a prpria comisso licitante receba os bens licitados. A jurisprudncia deste Tribunal coaduna com a tese ora exposta, se no, vejamos:
Improbidade administrativa. Ao cautelar. Liminar que decreta a indisponibilidade de bens. - O art. 12 e seus respectivos incisos da Lei n 8.429/92 definiu quais as cominaes para cada ato de improbidade. E em todos eles prevaleceu a orientao, j inserida no art. 5 daquela mesma lei, segundo a qual, ocorrendo leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se- o integral ressarcimento do dano. Outrossim, porque possvel supor que algum, temendo desfecho desfavorvel na ao proposta contra si, pudesse tentar frustrar a execuo da futura deciso, alienando os bens ou valores necessrios ao ressarcimento dos prejuzos

O periculum in mora tambm flagrante no caso concreto. A demora na prestao a que se cinge a demanda pode impossibilitar a efetividade da deciso. Ocorre que, em se tratando da restituio de dinheiro, bem eminentemente fungvel e de fcil circulao, imperioso que haja uma garantia quanto restituio dos valores. Cedio que o recurso desviado fora creditado a um particular que no possui qualquer

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causados ao errio, de interesse pblico que se assegure, imediata e cautelarmente, o resultado til do processo, o que somente poderia ser obtido mediante a excepcional indisponibilidade dos bens, que poderiam ir para mos de terceiros de boa-f. No obstante, ao contrrio do alegado pelo d. representante do Ministrio Pblico, indisponibilidade de bens no penalidade, mas medida acautelatria, por sua natureza excepcional e restrita, que, conforme expressamente dispe o pargrafo nico do art. 7 da Lei n 8429/1992, deve se restringir ao valor do dano causado ou ao acrscimo patrimonial decorrente da atividade ilcita. Recurso provido (Ap. Cvel n 1.0092.04.0060789/001, Rel. Des. Brando Teixeira).

Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso para decotar da sentena as sanes previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, quais sejam: a aplicao de multa indenizatria, proibio de contratar com a Administrao Pblica e perda dos direitos polticos, tendo em vista a prescrio qinqenal que atinge tais sanes e ainda por tratar-se de parte ultra petita da sentena. Mantenho a sentena na parte tocante ao ressarcimento do dano material e indisponibilidade dos bens no valor suficiente ao ressarcimento. Custas recursais, ex lege. O Sr. Des. Armando Freire - Sr. Presidente. Acompanho, na ntegra, o voto da eminente Relatora. O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - De acordo. Smula - REJEITAR PRELIMINAR, ACOLHERAM A OUTRA PRELIMINAR EM PARTE E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-

Devero ser indisponibilizados tantos bens quantos necessrios para garantir o ressarcimento do dano causado, ponto no qual a sentena primeva incensurvel. A indisponibilidade de bens no sano, mas meio de assegurar o resultado til do processo, que no caso se refere ao ressarcimento do valor despendido pelo municpio na aquisio dos medicamentos.

INDENIZAO - DANO MORAL - FURTO DE APARELHO CELULAR - COMUNICAO DO FATO - PROVA - CONSUMIDOR - HIPOSSUFICINCIA - FACILITAO DA DEFESA INVERSO DO NUS DA PROVA - ART. 333, II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 6, VIII, DO CDC - OPERADORA - AUSNCIA DE BLOQUEIO DA LINHA NOME DO USURIO - CADASTROS RESTRITIVOS DE CRDITOS - NEGATIVAO ATO ILCITO - RELAO DE CONSUMO - FORNECEDOR DE SERVIOS RESPONSABILIDADE OBJETIVA - QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Dano moral. Furto de aparelho celular. Prova da comunicao do fato pelo usurio. Ausncia de bloqueio da linha pela operadora. Incluso de nome em rgo de proteo ao crdito. Ato ilcito. Responsabilidade civil. Caracterizao. Quantum fixado. Sentena mantida. - O nus da prova incumbe ao ru quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. - Tendo em vista a responsabilidade objetiva do fornecedor nas relaes de consumo, se o usurio da linha telefnica alega a comunicao do furto de seu aparelho operadora, que a seu turno no faz prova em contrrio, impe-se considerar verdadeira a alegao do consumidor, mormente quando se coaduna com as demais provas dos autos. - Impe-se o dever de reparar quele que age mediante conduta abusiva, violando direito e causando dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. 254
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- O quantum fixado a ttulo de danos morais no pode servir como forma de enriquecimento para a parte que alega ter sido vtima do dano, mas, na outra ponta, no pode ser valor nfimo, que, ao mesmo tempo, no educa a conduta do infrator e desvaloriza os sentimentos da vtima. APELAO CVEL N 1.0702.04.178860-6/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Maxitel S.A. - Apelado: Ivan Graciano da Costa Filho - Relator: Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de maro de 2007. Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Flvio de Almeida Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Cuida-se de recurso de apelao interposto por Maxitel S.A. contra a sentena de f. 159/164, proferida pela MM. Juza da 3 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, que julgou procedente, em parte, o pedido nos autos da ao ordinria ajuizada por Ivan Graciano da Costa Filho, declarando a inexistncia dos dbitos lanados em nome do autor, a partir de 12.06.2006, e condenando a apelante ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), juros de mora de 1% a.m. e correo monetria. No caso vertente, busca o apelado a excluso de seu nome dos cadastros de proteo ao crdito, a declarao de inexigibilidade do valor constante na conta vencida em 26.07.2004, referente s ligaes efetuadas aps a data do furto do aparelho telefnico, e indenizao por danos morais da decorrentes. A pleiteada excluso foi deferida s f. 42/43, em carter de antecipao de tutela. Alega o apelado que, em 11.06.2004, comunicou apelante o furto do aparelho, solicitando o bloqueio da linha telefnica, ficando, portanto, isento de responsabilidade pelo pagamento das ligaes feitas a partir daquela data. A seu turno, a apelante afirma que a comunicao se deu somente em 14.06.2004, data do boletim de ocorrncia, o que caracteriza a negligncia do apelado, justificando a negativao de seu nome, porquanto inconteste a inadimplncia. Assim, a controvrsia cinge-se data em que o apelado comunicou o furto do aparelho celular apelante. Compulsando os autos, verifico, data venia, que o documento de f. 84, por si s no comprova que a solicitao de bloqueio ocorreu em 14.06.2004, porquanto unilateralmente produzido. Por outro lado, extrai-se da fatura de f. 15/17, a alterao substancial no comportamento do usurio da linha aps o dia 11.06.2004, o qual passou a fazer ligaes longas e dispendiosas, tendo uma delas, inclusive, durado 320 minutos, f. 16. Alm disso, releva notar que os nmeros dos telefones que receberam as chamadas antes do dia 11.06.2004 so destoantes daqueles conectados aps essa data. Em suma, a fatura em comento pode ser dividida em duas partes bem diferenciadas, levando-se em conta os valores e tempo de durao das ligaes: a primeira parte at 11.06.2004, e a segunda at 14.06.2004. Oportuno destacar que as faturas anteriores ao ms do aludido furto, f. 19/39, comprovam que o apelado mantinha uma constante no uso da linha telefnica e suas contas no ultrapassavam R$ 200,00 (duzentos reais), valor consideravelmente aqum daquele consignado na fatura de f. 14/18, de R$ 687,33 (seiscentos e oitenta e sete reais e trinta e trs centavos), apresentada cobrana pela apelante. 255

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Outrossim, o boletim de ocorrncia de f. 12, embora elaborado em 14.06.2007, registra que o furto se deu em 11.06.2004. De outra banda, trata-se de relao de consumo, aplicando-se espcie as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que prestigiam a condio de hipossuficincia do apelado, o que, aliado s provas dos autos, permite a concluso de que a comunicao do furto se deu na data alegada na exordial, 11.06.2004. No h que se falar em comunicao tardia, como pretende a apelante, que no comprovou fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do apelado (art. 333, II, do CPC, c/c art. 6, VIII, CDC). Destarte, in casu, a apelante negativou o nome do autor nos cadastros restritivos de crdito em face do dbito constante na conta vencida em 26.07.2004, referente utilizao da linha telefnica aps 11.06.2004, perodo em que deveria estar bloqueada, caracterizando a negligncia da operadora de telefonia, ora apelante. Assim, restou demonstrada a ilicitude da negativao do nome do apelado, f. 40, ensejando a reparao a ttulo de danos morais, nos termos do art. 5, X, da Constituio da Repblica c/c art. 927 do Cdigo Civil, complementado pelos arts. 186 e 187 do mesmo diploma legal, que tipificam o ato ilcito. A responsabilidade do agente causador do dano moral opera-se por fora do simples fato da violao. Assim, verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparao, no havendo que se cogitar da prova do prejuzo se presentes o nexo causal e a culpa, pressupostos legais para que detone a responsabilidade civil. J afirmava Rudolf Von Ihering a respeito do dano moral:
O ofendido ou vtima deve receber no pelas perdas materiais, seno, tambm, pelas restries ocasionadas em seu bem-estar ou em suas convenincias, pelas incomodidades, pelas agitaes, pelos vexames (ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 132).

A simples negativao injusta do nome de algum no cadastro de devedores do SPC j , por si, suficiente para gerar dano moral reparvel, independendo de comprovao especfica do mesmo, visto que o dano em tais casos presumido. Caio Mrio da Silva Pereira entende que:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria. necessrio que se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Demogue, preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que, sem esta contraveno, o dano no ocorreria (Trait des Obligations en Gnral, v. IV, n. 366) (Responsabilidade Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 75).

Dessa forma, verificada a conduta ilcita praticada pela apelante, no h dvida quanto necessidade de reparao, independente do prejuzo experimentado pelo apelado. Tendo em vista a dificuldade de quantificar o constrangimento e o abalo psquico, recomenda-se que, em casos dessa natureza, o julgador se paute pelo juzo da eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, devendo o quantum da indenizao corresponder leso, e no a ela ser equivalente, porquanto impossvel, materialmente, nesta seara, alcanar essa equivalncia. Esse numerrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto bastante para dissuadi-los de igual procedimen-

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to, forando-os a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justia:
Dano Moral. Indenizao. Razoabilidade. Impossibilidade de reviso no STJ. Smula 07. - Em recurso especial, somente possvel revisar a indenizao por danos morais quando o valor fixado nas instncias locais for exageradamente alto, ou baixo, a ponto de maltratar o art. 159 do Cdigo Bevilqua. Fora desses casos, incide a Smula 7, a impedir o conhecimento do recurso. - A indenizao deve ter contedo didtico, de modo a coibir reincidncia do causador do dano sem enriquecer a vtima (STJ, AgRg no AG 603097/RS(2004/0052805-8), Terceira Turma, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 08.03.2005).

Assim, considerando os parmetros acima destacados, conclui-se pela razoabilidade da indenizao arbitrada na r. sentena. O apelado pretende eximir-se do pagamento de nus sucumbenciais e honorrios advocatcios, invocando a Smula 326 do Superior Tribunal de Justia, que prev que condenao efetuada em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca. Todavia, a questo foi argida em sede de contra-razes de apelao, e no em recurso prprio, operando-se a precluso (CPC, art. 183), sendo que a sentena transitou em julgado nesse ponto. Diante do exposto, com base no art. 93, IX, da Constituio da Repblica e art. 131 do Cdigo de Processo Civil, nego provimento ao recurso, confirmando a sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pela apelante.

Portanto, o ressarcimento pelo dano moral decorrente de ato ilcito uma forma de compensar o mal causado, e no deve ser usado como fonte de enriquecimento ou abusos. Sua fixao deve levar em conta o estado de quem o recebe e as condies de quem paga. -:::-

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nilo Lacerda e Domingos Coelho. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AO DECLARATRIA ISS EMPRESA DE CONCRETAGEM VALOR DOS MATERIAIS BASE DE CCULO DEDUO LC 116/2003 Ementa: Ao declaratria. ISSQN. Empresa de concretagem. Base de clculo. Dedues previstas na LC 116/2003. - O valor dos materiais utilizados na atividade de concretagem deve ser deduzido do preo total da prestao de servios para efeitos de incidncia do ISSQN, em observncia s normas de regncia. - A LC 116/2003, na esteira do art. 146 da Constituio Federal, quando prev a deduo da base de clculo do ISSQN do material empregado nos servios de concretagem das obras de construo civil (art. 7, 2) cuida de no-incidncia tributria, e no de iseno heternoma. Precedentes do STF. REEXAME NECESSRIO N 1.0878.05.008145-3/001 - Comarca de Camanducaia Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Camanducaia - Autora: Polimix Concreto Ltda. - R: Fazenda Pblica do Municpio de Camanducaia - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento , pelo autor, a Dr. Patrcia Ottoni Cndido. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Conheo do reexame necessrio, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao ordinria ajuizada por Polimix Concreto Ltda. em face do Municpio de Camanducaia, alegando que presta servios de concretagem de obras de construo civil, estando sujeita ao pagamento do ISSQN, e que, todavia, o Municpio ru est efetuando a cobrana do referido imposto de forma indevida, incluindo os valores dos materiais utilizados nos servios, como base de clculo do imposto, alm de negar a expedio de AIDF (Autorizao para Impresso de Documentos Fiscais); que tal conduta fere o disposto na LC n 116/2003, a qual prev, em seu art. 7, 2, inciso I, que no se inclui na base de clculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos nos servios de construo civil, os quais abrangem os servios de concretagem, e que o Municpio no tem competncia para definir, modificar ou alterar a base de clculo definida na lei complementar federal. Ao final, requereu seja declarado por sentena o direito de proceder deduo da base de clculo do ISSQN do valor dos materiais adquiridos por terceiros e empregados nos servios de concretagem de obras de construo civil, alm de compelir o ru a autorizar a emisso de notas fiscais, inclusive liminarmente. 258

Na impugnao, a Fazenda alegou, quanto ao mrito, que a cobrana observa rigorosamente os termos da legislao vigente, requerendo, pois, a improcedncia do pedido. O MM. Juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido, declarando o direito da empresa autora Polimix Concreto Ltda. de proceder deduo, na base de clculo do ISSQN, do valor dos materiais adquiridos de terceiros e empregados nos servios de concretagem de obras de construo civil por ela prestados ao Municpio de Camanducaia. Submeteu a sentena ao reexame necessrio. No foi aviado recurso voluntrio. Saliento que, relativamente ao pedido de AIDF, a prpria empresa autora asseverou (f. 45) que sua pretenso foi atendida, no dispondo, pois, de interesse processual na anlise do mesmo. A questo posta sob exame se restringe ao cabimento ou no da deduo do valor do material empregado na produo de concreto (cimento, areia, brita, etc.), na base de clculo do ISSQN em relao autora, na prestao de servios de concretagem de obras de construo civil realizados no Municpio de Camanducaia. Induvidosamente, tais atividades esto sujeitas incidncia do ISSQN, conforme at mesmo j se manifestou o eg. STJ, atravs da Smula 167, que possui a seguinte redao, in verbis:
O fornecimento de concreto, por empreitada civil, preparado no trajeto at a obra em betoneiras acopladas a caminhes, prestao de servio, sujeitando-se apenas incidncia de ISS.

Ocorre que esta smula no pode ser utilizada para amparar a tese do ru, pois a autora no est discutindo se ou no contribuinte do ISSQN, e sim pleiteia que este imposto seja recolhido com reduo de base de clculo, com fulcro no art. 7, 2, da LC 116/2003, que determina a possibilidade de as construtoras

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civis deduzirem os valores referentes ao material aplicado na prestao de servio. Logo, a anlise do caso dos autos prende-se, necessariamente, discusso da aplicabilidade do 2 do art. 7 do LC 116/2003. O art. 7, 2, da LC 116/2003, que regula o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza, permite a deduo de tais valores, de maneira expressa:
A base de clculo do imposto o preo do servio. (...) 2 - no se incluem na base de clculo do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de servios previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de servios anexa a esta lei complementar.

plementar a atribuio de estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, nelas incluindo a definio de tributos e de suas espcies, bem como dos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes. Com efeito, as normas da citada lei complementar, assim como o fizera o revogado Decreto-lei n 406/68 (alis, recepcionado como lei complementar pelo novo texto constitucional, como reiteradamente tem admitido a jurisprudncia dos tribunais), devem prevalecer sobre as normas municipais no que dispem sobre a base de clculo do ISSQN na prestao de servios de concretagem de obras de construo civil, ou seja, dela sero deduzidos os materiais fornecidos pelo prestador do servio. A propsito, preleciona o Prof. Srgio Pinto Martins, em sua conhecida obra Manual do imposto sobre servios, que:
A regra estabelecida de deduo da base de clculo na execuo de obras hidralicas ou de construo civil dos materiais fornecidos norma de no-incidncia, tendo por objetivo evitar a bitributao de certas circunstncias em que j houve a incidncia e o pagamento do ISS. No se pode dizer que se trata de iseno, que importaria em dispensa do pagamento, com a existncia da obrigao tributria, que nasceu com o fato gerador, mas haveria a excluso do crdito tributrio. Na no-incidncia, no chega a ocorrer o fato gerador, pois a lei complementar pode dizer, ainda que por deduo a contrario sensu, quais so os servios que no so tributveis. Se se tratasse de iseno, estaria revogado o 2 do art. 7 da LC n 116/03, pois se atritaria com o inciso III do art. 151 da CF, que veda Unio instituir isenes sobre impostos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Assim, a regra prevista no 2 do art. 7 da LC n 116/03 foi recebida pela Constituio de 1988, por serem normas de no-incidncia tributria. No pode a legislao municipal alterar ou revogar a disposio do CTN, sob o argumento de que se trata de iseno, incompatvel com o atual sistema constitucional, pois a matria de base de clculo, que est adstrita lei complementar, nos termos da alnea a do inciso III do art. 146 da Constituio. No se est tributando ou instituindo tratamento desigual entre contribuintes,

Os referidos itens 7.02 e 7.05 referem-se s atividades pertinentes construo civil, como se segue:
7.02 - Execuo, por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfurao de poos, escavao, drenagem e irrigao, terraplanagem, pavimentao, concretagem e a instalao e montagem de produtos, peas e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de servios fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 - Reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes, portos e congneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos servios, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).

Assim, a Lei Municipal n 174/97, ao definir a base de clculo do ISSQN, desrespeitou o princpio da hierarquia das leis, afrontando a LC 116/2003, que, como lei complementar de normas gerais sobre o ISS, hierarquicamente superior lei ordinria. Por seu turno, a Carta Magna, em seu art. 146, deixou expresso que cabe lei com-

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de modo a se observar o inciso II do art. 150 da Constituio, pois a lei estabelece que o preo do servio, na construo civil, deve excluir o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios, que logicamente no fazem parte do servio (6. ed. Editora Atlas, 2004, p. 96/97).

Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Nova Lima - Apelante: Municpio de Nova Lima - Apelada: Holcim Brasil S.A. Relator: Des. Antnio Srvulo). Tributrio - ISS - Servio de concretagem - Fato gerador ocorrido aps a edio da LC 116/03 Base de clculo - Excluso dos materiais fornecidos por terceiro. - Excluem-se da base de clculo do ISS as mercadorias empregadas na prestao de servio cujo fato gerador ocorreu aps a edio da Lei Complementar 116/03 (Reexame Necessrio n 1.0313.04.145406-4/003 - Autora: Concretomix Engenharia Concreto Ltda. - Ru: Secretrio Municipal da Fazenda de Ipatinga Remetente: Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Ipatinga Relator: Des. Manuel Saramago). Ao declaratria - Tributrio - ISSQN - Servio de concretagem - Fato gerador ocorrido aps a edio da LC n 116/2003 - Excluso dos materiais fornecidos por terceiros. - Excluem-se da base de clculo do ISSQN as mercadorias empregadas na prestao de servio cujo fato gerador ocorreu aps a edio da Lei Complementar Federal n 116/2003 (Apelao Cvel n 1.0693.04.0267868/001 - Relator: Des. Antnio Hlio Silva).

Desse modo, tem-se que a base de clculo do ISS somente o preo do servio efetivamente prestado, nela no incidindo coisas outras que no o valor desse servio quando a prestao de servios se referir s atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa citada lei complementar. Nesse sentido, a jurisprudncia deste TJMG, como podemos ver, apenas a ttulo de exemplo, nos acrdos cujas ementas se seguem:
Tributrio - ISSQN - Servios de concretagem - Substituio tributria - Deduo do valor dos materiais da base de clculo do imposto Lei Complementar n 116/03 - Fumus boni iuris - Periculum in mora - Presena. 1 - A teor do art. 7, 2, inciso I, da Lei Complementar n 116/03, deve ser deduzido da base de clculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios de concretagem. 2 - Recurso provido (Agravo n 1.0521.04.0329596/001 - Agravante: Centralbeton Ltda. - Agravado: Municpio de Ponte Nova - Relator: Des. Edgard Penna Amorim). Tributrio. Ao declaratria. ISSQN. Empresa de concretagem. Base de clculo. Dedues previstas em lei complementar. Legalidade. - O valor dos materiais utilizados na atividade de concretagem deve ser deduzido do preo total da prestao de servios para efeitos de incidncia do ISSQN, em observncia s normas de regncia. - A Lei Complementar n 116/2003, na esteira do art. 146 da Constituio Federal, quando prev a deduo da base de clculo do ISSQN do material empregado nos servios de concretagem das obras de construo civil (art. 7, 2) cuida de no-incidncia tributria, e no de iseno heternoma. - Precedentes do STF (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0188.05.031055-9/001 -

Pelo exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Sem custas, em razo da iseno de que goza a Fazenda Pblica. O Sr. Des. Wander Marotta - Sr. Presidente. Tambm tenho entendimento no sentido de que, aps a edio da Lei Complementar n 116, ou seja, aps o ano de 2003, quando se trata de fatos geradores sob influncia dessa norma, o valor dos materiais empregados em servios de concretagem pode ser deduzido na base de clculo. Com o Relator. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. -:::-

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AO ORDINRIA - OBESIDADE MRBIDA - CIRURGIA - NECESSIDADE - PLANO DE SADE - COBERTURA - OBRIGATORIEDADE - HONORRIOS DE ADVOGADO PRESTAO DE SERVIO - COMPATIBILIDADE Ementa: Cirurgia baritrica. Obesidade mrbida e co-morbidades. Indicao de diversos especialistas. Contraprova no realizada. Procedncia do pedido. Honorrios. Manuteno. - Considerando o quadro de obesidade da autora - IMC entre 36 e 38 Kg/m -, aliado a co-morbidades que acometem a sua sade, bem como a indicao do procedimento por mdicos de diversas especialidades e a inexistncia de clusula que exclua o procedimento de gastroplastia da cobertura prevista no contrato, h de ser mantida a deciso que condenou a operadora de plano de sade ao custeio da referida cirurgia. - No havendo qualquer abusividade ou ilegalidade na fixao dos honorrios advocatcios, os mesmos devem ser mantidos no patamar estipulado na sentena. APELAO CVEL n 1.0024.04.393560-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cassi Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil - Apelada: Jussara Carneiro Franzot Relator: Des. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2007. Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelada, a Dr. Valria Velozo Tribuzi. O Sr. Des. Wagner Wilson - Conheo do recurso, j que presentes os requisitos de admissibilidade. Recurso de apelao interposto por Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil S.A. - Cassi contra a r. sentena proferida pelo Juzo da 12 Vara Cvel de Belo Horizonte que, na ao ordinria ajuizada pela apelada Jussara Carneiro Franzot, julgou procedente o pedido inicial, confirmando a tutela antecipada que havia determinado a realizao da cirurgia baritrica s expensas da ora recorrente (f. 300/301). Acrescenta que a recorrida apresentava IMC entre 36 a 38 Kg/m, no sendo indicada, portanto, a cirurgia baritrica. Assevera que no existiria risco de morte para a recorrida se no realizasse a cirurgia, uma vez que convivia j por vrios anos com as supostas co-morbidades. Afirma que a sua negativa encontraria respaldo na legislao e no contrato e que no seria aplicvel ao caso o Cdigo de Defesa do Consumidor. Aduz, ainda, que dever do Estado assegurar a assistncia integral da sade a todos os cidados. 261 Alega a recorrente que a apelada no teria demonstrado o esgotamento dos mtodos convencionais de tratamento nem mesmo teria o ndice de massa corporal exigido para a autorizao da cirurgia. Argumenta que a recorrida no teria o IMC superior a 40 Kg/m por um perodo de mais de dois anos, requisito indispensvel para a autorizao da cirurgia.

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Finalmente, protesta pela reduo dos honorrios advocatcios, fixados pelo Juzo de origem em 20% do valor da condenao. No entanto, razo no lhe assiste. A recorrente, ao longo do feito, trouxe inmeras alegaes, mas, em nenhum momento, importou-se em comprov-las. A questo, ento, da forma em que se apresenta nos autos, no enseja maiores dificuldades para a sua soluo. O documento de f. 28 informa que a recorrente negou recorrida a autorizao para a realizao da cirurgia baritrica, ao argumento de que deveriam ser esgotadas todas as tentativas ambulatoriais, baseando as suas consideraes na Portaria de n 628 do Ministrio da Sade. Contudo, no trouxe aos autos nenhuma opinio mdica que sustentasse a no-indicao ou a desnecessidade do procedimento, no presente caso. Por outro lado, a recorrida acostou inicial a indicao de mdicos de diversas especialidades para a realizao da cirurgia baritrica: cirurgio, endocrinologista, ortopedista, traumatologista, psiquiatra etc. Encontram-se, entre os documentos juntados pela recorrida, afirmativas no sentido de que os tratamentos convencionais no apresentavam resultados, como, por exemplo, f. 40: Apresenta obesidade h vrios anos, refratria ao tratamento clnico e dietoterpico, com insucesso de dietas e regimes alimentares pregressos. Alm disso, a Portaria de n 628 do Ministrio da Sade no indica a cirurgia baritrica apenas para os casos em que o ndice de massa corporal - IMC superior a 40 Kg/m, mas tambm queles em que o IMC se encontra acima de 35 Kg/m e est associado a outras doenas, como o caso da recorrida, que apresenta dislipidemia e problemas ortopdicos (f. 36), artrose, entre outras patologias decorrentes de sua obesidade. 262

Por fim, no se v, entre os procedimentos excludos pelo plano de sade oferecido pela recorrente, o de cirurgia baritrica com finalidade no esttica, mesmo porque tal interveno se encontra prevista no rol de procedimentos essenciais - plano-referncia - elaborado pela Agncia Nacional de Sade (Resoluo de n 82/2004). Dessa forma, considerando o quadro de obesidade da autora - IMC entre 36 e 38 Kg/m , aliado a co-morbidades que acometem a sua sade, bem como a indicao do procedimento por mdicos de diversas especialidades e a inexistncia de clusula que exclua o procedimento de gastroplastia da cobertura prevista no contrato, h de ser mantida a deciso que condenou a operadora de plano de sade ao custeio da referida cirurgia. Nesse mesmo sentido, j decidiu este eg. Tribunal:
Apelao cvel. Plano de sade. Cobertura de gastroplastia. Cirurgia de reduo de estmago. Interpretao de clusula contratual restritiva. Obesidade grave associada a patologias mrbidas. Cobertura obrigatria. Restrio pelo ndice de massa corporal. Clusula abusiva. Boa-f objetiva. Dever de informao. Honorrios advocatcios. Majorao. Possibilidade. - A cirurgia gastroplstica, recomendada para o tratamento de obesidade grave com patologias associadas ao excesso de peso (hipertenso arterial sistmica, dificuldade respiratria, artrose, hipotireoidismo e hipertrigliceridemia), deve ser custeada pelo plano de sade, que abrange a cobertura de cirurgia geral, gastroentereolgica e plstica reparadora, bem como a assistncia mdica nas especialidades de endocrinologia e ortopedia. A clusula que exclui a cobertura de tratamentos cirrgicos ou endocrinolgicos com finalidade reparadora deve ser interpretada restritivamente e a favor do consumidor, conforme impe o art. 47 do CDC, no se estendendo para intervenes que, apesar de terem conseqncias estticas, tenham por objetivo precpuo o restabelecimento da sade da contratante. A restrio da cobertura apenas para hipteses em que se caracteriza a obesidade mrbida, de acordo com o ndice de massa corporal abusiva, por ofensa boa-f objetiva, e no pode ser oposta ao consumidor, por no constar no ajuste qualquer informao nesse sentido. A fixao da verba

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advocatcia, conforme o 4 do art. 20 do CPC, se submete ao prudente arbtrio do julgador, conforme sua apreciao eqitativa. Reconhecido, contudo, que o valor arbitrado no guarda a necessria proporo com os esforos despendidos, remunerando de forma inadequada o servio qualificado, cumpre proceder sua majorao (TJMG. Processo n.: 1.0024.03.1289622/002. Relatora: Des. Helosa Combat. Extrado do site www.tjmg.gov.br). Ao de cobrana. Plano de sade. Cirurgia de reduo de estmago. Obesidade mrbida. Incluso do tratamento e do procedimento dentro do conceito de urgncia/emergncia. Anlise das condies contratuais da maneira mais favorvel ao consumidor. Necessidade de reembolso da consumidora do plano de sade. Nulidade da sentena afastada. Fundamentao suficiente. Manuteno da deciso monocrtica. - Encontrando-se a deciso proferida em primeiro grau acompanhada de fundamentao, ainda que concisa, a teor do que dispe o art. 165 do CPC, no h que se falar em nulidade, bastando ao magistrado que indique as razes de seu convencimento para que seja considerado como vlido o ato processual. Indiscutvel a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor a planos de sade, enquadrando-se perfeitamente a r no conceito de fornecedora, conforme dispe o art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e a autora na qualidade de consumidora do servio prestado. Pela anlise do sistema de proteo da Lei 8.078/90, que estabelece interpretao favorvel ao consumidor por ser a parte mais vulnervel na relao, competia fornecedora fazer prova robusta de que a autora no necessitava de realizar a cirurgia de reduo de estmago. Todavia limitou-se a alegar que a mesma no era necessria e que no estava prevista no contrato, no se desincumbindo de seu nus, a teor do art. 333, II, do CPC. Se, no rol de servios mdicos no cobertos pelo contrato, no se inclui a doena denominada obesidade mrbida, cumpre administradora do plano de sade em questo ressarcir o associado de todas as despesas decorrentes do tratamento indicado para aquela molstia (TJMG. Processo n 2.0000.00.434812-3/000. Relator: Des. Antnio Srvulo. Extrado do site www.tjmg.gov.br).

Na fixao dos honorrios advocatcios, o julgador, apesar de deter certa discricionariedade, revelando o carter subjetivo da fixao da verba, deve se valer dos requisitos objetivos previstos no art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar da prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.

No presente caso, h de ser considerado o grau de zelo da advogada da autora, que apresentou a pea exordial de maneira bem clara e precisa, apesar de extensa, separando os documentos de forma a facilitar a sua localizao e compreenso e trazendo aos autos, ainda, cpia das portarias e resolues que auxiliam o julgador na resoluo do caso, servio que, decerto, exigiu muito tempo. Destaque-se, ainda, a importncia da causa, que demandava urgente autorizao do Poder Judicirio para a realizao da cirurgia, bem como a sua natureza, consistente na proteo do mais importante patrimnio de sua cliente. Assim, no havendo qualquer abusividade ou ilegalidade na fixao dos honorrios advocatcios, entendo que os mesmos devem ser mantidos no patamar estipulado na sentena. Concluso. Com esses fundamentos, conheo do recurso e nego-lhe provimento. Custas, pela recorrente. como voto. O Sr. Des. Bitencourt Marcondes - De acordo. O Sr. Des. Mota e Silva - De acordo.

Em relao aos honorrios advocatcios, entendo que a irresignao da recorrente tambm no merece ser acolhida. -:::-

Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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RECURSO - APELAO - CONTAGEM DO PRAZO - AUTOS RETIRADOS DE CARTRIO ANTES DA PUBLICAO DA SENTENA - CINCIA INEQUVOCA DO TEOR DA DECISO CARGA AO ADVOGADO - TERMO INICIAL DO PRAZO

Ementa: Recurso de apelao. Contagem do prazo para sua interposio. Carga dos autos pelo patrono da parte. Termo inicial. Cincia inequvoca do teor da deciso. Recurso intempestivo. - Retirados os autos de cartrio antes de efetivada a publicao no rgo oficial, o incio do prazo ser aquele da respectiva carga, visto que, dessa forma, a parte tomou inequvoca cincia do teor da deciso. Apelao extempornea. Recurso no conhecido. APELAO CVEL N 1.0473.03.001076-2/001 - Comarca de Paraispolis - Apelantes: Maria Antnia da Silva e outro - Apelados: Sebastio Carlos da Silva e sua mulher - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2007 Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - Infere-se dos autos que os apelantes pretendem ver mantida a partilha amigvel realizada entre os herdeiros, partilha esta declarada nula atravs da sentena ora recorrida. Em sede de preliminar, os apelados alegam que o recurso intempestivo, por ter sido interposto muito tempo aps a cincia inequvoca dos apelantes acerca do teor da deciso que rejeitou os embargos de declarao. No mrito requer seja mantida a deciso de primeiro grau. E analisando os dados informativos dos autos quanto preliminar, tenho que razo assiste aos apelados. Salientaram que, embora a deciso que rejeitou os embargos declaratrios tenha sido publicada no dia 23.02.06 (certido de 264 f. 81-TJ), os apelantes j haviam tomado cincia inequvoca do seu teor, quando da carga dos autos em 22.02.06 (certido de f. 99-TJ). Com efeito, inadmissvel, luz do princpio da celeridade, a desconsiderao do conhecimento inequvoco da deciso para se esperar pela intimao no rgo oficial, pois essa constituiria mera formalidade incapaz de cumprir seu objetivo, qual seja, levar ao conhecimento da parte um ato ou termo processual, fim esse j alcanado, in casu, com a retirada dos autos de secretaria. Havendo o ilustre patrono dos apelantes retirado os autos de cartrio em 22.02.06, o prazo se iniciou em 23.02.06 (quinta-feira) e se encerrou na data de 09.03.06 (quinta-feira). Verifica-se que o recurso foi interposto em 16.03.06 (quinta-feira), sete dias depois de vencido o prazo, sendo, portanto, flagrante a sua intempestividade. Nesse sentido, a jurisprudncia vem sufragando entendimento de que o prazo para interposio do recurso conta a partir da cincia inequvoca do advogado sobre o teor da deciso:
Processual civil. Apelao. Intempestividade. Cincia inequvoca da sentena antes da publicao.

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I - A regra geral estabelece que o prazo para recorrer comea a fluir da data da intimao da sentena (art. 236 c/c 242, ambos do CPC). II - A orientao consolidada na jurisprudncia, contudo, em casos especialssimos, admite seja afastada a regra geral, para considerar intimada a parte que, antes da publicao, indubitavelmente, haja tomado cincia inequvoca da deciso por outro meio qualquer. III - Aplicao do princpio da instrumentalidade das formas inscrito no art. 154 do CPC. IV - Recurso no conhecido. (STJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, REsp n 2915/SP, DJ de 06.08.92, p. 07336, in Juis - Saraiva n 24).

publicao. No mesmo sentido: Ap. Cvel 161492-2, 4 Cmara Civil, Rel. Juiz J. Ladeira, 15.09.93; TAMG, Apelao Cvel, Acrdo 118624-7, 4 Cmara Cvel, Rel. Juiz Mercdo Moreira, data do julgamento 05.02.1992, in Juis-Saraiva n 24).

Dessa feita, tendo os apelantes tomado conhecimento inequvoco da deciso em 22.02.06, nos termos da certido de f. 99, que, diga-se, possui f pblica, manifesta a intempestividade do recurso. Assim, pelos fundamentos expostos, no conheo do presente recurso. Custas, pelos apelantes. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores: Edilson Fernandes e Maurcio Barros. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel

No destoa o seguinte julgado:


Recurso - Prazo - Termo inicial - Autos retirados de cartrio - Carga. - O prazo para recurso comea a correr da cincia inequvoca que o advogado tenha da deciso ou sentena. Assim, quando o advogado retira, com carga, os autos de cartrio, aps a prolao da sentena, mas antes da sua intimao atravs de publicao no rgo oficial, o prazo recursal comea a correr da retirada, e no dessa

INDENIZAO - ACIDENTE DE TRNSITO - TRATOR - SEGURO OBRIGATRIO-DPVAT SEGURADORA - DEVER DE INDENIZAR - VALOR - CRITRIO DE FIXAO - SALRIO MNIMO - LEGALIDADE - CORREO MONETRIA - INCIDNCIA - LITIGNCIA DE M-F NO-CARACTERIZAO - HONORRIOS DE ADVOGADO - COMPATIBILIDADE Ementa: Ao indenizatria. Seguro obrigatrio. Trator. Ilegitimidade passiva. Fixao da indenizao. Honorrios advocatcios. Arbitramento. - Qualquer seguradora est legitimada a responder pelo pedido de indenizao do seguro DPVAT, salvo se comprovar que no compe o conglomerado destinado a tal fim. - O trator veculo automotor assim definido pelo art. 96 do CTN, e, por isso, a pessoa que se acidenta nele ou seus sucessores tm direito cobertura. - A seguradora responde pelo seguro obrigatrio, ainda que descoberto, cujo pagamento ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente (independentemente da existncia de culpa), bem como da qualidade de beneficirio do requerente, no caso de morte. - O salrio mnimo pode ser tomado como base para fixao da indenizao, segundo o critrio legal, pois o que se veda a sua utilizao como fator de correo. - A correo monetria conta-se da data em que a indenizao se tornou devida.
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- Inexistindo qualquer comportamento que caracterize a violao de dever processual, afastase a ocorrncia de litigncia de m-f. - Os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz. APELAO CVEL N 1.0701.06.165425-0/001 - Comarca de Uberaba - Apelantes: Cia. de Seguros Minas Brasil - Apelada: Maria Laura de Paula - Relator: Des. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 27 de maro de 2007. Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fbio Maia Viani - Cuida-se de apelao interposta por Companhia de Seguros Minas Brasil da sentena (f. 41/43), que, na ao indenizatria que lhe move Maria Laura de Paula, julgou procedente o pedido inicial, condenando a r ao pagamento de R$ 14.000,00, equivalente a 40 salrios mnimos vigentes poca da propositura da ao, a ttulo de indenizao de seguro obrigatrio (DPVAT), devidamente corrigidos desde a ajuizamento e acrescidos de juros moratrios de 1%, a partir da citao, alm das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 20% sobre o montante da condenao. A apelante, nas razes de recurso (f. 46/61), argi, em preliminar, ilegitimidade passiva por ausncia de cobertura a acidente causado por trator e ilegitimidade passiva em razo de no ser a r a seguradora contratada. Quanto ao mrito, alega que no tem responsabilidade pela indenizao, pois o acidente foi provocado por trator, mquina agrcola, no sujeita a registro e licenciamento. Aduz que a apelada no provou que o veculo envolvido no acidente tenha contratado o seguro obrigatrio junto r. 266 Que compete ao Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) baixar instrues e expedir circulares relativas regulamentao das operaes de seguro. Sustenta, ainda, que inexiste possibilidade de se vincular a indenizao pretendida ao salrio mnimo, ressaltando que o seu valor determinado pelo CNSP. Por fim, aduz que deve ser considerada como termo inicial da correo monetria a data da propositura da ao. Pretende, com a reforma da sentena, seja o pedido formulado na inicial julgado improcedente. A apelada, por seu turno, apresentou contra-razes (f. 66/71), em que refuta as alegaes da apelante e pugna pela manuteno da sentena e a condenao da r em litigncia de m-f. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Qualquer seguradora est legitimada a responder pelo pedido de indenizao do seguro DPVAT, salvo se comprovar que no compe o conglomerado destinado a tal fim (art. 7 da Lei n 6.194/74). Rejeito a preliminar. O trator, nos termos do art. 96 do Cdigo de Trnsito, classificado como veculo automotor sujeito a registro e, portanto, ao seguro obrigatrio. Rejeito a preliminar. No h como negar que o trator veculo automotor suscetvel de circular nas vias terres-

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tres do Pas. Assim, seu condutor ou passageiro, sofrendo dano, tem direito indenizao do seguro obrigatrio, como muito bem decidiu o Juiz sentenciante. No outro o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
... Cuidando-se de trator comum, de fcil locomoo e utilizado tambm como meio de transporte na zona rural, est ele sujeito ao seguro obrigatrio (REsp 11889/PR, tendo como Relator o Min. Barros Monteiro).

nizao, adotado pela Lei 6.194/74, em vista do marcante interesse social e previdencirio dessa modalidade de seguro (cf. STJ, RSTJ 51/222). No existe razo, portanto, para negar beneficiria o recebimento do respectivo valor. Quanto ao tema relativo correo monetria, carece o apelante de interesse recursal uma vez que o seu pleito coincide exatamente com os termos da deciso recorrida. No que se refere aos juros de mora de 1% ao ms, contados da citao, foram fixados corretamente consoante o disposto no art. 406 do NCC. A fixao dos honorrios advocatcios tambm no merece qualquer reparo. que o percentual fixado atende ao grau de zelo do advogado vencedor e ao tempo exigido para o seu servio. Quanto ao requerimento acerca da litigncia de m-f deduzido nas contra-razes, tenho que no restou caracterizado qualquer comportamento imputvel ao apelante que atente contra os deveres processuais (art. 14 do CPC) e que, por via de conseqncia, possa ser enquadrado como litigncia de m-f (art. 17 do CPC), razo pela qual no h que se falar em qualquer condenao a esse ttulo, bem como em relao s custas processuais e honorrios advocatcios, que j foram devidamente definidos em sentena. Pelo apelao. exposto, nego provimento

Compulsando detidamente os autos, noto que constam do caderno probatrio provas suficientes para o pagamento da indenizao reclamada, pelo que descabidas as alegaes da apelante nesse aspecto. Quanto ao valor, a nova lei, alis, veio apenas ratificar - explicitando - o que j estava implcito na lei modificada (cf. STJ, REsp 337.083-SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU de18.2.2002). O valor da indenizao de 40 salrios mnimos, vigentes poca da liquidao do sinistro (art. 5, 1), no caso de morte ou invalidez permanente (art. 3, a e b), de nada valendo que outro tenha sido previsto no bilhete de seguro ou em circular do CNSP. Impossvel ser dar prevalncia a uma circular que colide com lei qual se subordina. O salrio mnimo, aqui, no constitui fator de correo monetria - coisa que leis supervenientes e a prpria Constituio de 1988 (art. 7, IV) proibiram -, mas critrio de fixao da inde-:::-

Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes e D. Vioso Rodrigues. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO

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Consoante a Lei 6.194/74, com a redao dada pela Lei 8.441/92, a seguradora responde pelo seguro obrigatrio, ainda que descoberto (art. 7; Smula 257 do STJ), cujo pagamento ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente (independentemente da existncia de culpa), bem como da qualidade de beneficirio do requerente, no caso de morte (art. 5).

AO CIVIL PBLICA - ANIMAIS SILVESTRES EM CATIVEIRO - DANO AO MEIO AMBIENTE RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ART. 14, 1, DA LEI 6.938/81 - INDENIZAO Ementa: Ao civil pblica. Danos ambientais. Animais silvestres em cativeiro. Indenizao devida. - A manuteno de animais da fauna silvestre brasileira em cativeiro constitui, alm de irregularidade administrativa, ilcito civil e penal, restando consumado o dano ambiental, indiferente se a criao irregular se deu com a captura dos animais ou com a compra deles. - O ordenamento jurdico brasileiro adotou, quanto aos danos ambientais, a teoria da responsabilidade objetiva, cujo enfoque recai sobre a necessidade de reparao do dano independentemente da aferio da culpabilidade do agente. Recurso conhecido, mas desprovido. APELAO CVEL N 1.0024.05.734152-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ronaldo Martins de Freitas - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Albergaria Costa - Trata-se de apelao interposta contra a sentena de f. 102/109, que julgou procedentes os pedidos deduzidos na ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais contra Ronaldo Martins de Freitas, e condenou o ru ao pagamento de indenizao no valor de R$ 16.800,00 por danos ambientais, a serem revertidos para o Fundo Municipal de Defesa Ambiental, corrigido pelos ndices da Corregedoria de Justia a partir de 20.04.2005 e acrescido de juros de um por cento ao ms a contar da citao. Em suas razes recursais, o apelante alegou, em sntese, que criador amadorista de aves, com carteira das sociedades ornitolgicas. Argumentou que h muito vem criando aves de 268 forma lcita; que jamais realizou qualquer captura de animais silvestres na fauna brasileira, sendo que os que se encontravam no criatrio eram filhotes nascidos em cativeiros, devidamente cuidados. Intimado, o apelado ofertou contrarazes s f. 135/142, pugnando pela manuteno da sentena recorrida. Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do recurso (f. 149/156). o relatrio. Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Tratam os autos de ao civil pblica por danos ambientais ajuizada pelo Ministrio Pblico contra Ronaldo Martins de Freitas, cujos pedidos foram julgados procedentes, com a condenao deste ao pagamento de indenizao a favor do Fundo Municipal de Defesa Ambiental, no valor de R$ 16.800,00. Jos Afonso da Silva trata a respeito do meio ambiente em seu mais amplo sentido, considerando-o como

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toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendidos, portanto, o solo, a gua, o ar, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico, turstico, paisagstico e arqueolgico (Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: RT, 1981, p. 435).

a legislao vigente, para que no incorra mais em similitudes, tendo em vista a rapidez com que vem sendo degradado o meio ambiente. Ressalte-se que nosso ordenamento jurdico adotou, quanto a essa matria, a teoria da responsabilidade objetiva, cujo enfoque recai sobre a necessidade de reparao do dano independentemente da aferio da culpabilidade do agente, conforme se depreende do 1 do art. 14 da Lei n 6.938, de 31.08.1981, forma que torna eficaz o ressarcimento dos prejuzos, sem o inconveniente de ter o lesado (no caso, a sociedade) o nus de provar que o agente agressor agiu culposamente. A jurisprudncia assim orienta:
- Em se tratando de dano ambiental, excepcionalmente, admitida a responsabilidade objetiva, a qual independe da existncia de culpa e se baseia na idia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento. - Presente o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso, de se reconhecer o dever deste de repar-lo... (Ap. Cvel n 000.281.132-1/000, Relator Des. Nilson Reis, j. em 15.04.2003, p. em 30.05.2003).

A dimenso conferida ao tema vai desde os dispositivos do Captulo VI do Ttulo VIII at inmeros outros regramentos insertos ao longo do texto, valendo lembrar que o seu art. 225 assegura que
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

No caso dos autos, verifica-se que o apelante detinha pssaros da fauna silvestre brasileira em cativeiro sem registro, entre eles pssaros que se encontram em extino, como se extrai do boletim de ocorrncia juntado s f. 23/24. Com efeito, muito embora alegue o recorrente que no capturou as aves da fauna silvestre, as havendo criado de maneira legal, frise-se que a manuteno de animais da fauna silvestre brasileira em cativeiro, alm de constituir irregularidade administrativa, constitui ilcito civil e penal, restando consumado o dano ambiental indiferente se a criao irregular se deu com a captura dos animais ou a compra dos mesmos. Certo que a legislao ambiental visa proteo de animais, principalmente aqueles em potencial risco de extino, e, tratando-se de criao s cegas do controle do Ibama, rgo fiscalizatrio, deve ser punido o criador de acordo com

Portanto, restando comprovado que o apelante de fato incorreu em crime ambiental, constituindo ofensa aos interesses difusos da sociedade, no h que se escusar do pagamento da indenizao a que f