Jurisprudência Mineira: Órgão Oficial do TJMG

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acordos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 60
v. 188
p. 1-367
jan./mar. 2009
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Superintendente Adjunto Des. Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Maria Cristina Monteiro Ribeiro Cheib Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Joo Dias de vila Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Marisa Martins Ferreira Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Rachel Ribeiro de Lima Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes 8766 Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8 30180-1 100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional
Enviamos em permuta - Enviamos en canje - Nous envoyons en change - Inviamo in cambio - We send in exchange - Wir senden in tausch
Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2009 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1 1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE
Primeiro Vice-Presidente Presidente
Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Segundo Vice-Presidente
Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador CLIO CSAR PADUANI Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade)
Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende Roney O liveira Reynaldo X imenes C arneiro Joaquim Herculano R odrigues Mrio Lcio Carreira M achado Jos Tarczio de Almeida M elo Jos A ntonino B aa B orges Jos Francisco B ueno Clio C sar P aduani Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Nilson R eis Dorival G uimares P ereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando T eixeira Jos D omingues F erreira E steves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares Eduardo Guimares Andrade Antnio C arlos C ruvinel Fernando B rulio Ribeiro Terra Edivaldo G eorge dos S antos Silas Rodrigues Vieira
Wander Paulo Marotta Moreira Maria E lza de Campos Zettel Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha
Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho
Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Geraldo Senra Delgado Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada
Composio de Cmaras e Grupos (em 02.03.2009) - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Roney Oliveira* Mrio Lcio Carreira Machado Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Jos Afrnio Vilela
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Manuel Bravo Saramago Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Francisco Bueno Luiz Audebert Delage Filho* Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Dorival Guimares Pereira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat
Jos Edgard Penna Amorim Pereira* Teresa Cristina da Cunha Peixoto Elias Camilo Sobrinho Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Fernando Neto Botelho
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Electra Maria de Almeida Benevides (...)
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo
Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira (...)
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Geraldo Senra Delgado
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Mrcia Maria Milanez* Delmival de Almeida Campos Eduardo Brum Vieira Chaves Judimar Martins Biber Sampaio Fernando Alvarenga Starling
Joaquim Herculano Rodrigues* Jos Antonino Baa Borges Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Antoninho Vieira de Brito Renato Martins Jacob
Jane Ribeiro Silva Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos* Eduardo Csar Fortuna Grion
* Presidente da Cmara
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Herculano Rodrigues
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais Walter P into d a R ocha
Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira Hlcio Valentim de Andrade Filho* Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier
Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada

* Presidente da Cmara
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas
Desembargadores
Srgio Antnio de Resende

Presidente
Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Cludio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Silas Rodrigues Vieira Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago (...)
Reynaldo Ximenes Carneiro

Clio Csar Paduani

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Srgio Antnio de Resende

Presidente
Jos Altivo Brando T eixeira Antnio Marcos Alvim S oares

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Antnio C arlos C ruvinel Edivado G eorge d os S antos Wander Paulo Marotta Moreira Geraldo A ugusto de Almeida Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Geraldo Jos Duarte d e P aula Alvimar d e vila Alexandre Victor de Carvalho Caetano Levi Lopes
Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo
Presidente do TRE
Jos Antonino Baa Borges

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira
Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

(Portaria 05/2008 - 2 GAVIP , de 21.05.2008) Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro - Presidente Ddimo Inocncio de Paula - 1, 2 e 3 Cveis Jos Domingues Ferreira Esteves - 4, 5 e 6 Cveis Helosa Helena de Ruiz Combat - 7 e 8 Cveis Paulo Roberto Pereira da Silva - 9, 10 e 11 Cveis Antnio de Pdua Oliveira - 12, 13, 14 e 15 Cveis Sebastio Pereira de Souza - 16, 17 e 18 Cveis Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires - 1, 2 e 3 Criminais Maria Celeste Porto Teixeira - 4 e 5 Criminais
SUMRIO
HOMENAGENS EJEF Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - EJEF - Magistratura qualificada e consciente! Reynaldo Ximenes Carneiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 Dom Helder Cmara e a Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - Tadeu Rodrigo Ribeiro . . . .15 Justia Militar presta justa homenagem EJEF - Rbio Paulino Coelho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 MEMRIA DO JUDICIRIO Desembargador Edelberto Lellis Santiago - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 A Revista Jurisprudncia Mineira - 60 anos - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 Lembranas jurisprudenciais (Um depoimento pessoal) - Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza . . . . . . . . . . .27 DOUTRINA Alterao na forma de inquirio de testemunhas no processo penal: a nova redao do art. 212 do CPP Mnica Silveira Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 O quesito "III" do art. 483 do CPP , segundo a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008 - Marco Antnio Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial - Lus Roberto Barroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 O contrato eletrnico no limiar do sculo XXI - Adriano Roberto Vancim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 Superior Tribunal de Justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 ndice Numrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .345 ndice Alfabtico e Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes EJEF

Magistratura Qualificada e Consciente!
A Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, primeira escola no pas vinculada a tribunal, destinada formao e ao aperfeioamento dos magistrados, tem sua existncia legal h pouco mais de trs dcadas, conforme os ditos que ordenaram a sua criao, a saber, Resoluo n 61/1975, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Portaria n 231, de 13 de agosto de 1977 e Lei Estadual n 7.655, de dezembro de 1979, que adaptava a Lei de Organizao e Diviso Judicirias aos cnones constitucionais vigentes. Mas a sua origem de fato remonta ao final da dcada de sessenta, quando os juzes mineiros de primeiro grau passaram a se reunir para estudar e debater os temas que os envolviam, a fim de otimizar a prestao jurisdicional. O movimento dos juzes influenciou a direo do Tribunal, que assimilou a ideia e criou a EJEF, que se tornou pioneira, porque, embora muitas lhe sejam contemporneas, nenhuma se vinculou ou pertenceu ao Tribunal, com estrutura orgnica oficial e subordinada s regras impostas aos rgos do poder pblico, pois todas tinham atuao dependente das associaes da Magistratura, delas sofrendo influncias e presses sem respaldo do rgo Judicirio. Iniciou suas atividades na poca em que as garantias da Magistratura estavam suspensas pelos atos institucionais, porm o ambiente de altos estudos propiciou a discusso e anlise das dificuldades para o exerccio pleno da jurisdio e a forma de super-las, constituindo-se os
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 13-17, jan./mar. 2009
13
Homenagens EJEF
HOMENAGENS EJEF
anais dos encontros promovidos em importante fonte que veio a subsidiar os lderes da Magistratura quando o pas respirou a democracia. O fortalecimento do Judicirio, na Constituio de 1988, que passou a arbitrar as questes do mais alto interesse poltico nacional, exps as suas deficincias estruturais, e a presso social levou Reforma do Judicirio, consubstanciada na Emenda Constitucional n 45, de 2004, que, na mais importante das disposies reformadoras, consolidou o trabalho que se desenvolvia para a formao de juzes, ao dar nova redao ao pargrafo nico do Art. 105 da Constituio, que introduziu o Inciso I, o qual estatui que funcionar junto ao Superior Tribunal de Justia a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados. O dispositivo foi inspirado em trabalho do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, o maior
responsvel pela consolidao das Escolas de Formao da Magistratura no pas. Com esta emisso, o Ministrio das Comunicaes, em sua aguda percepo de que ao Judicirio no podem faltar meios para a formao e o preparo dos magistrados, demonstra seu interesse em um Judicirio forte, que tenha como esteio a Magistratura qualificada, consciente de que, para poder estar alinhada sua misso constitucional, precisa reciclar-se permanentemente. A Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, recebe este selo postal como a maior lurea a que a instituio haveria de aspirar, pois representa elevada distino Magistratura mineira pelo pioneirismo de seu trabalho, e um grande prestgio para a Justia estadual e brasileira.
Reynaldo Ximenes Carneiro

Superintendente da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes
Sobre o Selo O selo destaca a obra Deusa Tmis, de Bescaal, segurando em uma das mos uma espada e na outra uma balana, simbologia que representa, artisticamente, a Justia. Posicionada sobre a imagem do Palcio da Justia Rodrigues Campos (Tribunal de Justia de Minas Gerais), em toda sua pujana e solidez estrutural, e personificada na Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, base de formao dos magistrados que ingressam naquele Tribunal. Foram utilizadas as tcnicas de fotomontagem e computao grfica.
14
Dom Helder Cmara e a Escola Judicial Des. Edsio Fernandes*

Tadeu Rodrigo Ribeiro**
No dia 13 de abril, a Assembleia Legislativa de Minas Gerais celebrou, em reunio especial, os 100 anos de nascimento de Dom Helder Cmara, num ato de desagravo ao religioso, pacifista e pensador que, assim como outros perseguidos polticos, foi proibido pela ditadura de falar em casas legislativas. Numa demonstrao de que o seu pensamento e aes sobrevivem, o Parlamento Mineiro distribuiu placas comemorativas a instituies, dentre elas a Ejef, que perseveraram no embate pacfico em defesa dos direitos humanos. Mas quem foi este brasileiro e por que o quiseram calar? Nascido em Fortaleza-CE, em 7 de fevereiro de 1909, e falecido aos 90 anos, no Recife-PE, em 27 de agosto de 1999, Dom Helder Cmara foi um dos bispos mais festejados e respeitados do Brasil. Foi membro de 41 organizaes internacionais e cinco nacionais; escreveu 23 livros sobre temas da paz e da justia, 19 deles traduzidos para 16 idiomas; escreveu ainda centenas de discursos proferidos em todo o mundo, inclusive na ONU; rece_________________________________
* **
beu 716 ttulos de homenagem e condecoraes no Brasil e exterior, 30 ttulos de cidado honorrio e 32 de Doutor Honoris Causa. Foi homenageado com 25 Prmios da Paz e indicado cinco vezes ao Nobel da Paz, prmio que nunca recebeu por eficaz presso do governo brasileiro de ento. Ainda hoje, Dom Helder continua a inspirar livros, artigos, teses de doutorado, dissertao de mestrado, obras sociais e religiosas. Entre seus feitos mais notveis, conta-se a grande influncia que exerceu na Santa S, para que acolhesse e aprovasse a criao da Conferncia Nacional dos Bispos Brasileiros. Tenaz opositor do autoritarismo no Brasil, aps a edio do Ato Institucional n 5, foi-lhe vetado acesso aos meios de comunicao, bem como proibida referncia ao seu nome. O irmo dos pobres, como era tratado pelo Papa Joo Paulo II, foi, sobretudo, destacado humanista e defensor incansvel dos direitos humanos. Ao comemorar os 100 anos de nascimento de Dom Helder Cmara, a Assembleia Legislativa, como
Texto elaborado, em 30.10.2009, a partir de reportagens da Ascom/TJMG e da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Revisor do TJMG/Ejef/Dirged/Gejur/Codit, que edita a Revista Jurisprudncia Mineira.
15
Homenagens EJEF
forma de perpetuar pensamento e aes do grande pacifista, homenageou com uma placa comemorativa instituies comprometidas com a defesa dos direitos humanos. A Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Ejef foi uma das homenageadas, dentre vrias entidades mineiras e de outros estados. A indicao veio do deputado Durval ngelo, autor do requerimento para a realizao da reunio especial. O Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justia e Superintendente da Ejef, Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, recebeu a comenda. Segundo ele, Dom Helder foi um religioso destemido defensor da justia e cone de uma poca:
Dom Helder Cmara foi um smbolo de cidado religioso que no se amedrontava diante de dificuldades para defender a realizao plena da justia. Seja a justia distributiva, seja a justia que nos cabe aplicar. Ele encarnava, como outras pessoas que se sobressaram, sobretudo na dcada de 60, o que o Brasil tinha de melhor, sendo abnegado na defesa dos mais humildes, convivendo com o sacrifico de seus direitos.
Lembra ainda o Desembargador que o fato de a Assembleia Legislativa mineira comemorar os 100 anos de Dom Helder e escolher a Ejef entre as entidades que tm histrico em defesa dos direitos humanos tambm um ato de reconhecimento do trabalho ali realizado:
Para ns muito importante porque o primeiro prmio que ela recebe. um reconhecimento dos representantes do povo mineiro, concedido justamente pelo pioneirismo e qualidade do trabalhado realizado pela Ejef. A Magistratura mineira, ento, est feliz porque foi homenageada pelo povo mineiro com a placa.
A placa contm o seguinte texto:

Se voc acredita na fecundidade da paz como meio de construir a justia, acredita tambm que a justia condio indispensvel para a paz. Dom Helder Cmara Homenagem da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais por seu destaque na defesa dos direitos humanos. Belo Horizonte, 13 de abril de 2009. Deputado Alberto Pinto Coelho Presidente
Avalia ele que a Ejef apesar da represso, tambm teve uma posio firme no sentido da conquista da plenitude democrtica durante o perodo da ditadura e a sua histria enobrece toda a Magistratura mineira, uma vez que sempre buscou a independncia dos juzes:
Os integrantes da Escola faziam discursos direcionados para a reconquista da plenitude democrtica. Lembro-me de quando iniciei minha atividade judicante em 1977, houve um encontro de juzes em Varginha, e, naquela oportunidade, a Escola j pregava a conquista da liberdade de pensamento e aes e a reconquista das prerrogativas da magistratura. Com os juzes independentes, eles teriam condies de manter a normalidade social e de eliminar a represso que marcava aquela poca.
A comenda recebida em dia de homenagem a um nordestino de baixa estatura, mas que se agigantava na defesa dos humilhados, dos mais pobres e dos perseguidos sequiosos de justia, muito envaidece esta Corte de Justia. E a esta Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, em particular, por ousar formar servidores e magistrados na perspectiva nobre de disseminar a justia a quem dela precisa e, aps a CF/88, de consolidar o Estado Democrtico de Direito. E a Revista Jurisprudncia Mineira, que vem registrando a jurisprudncia de todo esse perodo, tambm se orgulha de fazer parte dessa histria de embates pacficos em prol da justia e da validao de direitos, assim como de integrar a Ejef.
...
16
Todo ano, por ocasio das comemoraes do aniversrio de criao da Justia Militar de Minas Gerais, rene-se o Pleno do Tribunal de Justia Militar, para decidir a concesso da Medalha do Mrito Judicirio Militar a juzes de direito do juzo militar, pessoas fsicas e jurdicas, instituies e servidores ativos e inativos que tenham prestado bons e relevantes servios Justia Militar. A Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes (EJEF), criada em 1977, foi escolhida por unanimidade e merecedora desta justa homenagem. Sua existncia motivo de orgulho para o Poder Judicirio e para todos ns, mineiros, pois dissemina conhecimentos, contribuindo para o melhor funcionamento da Justia, no recrutamento, seleo, formao, aperfeioamento e desenvolvimento contnuo de magistrados, servidores, colaboradores da Justia, estagirios e voluntrios. Hoje, realiza de forma integrada as funes relativas ao desenvolvimento de recursos humanos e ao acompanhamento gesto de carreiras jurdicas. a responsvel por concursos para ingresso de magistrados e servidores no Judicirio, realizando ainda encontros regionais de estudos jurdicos na Capital e no interior do Estado. A EJEF representa a modernizao administrativa. Supre com qualidade e muita competncia as demandas
do Poder Judicirio, com uma estrutura adequada e voltada para uma sociedade que clama por uma Justia gil e cada vez mais prxima do povo. Suas aes, polticas e diretrizes de atuao esto no caminho certo. Sua misso, viso e valores obedecem a rgidos padres de excelncia, o que torna esta extraordinria Escola um modelo a ser seguido pelos demais Estados da Federao. Rendemos nossas homenagens aos saudosos desembargadores Edsio Fernandes e Rgulo da Cunha Peixoto e aos ento juzes Srgio Lllis Santiago e Slvio de Figueiredo Teixeira, que foram os grandes idealizadores e construtores desta majestosa e respeitada Escola Judicial mineira. No podemos tambm esquecer a valiosa contribuio do Professor Ricardo Arnaldo Malheiros Fiza. Parabenizamos o atual Superintendente, desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, 2 Vice-Presidente do Tribunal de Justia, homem ntegro e magistrado exemplar, pela impecvel e profcua administrao, na pessoa de quem homenageamos a todos os superintendentes que o precederam. A Justia Militar de Minas Gerais sente-se honrada em conceder a Medalha do Mrito Judicirio Militar Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, pela excelncia do trabalho realizado, motivo de orgulho de Minas e do Brasil.
Juiz Cel. PM Rbio Paulino Coelho

Presidente do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais
...
17
Homenagens EJEF
Justia Militar presta justa homenagem EJEF
DESEMBARGADOR EDELBERTO LELLIS SANTIAGO
Memria do Judicirio Mineiro
NOTA BIOGRFICA *
Desembargador Edelberto Lellis Santiago (1938-2009)

Edelberto Lellis Santiago, mineiro de So Domingos do Prata, nasceu em 8 de novembro de 1938. Era filho do Desembargador Jos de Assis Santiago e de Dona Delphina de Lellis Ferreira Santiago e casado com Ana Cristina Caldas Santiago, com quem teve dois filhos, Cristiano Caldas Santiago e Andria Cristina Santiago Marteleto. Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, na turma de 1963. Aprovado em concurso pblico para a Magistratura, foi nomeado Juiz de Direito da Comarca de Cristina em 6 de outubro de 1966. Foi promovido, por antiguidade, para a Comarca de Corinto, em 30 de maio de 1967. Em 8 de agosto de 1967, promovido por merecimento, transferiu-se para Santa Brbara, onde assumiu o exerccio no dia 10 de agosto. A partir do dia 1 de dezembro de 1971, foi designado para substituir o Juiz de Direito de Itabira, sem prejuzo de suas funes. No dia 22 de setembro de 1975, assumiu, tambm, a Comarca de Baro de Cocais. Por merecimento, foi promovido, em 13 de janeiro de 1976, para o cargo de Juiz de Direito da 5 Vara de Registros Pblicos, Falncias e Concordatas de Belo Horizonte. Em 13 de novembro de 1981, foi promovido, por antiguidade, ao cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, passando a integrar a 2 Cmara Criminal. Em 9 de junho de 1987, tambm promovido por antiguidade, atingiu o grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, compondo a 1 Cmara Criminal. No dia 10 de agosto de 1994, foi eleito, pela Corte Superior do Tribunal de Justia, para atuar no Tribunal Regional Eleitoral, na Classe Desembargador, onde ocupou os cargos de Vice-Presidente e Corregedor Eleitoral. Em 22 de abril de 1998, foi eleito, pela Corte Superior, Presidente daquele Tribunal. Em 19 de junho de 2001, foi eleito, por unanimidade, Presidente da 1 Cmara Criminal, tendo sido reeleito no dia 27 de dezembro de 2002. A partir do dia 23 de abril de 2003, tomou posse como membro efetivo da Corte Superior do Tribunal de Justia, na vaga decorrente da aposentadoria do seu irmo, Desembargador Srgio Lllis Santiago, ex-Presidente da Casa. Aposentou-se no dia 1 de novembro de 2008, como decano do Tribunal de Justia.
Ao lado de suas atividades na Magistratura, foi, tambm, professor da Faculdade de Direito Milton Campos e da Faculdade de Direito de Sete Lagoas. Alm de Vice-Presidente Scio-Cultural-Esportivo e VicePresidente Financeiro da Associao dos Magistrados Mineiros, Amagis, exerceu, tambm, o cargo de Auditor do Tribunal de Justia Desportiva no ano de 1987, tendo sido eleito seu Presidente para o binio 2003/04. Faleceu no ltimo dia 17 de agosto. Na homenagem por ocasio de sua aposentadoria, prestada pela Corte Superior, realizada em 22 de outubro de 2008, o Desembargador Jos Domingues Ferreira Esteves assim se manifestou:
[...] tem o Desembargador Edelberto Lellis Santiago um currculo invejvel e fez uma carreira que o situa dentre os grandes magistrados deste Estado [...] O trato ameno com os que tm a alegria de desfrutar de seu convvio e a formao humanista forjada desde o seu honrado bero mostram no Juiz ntegro e corajoso um homem modesto e querido de todos os seus colegas e daqueles que dele se aproximam.
O Desembargador Edelberto Lellis Santiago, em seu discurso de despedida, proferiu as seguintes palavras:
[...] a emoo muito grande ao me despedir dos colegas, aps 42 anos de exerccio ininterrupto da Magistratura, dos quais, longos 21 anos, passei aqui nesta Casa. Saio com o sentimento do dever cumprido. Fiz o que pude fazer, dentro das minhas limitaes. Neste momento, s tenho a agradecer, a Deus, pela carreira que me proporcionou, aos colegas, pela convivncia fraterna, e, especialmente, aos dedicados serventurios da Casa e aos meus auxiliares, assessores judicirios e assistentes, sem os quais no teria agentado tanto sacrifcio.
Referncias TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Lista de Desembargadores. Belo Horizonte. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/institucional/desembargadores. Acesso em 28.06.05. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota taquigrfica de homenagem prestada pela Corte Superior. Belo Horizonte. 05.11.08.
...
_________________________
*
Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.
21
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
NOTA HISTRICA
A Revista Jurisprudncia Mineira - 60 anos*

Verifica-se com algum atraso o aparecimento desta publicao. Isso se deu em virtude de dificuldades inerentes organizao de uma revista, exigindo um esforo de coordenao de servios, que demorou mais do que se podia prever. Espera-se, contudo, que dentro de alguns meses a publicao possa sair em dia, cumprindo uma das suas finalidades que , justamente, a de oferecer, com regularidade, aos juzes, promotores de justia e advogados, a leitura dos mais recentes julgados dos tribunais do Estado, dos tribunais federais, assim como a legislao e os artigos de doutrina de nossos estudiosos.2
de Minas Gerais, ela ganha o formato de revista, em substituio aos folhetos anteriores, num projeto muito mais ousado, conforme assinala o Presidente poca, Desembargador Nsio Baptista de Oliveira:
Tomando lugar aos folhetos que recolhiam os trabalhos do Tribunal de Justia, por disposio da Lei de Organizao Judiciria, apresenta-se a revista, que ora se inaugura, com programa de tal magnitude e envergadura e com tamanha amplitude, que deixa ver o vasto campo em que se projeta, como autoriza sentir o grandioso futuro que lhe est destinado. 2
Com essa explicao nascia, em 1950, a Revista Jurisprudncia Mineira. Em comemorao ao sexagsimo aniversrio desse peridico jurdico de to grande valor, este volume dedicado sua trajetria e sua histria. Como rgo oficial de divulgao da jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a Jurisprudncia Mineira sofreu diversas alteraes estruturais ao longo destes sessenta anos. Apesar delas, preservaramse suas finalidades precpuas, ou seja, a de ser referncia na divulgao de julgados proferidos por este Tribunal e de veiculao de trabalhos jurdicos daqueles que muito tm a contribuir para a evoluo da cincia jurdica, oferecendo a magistrados, assessores jurdicos, promotores, advogados, professores e estudantes de Direito preciosa fonte de consulta. Foi criada na gesto do Desembargador Presidente Nsio Baptista de Oliveira, atravs do Decreto-lei n 1.630, de 1946, que dispunha sobre a Lei de Organizao Judiciria. O art. 265 da referida lei referia-se Revista. A regulamentao veio posteriormente com o Decreto n 3.137, de 25 de agosto de 1949, que colocava a cargo da Imprensa Oficial sua publicao, cujo formato era de folheto mensal. J no primeiro exemplar, que trazia a seguinte descrio: Jurisprudncia Mineira - Revista Mensal Publicao Oficial dos Acrdos do Tribunal de Justia
_________________________
Em virtude dos atrasos para o incio da publicao, o volume 01 trouxe os nmeros 01 e 02, correspondentes aos meses de janeiro e fevereiro de 1950. No seu primeiro volume, o Presidente, Desembargador Nsio Baptista de Oliveira, elogia e ressalta a importncia da atitude do ento Governador Milton Campos, de criar a Revista, assinalando que nesta ocasio ele lanava a semente cuja germinao h de engrandecer, por sua fora atrativa, em que se encerra poderosa fonte de incentivos, o estudo da cincia do direito. 3 A Revista, durante esses 60 anos de vida, publicou mais de 187 volumes. Dentre eles, destaca-se o de n 129, publicado no ano de 1995, no qual prestada justa homenagem ao ilustre e saudoso magistrado, exPresidente da Casa, Desembargador Amlcar de Castro. Nesse volume especial, esto reproduzidos alguns de seus pareceres. Igualmente se destaca o volume especial n 130, dedicado Memria do Judicirio Mineiro. Nele, esto contidas notas biogrficas redigidas pelo Des. Antnio Pedro Braga dos Presidentes do TJMG, desde 1874, e dos Desembargadores que ascenderam Suprema Corte Brasileira. Contm ainda, especialmente redigida pelo Dr. Ricardo Fiza, a nota biogrfica do 1 Superintendente da Memria do Judicirio, Des. Antnio Pedro Braga. Esse volume histrico traz tambm a reproduo da Acta da Installao do Tribunal da Relao desta cidade de Ouro Preto, Capital da Provncia de Minas Gerais. Na relao de edies especiais, inclui-se a publicao dos Tomos I e II, que trazem o ndice Geral Alfabtico e Remissivo referente aos volumes de n 113 a 150, de 1991 a 1999, em comemorao aos 50 anos da Revista. Destaque-se, finalmente, o de n 171, que
Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Rosane Vianna Soares, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro, em 12.03.2009. 1 Explicao (In: Jurisprudncia Mineira. Belo Horizonte: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, v. 1, n. 1-2, jan./fev. 1950, p. 2). 2 Jurisprudncia Mineira pelo Presidente, Des. Nisio Baptista de Oliveira (In: Jurisprudncia Mineira. Belo Horizonte: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, v. 1, n. 1-2, jan./fev. 1950, p. 3). 3 Idem.
22
publicou o Ementrio Anual, divulgado no Jornal Minas Gerais, em 08 de dezembro de 2004. Em dezembro de 1990, no volume n 112, teve incio a divulgao das decises do Superior Tribunal de Justia (STJ), tornando-se, desse modo, repositrio autorizado de jurisprudncia daquela Corte, atravs do registro n 16, Portaria n 12/90. Em 2000, a partir do volume n 151, sob a direo do Desembargador Francisco de Assis Figueiredo, a publicao passa a ser tambm repositrio autorizado de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme Inscrio n 27/00, de 17.02.2000, no Livro de Publicaes Autorizadas desse Tribunal. O mesmo volume 151 marca a abertura de espao de publicao Memria do Judicirio Mineiro (Mejud), iniciando-se a divulgao de matrias relacionadas com a memria institucional do Poder Judicirio em Minas, dando a sua contribuio, com a difuso da cultura. A partir desse momento, so publicadas notas histricas, fruto de pesquisas sobre fatos relevantes acerca da trajetria da Justia mineira, bem como assuntos relacionados com memria, patrimnio, sociedade e museu. As notas biogrficas de magistrados mineiros, antes publicadas na Revista, passam a ficar sob a responsabilidade da Mejud. A modernizao buscou ampliar o acesso com o lanamento de CD-ROMs, reunindo vrios volumes e a legislao codificada. O primeiro CD-ROM foi lanado em 2003, juntamente com a verso impressa do volume 165, contendo os volumes 109 a 165. No trimestre de outubro a dezembro do mesmo ano, juntamente com o volume 166, disponibilizou-se o segundo CD-ROM, contendo os volumes 113 a 166 e o ndice anual. No ano de 2004, trimestre de janeiro a maro, junto com o volume 167, outro CD-ROM foi colocado disposio, contendo os volumes 115 a 167. Por ltimo, em 2008, no trimestre janeiro a maro, o volume 184 veio acompanhado da verso em CD-ROM. Desde o ano de 2007, encontra-se disponvel para acesso em download, no site do TJMG, as edies de n 168 at a de n 186. Para aqueles leitores da Capital, que gostam de tla impressa, a Revista pode ser comprada na Secretria do TJMG; j os que se encontram fora da Capital, basta entrar em contato com a Escola Judicial Des. Edsio Fernandes (Ejef), por meio da Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica (Codit) . A Revista passou por vrias mudanas em seu layout. A edio do volume 165, de 2003, apresenta novo design grfico e layout de impresso. A capa, por sua vez, ganhou fotos que fazem referncia histria do Poder Judicirio em Minas, como as do antigo prdio em Ouro Preto, que abrigou o Tribunal da Relao, de 1874 at a transferncia da capital para Belo Horizonte, em 1897. No mesmo espao, tm-se imagens das montanhas - smbolo da mineiridade - e do Palcio da Justia no ano de sua inaugurao, em 1911, e aps a ltima grande reforma, realizada no final da dcada de 50 e incio da dcada de 60.
O fato importante que alterou substancialmente, dessa vez em seu contedo, foi a fuso dos Tribunais de Justia e Alada, passando a divulgar tambm acrdos dos Desembargadores do extinto Tribunal de Alada, a partir volume 172. Fato que valorizou a histria da Casa da Justia Mineira, agora motivo da capa da Revista, unificada em um nico Tribunal. No ano de sua criao, em 1950, a Revista Jurisprudncia Mineira foi subordinada Presidncia do TJMG, condio mantida pelo art. 39 da Resoluo n 46, de 1970, que contm a Organizao Judiciria do Estado de Minas Gerais:
Art. 39. A Revista Jurisprudncia Mineira, rgo oficial do Poder Judicirio, servio auxiliar do Tribunal de Justia e ficar subordinada diretamente ao seu Presidente. Pargrafo nico. A Diretoria de Jurisprudncia e Legislao, sujeita ao Regulamento da Secretaria do Tribunal, encarregar-se- da publicao da Revista e ter as atribuies que lhe forem cometidas pelo Tribunal.
O art. 33 do referido Diploma Legal estabelece as atribuies do Presidente, dentre as quais est, segundo o inciso XLV, a de dirigir a publicao da Jurisprudncia Mineira, podendo pedir a cooperao de um Desembargador, sem prejuzo de suas funes. Tal assertiva reforada pelo que dispe o art. 364: So rgos oficiais das publicaes do Poder Judicirio o Dirio do Judicirio e a Jurisprudncia Mineira. A Resoluo n 53, de 26 de maio de 1972, altera a Resoluo n 46/1970, estabelecendo a Diretoria de Jurisprudncia e Legislao, diretamente ligada Presidncia, como responsvel pela publicao da Revista. O Presidente do TJMG, atravs da Portaria n 160/1971, de 24 de agosto de 1971, designa o Desembargador Rgulo da Cunha Peixoto para dirigir a publicao da Jurisprudncia Mineira. Ele foi o primeiro Superintendente do peridico e exerceu seu mandato at o ms de agosto de 1977. Logo aps, assume o Desembargador Sylvio Morais Lemos, que permaneceu no cargo at o dia 28 de maro de 1978. Subsequentemente, assumiu o Desembargador Ruy Gouthier de Vilhena at dezembro de 1979. E, de janeiro de 1980 a maro de 1982, o Superintendente passou a ser o Desembargador Jos Costa Loures. A Lei n 7.655, de 21 de dezembro de 1979, em seu art. 23, 3, inciso XXII, estabelece as atribuies administrativas do Presidente. Dentre as quais, o retorno da direo da Revista:
Art. 23 [...] 3 So atribuies administrativas do Presidente: [...] XXII - dirigir a publicao da Jurisprudncia Mineira, podendo pedir a cooperao de Desembargador, sem prejuzo de suas funes.
23
Dessa maneira, assume a Diretoria da Revista, at setembro de 1982, o ento Presidente do TJMG, Desembargador Jos de Castro, seguido pelo Desembargador Geraldo Reis Alves at 19.08.1983 e pelo Desembargador Rgulo da Cunha Peixoto at 26.08.1985. Considerando o dispositivo retrocitado, a partir de abril de 1982, o Desembargador Jos Costa Loures nomeado Diretor-Cooperador at 03.05.1984. Em seguida, assume o Desembargador Hlio Costa, que permanece no cargo at junho de 1985. Dirigem a Revista nesse perodo, o Desembargador Hlio Armond Werneck Crtes, at dezembro de1986, e o Desembargador Jos Arthur de Carvalho Pereira, at 24 de fevereiro de 1988. A Resoluo n 35, de 4 de dezembro de 1981, estabelece que a Revista ficar subordinada Diretoria de Jurisprudncia, Pesquisa e Legislao, deixando de ser subordinada Presidncia, conforme dispe seu art. 4:
Art. 4 A Secretaria e os Servios Auxiliares do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais tm a seguinte estrutura orgnica: [...] III - rgos de Administrao Geral; III. 10 - Diretoria de Jurisprudncia, Pesquisa e Legislao; III.10.3 - Revista Jurisprudncia Mineira.
Em 1989, a Resoluo n 141, de setembro desse mesmo ano, estabelece a subordinao da Revista Secretaria Judiciria:
Art. 4 A Secretaria do Tribunal de Justia tem a seguinte estrutura orgnica: 5. rgos de Administrao Geral, 5.4 - Secretaria Judiciria, 5.4.12 - Diretoria de Jurisprudncia, Biblioteca e Pesquisa, 5.4.12.3 - Revista Jurisprudncia Mineira.
Com a Resoluo n 96, de 24 de fevereiro de 1988, passa a ser de competncia do Segundo VicePresidente a direo da Revista, ficando essa responsabilidade a cargo do Desembargador Jos Fernandes Filho:
Art. 1 [...] 5 da competncia e das atribuies do Segundo VicePresidente: [...] VII - Dirigir a publicao da Revista Jurisprudncia Mineira.
Com a nova alterao na direo da Revista, promovida pela Resoluo 115/1988, a direo da mesma passa ao Primeiro Vice-Presidente:
Art. 1 O art. 1, 4, da Resoluo n 96, de 26.02.88, fica acrescido do inciso XVI: Art. 1[...] 4 [...] XVI - superintender os Servios de Pesquisa, Biblioteca e da Revista Jurisprudncia Mineira.
24
O Desembargador Jos Fernandes Filho, 1 VicePresidente poca, que permaneceu no cargo at 12 de dezembro de 1990, foi sucedido pelos seguintes Desembargadores: Lincoln Rocha, que permaneceu at 23.05.1992; Jos Norberto Vaz de Mello, at 10.12.1992; Jos Costa Loures, at 11.05.1994; Paulo Tinco, at junho de 1996; Bady Raimundo Curi, at junho de 1998; Francisco Figueiredo, at 28.06.2000; Rubens Xavier Ferreira, at 11.09.2001; e Jos Guido de Andrade, at junho de 2002. Nova modificao foi introduzida quando a direo da Revista passou para o Segundo Vice-Presidente do TJMG. A Resoluo n 401, de 19 de setembro de 2002, que contm regulamento da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes (Ejef) e altera a Resoluo n 388, de 26 de abril de 2002, apresenta a estrutura organizacional da Ejef, qual a Revista fica subordinada. O diploma acima revogado pela Resoluo n 521, de 8 de janeiro de 2007, que contm a estrutura organizacional da Ejef. Nela consta como setor responsvel pela organizao e acesso a informao documental a Diretoria Executiva de Gesto da Informao Documental Dirged, ficando a cargo da Gerncia de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas a divulgao das informaes tcnicas e a Coordenao de Informao Tcnica Codit, responsvel pela publicao. Em virtude dessas alteraes, assume a direo, at 19.09.2002, o Desembargador Mrcio Aristeu Monteiro de Barros, seguido dos Desembargadores Bady Raimundo Curi, at 19.02.2004; Srgio Antnio de Resende, at 02.03.2006; Antnio Hlio Silva, at 03.03.2008; o atual Superintendente da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, assumiu em 07.03.2008. A presente estrutura grfica da Revista contm trs sees: a primeira, Memria do Judicirio Mineiro, na qual so publicadas duas notas, uma biogrfica e outra histrica; a segunda, Doutrina, composta por artigos jurdicos; e a terceira, intitulada Tribunal de Justia de Minas Gerais, contm a jurisprudncia da Corte Superior, cvel e criminal deste Tribunal, alm de acrdos selecionados do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. Ao final, h o ndice Numrico e o ndice Alfabtico e Remissivo. A edio da Jurisprudncia do Tribunal pela Revista Jurisprudncia Mineira se d trimestralmente. A Comisso de Divulgao da Jurisprudncia, regulamentada pelo art. 9,x,c, da Res. 420/2003, responsvel pela autorizao dos acrdos que sero publicados, o que tambm pode ser feito pelos prprios Relatores, conforme deliberao daquela Comisso. Ao longo desses sessenta anos, o que se pode observar que, apesar das mudanas estruturais sofridas pelo peridico, a Revista Jurisprudncia Mineira concretizou o prognstico do Presidente, Desembargador
Os cultores do direito, no Estado e no Pas, tm, com a publicao da Jurisprudncia Mineira, motivo de justa satisfao, dado que, objetivando, principalmente, a divulgao dos julgados proferidos pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, oferece-se tambm como repositrio dos trabalhos jurdicos da magistratura e dos advogados de todo o Brasil. 4 [...] Esse breve apanhado d uma idia da patritica inspirao que, em boa hora, ditou ao governo to nobre empreendimento, e sua magnificncia bem se apura pela perspectiva que sugere, de uma revista genuinamente regional, mas que olha para todo o Brasil e reclama a cooperao de todos os brasileiros dedicados ao labor de aperfeioar a excelncia de sua justia. [...] E, como remate, vale prever que tentame h de um dia reluzir como obra de propaganda para o Estado de Minas Gerais.5
MINAS GERAIS (Estado). Lei Complementar n 59, de 18 de janeiro de 2001. Contm a organizao e a diviso judicirias do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2009. MINAS GERAIS (Estado). Lei Complementar n 85, de 28 de dezembro de 2005. Altera a Lei Complementar n 59, de 18 de janeiro de 2001, que contm a organizao e a diviso judicirias do Estado de Minas Gerais, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Portaria n 160, de 24 de agosto de 1971. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/po0160197 1.PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Portaria-Conjunta n 119, de 9 de maio de 2008. Institui o Dirio Judicirio Eletrnico e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/ at/pdf/pc01192008.PDF>. Acesso em: 10 nov. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 46, de 29 de dezembro de 1970. Contm a Organizao e a Diviso Judiciria do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/ institucional/at/pdf/re00461970.PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 53, de 26 de maio de 1972. Disponvel em:
<http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00531972.
Referncias bibliogrficas
JURISPRUDNCIA MINEIRA. Belo Horizonte: Tribunal de Jus-
tia do Estado de Minas Gerais, v. 1, n. 1-2, jan./fev. 1950.

JURISPRUDNCIA MINEIRA. Belo Horizonte: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, v. 68-187, 1977-2009.
MINAS GERAIS (Estado). Decreto-Lei n 1.630, de 15 de janeiro de 1946. Contm a organizao judiciria do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www. almg.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2009. MINAS GERAIS (Estado). Lei n 7.655, de 21 de dezembro de 1979. Adapta a organizao e diviso judicirias do Estado de Minas Gerais (Resoluo n 61 do Tribunal de Justia, de 8 de dezembro de 1975) Emenda Constitucional n 7 e Lei Complementar Federal n 35, de 14 de maro de 1979. Disponvel em: <http://www. almg.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2009. MINAS GERAIS (Estado). Lei n 9.548, de 4 de janeiro de 1988. Modifica artigos da Resoluo n 61, de 8 de dezembro de 1975, do Tribunal de Justia, com a redao dada pela Lei n 7.655, de 21 de dezembro de 1979, e alteraes posteriores, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br>. Acesso em: 26 out.2009. MINAS GERAIS (Estado). Lei Complementar n 38, de 13 de fevereiro de 1995. Contm a organizao e a diviso
_________________________
4 5
PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 61, de 8 de dezembro de 1975. Contm a Organizao e a Diviso Judiciria do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 35, de 4 de dezembro de 1981. Dispe sobre a organizao da Secretaria e dos Servios Auxiliares do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re0035198 1.PDF>. Acesso em: 26 out. 2009.
Idem. Idem anterior, p.05

25
Nsio Baptista de Oliveira, sendo referncia na literatura jurdica para os operadores do Direito em Minas e tambm fora do Estado. Suas palavras parecem extremamente atuais:
judicirias do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2009.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 96, de 24 de fevereiro de 1988. Dispe sobre a competncia do Presidente, do Primeiro e do Segundo Vice-Presidentes do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http:// www. tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/ re00961988.PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 115, de 28 de dezembro de 1988. Altera dispositivos da Resoluo n 96, de 26.02.88, que dispe sobre a competncia do Presidente, do Primeiro e do Segundo Vice-Presidentes do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www. tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re01151988.PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 141, de 27 de setembro de 1989. Dispe sobre a estrutura orgnica da Secretaria do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re0141198 9.PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 314, de 26 de junho de 1996. Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re03141996.PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 420, de 1 de agosto de 1996. Regimento
Interno do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re04202003.PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 388, de 26 de abril de 2002. Contm o Regulamento e estabelece a estrutura orgnica da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes. Disponvel em: < http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re03882002. PDF>. Acesso em: 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 401, de 19 de setembro de 2002. Contm o Regulamento da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes. Disponvel em:
<http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/ re04012002.
DF>. Acesso em: 26 out. 2009.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 521, de 8 de janeiro de 2007. Revoga a Resoluo n 401/2002 e passa a dispor sobre a estrutura organizacional e o regulamento da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - EJEF - e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/ institucional/at/pdf/re05212007.PDF>. Acesso em 26 out. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 530, de 5 de maro de 2007. Altera a Resoluo n 420/2003, que contm o Regimento Interno do Tribunal de Justia. Disponvel em: < http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re05302007. PDF>. Acesso em: 26 out. 2009.
...
26
Lembranas jurisprudenciais
(Um depoimento pessoal) Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza* Em 26 de janeiro de 1961, recm-formado na Casa de Afonso Pena (Faculdade de Direito da UFMG), tomei posse do cargo de revisor-especializado da revista Jurisprudncia Mineira, rgo oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Naquela poca, a revista funcionava no 8 andar do edifcio da Faculdade de Direito Federal, o que era muito bom, porque nos dava certa autonomia em relao aos demais departamentos do Tribunal e, tambm, porque ali convivamos diariamente com os mestres da casa e com a juventude universitria. Eram trs sees: a redao, a reviso e a administrao. O diretor da revista era, nem mais nem menos, o grande Desembargador Amlcar de Castro, Presidente do Tribunal! Os redatores, um verdadeiro primeiro time, todos advogados militantes e competentes, trabalhavam pela manh. Eram eles: Mauro Thibau da Silva Almeida ________________________
Servidor aposentado do TJ, onde foi revisor da Jurisprudncia Mineira, Diretor Cvel, Diretor Judicirio, Diretor-Geral, Coordenador da EJEF, Chefe de Gabinete da Presidncia, Secretrio da Presidncia e Supervisor da Ascom. Hoje, Diretor da Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais e Editor da revista Del Rey Jurdica.
*
(redator-chefe), Murilo Conceio Barbosa da Silva, Lcio Soares da Silva, Nivaldo Antnio Braga Loureiro, Humberto Agrcola Barbi, Paulo Chaves Corra e Cludio Vieira da Costa. Suas principais misses consistiam em copidescar os textos dos acrdos que vinham dos Desembargadores, selecion-los e lhes fazer a ementa, tarefas em que eram exmios. Os revisores e os funcionrios da Administrao trabalhavam tarde. A ns, revisores, nos cabia a primeira uniformizao do texto que vinha dos redatores (s vezes, discutamos sobre pontos de vista redacionais!) e, depois, por trs vezes, revisar cuidadosamente, em duplas, as pginas da revista, j compostas e diagramadas pelos velhos linotipos da Imprensa Oficial. Em 1961, nossa equipe de reviso era chefiada pela figura mpar de Miguel Pinto Cunha e composta por
27
Manoel Guimares Ferreira de Melo, Ivan Arruda de Oliveira, Igncio Pereira Christo, Indiana Otvia de Castro Nemer, Roberto Dias Osrio, Geraldo Martins, Bernardo Lcio de Oliveira, o Carlos e este que aqui escreve. A seco Administrativa era chefiada pelo bom Olmpio de Oliveira. Aos sbados, todos trabalhvamos pela manh, quando, ento, havia acirradas discusses entre as duas equipes. Terminado o expediente matutino, tomvamos um chopinho num boteco da redondeza. S ento amos para casa. Era o comeo de nosso fim de semana. Para mim, o perodo em que trabalhei na Jurisprudncia Mineira foi de grande aprendizado do Direito, da Lngua Portuguesa, da Arte Grfica e do convvio humano com colegas de vrias personalidades, dotados, cada um a seu modo, de grande e diversificada cultura geral. Ali comecei a ter orgulho de ser funcionrio pblico. Por nossas mos e olhos passavam magnficos acrdos de Desembargadores, tais como Amlcar de Castro, Assis Santiago, Afonso Lages, Mrcio Ribeiro, Edsio Fernandes, Helvcio Rosenburg, Onofre Mendes, Mello Jnior, Aprgio Ribeiro de Oliveira, Joo Martins, Raimundo Gonalves da Silva, Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto, Dario Lins, Pedro Braga, Alencar Araripe, Amrico Macedo, Paiva de Vilhena e outros desse naipe. E o que dizer dos artigos e discursos que nos vinham da Presidncia, destinados publicao na revista? Lembro-me particularmente de trs textos que a mim coube revisar, em dupla com Indiana de Castro Nemer. Deles tenho cpia em arquivo. No Palcio da Liberdade, em 1962, o Presidente Aprgio Ribeiro, visitando, em comitiva de desembargadores, o Governador
Magalhes Pinto, proferiu um discurso brilhante, no seu estilo e sua franqueza (v. 34, n 2, p. 251); no mesmo ano, na Solenidade Judiciria, promovida pela OABMG e realizada na velha Casa de Afonso Pena, Antnio Pedro Braga produziu uma conferncia magistral sobre Eduardo de Menezes Filho, exemplo de jurista, como advogado, acadmico, mestre e magistrado (v. 34, n 3, p. 1); e no v. 35, n 1, p. 1, encontra-se o texto monumental do mestre Caio Mrio da Silva Pereira sobre a vida e a obra de Tito Fulgncio. Recm-formado, recm-nomeado (e recm-casado...), nos meus 23 anos de idade, ficava deslumbrado com essas e outras manifestaes de cultura e estilo que me vinham s mos para revisar! E so mesmo textos de ouro! Em 1967, por ato do Des. Gonalves da Silva, fui nomeado Diretor Cvel da Secretaria do TJ e deixei o ambiente acolhedor da revista. Porm dela nunca me desliguei: vrios artigos foram e tm sido publicados em suas pginas. E, a pedido das respectivas famlias, escrevi para a revista as notas biogrficas dos saudosos Desembargadores Amlcar de Castro, Jos de Castro, Jos de Freitas Teixeira, Joo Brulio Moinhos de Vilhena, Manoel Maria Paiva de Vilhena, Antnio Pedro Braga, Carlos Horta Pereira e Edsio Fernandes. O volume 170/2004, para minha confessada emoo, por obra do colega Pedro Jorge Fonseca, trouxe um Tributo ao Acadmico Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza. Ademais, foto de minha autoria, do Palcio da Justia, figura, desde 1987, na capa da respeitada Jurisprudncia Mineira, sexagenria e revigorada, Revista de renome nacional que merece todos os louvores.
...
28
DOUTRINA
Alterao na forma de inquirio de testemunhas no processo penal: * a nova redao do art. 212 do CPP
Mnica Silveira Vieira** Sumrio: 1 Introduo. 2 A alterao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal pela Lei n 11.690, de 2008. 3 Finalidade e relevncia da modificao. 4 Adaptao ao novo sistema. 5 Efeitos do descumprimento das novas normas. 6 Concluso. 7 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo A Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008, que entrar em vigor sessenta dias aps sua publicao, ocorrida em 10.06.2008, alterou a redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal (CPP) tanto no tocante forma de inquirio das testemunhas quanto em relao ordem de formulao das perguntas, que no mais so inauguradas pelo julgador. Diante dessa alterao legislativa, mostra-se relevante verificar quais as principais modificaes introduzidas na inquirio de testemunhas, suas vantagens e eventuais desvantagens, suas finalidades, efeitos, e as novas posturas exigidas do juiz na conduo da oitiva das testemunhas. o que se pretende deslindar, neste breve estudo. 2 A alterao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal pela Lei n 11.690, de 2008 Em sua redao anterior Lei n 11.690, de 2008, o art. 212 do CPP1 previa que as partes deviam requerer as perguntas ao juiz, e este, deferindo-as, dirigia as indagaes testemunha, podendo indeferir as perguntas que no tivessem relao com o processo ou representassem repetio de indagao j respondida. Nesse sistema de inquirio, de carter presidencialista, inquisitorial, o juiz protagonizava a oitiva da testemunha, no apenas iniciando a inquirio e deixando s partes
_________________________
* ** 1
somente a funo de suprir as lacunas restantes, como tambm sendo o nico que podia dirigir as perguntas testemunha. A exceo a tal procedimento se verificava em relao ao Tribunal do Jri, no qual, em virtude do disposto nos arts. 467 e 468 do CPP , a doutrina e a jurisprudncia j entendiam que deveria haver a inquirio direta da testemunha pelas partes (MARREY, FRANCO e STOCO, 1997, p. 300-301), no se admitindo, porm, a inquirio direta realizada pelos jurados, que devem formular indagaes por meio do juiz presidente (NUCCI, 2008, p. 174). Com as alteraes introduzidas pela lei acima indicada, o caput do art. 2122 do CPP passou a prever que as perguntas sero formuladas diretamente pelas partes testemunha. Entre as perguntas que devem ser indeferidas pelo juiz, foram acrescidas s previses j constantes da redao anterior do dispositivo as indagaes que puderem induzir a resposta. Alm disso, em sua nova redao, o art. 212 recebeu o acrscimo de um pargrafo nico, que previu a possibilidade de o juiz complementar a inquirio efetuada pelas partes. Assim, o julgador passou a exercer as funes apenas de fiscalizao da coleta de tal prova e de complementao, isto , de supresso das lacunas deixadas pelas partes, que sero as primeiras a formular as perguntas. Essa previso de que o juiz exera papel meramente complementar na inquirio das testemunhas no foi estendida ao Tribunal do Jri pela Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008, continuando o art. 473 a prever que as perguntas sero formuladas, primeiramente, pelo juiz presidente e, depois, pelas partes, o que deveria ter sido alterado em ateno aos princpios que presidiram a reforma processual penal, deixando-se para o julgador o papel de complementar, dirigir e fiscalizar a instruo processual, no de protagoniz-la. 3 Finalidade e relevncia da modificao Para Fudoli (2008), a previso legal da inquirio direta das testemunhas pelas partes prestigiou o papel das partes na aquisio da prova, conferindo-se maior imediao entre as partes e as testemunhas e vtimas, o
Artigo apresentado no III Vitaliciar - Escola Judicial Des. Edsio Fernandes - EJEF. Juza de Direito do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.
A redao anterior Lei n 11.690, de 2008, era a seguinte: Art. 212. As perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem repetio de outra j respondida. 2 A nova redao do dispositivo a seguinte: Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.
29
Doutrina
que positivo, tendo-se reservado ao juiz seu papel tpico, que o de preservar as garantias fundamentais das partes, em especial garantindo que o contraditrio e outros princpios processuais sejam atendidos plenamente. Segundo Reis (2008), uma das mais relevantes modificaes introduzidas no processo penal brasileiro pela Lei n 11.690, de 2008, foi exatamente a alterao na forma de inquirio das testemunhas. Anteriormente, o Cdigo de Processo Penal, expressando o autoritarismo que norteou sua elaborao, adotava o chamado sistema inquisitorial, de modo que o juiz, a par de presidir a audincia, tambm era o protagonista da inquirio das testemunhas. O modelo agora adotado se aproximou do sistema adversarial norte-americano,3 ao permitir que as partes assumam o papel principal na coleta de provas, especialmente na inquirio das testemunhas, cuidando de formular a estas todas as perguntas que considerarem relevantes. Para Reis, a lei, ao introduzir tal alterao, procurou ampliar a margem de iseno do juiz, conferindo maior responsabilidade s partes pela instruo processual, cabendo ao julgador apenas complementar a inquirio, colhendo os esclarecimentos que no houverem sido obtidos por meio das perguntas formuladas pelas partes. Nesse novo modelo, o juiz se limitar a impedir que sejam respondidas as perguntas irrelevantes, repetidas ou que possam representar tentativa de fraudar a revelao dos fatos de que a testemunha efetivamente tem conhecimento e a complementar a inquirio, suprindo as lacunas deixadas pelas perguntas formuladas pelas partes. A modificao permite que estas realmente diligenciem no sentido de extrair das testemunhas a realidade ftica a ser revelada no processo, podendo-se mostrar, pois, como forma efetiva de maior aproximao do ideal de imparcialidade do juiz, que cada vez mais se limita a dirigir a produo probatria, diminuindo seu papel ativo, que deve ser o de preencher lacunas que no possam permanecer, e no o de tomar o lugar das partes na produo probatria. Fica claro, portanto, que a funo de controle e de fiscalizao da instruo no foi retirada do juiz (SILVA, 2008, p. 77), conforme explicita a parte final do caput do art. 212, que acrescentou redao anterior a possibilidade de indeferimento de perguntas que possam induzir a testemunha a seguir determinado caminho em seu depoimento, revelando algo diverso do que realmente sabe. Segundo Mirabete (2007, p. 304), a opo legislativa at agora vigente, que impedia a formulao de perguntas diretamente pelas partes, objetivava exatamente evitar que a testemunha fosse induzida a dar
_________________________
3
determinada resposta ou confundida por questes capciosas ou de m-f. Assim, embora no fosse necessrio prever expressamente que o juiz pode indeferir perguntas que visam a induzir a testemunha a determinadas respostas, a preocupao da lei em deixar expressa tal possibilidade de indeferimento se mostra louvvel. Nucci (2006, p. 471) lembra, no entanto, que o juiz s deve indeferir as perguntas quando realmente irrelevantes e impertinentes (e, acrescente-se, quando capciosas ou formuladas com objetivo fraudulento), visto que, muitas vezes, a parte tem um raciocnio prprio, que visa a envolver a testemunha de modo suficiente a descortinar as inverdades proferidas, o que pode justificar, em determinados casos, a formulao de perguntas com contedo semelhante, mas na forma de elaborao diversa. Por outro lado, importante salientar que no foi retirado do juiz, por completo, o poder de atuar ativamente para permitir a melhor instruo possvel do processo, pois, como j ressaltado, o pargrafo nico do art. 212 permite que o julgador formule perguntas testemunha a fim de esclarecer pontos que ainda demandem, a seu ver, maior aclaramento. 4 Adaptao ao novo sistema Especialmente para os juzes acostumados inquirio das testemunhas segundo o sistema inquisitorial, a nova forma de inquirio poder demandar maior cuidado e ateno. Isso porque anteriormente era possvel, pelo fato de o julgador iniciar a inquirio, formular perguntas que permitissem reconstituir os fatos presenciados pela testemunha ou os fatos de que esta tivesse conhecimento por outro meio, em ordem lgica e, quando necessrio, cronolgica. Tambm parecia mais fcil detectar eventuais mentiras declaradas por testemunhas parciais ou instrudas pelas partes. Por outro lado, no novo sistema de inquirio, as partes podero muitas vezes formular perguntas somente acerca dos fatos que lhes interessa revelar no processo, procurando elucidar apenas aqueles aspectos dos acontecimentos que favorecem sua verso dos fatos. Caber ao magistrado, pois, acompanhar a inquirio com redobrada ateno, verificando todos os pontos falhos e obscuros, todas as incoerncias e incongruncias presentes no depoimento, a fim de que, ao final, possa complementar a inquirio de modo a contribuir para o estabelecimento da verdade real, ideal ainda no abandonado pelo processo penal brasileiro, embora seja evidente o fato de que o juiz e as
Note-se que o direito anglo-saxo avana mais no sentido da consagrao da produo das provas realizada eminentemente pelas partes, com intensa efetivao do princpio do contraditrio, adotando o sistema do cross examination, no qual as testemunhas so perguntadas e reperguntadas, simultaneamente, pela acusao e pela defesa, em um verdadeiro interrogatrio cruzado, que no admitido pela lei brasileira (MIRABETE, 2007, p. 304).
30
partes tenham que se contentar com a verdade processual, a verdade delineada no processo por meio das provas, verdade atingvel ou possvel (NUCCI, 2007, p. 361). Tambm a anlise da prova testemunhal, quando da prolao da sentena, poder demandar maior cuidado e profundidade, exigindo-se grande ateno na conjugao das diversas partes do testemunho, a fim de reconstituir a verso ftica reconstruda pela testemunha ouvida, especialmente quando as perguntas formuladas pelas partes houverem conduzido revelao dos fatos de forma fragmentria. Tais dificuldades, no entanto, no retiram os mritos da alterao realizada, que buscou afastar, no que diz respeito inquirio das testemunhas, boa parte do autoritarismo que tem feito com que o processo penal nacional seja alvo de crticas, permitindo maior efetivao do princpio democrtico no processo penal, o que, para muitos estudiosos, configura forma de efetivao do devido processo legal no sentido material, e no apenas formal. 5 Efeitos do descumprimento das novas normas Tendo a lei, portanto, adotado claramente a finalidade de permitir que as partes assumam o papel principal na produo das provas, especialmente da prova testemunhal, no pode o juiz, ainda que imbudo de intenes relevantes, como a de garantir da melhor forma possvel a revelao da verdade real, desconsiderar a alterao legislativa e continuar a atuar segundo o sistema inquisitorial, protagonizando a inquirio das testemunhas e deixando para as partes apenas o papel de complementao da instruo. Assim, caso seja adotado tal procedimento, seja iniciando-se a inquirio pelo juiz, seja impedindo-se que as partes formulem as perguntas diretamente s testemunhas, poder-se- configurar, em tese, nulidade relativa. A parte que alegar a invalidade, porm, dever demonstrar o prejuzo sofrido, visto que o princpio do prejuzo, que integra a disciplina das nulidades, foi consagrado pelo art. 563 do CPP , constituindo desdobramento do princpio da instrumentalidade das formas, devendo-se, antes de se decretar a invalidade, verificar se o interesse foi protegido ou se o fim foi atingido, pois, se o foi, no se deve decretar a ineficcia do ato (PACHECO, 2006, p. 794). Ao apreciar a alegao de nulidade, dever-se- observar tambm o disposto no art. 566 do CPP . 6 Concluso A alterao na redao do art. 212 do CPP , introduzida pela Lei n 11.690, de 2008, contribui para afastar o processo penal brasileiro, criticado por seu autoritarismo, do sistema inquisitorial de conduo do processo e de coleta das provas, fazendo com que se aproxime mais do sistema adversarial, adotado pelos norte-americanos,
que privilegia a atuao das partes, especialmente quanto produo das provas, reservando ao julgador papel de fiscalizao dos atos processuais e de complementao ou colmatao das lacunas deixadas pelas partes. Trata-se de alterao louvvel, que contribui para a celeridade da coleta dos testemunhos, de modo a evitar a desnecessria repetio de perguntas o que ocorria quando as partes no podiam formul-las diretamente e para a efetivao do princpio democrtico no processo penal. Sendo evidente a inteno legislativa de transferir para as partes a iniciativa de revelao da verdade real, no pode o juiz continuar a aplicar o modelo previsto anteriormente, de inquirio indireta, em que as partes que assumiam mero papel complementar na coleta da prova testemunhal. Eventual erro nesse sentido, porm, que venha a ocorrer especialmente nessa fase de adaptao ao novo sistema, apenas resultar em nulidade se a parte que o arguir demonstrar a ocorrncia de efetivo prejuzo. 7 Referncias bibliogrficas FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Lei n 11.690/08: reforma do tratamento das provas no Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://novacriminologia.com.br/artigos/ leiamais/default.asp?id=2065>. Acesso em: 29 de julho de 2008. MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Teoria e prtica do jri: doutrina, roteiros prticos, questionrios, jurisprudncia. 6. ed. So Paulo: RT, 1997. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. So Paulo: Atlas, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2006. ______. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. So Paulo: RT, 2007. ______. Tribunal do jri. So Paulo: RT, 2008. PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 4. ed. Niteri: Impetus, 2006. REIS, Nazareno Csar Moreira. Primeiras impresses sobre a Lei n 11.690/2008. A prova no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1818, 23 de junho de 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=11414>. Acesso em: 28 de julho de 2008. SILVA, Ivan Lus Marques da. Reforma processual penal de 2008. So Paulo: RT, 2008.
...
31
Doutrina
O quesito III do art. 483 do CPP, segundo a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008*
Marco Antnio Silva* * O projeto de Lei n 4.203/2001 derivou-se do trabalho da comisso formada pelos professores Ada Pellegrini Grinover (presidente), Petrnio Calmon Filho (secretrio), Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti, Rui Stoco, Rogrio Lauria Tucci e Sidney Beneti, por ordem do ento Ministro da Justia, Jos Gregori. Aps regular tramitao e aprovao no Congresso Nacional, no dia 10 de junho de 2008 foi convertido em Lei (n 11.689/08) e entrar em vigor no dia 09.08.08, sendo certo que, por se tratar de lei processual, suas normas tero eficcia em relao aos processos que se encontrarem em tramitao quando entrar em vigor1. Dentre as alteraes promovidas, aquela referente quesitao a de maior destaque, pois, com o implemento do novo sistema de deliberao pelos jurados, posto fim a uma anterior fbrica de nulidades e de controle sobre os cidados do jri2. Com se sabe, a complexidade na redao dos quesitos sobre as causas legais e supralegais de excluso do crime, iseno de pena, especial reduo de pena e circunstncias qualificativas, acarretava, com grande frequncia, diversos casos de erro judicirio para alm das hipteses clssicas que versam sobre a autoria e a materialidade3. O novo sistema, segundo Alberto Silva Franco, torna mais operacional e menos vulnervel a nulidades a atuao do Tribunal do Jri, sendo que as vantagens em relao situao atual so patentes4. De acordo com o novo art. 482, pargrafo nico, os quesitos sero redigidos em proposies afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessria preciso, sendo que na sua elaborao o presidente levar
_________________________
*
em conta os termos da pronncia ou das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, do interrogatrio e das alegaes das partes (cf. art. 482). O primeiro quesito deve dizer respeito materialidade. Inverteu-se a ordem como eram feitos os quesitos, pois, anteriormente, quesitava-se, em primeiro lugar, a autoria e depois o nexo de causalidade ou, em caso de tentativa, a inteno letal. Com a nova sistemtica, inverteu-se a ordem, questionando-se primeiro sobre a materialidade e, depois, sobre a autoria5. Superados os dois primeiros quesitos, indagar-se: o jurado absolve o acusado?
Esta a maior alterao do atual questionrio. Na sistemtica anterior, cada tese defensiva (assim como as de acusao) deveria ser quesitada separadamente. Deste modo, se a defesa alegasse duas teses defensivas, deveriam ser feitos dois quesitos separados. O acusado somente seria absolvido se obtivesse quatro votos em relao a cada quesito (se recebesse dois votos favorveis em uma tese e dois em outra, no seria reconhecida nenhuma das teses defensivas). Ademais, os quesitos se desdobravam [...].6
Destaca-se, neste passo, que poderia ter-se aproveitado a oportunidade para dispor que no julgamento pelo jri, alcanada a maioria necessria de quatro votos, o magistrado daria encerrada a votao do quesito. Sendo assim, proteger-se-ia o jurado contra uma possvel situao de unanimidade (7x0), que expe a todos do conselho de sentena. Esse procedimento de interromper a votao, to logo alcanada a maioria necessria, a melhor forma de harmonizao dos princpios da publicidade do ato e do sigilo da votao7. Obtempera o magistrado paranaense Marcos Caires Luz que a metodologia adotada pelo legislador no art. 483 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008, matematicamente falha, atentando contra a exigncia constitucional da absoluta eficincia na aferio da vontade manifestada pelos jurados, bem como atenta tambm contra a determinao de que a deciso dos jurados ser tomada por uma verdadeira maioria, conforme o art. 488 do vigente Cdigo de Processo Penal, reproduzido no art. 489 do texto trazido pela Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008.8
Artigo apresentado no III Vitaliciar Escola Judicial Des. Edsio Fernandes EJEF. Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. 1 IENNACO, Rodrigo. 2 TASSE, Adel El. 3 DOTTI, Ren Ariel. 4 FRANCO, Alberto Silva. 5 MENDONA, Andrey Borges, p. 116/117. 6 MENDONA, Andrey Borges, p. 117/118. 7 MARINS, Marcelo Ednilson. 8 LUZ, Marcos Caires.
**
32
A matemtica, cincia exata, explica como a vontade de diferentes jurados, votando isoladamente, em franca minoria, pode virar dois, trs ou quatro votos, e, portanto, maioria, no resultado final do julgamento. O exemplo adiante facilitar o entendimento: Joo fictcio, policial militar, foi denunciado e pronunciado por ter no dia 09.06.2008 efetuado dois disparos contra a civil Maria, levando-a ao bito. Submetido a julgamento, a defesa sustentou quatro teses em plenrio: a) Legtima Defesa Real Prpria, b) Legtima Defesa Real de Terceiro, c) Estrito Cumprimento do Dever Legal e d) Obedincia Ordem No Manifestamente Ilegal de Superior Hierrquico. Colhida a manifestao dos jurados e depois de confirmadas autoria e materialidade delitiva, passou-se votao das teses defensivas. O jurado n. 1 foi favorvel primeira tese de defesa e todos os demais a rejeitaram. Na segunda tese, o jurado n. 2 acolheu o argumento defensivo, no sendo seguido pelos demais. Na terceira, o jurado n. 3 entendeu estarem presentes os requisitos do estrito cumprimento do dever legal, no sendo seguido pelo demais. Na quarta tese, s o jurado n. 4 acatou o argumento de que o policial atuou segundo ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico, os demais a refutaram9. Qual o resultado? Colhendo-se os votos na metodologia anterior, na qual a matemtica continua a ser cincia exata, todas as teses de defesa teriam sido rejeitadas por maioria de seis votos contra uma minoria de um voto em cada uma delas. O ru teria sido, portanto, condenado e a soberania da manifestao dos jurados teria sido respeitada, tudo conforme apregoa a Constituio10. No nos parece, contudo, que razo assiste ao ilustre colega que compe os quadros da magistratura paranaense. Isso porque vigem, em matria de jri, os princpios da ntima convico e da soberania dos veredictos. A propsito, Hermnio Marques Porto destaca que
O Tribunal Popular, em muitos casos, consegue a melhor aplicao da lei penal, porque liberto para receber e amparar impulsos humanos, integrando-os na base de suas decises no expressamente fundamentadas. Na forma monossilbica de suas respostas, os jurados, para definio ou repdio de figuras penais propostas, podem, fora da leviandade, chamar valores recolhidos da experincia dinmica do dia a dia, da moralidade mdia, do que sabem
da vtima, do ru, de tantas condicionantes subjetivas e objetivas no divisadas ou ditas por nenhuma testemunha, mas vlidas, em plasmar a melhor deciso.11
Porm, a lei exige seja includo o quesito referente possibilidade de absolvio do ru em todos os questionrios. E ser ele submetido votao sempre que forem respondidas afirmativamente as questes concernentes materialidade do fato e de sua autoria.13 Evidencia-se, desse modo, a necessidade de ter a defesa, em todas as situaes, uma tese subsidiria - ainda que a principal seja a negativa de autoria. Afinal, se os jurados afirmarem a autoria por parte do ru, o juiz perguntar se este deve ser absolvido. Ora, para tanto, torna-se imperiosa a sustentao de qualquer tese pelo defensor que, ao menos, em teoria, propicie o acolhimento dessa proposio.14 Se o defensor nada alegar para propiciar a absolvio do ru, embora a tese principal seja a negativa de autoria, conforme a situao, pode o magistrado declarar o acusado indefeso, ferida que foi a plenitude da defesa.15 Vale destacar que a existncia deste quesito genrico potencializou o sistema da ntima convico, pois o jurado poder absolver o acusado por qualquer causa imaginria, mesmo que no alegada pelas partes (clemncia, por exemplo). Na antiga sistemtica, as possibilidades de absolvio eram limitadas pelas teses apresentadas pela defesa, o que mitigava, de certa forma, a possibilidade de o jurado absolver com base na ntima convico. A partir da reforma, no h nenhum limite.16 bem verdade que o quesito genrico de absolvio trar perplexidade para a parte que pretender rescindir a deciso dos jurados. Como arrazoar se no se sabe qual foi a tese defensiva que foi acolhida? Da mesma forma, como o Tribunal poder julgar?17
A resposta encontrada no art. 495, XIV, ao estabelecer que a ata descrever fielmente todas as ocorrn-
_________________________
9
Op. cit. Op. cit. PORTO, Hermnio Marques. NUCCI, Guilherme de Souza, p. 226. Op. cit. Op. cit. Op. cit. MENDONA, Andrey Borges, p. 118. Op. cit.
10 11 12 13 14 15 16 17
33
Doutrina
Desse modo, se a defesa sustentar, como tese nica, a negativa do fato principal, ou seja, que o ru no agrediu, de qualquer forma, a vtima, pergunta formulada pelo juiz, referente autoria ou participao, pedir a defesa a resposta no. Nesse caso, tornar-se-ia desnecessria a elaborao de outro quesito especfico, pois bastaria negar a pergunta j constante do questionrio12.
cias, mencionando obrigatoriamente os debates e as alegaes das partes com os respectivos fundamentos, de modo que ser possvel ao Tribunal analisar a alegao de prova manifestamente contrria prova dos autos. Como se v, a Lei 11.689/2008, em parte considervel, vem acolher os antigos clamores doutrinrios, pois a legislao instrumental do Tribunal do Jri datava do longnquo ano de 1941. Era necessrio proceder s reformas em seus dispositivos, de modo que a renomada comisso desenvolveu trabalho que, espera-se, alcance a efetividade desejada no ponto aqui analisado, de modo que as nulidades to frequentes sejam arrefecidas. Referncias bibliogrficas DOTTI, Ren Ariel. Um novo e democrtico Tribunal do Jri (VI). In <>, acesso em 04.08.2008, s 10 horas. FRANCO, Alberto Silva. Conferncia proferida no VII Simpsio Nacional de Direito Penal e Processual Penal, realizado pelo Instituto de Estudos Jurdicos, de 9 a 11 de junho de 1994, em Curitiba. In <>, acesso em 04.08.2008, s 10 horas.
IENNACO, Rodrigo. Principais alteraes do Tribunal do Jri. In , acesso em 04.08.2008, s 9 horas. LUZ, Marcos Caires. A falsa maioria do inciso III e 2 do art. 483 do Cdigo de Processo Penal. In: <>, acesso em 04.08.2008, s 10h30. MARINS, Marcelo Ednilson. Comentrios proposta de alterao do Tribunal do Jri luz do Projeto de Lei n 4.203/2001. In <>, acesso em 04.08.08, s 11 horas. MENDONA, Andrey Borges. Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: RT, 2008. PORTO, Hermnio Marques. Jri - procedimento e aspectos do julgamento. Questionrio. 7. ed. Belo Horizonte: Melhoramentos. TASSE, Adel El. O novo rito do Tribunal do Jri. In <>, acesso em 04.08.2008, s 9 horas.
...
34
Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial*
Lus Roberto Barroso** Sumrio: Introduo - Apresentao do tema. I O fornecimento gratuito de medicamentos e a judicializao excessiva. Parte I Algumas premissas doutrinrias. I A doutrina da efetividade. II A teoria dos princpios. III Constitucionalismo, democracia e papel do Judicirio. IV Concluso acerca das premissas doutrinrias. Parte II O direito sade no Brasil. Constituio, Legislao infraconstitucional e a poltica de distribuio de medicamentos. I Breve notcia histrica. II O sistema normativo a partir da Constituio de 1988. III A questo especfica da distribuio de medicamentos. Parte III Interferncia do Poder Judicirio em relao sade e ao fornecimento gratuito de medicamentos. Limites legtimos e crticas. I O espao inequvoco de atuao judicial. II Crticas judicializao excessiva. Parte IV Alguns parmetros para racionalizar e uniformizar a atuao judicial no fornecimento de medicamentos. I Em relao s aes individuais. II Em relao s aes coletivas. III Em relao legitimao passiva. Concluso. Introduo - Apresentao do tema I O fornecimento gratuito de medicamentos e a judiciali zao excessiva 1 Nos ltimos anos, no Brasil, a Constituio conquistou, verdadeiramente, fora normativa e efetividade. A jurisprudncia acerca do direito sade e ao fornecimento de medicamentos um exemplo emblemtico do que se vem de afirmar. As normas constitucionais deixaram de ser percebidas como integrantes de um documento estritamente poltico, mera convocao atuao do Legislativo e do Executivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juzes e tribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais em particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial especfica. A inter_________________________
veno do Poder Judicirio, mediante determinaes Administrao Pblica para que fornea gratuitamente medicamentos numa variedade de hipteses, procura realizar a promessa constitucional de prestao universalizada do servio de sade. 2 O sistema, no entanto, comea a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vtima do excesso de ambio, da falta de critrios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decises extravagantes ou emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de tratamentos irrazoveis seja porque inacessveis, seja porque destitudos de essencialidade , bem como de medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, no h um critrio firme para a aferio de qual entidade estatal Unio, Estados e Municpios deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposio de esforos e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes pblicos, a includos procuradores e servidores administrativos. Desnecessrio enfatizar que tudo isso representa gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestao jurisdicional. 3 Tais excessos e inconsistncias no so apenas problemticos em si. Eles pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocao racional dos escassos recursos pblicos. No limite, o casusmo da jurisprudncia brasileira pode impedir que polticas coletivas, dirigidas promoo da sade pblica, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hiptese tpica em que o excesso de judicializao das decises polticas pode levar no realizao prtica da Constituio Federal. Em muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das polticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo. 4 O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexo terica e prtica acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propsito contribuir para a racionalizao do problema, com a elaborao de critrios e parmetros que justifiquem e legitimem a atuao judicial no campo particular das polti-
* Trabalho desenvolvido por solicitao da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. O presente estudo baseou-se em pesquisa e debates desenvolvidos no mbito do INSTITUTO IDEIAS, dos quais participaram os Professores Ana Paula e Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto. Sou grato a trs estudiosos que me cederam verses originais de trabalhos seus ainda no publicados: Ftima Vieira Henriques, O direito prestacional sade e sua implementao judicial limites e possibilidades, mimeografado, dissertao de mestrado, UERJ, 2007; Fbio Csar dos Santos Oliveira, Direito de proteo sade: efetividade e limites interveno do Poder Judicirio, 2007, artigo indito; e Rogrio Gesta Leal, A quem compete o dever de sade no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional, 2007, artigo indito. ** Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Doutor livre-docente pela UERJ e mestre em Direito pela Yale Law School. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
35
Doutrina
cas de distribuio de medicamentos. O Judicirio no pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuao. De outra parte, no deve querer ser mais do que pode ser, presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave leso a direitos da mesma natureza de outros tantos. Na frase inspirada de Gilberto Amado, querer ser mais do que se ser menos. 5 Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Algum poderia supor, a um primeiro lance de vista, que se est diante de uma coliso de valores ou de interesses que contrape, de um lado, o direito vida e sade e, de outro, a separao de Poderes, os princpios oramentrios e a reserva do possvel. A realidade, contudo, mais dramtica. O que est em jogo, na complexa ponderao aqui analisada, o direito vida e sade de uns versus o direito vida e sade de outros. No h soluo juridicamente fcil nem moralmente simples nessa questo. Parte I Algumas premissas doutrinrias I A doutrina da efetividade 6 O reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais foi uma importante conquista do constitucionalismo contemporneo. No Brasil, ela se desenvolveu no mbito de um movimento jurdico-acadmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade.1 Tal movimento procurou no apenas elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional, como tambm superar algumas crnicas disfunes da formao nacional, que se materializavam na insinceridade normativa, no uso
_________________________
1
da Constituio como uma mistificao ideolgica e na falta de determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina da efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade normativa. 7 Nessa linha, as normas constitucionais, como as normas jurdicas em geral, so dotadas do atributo da imperatividade. No prprio de uma norma jurdica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contm comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por ao quanto por omisso. Ocorrida a violao, o sistema constitucional e infraconstitucional devem prover meios para a tutela do direito ou bem jurdico afetados e restaurao da ordem jurdica. Esses meios so a ao e a jurisdio: ocorrendo uma leso, o titular do direito ou algum com legitimao ativa para proteg-lo pode ir a juzo postular reparao. Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva de direitos. 8 Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio tenha criado direitos subjetivos polticos, individuais, sociais2 ou difusos so eles, como regra, direta e imediatamente exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como consequncia, passa a ter papel ativo e decisivo na concretizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se, como se deduz explicitamente da exposio at aqui desenvolvida, de uma metodologia positivista: direito constitucional norma; e de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se est na Constituio, para ser cumprido.3 Nos dias que correm, tornou-se necessria a sua convivncia com novas formulaes doutrinrias, de
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006 (a primeira verso do texto de 1987). A expresso doutrina brasileira da efetividade foi empregada por Cludio Pereira de Souza Neto, Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: Lus Roberto Barroso (org.), A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2003. 2 Direitos sociais so comumente identificados como aqueles que envolvem prestaes positivas por parte do Estado, razo pela qual demandariam investimento de recursos, nem sempre disponveis. Esses direitos, tambm referidos como prestacionais, se materializam com a entrega de determinadas utilidades concretas, como educao e sade. certo, todavia, que j no prevalece hoje a ideia de que os direitos liberais como os polticos e os individuais realizam-se por mera absteno do Estado, com um simples non facere. Pelo contrrio, produziu-se j razovel consenso de que tambm eles consomem recursos pblicos. Por exemplo: a realizao de eleies e a organizao da Justia Eleitoral consomem gastos vultosos, a exemplo da manuteno da polcia, do corpo de bombeiros e do prprio Judicirio, instituies importantes na proteo da propriedade. Sobre o tema, vejam-se: Stephen Holmes e Cass Sunstein, The cost of rights, 1999; Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores, 2005; e Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002. 3 V. Lus Roberto Barroso, A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional, v. 3, p. 76: Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico, atribuiu normatividade plena Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do ponto de vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e dos direitos constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto de uma necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at ento ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito para a cidadania.
36
base ps-positivista, que levam em conta fenmenos apreendidos mais recentemente, como a coliso entre normas especialmente as que abrigam princpios e direitos fundamentais , a necessidade da ponderao para resolver tais situaes, bem como conceitos como mnimo existencial e fundamentalidade material dos direitos. II A teoria dos princpios 9 A teoria dos princpios, qual se acha associada uma teoria dos direitos fundamentais, desenvolveu-se a partir dos estudos seminais de Ronald Dworkin, difundidos no Brasil ao final da dcada de 80 e ao longo dos anos 90 do sculo passado.4 Na sequncia histrica, Robert Alexy ordenou a teoria dos princpios em categorias mais prximas da perspectiva romano-germnica do Direito.5 As duas obras precursoras desses autores Levando os direitos a srio e Teoria dos direitos fundamentais deflagraram uma verdadeira exploso de estudos sobre o tema, no Brasil e alhures.6 So elementos essenciais do pensamento jurdico contemporneo a atribuio de normatividade aos princpios e o reconhecimento da distino qualitativa entre regras e princpios A doutrina costuma compilar uma enorme variedade de critrios para estabelecer a diferena entre ambos.7 10 quanto ao modo de aplicao que reside a principal distino entre regra e princpio. Regras se apli_________________________
4 5 6
cam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato, ela dever incidir, produzindo o efeito previsto.8 Se no for aplicada sua hiptese de incidncia, a norma estar sendo violada. No h maior margem para elaborao terica ou valorao por parte do intrprete, ao qual caber aplicar a regra mediante subsuno: enquadra-se o fato na norma e deduz-se uma concluso objetiva. Por isso se diz que as regras so mandados ou comandos definitivos:9 uma regra somente deixar de ser aplicada se outra regra a excepcionar ou se for invlida. Como consequncia, os direitos nela fundados tambm sero definitivos.10 11 J os princpios abrigam um direito fundamental, um valor, um fim. Ocorre que, em uma ordem jurdica pluralista, a Constituio abriga princpios que apontam em direes diversas, gerando tenses e eventuais colises entre eles. Esses entrechoques podem ser de trs tipos: a) coliso entre princpios constitucionais, como, e.g., a livre iniciativa versus a proteo do consumidor, na hiptese de se pretender tabelar o preo de determinado medicamento; b) coliso entre direitos fundamentais, como, e.g., o direito vida e sade de uma pessoa versus o direito vida e sade de outra pessoa, na hiptese de ambos necessitarem com urgncia de transplante de determinado rgo, quando s exista um disponvel; c) coliso entre direitos fundamentais e outros princpios constitucionais, como, e.g., o direito sade
V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997, p. 22 e ss. V. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 e ss.
Vejam-se, exemplificativamente, J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da ConstituioCanotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 1253 e ss.; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004, p. 243 e ss.; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988 Interpretao e crtica, 1996, p. 92 e ss.; Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2006; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 40 e ss. E Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 166 e ss.; Rodolfo L. Vigo, Los princpios jurdicos Perspectiva jurisprudencial, 2000, p. 9-20; Luis Prieto Sanchis, Sobre princpios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, 1992; Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, 1997, p. 79 e ss.; Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003; Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, 1999; Fbio Corra de Souza Oliveira, Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, 2003, p. 17 e ss.; Walter Claudius Rothenburg, Princpios constitucionais, 1999; David Diniz Dantas, Interpretao constitucional no ps-positivismo, 2005, p. 41 e ss. 7 Por simplificao, possvel reduzir estes critrios a apenas trs, que levam, em conta: a) o contedo da norma; b) a estrutura normativa; c) o modo de aplicao. No ser possvel avanar em relao aos dois primeiros, salvo para registrar que princpios expressam valores, direitos fundamentais ou fins pblicos, ao passo que regras so normalmente comandos objetivos, descritivos de condutas. Sobre a aproximao entre direitos fundamentais e princpios, v. Roberto Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 82. 8 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997, p. 24: Regras so aplicadas de modo tudo-ou-nada. Se os fatos que a regra estipular ocorrerem, ento ou a regra vlida, caso em que a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no , caso em que no contribuir em nada para a deciso (traduo livre). 9 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 87 e 88: [A]s regras so normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contm determinaes no mbito do que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. Toda norma ou bem uma regra ou um princpio. [...] Um conflito entre regras s pode ser solucionado introduzindo uma clusula de exceo que elimine o conflito ou declarando invlida, ao menos, uma das regras (traduo livre). Para uma viso crtica sobre o ponto, v. Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003. 10 Expondo a teoria dos princpios de Alexy, averbou Lus Virglio Afonso da Silva, O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, mimeografado, 2005, p. 51: O principal trao distintivo entre regras e princpios, segundo a teoria dos princpios, a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou impem-se deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so garantidos direitos (ou so impostos deveres) prima facie.
37
Doutrina
versus a separao de Poderes, no caso de determinadas opes legais ou administrativas acerca de tratamentos a serem oferecidos. 12 Como todas essas normas em rota de coliso tm a mesma hierarquia, no podem elas ser aplicadas na modalidade tudo ou nada, mas sim de acordo com a dimenso de peso que assumem na situao especfica. Cabe autoridade competente que poder ser o legislador ou o intrprete judicial proceder ponderao dos princpios e fatos relevantes, e no a subsuno do fato a uma regra determinada. Por isso se diz que princpios so mandados de otimizao: devem ser realizados na maior intensidade possvel, vista dos demais elementos jurdicos e fticos presentes na hiptese.11 Da decorre que os direitos neles fundados so direitos prima facie isto , podero ser exercidos em princpio e na medida do possvel.12 13 Uma ltima observao: em muitas situaes, o legislador realiza ponderaes em abstrato, definindo parmetros que devem ser seguidos nos casos de coliso. Quando isso ocorrer, no deve o intrprete judicial sobrepor a sua prpria valorao que foi feita pelo rgo de representao popular, a menos que esteja convencido e seja capaz de racionalmente demonstrar que a norma em que se consubstanciou a ponderao no compatvel com a Constituio.13 III Constitucionalismo, democracia e papel do Poder Judicirio 14 A ideia de Estado democrtico de direito, consagrada no art. 1 da Constituio brasileira,14 a sn_________________________
11
tese histrica de dois conceitos que so prximos, mas no se confundem: os de constitucionalismo e de democracia. Constitucionalismo significa, em essncia, limitao do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of law, Rechtsstaat). Democracia, por sua vez, em aproximao sumria, traduz-se em soberania popular e governo da maioria. Entre constitucionalismo e democracia podem surgir, eventualmente, pontos de tenso: a vontade da maioria pode ter de estancar diante de determinados contedos materiais, orgnicos ou processuais da Constituio. A compreenso desse ponto decisiva para o equacionamento adequado da questo aqui tratada. 15 O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana o centro de irradiao dos direitos fundamentais, sendo frequentemente identificada como o ncleo essencial de tais direitos.15 Os direitos fundamentais incluem: a) a liberdade, isto , a autonomia da vontade, o direito de cada um eleger seus projetos existenciais; b) a igualdade, que o direito de ser tratado com a mesma dignidade que todas as pessoas, sem discriminaes arbitrrias e excluses evitveis; c) o mnimo existencial, que corresponde s condies elementares de educao, sade e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate pblico. Os trs Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio tm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extenso possvel, tendo como limite mnimo o ncleo essencial desses direitos. 16 O princpio democrtico, por sua vez, se expressa na ideia de soberania popular: todo poder
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende no apenas das possibilidades reais seno tambm das possibilidades jurdicas. O mbito de possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos (traduo livre). 12 As categorias da teoria dos princpios, que envolvem direitos prima facie e ponderao com outros direitos, princpios e fatos relevantes, aplicam-se, tambm, aos direitos sociais, que incluem o direito sade bsica e, como decorrncia, o direito obteno de certas categorias de medicamentos. Tambm aqui avulta a ideia de mnimo existencial para demarcar a fundamentalidade material do direito e sua consequente exigibilidade. Para alm desse ncleo essencial, os direitos sociais, inclusive o direito sade, sujeitam-se ponderao com outros elementos fticos e jurdicos, inclusive a reserva do possvel e as regras oramentrias. Sobre a aplicao da teoria dos princpios aos direitos sociais fundamentais, v. Robert Alexy, Teora de los derechos, 1997, p. 482 e ss. 13 Sobre o ponto, v. Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio, 2000, p. 114: evidente, porm, que em uma democracia, a escolha dos valores e interesses prevalecentes em cada caso deve, a princpio, ser da responsabilidade de autoridades cuja legitimidade repouse no voto popular. Por isso, o Judicirio tem, em linha geral, de acatar as ponderaes de interesses realizadas pelo legislador, s as desconsiderando ou invalidando quando elas se revelarem manifestamente desarrazoadas ou quando contrariarem a pauta axiolgica subjacente ao texto constitucional. 14 CF/88, art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...]. 15 Dela se podem extrair ideias importantes sobre as quais se assenta o pensamento filosfico contemporneo, como por exemplo: a) toda pessoa humana um fim em si mesma, no devendo jamais ser transformada em um meio para a realizao de metas coletivas (v. Immanuel Kant, Fundamentao metafsica dos costumes, 2005 (edio original de 1785); b) toda vida desperdiada, todo fracasso existencial uma perda para a humanidade como um todo. O Estado, o Direito e a sociedade devem contribuir, na maior extenso possvel, para que cada indivduo desenvolva suas potencialidades e realize o seu projeto de vida (v. Ronald Dworkin, Is democracy possible here?, 2006).
38
emana do povo, na dico expressa do pargrafo nico do art. 1 da Constituio brasileira.16 Como decorrncia, o poder poltico deve caber s maiorias que se articulam a cada poca. O sistema representativo permite que, periodicamente, o povo se manifeste elegendo seus representantes. O Chefe do Executivo e os membros do Legislativo so escolhidos pelo voto popular e so o componente majoritrio do sistema. Os membros do Poder Judicirio so recrutados, como regra geral, por critrios tcnicos e no eletivos. A ideia de governo da maioria se realiza, sobretudo, na atuao do Executivo e do Legislativo, aos quais compete a elaborao de leis, a alocao de recursos e a formulao e execuo de polticas pblicas, inclusive as de educao, sade, segurana etc. 17 Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a maioria poltica vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judicirio agir. nesse ambiente, nessa dualidade presente no Estado constitucional democrtico que se coloca a questo essencial: podem juzes e tribunais interferir com as deliberaes dos rgos que representam as maiorias polticas isto , o Legislativo e o Executivo , impondo ou invalidando aes administrativas e polticas pblicas? A resposta ser afirmativa sempre que o Judicirio estiver atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituio ou para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legtima, a atuao judicial no pode expressar um ato de vontade prpria do rgo julgador, precisando sempre reconduzir-se a uma prvia deliberao majoritria, seja do constituinte, seja do legislador.17 IV Concluso das premissas doutrinrias 18 Sempre que a Constituio define um direito fundamental, ele se torna exigvel, inclusive mediante
_________________________
16
ao judicial. Pode ocorrer de um direito fundamental precisar ser ponderado com outros direitos fundamentais ou princpios constitucionais, situao em que dever ser aplicado na maior extenso possvel, levando-se em conta os limites fticos e jurdicos, preservado o seu ncleo essencial. O Judicirio dever intervir sempre que um direito fundamental ou infraconstitucional estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mnimo existencial de qualquer pessoa. Se o legislador tiver feito ponderaes e escolhas vlidas, luz das colises de direitos e de princpios, o Judicirio dever ser deferente para com elas, em respeito ao princpio democrtico. Parte II O direito sade no Brasil. Constituio, legislao infraconstitucional e a poltica de distribuio de medicamentos I Breve notcia histrica 19 A trajetria da sade pblica no Brasil inicia-se ainda no sculo XIX,18 com a vinda da Corte portuguesa. Nesse perodo, eram realizadas apenas algumas aes de combate lepra e peste e algum controle sanitrio, especialmente sobre os portos e ruas. somente entre 1870 e 1930 que o Estado passa a praticar algumas aes mais efetivas no campo da sade, com a adoo do modelo campanhista, caracterizado pelo uso corrente da autoridade e da fora policial. Apesar dos abusos cometidos,19 o modelo campanhista obteve importantes sucessos no controle de doenas epidmicas, conseguindo, inclusive, erradicar a febre amarela da cidade do Rio de Janeiro.20 20 Durante o perodo de predominncia desse modelo, no havia, contudo, aes pblicas curativas, que ficavam reservadas aos servios privados e caridade. Somente a partir da dcada de 30, h a estruturao bsica do sistema pblico de sade, que passa a realizar tambm aes curativas. criado o Ministrio da
CF/88, art. 1, pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 17 A atuao judicial, em certos casos, poder fundar-se em um ato administrativo, como um regulamento ou portaria. Os atos administrativos, todavia, para serem vlidos precisam estar fundados em norma constitucional ou legal. Assim, sua aplicao envolver, ao menos indiretamente, a aplicao da Constituio ou de uma lei. 18 No sculo XIX, foi criada a Sociedade de Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro, principal responsvel pela luta no sentido da efetivao das polticas sanitrias. Nessa poca, foram desenvolvidas aes de regulao do exerccio da medicina, incluindo as atividades dos cirurgies, e a criao das primeiras escolas de medicina: na Bahia criada a Escola de Cirurgia, em 1808; e, no Rio de Janeiro, a ctedra de anatomia no Hospital Militar, seguida pela de medicina operatria, em 1809. 19 Tanto assim que, em 1904, eclode, no governo de Rodrigues Alves, a Revolta da Vacina, caracterizada pela insatisfao do povo frente s medidas tomadas pelo poder pblico. No que concerne obrigatoriedade da vacinao antivarola, o Governo estabeleceu multas aos refratrios e a exigncia do atestado de vacinao para matrculas nas escolas, empregos pblicos, casamentos, viagens, entre outros. 20 Nesse perodo, Oswaldo Cruz procurou organizar a diretoria geral de sade pblica. Foram incorporados como elementos das aes de sade: (i) o registro demogrfico, possibilitando conhecer a composio e os fatos vitais da populao; (ii) a introduo do laboratrio como auxiliar do diagnstico etiolgico; e (iii) a fabricao organizada de produtos profilticos para uso em massa.
39
Doutrina
Educao e Sade Pblica.21 Criam-se os institutos de previdncia, os conhecidos IAPs, que ofereciam servios de sade de carter curativo. Alguns desses IAPs possuam, inclusive, hospitais prprios. Tais servios, contudo, estavam limitados categoria profissional ligada ao respectivo Instituto.22 A sade pblica no era universalizada em sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os trabalhadores que contribuam para os institutos de previdncia. 21 Ao longo do regime militar, os antigos Institutos de Aposentadoria e Penso (IAPs) foram unificados, com a criao do INPS Instituto Nacional de Previdncia Social. Vinculados ao INPS, foram criados o Servio de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social. Todo trabalhador urbano com carteira assinada era contribuinte e beneficirio do novo sistema, tendo direito a atendimento na rede pblica de sade.23 No entanto, grande contingente da populao brasileira, que no integrava o mercado de trabalho formal, continuava excludo do direito sade, ainda dependendo, como ocorria no sculo XIX, da caridade pblica. II O sistema normativo a partir da Constituio de 1988 22 Com a redemocratizao, intensificou-se o debate nacional sobre a universalizao dos servios pblicos de sade. O momento culminante do movimento sanitarista foi a Assembleia Constituinte, em que se deu a criao do Sistema nico de Sade. A Constituio Federal estabelece, no art. 196, que a sade direito de todos e dever do Estado, alm de instituir o acesso
_________________________
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A partir da Constituio Federal de 1988, a prestao do servio pblico de sade no mais estaria restrita aos trabalhadores inseridos no mercado formal. Todos os brasileiros, independentemente de vnculo empregatcio, passaram a ser titulares do direito sade.24 II.1 A re epartio de competncias e a Lei do SUS 23 Do ponto de vista federativo, a Constituio atribuiu competncia para legislar sobre proteo e defesa da sade concorrentemente Unio, aos Estados e aos Municpios (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). Unio cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, 1); aos Estados, suplementar a legislao federal (art. 24, 2); e aos Municpios, legislar sobre os assuntos de interesse local, podendo igualmente suplementar a legislao federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II).25 No que tange ao aspecto administrativo (i.e., possibilidade de formular e executar polticas pblicas de sade), a Constituio atribuiu competncia comum Unio, aos Estados e aos Municpios (art. 23, II). Os trs entes que compem a federao brasileira podem formular e executar polticas de sade.26 24 Como todas as esferas de governo so competentes, impe-se que haja cooperao entre elas, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (CF/88, art. 23, pargrafo nico). A atribuio de competncia comum no significa, porm, que o propsito da Constituio seja a super-
21 O Ministrio substituiu o antigo Departamento Nacional de Sade Pblica, que era vinculado ao Ministrio da Justia. Em 1953, foi criado o Ministrio da Sade. Na verdade, tratou-se de mero desmembramento do antigo Ministrio da Sade e Educao. 22 No perodo, tambm se destaca, em 1941, a reforma de Barros Barreto, com a qual so institudos rgos normativos e supletivos destinados a orientar a assistncia sanitria e hospitalar; h a criao de rgos executivos de ao direta contra as endemias mais importantes (malria, febre amarela, peste); o Instituto Oswaldo Cruz se constitui como referncia nacional; as atividades normativas e executivas descentralizam-se no Pas por 8 regies sanitrias; so desenvolvidos programas de abastecimento de gua e construo de redes de esgoto; so criados servios especializados nacionais para lidar com doenas degenerativas e mentais (Instituto Nacional do Cncer). 23 Assim concebido, o sistema possua diversos problemas. Por ter priorizado a medicina curativa, o modelo foi incapaz de solucionar os principais problemas de sade coletiva, como as endemias, as epidemias, alm de no ser capaz de melhorar significativamente os indicadores de sade (mortalidade infantil, expectativa de vida, por exemplo). Tais problemas foram sendo agravados em decorrncia de inmeros fatores, como o aumento constante dos custos da medicina curativa, centrada na ateno mdico-hospitalar de complexidade crescente; a diminuio do crescimento econmico, com a respectiva repercusso na arrecadao do sistema previdencirio; a incapacidade do sistema em atender a uma populao cada vez maior de marginalizados, que, sem carteira assinada e contribuio previdenciria, se viam excludos do sistema; os desvios de verba do sistema previdencirio para cobrir despesas de outros setores e para a realizao de obras por parte do governo federal; o no repasse pela Unio de recursos do Tesouro Nacional para o sistema previdencirio, cujo financiamento era tripartite (empregador, empregado e Unio). 24 O Sistema nico de Sade institudo no artigo 198 da Constituio: as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, e constituem um sistema nico. Tal sistema deve ser descentralizado e deve prover atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais. O texto constitucional demonstra claro compromisso com o Estado de bem-estar social, individualizando-se no cenrio do constitucionalismo internacional por positivar o direito sade, bem como o sistema incumbido de sua garantia, em termos os mais abrangentes. 25 V. Sueli Gandolfi Dallari, Competncia municipal em matria de sade, Revista de Direito Pblico, 92:173, 1989.
No mbito da Unio, a direo do SUS ficar a cargo do Ministrio da Sade; nos Estados e no Distrito Federal, das Secretarias de Sade ou de rgos equivalentes; na esfera dos Municpios, da Secretaria de Sade local ou de qualquer entidade correspondente (Lei n 8.080/90, art. 9).
40
26
posio entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem competncia irrestrita em relao a todas as questes. Isso, inevitavelmente, acarretaria a ineficincia na prestao dos servios de sade, com a mobilizao de recursos federais, estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas. 25 Logo aps a entrada em vigor da Constituio Federal, em setembro de 1990, foi aprovada a Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90). A lei estabelece a estrutura e o modelo operacional do SUS, propondo a sua forma de organizao e de funcionamento. O SUS concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais da Administrao direta e indireta. A iniciativa privada poder participar do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do SUS, est a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6, VI). 26 A Lei n 8.080/90, alm de estruturar o SUS e de fixar suas atribuies, estabelece os princpios pelos quais sua atuao deve orientar-se, dentre os quais vale destacar o da universalidade por fora do qual se garante a todas as pessoas o acesso s aes e servios de sade disponveis e o da subsidiariedade e da municipalizao,27que procura atribuir prioritariamente a responsabilidade aos Municpios na execuo das polticas de sade em geral, e de distribuio de medicamentos em particular (art. 7, I e IX). 27 A Lei n 8.080/90 procurou ainda definir o que cabe a cada um dos entes federativos na matria. direo nacional do SUS atribuiu a competncia de prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o aperfeioamento da sua atuao institucional (art. 16, XIII), devendo promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal (art. 16, XV). direo estadual do SUS, a Lei n 8.080/90, em seu art. 17, atribuiu as competncias de
_________________________
27
promover a descentralizao para os Municpios dos servios e das aes de sade, de lhes prestar apoio tcnico e financeiro, e de executar supletivamente aes e servios de sade. Por fim, direo municipal do SUS, incumbiu de planejar, organizar, controlar, gerir e executar os servios pblicos de sade (art. 18, I e III). 28 Como se observa, Estados e Unio Federal somente devem executar diretamente polticas sanitrias de modo supletivo, suprindo eventuais ausncias dos Municpios. Trata-se de decorrncia do princpio da descentralizao administrativa. Como antes ressaltado, a distribuio de competncias promovida pela Constituio e pela Lei n 8.080/90 orienta-se pelas noes de subsidiariedade e de municipalizao.28 A mesma lei disciplina ainda a participao dos trs entes no financiamento do sistema.29 Os temas do financiamento e da articulao entre os entes para a administrao econmica do sistema, porm, no sero objeto de exame neste estudo. Veja-se, portanto, que o fato de um ente da Federao ser o responsvel perante a populao pelo fornecimento de determinado bem no significa que lhe caiba custe-lo sozinho ou isoladamente. Esta, porm, ser uma discusso diversa, a ser travada entre os entes da Federao, e no entre eles e os cidados. II. 2 A questo especfica da distribuio de medicamentos 29 No que toca particularmente distribuio de medicamentos, a competncia de Unio, Estados e Municpios no est explicitada nem na Constituio nem na lei. A definio de critrios para a repartio de competncias apenas esboada em inmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria n 3.916/98, do Ministrio da Sade, que estabelece a Poltica Nacional de Medicamentos.30 De forma simplificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram listas de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos populao. 30 Com efeito, ao gestor federal caber a formulao da Poltica Nacional de Medicamentos, o que envolve,
V. Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: Emerson Garcia (coord.), A efetividade dos direitos sociais, 2004, p. 213. 28 A Lei n 8.080/90 se fez acompanhar de vasta regulamentao, feita atravs de portarias editadas pelo Ministrio da Sade. A Portaria 2203/96 instituiu a Norma Operacional Bsica do SUS (NOB), que trata da edio de normas operacionais para o funcionamento do sistema. As NOBs so, acima de tudo, produto da necessidade de cooperao entre entes gestores, de modo a viabilizar a descentralizao do Sistema. At o momento foram publicadas quatro NOBs: 01/91, 01/92, 01/93 e 01/96. 29 Os recursos da Seguridade sero transferidos, primeiramente, ao Fundo Nacional de Sade e, depois, aos fundos de sade dos entes locais (Lei n 8.080/90, arts. 34 e 35). Esses recursos devem ser depositados nos fundos de sade de cada esfera de governo, e sero movimentados sob a fiscalizao dos respectivos conselhos de sade. 30 V. Anexo da Portaria n 3.916/MS/GM, de 30 de outubro de 1998 (DOU 10 nov. 1998), item n 5: No que respeita s funes do Estado, os gestores, em cumprimento aos princpios do SUS, atuaro no sentido de viabilizar o propsito desta Poltica de Medicamentos, qual seja, o de garantir a necessria segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos, a promoo do uso racional e o acesso da populao queles considerados essenciais. A Portaria n 3.916/98 pode ser considerada a matriz de toda a estrutura de fornecimento de medicamentos, j que as outras portarias so baseadas em suas disposies. Sendo assim, a formulao da Poltica Nacional de Medicamentos forjou o sistema hoje proposto para a distribuio dos medicamentos, cabendo s portarias seguintes apenas delimitar os traos caractersticos.
41
Doutrina
alm do auxlio aos gestores estaduais e municipais, a elaborao da Relao Nacional de Medicamento (Rename). Ao Municpio, por seu turno, cabe definir a relao municipal de medicamentos essenciais, com base na Rename,31 e executar a assistncia farmacutica. O propsito prioritrio da atuao municipal assegurar o suprimento de medicamentos destinados ateno bsica sade, alm de outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Sade. O Municpio do Rio de Janeiro, por exemplo, estabeleceu, atravs da Resoluo SMS n 1.048, de maro de 2004, a Relao Municipal de Medicamentos Essenciais (Remume),32 instrumento tcnico-normativo que rene todo o elenco de medicamentos padronizados usados pela Secretaria Municipal de Sade.33
_________________________
31
31 A Unio em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se sobretudo da aquisio e distribuio dos medicamentos de carter excepcional,34 conforme disposto nas Portarias n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, e n 1.321, de 5 de junho de 2007.35 Assim, ao gestor estadual caber definir o elenco de medicamentos que sero adquiridos diretamente pelo Estado, particularmente os de distribuio em carter excepcional. No caso especfico do Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Estado de Sade criou Comit Tcnico Operacional, com as funes de adquirir, armazenar e distribuir os medicamentos de competncia estadual (Resoluo SES n 2.471, de 20 de julho de 2004).36
Os medicamentos essenciais bsicos compem um elenco de 92 itens destinados ateno bsica. A OMS define medicamentos essenciais como aqueles que satisfazem s necessidades de sade prioritrias da populao, os quais devem estar acessveis em todos os momentos, na dose apropriada, a todos os segmentos da sociedade, alm de serem selecionados segundo critrios de relevncia em sade pblica, evidncias de eficcia e segurana e estudos comparativos de custo-efetividade. So os medicamentos mais simples, de menor custo, organizados em uma relao nacional de medicamentos (Rename). 32 A seleo de medicamentos que comporiam a Remune seguiu os seguintes critrios: (I) Medicamentos de valor teraputico comprovado, com suficientes informaes clnicas na espcie humana e em condies controladas, sobre a atividade teraputica e farmacolgica; (II) Medicamentos que supram as necessidades da maioria da populao; (III) Medicamentos de composio perfeitamente conhecida, com somente um princpio ativo, excluindo-se, sempre que possvel, as associaes; (IV) Medicamentos pelo nome do princpio ativo, conforme Denominao Comum Brasileira (DCB) e, na sua falta, conforme Denominao Comum Internacional (DCI); (V) Medicamentos que disponham de informaes suficientes sobre a segurana, eficcia, biodisponibilidade e caractersticas farmacocinticas; (VI) Medicamentos de menor custo de aquisio, armazenamento, distribuio e controle, resguardada a qualidade; (VII) Formas farmacuticas, apresentaes e dosagem, considerando: a) Comodidade para a administrao aos pacientes; b) Faixa etria; c) Facilidade para clculo da dose a ser administrada; d) Facilidade de fracionamento ou multiplicao das doses. 33 Ressalta-se ainda que a lista no fica estagnada. Para avaliar a necessidade de atualizao, com a incluso e excluso de medicamentos, foi nomeada comisso. A Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, constituiu o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicamentos, formado por profissionais da Secretaria Municipal, envolvidos na gerncia de diversas atividades relacionadas s aes e servios de sade. V. Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, art. 3: o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicamentos ter as seguintes atribuies: a) Padronizar os medicamentos a serem utilizados na rede assistencial prpria da Secretaria Municipal de Sade, dentro dos critrios estabelecidos, que obedeam aos parmetros da economicidade, qualidade, segurana e eficcia; b) Avaliar os pedidos de incluso e excluso de medicamentos na Remume-Rio; c) Convidar, quando couber, consultores ad hoc, sendo preferencialmente, especialistas ligados aos Programas Nacionais ou Estaduais de Sade e as comisses tcnicas da SMS-Rio, professores de Universidades ou profissionais de notrio saber; d) Definir critrios que subsidiem a priorizao dos medicamentos para elaborao de protocolos de uso de medicamentos. 34 Os medicamentos de dispensao em carter excepcional so aqueles destinados ao tratamento de patologias especficas, que atingem nmero limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razo do seu valor unitrio, seja em virtude da utilizao por perodo prolongado. Entre os usurios desses medicamentos esto os transplantados, os portadores de insuficincia renal crnica, de esclerose mltipla, de hepatite viral crnica B e C, de epilepsia, de esquizofrenia refratria e de doenas genticas como fibrose cstica e a doena de Gaucher. 35 A Portaria n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, aprova o Componente de Medicamentos de Dispensao Excepcional e apresenta a lista de medicamentos sob a responsabilidade da Unio. A lista completa contendo mais de 105 substncias ativas pode ser verificada no endereo: http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/ Port2006/GM/GM-2577.htm. A Portaria n 1.321, de 5 de 18 junho de 2007, define os recursos a serem repassados para os Estados e o Distrito Federal, a ttulo de cofinanciamento, referentes competncia maio e junho de 2007, para a aquisio e distribuio de Medicamentos de Dispensao em Carter Excepcional da Tabela SAI/SUS. Nesse mesmo sentido decidiu a Comisso Intergestores Tripartite, no dia 5 de outubro de 2005, em reunio em que foi pactuada a repartio do financiamento dessa espcie de medicamento entre Unio e Estados: Na questo dos Medicamentos da Dispensao Excepcional, o secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos, Dr. Moiss Goldbaum, falou do processo de trabalho na Cmara Tcnica Tripartite e do acordo que fecharam para o momento. Aps vrias consideraes CONASS e CONASEMS, onde foram solicitadas ao Ministrio as criaes de um mecanismo para compensar os Estados com saldos negativos no custeio de medicamentos excepcionais e mecanismos para enfrentar as questes judiciais, a proposta foi pactuada (Resumo Executivo da Reunio Extraordinria de 05 de outubro de 2006 da Comisso Intergestores Tripartite. Disponvel em http://dtr2001.saude.gov.br/dad/. Acesso em 27 ago. 07). 36 Considerando a necessidade de contnuo abastecimento de medicamentos dos programas de assistncia farmacutica e a necessidade de padronizar os procedimentos administrativos adotados por todos os setores da Secretaria de Sade, a citada resoluo constituiu Comit com as seguintes atribuies: (i) elaborar os procedimentos operacionais padronizados, para cada etapa do fluxo de aquisio, armazenamento e distribuio de medicamentos; (ii) analisar e avaliar os processos de aquisio de medicamentos em tramitao; (iii) elaborar cronograma de entrega de medicamentos; (iv) elaborar cronograma de pagamento para os fornecedores de medicamentos; (v) elaborar relatrio de situao sobre abastecimento de medicamentos no prazo de 07 (sete) dias; e (vi) apresentar relatrio com as medidas adotadas no prazo de 15 (quinze) dias.
42
Alm disso, criou tambm o Colegiado Gestor da Poltica Estadual de Medicamentos e Assistncia Farmacutica (Resoluo SES n 2.600, de 2 de dezembro de 2004),37 que tem a funo de auxiliar a Secretaria de Estado na gesto da Assistncia Farmacutica. Acrescenta-se ainda que o Governo Estadual possui um programa de assistncia farmacutica denominado Farmcia Popular, que fornece remdios populao a preos mdicos.38 32 Como se pode perceber da narrativa empreendida, no seria correto afirmar que os Poderes Legislativo e Executivo encontram-se inertes ou omissos ao menos do ponto de vista normativo no que toca entrega de medicamentos para a populao. Ao contrrio, as listas definidas por cada ente federativo veiculam as opes do Poder Pblico na matria, tomadas presume-se considerando as possibilidades financeiras existentes. Aps as reflexes tericas e a descrio do quadro normativo, levadas a efeito nos captulos anteriores, impese agora a anlise crtica do papel desempenhado pela jurisprudncia para, na sequncia, procurar desenvolver alguns parmetros objetivos capazes de dar racionalidade e disciplina adequada questo. Parte III Interferncia do Poder Judicirio em relao sade e ao fornecimento gratuito de medicamentos. Limites legtimos e crticas I O espao inequvoco de atuao judicial 33 O papel do Poder Judicirio, num Estado constitucional democrtico, o de interpretar a Constituio e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurdico. Em muitas situaes, caber a juzes e tribunais o papel de construo do sentido das normas jurdicas, notadamente quando esteja em questo a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados e de princpios. Em inmeros outros casos, ser necessrio efetuar a ponderao entre direitos fundamentais e princpios constitucionais que entram em rota
_________________________
37
de coliso, hipteses em que os rgos judiciais precisam proceder a concesses recprocas entre normas ou fazer escolhas fundamentadas.39 34 Pois bem. O controle jurisdicional em matria de entrega de medicamentos deve ter por fundamento como todo controle jurisdicional uma norma jurdica, fruto da deliberao democrtica. Assim, se uma poltica pblica, ou qualquer deciso nessa matria, determinada de forma especfica pela Constituio ou por leis vlidas, a ao administrativa correspondente poder ser objeto de controle jurisdicional como parte do natural ofcio do magistrado de aplicar a lei. Tambm ser legtima a utilizao de fundamentos morais ou tcnicos, quando seja possvel formular um juzo de certo/errado em face das decises dos poderes pblicos. No dessas hipteses que se est cuidando aqui. 35 O tema versado no presente estudo envolve princpios e direitos fundamentais, como dignidade da pessoa humana, vida e sade. Disso resultam duas consequncias relevantes. A primeira: como clusulas gerais que so, comportam uma multiplicidade de sentidos possveis e podem ser realizados por meio de diferentes atos de concretizao. Em segundo lugar, podem eles entrar em rota de coliso entre si. A extrao de deveres jurdicos a partir de normas dessa natureza e estrutura deve ter como cenrio principal as hipteses de omisso dos Poderes Pblicos ou de ao que contravenha a Constituio. Ou, ainda, de no atendimento do mnimo existencial. 36 Ressalvadas as hipteses acima, a atividade judicial deve guardar parcimnia e, sobretudo, deve procurar respeitar o conjunto de opes legislativas e administrativas formuladas acerca da matria pelos rgos institucionais competentes. Em suma: onde no haja lei ou ao administrativa implementando a Constituio, deve o Judicirio agir. Havendo lei e atos administrativos, e no sendo devidamente cumpridos, devem os juzes e tribunais igualmente intervir. Porm, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituio e sendo regularmente aplicados, eventual interferncia judicial deve ter a marca da autoconteno.
O Colegiado possui como objetivo formular polticas para o setor que envolvem um conjunto de iniciativas voltadas promoo, proteo e efetivao da sade. Segundo o art. 4 da Resoluo, os trabalhos do Colegiado gestor dever englobar como eixo estratgico as diretrizes estabelecidas no item 5.3 da Portaria GM/MS n 3.916/98 e em outros que forem considerados importantes para a melhoria do sistema de gesto, propondo, inclusive, medidas que julgar necessrias, encaminhando-as ao Secretrio de Estado de Sade para deliberao. 38 Dados obtidos atravs do endereo: http://www.ivb.rj.gov.br/principal.asp: Todas as farmcias vendem 48 medicamentos e mais as fraldas descartveis (tamanhos M e G). Os medicamentos so produzidos pelo prprio IVB, Laboratrio Farmacutico da Marinha, IQUEGO (Indstria Qumica de Gois), Lafepe (Laboratrio Farmacutico do Estado de Pernambuco) e FUNED (Fundao Ezequiel Dias, de Minas Gerais). Tudo a R$ 1. As fraldas so tambm para deficientes (de qualquer idade). Os medicamentos esto entre os mais consumidos pela terceira idade. So para hipertenso, cardiopatias, problemas de nervos, depresso, glaucoma e osteoporose entre outras. Para comprar na Farmcia Popular, preciso ter 60 anos ou mais, apresentar receita mdica da rede pblica e com o nome genrico do medicamento e, ainda, morar nas regies (Acesso em 28 ago. 07). 39 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito constitucional brasileiro, Interesse Pblico 19:51, 2003.
43
Doutrina
II Crticas judicializao excessiva 37 A normatividade e a efetividade das disposies constitucionais estabeleceram novos patamares para o constitucionalismo no Brasil e propiciaram uma virada jurisprudencial 40 que celebrada como uma importante conquista. Em muitas situaes envolvendo direitos sociais, direito sade e mesmo fornecimento de medicamentos, o Judicirio poder e dever intervir. Tal constatao, todavia, no torna tal interveno imune a objees diversas, sobretudo quando excessivamente invasiva da deliberao dos outros Poderes. De fato, existe um conjunto variado de crticas ao ativismo judicial nessa matria, algumas delas dotadas de seriedade e consistncia. Faz-se, no presente tpico, um breve levantamento de algumas dessas crticas, sem a preocupao de endoss-las ou infirm-las. O propsito aqui oferecer uma viso plural do tema, antes da apresentao dos parmetros propostos no captulo seguinte. 38 A primeira e mais frequente crtica oposta jurisprudncia brasileira se apoia na circunstncia de a norma constitucional aplicvel estar positivada na forma de norma programtica.41 O art. 196 da Constituio Federal deixa claro que a garantia do direito sade se dar por meio de polticas sociais e econmicas, no atravs de decises judiciais.42 A possibilidade de o Poder Judicirio concretizar, independentemente de mediao legislativa, o direito sade encontra forte obstculo no modo de positivao do art. 196, que claramente defere a tarefa aos rgos executores de polticas pblicas.
_________________________
40
39 Uma outra vertente crtica enfatiza a impropriedade de conceber o problema como de mera interpretao de preceitos da Constituio. Atribuir-se ou no ao Judicirio a prerrogativa de aplicar de maneira direta e imediata o preceito que positiva o direito sade seria, antes, um problema de desenho institucional.43 H diversas possibilidades de desenho institucional nesse domnio. Pode-se entender que a melhor forma de otimizar a eficincia dos gastos pblicos com sade conferir a competncia para tomar decises nesse campo ao Poder Executivo, que possui viso global tanto dos recursos disponveis quanto das necessidades a serem supridas. Esta teria sido a opo do constituinte originrio, ao determinar que o direito sade fosse garantido atravs de polticas sociais e econmicas. As decises judiciais que determinam a entrega gratuita de medicamentos pelo Poder Pblico levariam, portanto, alterao do arranjo institucional concebido pela Constituio de 1988. 40 Uma terceira impugnao atuao judicial na matria, repetidamente formulada, diz respeito intricada questo da legitimidade democrtica. No so poucos os que sustentam a impropriedade de retirar dos poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir de que modo os recursos pblicos devem ser gastos. Tais recursos so obtidos atravs da cobrana de impostos. o prprio povo que paga os impostos quem deve decidir de que modo os recursos pblicos devem ser gastos.44 E o povo pode, por exemplo, preferir priorizar medidas preventivas de proteo da sade, ou concentrar a
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 26, faz referncia viragem jurisprudencial, observando: As decises dos tribunais constitucionais passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional da o nome de moderno direito constitucional. 41 Segundo Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, pp. 83-4. A sade [...] dever do Estado...], a, no impe propriamente uma obrigao jurdica, mas traduz um princpio, segundo o qual a sade e o desporto para todos e cada um se incluem entre os fins estatais, e deve ser atendido. Sente-se, por isso, que as prescries tm eficcia reduzida... V. tambm: TJRJ, j. 17 dez. 1998, MS 220/98, Rel. Des Antonio Lindberg Montenegro: Mandado de Segurana. Impetrantes portadores de insuficincia renal crnica. Fornecimento de remdio (CELLCEPT) pelo Estado. As normas programticas estabelecidas na Constituio Federal no conferem ao cidado o direito subjetivo de exigir do Estado o fornecimento de remdios de alto-custo, em detrimento de outros doentes, igualmente carentes. Na consecuo de sua obrigao de sade pblica a administrao h que atender aos interesses mais imediatos da populao. Impropriedade da via mandamental para atendimento do direito reclamado. 42 Segundo o artigo 196 da Constituio Federal, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. 43 Sobre a noo de desenho institucional, v. F. Schauer, Playing by the Rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life, 1998; Noel Struchiner, Para falar de regras. O positivismo conceitual como cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos difceis do direito. Tese de doutorado apresentada PUC-Rio, 2005. 44 O argumento assim sintetizado por Ingo Wolfgang Sarlet, Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988, Interesse Pblico 12:102, 2001: "A expressiva maioria dos argumentos contrrios ao reconhecimento de um direito subjetivo individual sade como prestao (assim como ocorre com os demais direitos sociais prestacionais, tais como educao, assistncia social, moradia, etc.) prende-se ao fato de que se cuida de direito que, por sua dimenso econmica, implica alocao de recursos materiais e humanos, encontrandose, por esta razo, na dependncia da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto, submetidos a uma reserva do possvel. Com base nesta premissa e considerando que se cuida de recursos pblicos, argumenta-se, ainda, que apenas o legislador democraticamente legitimado quem possui competncia para decidir sobre a afetao destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princpio da reserva parlamentar em matria oramentria, diretamente deduzido do princpio democrtico e vinculado, por igual, ao princpio da separao de poderes".
44
maior parte dos recursos pblicos na educao das novas geraes. Essas decises so razoveis, e caberia ao povo tom-las, diretamente ou por meio de seus representantes eleitos.45 41 Talvez a crtica mais frequente seja a financeira, formulada sob a denominao de reserva do possvel.46 Os recursos pblicos seriam insuficientes para atender s necessidades sociais,impondo ao Estado sempre a tomada de decises difceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o oramento apresenta-se, em regra, aqum da demanda social por efetivao de direitos, sejam individuais, sejam sociais.47 Em diversos julgados mais antigos, essa linha de argumentao predominava. Em 1994, por exemplo, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ao negar a concesso de medida cautelar a paciente portador de insuficincia renal, alegou o alto custo do medicamento, a impossibilidade de privilegiar um doente em detrimento de outros, bem como a impropriedade de o Judicirio imiscuir-se na poltica de administrao pblica.48
42 Mais recentemente, vem-se tornando recorrente a objeo de que as decises judiciais em matria de medicamentos provocam a desorganizao da Administrao Pblica. So comuns, por exemplo, programas de atendimentos integral, no mbito dos quais, alm de medicamentos, os pacientes recebem atendimento mdico, social e psicolgico. Quando h alguma deciso judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, frequentemente o Governo retira o frmaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entreg-lo ao litigante individual que obteve a deciso favorvel.49 Tais decises privariam a Administrao da capacidade de se planejar, comprometendo a eficincia administrativa no atendimento ao cidado. Cada uma das decises pode atender s necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimizao das possibilidades estatais no que toca promoo da sade pblica. 43 No contexto da anlise econmica do direito, costuma-se objetar que o benefcio auferido pela populao com a distribuio de medicamentos significati-
_________________________
V. Jos Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constiuio, 2001, p. 946: os juzes no se podem transformar em conformadores sociais, nem possvel, em termos democrticos processuais, obrigar juridicamente os rgos polticos a cumprir determinado programa de ao. No mesmo sentido, segundo Fabiano Holz Beserra, Comentrio sobre a deciso proferida no julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental n 45/DF, Revista de Direito Social 18:110, 2005: De outra parte, discutvel a legitimidade daqueles que no possuem delegao popular para fazer opes de gastos. Quando h investimentos dispensveis ou suntuosos, no h maiores problemas. O mesmo no se diga, porm, quando se est a optar por gastos sociais de igual status, como educao e sade. Alm disso, o que definiria a prioridade de atendimento: a distribuio do processo? O melhor advogado? A celeridade do juzo? So indagaes que, sem dvida, tornam a questo complexa. 46 Ricardo Lobo Torres, O mnimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possvel. In: Antnio Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Org.), 2004, p. 455-6: A doutrina modificou-se radicalmente, abandonando o positivismo sociolgico e adotando a viso principiolgica em que se realam: [...] d) o reconhecimento da prevalncia do princpio da reserva do possvel (expresso cunhada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha BverGE 33: 303-333 largamente empregada em Portugal e no Brasil) ou da reserva oramentria: no so determinados previamente, mas sujeitos reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), no sentido de que a sociedade deve fixar a razoabilidade da pretenso. Em primeira linha compete ao legislador julgar, pela sua prpria responsabilidade, sobre a importncia das diversas pretenses da comunidade, para inclu-las no Oramento, resguardando o equilbrio financeiro geral. E) possibilidade de superao do princpio da reserva do possvel no caso de contradio incontornvel com o princpio da dignidade humana, consubstanciado no direito a prestao estatal jusfundamental. 47 Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha: Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, p. 71-3: Todos os direitos tm custos porque todos pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao para implement-los. 48 TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel. Des. Carpena Amorim: Medida cautelar inominada destinada ao fornecimento de remdio de alto custo indispensvel para a sobrevivncia de pessoa com deficincia renal. Dada a carncia de recursos no pode o Estado privilegiar um doente em detrimento de centenas de outros, tambm carentes, que se conformam com as deficincias do aparelho estatal. No pode o Poder Judicirio, a pretexto de amparar a autora, imiscuir-se na poltica de administrao publica destinada ao atendimento da populao. Manuteno da sentena. (DP) Vencido o Des. Hudson Bastos Loureno. 49 Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, Revista forense 37: 113, 2003, sintetiza a crtica da seguinte forma: Um vis da crtica que se traa ao intervencionismo judicirio na rea de fornecimento de remdios , precisamente, o de que ele pe por gua abaixo tais esforos organizacionais. Autoridades e diretores de unidades mdicas afirmam que, constantemente, uma ordem judicial impondo a entrega de remdio a um determinado postulante acaba por deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de referncia.
45
45
Doutrina
vamente menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem investidos em outras polticas de sade pblica,50 como o caso, por exemplo, das polticas de saneamento bsico e de construo de redes de gua potvel.51 Em 2007, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, j foram gastos com os programas de Assistncia Farmacutica R$ 240.621.568,00 cifra bastante superior aos R$ 102.960.276,00 que foram investidos em saneamento bsico.52 Tal opo no se justificaria, pois se sabe que essa poltica significativamente mais efetiva que aquela no que toca promoo da sade.53 Na verdade, a jurisprudncia brasileira sobre concesso de medicamentos se apoiaria numa abordagem individualista dos problemas sociais, quando uma gesto eficiente dos escassos recursos pblicos deve ser concebida como poltica social, sempre orientada pela avaliao de custos e benefcios.54
_________________________
44 As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio assume o papel de protagonista na implementao dessas polticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado Justia, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judicirio determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que aos pobres. Inclusive, a excluso desses se aprofundaria pela circunstncia de o Governo transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento de decises judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefcio da classe mdia.55 45 Por fim, h ainda a crtica tcnica, a qual se apoia na percepo de que o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para instituir polticas de sade. O Poder Judicirio no tem como avaliar
Como esclarece Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, Revista Forense 37: 108, 2003. Em tese, seria possvel aventar uma infinidade de medidas que contribuiriam para a melhoria das condies de sade da populao, decorrendo da a necessidade de se precisar que meios de valorizao da sade poderiam ser postulados judicialmente. Um grupo de cidados poderia advogar que a ao do Estado, na rea de sade, fosse mxima, fornecendo tudo o quanto, ainda remotamente, pudesse satisfazer tal interesse; outros poderiam enfatizar o cuidado com prticas preventivas, concordando com o fornecimento, pelo Estado, de vacinas de ltima gerao, de eficcia ainda no comprovada; um terceiro grupo poderia pretender que o Estado desse impulso a uma poltica de sade calcada na medicina alternativa, ou ao subsdio aos planos privados de sade. Existe, enfim, um leque infinito de estratgias possveis, o que aparentemente tornaria invivel sindicarem-se prestaes positivas, nesta seara, sem que o constituinte ou o legislador elegessem uma delas. 51 Varun Gauri, Social Rights and Economics: Claims to Health Care and Education in Developing Countries, World Development 32 (3): 465, 2004. 52 Dados disponveis em: http://www.planejamento.rj.gov.br/ OrcamentoRJ/2007_LOA.pdf. Acesso em 22 out. 2007.
53 Segundo Arthur Bragana de Vasconcellos Weintraub, Direito sade no Brasil e princpios da seguridade social, Revista de direito social 20:58, 2005: O atendimento integral fruto da universalidade objetiva, sendo que a prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais, oriunda da razoabilidade. Como diria So Jernimo, sancta simplicitas: melhor prevenir que remediar. E remediar faz mais sentido quando se trata de sade. Previnam-se as doenas, mantendo-se o atendimento para os j enfermos. Tal preveno envolve um conceito amplo de sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. [...] Estas diretrizes [as do art. 200 da CF/88] confirmam o alcance de um conceito amplo de sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. o meio ambiente do trabalho e a sade do trabalhador, v. g., so interesses difusos, pois causam impacto social. A vigilncia sanitria e epidemiolgica tambm prioridade. Temos visto recentemente o governo investir mais em referendos do que no controle da febre aftosa ou da gripe aviria. So questes intrnsecas sade, que deveriam ser essncia da atuao estatal. V. tambm: Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p. 19: Certas prestaes, uma vez determinadas pelo Judicirio em favor do postulante que ajuizasse ao neste sentido, poderiam canalizar tal aporte de recursos que se tornaria impossvel estend-las a outras pessoas, com evidente prejuzo ao princpio igualitrio. 54 Nesse sentido, v. TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel. Des. Carpena Amorim. 55
50
Como sustenta Lcia La Guimares Tavares, O fornecimento de medicamentos pelo Estado, Revista de Direito da Procuradoria-Geral 55:109-10, 2002: Uma ltima questo restaria a ser discutida, tendo em vista que as decises judiciais no so seletivas no que se refere definio dos medicamentos que devem ser fornecidos. comum que alguns magistrados determinem a entrega de remdios inexistentes no pas, que devem ser importados, s vezes muito dispendiosos. Em geral, no so sensveis aos argumentos de sua inexistncia ou de seu alto custo, firmes na posio de que recursos existem, mas so mal aplicados pelo Poder Executivo. No posso, nem quero, entrar no mrito da questo do desperdcio dos recursos pblicos, desperdcio este que, lamentavelmente, no privilgio do Poder Executivo. Mas no h dvida de que os recursos so escassos e sua diviso e apropriao por alguns segmentos mais politizados e articulados pode ser feita em detrimento de outras reas da sade pblica, politicamente menos organizadas e, por isto, com acesso mais difcil ao Poder Judicirio. 56 o que explica Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p. 22-3: O princpio da separao de poderes compreende, portanto, uma vertente poltico-funcionalista que no se pode desprezar, sob pena de restringir-se a soberania popular. Afora esta componente, a separao de poderes traduz-se numa considerao tcnico-operacional. O Legislativo e principalmente o Executivo acham-se aparelhados de rgos tcnicos capazes de assessor-los na soluo de problemas mais complexos, em especial daqueles campos que geram implicaes macropolticas, afetando diversos campos de atuao do poder pblico. O Poder judicirio, por
46
se determinado medicamento efetivamente necessrio para promover a sade e a vida. Mesmo que instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administrao Pblica.56 O juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a microjustia, ao invs da macrojustia, cujo gerenciamento mais afeto Administrao Pblica.57 Parte IV Alguns parmetros para racionalizar e uniformizar a atuao judicial no fornecimento de medicamentos I Em relao s aes individuais Parmetro: no mbito de aes individuais, a atuao jurisdicional deve ater-se a efetivar a dispensao dos medicamentos constantes das listas elaboradas pelos entes federativos. 46 O primeiro parmetro que parece consistente elaborar o que circunscreve a atuao do Judicirio no mbito de aes individuais a efetivar a realizao das opes j formuladas pelos entes federativos e veiculadas nas listas de medicamentos referidas acima.61 Veja-se que o art. 196 da Constituio Federal associa a
_________________________
garantia do direito sade a polticas sociais e econmicas, at para que seja possvel assegurar a universalidade das prestaes e preservar a isonomia no atendimento aos cidados, independentemente de seu acesso maior ou menor ao Poder Judicirio. Presume-se que Legislativo e Executivo, ao elaborarem as listas referidas, avaliaram, em primeiro lugar, as necessidades prioritrias a serem supridas e os recursos disponveis, a partir da viso global que detm de tais fenmenos. E, alm disso, avaliaram tambm os aspectos tcnico-mdicos envolvidos na eficcia e emprego dos medicamentos. 47 Esse primeiro parmetro decorre tambm de um argumento democrtico. Os recursos necessrios ao custeio dos medicamentos (e de tudo o mais) so obtidos mediante a cobrana de tributos. E o prprio povo que paga os tributos quem deve decidir preferencialmente, por meio de seus representantes eleitos, de que modo os recursos pblicos devem ser gastos e que prioridades sero atendidas em cada momento. A verdade que os recursos pblicos so insuficientes para atender a todas as necessidades sociais, impondo ao Estado a necessidade permanente de tomar decises difceis: investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. A deciso judicial que
sua vez, no dispe de iguais subsdios; a anlise que faz do caso concreto tende a perder de vista possveis implicaes fticas e polticas da sentena, razo pela qual os problemas de maior complexidade incluindo a implementao de direitos prestacionais devem ser reservados ao administrador pblico. Aos empecilhos normativo-estruturais, financeiros e polticos listados acima so somados os obstculos processuais. Ao passo em que os direitos liberais h sculos j se encontram consagrados nos ordenamentos e na jurisprudncia dos mais diversos pases, apenas no sculo XX passou-se a reservar maior ateno aos direitos prestacionais. Existe uma notvel discrepncia entre a complexidade e a eficincia dos remdios jurdicos destinados salvaguarda dos direitos liberais (habeas corpus, mandado de segurana) e a completa ausncia de instrumentos especficos de tutela dos direitos prestacionais. No existe ainda, com pertinncia a estas situaes jurdicas, a vasta produo doutrinria e os precedentes jurisprudenciais que amoldam, encorpam, os direitos de primeira gerao. 56 o que explica Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p. 22-3: "O princpio da separao de poderes compreende, portanto, uma vertente poltico-funcionalista que no se pode desprezar, sob pena de restringir-se a soberania popular. Afora esta componente, a separao de poderes traduz-se numa considerao tcnico-operacional. O Legislativo e principalmente o Executivo acham-se aparelhados de rgos tcnicos capazes de assessor-los na soluo de problemas mais complexos, em especial daqueles campos que geram implicaes macropolticas, afetando diversos campos de atuao do poder pblico. O Poder judicirio, por sua vez, no dispe de iguais subsdios; a anlise que faz do caso concreto tende a perder de vista possveis implicaes fticas e polticas da sentena, razo pela qual os problemas de maior complexidade - incluindo a implementao de direitos prestacionais - devem ser reservados ao administrador pblico. Aos empecilhos normativo-estruturais, financeiros e polticos listados acima so somados os obstculos processuais. Ao passo em que os direitos liberais h sculos j se encontram consagrados nos ordenamentos e na jurisprudncia dos mais diversos pases, apenas no sculo XX passou-se a reservar maior ateno aos direitos prestacionais. Existe uma notvel discrepncia entre a complexidade e a eficincia dos remdios jurdicos destinados salvaguarda dos direitos liberais (habeas corpus, mandado de segurana) e a completa ausncia de instrumentos especficos de tutela dos direitos prestacionais. No existe ainda, com pertinncia a estas situaes jurdicas, a vasta produo doutrinria e os precedentes jurisprudenciais que amoldam, encorpam, os direitos de primeira gerao". 57 Confira-se, a respeito, a explicao de Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, Revista de Direito do Estado 3:32, 2006: Ainda que superadas as crticas anteriores, o fato que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispem de elementos ou condies de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ao estatal como um todo. Preocupado com a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de microjustia , o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macrojustia. Ou seja: ainda que fosse legtimo o controle jurisdicional das polticas pblicas, o jurista no disporia do instrumental tcnico ou de informao para lev-lo a cabo sem desencadear amplas distores no sistema de polticas pblicas globalmente considerado. 58 Parece impossvel, por evidente, considerando a garantia constitucional de acesso ao Judicirio, impedir demandas individuais que visem ao fornecimento de medicamentos no includos em lista. Ao decidir tais demandas, porm, o magistrado ter o nus argumentativo de enfrentar os bices expostos no texto. O ideal, a rigor, seria o magistrado oficiar ao Ministrio Pblico para que avalie a convenincia do ajuizamento de uma ao coletiva, ainda que, naquele caso especfico, e em carter excepcional, decida deferir a entrega do medicamento para evitar a morte iminente do autor. O tema ser retomado adiante ao longo do texto.
47
Doutrina
determina a dispensao de medicamento que no consta das listas em questo enfrenta todo esse conjunto de argumentos jurdicos e prticos. 48 Foi nessa linha que entendeu a Ministra Ellen Gracie na SS 3073/RN, considerando inadequado fornecer medicamento que no constava da lista do Programa de Dispensao em Carter Excepcional do Ministrio da Sade. A Ministra enfatizou que o Governo Estadual (Rio Grande do Norte) no estava se negando prestao dos servios de sade e que decises casusticas, ao desconsiderarem as polticas pblicas definidas pelo Poder Executivo, tendem a desorganizar a atuao administrativa, comprometendo ainda mais as j combalidas polticas de sade.59 49 Essa mesma orientao predominou no Superior Tribunal de Justia, em ao na qual se requeria a distribuio de medicamentos fora da lista. Segundo o Ministro Nilson Naves, havendo uma poltica nacional de distribuio gratuita, a deciso que obriga a fornecer qualquer espcie de substncia fere a independncia entre os Poderes e no atende a critrios tcnico-cientficos.60 A princpio, no poderia haver interferncia casustica do Judicirio na distribuio de medicamentos que estejam fora da lista. Se os rgos governamentais especficos j estabeleceram determinadas polticas pblicas e delimitaram, com base em estudos tcnicos, as substncias prprias para fornecimento gratuito, no seria razovel a ingerncia recorrente do Judicirio. II Em relao s aes coletivas Parmetro: a alterao das listas pode ser objeto de discusso no mbito de aes coletivas.
_________________________
50 Um dos fundamentos para o primeiro parmetro proposto acima, como referido, a presuno legtima, considerando a separao de Poderes de que os Poderes Pblicos, ao elaborarem as listas de medicamentos a serem dispensados, fizeram uma avaliao adequada das necessidades prioritrias, dos recursos disponveis e da eficcia dos medicamentos. Essa presuno, por natural, no absoluta ou inteiramente infensa a reviso judicial. Embora no caiba ao Judicirio refazer as escolhas dos demais Poderes, cabelhe por certo coibir abusos. 51 Assim, a impossibilidade de decises judiciais que defiram a litigantes individuais a concesso de medicamentos no constantes das listas no impede que as prprias listas sejam discutidas judicialmente. O Judicirio poder vir a rever a lista elaborada por determinado ente federativo para, verificando grave desvio na avaliao dos Poderes Pblicos, determinar a incluso de determinado medicamento. O que se prope, entretanto, que essa reviso seja feita apenas no mbito de aes coletivas (para defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja deciso produz efeitos erga omnes no limite territorial da jurisdio de seu prolator) ou mesmo por meio de aes abstratas de controle de constitucionalidade, nas quais se venha a discutir a validade de alocaes oramentrias. 61 As razes para esse parmetro so as seguintes. 52 Em primeiro lugar, a discusso coletiva ou abstrata exigir naturalmente um exame do contexto geral das polticas pblicas discutidas (o que em regra no ocorre, at por sua inviabilidade, no contexto de aes individuais) e tornar mais provvel esse exame, j que os legitimados ativos (Ministrio Pblico, associaes etc.)
STF, DJU 14 fev. 2007, SS 3.073/RN, Rel. Min. Ellen Gracie: Verifico estar devidamente configurada a leso ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execuo de decises como a ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com efeito, a gesto da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questo em prol do impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo elevado, no consta da lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio da Sade, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. que, conforme asseverou em suas razes, o medicamento requerido um plus ao tratamento que a parte impetrante j est recebendo (f. 14). Finalmente, no presente caso, poder haver o denominado efeito multiplicador (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ 11.10.2001), diante da existncia de milhares de pessoas em situao potencialmente idntica quela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execuo da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurana n 2006.006795-0 (f. 31-35), em trmite no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. Comunique-se, com urgncia. 60 STJ, DJU 2 fev. 2004, STA 59/SC, Rel. Min. Nilson Naves.
61
59
Isso, claro, dependeria de uma reviso mais abrangente da tradicional jurisprudncia do STF, restritiva ao controle em abstrato das leis oramentrias. Como exemplo dessa linha interpretativa, v. STF, DJU 16 mar. 2007, ADI 3.652/RR, Rel. Min. Seplveda Pertence: Limites na elaborao das propostas oramentrias (art. 41): inviabilidade do exame, no controle abstrato, dado que norma de efeito concreto, carente da necessria generalidade e abstrao, que se limita a fixar os percentuais das propostas oramentrias, relativos a despesas de pessoal, para o ano de 2006, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico: precedentes.
48
tero melhores condies de trazer tais elementos aos autos e discuti-los. Ser possvel ter uma ideia mais realista de quais as dimenses da necessidade (e.g., qual o custo mdio, por ms, do atendimento de todas as pessoas que se qualificam como usurias daquele medicamento) e qual a quantidade de recursos disponvel como um todo. 53 Em segundo lugar, comum a afirmao de que, preocupado com a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de microjustia , o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macrojustia.62 Ora, na esfera coletiva ou abstrata examina-se a alocao de recursos ou a definio de prioridades em carter geral, de modo que a discusso ser prvia ao eventual embate pontual entre micro e macrojustias. Lembre-se ainda, como j se referiu, que a prpria Constituio estabelece percentuais mnimos de recursos que devem ser investidos em determinadas reas: o que se passa com educao, sade (CF/88, arts. 198, 2, e 212) e com a vinculao das receitas das contribuies sociais ao custeio da seguridade social. Nesse caso, o controle em abstrato da alocao oramentria de tais recursos s finalidades impostas pela Constituio torna-se substancialmente mais simples. 54 Em terceiro lugar, e como parece evidente, a deciso eventualmente tomada no mbito de uma ao coletiva ou de controle abstrato de constitucionalidade produzir efeitos erga omnes, nos termos definidos pela legislao, preservando a igualdade e universalidade no atendimento da populao. Ademais, nessa hiptese, a atuao do Judicirio no tende a provocar o desperdcio de recursos pblicos, nem a desorganizar a atuao administrativa, mas a permitir o planejamento da atuao estatal. Com efeito, uma deciso judicial nica de carter geral permite que o Poder Pblico estruture seus servios de forma mais organizada e eficiente. Do ponto de vista da defesa do Estado em aes judiciais, essa soluo igualmente barateia e racionaliza o uso dos recursos humanos e fsicos da Procuradoria-Geral do Estado. 55 No contexto dessas demandas, em que se venha a discutir a alterao das listas, possvel cogitar
_________________________
ainda de outros parmetros complementares, capazes de orientar as decises na matria. Confiram-se. a) O Judicirio s pode determinar a incluso, em lista, de medicamentos de eficcia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos. 56 Um dos aspectos elementares a serem considerados pelo Judicirio ao discutir a alterao das listas elaboradas pelo Poder Pblico envolve, por evidente, a comprovada eficcia das substncias. Nesse sentido, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia suspendeu liminar em ao civil pblica que obrigava o Estado a distribuir Interferon Perguilado ao invs do Interferon Comum, este j fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, alm de possuir custo desproporcionalmente mais elevado que o comum, no possua eficcia comprovada. Entendeu ainda que o Judicirio no poderia se basear em opinies mdicas minoritrias ou em casos isolados de eficcia do tratamento.63 No mesmo sentido, no se justifica deciso que determina a entrega de substncias como o composto vitamnico cogumelo do sol, que se insiram em terapias alternativas de discutvel eficcia.64 b) O Judicirio dever optar por substncias disponveis no Brasil. 57 A incluso de um novo medicamento ou mesmo tratamento mdico nas listas a que se vinculam os Poderes Pblicos deve privilegiar, sempre que possvel, medicamentos disponveis no mercado nacional e estabelecimentos situados no Brasil, dando preferncia queles conveniados ao SUS.65 Trata-se de decorrncia da necessidade de harmonizar a garantia do direito sade com o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio. Nesse sentido, embora em demanda individual, o Ministro Cezar Peluso, no RE 411.557/DF, admitiu a possibilidade do exame dos fatos e provas, de modo a verificar se seria possvel a substituio do tratamento no exterior por um similar no Pas, o que apenas no ocorreu por se tratar de recurso extraordinrio.66 c) O Judicirio dever optar pelo medicamento genrico, de menor custo. 58 Pelas mesmas razes referidas acima, os medicamentos devem ser preferencialmente genricos ou de menor custo. O medicamento genrico, nos termos
62 Richard A. Posner, Economic analysis of law, 1992; Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, 2001; e Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores, 2005. 63 STJ, DJU 5 abr. 2004, AgRg-Pet 1.996/SP , Rel. Min. Nilson Naves. 64 Como esclarece Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito Pblico 12:68-9 , 2006: o Poder Judicirio no necessita ficar vinculado observncia de um protocolo clnico, mas altamente recomendvel que o magistrado, ao analisar a situao, confie nos estudos tcnicos elaborados de forma tica e cientfica por profissionais de renome, o que evitar que o Estado seja a compelido a custear medicamentos ou tratamentos baseados em prescries duvidosas, perigosas, no admitidas no Pas e at mesmo, antiticas, pois tendentes a beneficiar determinado fabricante em detrimento de outros. 65 Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito Pblico 12:66, 2006. 66
STF, DJU 26 out. 2004, RE 411557/DF, Rel. Min. Cezar Peluso.

49
Doutrina
da legislao em vigor (Lei n 6.360/76, com a redao da Lei n 9.787/99), aquele similar ao produto de referncia ou inovador, com ele intercambivel, geralmente produzido aps a expirao da proteo patentria, com comprovada eficcia, segurana e qualidade. d) O Judicirio dever considerar se o medicamento indispensvel para a manuteno da vida. 59 A discusso sobre a incluso de novos medicamentos na listagem que o Poder Pblico dever oferecer populao deve considerar, como um parmetro importante, alm dos j referidos, a relao mais ou menos direta do remdio com a manuteno da vida. Parece evidente que, num contexto de recursos escassos, um medicamento vital sobrevivncia de determinados pacientes ter preferncia sobre outro que apenas capaz de proporcionar melhor qualidade de vida, sem, entretanto, ser essencial para a sobrevida. III Em relao legitimao passiva Parmetro: o ente federativo que deve figurar no plo passivo de ao judicial aquele responsvel pela lista da qual consta o medicamento requerido. 60 Como mencionado, apesar das listas formuladas por cada ente da federao, o Judicirio vem entendendo possvel responsabiliz-los solidariamente, considerando que se trata de competncia comum. Esse entendimento em nada contribui para organizar o j complicado sistema de repartio de atribuies entre os entes federativos. Assim, tendo havido a deciso poltica de determinado ente de incluir um medicamento em sua lista, parece certo que o polo passivo de uma eventual demanda deve ser ocupado por esse ente. A lgica do parmetro bastante simples: atravs da elaborao de listas, os entes da federao se autovinculam. 61 Nesse contexto, a demanda judicial em que se exige o fornecimento do medicamento no precisa adentrar o terreno rido das decises polticas sobre quais medicamentos devem ser fornecidos, em funo das cir-
cunstncias oramentrias de cada ente poltico. Tambm no haver necessidade de examinar o tema do financiamento integrado pelos diferentes nveis federativos, discusso a ser travada entre Unio, Estados e Municpios e no no mbito de cada demanda entre cidado e Poder Pblico. Basta, para a definio do plo passivo em tais casos, a deciso poltica j tomada por cada ente, no sentido de incluir o medicamento em lista. Concluso 62 Diante do exposto, possvel compendiar, nas proposies seguintes, as principais ideias no que diz respeito ao dever estatal de fornecer medicamentos populao: A) As pessoas necessitadas podem postular judicialmente, em aes individuais, os medicamentos constantes das listas elaboradas pelo Poder Pblico; e, nesse caso, o ru na demanda haver de ser o ente federativo Unio, Estado ou Municpio que haja includo em sua lista o medicamento solicitado. Trata-se aqui de efetivar uma deciso poltica especfica do Estado, a rigor j tornada jurdica. B) No mbito de aes coletivas e/ou de aes abstratas de controle de constitucionalidade, ser possvel discutir a incluso de novos medicamentos nas listas referidas. Tal incluso, contudo, deve ser excepcional, uma vez que as complexas avaliaes tcnicas de ordem mdica, administrativa e oramentria competem primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo. C) Nas discusses travadas em aes coletivas ou abstratas para a modificao das listas , o Judicirio s deve determinar que a Administrao fornea medicamentos de eficcia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos. Ademais, o Judicirio deve, como regra, optar por substncias disponveis no Brasil e por fornecedores situados no territrio nacional. Por fim, dentre os medicamentos de eficcia comprovada, deve privilegiar aqueles de menor custo, como os genricos.
...
50
O contrato eletrnico no limiar do sculo XXI

Adriano Roberto Vancim* Sumrio: 1 Aspectos gerais. 1.1 Conceito de contrato eletrnico. 1.2 Contrato entre ausentes ou entre presentes? 1.3 Partes contratantes. 2 Formas de contratao e-commerce. 2.1 Business-to-government (b2g). 2.2 Business-to-business (b2b). 2.3 Business-to-consumer (b2c). 2.4 Consumer-to-consumer (c2c). 3 Formao do contrato eletrnico. 3.1 Pressupostos e requisitos de validade. 3.2 Momento da concluso do contrato. 3.3 Lugar da concluso do contrato. 4 Modalidade de adimplemento. 4.1 Duplicata digital. 5 Legislao aplicvel. 5.1 Da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. 5.2 Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos eletrnicos internacionais privados. 5.3 Tendncias internacionais. 6 Consideraes finais. 7 Referncias bibliogrficas. 1 Aspectos gerais 1.1 Conceito de contrato eletrnico De incio, ressalte-se que o contrato eletrnico deve ser compreendido de maneira restrita, como um tipo de contrato definido, realizado no comrcio eletrnico, sendo que o comrcio em si praticado no se situa apenas sobre a compra e venda de um bem ou a prestao de algum servio (apenas para exemplificar), mas abrange uma srie de fatores referentes aos momentos que antecedem e sucedem o negcio jurdico, tendentes a auxiliar sua concretizao. Explicitam-se como fatores a publicidade e o anncio do produto, tcnicas de pesquisa sobre o mercado consumidor, prestao de assistncia tcnica pertinente operacionalidade do bem adquirido, fixao de formas de pagamento, critrios que fixam ou isentam custos referentes s despesas de manuteno etc. Perfilando ainda o comrcio eletrnico, Ricardo Luis Lorenzetti salienta que
el comercio electrnico tiene fuertes incentivos econmicos: una reduccin de costos administrativos e impositivos, el acortamiento del proceso de distribucin e intermediacin, la posibilidad de operar durante todo el da; la superacin de las barreras nacionales; el aumento de la celeridad en las transacciones (2000, p. 14).
Em fase embrionria, o conceito amplamente adotado foi o trazido por Semy Glanz (1998, p.72), pelo qual contrato eletrnico aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senhas. Por conseguinte, veja-se que o contrato eletrnico, como regra, aquele firmado entre pessoas ausentes, uma vez que, num determinado lapso de tempo restrito, entre o conhecimento da proposta (oferta) e sua devida aceitao, ocorre a receptividade das duas manifestaes de vontade, unidas atravs da internet. No mesmo sentido, de modo especificativo, Carlos Alexandre Rodrigues o define como sendo aquele que se realiza tendo como meio de aproximao das partes a internet, e estando as partes on-line no momento da contratao (2001, p. 87). Preferimos, por oportuno, adotar a denominao contratos inominados e no contratos atpicos, embora possam ser utilizados algumas das vezes como expresses sinnimas, em razo de no ser correto atribuir tal caracterstica pelo simples fato de no possuir o contrato eletrnico definido nomen juris. Embora no esteja especificamente disciplinado no ordenamento jurdico ptrio em corpo prprio, tal contratao ensejar a caracterizao de uma compra e venda, de uma prestao de servio e tantos outros que venham surgir por convenincia de contratao, com a nica diferena de ser perpetrado em ambiente virtual. 1.2 Contrato entre ausentes ou entre presentes? Com fundamento na legislao argentina, diversos autores vm apresentando a forma como se estabelecem os contratos celebrados via internet, ou seja, o modo como se d o consentimento eletrnico. O fator que caracteriza o contrato como sendo entre ausentes ou entre presentes no a presena fsica das partes contratantes quando da celebrao do contrato, mas, sim, a sua declarao de vontade em concretizar o contrato. Tratando-se de declarao de vontade instantnea, aquela em que o proponente envia a sua proposta contratual e, de imediato, o oblato emite sua aceitao, estaremos diante de um contrato entre presentes. De outra sorte, se o proponente envia sua proposta, mas h certo lapso de tempo considervel para a sua aceitao por parte do oblato, estaremos diante de um contrato entre ausentes.
_________________________
Ex-Advogado em Ribeiro Preto/SP . Autor de inmeros artigos jurdicos publicados em revistas especializadas, com citao inclusive pelo Superior Tribunal de Justia - STJ. Autor de Direito Internacional Pblico e Privado na obra Curso preparatrio para o exame de Ordem prova objetiva e parte terica, 5. ed., Editora Ttico. Co-autor de Direito Internacional Pblico e Privado na obra Coleo sinopses jurdicas, Editora Ttico. Servidor pblico vinculado ao Juizado Especial Cvel e Criminal da Comarca de Guaxup/MG. Aprovado no concurso para Notrio e Registrador promovido pelo TJMG.
*
51
Doutrina
De maneira exemplificativa, clara a lio de Mara Jos Azar (2002, p. 39-40). Os contratos entre presentes podem ocorrer pelas seguintes formas:
A) En forma interactiva: es el caso de dos sujetos que se encuentran en la red y deciden la formulacin de un contrato. B) Automticamente, com intervencin de computadoras previamente programadas [...] tal como cuando se programa la computadora de una empresa para recibir rdenes de compra limitadas al nmero y caractersticas de los productos disponibles en stock. Por seu turno, verificam-se os contratos entre ausentes pelas seguintes maneiras: A) Cuando una persona intente una comunicacin interactiva y, por ausencia de la outra, el intercambio no pueda ser instantneo. Por ejemplo se enva por mail una propuesta de contrato, pero por ausencia del destinatario (porque no se encuentra conectado a internet y bajando los mensajes nuevos que estn en la cola a la espera de su lectura por el destinatario), no conecer el contenido de la oferta inmediatamente y el sujeto tardar en enviar la aceptacin [...] o caso do spam. B) Cuando una de las partes opera en forma automtica y la outra lo hace atravs de un sujeto ajeno a la parte com quien el proponente pretende contratar (tal el caso de un sujeto com facultades insuficientes como para concluir o configurar el contrato), tal el caso de un dependiente [...].
1.3 Partes contratantes Importa registrar que deve ser repelida, de imediato, qualquer opinio no sentido de se referendar como parte no contrato o provedor de acesso internet. No mesmo diapaso, Newton De Lucca discorre que a provedora de acesso, que tem a funo de disponibilizar o endereo na internet, armazenar e inserir o site na rede, prestar e adquirir informaes para seus usurios, no pode ser considerada parte. Isso porque a ela cabe, apenas, o encargo de organizar o meio fsico e logstico que viabilizam a comunicao entre os computadores do usurio e a rede mundial de computadores, no cabendo, portanto, outra classificao, seno a de agente interveniente (2000, p. 59). Assim sendo, parte nada mais que o interessado, ou os interessados na relao contratual, tendentes a obter um produto ou prestao de servio. Significa dizer que os contratos, quanto a seus efeitos, ou sero unilaterais ou bilaterais (sinalagmticos). De outra sorte, exige-se, para a formao do contrato, a manifestao de vontade de uma ou mais de uma pessoa, fato esse no correlato quanto ao efeito, uma vez que, embora bilateral, pode ele no ser sinalagmtico, bastando, para tanto, a no insero de direitos e obrigaes recprocas entre as partes contratantes. Decorrente da supra-anlise, importa salientar que obrigaes surgidas para o efetivo cumprimento do contrato e eventuais penalidades emergidas em decorrncia de seu inadimplemento surtiro efeitos to somente entre as partes interessadas que pactuaram o negcio jurdico (salvo terceiros interessados), estando a provedora isenta de qualquer responsabilidade no que atina ao cumprimento do contrato em si. Porm, ser ela responsabilizada apenas quando da ocorrncia de falhas, que, por si s, possam prejudicar a perfeita e exata comunicao entre o computador dos usurios-contratantes com a rede mundial de computadores. Por derradeiro, nos dizeres de Waldo Augusto Roberto Sobrinho (2001, p. 24), as empresas provedoras de acesso internet classificam-se em trs, cada uma com suas responsabilidades prprias, a ver:
Las empresas de information service providers son responsables en forma objetiva por el hecho de haber incorporado informaciones a sus pginas o sitios [...] sern responsables en forma subjetiva, debiendo distinguirse, si las informaciones versan sobre personas pblicas, o si trata de personas no pblicas; Las empresas de Internet Service Providers (I.S.P .), y hosting service providers tendrn una responsabilidad subjetiva, derivada de su falta de diligencia del control de las pginas o sitios [...]; Las empresas de access service providers , en principio no tendrn responsabilidad, dado que ellas solamente brindan un servicio de infraestructura tcnica, para que las pginas y/o sitios puedan estar en el ciberespacio.
Afere-se que os contratos de consumo e os de natureza mercantil que independem de uma discusso ampla e detalhada acerca das clusulas contratuais, bastando, para sua convalidao, um simples toque na tecla do computador, consoante o ordenamento jurdico argentino, podem ser celebrados entre presentes, uma vez que las cosas estn dispuestas de manera que cualquiera del pblico puede concluir y cumplir el contrato (AZAR, 2002, p. 39). De outra banda, ainda exemplificando, contratos mais complexos, de maior relevncia, que na maior parte das vezes no so firmados e concludos num simples ato, exigindo por consequncia um intenso debate de ideias, desde as tratativas at seu efetivo cumprimento, so tidos como celebrados entre ausentes. No nos posicionamos, contudo, em afirmar que o fator imperioso em caracterizar o contrato como celebrado entre ausentes ou entre presentes est na sua complexidade de negociao e execuo. At porque, dependendo das circunstncias, pode a negociao perdurar durante vrias horas, mas ocorrer de modo simultneo, como pode tambm haver uma simples negociao preliminar, mas sua execuo no se d instantaneamente. Referendamos que o fator de distino est justamente em reconhecer ou no o interstcio existente entre a proposta e sua devida aceitao, o que, razoavelmente, se faz necessrio nos contratos de natureza mais complexa.
52
2 Formas de contratao e-c commerce 2.1 Business-t to-g government (b2g ) Esta modalidade tem como caracterstica o comrcio realizado eletronicamente entre o Poder Pblico, direto ou indireto, com qualquer particular, estando presente desde as mais variadas espcies de licitaes at cotaes em mercado de bancos estatais. 2.2 Business-t to-b business (b2b ) Nesta modalidade de contratao, h uma interatividade de relacionamento entre empresa e seus fornecedores na realizao da mercancia. Trata-se da efetivao do negcio comercial entre sociedades empresariais compradoras e vendedoras, sendo esse tipo de contratao a realizada em maior vulto pela internet. Como meio de solucionar eventuais conflitos existentes, as partes se utilizam, comumente, da arbitragem, seja mediante a insero da clusula compromissria seja por meio do compromisso arbitral. 2.3 Business-t to-c consumer (b2c) Consubstancia em ser a forma de contratao eletrnica mais presente, no sendo, entrementes, a mais executvel, assim como ocorre com as b2b, em que se verifica uma relao jurdica de consumo entre a empresa fornecedora e o consumidor, para a obteno de um produto ou a prestao de servios. Nas relaes contratuais estabelecidas sob a forma b2c, depara-se com uma tpica hiptese de contrato de adeso, com a mpar caracterstica de que as clusulas contratuais inseridas so estipuladas prvia e unilateralmente por apenas uma das partes contratantes, exatamente a que est em posio mais privilegiada, no havendo, portanto, o acordo mtuo na formao do negcio jurdico. 2.4 Consumer-t to-c consumer (c2c) Consoante preleciona, com muita propriedade, Juliana Canha Abrusio, esta modalidade contratual no apresenta relao de consumo, pois no est presente a condio de vulnerabilidade entre uma parte em relao outra, portanto, regidas pelo Cdigo Civil. Verifica-se facilmente este contrato quando da compra de algum produto em sites de leilo ou em sites de classificados. 3 Formao do contrato eletrnico 3.1 Pressupostos e requisitos de validade da natureza dos contratos, no sendo diferente nos contratos eletrnicos, sendo, pois, um contrato tpi-
co, para que possam ser reputados como existentes e perfeitamente vlidos, a estrita obedincia aos pressupostos (condies sobre as quais se desenvolve o contrato) e requisitos (elementos intrnsecos do contrato) do negcio jurdico, de forma que sua no observncia acarretar a nulidade ou anulao do contrato. A legislao civil elenca, de maneira exaustiva, os requisitos e pressupostos de validade, devendo estes ser compreendidos em seus aspectos objetivo, formal e subjetivo. Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto da contratao, a saber: a) O objeto deve ser lcito, porquanto inadmissvel em nosso ordenamento aqueles contrrios lei, moral, bons costumes e ordem pblica; b) possvel, no devendo ir alm da fora humana, fsico-natural, tampouco ser inexistente; c) determinado ou determinvel, especificidade quanto ao gnero, qualidade, quantidade ou qualquer outro elemento dado por meio de caracteres individuais. O requisito formal consubstancia-se na observao da forma prescrita ou no proibida em lei, vale dizer, apesar de se ter como regra a livre forma para contratar (art.107, CC), desde que no seja contrria ao Direito, quando a lei prescrever o contrrio, esta deve ser cumprida. Os requisitos subjetivos, por seu turno, so: a) evidncia de no mnimo duas pessoas com o animus contrahendi; b) capacidade para praticar atos da vida civil; c) consentimento das partes contratantes. Como regra operante, os contratos eletrnicos so ditos sinalagmticos, uma vez que devem gerar correceptividade de obrigaes e direitos para ambas as partes. Assim sendo, inicialmente, as partes devem ser capazes, ou seja, aptas para dar vida aos negcios jurdicos, estando o contrato sujeito s obrigaes dele decorrentes, importando nulidade, no caso de incapacidade absoluta, e anulabilidade, em se tratando de incapacidade relativa. Apresenta-se tal requisito extremamente dificultoso de se verificar nos contratos eletrnicos, haja vista as partes no estarem presentes fisicamente na contratao, nem sendo possvel identificar, sendo relativamente incapaz, a figura do assistente, ou ento do representante, no caso de incapacidade absoluta. Com efeito, h que se aduzir que para a prtica de certos atos mister que o contratante tenha tambm legitimao, no bastando para sua convalidao a capacidade. Nesse sentido, bem leciona o mestre Silvio Rodrigues que
[...] a capacidade a aptido intrnseca da pessoa para dar vida a negcios jurdicos; legitimao a aptido para atuar em negcios jurdicos que tenham determinado objeto, em virtude de uma relao em que se encontra, ou se coloca, o interessado em face do objeto do ato (1998, p. 173).
53
Doutrina
Importante referir, ainda, que, alm dos pressupostos/requisitos de validade, a doutrina tenciona em distingui-los dos elementos constitutivos e essenciais dos negcios jurdicos. Destarte, no direito obrigacional, elemento essencial exigido para a prpria substncia do ato, o consentimento, compreendido como o acordo de vontades entre as partes contratantes, convergente realizao do negcio jurdico. Posto isso, conclui-se que, na falta da essentialia negotii para a formao do contrato, este no poder ser considerado nulo e muito menos anulvel, e sim um ato inexistente no mundo jurdico, incapaz de produzir efeitos. 3.2 Momento da concluso do contrato Seja qual for o contrato realizado entre presentes, dvidas no h acerca do momento de sua concluso, reputando-se concluso a partir do instante em que o oblato consente em aceitar de imediato a proposta do proponente, caso em que o contrato se torna obrigatrio para as partes. A questo merece maior reflexo, em se tratando de contratos entre ausentes, sendo aquele em que h um determinado lapso de tempo considervel entre o envio da proposta e sua aceitao. Destarte, na busca em solucionar essa questo, consta da legislao civil a adoo de algumas teorias que demonstram o momento a partir do qual esto as partes vinculadas umas s outras. Pela teoria da informao ou cognio, est concludo o contrato desde o instante em que o proponente toma cincia da aceitao da proposta pelo oblato. Segundo a teoria da agnio ou declarao, o contrato estar concludo a partir do instante em que o oblato manifesta sua aquiescncia, subdividindo-se em: (i) declarao, estando concluso o contrato quando o oblato formula sua aceitao proposta; (ii) expedio, estando concluso quando o oblato remete sua aceitao ao proponente; e (iii) recepo, em que se reputa concludo o contrato a partir do instante em que o proponente recebe, efetivamente, a aceitao do oblato. Diante de tais teorias, a melhor doutrina recomenda a aplicao, com algumas ressalvas (art.434, CC), da teoria da agnio na modalidade expedio, do qual o contrato est concludo no instante em que o oblato manifesta sua aquiescncia proposta, sendo indispensvel sua remessa, no necessitando, no entanto, que o proponente receba efetivamente a resposta. Nos contratos eletrnicos, em especfico, a questo no diferente, aplicando-se, por conseguinte, quanto ao tempo do contrato, a teoria da agnio-expedio, observadas as excees insertas no art. 1.085 e 1.086, incisos II e III, do Cdigo Civil, que adotam a teoria da expedio. Assim sendo, como bem preceitua Rosana Ribeiro da Silva, normalmente, a aceitao da oferta insculpida
54
nas home pages se perfaz com a remessa do carto de crdito do oblato, para transferncia do valor da mercadoria que pretende adquirir para o policitante (2001, p. 204). 3.3 Lugar da concluso do contrato Mister discorrer, de igual modo, sobre o lugar da celebrao do contrato, no somente para poder estabelecer o foro competente, mas, principalmente, para saber qual lei ser aplicada relao contratual. Aparentemente, poder-se-ia incorrer no erro de entender contraditrio o disposto no art. 9, 2, da LICC, com o art. 435 do Cdex Civil. Isso porque, enquanto o primeiro determina que o contrato se reputa concludo no lugar em que residir o proponente; o segundo, dispe que o contrato est concludo no lugar em que foi proposto. No h qualquer contradio, pois, devido aplicar a lei do lugar onde estiver o proponente, e no o de sua residncia, no se confunde, portanto, com seu termo jurdico. Assim, ambos os diplomas legais referem-se ao lugar onde foi feita a proposta. Corroborando, a insigne jurista Maria Helena Diniz aduz que
[...] a obrigao convencional contratada entre ausentes, se reger pela lei do pas onde residir o proponente, pouco importando o momento e o local da celebrao contratual. A lei a aplicar ser a do lugar da residncia do proponente, ou melhor, a do local onde foi feita a proposta, no adotando, portanto, a norma de direito internacional privado a lex domicilli do proponente (2000, p. 268).
Ainda no mesmo sentido:

No comrcio eletrnico internacional no h como aplicar o locus regit actum, por ser difcil a determinao do lugar da constituio do contrato feito via internet, uma vez que a manifestao da vontade se opera mediante registro em meio virtual. Da a norma do art. 9, pargrafo 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil prescrever que a obrigao contratual se reputa constituda no local em que residir o proponente, pouco importando o momento e o lugar de sua celebrao, regendo-se pelas leis do pas em que se situar o estabelecimento eletrnico (DINIZ, 2000, p. 677).
Exceo feita aplicabilidade do locus regit actum, est inserto no art. 17 da LICC, que todo e qualquer ato ser considerado ineficaz, quando ofenderem a ordem pblica, a soberania nacional e os bons costumes, pois ignorar tal assertiva abrir possibilidades de se burlar a lei nacional, praticando negcio em pas estrangeiro para fugir s exigncias da lei ptria. Havendo fraude lei, tal ato no poder subsistir (DINIZ, 2000, p. 261). Na linha de pensamento trazido a lume, firmado um contrato, em que, uma vez demonstrado que o proponente possui seu estabelecimento na Espanha, havendo o inadimplemento contratual, a lei a ser aplicada a
solucionar o problema ser a lei componente do ordenamento jurdico espanhol, e no a do ordenamento brasileiro. Abriu precedente a deciso da 4 Turma do Egrgio STJ (REsp 63.981), compreendendo-se a seguinte ementa:
Direito do consumidor. Filmadora. Defeito da mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca (Panasonic). Economia globalizada. Propaganda. Proteo ao consumidor. Peculiaridades da espcie. Situaes a ponderar nos casos concretos. Nulidade do acrdo estadual rejeitada, porque suficientemente fundamentado. Recurso conhecido e provido no mrito, por maioria. I - Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rgidas e estimula e favorece a livre concorrncia, imprescindvel que as leis de proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na busca do equilbrio que deve reger as relaes jurdicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente competitividade do comrcio e dos negcios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnolgico da informtica e no forte mercado consumidor que representa o nosso pas. II - O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje bombardeado diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir a aquisio de produtos, notadamente os sofisticados de procedncia estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-se ao consumidor as consequncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos.
forte corrente, porm nem um pouco unnime, direcionada a admitir que a clusula de eleio deva ser tida por abusiva nos contratos de adeso, visto que compromete o direito ampla defesa e o acesso Justia. O STJ, pronunciando sobre o assunto, deixou assentado que:
A circunstncia de tratar-se de contrato de adeso, s por si, no basta para ter-se como inadmissvel a clusula de eleio de foro (STJ, REsp 13.451-0/SC, 3 T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 21.09.92). A clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso , em princpio, vlida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebrao, a parte aderente no dispunha de inteleco suficiente para compreender o sentido e as consequncias da estipulao contratual; b) se da prevalncia de tal estipulao resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio; c) se se tratar de contrato de obrigatria adeso, assim entendido o que tenha por objeto produto ou servio fornecido com exclusividade por determinada empresa (REsp 167.918/SP , Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 14.06.99).
Posto isso, no mansa, tampouco pacfica, a aceitao da incluso da clusula de eleio de foro nos contratos de adeso como forma de estabelecer o local, e lei competente para dirimir conflitos dessa ordem dir nos contratos eletrnicos internacionais. Donde a complexidade referente ao local de sua constituio ser ainda maior. 4 Modalidade de adimplemento
As empresas multinacionais so aquelas empresas que perderam o carter de nacionalidade, passando a atuar de maneira mais ampla num vasto parque temtico, de forma que o exerccio da atividade econmica por elas empreendidas vai muito alm das fronteiras do Estado originrio. Com isso, sendo a expresso mais forte do capitalismo internacional, nada mais correto atribuir aos grandes grupos econmicos a incumbncia de terem de suportar os encargos devidos. O grande questionamento surge quando firmado o contrato, e a empresa-proponente no possuir qualquer estabelecimento no Brasil, capaz de ensejar a aplicabilidade da lei ptria, sendo, ainda assim, aplicvel soluo do caso o Cdigo de Defesa do Consumidor. Insta lembrar ser perfeitamente possvel, tendente a alterar a competncia para processar e julgar conflitos desta natureza, as partes pactuarem o foro de eleio, consoante dispe a Smula 335 do egrgio STF: vlida a clusula de eleio de foro para os processos oriundos do contrato. Todavia, sendo em regra os contratos eletrnicos fixados unilateralmente (contratos de adeso), h uma
4.1 Duplicata digital Caracteriza-se por ser ttulo originrio de uma compra e venda mercantil ou prestao de servios no apostos em papel. Difere, assim, da duplicata propriamente dita, pois, se esta firmada por escrito, aquela realizada no ambiente digital. Aps terem concretizado a transao, comerciante e vendedor, utilizando-se de servios de telecomunicaes e de informtica bancria, registram o crdito de forma digital e remetem os dados do ttulo instituio financeira da qual so clientes, ensejando um contrato de descontos de duplicatas, estando pronto a receber o valor referente transao em sua conta bancria. Concluda tal operacionalizao, a instituio financeira emite guia de compensao ao devedor que, dependendo de sua convenincia, efetua o pagamento em qualquer instituio pertencente ao sistema de compensao de crdito (PEIXOTO, 2001, p. 73). Observa-se que os ttulos de crdito oriundos da web, como modo de pagamento de um negcio jurdico
55
Doutrina
pactuado, no atendem ao requisito da cartularidade dos ttulos, que, junto com a literalidade e a autonomia (abstrao), constituem requisitos imprescindveis para sua caracterizao. No temos que, pelo fato de a duplicata ser emitida digitalmente, seja ela descaracterizada como ttulo de crdito. A fim de confirmar o aduzido, veja-se a correta explanao de Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 78):
O princpio da cartularidade dos ttulos de crdito se encontra mitigado no que atinge a duplicata digital, visto que no h necessariamente a presena fsica do documento, aportado em papel. Uma vez que a norma permite o protesto feito por indicaes do credor, nos casos de reteno ou extravio do ttulo pago, evidente a permissiva legal quando se tratar de documento representativo de crdito originado em meio magntico [...]. O direito correta prestao jurisdicional no se esvai pela falta da crtula do ttulo de crdito.
cie ao sacado, consoante se depreende do art. 8, pargrafo nico, da Lei 9.492/97, autorizando-se que as indicaes da duplicata sejam transmitidas e recepcionadas pelos Tabelies de Protesto por meio magntico ou de gravao eletrnica de dados (Ap 118.055-4/0-00 - 9 Cm. - j. em 14.12.1999 - Rel. Des. Aldo Magalhes).
No mesmo sentido, a concisa lio de Paulo Salvador Frontini (1996, p. 65-66):

Os ttulos de crdito e outros ttulos circulatrios, a exemplo do que j aconteceu com a duplicata, seguiro a tcnica operacional de circulao informatizada do crdito. Se e quando surgir um problema (inadimplncia, execuo civil, pedido de falncia), o ttulo ser impresso, para ganhar base fsica. Os usos e costumes caminharo - e, aps eles, por certo a lei o far - no sentido de instituir formas extracartulares de aceite e coobrigao. No nos esqueamos: no Direito Comercial as prticas comerciais geralmente antecedem a legislao.
A mitigao apresentada pelo autor, frente a Lei 5.474/68, faz com que no se exija a utilizao de meio fsico para a existncia do ttulo de crdito, o que, alis, tornou-se ainda mais perceptvel com o atual Cdigo Civil, ao prescrever no pargrafo 3 do art. 889 que: O ttulo poder ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio tcnico equivalente e que constem da escriturao do emitente, observados os requisitos mnimos previstos neste artigo. Dentre os requisitos indispensveis, temos a data da emisso, a indicao precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente (caput do art. 889), que pode ser digital. O citado autor ainda traa uma importante observao acerca da no descaracterizao da duplicata digital como ttulo de crdito, ao dispor acerca da sua executoriedade, quando do no pagamento da obrigao. Ocorrendo o inadimplemento, h a possibilidade do protesto por indicao do ttulo pelo comerciante (Lei 5.474/68), que dever instruir a inicial com o comprovante de entrega da mercadoria, podendo, caso necessrio, haver a substituio por qualquer outro elemento capaz de demonstrar a transao e a entrega, como, verbi gratia, e-mails, relatrios, dentre outros (PEIXOTO, 2001, p. 74). Com o advento da Lei 9.492/97, o protesto por indicao foi atualizado era da tecnologia, possibilitando que as duplicatas protestadas sejam transmitidas ao tabelionato de protestos por meio magntico ou de gravao eletrnica de dados (art. 8, pargrafo nico). A respeito, em momento prprio, o Tribunal de Justia de So Paulo conferiu validade ao protesto por indicao de ttulo, independentemente da sua preexistncia fsica:
O protesto por indicao da duplicata no depende da preexistncia fsica do ttulo e de sua apresentao nessa esp56
Claro assim, com o emprego da informtica em massa, os ttulos de crdito perdero gradativamente sua aposio num suporte fsico, devendo ser levada a efeito a ideia que outrora era considerada meramente imaginria, de se aceitar a circulao no materializada de crditos, fugindo a seu modo da criao e utilizao em sua forma cartular, no acarretando, contudo, sua desnaturao como ttulo executivo. 5 Legislao aplicvel 5.1 Da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor O Cdigo de Defesa do Consumidor tem incidncia em situaes das quais se evidencia uma relao de consumo, abrangendo, de um lado, a figura do fornecedor e, de outro, a figura do consumidor, com o objetivo de adquirir ou utilizar um produto ou servio como destinatrio final, sendo a amplitude desse campo de fcil constatao, na medida em que se permite no s a tutela de interesses individuais, mas tambm a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tudo com o nico propsito de restabelecer equilbrio a tais relaes. Uma vez verificada a existncia de uma relao de consumo, a aplicabilidade das normas consumeristas se faz de rigor, revestida de princpios prprios, no sendo diferente sua presena nos contratos eletrnicos, dentre os quais, na forma b2c, onde se presencia uma autntica forma de contrato de adeso. Nesse caso, a aplicao do comando legal torna-se imperativa. Tais contratos, consoante louvvel ensinamento,
[...] oferecido ao usurio em modelo uniforme, contendo as clusulas essenciais (comprador, objeto e preo, com as
condies de pagamento) e as clusulas acessrias. Ao consumidor compete apenas preencher os dados faltantes e manifestar seu consentimento aos termos e condies propostos mediante acionamento do boto do mouse nos campos apropriados. Da a designao corrente de mouse-click contracts (SANTOS, Pereira dos; ROSSI, 2000, p.124).
escritrio ou residncia; necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso no haveria a destinao final do produto ou do servio.
O fornecedor, nessa contratao, ser o provedor de acesso internet, que tem por finalidade:
[...] prestar servios de conexo e de transmisso de informaes, atravs dos quais disponibiliza ele acesso aos sites e home pages e fornece atividades complementares, como a comunicao interpessoal (correio eletrnico e chats), a transmisso de dados, os servios de boletins (BBS), a telefonia e at mesmo a radiofuso;
ou o provedor de contedo, sendo aquele que

[...] oferta e comercializa bens e servios, que so fornecidos na medida em que o usurio, aceitando a oferta de contratao eletrnica, adere aos termos e condies de fornecimento contidos na oferta,
ou as empresas que possuem sites prprios, possibilitando aos usurios

consultar o catlogo de bens e servios oferecidos, escolher o que desejam adquirir, fazer o pedido e pagar on-line, completando a transao sem ter que recorrer a mecanismos tradicionais, como confirmao do pedido via fax ou telefone, cobrana bancria ou reembolso postal (SANTOS, Pereira dos; ROSSI, 2000, p. 118-119).
J o consumidor, facilmente detectvel, aquele usurio da internet que adquire um determinado bem, ou que se utiliza da prestao de algum servio ofertado, como destinatrio final. Embora muito discutvel e bastante controvertido, cumpre dizer ser perfeitamente admissvel uma empresa ser caracterizada como consumidora de um produto ou de um servio, estando ela fadada legislao consumerista, e no legislao comercial e civil, caso em que teremos ainda assim uma relao b2c, e no b2b, desde que aja ela como destinatria final do produto ou do servio prestado, no estando vinculada de modo algum seu interesse atividade empresarial por ela empreendida. Permita-me afirmar que a relao de consumo somente subsistir se o consumidor adquirir um bem ou utilizar-se de um servio como destinatrio final, vale dizer, para uso exclusivo seu ou de sua famlia, e no para recoloc-lo no mercado a fim de galgar vantagens, caso em que teremos por caracterizado um ato de incrementao do comrcio. Bem assinala a respeito Cludia Lima Marques, para quem destinatrio final (2000, p. 79):
aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o
Estando, portanto, comprovado que fornecedor e consumidor exercem uma relao de consumo, sitos no territrio nacional, dvidas no pairam acerca da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive no que se refere responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza, que tornem os produtos imprprios ou inadequados ao uso a que se destinam ou lhes diminuam o valor (art. 18, CDC), bem como quanto a defeitos relativos prestao dos servios, referentes a informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua funo e risco (art. 14, CDC). Outra disposio da legislao consumerista, aplicvel aos contratos eletrnicos, atinente ao dever de clareza e transparncia, a de informar o consumidor sobre o contedo do contrato a ser pactuado, assim como o de prestar informaes precisas acerca dos produtos ou servios postos disposio do consumidor, obrigando, por conseguinte, o fornecedor que a fizer veicular (arts. 30 e 31, CDC). Ressalte-se que expressamente vedada a insero de clusula contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao do fornecedor de indenizar pelo dano causado ao consumidor quanto aos produtos ou servios, de forma que, no sendo satisfeita essa regra, ser declarada nula de pleno direito sua incluso (art. 51, I, CDC), pois a garantia legal de adequao do produto ou servio independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor (art. 24, CDC). A questo mostra-se com extremada importncia e maior complexidade, em se tratando dos contratos eletrnicos internacionais privados, no qual h uma enorme ressalva em se admitir a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas que, como veremos, h, por outro lado, grandes defensores que aos poucos levam consigo adeptos em aceitar sua aplicao como garantia da ordem pblica. 5.2 Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos eletrnicos internacionais privados Nesses contratos, h uma forte resistncia em no se aplicar a legislao consumerista, dadas as disposies esculpidas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina, nos contratos entre ausentes, o domiclio do proponente. Nesse diapaso, encontra-se desprotegido o consumidor, algo primariamente inconcebvel e inaceitvel, uma vez que, interpretando-se sistematicamente as legislaes ptrias, se chega concluso da perfeita e correta defesa do consumidor.
57
Doutrina
Cludia Lima Marques salienta que

[...] reconhece no Direito Internacional Privado brasileiro as denominadas normas de aplicao imediata, espcies das normas imperativas, que, perseguindo um resultado material de justia do Direito Internacional Privado, aplicam-se aos casos pluriconectados de forma direta antes mesmo da norma indireta, da norma de conflito que indicaria uma lei para regular materialmente o caso concreto (2000, p. 41).
Acresce ainda:
Em matria de contratos de consumo, h que se considerar que o Direito Internacional Privado brasileiro atualizou seus princpios, assim, tratando-se de direitos humanos reconhecidos como direitos fundamentais pela Constituio Federal de 1988 (art. 5, XXXII) e lei de origem constitucional (art. 48 do ADCT/CF), bem possvel que tais normas sejam consideradas imperativas, de ordem pblica internacional, ou leis de aplicao imediata, aplicando-se, pois, neste ltimo caso, mesmo antes das normas de Direito Internacional Privado (2000, p. 71).
Alis, nas relaes internacionais, o Brasil adotou o princpio da prevalncia dos Direitos Humanos, ou Direitos Fundamentais, consoante estabelece o art. 4, inciso II, da Constituio Federal. Hodiernamente, a defesa e a proteo do consumidor constituem direito fundamental. Admitindo-se que as normas consumeristas so normas constitucionais de ordem pblica, sua aplicabilidade imediata e imperativa a todos os contratos envolvendo consumidor que negocia no Brasil, no sendo diferente nos contratos eletrnicos, cujo fornecedor possui sede no exterior, uma vez que, do contrrio,
[...] observar-se-ia, pois, uma forte incoerncia do Direito Internacional Privado brasileiro, que, em vez de proteger o sujeito constitucionalmente identificado e seus direitos fundamentais (art. 5, XXXII, da CF/88), privilegiaria o fornecedor com sede no exterior (MARQUES, 2000, p. 67).
sabilidade civil do fornecedor de produtos ou servios [...], a ao pode ser proposta no domiclio do autor. Assim, comprando o consumidor um determinado livro em algum destes diversos sites apresentados na internet, no havendo sua entrega, ou havendo, porm ocorrendo algum vcio ou defeito, ou de edio no atualizada, ou entrega de livro diverso do pretendido, o foro competente ser o brasileiro, bem como a lei aplicvel ser o Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que o fornecedor possua sua sede no exterior, bastando to somente para reger a obrigao o foro brasileiro. Ou poder o consumidor abrir mo de seu direito e ingressar com a ao no domiclio do fornecedor, estando sujeito a suas normas legais. Eis, portanto, fundamento suficiente para aplicao da legislao brasileira, mais especfica, a de defesa e proteo do consumidor, apenas devendo se observar que a execuo da sentena se dar no pas estrangeiro, reunindo, para tanto, os requisitos previstos no art. 15 da LICC. Portanto, o consumidor poder adotar dois caminhos:
Poder mover uma eventual ao judicial no pas sede da empresa, ou poder processar no Brasil, pois est amparado pala Constituio Federal, Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por normas de carter processual e principalmente pelo Cdigo de Defesa do Consumidor [...].
Necessrio que o consumidor tenha total conhecimento de com quem est contratando, ou seja, se o fornecedor com quem contrata realmente idneo e confivel, mais ainda, precisar qual o local onde se situa o estabelecimento empresarial. Fatores como estes podem reduzir sensivelmente problemas quanto legislao de qual pas aplicar, pois partimos, nesse item, da premissa de conhecimento da localidade do fornecedor. 5.3 Tendncias internacionais Por meio da Conveno de Bruxelas, a Comunidade Europeia se resguarda tambm no direito de amparar seus consumidores na contratao efetivada, sobrepondo-se ao direito nacional quando reconhecido o interesse internacional, estipulando como foro prevalente o do consumidor (WEHNER, 2001, p. 142-65). Permite o art. 14, I, a opo do consumidor em intentar ao tanto no Estado em que estiver domiciliado, quanto nos tribunais do Estado do fornecedor. Diversamente, ao fornecedor opo no h seno a de ajuizar ao to somente no Estado do domiclio do consumidor, sendo tal competncia exclusiva, consoante o art. 14, II. H que preencher alguns pressupostos legais para que o consumidor tenha como foro competente o de seu domiclio. Dessa feita, deve-se ter um contrato de consumo, bem como tratar-se de uma venda a prazo de bens mveis (cifra 1 do art. 13), ou de operaes de
Outra interpretao que se pode dar, a fim de aplicar-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, situa em que, tendo a obrigao resultante do contrato a ser cumprida no Brasil, como na hiptese da entrega do bem ofertado, ou da prestao de servio por uma empresa estrangeira, o foro competente para ajuizar eventual ao quanto ao inadimplemento o brasileiro, conforme art. 88, II, do Cdigo de Processo Civil: competente a autoridade judiciria brasileira quando [...] no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao [...]. Nos termos do 1 do art. 9 da LICC, tendo a obrigao de ser executada no Brasil, aplicar-se- a lei de tal pas, que, havendo uma relao de consumo na contratao, a legislao aplicvel ser a consumerista. Exceo feita, no entanto, de livre escolha do consumidor, est em estipular como foro para processar e julgar a demanda o do fornecedor, conforme permite o art. 101, I, do CDC, ao dispor que na ao de respon58
crdito relacionadas com o financiamento da venda de bens (cifra 2), e que, conjuntamente, a celebrao do contrato deve ter sido precedida, no Estado do domiclio do consumidor, de uma proposta dirigida, ou de algum anncio publicitrio (cifra 3, a), tendo o consumidor praticado neste Estado todo e qualquer ato imprescindvel para a celebrao do contrato (cifra 3, b). No caso do Mercosul, temos o Protocolo de Santa Maria, que permite ao consumidor demandar no Tribunal do Estado onde situar seu domiclio (art. 4, I), ou, se preferir, intentar ao no tribunal do Estado onde deve ser adimplida a obrigao, ou no domiclio do fornecedor (art. 5, II). O art. 6 ainda abre a possibilidade de o consumidor demandar no Estado onde o fornecedor possuir representao. Em relao ao fornecedor estrangeiro, o Protocolo abre a possibilidade de ele ajuizar ao no domiclio do pas do consumidor, de acordo com o art. 4, II, o que, em princpio, pode parecer facultativo, mas, interpretando teleologicamente, o esprito do Protocolo no esse, e, sim, o de atribuir exclusiva competncia para demandar contra o consumidor unicamente no Estado de seu domiclio. Igualmente Conveno de Bruxelas, o Protocolo de Santa Maria requer a observncia de determinados pressupostos para ter-se por estabelecido o foro do consumidor, dentre os quais, primeiramente, h que existir uma relao de consumo (art. 1, I). Secundariamente, deve-se tratar de uma venda a prazo de bens mveis corpreos (art. 1, I, cifra 1), ou qualquer outra operao de crdito ligada ao financiamento na venda de bens (art. 1, I, cifra 2). O terceiro pressuposto refere-se a que o consumidor tenha praticado em seu pas de domiclio todos os atos necessrios concluso do contrato (art. 1, I, cifra 3). Um quarto pressuposto estabelece relao especfica aos demais contratos que possuam como objeto a prestao de servios ou o fornecimento de bens mveis corpreos, exigindo, para tanto, que a negociao do contrato tenha sido antecedida de uma especfica proposta ou de uma publicidade suficientemente precisa, no Estado do domiclio do consumidor (art. 1, cifra 3) (WEHNER, 2001, p. 157). Esse ltimo pressuposto parece ser um grande empecilho para a total aplicao das regras apostas no Protocolo aos contratos eletrnicos, determinando por completo o foro do consumidor, haja vista ser impreciso determinar a proposta ou a publicidade do fornecedor dirigida unicamente ao domiclio do Estado do consumidor. Uma ltima soluo apresentada, para dar proteo ao consumidor, est em criar uma lex electronica para colmatar as lacunas existentes no comrcio eletrnico, da mesma maneira como surgida a lex mercatoria no comrcio internacional. Podemos citar, como exemplos, a arbitragem internacional e os cdigos de conduta privados; dentre os
quais, o Web Trader Code ou Standard de origem norte-americana desenvolvida pelo Council for Internet Commerce; o Web Trader Code da Comisso Europeia, a Confdration de la Consommation du Logement et du Cadre de Vie. 6 Consideraes finais Diante do exposto, o Direito brasileiro possui meios jurdicos hbeis a solucionar eventuais litgios surgidos, claro que de certo modo limitado, mas que, interpretando-o como um todo, as partes contratantes estaro, sim, de alguma forma protegidas. Em face das solues apresentadas, o resultado evidenciado certamente colocar o consumidor em igualdade de condies na contratao empreendida com o fornecedor, tenha ele sede ou no mercantil no Brasil, levando a crer que a interpretao mais adequada a de se admitir a aplicao do foro e da legislao consumerista ao caso vertente. Enquanto no houver regras claras e especficas a respeito da contratao eletrnica, possumos normas imperiosas que atribuem eficcia s contrataes distncia, necessitando para sua aplicabilidade, interpretao extensiva e teleolgica do ordenamento jurdico. Exige-se um pouco mais de sensibilidade e esprito aberto para solucionar tal problema, utilizando-se do ordenamento jurdico que possumos, ou seja, adequando-o aos contratos eletrnicos ante a ausncia de lei geral expressa a respeito, protegendo aqueles que, com muita frequncia, efetuam transaes na web. Curvamo-nos, pois, fielmente, s posies que defendem a edio de leis prprias acerca do contrato eletrnico; todavia, mediante edio de leis gerais, dando tratamento amplo ao comrcio eletrnico e no somente ao contrato eletrnico, j que tais leis especficas cairiam facilmente em desuso, em decorrncia do Direito no acompanhar na mesma velocidade a evoluo tecnolgica. Referncias bibliogrficas ABRUSIO, Juliana Canha. Categorias do comrcio eletrnico. Disponvel em: <>. Acesso em: 26 set. 2003. AZAR, Mara Jos. El consentimiento en la contratacin de consumo por internet. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: Ed. RT, n 42, abr./jun. 2002. DE LUCCA, Newton. Ttulos e contratos eletrnicos: o advento da informtica e seu impacto no mundo jurdico. In: DE LUCCA, Newton. Direito & internet - aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Edipro, 2000. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. So Paulo: Ed. Saraiva, 2000.
59
Doutrina
FRONTINI, Paulo Salvador. Ttulos de crdito e ttulos circulatrios: que futuro a informtica lhes reserva? Rol e funo vista de sua crescente desmaterializao. Revista dos Tribunais, So Paulo: Ed. RT, v. 730, p. 50-67, ago. 1996. GLANZ, Semy. Internet e contrato eletrnico. Revista dos Tribunais, So Paulo: Ed. RT, v. 757, p. 70-75, nov. 1998. LORENZETTI, Ricardo Luis. Informtica, cyberlaw y ecommerce. Revista de Direito do Consumidor, n 36, out./dez. 2000. MARQUES, Cludia Lima. Diretos bsicos do consumidor na sociedade ps-moderna de servios: o aparecimento de um sujeito novo e a realizao de seus direitos. Revista de Direito do Consumidor, n 35, jul./set. 2000. OPICE BLUM, Renato M. S.; PAES DE ALMEIDA, Rafael Augusto. Contratos eletrnicos internacionais. Disponvel em: <http://www.ibpbrasil.com.br/news/itelecom.htm> ou <>. Acesso em: 18 set. 2003.
PEIXOTO, Rodney de Castro. O comrcio eletrnico e os contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001. PEREIRA, Manoel J. dos Santos; ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos legais do comrcio eletrnico - contratos de adeso. Revista de Direito do Consumidor, n 36, out./dez. 2000. ROBERTO SOBRINHO, Waldo Augusto. Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivads de internet. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: Ed. RT, n 38, abr./jun. 2001. RODRIGUES, Carlos Alexandre. Da desnecessidade de assinatura para a validade do contrato efetivado via internet. Revista dos Tribunais, So Paulo: Ed. RT, v. 784, p. 83-95, fev. 2001. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, v. 1, 1998. WEHNER, Ulrich. Contratos internacionais: proteo processual do consumidor, integrao econmica e internet. Revista de Direito do Consumidor, n 38, abr./jun. 2001.
...
60
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS CORTE SUPERIOR

Ao direta de inconstitucionalidade - Lei orgnica municipal - Previso de infrao poltico-administrativa - Correspondncia com a Constituio Estadual - Princpio da simetria No observncia - Procedncia do pedido
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei orgnica municipal. Previso de infrao poltico-administrativa que no encontra correspondncia na Constituio do Estado. Violao do princpio da simetria com o centro. Pedido julgado procedente. - Por violar o princpio da simetria com o centro, inconstitucional norma de lei orgnica municipal que, ao tratar de matria tambm prevista na Constituio do Estado, prev como infrao poltico-administrativa do Prefeito a prtica de conduta que no considerada, pela Carta Estadual, como sendo infrao polticoadministrativa do Governador. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.08.472985-4 4/000 - Comarca de So Loureno/ MG - Requerente: Prefeito do Municpio de So Loureno/ MG - Requerida: Cmara Municipal de So Loureno Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE A REPRESENTAO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2009. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela requerida, o Dr. Heitor Serafim Mayer. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - O Prefeito Municipal de So Loureno props ao direta de inconstitucionalidade, visando declarao do art. 78, X, da Lei Orgnica do Municpio, que prev que infrao poltico-administrativa do Chefe do Executivo, sujeita a julgamento pela Cmara de Vereadores com a cassao do mandato, o fato de o alcaide ausentar-se do Municpio ou afastar-se da Prefeitura por tempo superior a quinze dias, sem autorizao da Edilidade. Alega o requerente que esse dispositivo legal inconstitucional, porque, ao estabelecer a vedao de afastamento da Prefeitura como sendo infrao polticoadministrativa, dispe de forma diversa do previsto na Constituio Estadual para o Governador do Estado, violando, assim, o princpio da simetria com o centro. Diz que foram violados os artigos 13, caput, 89, caput, e 169, caput, todos da Constituio Estadual. A inicial veio acompanhada de documentos (f. 8/69). Indeferi a liminar (f. 82/83). Foi formulado pedido de reconsiderao (f. 86/87), que restou indeferido (f. 89/90). A Cmara Municipal manifestou-se, requerendo, ao final, seja julgada improcedente a representao (f. 95/146). A d. Procuradoria de Justia concluiu pela procedncia do pedido (f. 151/157). Decido. A norma objeto da presente representao assim dispe:
Art. 78. So infraes poltico-administrativas do Prefeito, sujeitas ao julgamento pela Cmara de Vereadores, sem autorizao da Cmara: [...] X - ausentar-se do Municpio ou afastar-se da Prefeitura por tempo superior a quinze dias, sem autorizao da Cmara.
Bate-se o requerente contra a incluso, no citado inciso X, da previso afastar-se da Prefeitura. Segundo diz o requerente, o artigo da Constituio do Estado de Minas Gerais, que trata da mesma matria, com relao ao Governador, prev que o Chefe do Executivo estadual no poder, sem autorizao da Assembleia Legislativa, apenas se ausentar do Estado. De fato, o art. 89, caput, da Constituio Estadual, prev que o Governador residir na Capital do Estado e que no poder, sem autorizao da Assembleia, apenas ausentar-se do Estado, por mais de 15 dias, sob pena de perder o cargo. Conquanto o parmetro de inconstitucionalidade de norma municipal seja apenas a Constituio Estadual, vale registrar que o art. 83 da Constituio Federal contm a mesma previso com relao ao Presidente da Repblica. Desse modo, possvel verificar que nem a Constituio Federal nem a Estadual preveem como sendo dever do Presidente da Repblica e do Governador do Estado pedir autorizao para se afastar do Palcio do Planalto ou do Palcio do Governo. Essa autorizao somente se faz necessria, tanto na rbita federal como na esfera estadual, quando os
61
TJMG - Corte Superior
Chefes dos Executivos Federal e Estadual vo se ausentar do Pas ou do Estado, respectivamente. Ora, o art. 172 da Constituio Mineira prev que a Lei Orgnica pela qual se reger o Municpio ser votada e promulgada pela Cmara Municipal e observar os princpios da Constituio da Repblica e os desta Constituio. A par disso, o pargrafo nico do art. 170 preceitua que o Municpio, quando do exerccio de sua competncia privativa para elaborao da lei orgnica, dever observar a norma geral respectiva, federal ou estadual. Tais dispositivos, em suma, traduzem a aplicao do conhecido princpio da simetria com o centro, ao qual deve obedincia o Municpio. No caso, como se pode perceber, esse princpio est sendo violado pela norma acoimada de inconstitucional, no ponto em que prev, como infrao polticoadministrativa, o afastamento da Prefeitura, sem prvia autorizao. Afinal, com essa previso, a lei orgnica do Municpio est criando o dever para o Chefe do Executivo municipal no previsto para os Chefes dos Executivos Federal e Estadual. A propsito da questo, assim se manifestou o Procurador em seu parecer de f. 151/157:
Ora, analisando-se as disposies dos artigos 83 e 89 das Constituies Federal e Estadual, respectivamente, percebese que a norma municipal ora atacada no possui simetria com as mesmas, uma vez que o Presidente da Repblica e o Governador do Estado somente necessitam de autorizao legislativa para ausentar-se do pas ou do estado quando se tratar de perodo superior a quinze dias, nada dispondo sobre o afastamento do Palcio do Planalto ou do Palcio do Governo.
Loureno inconstitucional no ponto em que prev, como infrao poltico-administrativa, o afastamento do Chefe do Executivo da Prefeitura, sem prvia autorizao. Por fora dessas razes, julgo procedente a representao para suprimir a expresso ou afastar-se da Prefeitura do inciso X do art. 78 da Lei Orgnica do Municpio de So Loureno. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo. DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA - Compulsando detidamente os autos desta ao direta de inconstitucionalidade, verifico que, realmente, a Cmara Municipal de So Loureno, ao prever no inciso X, art. 78, da Lei Orgnica do Municpio, que dispe sobre infrao poltico-administrativa do Prefeito, tendo acrescentado, como hiptese de sua ocorrncia, o afastamento da Prefeitura, configurou, por consequncia, flagrante violao ao princpio da simetria com o centro, diante da incongruncia com as Cartas Magnas, tanto estadual quanto federal, as quais dispem que a infrao se dar to somente quando o Chefe do Executivo do Ente Federativo ausentar-se por tempo superior a 15 (quinze) dias, sem prvia autorizao. Com essas singelas consideraes, presto minha inteira adeso ao voto que acaba de proferir o eminente Des. Relator para tambm julgar procedente a presente ao direta de inconstitucionalidade, nos termos expendidos por S. Exa. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES: JARBAS LADEIRA, ANTNIO CARLOS CRUVINEL, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, WANDER MAROTTA, GERALDO AUGUSTO, CAETANO LEVI LOPES, AUDEBERT DELAGE, ERNANE FIDLIS, ALVIMAR DE VILA, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, CLUDIO COSTA, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, HERCULANO RODRIGUES, CARREIRA MACHADO, ALMEIDA MELO, CLIO CSAR PADUANI, JANE SILVA, NEPOMUCENO SILVA, MANUEL SARAMAGO e SALDANHA DA FONSECA. Smula - JULGARAM PROCEDENTE A REPRESENTAO.
Mais adiante, assim sustenta o Procurador:

[...] medida que a LOM de So Loureno impe nova infrao poltico-administrativa para cassao do mandato do Prefeito, qual seja afastar-se da Prefeitura, malfere, s escncaras, o princpio da simetria com o centro, por extrapolar os limites estipulados pelas Constituies da Repblica e do Estado de Minas Gerais.
Diante disso tudo, foroso reconhecer que a norma do art. 78, inciso X, da Lei Orgnica do Municpio de So
...
62
JURISPRUDNCIA CVEL
Servido de passagem - Perdas e danos Cumulao de aes - Turbao - Inexistncia Mera comodidade - Improcedncia
Ementa: Possessria. Servido de passagem. Mera comodidade. Improcedncia. - cedio que a servido de passagem pressupe a existncia de prdio encravado e no pode ser instituda visando mera comodidade, pressupondo, sim, uma necessidade. - A deciso judicial deve-se ater ao pedido formulado pelo autor, em sua petio inicial, especificamente nos limites traados pela contestao, nos exatos termos da controvrsia estabelecida nas referidas peas processuais, sem mais nem menos. Agravo retido provido em parte, primeiro recurso provido e segundo recurso julgado prejudicado. APELAO CVEL N 1.0386.05.001741-0 0/001 - Co marca de Lima Duarte - Apelantes: 1) Evandro Luiz de Almeida, 2 os) Sidney Hiron Campos e sua mulher Ernestina Maria Campos - Apelados: Evandro Luiz de Almeida, Sidney Hiron Campos - Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E JULGAR PREJUDICADO O SEGUNDO APELO. Belo Horizonte, 3 de fevereiro de 2009. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo primeiro apelante, o Dr. Augusto Tolentino P . Medeiros. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de apelaes cveis interpostas por Evandro Luiz de Almeida Sidney e Hiron Campos e s/ mulher Ernestina Maria Campos contra deciso do Juiz da Vara nica da Comarca de Lima Duarte, que julgou parcialmente procedente a ao possessria de servido de passagem c/c perdas e danos, condenando o ru em 70% das custas processuais, e os autores, em 30%, honorrios para os procuradores dos rus, fixados em R$ 700,00 (setecentos reais), e, para os procuradores dos autores, em R$ 1.100,00 (mil cem reais), suspendendo a exigibilidade quanto aos autores, nos termos da Lei
1.060/50.
Primeiro apelo - Evandro Luiz de Almeida. Pleiteia o apelante inicialmente a apreciao do agravo retido de f. 175/177. Alega que restou comprovado nos autos que o imvel dos apelados no se encontra encravado, possuindo outros acessos, afigurando sua pretenso como mera comodidade, e, ainda, que a construo de uma estrada por seu imvel no seria o mais vivel, alm de ser uma irregularidade ambiental. Sustenta a aplicao do art. 1.285 do CC/2002, com fixao de indenizao para ceder a passagem. Segundo apelo - Sidney Hiron Campos e sua mulher Ernestina Maria Campos. A irresignao dos apelantes com a determinao de que a estrada deva ser asfaltada, alegando ser desnecessrio por ser a mesma de cho batido. o relatrio. Decido. Primeiro apelo. Analiso, inicialmente, o agravo retido interposto pelo primeiro apelante s f. 175/177, uma vez que requerida sua apreciao, em razes de apelo. Insurge-se o agravante contra a deciso do MM. Juiz a quo, que rejeitou preliminar de inpcia da inicial e fixou o prazo de 30 (trinta) dias para a utilizao da passagem pelos autores/apelados. A inpcia da inicial afastada se os fatos jurdicos relatados pelo autor, nos quais fundamenta sua pretenso, afiguram-se, teoricamente, como circunstncias capazes de justificar o pedido levado a efeito perante o rgo julgador, no havendo bice de, ao final, se considerar improcedente a ao, na hiptese de no serem comprovadas suas assertivas durante a fase instrutria. No tocante s renovaes dos prazos para a utilizao da passagem, concedidas pelo MM. Juiz da causa ao autor/agravado, merecem acolhida suas alegaes, pois a renovao de sua concesso tumultua o processo, haja vista que o pedido de liminar foi fundamentadamente indeferido s f. 60/63, no tendo havido qualquer recurso por parte do apelado. Ademais, a concesso reiterada dos referidos prazos mostra-se incoerente com o indeferimento da liminar, pois a negativa revela que o apelado no demonstrou, de forma inequvoca, a presena dos requisitos exigidos pela
63
TJMG - Jurisprudncia Cvel
lei procedimental, ou, ainda, que tenha ficado caracterizado o abuso de direito de defesa do ru ou o seu manifesto propsito protelatrio. Portanto, os prazos, como concedidos, desvirtuaram o instituto da liminar, por serem eles totalmente incompatveis. Ou o magistrado encontra, nos autos e nas provas a eles carreadas, elementos para a concesso da liminar pleiteada ou a indefere, como feito pelo Magistrado a quo, que, prudentemente, realizou inspeo judicial, antes de tomar sua deciso. Pelo exposto, dou parcial provimento ao agravo retido, para vedar as concesses temporrias de prazos ao agravado, para utilizao da passagem. Mrito. Examino em conjunto os apelos, em face da natureza e similitude das matrias. Em leitura detida dos autos, verifico que, data venia, no obrou acerto o Sentenciante monocrtico, estando o decisum, a meu ver, a merecer reforma. Pleitearam os apelados a restituio de servido de passagem existente na propriedade do apelante que d acesso BR 267, sob a alegao de ser o caminho o nico meio de chegar sua propriedade. No entanto, tal assertiva, a nosso entender, restou afastada pela prpria evoluo do processo, a comear pela realizao da inspeo judicial, f. 57/58, oportunidade em que o Magistrado esteve no local, analisando de visu a situao e as circunstncias da pendenga, culminando por indeferir a liminar pleiteada, atravs do despacho de f. 60/63, deciso esta que no mereceu qualquer retoque por parte dos autores, ora segundos apelantes. Pois bem, cedio que a servido de passagem pressupe a existncia de prdio encravado e no pode ser instituda visando mera comodidade do proprietrio, nela interessado, pressupondo, sim, uma necessidade, no podendo ela ser instituda com o fim exclusivo de satisfazer seu interesse pessoal. O que se v nos autos que a rea sobre a qual os apelantes pretendem ver assegurada a passagem no constitui a nica sada ou entrada do imvel, existindo, sim, outras duas, conforme se pode verificar pelos depoimentos de f. 395 e 397. Dessa forma, no h como considerar turbao o fechamento da passagem realizada pelo primeiro apelante em sua propriedade, pois, se assim o fez, exerceu o seu direito, tanto de proprietrio, como tambm de proteo sua posse, j que se tratava de mera tolerncia de sua parte o uso da passagem pelos apelados, fato constatado tanto na inspeo judicial, como tambm pelos depoimentos das testemunhas de f. 421/426. A jurisprudncia clara nesse sentido:
A servido deflui da necessidade de passagem, e no da comodidade do seu usurio, constituindo mera tolerncia de
64
passagem se existe outra forma de acesso ao imvel (TAMG - Apelao Cvel n 500.005-5 - Rel. Des. Elias Camilo - j. em 1.09.2005).
Desnecessria qualquer outra manifestao em relao deciso objurgada, visto que entendo que o provimento da apelao do ru devolver a situao ao statu quo, nada havendo a ser observado quanto obrigao do asfaltamento da estrada a ser construda, que, inclusive, no constou do pedido inicial. Pelo exposto, dou provimento ao primeiro apelo, para julgar improcedente o pedido inicial, invertendo o nus sucumbencial, restando prejudicado o segundo apelo. Custas, pelos apelados, com observncia da justia gratuita. DES. PEREIRA DA SILVA - De acordo. DES. CABRAL DA SILVA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO AGRAVO RETIDO, DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E JULGARAM PREJUDICADO O SEGUNDO APELO.
...
Agravo de instrumento - Recurso inadequado Interposio reiteradas vezes - Princpio da fungibilidade - Impossibilidade M-f - Configurao
Ementa: Agravo de instrumento. Recurso inadequado interposto reiteradas vezes. Princpio da fungibilidade. Impossibilidade. M-f configurada. - Conforme os ensinamentos de Barbosa Moreira, quem quiser recorrer, h de usar a figura recursal apontada pela lei para o caso; no podendo substitu-la por figura diversa. - Agindo os agravantes com ntido intuito de tumultuar o processo, provocando incidentes manifestamente infundados, resta configurada a litigncia de m-f. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0079.02.0021071/003 - Comarca de Contagem - Agravantes: Jos Florisvaldo Valrio e sua mulher - Agravados: Vtor Mrcio Prado e sua mulher - Relatora: DES. ELECTRA BENEVIDES
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM, DE OFCIO, NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO E APLICAR A PENA POR LITIGNCIA DE M-F, VENCIDO PARCIALMENTE O SEGUNDO VOGAL QUANTO EXPEDIO DE OFCIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2009. - Electra Benevides - Relatora. Notas taquigrficas DES. ELECTRA BENEVIDES (Convocada) - Tratase, pela terceira vez, de interposio equivocada de agravo de instrumento com pedido liminar aviado por Jos Florisvaldo Valrio e seu cnjuge contra deciso que negou seguimento ao recurso de agravo de instrumento utilizado para combater agravo de instrumento interposto erroneamente para impugnar deciso monocrtica que negou seguimento ao recurso, nos termos do art. 557 do CPC. Ao final, requer, mais uma vez, de forma equivocada, seja atribudo efeito suspensivo ao recurso. No mrito, requer a anulao de todo o feito em curso na primeira instncia. Em sntese, o relatrio. Apenas para facilitar a compreenso do caso sob comento, far-se- uma pequena digresso pelos autos. Extrai-se dos autos que o recorrente interps recurso de apelao visando atacar a deciso de f. 146-TJ, na qual o Magistrado a quo declarou liquidado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) o valor das benfeitorias a serem indenizadas aos rus, devidamente corrigido pelos ndices fornecidos pela Corregedoria-Geral de Justia/MG. O Magistrado monocrtico deixou de receber a apelao interposta sob os argumentos de que no se tratava do recurso adequado e invocou o art. 475-H do CPC (f. 13-TJ). Ato contnuo, em 29 de agosto de 2008, foi interposto agravo de instrumento com pedido liminar aviado em face da deciso que deixou [...] de receber a apelao interposta pela parte r, por no ser o recurso adequado, conforme o art. 475-H do CPC (f. 13-TJ). Entendendo esta Relatora no ser o recurso adequado para combater dita deciso e no ser possvel a aplicao do princpio da fungibilidade recursal, foi negado seguimento ao recurso (f. 181/183). Inconformado com a deciso em referncia, o nobre advogado, ao invs de interpor agravo interno, tambm conhecido como agravo regimental, interps novo recurso de agravo de instrumento, vindo esta Relatora a negar seguimento de plano ao recurso, pela sua manifesta inadequao (f. 303/305).
Persistindo seu inconformismo, o insistente e equivocado causdico, interps - acreditem - mais um agravo de instrumento com o intuito de combater deciso que, monocraticamente, negou seguimento ao agravo de instrumento pela sua notria impropriedade (f. 441/443). Esse foi o tumultuado percurso do processo at o momento em que, inacreditavelmente, foi interposto mais um agravo de instrumento contra outra deciso monocrtica, em que requerida a atribuio de efeito suspensivo ao recurso e, no mrito, a anulao do feito em tramitao no primeiro grau de jurisdio. Mais uma vez, o recurso no merece ser conhecido, tendo em vista que no obedece ao pressuposto da adequao. Veja-se. Conforme sabido, existe um recurso adequado oponvel contra cada espcie de deciso. Afirma-se, assim, que o recurso cabvel, prprio e adequado quando for idntico ao legalmente previsto para o tipo de deciso impugnada. Para Barbosa Moreira, quem quiser recorrer, h de usar a figura recursal apontada pela lei para o caso; no podendo substitu-la por figura diversa (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2003). No presente feito, verifico, novamente, a ocorrncia de erro grosseiro na escolha da via recursal, uma vez que inexiste qualquer dvida quanto ao recurso cabvel, pois este se encontra expresso no art. 557, 1, do CPC, qual seja agravo inominado.
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1-A [...] 1 Da deciso caber agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento.
No age diferente o Superior Tribunal de Justia, como se v do acrdo abaixo:

Recurso especial. Processual civil. Ausncia de prequestionamento. Ausncia de demonstrao do dissdio. Princpio da fungibilidade. No aplicabilidade. Ocorrncia de erro grosseiro. 1. Impe-se o no conhecimento pela alnea a, porquanto o Tribunal de origem no analisou a questo luz dos arts. 184 e 241, inciso II, do CPC, reputados como violados pelo recorrente. Ausente o necessrio prequestionamento. Incidncia da Smula 211 do STJ. 2. Tampouco pode ser conhecido o presente recurso pela alnea c do permissivo constitucional, pois o recorrente no realizou o necessrio cotejo analtico, nem apresentou, adequadamente, o dissdio jurisprudencial. Apesar da transcrio de ementa, deixou de demonstrar as circunstncias
65
identificadoras da discordncia entre o caso confrontado e o aresto-paradigma. 3. Ainda que assim no fosse, por ser interlocutria a deciso que julga procedente o pedido de exceo de incompetncia - que um incidente processual -, o recurso cabvel ao caso o agravo de instrumento. Assim, tendo em vista que o recurso interposto foi a apelao, trata-se de erro grosseiro, o que exclui a aplicao da fungibilidade. Recurso especial no conhecido (REsp n 625.993/MG - 2 Turma do STJ - Rel. Min. Humberto Martins - j. em 12.12.2006).
seguro. Compromisso honrado pelo banco avalista. Indenizao securitria paga. Seguradora. Sub-rogao. - A seguradora que efetua o pagamento da cobertura securitria relativa a dbito oriundo de cdula de produto rural sub-roga-se nos direitos e aes que competirem ao banco segurado, cedente/avalista, que honrou a dvida, consoante dispe o art. 786 do Cdigo Civil/2002. APELAO CVEL N 1.0144.04.004299-2 2/001 Comarca de Carmo do Rio Claro - Apelantes: 1) Luiz Gonzaga Francisco - 2) Cia. de Seguros Aliana Brasil - Apelados: Luiz Gonzaga Francisco, Cia. de Seguros Aliana Brasil - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2009. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCAS PEREIRA - Trata-se de apelao contra a sentena do MM. Juiz da Vara nica da Comarca de Carmo do Rio Claro, que julgou procedentes os pedidos formulados na ao de indenizao movida por Cia. de Seguros Aliana Brasil, em desfavor de Luiz Gonzaga Francisco. Noticia a exordial que o ru emitiu em favor do Banco do Brasil S.A. uma cdula de produto rural, devendo pagar a importncia de R$ 24.704,40 (vinte e quatro mil, setecentos e quatro reais e quarenta centavos) e, para garantir a operao, ofereceu em penhor 1.796 (mil setecentas e noventa e seis) sacas de 60 quilos lquidos cada de milho em gros, safra 2002/2003. Relata que o Banco do Brasil cedeu os direitos dessa cdula ao BB Banco de Investimento S.A, permanecendo na relao jurdica na condio de avalista e, por essa razo, celebrou contrato de seguro com a autora, visando garantia de honra do aval. Disse que, em face do inadimplemento do requerido, o Banco do Brasil pagou ao avalizado e recebeu da seguradora o referido valor, havendo esta se sub-rogado nos direitos do Banco do Brasil, razo pela qual ajuizou a presente demanda, para se ressarcir do montante pago. Devidamente citado, o ru apresentou contestao (f. 54/56), aduzindo a preliminar de extino do processo, porquanto a autora deveria ter-se valido do rito sumrio. No mrito, alega que firmou uma cdula de
Logo, no cabendo nenhum provimento retificador, poder a parte vencida, se quiser, deduzir seu inconformismo por outra via, se entender que houve m apreciao do fato ou do direito. Ora, resulta certo, portanto, que os agravantes agem com ntido intuito de tumultuar o processo, provocando incidentes manifestamente infundados, o que caracteriza manifesta litigncia de m-f. Por esses fundamentos, nego seguimento ao presente agravo de instrumento. E mais: revogo o benefcio outrora deferido aos agravantes, de litigarem sob o plio da assistncia judiciria, e, pela litigncia de m-f acima reconhecida, com fundamento no art. 18 do CPC, imponho-lhes a multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Custas, pelos agravantes. Oficie-se Ordem dos Advogados do Brasil, seo Minas Gerais, remetendo-se cpia desta deciso, a fim de que adote as providncias que julgar convenientes ao caso. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo com a eminente Relatora. De acordo com o envio de ofcio Ordem dos Advogados do Brasil. DES. ANTNIO BISPO - Estou de acordo em negar seguimento, mas tenho ressalva com relao a esse ofcio Ordem dos Advogados, que no estou de acordo. Smula - DE OFCIO, NEGARAM SEGUIMENTO AO RECURSO E APLICARAM A PENA POR LITIGNCIA DE M-F, VENCIDO PARCIALMENTE O SEGUNDO VOGAL QUANTO EXPEDIO DE OFCIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
...
Ao de cobrana - Cdula de produto rural Cesso de direito - Aval - Garantia por contrato de seguro - Banco avalista - Compromisso honrado - Indenizao securitria paga Seguradora - Sub-rogao
Ementa: Ao de cobrana. Cdula de produto rural. Cesso de direito. Aval garantido por contrato de
66
produto rural e no honrou o pagamento. Afirma, todavia, que a requerente teria pago 1.700 (mil e setecentas) sacas e no 1.796 (mil setecentas e noventa e seis). Pugna pela improcedncia dos pedidos. s f. 112/115, foi proferida a sentena pelo douto Julgador primevo, o qual rejeitou a preliminar e julgou procedente o pedido inicial, condenando o ru a pagar autora a quantia de R$ 24.704,40 (vinte e quatro mil, setecentos e quatro reais e quarenta centavos), corrigida monetariamente pelos ndices da CGJ, a partir da data do desembolso (02.04.2004) e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, desde a citao. Condenou, ainda, o ru ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenao. Embargos de declarao de f. 120/121, rejeitados f. 127. O requerido interps o recurso de apelao s f. 116/119, arguindo, preliminarmente, que a requerente deveria ter-se valido do rito sumrio. No mrito, alega que a autora est pleiteando o recebimento de 96 (noventa e seis) sacas de milho a mais, conforme se pode depreender do documento de f. 44. Pugna, ainda, pela concesso dos benefcios da justia gratuita. A autora tambm interps recurso de apelao (f. 129/131), alegando que os juros de mora devem incidir desde o evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual, nos termos da Smula 54 do STJ. Contrarrazes s f. 134/147 e 151/153, em que a autora e o ru, respectivamente, pautaram-se pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Ressalto, de incio, que a Lei n 1.060/50 estabelece que, para fazer jus aos benefcios da justia gratuita, basta ao interessado declarar-se pobre e sem condies de arcar com as despesas do processo sem prejuzo de seu sustento e da prpria famlia, havendo presuno de veracidade em tal alegao. Assim, diante do teor da declarao de f. 123/124, defiro o pedido de justia gratuita formulado pelo ru, to somente para fins de processamento do recurso. Conheo dos recursos, porque prprios, tempestivos, estando isenta de preparo a primeira apelao, em face do deferimento da gratuidade judiciria ao requerido, e devidamente preparado o segundo apelo. Passo a analis-los conjuntamente, visto que as matrias devolvidas a este Tribunal se encontram interligadas, devendo ser analisadas num mesmo contexto, com o intuito de fornecer uma prestao jurisdicional fundamentada e coesa. Inicialmente, cumpre-me a anlise da preliminar arguida pelo ru, em suas razes recursais, no sentido de que a requerente deveria ter-se valido do rito sumrio. Entretanto, tenho que razo no lhe assiste. Isso porque, na hiptese dos autos, a seguradora visa a ressarcir-se do valor pago, por se sub-rogar nos
direitos do avalista segurado contra o tomador do emprstimo inadimplente, no se enquadrando, pois, na hiptese prevista no disposto no art. 275, II, e, a saber: cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de execuo. Ademais, ainda que houvesse previso legal para adoo do rito sumrio, o que no ocorre no caso dos autos, no h nulidade na adoo do rito ordinrio em substituio ao sumrio, desde que no haja prejuzos para a defesa, fazendo-se necessrio ressaltar que o procedimento ordinrio mais amplo e propicia maior dilao probatria em benefcio de ambos os litigantes, conferindo maior efetividade ao princpio do contraditrio. Nesse prisma:
Civil e processual. Ao de indenizao. Acidente de trnsito. Acrdo estadual. Fundamentao suficiente. Alterao de rito sumrio pelo ordinrio. Possibilidade. Juntada de documentos. Adiamento de audincia. Presena do advogado da r. Cerceamento de defesa no configurado. Nulidade no suscitada oportunamente. Fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n 7-STJ. [...] II. Possvel a alterao do rito sumrio pelo ordinrio, que possui ampla fase cognitiva, no identificado prejuzo para a defesa. [...] (STJ, 4 Turma, REsp 413152/PE, Recurso Especial, 2002/0015702-3, Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 12.11.07, p. 217). Processual Civil. Agravo no recurso especial. Ao indenizatria. Acidente de trnsito. Procedimento. Adoo do rito ordinrio ao invs do sumrio. Possibilidade. Precedentes. - A jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que, inexistindo prejuzo para a parte adversa, admissvel a converso do rito sumrio para o ordinrio. - No h nulidade na adoo do rito ordinrio ao invs do sumrio, salvo se demonstrado prejuzo, notadamente porque o ordinrio mais amplo do que o sumrio e propicia maior dilao probatria. Agravo no provido (STJ, 3 Turma, AgRg no REsp 918888-SP , Agravo Regimental no Recurso Especial, 2007/0013955-3, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 01.08.07, p. 487).
Diante do exposto, rejeito a preliminar. Esclarea-se que o requerido celebrou contrato de cdula de produto rural com o Banco do Brasil, comprometendo-se a pagar a quantia de R$ 24.704,40 (vinte e quatro mil setecentos e quatro reais e quarenta centavos) em 28.11.03, dando em garantia 1.796 (mil setecentas e noventa e seis) sacas de 60 quilos lquidos cada de milho em gros, safra 2002/2003. (f. 28/30) Por sua vez, o Banco do Brasil cedeu os direitos da cdula de produto rural BB Banco de Investimento S.A., ficando como avalista e, para garantir o cumprimento da obrigao de entrega das sacas de milho ou do valor correspondente, o Banco do Brasil celebrou contrato de seguro com a autora (f. 31/43). Como o requerido no honrou seu compromisso de entregar a safra ou o valor correspondente, conforme
67
a cdula de produto rural, o Banco do Brasil pagou ao avalizado BB Banco Investimento S.A. o valor de R$ 24.704,40 (vinte e quatro mil setecentos e quatro reais e quarenta centavos) (f. 44), recebendo, por sua vez, o referido valor da autora em razo do seguro contratado (f. 45). Assim, atravs da presente demanda, a autora pretende ressarcir-se do valor que pagou segurada avalista, por fora do contrato de seguro firmado entre as mesmas, sub-rogando-se no direito de crdito contra o tomador do emprstimo inadimplente, ora requerido. Dessa maneira, a seguradora, ora autora, pretende exercer o seu direito de regresso contra o ru. Conforme a lio de Ovdio A. Baptista da Silva:
O Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, no julgamento do AgIn 186.014.1563, considerou ser titular do direito de regresso aquele que, por lei ou por contrato, adimpliu uma obrigao e pode voltar-se contra terceiro, para deste receber, no todo ou em parte, o valor prestado. O simples poder voltar-se contra o terceiro para haver deste o valor que prestara ainda no pressuposto suficiente para caracterizar a ao de regresso. O decisivo haver uma posio de subrogao nos direitos do credor, por parte de quem deva prestar, em nome do devedor, por fora de lei ou contrato (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: RT, 2000, v. 1, p. 344/345).
Nesse sentido, a jurisprudncia:

Monitria. Sub-rogao. Dvida de valor. Atualizao monetria. Juros moratrios. Abatimento. Assistncia judiciria gratuita - O terceiro que efetua o pagamento de dbito oriundo de cdula rural pignoratcia sub-roga-se no crdito, passando a ser credor de dvida de valor, a ser corrigido monetariamente pelos ndices legais, rejeitada a pretenso de ser aplicado o critrio de atualizao pelo valor do produto, seja porque inovao na lide, seja porque inocorrente pacto que autorize sua incidncia [...] (TJRS - 17 C. Cv. APC 70001397611 - Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo j. em 05.09.00). Ao de cobrana. Seguradora. Pagamento por subrogao. Analisando os autos no restam dvidas de que no presente caso ocorreu a sub-rogao legal, pois o contrato de seguro firmado entre o Banco do Brasil S/A e a apelada tornou a seguradora titular de obrigao potencial de saldar a cdula de produto rural emitida pelo ru em favor do banco, em caso de inadimplemento do ttulo de crdito em comento. Assim, tendo o apelante descumprido sua obrigao e o banco acionado a apelada, que obrigada a uma condio, tendo esta ocorrido, cumpriu seu dever e efetuou o pagamento, sub-rogou-se nos direitos do crdito, devendo ser ressarcida (TAMG, 4 C. Cvel, Apelao Cvel n 458.511-3, Relator Juiz Domingos Coelho, j. em 02.02.05). Civil. Apelao. Cobrana. Ressarcimento de valor pago em liquidao de sinistro. Cdula de produto rural. Cesso de direito com aval. CPR garantida por seguro celebrado pelo avalista. Inadimplncia do emitente. Compromisso honrado pelo avalista. Indenizao securitria paga. Direito de regresso da seguradora. Existncia. Encargos. Abusividade e ilicitude. Inocorrncia. Indbito a compensar. Inexistncia. A seguradora, nos limites do valor do contrato, sub-roga-se nos direitos e aes que competirem ao segurado contra o autor do dano, pelo que efetivamente pagou, a teor da Smula 188/STF. Inexistindo abusividade no contrato de cdula de produto rural no h se falar em repetio de indbito, e o emitente inadimplente deve ressarcir seguradora o valor da indenizao pago ao cedente/avalista do ttulo em favor do cessionrio (TJMG, 17 C. Cvel, Ap. Cvel n 506.715-0, Relatora Des. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 23.06.05).
Com efeito, decorre da lei a sub-rogao da seguradora nos direitos da instituio financeira segurada, nos termos do disposto no art. 786 do CC/2002, in verbis:
Art. 786 - Paga a indenizao, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e aes que competirem ao segurado contra o autor do dano.
Ademais, a seguradora que, por fora do contrato de seguro, arca com o pagamento da dvida, pela qual a segurada estava obrigada, em face do aval firmado e da inadimplncia do avalizado, considerada terceira interessada, nos termos do art. 346, III, do CC/02, subrogando-se nos direitos da segurada:
Art. 346 - A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor de: [...] III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Desse modo, trata-se de sub-rogao legal, em que se d a substituio, ipso iure, nos direitos creditrios, permanecendo os direitos do credor originrio em favor do novo credor. Assim, restando incontroverso nos autos que o requerido efetivamente tornou-se inadimplente, descumprindo sua obrigao referente cdula de produto rural, bem como havendo o avalista Banco do Brasil acionado a seguradora, ora autora que, obrigada a uma condio, tendo esta ocorrido, cumpriu seu dever e efetuou o pagamento, esta sub-roga-se nos direitos do crdito, devendo ser ressarcida pelo requerido.
68
Assim sendo, no tendo o requerido cumprido com sua obrigao assumida por fora da cdula de produto rural, ensejando o pagamento da quantia equivalente pelo Banco, ento avalista, e consequentemente pela seguradora autora que, ao cobrir o prejuzo, se subrogou de pleno direito no crdito, no pode mais uma vez o requerido furtar-se de sua obrigao. Quanto ao valor pretendido pela autora, tenho que o documento de f. 44 comprova que o Banco do Brasil pagou ao avalizado BB Banco Investimento S.A. o valor de R$ 24.704,40 (vinte e quatro mil setecentos e quatro reais e quarenta centavos) e aquele, por sua vez, recebeu o referido valor da autora em razo do seguro contratado (f. 45). Assim, no est a merecer reforma a r. sentena ao determinar que o ru deve ser condenado a restituir
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO MARIN DA CUNHA e IRMAR FERREIRA CAMPOS. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
Notas taquigrficas DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Trata-se de recursos interpostos contra a r. sentena de f. 407, proferida pela MM. Juza de Direito da Vara nica da Comarca de Camanducaia, nos autos da ao divisria, proposta por Jos Santos Neto, Helena de Lima Santos e Aparecida da Conceio Silva em face de Vicente Barbosa de Lima e outros. A referida sentena homologou a diviso constante do auto de f. 352/357 para que produza seus efeitos jurdicos e legais. No recurso de apelao interposto pelos autores, com razes s f. 412/415, estes se insurgem contra a sentena homologatria proferida em primeiro grau, alegando omisso quanto fixao dos honorrios de sucumbncia. Alegam que, apesar de a sentena proferida na primeira fase do procedimento no ter arbitrado a referida verba, nada obsta a sua fixao na fase executria dos trabalhos. Preparo de f. 416. Por sua vez, os rus apresentaram recurso s f. 417/431, pugnando pela nulidade dos laudos apresentados pelos peritos, bem como pela nulidade da sentena homologatria ante a ausncia da lavratura do auto de diviso. No mais, dizem que no foram respeitadas as benfeitorias e a qualidade das terras, motivo pelo qual requerem a reforma da sentena. Preparo f. 432. Contrarrazes s f. 440/443 e 446/449. Os recursos foram recebidos f. 453.
...
Ao de diviso - Deliberao da partilha - Auto de diviso - Lavratura - Folhas de pagamento Sentena homologatria - Cabimento Honorrios advocatcios - Ausncia de fixao na primeira fase do procedimento - Omisso no sanada - Trnsito formal em julgado Cobrana - Via prpria - Possibilidade
Ementa: Apelao cvel. Diviso. Deliberao da partilha. Lavratura do auto de diviso e elaborao das folhas de pagamento. Sentena homologatria. Cabimento. Honorrios de advogado. Ausncia de fixao na primeira fase do procedimento. Omisso no sanada. Trnsito formal em julgado. Possibilidade de cobrana em via prpria. - Aps a deliberao da partilha, bem como da lavratura do auto de diviso com a respectiva elaborao das folhas de pagamento, cabe ao juiz proferir sentena homologatria, nos termos do art. 980 do CPC. - Em que pese a existncia da coisa julgada formal no que tange fixao dos honorrios, nada obsta o direito de os advogados buscarem, atravs da via
69
autora o valor de R$ 24.704,40 (vinte e quatro mil setecentos e quatro reais e quarenta centavos), por ser este o montante pago pelo Banco do Brasil e ressarcido pela seguradora, sub-rogando-se, pois, esta, de pleno direito no referido crdito. No que tange irresignao da autora quanto ao termo a quo de incidncia dos juros de mora, tenho que razo no lhe assiste. Isso porque o caso dos autos trata de responsabilidade contratual, no devendo ser aplicada a Smula n 54 do STJ. Com tais razes de decidir, rejeito a preliminar e nego provimento a ambos os apelos, para manter a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, em relao primeira apelao, pelo autor e, em relao ao segundo apelo, pela requerida. Suspensa a exigibilidade de tais verbas por parte do requerente, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
prpria, os honorrios devidos em razo dos trabalhos desenvolvidos. APELAO CVEL N 1.0878.04.004394-4 4/002 Comarca de Camanducaia - Apelantes: 1 os) Jos dos Santos Neto e outros, 2 os) Vicente Barbosa de Lima e sua mulher Joselina da Mota Lima - Apelados: Jos dos Santos Neto e outro, Vicente Barbosa de Lima e sua mulher Joselina da Mota Lima - Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de fevereiro de 2009. Fernando Caldeira Brant - Relator.
Conheo dos recursos, visto que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. A princpio, insta falar que as preliminares sero analisadas no mrito recursal da segunda apelao. Primeiro recurso. Conforme relatado, os autores insurgem-se contra a sentena homologatria proferida em primeiro grau, alegando omisso quanto fixao dos honorrios de sucumbncia. Alegam que, apesar de a sentena proferida na primeira fase do procedimento no ter arbitrado a referida verba, nada obsta a sua fixao na fase executria dos trabalhos. De fato, da leitura da sentena de f. 202, a qual julgou procedente o pedido de diviso, verifica-se que no foi fixada a respectiva verba de sucumbncia, sendo certo que houve o trnsito em julgado daquela deciso. No obstante, aps a prolao da sentena que homologou a diviso constante do auto de f. 352/ 357 para que produza seus efeitos jurdicos e legais, os autores embargaram a deciso a fim de que fosse sanada a referida omisso. A insigne Juza acolheu os embargos para determinar que cada condmino arque com os honorrios do seu respectivo patrono. Ora, embora o arbitramento da verba honorria trate de poder discricionrio do julgador, que, com prudncia, analisando as particularidades de cada caso concreto, dever fix-la dentro dos ditames legais, merece acolhimento a insurgncia dos autores para que seja afastada a determinao alhures. Em que pese a existncia da coisa julgada formal no que tange fixao dos honorrios no caso em apreo, analisando com acuidade a questo, entendo que a melhor soluo seria ressalvar o direito dos advogados para que busquem, atravs da via prpria, os honorrios devidos em razo dos trabalhos desenvolvidos. Por essa razo, dou provimento ao recurso dos autores para afastar a determinao constante de f. 411 e ressalvar o direito dos advogados para que busquem, atravs da via prpria e nos moldes do Estatuto da OAB, os honorrios devidos em razo dos trabalhos desenvolvidos. Segundo recurso. Os rus, por sua vez, pugnam pela nulidade dos laudos apresentados pelos peritos, bem como pela nulidade da sentena homologatria ante a ausncia da lavratura do auto de diviso. No mais, dizem que no foram respeitadas as benfeitorias e a qualidade das terras, motivo pelo qual requerem a reforma da sentena. Verifico que a matria de insurgncia dos rus j foi devidamente analisada por ocasio da sentena
70
de f. 202, a qual julgou procedente o pedido de diviso, no cabendo mais qualquer discusso quanto demarcao dos quinhes e benfeitorias. J no tocante s nulidades arguidas, imperioso reconhecer que ambas devem ser rejeitadas de plano. Isso porque, ao contrrio do que foi alegado, a lavratura do auto de diviso se encontra devidamente presente nos autos, s f. 352/357, o que autorizou a sua homologao por sentena, nos termos do art. 980 do CPC. Por outro lado, a nulidade apontada pelos rus no tocante ao laudo formulado pelos peritos se pauta no inconformismo da diviso entre os quinhes, matria esta, conforme j dito, superada por ocasio da sentena de f. 202, sendo que esta transitou em julgado. Por todo exposto, rejeito as preliminares, dou provimento ao recurso dos autores para afastar a determinao constante de f. 411 e ressalvar o direito dos advogados para que busquem, atravs da via prpria, os honorrios devidos em razo dos trabalhos desenvolvidos. Nego provimento ao recurso dos rus. Custas recursais dos apelos, pelos rus. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AFRNIO VILELA e MARCELO RODRIGUES. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. ...
Execuo de ttulo judicial - Deciso Manuteno - Intuito procrastinatrio Atos processuais - Anulao - Coisa julgada Relativizao - Exceo de pr-executividade Apresentao em primeira instncia Improcedncia
Ementa: Agravo de instrumento. Deciso mantida. Intuito procrastinatrio. Anulao de atos processuais. Relativizao da coisa julgada. Manifesta improcedncia da exceo de pr-executividade apresentada em primeira instncia. - No h falar em anular atos processuais quando o Procurador Federal compareceu no feito e o chamou ordem, e, alm disso, visou, em sede de exceo de prexecutividade, ao afastamento dos efeitos da coisa soberanamente julgada, alegando sua relativizao.
- Aplicao do efeito translativo e dos princpios da celeridade e da efetividade processuais. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0479.98.0048017/002 - Comarca de Passos - Agravante: INSS Instituto Nacional de Seguro Social - Agravado: Antnio Rodrigues Monteiro - Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 21 de janeiro de 2009. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas DES. SELMA MARQUES - Cuida a espcie de agravo de instrumento interposto por INSS - Instituto Nacional do Seguro Social contra a respeitvel deciso de f. 263-TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos que, nos autos da ao de execuo de sentena, decidiu que
[...] a exceo de pr-executividade de f. 209/221 foi oposta com fundamento na vedao da acumulao da aposentadoria com auxlio-acidente. A matria foi apreciada na sentena de f. 148/151, transitada em julgado (f. 184). O Procurador compareceu aos autos e teve notcia do processado, tanto que pediu o chamamento ordem (f. 246). Cumpram-se as deliberaes da deciso de f. 272/273.
Ainda, no conheceria do agravo em razo de no ter sido trazida a cpia da deciso que rejeitou a objeo de pr-executividade de f. 230-232-TJ em sua integralidade. Tambm no devo suscitar a mencionada prefacial, uma vez ter sido possvel a compreenso do recurso. Superadas essas questes, adentro o mrito e passo a fazer digresses sobre o Instituto da coisa julgada. cedio que:
Coisa julgada material algo mais. imutabilidade do contedo da sentena no mesmo ou em outro processo. Essa imutabilidade impe-se a quem quer que seja: autoridade judicial, administrativa ou mesmo legislativa. Toda sentena produz coisa julgada formal, desde o momento em que se torna irrecorrvel. Contudo, nem toda sentena produz coisa julgada material. Para que ocorra coisa julgada material, preciso que o contedo da sentena no possa ser desprezado ou modificado, mesmo em outro processo ou em outra ao, exceto a rescisria, que se destina precisamente a desconstituir coisa julgada material (TESHEINER, Jos Maria. Eficcia da sentena e coisa julgada no processo civil. So Paulo: RT, p. 73).
A respeito:
A coisa julgada a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. No plano da experincia, vincula apenas as partes da respectiva relao jurdica. Relativamente a terceiros, pode ser utilizada como reforo de argumentao. Jamais como imposio (STJ - 6 Turma - REsp. n 28.618-2/GO Rel. Min. Vicente Cernicchiaro - j. em 24.11.92 - no conheceram - v.u. - pub. no DJU de 18.10.93, p. 21.890).
O Prof. Nelson Nery Jr., em sua obra Cdigo de Processo Civil comentado, 10. ed., p. 682, leciona:
Coisa julgada. Proferida sentena, que tenha efetivamente julgado o mrito, de que j no caiba mais recurso, ocorre a coisa julgada material auctoritas rei judicate. Destarte, no pode a lide j julgada ser novamente submetida ao exame do Poder Judicirio [...].
Aduz a parte recorrente, em sntese, que o decisum no merece prosperar, porque o Juiz a quo no intimou o Procurador Federal da deciso de f. 272/273 e, a despeito da petio de f. 278, insistiu no erro com alarmante indiferena. Ainda, afirma que a ausncia de intimao pessoal determinada pela lei geradora de nulidade, pois, se a intimao no for devidamente realizada, o prazo para o Procurador Federal praticar ato processual comear a fluir, tendo em vista o disposto nos arts. 184, 2, e 240, pargrafo nico, ambos do CPC. Requereu o agravante, por fim, a concesso do efeito suspensivo e a reforma da deciso guerreada. s f. 287-288-TJ, foi concedido efeito suspensivo ao agravo. s f. 295-296-TJ, constam informaes de praxe. No foram oferecidas contrarrazes ao recurso, f. 305-TJ. Presentes os requisitos legais, admito o recurso. Inicialmente, no conheceria do recurso, porquanto descumprido o disposto no art. 526 do CPC pelo recorrente, conforme informaes de f. 295-TJ. Ocorre que, em anlise deste caso especfico, entendo ser possvel desde j o julgamento do mrito da deciso guerreada, razo pela qual no suscito esta preliminar.
Assim o recentssimo julgado do TJRS:

Impugnao ao cumprimento de sentena. [...] Coisa julgada. [...] Modificao que atentaria contra a coisa julgada. Arts. 467 do CPC e 5, XXXVI, da CF. [...] (Agravo de Instrumento n 70026914127 - 19 Cmara Cvel - TJRS Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Jnior - j. em 15.10.08).
No caso presente, visa o agravante, atravs da exceo de pr-executividade, ao afastamento dos efeitos da coisa soberanamente julgada, f. 164/171-TJ. Vejo que, s f. 199/211-TJ, apresentou o Instituto a mencionada exceo, alegando ser inexigvel a sentena, ser possvel a relativizao da coisa julgada, bem como a prevalncia do interesse social sobre o interesse pblico. Requereu fosse devido ao autor, ora agravado, to somente a quantia de R$ 32.770,89, porque as parcelas devidas foram apuradas pelo autor com base
71
em uma RMI (renda mensal inicial) superior encontrada pelo INSS. Conforme documentos ora juntados, pode-se verificar que a RMI do autor, por se tratar de auxlio-acidente, corresponde a 50% do salrio de benefcio, R$ 408,55, valor este encontrado atravs do sistema informatizado do INSS. Inexplicavelmente e no se sabe como, haja vista que em nenhum momento foi apresentada pelo autor a relao de seus salrios de contribuio do perodo bsico de clculo, o mesmo fez incidir em suas contas uma RMI superior devida. Portanto, torna-se necessrio decotar da RMI do autor o valor que excede a encontrada pelo INSS. A meu sentir, latente est o intuito procrastinatrio do recorrente. Quisesse discutir o valor da execuo deveria ter interposto embargos em tempo hbil, recurso prprio poca, o que no foi feito, consoante f. 229TJ. Outra prova de que no foram interpostos tais embargos o pedido de f. 236-TJ, em que requereu o recebimento da pea de f. 209 e seguintes como embargos execuo, tendo em vista o pedido subsidirio, devendo, ao final, ser julgados procedentes. Quanto anulao dos atos processuais, entendo no ser possvel sua decretao, principalmente porque o feito tramita desde o ano de 1998, e o recorrente requereu o chamamento do feito ordem, consoante f. 234-236-TJ, em ateno aos princpios da efetividade e da celeridade, aplicando-se o efeito translativo, o que possvel em qualquer tempo e grau de jurisdio. Sobre o efeito translativo:
O efeito translativo ligado matria que compete ao Judicirio conhecer em qualquer grau de jurisdio, ainda que sem expressa manifestao das partes, a exemplo das questes enumeradas no art. 301 do CPC (MARINONI, Luis Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 4. ed., p. 523).
impede a decretao da nulidade dos atos ocorridos no feito, porquanto est o INSS sempre a pleitear o sobrestamento de sua requisio. Devo elogiar as palavras exaradas pelo ilustre Julgador singular, f. 219/220-TJ:
Aqui, porm, dentro de uma primeira anlise, v-se que se trata de ttulo judicial transitado em julgado (f. 174/181 e 184), que apresenta, formalmente, a aparncia de liquidez, certeza e exigibilidade. Assim, frise-se, esta discusso no pode ser decidida na angustiada via pretendida, pois a questo no pode ser reconhecida de ofcio, a no ser pela via incidental de embargos.
Pois bem. Saliento estar claro querer o recorrente ver novamente ser publicada a deciso que rejeitou liminarmente a exceo de pr-executividade, para rediscutila posteriormente, mediante a apresentao de, oportunamente, outro agravo. Ora, posso desde j analisar o mrito da referida deciso e confirm-la, visto que o recorrente possui o interesse de modificar acrdo desta Corte, o que impossvel, em decorrncia da segurana jurdica prevista, como garantia fundamental, no art. 5, XXXVI, da CR/88, no art. 6 da Lei de introduo ao Cdigo Civil e no art. 467 do Cdigo de Processo Civil. Soma-se a isso o fato de no terem sido alegadas, na objeo de pr-executividade, matrias de ordem pblica, como, por exemplo, nulidade de citao, prescrio, decadncia, incompetncia absoluta, ausncia de condio da ao ou desobedincia a pressupostos processuais. Demais, como cedio, pblica e notria a demora de recebimento dos precatrios, o que, mais uma vez,
72
Ressalto que o Instituto cometeu erro em sua petio, f. 08-TJ, ao requerer fosse determinada a nulidade dos atos posteriores deciso de f. 272/273. Em verdade, o primeiro requerimento foi no sentido de se anular os atos posteriores deciso de f. 229/232 (f. 261-TJ). Assim, vejo que nem sequer h um liame nos pedidos, e f. 260-TJ atesta Jos Vicente Pereira, PJPI 10321-8, ter sido o procurador do recorrente intimado da deciso de f. 272/273 (255/256-TJ), o que afasta mais uma vez a anulao dos atos processuais. Acresase a isso o fato de que o recurso poderia no ser conhecido, por conter razes dissociadas da deciso guerreada, o que no prudente, nesse momento, suscitar. Ainda, devo advertir o Instituto da existncia da multa tangente litigncia de m-f, porque est a litigar contra texto expresso de lei, ou seja, art. 5, XXXVI, da CR/88, art. 6 da LICC e art. 467 do CPC. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter inclume a deciso guerreada, e, desde j, lanar mo do efeito translativo, para confirmar a deciso que rejeitou liminarmente a exceo de pr-executividade. No h falar em custas, porque o INSS delas isento. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES FERNANDO CALDEIRA BRANT e MARCELO RODRIGUES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Servido administrativa - Ao de instituio Energia eltrica - Linha de transmisso Interesse pblico - Urgncia - Imisso na posse Deferimento - Suspenso at a realizao da prova pericial - Impossibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de instituio de servido administrativa. Linha de transmisso de energia
eltrica. Interesse pblico. Urgncia. Imisso na posse. Deferimento. Suspenso at a realizao da prova pericial. Impossibilidade. - No h como impedir a imisso da posse na constituio de servido administrativa, at que sejam realizados os trabalhos periciais a fim de se estabelecer a justa e prvia indenizao, se preenchidos os requisitos para o deferimento da medida. - Por no ser o direito de propriedade intocado, no havendo possibilidade de conciliao entre interesses particulares e pblicos, estes devem prevalecer. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0450.08.0066134/003 - Comarca de Nova Ponte - Agravante: Antnio Narciso Ribeiro Barbosa - Agravada: LT Tringulo S.A. Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTNIO BRAGA - Trata-se de agravo de instrumento manejado por Antnio Narciso Ribeiro Barbosa contra deciso proferida pelo Juzo da Comarca de Nova Ponte, nos autos da ao de instituio de servido administrativa ajuizada por LT Tringulo S.A. A deciso combatida (f. 06-TJ) deferiu o pedido de remoo dos galpes que se encontram sob a linha de transmisso e determinou a cessao de qualquer atividade desenvolvida no local. Em sua minuta, a parte agravante alega, em sntese, que a demolio das benfeitorias e dos equipamentos deve ser impedida at a realizao da percia, sob pena de sua inutilidade. Aduz que os trabalhos periciais so uma forma de estabelecer a justa e prvia indenizao em dinheiro da servido a ser implantada em sua propriedade e dos danos a ela causados. Ao final, pugna pela concesso do efeito suspensivo, bem como pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento aviado, para fins de reforma da deciso hostilizada. Preparo, f. 24. Indeferido o efeito suspensivo ativo, f. 31. Contraminuta apresentada, f. 35/39, tendo a parte agravada pugnado pelo desprovimento do recurso.
o breve relatrio. Conhece-se do recurso, visto que presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de sua admissibilidade. Cuida-se de ao de instituio de servido administrativa ajuizada pela parte agravada em face da parte agravante, objetivando, liminarmente, a imisso provisria na posse da rea serviente, mediante depsito judicial de prvia indenizao. O objeto do presente agravo restringe-se possibilidade de impedimento da imisso na posse outrora deferida pelo MM. Juiz a quo, at que seja realizada a percia, que estabelecer a justa e prvia indenizao em dinheiro da servido a ser implantada na propriedade da parte agravante e dos danos a ela causados. Pois bem. A parte agravada concessionria do servio pblico federal de transmisso de energia eltrica, estando incumbida de proceder aos trabalhos de construo, operao e manuteno, dentre outras atribuies, para fins de viabilizar a Expanso da Interligao Norte-Sul III, atravs da implantao das linhas de transmisso de energia eltrica e subestao (f. 11-TJ). A Aneel - Agncia Nacional de Energia Eltrica declarou de utilidade pblica, para fins de instituio de servido administrativa, as reas de terra necessrias passagem das linhas de transmisso de energia eltrica, relativas ao mencionado empreendimento, em favor da Concessionria LT Tringulo S.A., ora parte agravada. Com efeito, a parte agravada ingressou com ao de instituio de servido administrativa, por via da qual o MM. Juiz primevo deferiu o pedido liminar de imisso na posse do imvel, mediante depsito judicial de prvia indenizao. Inicialmente, importante ressaltar que h muito o direito de propriedade no tomado como algo absoluto, intangvel e irrestrito, sendo certo que, muito embora tenha sido elevado a um direito fundamental, necessrio que a propriedade atenda a uma funo social e ambiental (arts. 5, XXII e XXIII; 170, II, III e VI; 225, da CR). E mais, o exerccio do direito de propriedade pode, inclusive, sofrer limitaes legais - de direito civil, ou de direito administrativo, como as intervenes estatais na propriedade privada. Sobre a servido administrativa ou pblica, sabido que, por essa forma de interveno estatal na propriedade privada, a Administrao Pblica, amparada pelo interesse pblico, pode, unilateral e compulsoriamente,
[...] usar bens de particulares sem que o seu proprietrio perca a titularidade sobre os mesmos. O particular proprietrio sofre apenas algumas restries ao uso e gozo da propriedade onerada com a servido administrativa (FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 418).
Nesse aspecto, diferencia-se, claramente, da desapropriao, na medida em que esta, apesar de ser,
73
tambm, modalidade de interveno do Estado na propriedade particular, no se resume a uma mera restrio propriedade. Pelo contrrio, representa a retirada do bem do domnio particular, mediante o pagamento de indenizao, em regra, justa, prvia e em dinheiro (art. 5, XXIV, da Lei Maior). Todavia, tanto as servides administrativas em geral, como as desapropriaes por utilidade pblica, receberam disciplina legal, principalmente pelo Decretolei n 3.365, de 21.06.1941. Extrai-se do art. 40 do mencionado decreto-lei: O expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na forma desta lei. Previu-se, alm disso, a possibilidade de o Poder Pblico se imitir, de forma imediata e provisria, na posse do bem, objeto de desapropriao ou de servido, desde que alegue urgncia e deposite determinada quantia para tanto, nos termos do art. 15 do Decreto-lei n 3.365, de 1941:
Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. 1 A imisso provisria poder ser feita, independentemente da citao do ru, mediante o depsito: a) do preo oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preo oferecido; c) do valor cadastral do imvel, para fins de lanamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) no tendo havido a atualizao a que se refere o inciso c, o juiz fixar, independentemente de avaliao, a importncia do depsito, tendo em vista a poca em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorizao ou desvalorizao posterior do imvel. 2 A alegao de urgncia, que no poder ser renovada, obrigar o expropriante a requerer a imisso provisria dentro do prazo improrrogvel de 120 (cento e vinte) dias. 3 Excedido o prazo fixado no pargrafo anterior no ser concedida a imisso provisria.
No se pode perder de vista ainda que o montante depositado, para fins de imisso na posse, no necessariamente o valor da indenizao correspondente constituio da servido administrativa, tendo em vista que somente aps a instruo probatria se concluir pelo justo quantum indenizatrio. Nesse sentido, o TJMG j decidiu:
Linha de transmisso de energia eltrica. Plantao de eucalipto. Servido administrativa. Interesse pblico. Urgncia. Imisso na posse. Possibilidade. Valor da indenizao. Complementao posterior. Possibilidade. - Declarada a utilidade pblica de faixa de terreno destinada servido administrativa para a instalao de rede de transmisso em rea de floresta de eucalipto explorada comercialmente, possvel a imisso provisria na posse, condicionada ao depsito prvio do valor da indenizao. Os eventuais prejuzos podem ser compensados posteriormente, mediante realizao de percia (Agravo de Instrumento n 1.0528.03. 900009-6/001 - Cmaras Cveis Isoladas - Relator: Des. Fernando Brulio - j. em 1.07.2004 - pub. em 22.09.2004). Desapropriao. Imisso provisria na posse. Art. 15 do Decreto-lei 3.365/41. Presena de seus pressupostos autorizativos. Inobservncia de dano irreparvel. - Se foi constatada a presena de todos os requisitos previstos no art. 15 do Decreto-lei 3.365/41, a dar supedneo concesso da buscada imisso provisria na posse e se no se vislumbra a possibilidade de dano irreparvel ao direito dos expropriados, no se justifica a suspenso de seus efeitos (dela, imisso provisria na posse) (Agravo de Instrumento n 1.0000. 00.236721-7/000 - Relator: Des. Hyparco Immesi - pub. em 1.06.2004).
Diante disso, tem-se que, acertadamente, decidiu o nobre Juiz singular, ao imitir a agravada provisoriamente na posse do bem, diante da alegada urgncia da servido pretendida e do depsito judicial, j que respaldada no art. 15 do Decreto-lei n 3.365, de 1941. Dessarte, no h como impedir a imisso da posse, at que sejam realizados os trabalhos periciais a fim de se estabelecer a justa e prvia indenizao, uma vez que, como dito, o direito de propriedade no intocado, de modo que, frente impossibilidade de conciliao entre interesses particulares e pblicos, sem dvida, prevalecero estes.
74
Assim, caber parte agravante, no curso do processo, atravs das provas que entender cabveis, comprovar o efetivo prejuzo suportado, para fins de futura indenizao, quando do julgamento final do feito. Com tais consideraes, nega-se provimento ao recurso para manter a deciso agravada em todos os seus termos. Custas recursais, pela parte agravante. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento : 1. Negaram provimento ao recurso, para manter a deciso agravada em todos os seus termos. 2. Condenaram a parte agravante ao pagamento das custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GENEROSO FILHO e OSMANDO ALMEIDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Cumprimento de sentena - Obrigao de fazer Astreintes - Incidncia - Executado - Intimao prvia e pessoal - Imperatividade
Ementa: Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Obrigao de fazer. Astreintes. Incidncia. Intimao prvia e pessoal do executado. Imperatividade. - Ao contrrio do entendimento doutrinrio e jurisprudencial j assentado quanto dispensabilidade de intimao prvia ao executado (ou procurador constitudo) para fins de cumprimento voluntrio da obrigao de pagar quantia certa (STJ - REsp n 954.859/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU 27.08.07), tratando-se de sentena que importe em obrigao de fazer, a cientificao preliminar e pessoal ao devedor com vistas ao adimplemento constitui medida inescusvel. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0708.04.0104232/002 - Comarca de Vrzea da Palma - Agravante: Manoel Damio Ribeiro Rocha - Agravada: Telemig Celular S.A. - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de maro de 2009. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Manoel Damio Ribeiro Rocha frente deciso interlocutria proferida nos autos da ao de indenizao por dano material e moral (em fase de cumprimento de sentena) movida contra Telemig Celular S.A., a qual determinou fosse novamente intimada a r (agravada) para, no prazo de 15 (quinze) dias, disponibilizar ao autor (agravante) o contrato de servios telefnicos, sob as penas fixadas na sentena (f. 50-TJ). Nas razes recursais de f. 02/08-TJ, sustenta o agravante, em sntese, falecer ao Juiz primevo o poder de determinar a intimao da agravada para, concedendo-lhe novo prazo, adimplir o comando sentencial (disponibilizao do contrato de servios telefnicos). Prefacialmente, requer a antecipao dos efeitos da tutela recursal. Quanto ao mrito, pugna pela cassao da deciso combatida, com vistas a determinar a intimao da agravada para pagar a multa fixada na sentena, cujos clculos se encontram nos autos origi-
Processual civil. FGTS. Execuo de sentena por obrigao de fazer. FGTS. Art. 461 do CPC. Desnecessidade de citao do devedor. Sentena de carter mandamental. 1. Os arts. 461 e 632 do CPC trouxeram a lume no ordenamento processual, de forma expressa, as sentenas auto-executveis e mandamentais nas condenaes de fazer e no fazer, de sorte que no h necessidade de citao do executado na exigibilidade judicial dessas pretenses. 2. Isto porque cedio na doutrina que: [...] com o advento do art. 461 do CPC tornou-se intil o procedimento traado para essas obrigaes (de fazer e de no-fazer), uma vez que a condenao nessas prestaes passou a ser considerada auto-executvel, quando oriundas de sentena, isto , realizvel na prpria relao de cognio donde proveio o comando condenatrio. Em conseqncia, de nenhuma valia o recurso ao processo executivo desconcentrado nas hipteses em que a parte pode promover simpliciter et de plano a satisfao do julgado. Nesse sentido que a reforma de 2002 fez inserir uma nova redao ao art. 644 ao dispor: a sentena relativa obrigao de fazer ou no fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Captulo (NR). Ressalta evidente que o procedimento nestas espcies de obrigaes varia conforme o fazer comporte prestao fungvel, isto , realizvel por terceiro que no o devedor, ou infungvel, em que somente o executado pode cumpri-las, inadmitindo meios de sub-rogao. (FUX, Luiz. In Curso de direito processual civil. 2. ed. Ed. Forense, p. 1.373, 1.374). [...] Com o art. 461, no se exige mais a citao do executado na execuo de sentena civil condenatria que imponha o cumprimento de obrigao de fazer e no fazer. Tal circunstncia afasta a aplicao do art. 632, que faz referncia expressa citao, j que a execuo se processa sem intervalo (fase executiva, sem a citao do executado e sem a possibilidade de oposio de embargos do executado). No havendo
75
nais, uma vez que a mesma no cumpriu com exatido a prestao fixada, isto , no restabeleceu o contrato de servios telefnicos. Deciso proferida por esta Relatora s f. 59/60-TJ deferindo a formao do instrumento e recebendo-o apenas sob seu regular efeito devolutivo. Informaes prestadas pelo Magistrado de piso s f. 68/69-TJ. Contraminuta apresentada s f. 71/75-TJ. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade recursal, conheo da irresignao. Mrito. Ao contrrio do entendimento doutrinrio e jurisprudencial j assentado quanto dispensabilidade de intimao prvia ao executado (ou procurador constitudo) para fins de cumprimento voluntrio da obrigao de pagar quantia certa (STJ - REsp n 954.859/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 27.08.07), tratando-se de sentena que importe em obrigao de fazer, a cientificao preliminar e pessoal ao devedor com vistas ao adimplemento constitui medida inescusvel. Relevante para a elucidao da matria a transcrio da ementa do voto proferido pelo Min. Luiz Fux, por ocasio do julgamento do REsp n 692.386/PB, a seguir transcrito:
nova citao, nesses casos, no se forma um processo de execuo de ttulo judicial fundado em sentena civil condenatria de obrigao de fazer e no fazer (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. In Cdigo de Processo Civil interpretado. Ed. Atlas, p. 1.870/1.871. 3. [...]. 4. Nada obstante, o cumprimento da sentena pressupe ordem para fazer, o que arrasta a necessidade de comunicao in faciem, insubstituvel pela publicao no Dirio Oficial. que na forma dos arts. 234 e 238 do CPC, as intimaes so pessoais quanto ao destinatrio, podendo semelhana do art. 11 da lei do writ, operar-se pelo correio; tanto mais pela prpria citao que consubstancia o contraditrio, admite esta modalidade que a receptiva de vontade. 5. Deveras, as conseqncias cveis e penais do descumprimento das decises mandamentais exigem segurana na comunicao da mesma, tornando imperiosa a necessidade de intimao pessoal. 6. Recurso especial parcialmente provido para determinar a intimao pessoal da caixa na forma anloga do art. 11, da Lei 1.533 (p. no DJU em 11.10.05).
da quele que tem a obrigao de fazer ou no fazer, imprescindvel a intimao pessoal do mesmo, ainda mais quando h cominao de astreintes. H que se considerar que a pessoa obrigada pelo comando judicial diversa do seu procurador, no bastando a simples intimao pelo rgo oficial em nome deste. V.v. (TJMG - 1.0024.07.5908459/001(1), Rel. Des. Mota e Silva, DJ de 13.11.07).
Adotando a mesma linha de raciocnio j se manifestou este Tribunal por diversas vezes, consoante se verifica in verbis:
Agravo de instrumento. Exceo de pr-executividade. Multa diria. Execuo. Obrigao de fazer. Intimao pessoal. Prazo. Ausncia. Inexigibilidade do ttulo executivo. 1. A intimao para o cumprimento da obrigao de fazer estipulada na sentena, principalmente quando fixada multa cominatria, deve ser necessariamente pessoal, no podendo ser substituda por publicao no Dirio Oficial. 2. A astreinte s exigvel a partir da data em que finda o prazo fixado pelo juiz para cumprimento da obrigao, e a parte intimada pessoalmente no a cumpre. 3. [...] (TJMG - 1.0701.04.0941117/001(1), Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, DJ de 20.11.08). Execuo. Obrigao de fazer. Cominao de astreintes. Necessidade de intimao pessoal. Insuficincia da intimao no Dirio Oficial. Honorrios de sucumbncia. Majorao. - No caso da ordem judicial destinada quele que tem a obrigao de fazer ou no fazer, imprescindvel a intimao pessoal do mesmo, ainda mais quando h cominao de astreintes. H que se considerar que a pessoa obrigada pelo comando judicial diversa do seu procurador, no bastando a simples intimao pelo Dirio Oficial em nome deste. - [...] (TJMG - 1.0024.06.073894-5/001(1), Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, DJ de 15.07.2008). Agravo de instrumento. Exceo de pr-executividade. Execuo de multa diria. Cumprimento de obrigao de fazer. Intimao pessoal. Necessidade. Inexigibilidade do ttulo executivo. Impossibilidade da execuo. - Mesmo no havendo a previso legal de intimao pessoal no art. 461 do CPC, a doutrina e a jurisprudncia afirmam que, diante de prestao de obrigao de fazer a ser cumprida pessoalmente pela parte, a intimao necessariamente deve ser pessoal, no podendo o autor, sem realiz-la, impor ao devedor a cobrana da multa (TJMG - 1.0713.03.022580-7/002(1), Rel. Des. Adilson Lamonier, DJ de 26.04.08). Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Obrigao de fazer. Cominao de astreintes. Necessidade de intimao pessoal. - No caso da ordem judicial destina76
No caso dos autos, percebe-se que o agravante formulou pedido (f. 47/49-TJ) dirigido ao Magistrado de 1 grau no sentido de se computar a multa cominatria no quantum debatur, em face do descumprimento da obrigao de fazer imposta ao agravado (executado). Todavia, denota-se dos autos inexistir intimao prvia e pessoal endereada ao devedor com vistas ao cumprimento do mandamus, razo pela qual se apresenta integralmente escorreita a deciso atacada de f. 50-TJ, somente podendo-se exigir a incidncia de astreintes a partir do trmino do prazo fixado, obviamente mantendo-se o executado inerte, mesmo que cientificado mediante ato personalssimo. Ante tais consideraes, nego provimento ao agravo, permanecendo inclume o provimento alvejado. Custas recursais, pelo agravante, suspensa sua exigibilidade nos termos da Lei n 1.050/60. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ao civil pblica - Liminar - Contrato de adeso de voluntariado - Regras referentes ao nepotismo e improbidade - Suspeita de burla - Suspenso do contrato - Manuteno da deciso
Ementa: Agravo de instrumento. Ao civil pblica. Liminar. Manuteno da suspenso de termo de adeso de servio voluntariado firmado entre o Municpio e a esposa do atual Prefeito da cidade. Presena de indcios de manobra para burlar as regras referentes ao nepotismo e improbidade. Deciso de primeiro grau mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0049.08.0142950/001 - Comarca de Baependi - Agravante: Fazenda Pblica do Municpio de Baependi - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e outro - Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de maro de 2009. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - O Municpio de Baependi agrava da r. deciso de f. 74/83-TJ, que, em autos de ao civil pblica, deferiu o pedido de liminar, para, nos termos do art. 37, caput, da CF/88, declarar suspenso o contrato de adeso de voluntariado firmado entre o recorrente e Sueli de Ftima Rodrigues Rollo. Busca a reforma da deciso, argumentando, em sntese, que no haveria nada que maculasse a moralidade administrativa ou os princpios da Administrao Pblica. Bate-se pela ausncia do periculum in mora a ensejar a concesso da liminar, haja vista que o ato suspenso seria referente a um servio voluntariado, firmado sob a gide da Lei Federal 9.608/98, sem qualquer nus para o Municpio e sem qualquer vnculo empregatcio. Sustenta a ausncia dos requisitos necessrios para a concesso da medida. Formula pedido de atribuio de efeito suspensivo ao recurso. Por meio da deciso de f. 98/99, conheceu-se do recurso e foi indeferida a suspenso dos efeitos da deciso agravada. O MM. Juiz de primeiro grau prestou informaes de f. 107/108. Juntou documentos de f. 109/160. O agravado apresentou resposta s f. 178/183. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, s f. 188/190, pelo desprovimento do recurso. No caso, verifica-se que foi ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais uma ao civil pblica, com pedido de liminar, visando decretao de nulidade do Termo de Adeso de Servio Voluntariado n 01/2008, ento firmado entre o recorrente e a Sra. Sueli de Ftima Rodrigues Rollo, esposa do atual Prefeito de Baependi/MG. O agravado argumenta que o referido termo seria uma forma de burlar a deciso que afastou a Sra. Sueli do cargo de Secretria-Geral do Municpio recorrente. Segundo alega, estaria a servidora exercendo funes inerentes ao referido cargo, embora contratada sob outro formato, qual seja o de voluntariado. O il. Magistrado de primeiro grau entendeu por bem deferir o pedido liminar, declarando suspenso o citado contrato. Com efeito, da anlise dos autos, constata-se que j teria sido ajuizada, anteriormente, uma outra ao civil pblica envolvendo as mesmas partes, em razo da alegada prtica de nepotismo. que, segundo consta, a Sra. Sueli de Ftima Rodrigues Rollo teria ocupado, em
[...] a despeito do Municpio-ru sustentar que a contratao foi regular e estar a terceira r trabalhando como voluntria na rea de assistncia social, data venia, a prova dos autos revela o contrrio, notadamente diante da prova de que est a terceira r a exercer funo pblica administrativa, com poder de comando e deciso, o que difere, em muito, do mero voluntariado, conforme se extrai das declaraes prestadas por Orminda Maria Amaral Torres e Maria Aparecida Nogueira dos Santos [...] (f. 82-TJ).
Ao que tudo indica, as regras que vedam o nepotismo, bem como a improbidade, permanecem desobedecidas com a manuteno do termo de adeso de servio voluntariado. Quer me parecer que h, realmente, a inteno das partes em burlar o impedimento de contratao da esposa do Prefeito pela Municipalidade. Alm disso, as razes do recurso no infirmam, de forma objetiva, as ocorrncias narradas em primeiro grau, nem mesmo as alegaes do recorrido. Cumpre registrar, ainda, a ausncia de perigo de dano para o Municpio recorrente, tendo em vista a possibilidade de o contrato de adeso de servio voluntariado ser firmado com outra pessoa que tambm seja capacitada para exercer as funes e no possua impedimento para tanto. Ante tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOREIRA DINIZ e DRCIO LOPARDI MENDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
77
princpio, o cargo de Secretria-Geral do Municpio, embora tenha sido comprovado o vnculo relacional de parentesco entre o Prefeito da cidade e a servidora. Diante disso, foi determinada a exonerao da Sra. Sueli do cargo por ela ocupado. No entanto, mais tarde, entendeu por bem o Municpio recorrente firmar com a Sra. Sueli um termo de adeso de servio voluntariado. Afirma o agravante que o referido servio (voluntrio) seria realizado sem qualquer nus para o Municpio e sem qualquer vnculo empregatcio, no havendo motivos suficientes para a suspenso do termo de adeso. Por outro lado, o recorrido sustenta a ocorrncia de manobra das partes no sentido de driblar o impedimento da contratao de parentes, alegando, inclusive, a manuteno, pela servidora, das funes referentes ao cargo anteriormente ocupado. Pois bem. Constato que razo assiste ao recorrido. Conforme bem observado pelo d. Juiz, em sua deciso:
Reintegrao de posse - Via eleita - Inadequao - No verificao - Requisitos do art. 927 do CPC - Falta - Questo de mrito - Nulidade da sentena - Julgamento da lide - Prova testemunhal necessria - Ausncia - Prova da posse anterior e do esbulho - Verificao Cassao da sentena
Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao de reintegrao de posse. Inadequao da via eleita. No verificao. Ausncia de requisitos do art. 927 do CPC. Questo de mrito. Nulidade da sentena. Ausncia de prova testemunhal necessria ao julgamento da lide. Verificao. Preliminar acolhida. Sentena cassada. - No se revela inadequada a via, quando o procedimento eleito pelo autor se mostra adequado sua pretenso. - A aferio do cumprimento dos requisitos da ao possessria questo de mrito que deve ser apreciada quando do julgamento dele. - A revelia no induz, necessariamente, na procedncia do pedido, devendo o magistrado determinar, mesmo de ofcio, a produo de prova necessria. - Uma vez verificada a ausncia de prova da posse anterior e do esbulho, deve ser cassada a sentena de julgamento antecipado para a produo da prova. Preliminar acolhida, sentena cassada. APELAO CVEL N 1.0002.08.015416-0 0/001 - Co marca de Abaet - Apelante: Eliana Maria Alves Fagundes - Apelada: Maria do Carmo Soares Fiza Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE E CASSAR A SENTENA. REJEITAR AS DEMAIS PRELIMINARES. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2009. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Trata-se de ao de reintegrao de posse que Maria do Carmo
78
Soares Fiza ajuizou contra Eliana Maria Alves Fagundes, alegando que proprietria de um imvel rural denominado Fazenda Bom Sucesso da Barra do Par; que parte do imvel fora cedido em comodato ao pai da r; que, durante esse perodo, a r somente esteve no local por duas vezes; que o pai da r faleceu antes de cumprido o prazo do comodato; que a posse do imvel lhe foi restituda; que, no incio de dezembro de 2007, a r esbulhou o imvel; que a r se negou a lhe restituir a posse do imvel; que a r vem degradando e poluindo o local; que lhe garantido o direito de propriedade; que a interposio de uma ao possessria no lugar de outra no obsta a concesso da proteo possessria; que o ordenamento jurdico lhe garante o direito de propriedade; que a gleba ocupada pela r rea de plantio; que a presena da r no local a impede de realizar explorao econmica na rea. Requereu fosse liminarmente reintegrada na posse do imvel e que ao final fosse a presente ao julgada procedente para tornar definitiva a liminar. O MM. Juiz deferiu a antecipao de tutela para reintegrar a autora na posse do imvel (f. 35/36). A r contestou (f. 42/43), alegando: que a rea descrita na inicial no pertence autora, tendo sido vendida em dezembro de 2007; que o pargrafo nico do art. 1 do contrato reconhece a sua propriedade sobre a residncia localizada no imvel; que a autora no possui interesse de agir; que a autora parte ilegtima para figurar no plo ativo da presente ao; que a autora litiga de m-f. Requereu lhe fossem concedidos os benefcios da gratuidade judiciria, a extino do processo com base no art. 267, VI, c/c o art. 329 do CPC e a condenao da autora nas penas por litigncia de m-f. O MM. Juiz, conforme sentena de f. 51/53, julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:
Diante do exposto, julgo procedente o pedido inicial para confirmar a liminar deferida e reintegrar a autora na posse do imvel descrito na inicial. Condeno a r no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, ficando, todavia, suspensa a exigibilidade de tais verbas, tendo em vista a assistncia judiciria deferida f. 46 verso.
A r recorreu (f. 54/62), alegando: que a ao imprpria para o fim pretendido; que a autora no comprovou que detinha a posse nem que houve sua perda; que a proprietria do imvel; que a apelada no proprietria do imvel; que no foram preenchidos os requisitos para a obteno da antecipao de tutela; que, para a obteno da reintegrao de posse, no basta a demonstrao do domnio; que imprescindvel a demonstrao da perda da posse; que a sentena nula por ausncia de prova; que a ocorrncia da revelia no desobriga a apelada de comprovar suas alegaes; que cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu
direito; que o BO de f. 14/15 lhe favorvel. Requereu fossem acolhidas as preliminares para extinguir o processo sem julgamento do mrito e, eventualmente, fosse cassada a sentena e determinada a regular instruo processual. A autora apresentou contrarrazes (f. 64/67), alegando: que a apelante revel; que a apelante no faz jus aos benefcios da gratuidade judiciria; que a ao proposta prpria para ser reintegrada na posse do imvel; que a sentena no nula, pois a revelia atesta a veracidade dos fatos narrados na inicial; que o documento juntado pela apelante no tem fora probatria; que o registro de f. 26/27 prova sua propriedade sobre o imvel; que a sentena no merece reforma. Requereu fosse negado provimento ao recurso. o relatrio. Conheo do recurso da r porque prprio, tempestivo e por estar sob o plio da gratuidade judiciria, conforme deciso de f. 46 v., no revogada nem impugnada em via prpria. Preliminares. Inadequao da via eleita. A apelante arguiu preliminar implcita de inadequao da via eleita, alegando que a apelada no a proprietria do imvel e que no foi comprovada a posse anterior e sua perda. Sem razo a apelante. Vejamos. Analisando a inicial, percebe-se que a apelada pretende se ver reintegrada na posse do imvel que descreve. Sobre a ao possessria, leciona Luiz Rodrigues Wambier:
As aes possessrias tm por escopo, unicamente, proteger a posse. Nelas, no se discute a propriedade, podendo, at mesmo, o possuidor intentar a ao (e ter protegida sua posse) contra o proprietrio (Curso avanado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais, 2. ed., So Paulo: RT, 1999, p. 197).
O juzo possessrio e o juzo petitrio no se confudem. O julgamento da posse favoravelmente a um ou a outro contendor no faz coisa julgada com relao ao domnio, ainda que a posse, nos casos acima citados, com base nele, for disputada [...]. A proteo possessria s concedida quando h efetivo esbulho, turbao ou ameaa por parte de quem denunciado (Manual de direito processual civil, 10. ed., So Paulo: Saraiva, 2006, v. 3, p. 44-45).
Art. 927. [...] I - a sua posse; Il - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.
No mesmo sentido, leciona o professor Ernane Fidlis dos Santos:

Estabelecida que seja a posse, a proteo, como efeito dela decorrente, independe de qualquer titulao. A posse protegida pelo simples fato de ser posse e seu titular s a perde pelos meios legais [...]. Sendo irrelevante para a proteo possessria a titulao da posse, desde que tenha sido estabelecida e tornada permanente, protegida, mesmo se adquirida por violncia, clandestinidade ou precariedade, vcios que a tornam injusta (CC/2002, art. 1.200). [...] Por meio da defesa da posse, o juzo possessrio s admite pretenso e oposio que se relacionem com ela. Pode o domnio, que concede o direito de possuir, ser at isento de qualquer dvida, mas, mesmo assim, no deve influenciar na demanda possessria (CC/2002, art. 1.210, 2).
As questes relativas ao cumprimento ou no do disposto no art. 927 do CPC so inerentes ao mrito da demanda e devem ser apreciadas quando de seu julgamento. Portanto, rejeito a preliminar. Nulidade da sentena. A apelante arguiu, ainda, preliminar de nulidade da sentena, argumentando que a revelia no retira da autora o nus de demonstrar os fatos alegados na inicial. Tenho que assiste razo apelante. Vejamos. A revelia por si s no implica veracidade dos fatos alegados, devendo o magistrado analisar as circunstncias fticas e os elementos probatrios que lhe so apresentados, formando livremente sua convico. A simples revelia no implica procedncia do pedido inicial, devendo o autor fazer prova dos elementos que constituem seu alegado dbito. Nesse sentido:
Direito administrativo. Processual civil. Concurso pblico. Inspetor de polcia. Teste fsico. Ofensa ao art. 535 do CPC. No ocorrncia. Tempestividade dos embargos infringentes. Devoluo dos autos aps o prazo recursal. Irrelevncia. Revelia. Efeitos. Aprovao em curso de formao por fora de deciso liminar. Teoria do fato consumado. Inaplicabilidade. Recurso especial conhecido e improvido. [...]
79
Portanto, a presente ao adequada apreciao dos pedidos formulados pela autora, no importando para o julgamento da presente ao de quem seja a propriedade do bem litigioso. Ademais, as questes relativas posse anterior e sua perda devem ser discutidas quando da apreciao do mrito da demanda. Posto isso, rejeito a preliminar. Ausncia de requisitos necessrios. A apelante arguiu, tambm, preliminar implcita de ausncia de requisitos necessrios para a propositura da ao, sob a alegao de que a autora, ao ajuizar a ao, no atendeu aos requisitos exigidos pelo art. 927 do CPC:
3. firme a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a revelia no induz, necessariamente, procedncia do pedido, pois a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor pode ceder a outras circunstncias constantes dos autos, em observncia ao princpio do livre convencimento do juiz. [...] (REsp 792.435/RJ - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - 5 Turma - j. em 06.09.07 - DJ de 22.10.07, p. 354). Processual civil. Ao de cobrana. Energia eltrica. Revelia. Efeitos. Art. 319 do Cdigo de Processo Civil. 1. A presuno da veracidade dos fatos alegados pelo autor relativa. O alcance do art. 319 do Cdigo de Processo Civil deve ser mitigado, porquanto a revelia no induz obrigatoriamente procedncia do pedido inicial, que depender do exame pelo magistrado de todas as evidncias e provas dos autos. Precedentes. 2. Recurso especial improvido (REsp 689331/AL - Rel. Min. Castro Meira - 2 Turma - j. em 21.02.06 - DJ de 13.03.06, p. 266). Processual civil. Recurso especial. Ao de consignao em pagamento. Revelia. Procedncia do pedido. Relativizao. Na ao de consignao em pagamento, quando decretada a revelia, no ser compulsria a procedncia do pedido, se os elementos probatrios constantes nos autos conduzirem concluso diversa ou no forem suficientes para formar o convencimento do juiz. Recurso especial no conhecido (REsp 769468/RJ - Rel. Min. Nancy Andrighi - 3 Turma j. em 29.11.05 - DJ de 06.03.06, p. 386).
juiz compete conhecer de ofcio as preliminares relativas aos pressupostos processuais e condies da ao (art. 301, 4). De mais a mais, embora aceitos como verdicos os fatos, a consequncia jurdica a extrair deles pode no ser a pretendida pelo autor. Neste caso, mesmo perante a revelia do pedido ser julgado improcedente (Curso de direito processual civil, 41. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 367).
Analisando os autos percebe-se que o acervo probatrio at agora produzido no possibilita o julgamento da lide, devendo ser acolhida a preliminar para cassar a sentena, determinando a produo de prova testemunhal que indispensvel ao julgamento das aes possessrias. No se julga antecipadamente ao possessria sem a prova da posse e do esbulho. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Liminar. Requisitos. Prova documental da posse e esbulho. Ausncia. Liminar revogada. - Para a obteno da medida liminar em ao possessria de fora nova, o Cdigo de Processo Civil exige que o promovente satisfaa um dos dois requisitos seguintes, quais sejam que a petio esteja devidamente instruda com a prova documental da posse, do esbulho ou turbao, bem como a data em que foi praticado. Caso contrrio, ter o autor de promover, em juzo, a justificao do alegado por meio de testemunhas. [...] (Ag 1.0028.05. 008605-8/001 - 9 Cmara Cvel - TJMG - Rel. Des. Tarcsio Martins Costa - pub. em 13.01.07). Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse. Necessidade de comprovao da posse e do esbulho. Ausncia de prova quanto posse. No provimento. Litigncia de m-f. No caracterizao das hipteses previstas no art. 17 do Cdigo de Processo Civil. 1- Sem prova da posse e do esbulho, inadmissvel se torna a proteo possessria em ao reintegratria. [...] (AC 1.0024.06.032041-3/001 - 9 Cmara Cvel - TJMG - Rel. Des. Pedro Bernardes - pub. em 20.11.07).
Esse entendimento tambm adotado por este egrgio Tribunal:

Ao de cobrana. Ecad. Direitos autorais. Revelia. Presuno de veracidade dos fatos alegados. Relatividade. Apresentao pelos prprios compositores. Bis in idem. Cobrana indevida. Vedao reformatio in pejus. Sentena mantida. [...] Inicialmente, no se pode deixar de observar que a presuno de veracidade decorrente da revelia, da qual trata o art. 319 do CPC, apenas relativa, devendo o juiz atentar para os elementos probatrios presentes nos autos, formando livremente sua convico, para, s ento, decidir pela procedncia ou improcedncia do pedido. Tal posicionamento unnime na doutrina e na jurisprudncia e se coaduna perfeitamente com o a busca da verdade real, a qual vem se impondo com fora cada vez maior, na seara do processo civil (AC 499.217-6 - 17 Cmara Cvel - TJMG Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha - pub. em 18.08.05). Processual civil. Ao de cobrana. Apresentao extempornea da contestao. Revelia. Pagamento parcial. Validade. Recurso provido em parte. [...] - Os efeitos da revelia no so absolutos, sendo pertinente apreciao do direito, para formao da convico do julgador quando da prolao de sua deciso (AC 1.0024.05.858775-9/002 12 Cmara Cvel - TJMG - Rel. Des. Jos Flvio de Almeida - pub. em 25.08.07).
Ao julgador incumbe determinar, mesmo de ofcio, a prova necessria, porquanto destinatrio real da prova, conforme art. 130 do CPC, que dispe: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Nesse sentido:
Princpio da busca da verdade real. Sinonmia: Princpio da livre investigao da prova no interior do pedido. Princpio da imparcialidade do juiz na direo e apreciao da prova. Enunciado: O juiz deve buscar a verdade material. Contedo: incontroverso na doutrina e na jurisprudncia que o processo tem por objetivo a busca da verdade. Contudo, h dessintonia em saber se a verdade buscada a verdade formal ou a verdade real. A viso tradicional do direito sustenta que no processo civil o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal. Fundamenta-se no fato de que, em regra, a relao jurdico-material que informa a causa cvel versa sobre interesse disponvel (GRINOVER, 1992, p. 61).
Nesse sentido, leciona Humberto Theodoro Jnior:

Isto, porm, no quer dizer que a revelia importe automtico julgamento de procedncia do pedido. Pode muito bem estar a relao processual viciada por defeito que torne impraticvel o julgamento de mrito, e ao
80
Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR DE NULIDADE E CASSARAM A SENTENA. REJEITARAM AS DEMAIS PRELIMINARES.
...
a lio de Barbosa Moreira, quanto prova necessria determinada mesmo de ofcio:

Falta enfrentar esta questo: quid iuris, se no vem aos autos a prova de algum fato relevante? Um modo de lidar com tal situao lanar as consequncias desfavorveis da carncia probatria sobre o litigante a quem aproveitaria o fato no provado. Nessa perspectiva, as leis costumam estabelecer regras sobre o chamado onus probandi: v.g., no CPC brasileiro, o art. 333 distribui o nus entre o autor, para fato constitutivo do alegado direito, e o ru, para os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos dele. essa a nica possvel soluo? No poder o juiz, por sua prpria iniciativa, ordenar a realizao de prova destinada a suprir a lacuna? Sempre nos pareceu, e parece a muitos outros, que semelhante pergunta se h de responder afirmativamente. Julgar segundo as regras de distribuio do nus no atitude que tranquilize de todo o juiz consciente de sua responsabilidade: ele atira no escuro; pode acertar o alvo, mas pode igualmente errar, e sua sentena, injusta, produzir na vida dos litigantes efeitos diversos dos queridos pelo ordenamento, quando no diametralmente opostos. No ser prefervel que ele procure fazer jorrar alguma luz sobre os desvos escuros da causa - e, se possvel, baseie o julgamento numa cincia mais exata e completa do que realmente aconteceu? [...] Quem quer o fim, quer os meios. Se a lei quer que o juiz julgue, no pode deixar de querer que ele julgue, tanto quanto possvel, bem informado; logo, no deve impedi-lo de informar-se, pelos meios que tenha mo. Quando o juiz determina realizao de prova para melhor esclarecimento dos fatos relevantes, no est, em absoluto, usurpando funo da parte; no est agindo no lugar dela, fazendo algo que a ela, e s a ela, incumbia fazer. Sua iniciativa no , a rigor, um sucedneo da iniciativa da parte:
Retificao de registro civil - Patronmico do marido - Acrscimo posterior ao casamento Motivos relevantes - Ausncia Impossibilidade - Art. 57 da Lei 6.015/73
Ementa: Retificao de registro civil. Acrscimo do patronmico do marido depois de realizado o casamento. Ausncia de motivos relevantes. Impossibilidade. Inteligncia do art. 57 da Lei 6.015/73. - Para a alterao do sobrenome, imprescindvel a demonstrao de motivos relevantes, sob pena de ofensa aos princpios da imutabilidade do nome e da segurana jurdica. APELAO CVEL N 1.0024.08.038279-9 9/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: Maria Eugnia Barbosa Teixeira e outros - Relator: DES. CARREIRA MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Carreira Machado - Relator.
81
Todavia, no se pode deixar de perseguir um direito ideal. Ainda que o processo no seja a realidade, deve assentar-se nela e estar ligado a ela de maneira indissolvel. Fora disso deixaria de ser direito [...]. Talvez a leitura isolada de alguns artigos do nosso CPC possa dar a impresso do acolhimento do princpio da verdade formal. Veja-se, contudo, que as presunes de verdade em caso de revelia (art. 319) e de confisso ficta, no caso do art. 343, 2, tm sido mitigadas pela doutrina e pela jurisprudncia para produzir somente presuno juris tantum [...]. Um olhar atento ao nosso sistema processual ver que o Cdigo no impe limitaes pesquisa da verdade para o juiz. Pelo contrrio. A busca da verdade real pelo juiz consequncia lgica de outros institutos [...]. evidente que a busca da verdade real no se faz sem limites. Um dos limites d-se por incidncia de outro princpio, qual seja o da necessidade da prova: os fatos sobre os quais deve fundar-se a deciso judicial devem estar demonstrados com provas aportadas ao processo. Na anlise dos fatos notrios e na aplicao de regras de experincia grande a autonomia do juiz. Por igual, o juiz pode determinar de ofcio produo de prova que conhea e se relacione com outros processos. claro que aplica seu conhecimento particular, mas este conhecimento no pode ser to prximo dos acontecimentos que o faa verdadeira testemunha do fato trazido a julgamento (PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.198-200).
qualquer coisa de inerente sua misso de julgador. Ele no atua como substituto da parte, atua como juiz - como juiz empenhado em julgar bem (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O neoprivatismo no processo civil, Revista de Processo, v. 30, n 122, p. 15-16, abr. 2005).
Posto isso, acolho a preliminar. Isso posto, rejeito a preliminar de inadequao da via eleita, rejeito a preliminar de ausncia de requisitos necessrios e acolho a preliminar de nulidade da sentena por ausncia de prova necessria ao julgamento da lide. Sem custas nesta fase. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES LUCAS PEREIRA e EDUARDO MARIN DA CUNHA.
Notas taquigrficas DES. CARREIRA MACHADO - Trata-se de recurso de apelao interposto por Maria Eugnia Barbosa Teixeira, Emanuele Capogna e Luca Teixeira Capogna contra sentena de f. 44/46 prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Registros Pblicos da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos da ao de retificao de registros movida pelos apelantes, deferiu parcialmente os pedidos inicias, para determinar a retificao da certido de casamento de Maria Eugnia Barbosa Teixeira e Emanuele Capogna, de modo que seja corrigida a grafia de seus nomes. Os apelantes, em suas razes recursais, f. 55/65, alegam que o no acrscimo do sobrenome do marido ao da esposa impede que a unidade familiar seja resguardada, j que prejudicada a referncia familiar no meio social, trazendo a ela e aos filhos constrangimento. A Procuradoria-Geral de Justia opina, s f. 73/75, pelo provimento do recurso. Conheo do recurso, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade. Tenho que o apelo no merece prosperar. O nome integra a personalidade, individualiza a pessoa e indica sua procedncia familiar, identificando o indivduo na comunidade, constituindo um elo entre o indivduo e a sociedade. Fato que a pessoa sempre civilmente conhecida pelo conjunto de palavras que forma o nome, conjugao do prenome e do nome ou patronmico ou apelido, vulgarmente chamados de sobrenome. Assim vige o princpio da inalterabilidade do nome civil, que, embora de ordem pblica e com vistas a garantir sua permanncia, pode sofrer exceo. Os arts. 56 e 57, bem como o art. 109 da Lei 6.015 de 31 de dezembro de 1973, permitem a retificao do nome. Insta notar que no aplicvel ao caso o art. 56 da Lei 6.015/73, uma vez que no se encontra a apelante no primeiro ano aps ter atingido sua maioridade. A lei no veda o aditamento, desde que respeitado o patronmico de famlia e devidamente motivado a ensejar a excepcionalidade. Esta deve ocorrer de forma limitada, e no absoluta. No vislumbro, in casu, a demonstrao da excepcionalidade da situao ou os motivos que justifiquem a retificao, com clareza e extenso. Os dispositivos citados no devem ser interpretados isoladamente. O esprito da lei protege o apelido de famlia e faculta ao interessado alterar o seu nome desde que comprove motivo relevante. Compulsando os autos, verifico que os apelantes no lograram demonstrar o fato constitutivo do seu direito, qual seja que a ausncia do sobrenome do marido no nome da apelante lhes causa constrangimento suficiente a ensejar a excepcionalidade permitida pela lei. Desse
82
modo, constato que no se desincumbiram do nus probante, nos termos do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Ora, sabido que o nome elemento de individualizao e identificao da pessoa, sendo a sua alterao permitida apenas em hiptese excepcional, resguardada a regra severa do art. 57 da Lei 6.015/73. Vejamos a lio do mestre Slvio de Salvo Venosa:
As decises desse teor devem ser proferidas com cautela, para evitar que os tribunais contrariem o esprito de lei, permitindo a alterao do nome por mero capricho, quando no com o sentido de burlar terceiros. Para esse entendimento judicial prosperar, o pedido deve ser plenamente justificvel e provado, caso contrrio estar caindo por terra o princpio da imutabilidade do prenome, criado com finalidade social (Direito civil - Parte geral, 3. ed., p. 217).
Com efeito, s se admite a modificao do nome em carter excepcional e mediante comprovao de justo motivo, o que in casu no ocorreu. A opo pelo acrscimo do patronmico do marido mais de trs anos aps o casamento no motivo relevante para determinar a retificao do registro civil, sob pena de ofensa aos princpios da imutabilidade do nome e da segurana jurdica. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BRANDO TEIXEIRA e CAETANO LEVI LOPES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Dano moral - Aspecto objetivo - Injusto sofrimento - No ocorrncia - Descaracterizao do dano - Comportamento errneo da parte Indenizao - No cabimento
Ementa: Dano moral. Anlise objetiva do fato. Inexistncia de ato causador de sofrimento moral. Engano ocorrido em razo de errado comportamento da parte. - O dano moral s ocorre quando o ato, sob o aspecto objetivo, visto como capaz de causar injustamente sofrimento na parte que no teve nenhuma participao no que se considerou ofensivo. APELAO CVEL N 1.0518.07.122509-9 9/001 Comarca de Poos de Caldas - Apelante: Ivandeli Lopes - Apelado: Municpio de Poos de Caldas - Relator: DES. ERNANE FIDLIS
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2009. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas DES. ERNANE FIDLIS - A Constituio de 1988 foi expressa, realmente, sobre o dano moral, mas isso no quer dizer que, antes, o mesmo no existisse nem fosse indenizvel, sendo de se entender, inclusive pelas vibrantes obras doutrinrias, como a de Wilson Melo da Silva e a de Aguiar Dias, que a pretenso do texto constitucional foi apenas de formalizar legalmente o que j era consagrado. O dano, por outro lado, situao real e concreta. Possvel que, em determinadas situaes, as consequncias sejam apenas de diminuio de valores econmicos, mas no se afasta a possibilidade de tambm causar incmodo, dor ou sofrimento a quem o suporta. Nesse caso, sempre foi possvel o cmulo da indenizao pelas duas espcies do dano. A indenizao por dano moral que, segundo Cunha Gonalves, seria o sucedneo do incmodo sofrido, e que Augusto Zenun chama simplesmente de derivativo, tem a finalidade no de recompor o que, de alguma forma, foi tirado, mas de criar situao tal que permita abrandar o incmodo estado de revolta, ou de dor, ou de insatisfao. No h substituio de valores, mas outros criados, para que se abrande o sentimento negativo. , como bem diz o ltimo jurista citado: Ento, ao se condenar o ofensor por danos puramente morais, implica isto em conden-lo a reparabilidade do necessrio para que se proporcione ao sofredor os recursos, os meios de retir-lo do estado melanclico a que fora levado (O dano moral e sua reparao, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 3). A existncia do dano moral no se fundamenta, exclusivamente, na afirmao negativa de quem se diz sofrer, mas sim no aspecto objetivo do quod plerumque fit, estabelecendo a proporcionalidade entre o que foi praticado e o que poderia ter causado sentimento de desgosto. Firme, pois, na finalidade de se criar situao paralela, com o objetivo de abrandar sentimentos de dor por outra forma de satisfao, conclui-se, logicamente, que a indenizao s cabvel quando houver razo de incmodo injusto, o que, no caso, no se revela com a avaliao do Julgador, sopesando a motivao dos fatos, encarnado na figura do homem mdio.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e MAURCIO BARROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Indenizao - Hospital - Responsabilidade civil objetiva - Queimadura em paciente - Prova do dano e do nexo causal - Dano moral - Valor Arbitramento - Razoabilidade e proporcionalidade
Ementa: Indenizao. Danos morais. Responsabilidade civil. Queimadura hospitalar. Responsabilidade objetiva. Demonstrao do dano e nexo de causalidade. Obrigao de indenizar caracterizada. Dano moral. Critrios para o arbitramento da verba indenizatria. Razoabilidade e proporcionalidade. Sentena mantida. - Os hospitais, considerados prestadores de servios, submetem-se s normas insertas no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Por isso, a responsabilidade civil das entidades hospitalares objetiva, que no exige a comprovao da culpa do nosocmio, exigindo to somente prova do dano e do nexo de causalidade. - O valor da indenizao do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psquica sofrida pelo lesado, sem constituir fonte de enriquecimento sem causa, e, por outro, deve desempenhar uma funo pedaggica e repreensiva ao ofensor, a fim de evitar a reincidncia. APELAO CVEL N 1.0024.03.149905-6 6/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Santa Casa de
83
Irretocvel a deciso do douto Juiz Antnio Pereira Gatto, que realmente rejeitou mais essa tentativa de fabricao de dano moral para efeitos indenizatrios, sem que a parte tenha considerado, ainda que tenha havido engano, ser ela a causadora de todo o acontecido, quando ocupou indevidamente imvel do Municpio. Alm do mais, por demais fantasiosa a alegao de que uma simples notificao extrajudicial, de palpvel engano, tenha trazido tanto desgosto apelante, mesmo porque, ao receber a cientificao respectiva, ela prpria deve ter sentido que tudo fora ocasionado pelo ato ilegal por ela praticado, qual seja a ocupao de imvel que no era seu. Sem maiores razes para confirmao do que bem foi decidido, nego provimento ao recurso, condenando a apelante nas custas processuais, isenta por estar sob o plio da assistncia judiciria. o meu voto.
Misericrdia de Belo Horizonte - Santa Casa Sade, 2) Hospital Dom Bosco S.A. - Apelados: M.G.D. e outro. Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 12 de maro de 2009. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de recursos de apelao interpostos por Santa Casa de Misericrdia de Belo Horizonte e Hospital Dom Bosco S.A., respectivamente, nos autos da ao de indenizao movida por M.G.D. e P .D.D., perante a 7 Vara Cvel desta comarca, inconformados com os termos da sentena de f. 479/ 489, que julgou procedente o pedido inicial e condenou os rus ao pagamento de danos morais fixados em R$ 20.000,00 para o autor e R$10.000,00 para autora, e, ainda, julgou improcedente o pedido de condenao do ru denunciado para restituir os valores pagos ao hospital pelos autores. Em suas razes recursais de f. 503/508, a primeira apelante alega que ficou demonstrado, atravs do laudo pericial, que foram oferecidas todas as condies mdico-hospitalares de que necessitava o segundo apelado e, tambm, que o tratamento mdico foi adequado, sendo correta a indicao cirrgica. Assevera ter inexistido qualquer tipo de imprudncia, negligncia ou impercia no atendimento ao apelado, no restando configurada a responsabilidade civil, e, muito menos, restou demonstrado o nexo causal entre a conduta mdica e os alegados danos sofridos pelo menor. Acrescenta que a responsabilidade do mdico se apresenta como de meio, e no como de fim, e, restando desconfigurado o nexo causal, da mesma forma, ficaria afastada a responsabilidade do plano de sade. Salienta que apenas disponibiliza uma rede credenciada, mas no determina a quem os usurios devam procurar, seja no caso de hospitais, seja no caso de mdicos. Pugna, eventualmente, pela reduo da condenao, afirmando que no possui condies de arcar com os danos morais fixados na sentena por se tratar de uma instituio filantrpica. Sem preparo, por terem sido concedidas as benesses da gratuidade judiciria. Em suas razes de f. 509/517, o segundo apelante tambm afirma que no houve qualquer tipo
84
de impercia, imprudncia ou negligncia, inexistindo comprovao do nexo causal. Transcreve respostas apresentadas pelo perito judicial, destacando que o laudo confirma que o tratamento dispensado ao menor foi o adequado. Colaciona julgados que corroboram a sua tese. Aduz que no est presente a culpa e, assim, ausente a necessidade de indenizar. Encerra suas razes pugnando, tambm, pela reduo da condenao. Preparo f. 519. Contrarrazes s f. 524/527, 528/531 e 532/ 533, pelo improvimento dos respectivos recursos. Manifestao da Procuradoria-Geral de Justia s f. 544/552. Conheo das apelaes, presentes suas condies de admissibilidade. Passo anlise conjunta dos recursos por terem objetos idnticos. Extrai-se dos autos que o autor, P .D.D., submeteuse, em 22.03.03, a uma cirurgia de adenoidectomia, sendo tal procedimento realizado nas dependncias do Hospital Dom Bosco, primeiro ru. Foi informado na inicial que, ao retornar do bloco cirrgico, a av do menor (tambm autora) percebeu que ele apresentava diversas queimaduras de 2 e 3 graus na regio do trax. A autora afirmou, ainda, que, sem o auxlio necessrio do hospital e do plano de sade, teve que travar uma batalha com os requeridos. De pronto, cumpre salientar que a responsabilidade civil das entidades hospitalares do tipo objetiva, no exigindo do paciente a comprovao da culpa do nosocmio, mas to somente a prova do dano e do nexo de causalidade. que os hospitais so considerados, por definio legal, prestadores de servio e, por isso, se submetem s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, a teor do art. 14, caput, da Lei n 8.078/ 90, in verbis:
O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
Srgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 380) ilustra:
[...] os estabelecimentos hospitalares so fornecedores de servios e, como tais, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes. Esta responsabilidade, como se constata da leitura do prprio texto legal, tem por fundamento o fato gerador do servio, que, fornecido ao mercado, vem dar causa a um acidente de consumo. O servio defeituoso quando, diz o artigo 1 do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no oferece a segurana necessria que o consumidor do produto pode esperar,
levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais o modo do seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se espera e a poca em que foi fornecido.
Pelo que se infere do feito, o autor foi internado no nosocmio apelante apenas para uma cirurgia de baixa complexidade, em bom estado de sade, vindo a apresentar queimadura aps a interveno cirrgica, quando ainda estava internado. Extrai-se do pronturio mdico de f. 18 que o autor retornou do bloco cirrgico com uma queimadura na mo esquerda e pequenas queimaduras na regio torcica. Consta do mesmo pronturio que o paciente foi avaliado por um cirurgio plstico que repassou as orientaes a sua av, sendo que o documento de f. 26 (solicitao de procedimentos) revela a necessidade de enxerto dermo-epidrmico, o que foi efetivamente realizado segundo sumrio de alta de f. 28. Fez-se registro, no laudo pericial, de que, no conseguindo realizar a cirurgia plstica no hospital Dom Bosco, foi ela realizada na Santa Casa (f. 402). Infere-se do laudo, ainda, que o apelado ficou com diversas cicatrizes e queloide em razo da m cicatrizao das queimaduras. Quanto ao mais, o laudo de f. 399/409 trouxe poucos esclarecimentos acerca do cerne da questo. O cerne da questo est no fato de que, durante ou aps a cirurgia, o paciente, ora apelado, sofreu queimaduras graves, e, nesse tocante, o laudo pouco elucidou. Em resposta aos quesitos da autora, o perito informou que as leses decorrentes da fuga eltrica dos cautrios no puderam ser percebidas durante o ato operatrio pela presena dos campos cirrgicos e pela aplicao da anestesia que suprimiu qualquer reao de dor (f. 407). De igual maneira, no importa que as instalaes estivessem em plenas condies de uso, importando apenas que o menor sofreu as queimaduras pelo manuseio errado de instrumento cirrgico, seja pelo mdico, seja por algum dos enfermeiros/auxiliares. Conforme j asseverado, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade da demandada objetiva, restando caracterizada, na medida em que, comprovados o dano e o nexo causal entre este e a falha nos servios, caberia ao ru comprovar a ocorrncia de alguma das hipteses excludentes de sua responsabilidade, isto , inexistncia do defeito, culpa exclusiva da vtima ou de terceiro (art. 14, 3, incisos I e II, do CDC), o que no aconteceu. Assim, eram nus do hospital comprovar que inexistiu defeito ou eventual falha no servio prestado, nus dos quais se desincumbiu, haja vista que a prova carreada aos autos aponta em sentido contrrio. A meu ver, demonstrado est o dano suportado pelo autor em razo de complicaes desencadeadas
por queimadura, aps a cirurgia a que se submeteu. Da mesma forma, ficou evidenciado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo autor e o ato cirrgico realizado nas instalaes do primeiro ru. Uma vez comprovados os pressupostos da responsabilidade civil objetiva, a saber, o dano experimentado pela vtima e o nexo de causalidade na espcie, passase anlise da quantificao da indenizao fixada a ttulo de danos morais, objeto de insurgncia recursal. Quanto aos critrios utilizveis na fixao do valor da indenizao por dano moral, h de se considerar uma srie de circunstncias, como a pessoa do ofendido e do ofensor; a extenso da leso ao direito; a intensidade do sofrimento; devendo-se observar, ainda, o carter pedaggico-preventivo da medida. Aliado a esses critrios, deve-se sempre buscar, no bom senso, na razoabilidade e proporcionalidade, esteios para o arbitramento dessa medida. Ainda, a indenizao no pode ser exacerbada, a ponto de constituir enriquecimento sem causa em favor da vtima do dano. Assim, entendo que o quantum fixado pelo Magistrado no se mostra exagerado, devendo, assim, ser mantida a sentena. Ante o exposto, nego provimento a ambos os apelos. Custas, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade com relao ao primeiro recorrente por ter sido agraciado com as benesses da gratuidade judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e ROGRIO MEDEIROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
...
Autorizao para impresso de documentos fiscais - AIDF - Quitao de dbitos tributrios Comprovao - Exigncia - Deciso transitada em julgado - Nova AIDF - Mesma situao ftica e jurdica - Proposio de ao judicial Desnecessidade
Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana. AIDF condicionada comprovao de quitao de dbitos tributrios. Deciso transitada em julgado. Nova AIDF. Mesma situao ftica e jurdica. - No se mostra razovel que a impetrante, cada vez que necessitar de impresso de documentos fiscais, tenha que propor nova ao judicial, para lhe reconhecer novamente o direito, decorrente de uma mesma situao ftica e jurdica, j declarado em deciso judicial com trnsito em julgado.
85
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.03.1844202/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Muni cpio de Belo Horizonte - Agravada: Viso Luminosos Ltda. - Autoridade coatora: Secretrio da Fazenda Municipal de Belo Horizonte - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2009. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 65-TJ, proferida nos autos do mandado de segurana impetrado por Viso Luminosos Ltda. contra ato do Secretrio Municipal da Fazenda de Belo Horizonte, que indeferiu pedido formulado pelo agravante, determinando a comprovao documental de autorizao para impresso de documentos fiscais (AIDF). Em suas razes, o agravante alega que cumpriu a determinao judicial, proveniente da concesso de medida liminar, em 30.01.04, autorizando a impresso de 100 notas fiscais em favor da impetrante, ora agravada, no havendo que se falar em crime de desobedincia. Sustenta que a deciso transitada em julgado, que confirmou a liminar, atingiu apenas o ato administrativo ocorrido em 2003 e narrado na prefacial do mandamus. Afirma que, caso entenda a agravada que a negativa de concesso da AIDF , em 2006, trata-se de ato ilegal, deve impetrar novo mandado de segurana, pois se trata de novo ato administrativo. Requer seja dado provimento ao recurso para cassar a deciso recorrida, determinando o encerramento de eventual procedimento instaurado para a apurao de crime de responsabilidade (f. 04/11). No h como ser acolhida a preliminar de no conhecimento do recurso, uma vez que, segundo consta dos autos, o agravante questiona a deciso proferida em 03.09.2008, que indeferiu requerimento por ele formulado. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de mandado de segurana, atravs do qual a impetrante buscou o reconhecimento de seu direito lquido e certo autorizao para a impresso de documentos fiscais (AIDF), independentemente da comprovao de quitao de dbitos fiscais.
86
Entendendo que a Administrao Pblica no poderia condicionar a emisso de documento fiscal ao pagamento de tributo, o que configuraria uso arbitrrio das prprias razes, o Juiz da causa deferiu a liminar (f. 22-TJ). Em 12 de maio de 2004, foi proferida sentena concedendo a segurana, determinando ao Secretrio Municipal de Fazenda de Belo Horizonte, em carter definitivo, a expedir autorizao para a impresso de documentos fiscais (f. 34/38-TJ), sendo confirmada em reexame necessrio pelo acrdo de f. 48/51-TJ. Depois de transitada em julgado a deciso (f. 53TJ) e de baixados os autos (f. 56v.), a impetrante, ora agravada, requereu o desarquivamento dos autos, informando que o impetrado, contrariando medida j concedida, estava novamente a lhe negar a AIDF (f. 57-TJ). O Juiz da causa determinou que o impetrado comprovasse o cumprimento da sentena e, no caso de decurso do prazo sem manifestao, que fossem remetidas cpias dos autos ao Ministrio Pblico para a apurao de crime de desobedincia (f. 61-TJ). Tal deciso foi publicada em 23.01.2007, conforme certido de f. 61-TJ. Apenas em 09.07.2008, o Municpio de Belo Horizonte veio a se manifestar nos autos, afirmando que a deciso transitada em julgado atingiu apenas o ato administrativo ocorrido em dezembro de 2003 e que, caso a impetrante entendesse ilegal ato perpetrado em outubro de 2006, deveria intentar nova ao, requerendo envio de ofcio ao Procurador-Geral de Justia para solicitar encerramento de qualquer procedimento aberto (f. 63/64-TJ). O Juiz da causa indeferiu o pedido, asseverando que:
A obteno das notas fiscais condio do exerccio legal da impetrante sob pena de ordem econmica tributria. A segurana concedida importa em reconhecimento do direito da impetrante obteno das notas fiscais sempre que sua atividade o exigir (f. 65-TJ).
Irresignado, o Municpio de Belo Horizonte interps o presente recurso. O inconformismo em relao sistemtica tributria em questo, que, conforme j demonstrado na deciso transitada em julgado (f. 48/53-TJ), contraria o ordenamento jurdico e prejudicial impetrante, foi o fundamento para a impetrao do mandado de segurana. Na citada deciso, restou consignado que
[...] o condicionamento da autorizao para impresso de formulrios fiscais prvia quitao da obrigao tributria, relativa ao ISS, est a evidenciar ato arbitrrio e abusivo da autoridade apontada como coatora, caracterizando, pois, flagrante violao ao direito lquido e certo da impetrante em exercer a sua atividade social, nos termos do art. 170, pargrafo nico, da Constituio Federal (f. 49-TJ).
No buscava a impetrante uma composio provisria da pretenso resistida, mas sim a resoluo definitiva da controvrsia, sempre que as ocorrncias tidas por ilegais se repetirem, dada a natureza continuada da relao jurdica. Dessa maneira, no se mostra razovel que a impetrante, cada vez que necessitar de impresso de documentos fiscais, tenha que propor nova ao judicial para lhe reconhecer novamente o direito, decorrente de uma mesma situao ftica e jurdica. Acerca do mandado de segurana com carter normativo, esclarecedor o voto do eminente Ministro Teori Albino Zavascki, no REsp 638377/MG:
[...] H certas relaes jurdicas sucessivas que nascem de um suporte ftico complexo, formado por um fato gerador instantneo, inserido numa relao jurdica permanente. Nesses casos, pode ocorrer que a controvrsia decidida pela sentena tenha por origem no o fato gerador instantneo, mas a situao jurdica de carter permanente na qual ele se encontra inserido, e que tambm compe o suporte desencadeador do fenmeno de incidncia. Tal situao, por seu carter duradouro, est apta a perdurar no tempo, podendo persistir quando, no futuro, houver a repetio de outros fatos geradores instantneos, semelhantes ao examinado na sentena. Nestes casos, admite-se a eficcia vinculante da sentena tambm em relao aos eventos recorrentes, que se conservar enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte ftico objeto do juzo de certeza. 4. No caso presente, houve sentena que, bem ou mal, fez juzo a respeito no de uma relao tributria isolada, nascida de um especfico fato gerador, mas de uma situao jurdica mais ampla, de trato sucessivo, desobrigando a impetrante de se sujeitar ao recolhimento da contribuio prevista na Lei 7.689/88, considerada inconstitucional (DJ de 21.03.2005).
Dano moral - Tabelio - Notificao de protesto por edital - Servios notariais e de registro Cdigo de Defesa do Consumidor Inaplicabilidade - Art. 15 da Lei n 9.492/97 Hiptese legal
Ementa: Civil e processual civil. Danos morais. Tabelio. Notificao de protesto por edital. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Hiptese legal do art. 15 da Lei 9.492/97. - Os servios notariais e de registro no so regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. - A Lei 9.492/97, em seu art. 14, faculta ao tabelio a remessa da notificao por qualquer forma, desde que seja certificado o recebimento, inclusive por AR. No encontrada a pessoa a ser notificada no endereo fornecido, perfeitamente vivel a notificao por edital, consoante o disposto no art. 15 da Lei 9.492/97. APELAO CVEL N 1.0105.08.257296-4 4/001 - Co marca de Governador Valadares - Apelante: Douglas Adriani Arajo - Apelado: Mrcio de Barros Quinto Relator: DES. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2009. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. NILO LACERDA - Em juzo de admissibilidade, conheo do recurso. Prprio, tempestivo e regularmente processado, estando a apelante sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Trata-se de recurso de apelao interposto por Douglas Adriani Arajo contra a r. sentena de f. 55/57, nos autos da ao indenizatria que ajuizou contra Mrcio de Barros Quinto. A r. sentena julgou improcedente o pedido formulado na inicial, por entender que o protesto levado a efeito pelo ru, na qualidade de tabelio do cartrio de protestos, obedeceu aos ditames legais. Se houve falha, esta foi dos funcionrios da ECT, que forneceram informaes de que o autor havia se mudado de endereo. Asseverou que competia ao autor a prova de que os funcionrios da ECT no estiveram na Delegacia Regional
Foroso concluir que, tendo a impetrante reconhecido o direito autorizao de impresso de documentos fiscais, independentemente de prvio recolhimento de dbito fiscal, em deciso judicial j transitada em julgado, no necessita de nova ao para discutir tal direito, decorrente de mesma situao ftica e jurdica, no merecendo qualquer reparo a deciso proferida pelo culto e operoso Juiz, Dr. Mauro Pena Rocha. Nego provimento ao recurso. Isento de custas (Lei 14.939/03). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
87
de Segurana Pblica onde trabalha, para lhe entregar a correspondncia notificatria expedida pelo cartrio de protestos. Entendeu muito frgil a prova oral produzida nos autos, mormente pelo fato de no ter o autor negado o dbito. Condenou, por fora da sucumbncia, a apelante ao pagamento de custas e despesas processuais e honorrios advocatcios de 10% sobre a condenao, suspendendo a exigibilidade por litigar sob assistncia judiciria gratuita. Inconformado, o apelante insurge-se contra o decisum proferido, alegando que a deciso est divorciada do substrato probatrio contido no caderno processual. Alega que no foi observada a inverso do nus da prova, preconizado no Cdigo de Defesa do Consumidor. Alega que a responsabilidade do tabelio objetiva, em face do disposto no art. 14, 3, inciso I, c/c os arts. 42 e 43, 4, do CDC. Aduz que o apelado delegou a funo, de exercer a notificao, a terceiro (ECT), e, de acordo com a correspondncia de f. 37, o autor teria se mudado, tendo o apelado determinado, assim, a notificao por edital. Entende, por isso, que o apelado foi negligente, j que a empresa terceirizada no tem f pblica para certificar tal ocorrncia. Contrarrazes s f. 67/76. Versam os presentes autos sobre pedido de indenizao por danos morais por parte do apelante em virtude de protesto de duplicata levado a efeito pelo apelado, na condio de tabelio do cartrio de protestos. Inicialmente, saliento que, ao contrrio do que argumenta o apelante, no so aplicveis ao caso em tela as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, visto que no configurada a relao de consumo no presente caso, j que no se pode dizer que o tabelio seja fornecedor de servios. Nesse sentido, alis, confira-se o julgado a seguir, desta egrgia Corte:
Ementa: Indenizao por danos morais e materiais. Titular de servios de registro de imveis. Inaplicabilidade do CDC. Os servios notariais e de registro no so regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicveis aos contratos de compra e venda de imvel as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, visto que no se vislumbra a figura do consumidor e fornecedor, devendo ser observadas as regras do Cdigo Civil brasileiro (TJMG - 15 Cmara Cvel Apelao Cvel n 1.0439.07.065628-5/001 - Rel. Des. Mota e Silva - j. em 10.07.08).
Entretanto, analisando a conduta do apelado, verifica-se que esta no dissonante do disposto na Lei 9.492/97, que, em seus arts. 14 e 15, assim estabelece:
Art. 14. Protocolizado o ttulo ou documento de dvida, o tabelio de protesto expedir a intimao ao devedor, no endereo fornecido pelo apresentante do ttulo ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereo. 1 A remessa da intimao poder ser feita por portador do prprio tabelio, ou por qualquer outro meio, desde que o recebimento fique assegurado e comprovado atravs de protocolo, aviso de recepo (AR) ou documento equivalente. 2 A intimao dever conter nome e endereo do devedor, elementos de identificao do ttulo ou documento de dvida, e prazo limite para cumprimento da obrigao no tabelionato, bem como nmero do protocolo e valor a ser pago. Art. 15. A intimao ser feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localizao incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competncia territorial do tabelionato, ou, ainda, ningum se dispuser a receber a intimao no endereo fornecido pelo apresentante. 1 O edital ser afixado no tabelionato de protesto e publicado pela imprensa local onde houver jornal de circulao diria. 2 Aquele que fornecer endereo incorreto, agindo de mf, responder por perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes civis, administrativas ou penais.
Como se v, a prpria lei faculta ao tabelio a remessa da notificao por qualquer forma, desde que seja certificado o recebimento, inclusive por AR. No caso dos autos, o equvoco, ao que tudo indica, foi do funcionrio dos correios que certificou o mudou-se na notificao, mesmo sendo o local da entrega o local de trabalho do apelante. Portanto, revela-se correta a atitude do apelado ao proceder notificao do apelante por edital, visto que prevista para a hiptese do art. 15 da Lei 9.492/97. Logo, no h que se falar no nexo de causalidade entre a conduta do apelado e o dano eventualmente causado ao apelante, visto que este teria sido provocado, como dito, por um funcionrio dos correios. Feitas essas consideraes, nego provimento apelao cvel, para manter integralmente a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo apelante, suspensa a exigibilidade em face da gratuidade de justia sob a qual litiga. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIMAR DE VILA e SALDANHA DA FONSECA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Portanto, no possvel a inverso do nus da prova pretendida pelo apelante no caso em tela, j que o instituto prprio do direito do consumidor. Sustenta o apelante, no mrito, que o tabelio, ora apelado, teria delegado seus poderes para realizar a notificao a funcionrios da ECT, que teriam certificado erroneamente a sua mudana de endereo.
88
...
Despejo por denncia vazia - Locao Direito pessoal - Litisconsrcio necessrio Cnjuge - No ocorrncia - Direito de preferncia - Ao prpria
Ementa: Apelao. Ao de despejo por denncia vazia. Contrato de locao. Direito pessoal. Litisconsrcio necessrio. Cnjuge. Inocorrncia. Direito de preferncia. Ao prpria. - O contrato de locao, no obstante ter por objeto bem imvel, tem natureza obrigacional e, portanto, pessoal. - No considerado direito real, cujo rol numerus clausus, ou seja, taxativo. Com efeito, tendo em vista que o presente caso envolve contrato de locao sem qualquer participao do cnjuge da recorrente, no h que se falar em ao real e, por conseguinte, em litisconsrcio passivo necessrio entre cnjuges. - A Lei de Locao tratou do instituto da preferncia que garante ao locatrio o direito a prelao na hiptese do locador alienar o imvel. Tal preferncia, se inobservada no momento da venda, deve ser exercida por ao prpria, desde que satisfeitas as condies dispostas no art. 33 da Lei 8.245/91. APELAO CVEL N 1.0223.08.261520-2 2/001 - Co marca de Divinpolis - Apelante: Aparecida de Ftima Cndida de Oliveira - Apelado: Dilson Pinto da Cunha Relator: DES. TIBRCIO MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ASSISTNCIA JUDICIRIA APELANTE. REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de fevereiro de 2009. - Tibrcio Marques - Relator. Notas taquigrficas DES. TIBRCIO MARQUES - Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos da ao de despejo por denncia vazia, movida por Dilson Pinto da Cunha em face de Aparecida de Ftima Cndida de Oliveira, julgou procedente o pedido formulado na inicial. Na sentena (f. 35/37), entendeu o Juiz de primeiro grau que o pedido est regularmente instrudo com a documentao necessria demonstrao do direito do autor, tendo havido, inclusive, notificao judi-
cial para desocupao. Alm disso, afirmou que ocorreram os efeitos da revelia. Inconformada, a r interps apelao (f. 41/47), alegando, preliminarmente, a nulidade do processo, haja vista que o seu cnjuge no foi citado. No mrito, sustenta que no foi notificada para exercer o direito de preferncia na aquisio do imvel locado e que a desocupao dever ser realizada no prazo de 6 meses. Ao final, pleiteia o provimento do recurso para declarar nulo o processo e, se no for possvel, requer a concesso do prazo de 6 meses para desocupao, contados da citao, bem como a iseno dos nus sucumbenciais. Nas contrarrazes (f. 53/66), o autor aduziu, em sntese, que no h necessidade de participao do cnjuge no plo passivo, uma vez que o contrato de locao tem natureza pessoal. Expe tambm que o direito de preferncia requer comprovao da capacidade financeira do locatrio preterido, bem como que o prazo de seis meses no se aplica ao presente caso. Por fim, requer seja negado o provimento apelao. 1 - Dos pressupostos de admissibilidade. A apelante, revel at o presente momento processual, pleiteia a gratuidade de justia. Acostada a declarao de pobreza (f. 48) e ausentes elementos que faam emergir situao contrria de miserabilidade, defiro a assistncia judiciria. Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. 2 - Da preliminar de nulidade por falta de citao do cnjuge. A apelante alega que, nos termos do art. 10, 1, I, do CPC, a participao do seu cnjuge no plo passivo imprescindvel, motivo pelo qual, diante da ausncia de citao do seu consorte, o processo nulo. Sobre a obrigatoriedade do litisconsorte passivo entre cnjuges, o inciso I do 1 do art. 10 do CPC determina a citao de ambos os cnjuges quando a ao versar sobre direitos reais imobilirios. O contrato de locao, no obstante ter por objeto bem imvel, tem natureza obrigacional e, portanto, pessoal. No considerado direito real, cujo rol numerus clausus, ou seja, taxativo. Ao comentar a hiptese, vale trazer baila o entendimento de Celso Agrcola Barbi:
As aes que versem sobre imveis, mas de carter obrigacional (v.g. locao), podem ser propostas pelo cnjuge sem o consentimento do outro (Barbi, Coment., n 105, p. 93; Dinamarco, Reforma, 18, 47/48). (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1.469).
Com efeito, tendo em vista que o presente caso envolve contrato de locao celebrado entre o antigo
89
proprietrio e a apelante (f. 06/07), no h que se falar em ao real e, por conseguinte, em litisconsrcio passivo necessrio. Logo, prescindvel a participao do cnjuge da apelante nesta demanda. Alis, diga-se de passagem, o cnjuge da recorrente nem sequer participou do contrato de locao, constituindo mais um motivo para rejeitar a sua participao no processo. Portanto, inexistindo nulidade, rejeita-se a preliminar. 3 - Do mrito. A apelante sustenta que no foi notificada para exercer o direito de preferncia na aquisio do imvel locado. A lei de locao constitui exemplo tpico de dirigismo contratual, cuja finalidade intervir na autonomia da vontade por meio de normas cogentes. O dirigismo contratual reduz a liberdade de contratar e a possibilidade de as partes escolherem o contedo da avena tendo em vista a necessidade de proteger o direito fundamental moradia. Nesse diapaso, os dispositivos contidos na Lei 8.245/91 tm carter compulsrio, vinculando no apenas as partes, mas tambm terceiros intervenientes na relao material locatcia. Por tal razo, a Lei de Locao tratou do instituto da preferncia que garante ao locatrio o direito prelao na hiptese de o locador alienar o imvel. Tal preferncia, se inobservada no momento da venda, deve ser exercida por ao prpria, desde que satisfeitas as condies dispostas no art. 33 da Lei 8.245/91, in verbis:
Art. 33. O locatrio preterido no seu direito de preferncia poder reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel locado, se o requerer no prazo de 6 (seis) meses, a contar do registro do ato no Cartrio de Imveis, desde que o contrato de locao esteja averbado pelo menos 30 (trinta) dias antes da alienao junto matrcula do imvel.
Portanto, deve-se negar provimento ao recurso e manter a sentena. 4 - Dispositivo. Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade do processo por falta de citao e nego provimento apelao. Condeno a apelante nas custas recursais, ressalvando-se a exigibilidade desta verba, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO BISPO e JOS AFFONSO DA COSTA CRTES. Smula - CONCEDERAM A ASSISTNCIA JUDICIRIA APELANTE. REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Nunciao de obra nova - Possuidor Construo de usina hidreltrica Obra concluda - Indenizao j paga ao proprietrio - Inviabilidade do pedido
Ementa: Ao de nunciao de obra nova. Possuidor. Construo de usina hidreltrica. Obra concluda. Indenizao j paga ao proprietrio. Inviabilidade do pedido. - A nunciao de obra nova destina-se a solucionar conflitos surgidos no confronto do direito de construir com o direito de vizinhana, sendo mister que a construo a ser embargada se realize num imvel vizinho, moleste o possuidor ou o proprietrio, e a ao seja intentada antes que a obra esteja acabada. No entanto, a concluso da obra no impede a apreciao dos pedidos de indenizao por perdas e danos. Aquele que prope ao de nunciao de obra nova com fundamento no prejuzo que esta venha a causar ao seu prdio deve demonstrar de forma clara o alegado como fato em que repousa o seu direito. APELAO CVEL N 1.0702.06.296984-6 6/001 - Co marca de Uberlndia - Apelante: Narme Julia Cioqueta N un e s - A p e l a d o : C CB E C o n s r c i o C a p i m B r a n c o Energia - Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO.
No caso sob julgamento, a presente demanda pleiteia o despejo da locatria, ora apelante, que, mesmo aps a notificao judicial e posterior citao, manteve silncio, possibilitando inclusive a aplicao dos efeitos da revelia. Nesse diapaso, consta-se que o recurso de apelao no constitui a via processual adequada para discutir o direito de preferncia, cabendo apelante, se desejar, ajuizar ao prpria a fim de buscar perdas e danos ou haver para si o imvel locado. Relativamente aplicao do art. 61 da Lei 8.245/ 91, que confere ao locatrio prazo de seis meses para desocupao, melhor sorte no socorre a apelante, uma vez que o pedido de despejo se funda no art. 8 da mesma lei, e no nos dispositivos citados no referido art. 61.
90
Belo Horizonte, 25 de maro de 2009. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral pelo apelado o Dr. Euclides Santos Jnior. DES. DUARTE DE PAULA - Agradeo apelada o envio do substancioso memorial a que dei a merecida ateno. Irresignada com a r. deciso que julgou improcedente o pedido constante da ao de nunciao de obra nova por ela aviada em face de CCBE - Consrcio Capim Branco Energia, apela a autora Narme Jlia Cioqueta Nunes, ante os fundamentos alinhados em razes de f. 128/137. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Ingressou a autora com ao de nunciao de obra nova, ao argumento de ser legtima possuidora do imvel localizado na Fazenda Sobradinho, Municpio de Uberlndia, possuindo-o por mais de cinco anos, sem qualquer oposio, e que a r iniciou a construo do complexo energtico, devassando o imvel da autora, sem efetuar indenizao pelas benfeitorias edificadas, pelo que requereu a expedio de mandado proibindo a inundao de seu imvel, de demolio de sua moradia e reconstruo e recomposio dos estragos causados at o momento, ou pagamento de indenizao no inferior a oitenta mil reais. A MM. Juza a quo julgou improcedente o pedido, ao entendimento de que a obra j se encontra concluda, e que a rea alagada foi desapropriada, com indenizao dos proprietrios. Alega a autora, ora apelante, que possui o imvel h mais de oito anos, ressaltando que a empresa apelada no respeitou sua posse, devendo ser julgado procedente o pedido, determinando r que pague a justa indenizao autora pela inundao de seu imvel, destruio de suas benfeitorias e esbulho de sua posse. A ao de nunciao de obra nova ao que compete ao proprietrio, possuidor, condmino ou ao Municpio contra aquele confinante que constri violando as normas do direito de vizinhana contidas no Cdigo Civil ou as posturas municipais, seja o co-proprietrio que execute obra com prejuzo/modificao da coisa comum, seja o particular que construa contra a lei, regulamento ou cdigo de postura (art. 934, incisos I a III, do Cdigo de Processo Civil). Assim a definiu Jorge Americano:
a ao tutelar do direito de vizinhana, para impedir a construo de obras que prejudiquem ou invadam o prdio contguo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 2, p. 245).
A ao de nunciao de obra nova tem por finalidade evitar que a obra nova seja concluda, ou tenha prosseguimento, bem como obrigar o responsvel por ela a restabelecer o estado anterior, mediante reconstituio, modificao ou demolio do que houver sido feito, independentemente de indenizao por perdas e danos. O exame de todo o contexto probatrio no deixa dvidas de que as obras de construo da usina hidreltrica j se encerraram, sendo obviamente invivel a pretenso de nunciao obra concluda, restando ausente o interesse de agir no tocante a esse pedido, subsistindo, no entanto, o exame do pedido de indenizao. Coaduna com esse entendimento o seguinte aresto:
Ao juiz cumpre, inobstante a carncia da ao de nunciao de obra nova, examinar o pedido cumulado, concernente s perdas e danos, quer porque evidente a autonomia desse, quer porque, limitada que est a sentena a pronunciar-se sobre o pedido do autor, por outro lado, dever ser completa (RT 718/101).
A apelante alega que a implantao das obras de construo da usina Capim Branco, realizadas pela apelada, causou-lhe danos, tais como inundao do imvel sobre o qual exerce posse mansa e pacfica por mais de cinco anos, pelo que pretendeu indenizao no valor de oitenta mil reais. No entanto, por meio da escritura pblica de compra e venda, datada de 12.11.02 (f. 49/54), verifica-se que a r adquiriu o imvel objeto da ao de Luiz Ageo Ribeiro de Toledo, proprietrio do imvel, pelo valor de R$ 21.639,65 (vinte e um mil seiscentos e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos), constando do pargrafo primeiro da clusula segunda:
Que a presente aquisio abrange tambm todas as benfeitorias, instalaes e pertences existentes na gleba acima descrita, as quais podero, por deciso das outorgadas compradoras, ser demolidas pelos outorgantes vendedores por sua conta e risco e em seus respectivos interesses at o dia 31.07.04. Caso os outorgantes vendedores no efetuem a referida demolio dentro do prazo estipulado, as outorgadas compradoras promovero a referida demolio sem qualquer aviso ou notificao, dando ao material resultante o destino que melhor lhes convier.
A nica testemunha da autora, Jorgina Fernandes Matias, informou f. 99:

E ficou sabendo por ela mesma que haviam demolido a casa com os mveis dentro, que no deu tempo dela tirar nada [...] que a depoente no sabe dizer quanto a autora gastou para construir a referida casa.
Ademais, no se trata de obra ilegal, pois que a empresa r no infringiu dano ao proprietrio do imvel, objeto da lide, uma vez ter agido dentro da legalidade, transferindo o bem para o seu nome, pagando pelo
91
imvel e suas benfeitorias, reparando proporcionalmente ao proprietrio o prejuzo causado, que se deu por satisfeito e indenizado. Assim, no vejo na espcie o prolatado prejuzo de que fala a autora apelante, contrariando os termos do art. 333, I, CPC, uma vez que as provas, inclusive a testemunhal, no revelam com exatido a existncia de prejuzo para o imvel em questo, estando, ao contrrio, devidamente comprovado que a construo da hidreltrica foi realizada de forma regular, dentro dos limites legais. Pelo exposto, nego provimento apelao, para manter a r. sentena hostilizada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pela apelante, isenta por litigar sob o plio da gratuidade de justia. DES. SELMA MARQUES - De acordo. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 11 de fevereiro de 2009. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas DES. OTVIO PORTES - Conhece-se do recurso, visto que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Trata-se de ao anulatria de assemblia geral extraordinria proposta por Geraldo Vasconcelos e outros em face do Conselho Fiscal da Cooperativa dos Servidores Autnomos de Belo Horizonte Ltda., alegando irregularidades no edital de convocao para assemblia a ser realizada em 18 de janeiro de 2007, tendo em vista o estatuto da r e a Lei 5.764/71, pretendendo a sua anulao, bem como de seus efeitos. O MM. Juiz a quo (f. 338/340), tendo em vista j estar expirado o prazo do mandato para o qual os autores pretendiam ser reconduzidos com a anulao da aludida assemblia, j tendo sido eleita nova diretoria da suplicada, julgou extinto o feito, por falta superveniente de interesse processual, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, condenando os autores no pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios fixados em R$ 2.000,00, suspensa a sua exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei 1.060/50. Inconformados, apelam Geraldo Vasconcelos e outros (f. 341/346), alegando ainda haver interesse na soluo de mrito da lide, haja vista a necessidade de anulao da referida assemblia e de comprovao das nulidades alegadas na exordial, mostrando-se patente a produo das provas requeridas, pugnando, assim, pela reforma da sentena. Contrarrazes s f. 350/352. A propsito, insta destacar, com relao carncia da ao por falta de interesse de agir, que, para a eficcia do processo, isto , para que o demandante alcance o objetivo proposto, obtendo a prestao jurisdicional invocada, no suficiente que ocorra a validade jurdica da pretenso exposta na exordial, sendo necessrio que se cumpram alguns requisitos bsicos, sem cuja presena o rgo jurisdicional no estar em situao de enfrentar o litgio e compor definitivamente a demanda. Ada Pellegrini, Cndido Dinamarco e Arajo Cintra, dissertando sobre o tema, elucidam que, faltando
[...] uma s que seja das condies da ao, diz-se que o autor carecedor desta. Doutrinariamente h quem diga que, nessa situao, ele no tem o direito de ao (ao inexistente); e quem sustente que lhe falta o direito ao exerccio desta. A consequncia que o juiz, exercendo embora o poder jurisdicional, no chegar a apreciar o mrito, ou seja, o pedido do autor (em outras palavras, no chegar a declarar a ao procedente ou improcedente) (Teoria geral do processo, 7. ed., p. 229-231).
...
Ao anulatria de assemblia extraordinria Cargo eletivo - Reconduo - Interesse de agir

Ementa: Ao anulatria de assemblia extraordinria. Reconduo a cargo eletivo. Interesse de agir. - Verifica-se o interesse de agir na necessidade e na utilidade, em abstrato, de a parte se valer do provimento jurisdicional pretendido para o alcance de seus interesses. - Mesmo j tendo decorrido o prazo do mandato eletivo ao qual pretendiam os autores da ao anulatria de assemblia extraordinria ser reconduzidos, com a declarao de anulao do referido ato, permanece o interesse de agir, se na reunio foram tomadas decises que afetam o seu direito subjetivo, deliberando-se pelo seu cumprimento independentemente da permanncia destes suplicantes nos cargos antes ocupados. APELAO CVEL N 1.0024.07.446983-4 4/001 EM CONEXO COM A APELAO CVEL N 1.0024.07. 2/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: 403608-2 Geraldo Vasconcelos e outros - Apelado: lvaro Antnio da Silva - Relator: DES. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata
92
Representa o interesse de agir a existncia de pretenso objetivamente razovel ou o interesse do autor para obter o provimento desejado, caracterizando-se essa condio da ao em face da necessidade, em tese, de o autor obter a proteo do Poder Judicirio ao direito material que expe, independentemente de qualquer considerao a respeito da viabilidade meritria do pleito, que ser analisada na poca adequada. Esse interesse processual tem suas razes no art. 76 do Cdigo Civil e 3 da Lei Adjetiva, conferindo esses dispositivos o direito de ao a quem tenha interesse econmico, ou moral, em buscar a tutela estatal para que lhe preste jurisdio no conflito que o est a prejudicar, ensinando J. M. de Carvalho Santos (Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 2, p. 242) ser da natureza da ao procurar reequilibrar as relaes de direito, pressupondo, portanto, que este tenha sido violado, e, com base em lio de Espnola, elucida [...] que o interesse, na acepo processual, consiste na circunstncia de se tirar alguma vantagem ou utilidade do exerccio ou defesa de uma ao, sintetizando: Interesse de agir o proveito ou utilidade que presumivelmente se colher do fato de propor ou contestar uma ao, no sentido de assegurar ou restabelecer uma relao jurdica (Manual, cit. n 21). Assim sendo, no se pode verificar a falta de interesse de agir no caso de a ao anulatria ainda ser necessria para se alcanar o direito subjetivo exposto na exordial. Nota-se que o pedido feito para a ao foi de nulidade da assemblia extraordinria realizada em 18 de janeiro de 2007, bem como de seus efeitos, ou seja, das deliberaes que foram aprovadas pelos representantes da cooperativa ora apelada. Dentre esses efeitos, devem ser destacadas a determinao de destituio dos autores de seus cargos eletivos na cooperativa por irregularidades administrativas, a devoluo de valores pelos mesmos autores aos cofres da entidade, por retiradas indevidas que teriam efetuado como honorrios incidentes sobre taxa de administrao e a propositura de ao judicial contra os suplicantes, para a cobrana desses valores, na hiptese de no haver a sua restituio voluntria. Portanto, deve-se verificar que, mesmo tendo expirado o prazo dos mandatos eletivos relativos aos cargos aos quais desejavam os autores ser reconduzidos com a presente ao anulatria, ainda restam outros pedidos que revelam no ter ocorrido a perda superveniente de interesse de agir. Nota-se que os efeitos da assemblia extraordinria em comento, que tambm fazem parte do pedido de anulao deste feito, ainda prejudicam direitos subjetivos dos autores, bem como interferem em sua esfera patrimonial, fazendo-se necessria e til aos mesmos a retomada do andamento da ao na instncia de origem e a declarao de mrito nesse sentido.
Insta salientar, finalmente, que, tendo em vista requerimento de ambas as partes no sentido de serem produzidas provas acerca de suas alegaes, pedidos estes ainda no analisados em primeiro grau, impossvel se revela a utilizao por este Tribunal da regra constante do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, no sendo oportuno o conhecimento sobre o mrito da ao nesse momento processual. Mediante tais consideraes, d-se provimento ao recurso, para que seja cassada a douta deciso de primeiro grau, determinando-se o retorno dos autos instncia de origem para complementao da instruo processual e para que seja proferida deciso de mrito, se assim se verificar necessrio. Custas recursais, ao final. DES. WAGNER WILSON - De acordo com o Relator. DES. BITENCOURT MARCONDES - Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 26.11.08, a pedido do Vogal, aps o Relator e o Revisor darem provimento ao recurso. DES. BITENCOURT MARCONDES - Acompanho o eminente Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao cominatria - Condomnio residencial Vaga de garagem - Alterao - reas privativas Utilizao - Impossibilidade
Ementa: Apelao. Ao cominatria. Condomnio residencial. Alterao das vagas de garagem. Utilizao de reas privativas. Impossibilidade. Improcedncia do pedido. Manuteno. - Deve ser mantida a sentena que julga improcedente o pedido de alterao das vagas de garagem de condomnio residencial com a utilizao de reas privativas, porque estas pertencem aos respectivos proprietrios das unidades condominiais que no podem sofrer usurpao de seus bens. APELAO CVEL N 1.0024.07.463294-4 4/002 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Mnica Daisy Vieira
93
Arajo - Apelados: Rodiney Gonalves Seixas, Condom nio Edifcio Duval Guimares, Kelly Regina Cotosck Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de maro de 2009. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Cuida-se de apelao interposta por Mnica Daisy Vieira Arajo contra a r. sentena de f. 354/360 que, nos autos da ao cominatria ajuizada em face dos apelados, Rodiney Gonalves Seixas e outros, julgou improcedente o pedido da apelante, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada um, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Extinguiu a reconveno por falta de interesse de agir e condenou o reconvinte/condomnio ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada um, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. s f. 361/368, a apelante pede a reforma da sentena e a procedncia de seu pedido para que seja reconhecido seu direito a uma vaga na garagem do condomnio apelado em condies de uso, procedendo-se a uma nova diviso das vagas existentes. Argumenta sobre a impossibilidade de usar a vaga destinada ao seu apartamento, por ser obstruda pelos demais veculos, o que somente foi constatado aps a aquisio do imvel, e, como utilizava a vaga de outros condminos, foi multada pelo condomnio, embora tivesse dado sugestes para a soluo do problema. Em contrarrazes de f. 371/376, Rodiney Gonalves Seixas pede a negativa de provimento ao recurso, ressaltando que invivel a desocupao da rea privativa vinculada unidade 101, porque lhe pertence, integrando sua frao ideal. E nas contrarrazes de f. 377/381 e 382/387, os demais apelados tambm pedem a negativa de provimento ao recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Depreende-se dos autos que a apelante proprietria da unidade 102 do Condomnio do Edifcio Duval Guimares, segundo o apelado, e devido dificuldade de utilizao de sua vaga de garagem, que seria
94
obstruda pelos veculos dos demais condminos, pede a alterao das vagas de garagem. Para tanto, indicou essas trs possibilidades: a primeira seria o deslocamento da vaga n 103 para frente da rea privativa da respectiva unidade condominial, liberando a vaga desse imvel para sua unidade; a segunda seria a alterao da localizao do porto da rea privativa da unidade n 101, com a consequente utilizao da rea liberada como vaga de estacionamento desse imvel, liberando sua vaga existente; e a terceira consistiria na alterao da localizao do porto da rea privativa da unidade n 103, com a transformao da rea em vaga. inegvel que a vaga de garagem vinculada unidade condominial da apelante de difcil acesso. Todavia, diante da ausncia de prova pericial que indicasse outras solues que no implicariam utilizao das reas privativas das referidas reas condominiais, ou prejuzo aos demais condminos, entendo que a sentena no merece reparos. Isso porque a alterao das vagas de garagem do condomnio somente seria possvel com o remanejamento das reas comuns, porque as reas privativas das unidades condominiais pertencem aos seus respectivos proprietrios. Assim, como propriedade privada, no pode ser usurpada para a finalidade perquirida pela apelante, ainda que beneficiasse a integralidade dos condminos. Ademais, consoante os fundamentos da sentena, inegvel que essas reas influenciaram na fixao do preo do respectivo imvel, bem como em sua negociao, e seus respectivos proprietrios no podem ser compelidos a disporem de seus bens para beneficiar a apelante, que, por sua vez, poderia ter verificado as reais condies de sua vaga antes de adquirir seu imvel. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARCELO RODRIGUES e SELMA MARQUES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Alimentos gravdicos - Lei n 11.804/08 - Gravidez Situao atual - Lei nova - Ao ajuizada anteriormente sua vigncia - Possibilidade de aplicao - Formalismo jurdico - Instrumentalidade das formas - Celeridade processual
Ementa: Direito de Famlia. Alimentos gravdicos. Lei n 11.804/2008. Gravidez. Situao atual. Possibilidade de aplicao da lei nova em ao ajuizada anterior-
mente vigncia da referida lei. Formalismo jurdico. Instrumentalidade das formas. Celeridade processual. - Se antes as disposies concernentes concesso de alimentos exigiam prova de parentesco ou da obrigao, atualmente, com o advento da Lei n 11.804/2008, especificamente das disposies contidas em seu art. 6, para a concesso de alimentos gravdicos, basta a existncia de indcios da paternidade. Presumindo-se que a autora ainda est grvida, a situao atual, pelo que a lei nova no estar retroagindo, no havendo, portanto, falar em impossibilidade jurdica do pedido, pelo nico motivo de a ao ter sido ajuizada antes da vigncia da Lei n 11.804/2008. A moderna concepo de processo, sustentada pelos princpios da economia, instrumentalidade e celeridade processual, determina o aproveitamento mximo dos atos processuais, principalmente quando se trata de ao de cunho alimentar e quando no h prejuzo para a defesa das partes. APELAO CVEL N 1.0702.08.501783-9 9/001 - Co marca de Uberlndia - Apelante: E.C.F. - Apelado: A.F.M. - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 26 de maro de 2009. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Cuida-se de apelao interposta em face de sentena que extinguiu ao de alimentos gravdicos ajuizada por E.C.F., em desfavor de A.F.M. A autora afirmou que ficou grvida do requerido; todavia, alguns dias aps confirmada a notcia, o requerido terminou o relacionamento. Argumentou que sua renda consumida para manter sua subsistncia, sendo que o fato de estar grvida aumentou, em muito, suas despesas mensais, pelo que pugnou pelo recebimento de alimentos no importe de 2 (dois) salrios mnimos. O MP opinou pela realizao de audincia de justificao, na qual deve estar presente o requerido para tentativa de conciliao e, em caso negativo, para oportunizar a produo de prova referente ao parentesco alegado. Por sua vez, o Juiz primevo extinguiu a ao nos termos do art. 267, inciso I, cumulado com o art. 295, inciso I, todos do Cdigo de Processo Civil, concluindo
pela impossibilidade jurdica do pedido, pois pressuposto da ao de alimentos a comprovao do parentesco, nos termos do art. 2 da Lei n 5.478/68 e do art. 1.694 do CC. Inconformada, apela a autora, na forma das razes de f. 36/42. Aduz tratar-se de matria inovadora; no entanto, no se pode deixar que tal fato ofusque os direitos do nascituro, pois a gestante recebe salrio mnimo e no est conseguindo arcar com as despesas provenientes da gravidez, passando por srias dificuldades. Salienta a existncia do Projeto de Lei n 7.376/06, que aguarda a sano do Presidente da Repblica, que regulamenta a concesso de alimentos gravdicos. Visto ser invivel a utilizao, atualmente, da referida disposio legal, aduz que notrio que o texto constitucional, bem como toda a legislao infraconstitucional pertinente matria, tm uma nica finalidade: proteger a vida desde a concepo. No h falar em contrarrazes, porquanto o apelado nem sequer foi citado. A d. Procuradoria de Justia ofertou parecer de f. 64/69, sustentando que, com a edio da Lei n 11. 804/2008, no mais se admite discusso quanto ao cabimento da presente ao, devendo ser cassada a r. sentena que extinguiu o processo sem resoluo do mrito. Opina pela converso do julgamento em diligncia, para se averiguar o nascimento da criana, e, no mrito, pelo conhecimento e provimento do recurso, com a cassao da r. sentena recorrida e a determinao de regular processamento do feito. Conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. O referido projeto de lei, Lei n 11.804, mencionado pela apelante, disciplinando a pretenso a alimentos gravdicos, foi sancionado e entrou em vigor dia 5 de novembro de 2008, com a seguinte redao:
Art. 1 Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido. Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos. Art. 3 (VETADO) Art. 4 (VETADO) Art. 5 (VETADO) Art. 6 Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r.
95
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso. Art. 7 O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias. Art. 8 (VETADO) Art. 9 (VETADO) Art. 10 (VETADO) Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta lei as disposies das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
2. Os alimentos podero ser revistos a qualquer tempo, durante o tramitar da ao, seja para reduzir ou majorar, seja at para exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convico venham aos autos. Recurso provido em parte (AI n 70 017520479 - TJRS - Rel. Des. Srgio Fernando Vasconcellos Chaves).
A aludida norma constitui uma verdadeira evoluo no direito positivo nacional, uma vez que patente o fato de que a gravidez acarreta elevadas despesas com alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, entre outras, sendo que, anteriormente referida lei, a gestante no tinha alternativa, seno arcar com tudo sozinha, para, depois do nascimento do beb, ajuizar uma investigao de paternidade, com vistas a obter alguma ajuda financeira na mantena do filho. Antes de sua edio, por algumas vezes, a Justia j havia se manifestado de acordo com a concesso de alimentos a gestantes, com base no princpio da paternidade responsvel, bem como nas demais disposies legais que resguardam o direito vida, aplicando-se, assim, uma das lies mais belas, proferida pelo magistrado belga Henri de Page:
Sem dvida, o juiz, ao interpretar a lei, no pode tomar liberdades inadmissveis com ela. Mas, de outro lado, no dever quedar-se surdo s exigncias do real e da vida. O direito essencialmente uma coisa viva. Est ele destinado a reger homens, isto , seres que se movem, pensam, agem, mudam, modificam-se. O fim da lei no deve ser a imobilizao ou a cristalizao da vida, e, sim, adaptar-se a ela. Da resulta que o direito destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, s palavras, mas tendo em conta no s as necessidades sociais que elas visam disciplinar, como ainda as exigncias da justia e a equidade que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretao das leis no deve ser formal, mas, sim, antes de tudo - real, humana, socialmente til.
Mas fato que doutrina e jurisprudncia sempre divergiram acerca do tema. Pontes de Miranda, ainda na dcada de 50 (cinquenta), em sua obra Tratado de direito privado (2. ed., Editora Borsoi, tomo 9, p. 215-216), j se posicionava favoravelmente possibilidade de concesso de alimentos ao nascituro, ex vi o seguinte trecho que ora transcrevo:
A obrigao alimentar tambm pode comear antes do nascimento e depois da concepo (Cdigo Civil, arts. 397 e 4), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente de destinam proteo do concebido e o direito seria inferior vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes inter-humanas, solidariamente fundadas em exigncias de pediatra. [...] Durante a gestao, pode ser preciso vida do feto e vida do ente humano aps o nascimento outra alimentao e medicao. Tais cuidados no s interessam me; interessam ao concebido. Por outro lado, h despesas para roupas e outras despesas que tm de ser feitas antes do nascimento, por exigir a pessoa logo ao nascer.
Por sua vez, Yussef Said Cahali, outro jurista de escol, posiciona-se contra a possibilidade de o nascituro pleitear alimentos ao pai:
Concebido o nascituro como ser dotado de personalidade civil in fieri, a eventualidade do exerccio de seus direitos apresenta-se condicionada ao nascimento com vida. E, no rigor dessa concepo, j se exclui desde logo seja ele titular atual de alimentos contra o indigitado genitor (Dos alimentos. 4. ed. So Paulo: RT, p. 533).
De se ressaltar a seguinte deciso, admitindo a concesso de alimentos em favor do nascituro, proferida antes da Lei n 11.804:
Unio estvel. Alimentos provisrios. Ex-companheira e nascituro. Prova. 1. Evidenciada a unio estvel, a possibilidade econmica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grvida, cabvel a fixao de alimentos provisrios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes.
96
Cahali continua, acrescentando que a questo controvertida, e cita diversos autores a favor: Oliveira e Cruz, Moura Bittencourt, Silmara Chinelato e Almeida, entre outros. Em discordncia com o aludido autor, penso que a Lei n 11.804/08 encontra supedneo justamente no art. 2 do CC, que resguarda os direitos do nascituro: A personalidade civil da pessoa humana comea com o nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Consoante lio de Fabrcio Zamprogna Matiello:
Entre os direitos do nascituro encontram-se os relativos vida (da a punio prtica do aborto), filiao, herana do pai que falece antes de nascer o herdeiro concebido, a doaes feitas em seu favor e a todas as prerrogativas derivadas da personalidade, sujeita condio suspensiva consubstanciada pelo efetivo nascimento com vida. No se confirmando este, nenhum direito ter sido adquirido pelo ente, que no se torna pessoa e, portanto, tambm no
transmite os direitos que dependiam do fato biolgico para se concretizarem (Cdigo Civil comentado. 3. ed., Editora LTR, p. 22).
Nesse diapaso, se antes as disposies concernentes concesso de alimentos exigiam prova de parentesco ou da obrigao, atualmente, com o advento da lei supracitada, especificamente das disposies contidas em seu art. 6, para a concesso de alimentos gravdicos, basta a existncia de indcios da paternidade. Dessarte, a lei em comento afastou qualquer discusso acerca da impossibilidade jurdica do pedido inicial, nas aes que pretendem alimentos para gestantes. Havia uma verdadeira lacuna, socorrendo-se os julgadores do sistema jurdico para suprimir a ausncia de normas a respeito do tema.
O direito uma realidade dinmica, que est em perptuo movimento, acompanhando as relaes humanas, modificando-as, adaptando-as s novas exigncias e necessidades da vida, inserindo-se na histria, brotando do contexto cultural. A evoluo da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de modo que os legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis: juzes e tribunais de forma constante estabelecem novos precedentes e os novos valores sofrem mutaes, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida (DINIZ, Maria Helena, Teoria geral do direito civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva, v.1, p. 67).
Na verdade, penso que, conforme preleciona Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 7. ed., So Paulo: RT, p. 673): [...] o processo no pode ser um fim em si mesmo, mas instrumento de realizao do direito material ameaado ou violado. Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, outra soluo no h, seno cassar a sentena, para determinar o retorno dos autos instncia inferior, devendo o Juiz primevo determinar o regular prosseguimento da ao, afastando a impossibilidade jurdica do pedido. Custas ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALMEIDA MELO e JOS FRANCISCO BUENO. Smula - CASSARAM A SENTENA.
...
Execuo - Arrematao pelo credor - Avaliao Lance inferior - Possibilidade - Preo vil No caracterizao
Ementa: Execuo - Arrematao pelo credor - Lance inferior ao da avaliao - Possibilidade - Preo vil no caracterizado - Improcedncia dos embargos arrematao - Provimento da apelao. - Na forma do art. 690, 2, do CPC, no h vedao para que o exequente, em segunda praa, sem licitantes, arremate o bem penhorado por valor inferior ao da avaliao, contanto que no seja por preo vil. - No configura preo vil a arrematao realizada por 60% do valor atualizado da avaliao. APELAO CVEL N 1.0024.05.658446-9 9/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: Jos Geraldo de Freitas e sua mulher Maria Clia da Silva Freitas Apelado: Banco do Brasil S.A. - Relator: DES. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de fevereiro de 2009. - Batista de Abreu - Relator.
No se olvida o fato de que, quando do ajuizamento da presente ao em 11.09.2008, (certido de f. 20), a referida lei ainda no estava em vigor, inexistindo qualquer norma que disciplinasse a concesso de alimentos para a gestante. Sobre a questo da intertemporalidade de normas, reza o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. A referida disposio legal traduz-se na regra geral da irretroatividade, pela qual no se aplica a lei nova a situaes constitudas sob a vigncia da lei modificada, que deve ser utilizada sob o fundamento da certeza e da segurana jurdica. Todavia, no h impedimento absoluto retroatividade da lei, considerada exceo regra da irretroatividade, desde que a mesma no ofenda o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. No caso em tela, o fato que fundamenta o pedido, qual seja a gravidez da autora, configura situao atual, porquanto de se presumir que a requerente ainda esteja grvida, ou j tenha dado luz o filho. Assim, a lei nova no est retroagindo, mas dirimindo uma situao atual, nada obstando a aplicao da referida Lei n 11.804/2008 ao caso sub examine. Ademais, a moderna concepo de processo, sustentada pelos princpios da economia, instrumentalidade e celeridade processual, determina o aproveitamento mximo dos atos processuais, principalmente quando no h prejuzo para a defesa das partes.
97
Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU - Jos Geraldo de Freitas e Maria Clia da Silva Freitas opuseram embargos arrematao realizada nos autos da execuo proposta pelo Banco do Brasil S.A., alegando que a arrematao do imvel penhorado possui nulidades, visto que no observou as formalidades do art. 686, VI, do CPC, relativa ao prazo entre uma praa e outra, tampouco a do art. 687, 5, a qual diz respeito intimao pessoal do devedor; que o imvel foi arrematado pelo prprio credor por R$ 40.100,00, quando a avaliao atualizada alcanou o total de R$ 66.758,59, devendo aquele ser considerado preo vil, pois o desgio de 39,93% causa enorme prejuzo aos executados. Requereram a procedncia dos pedidos, decretando-se a insubsistncia da arrematao, com a condenao do banco a arcar com o pagamento das custas e honorrios advocatcios. O embargado contestou nas f. 34/36, arguindo, preliminarmente, a intempestividade dos embargos. Quanto ao mrito, disse que os embargos no se fundam em quaisquer das hipteses previstas no art. 746 do CPC; que o prazo do art. 686, VI, do CPC foi cumprido, no havendo qualquer vcio; que os embargantes foram devidamente intimados por edital, no podendo afirmar desconhecimento das praas, na medida em que peticionaram nos autos da execuo informando erro nas datas designadas; que o imvel foi arrematado por 60% do valor da avaliao devidamente atualizado, no se estando diante de preo vil. Pugnou pela improcedncia dos pedidos. A sentena de f. 52/55 rejeitou a preliminar e julgou improcedentes os embargos, ao fundamento de que conforme informado na petio inicial, o desgio no teria ultrapassado 40%, sendo de 50% o percentual a partir do qual parte da jurisprudncia considera como vil o preo da venda. Jos Geraldo de Freitas e Maria Clia da Silva Freitas interpem apelao (f. 57/62), ratificando a tese da petio inicial, no sentido de ser nula a arrematao por violao ao art. 686, VI, e art. 687, 5, do CPC, bem como por ter-se realizado por preo vil. Requerem o provimento do recurso, para que seja declarada nula ou insubsistente a arrematao. Contrarrazes s f. 76/79. Extrai-se dos autos em apenso que o Banco do Brasil S.A. ingressou, em 30.05.00, com ao de execuo contra Jos Geraldo de Freitas e Maria Clia da Silva Freitas, afirmando-se credor da importncia de R$ 18.496,12, representada por escritura pblica de confisso e composio de dvidas com garantia hipotecria, tendo sido penhorado o imvel constitudo pelo apartamento 501 do Ed. Ary Caldas, situado na Rua Henrique Gorceix, n 1.704, bairro Monsenhor Messias, avaliado, em 24.11.00, em R$ 45.000,00 (f. 79 do apenso).
98
Julgados os embargos de devedor, procedeu o credor adequao do dbito sentena naquele proferida, bem como sua atualizao, alando o valor exequendo de R$ 11.812,87. Designadas praas para os dias 03.02.05 e 10.02.05, peticionaram os executados na f. 121 chamando a ateno para a inobservncia da norma do art. 686, VI, do CPC, ao que o Juzo a quo redesignou a segunda praa para 23.02.05, tendo a avaliao do bem constrito sido atualizada para R$ 66.758,59. Em segunda praa, foi o bem arrematado pelo credor, conforme certido de f. 138, pelo valor de R$ 40.100,00, o que gerou o inconformismo dos devedores via embargos arrematao. Primeiramente, no h falar na violao norma do art. 686, VI, do CPC, porquanto as praas foram designadas para os dias 03.02.05 e 23.02.05, justamente com o intervalo de vinte dias previsto no dispositivo. Por outro lado, o oficial de justia tentou intimar os apelantes da designao da segunda praa oito vezes, dirigindo-se ao endereo onde os mesmos sempre receberam as intimaes entre os dias 17 e 23 de fevereiro em horrios alternados, o que torna legtima a sua intimao por edital (f. 129/132 e f. 128). De mais a mais, inequvoco que os executados tinham cincia da data em que se realizaria a segunda praa, visto que a nova designao fora fruto da interveno dos mesmos, conforme petio j mencionada, de f. 121. No que toca ao valor da arrematao, registre-se, inicialmente, que no h preceito na lei adjetiva que imponha ao credor a arrematao do bem penhorado por valor no inferior ao da avaliao, impedindo o CPC, to somente, que se faa por preo vil. A propsito, a pacfica jurisprudncia da Corte Superior:
Execuo. Arrematao. 2 praa. Participao do credor como arrematante. Preo inferior ao da avaliao. Precedentes da Corte. 1. Ambas as Turmas que compem a 2 Seo desta Corte entendem possvel ao credor participar do leilo, ainda que sem concorrncia, e arrematar o bem por preo inferior ao da avaliao, nos termos do art. 690, 2, do Cdigo de Processo Civil, no configurado no acrdo preo vil. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ - 3 Turma REsp 655471/MG - Rel. Carlos Alberto Menezes Direito - j. em 15.09.05 - DJ de 1.02.06, p. 536).
Finalmente, no se vislumbra, na espcie, exagerada desproporo entre o valor de mercado definido pelo oficial avaliador e j atualizado monetariamente - R$ 66.758,59 - e aquele oferecido pelo arrematante - R$ 40.100,00, equivalente a 60,07%, no restando caracterizado o preo vil apto a gerar a nulidade da venda judicial, na forma do art. 692 do CPC. A respeito dos critrios norteadores da aferio do preo vil, leciona Costa Machado, ao comentar o art. 692:
Preo vil o diminuto ou desprezvel que no guarda a menor sintonia com o valor constante do edital de arrematao (art. 686, VI), que , via de regra, o declarado pelo perito no seu laudo avaliatrio (art. 681, II). Como se v, a presente disposio legal no estabelece critrio objetivo para a definio do que seja preo vil, razo pela qual ao juiz competir tal definio, caso a caso, segundo seu prudente arbtrio. Consigne-se apenas, como j fizemos anteriormente, que h muito tempo o critrio de 50% vem sendo observado por nossos juzes e tribunais, mas, claro, sem fora de imposio legal (Cdigo de Processo Civil interpretado. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 981).
- Abertas janelas a menos de metro e meio do terreno vizinho e decorrido o prazo previsto no art. 1.302 do Cdigo Civil para a sua impugnao, opera-se a decadncia da pretenso ao seu desfazimento, circunstncia que no gera, por si s, servido de luz e ar em favor do seu dono. - No h que se falar em reduo dos honorrios advocatcios da sucumbncia, quando a sua fixao se deu em rigorosa consonncia com o disposto no 4 do art. 20 do CPC. APELAO CVEL N 1.0377.04.000317-2 2/001 - Co marca de Lajinha - Apelantes: Ildesio Miranda Costa e outra - Apelados: Sebastio Geraldo da Silva e outra Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO. Belo Horizonte, 19 de maro de 2009. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas DES. ROGRIO MEDEIROS - Versam os autos recurso de apelao interposto por Ildsio Miranda Costa e Maria das Graas Santos Costa, inconformados com a r. sentena monocrtica de f. 266/271, que julgou improcedentes os pedidos contidos na pea exordial da presente ao de nunciao de obra nova e cumulada com reconhecimento de servido, que propuseram em face de Sebastio Geraldo da Silva e Maria Aparecida dos Santos Silva. Alegam os apelantes, em seu recurso de f. 275/ 280, que, conforme atestam os documentos de f. 07/23, a construo edificada pelos mesmos obedeceu a todos os requisitos legais; que o alvar de licena para que tal construo fosse feita data de 07.01.1975 e que certido de habite-se data de 27.10.1982; que tal edificao obedeceu rigorosamente linha divisria relativamente ao terreno dos apelados; que tal construo dispe de janelas e entradas de ar em seu prdio, desde a poca de sua edificao; que o antigo proprietrio do terreno onde est se edificando a obra dos apelados cedeu verbalmente e sem maiores formalidades a poro de metro e meio de sua edificao em toda a sua extenso de confrontao; que os recorridos vm edificando construo que prejudicar todas as entradas de iluminao e ar de seu imvel; que tal edificao vem desJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
Novamente, julgado do STJ:

Processo civil. Execuo. Arrematao pelo credor. Segunda praa. Possibilidade. nico lano inferior avaliao e dvida. Onerosidade excessiva do devedor. Art. 620, CPC. No-ocorrncia. Preo vil no caracterizado. Precedente da turma. Peculiaridade da espcie. Recurso desacolhido. I - A caracterizao do preo vil depende das peculiaridades da espcie, no havendo um critrio nico e determinante, o que torna o percentual de sessenta por cento (60%) do valor da avaliao apenas indicativo da excessiva onerosidade do devedor. II - Sem haver sido caracterizado o preo vil nem a excessiva onerosidade do devedor, no se desfaz a arrematao do imvel pelo credor, em segunda praa, em nico lano equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor da avaliao (STJ - 4 Turma - REsp 316329/MG - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - j. em 23.10.01 - DJ de 24.03.03, p. 224).
Com tais fundamentos, nego provimento apelao. Custas recursais, pelos apelantes, observada a gratuidade da justia que lhes foi deferida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA e OTVIO PORTES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Nunciao de obra nova - Servido de ar e luz Inexistncia - Abandono da causa - Art. 267, III, do Cdigo de Processo Civil - No ocorrncia Honorrios advocatcios Reduo - Impossibilidade
Ementa: Apelao. Abandono da causa. Art. 267, III, do CPC. Inocorrncia. Nunciao de obra nova. Servido de ar e luz. Inexistncia. Reduo de honorrios advocatcios. Impossibilidade. Sentena mantida. - No h que se falar em abandono da causa pelo autor, quando no h nos autos comprovao da intimao do mesmo para que desse andamento ao feito, na conformidade do que dispe o 1 do art. 267 do CPC.
99
cumprindo a legislao atinente matria; que merece reforma a deciso do r. Juzo a quo que no reconheceu a servido que aparentemente exercem; que, por estar concluda h mais de 30 (trinta) anos, tal servido deveria ser reconhecida, impondo-se o afastamento de 1,5 metro da edificao realizada pelos apelados, que, inclusive, est acarretando infiltraes em seu imvel; que, caso no seja dado provimento presente apelao, que sejam reduzidos os honorrios advocatcios da sucumbncia que foram condenados a pagar, pois a sua fixao pelo ilibado Magistrado singular foi excessiva. Os apelados, em suas contrarrazes de f. 287/ 288, requerem a apreciao do agravo retido de f. 144, e, caso o mesmo seja desprovido, que seja mantida integralmente a r. sentena monocrtica ora vergastada. Preparo regular, f. 283. o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. a) Agravo retido de f. 144/147. Os ora apelados, ento agravantes, nas suas contrarrazes de f. 287/288, requereram a apreciao do agravo retido de f. 144/147, sob o fundamento de que os ora recorrentes, ento agravados, abandonaram o feito, razo pela qual o mesmo deveria ser extinto, sem julgamento de mrito, na conformidade do que determina o art. 267, III, do Cdigo de Processo Civil (CPC). Vejo que razo no lhes assiste. o seguinte o teor da Smula n 216, da lavra do Supremo Tribunal Federal (STF): Para decretao da absolvio de instncia pela paralisao do processo por mais de trinta dias, necessrio que o autor, previamente intimado, no promova o andamento da causa. Donde se pode concluir que no automtica a extino do feito em tal circunstncia, haja vista que tal providncia deve ser precedida da intimao pessoal da parte autora, para que d andamento do processo no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, conforme o disposto no 1 do referido dispositivo legal, o que no ocorreu, in casu. Mesmo sendo verdadeiro o fato de que os autos ficaram sem movimentao, devido inrcia dos autores, ora apelantes, sem que tivesse havido a intimao pessoal dos mesmos, no h como se aplicar o disposto no supracitado artigo de lei. A jurisprudncia emanada deste Sodalcio d guarida a tal entendimento, mutatis mutandis:
Ementa: Processual civil. Apelao. Ao de busca e apreenso. Extino do processo sem julgamento do mrito. Inteligncia do art. 267 do CPC. Intimao pessoal. Realizao. Abandono de causa. Inexistncia. Prevalncia dos princpios da instrumentalidade das formas, celeridade, economia processual, efetividade da tutela jurisdicional. - Para se extinguir o feito, sem julgamento do mrito, por abandono de causa, nos termos do art. 267, III, do CPC, necessrio que se cumpra a exigncia do 1 do mesmo
100
artigo, qual seja a intimao pessoal da parte, para que supra a falta, em 48 horas. - A extino do processo, por desinteresse ou abandono da causa pelo autor, com fulcro no art. 267, III, c/c o 1 do CPC, deve ocorrer se a parte autora, embora intimada pessoalmente, deixar de dar o devido prosseguimento ao processo, com manifesta inteno de abandonar a causa, o que no ocorreu nesta seara, devendo o processo civil ser guiado pelos princpios da instrumentalidade das formas, pas de nullit sans grief, celeridade, economia processual e efetividade a ser dada tutela jurisdicional (TJMG - 17 Cmara Cvel - AC n 1.0701.06.161067-4/001(1) - Rel. Des. Luciano Pinto - j. em 06.11.08 - pub. em 19.11.08). Ementa: Apelao cvel. Ao de guarda de menores. Ausncia da parte autora na audincia de conciliao. Abandono da causa. Extino do processo sem julgamento de mrito. Art. 267, III, do CPC. Intimao pessoal. Inocorrncia. Extino de ofcio. Impossibilidade. Cassao da sentena. Recurso a que se d provimento. 1. A extino do processo sem julgamento do mrito, quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, a autora abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (CPC, art. 267, III), pressupe a intimao pessoal da autora (CPC, art. 267, 1). 2. Para que no ocorra a extino prematura do processo por abandono de causa, ento, imprescindvel que a parte seja intimada pessoalmente, na forma supracitada. 3. D-se provimento ao recurso (TJMG - 4 Cmara Cvel AC n 1.0231.07.098471-2/001(1) - Rel. para o acrdo Des. Clio Csar Paduani - j. em 20.11.08 - pub. em 10.12.08). Ementa: Apelao cvel. Ao de busca e apreenso. Abandono da causa. Art. 267, III e 1, do CPC. Ausncia de intimao das partes para suprir a falta em 48 horas. Recurso provido. - A decretao de extino do processo sem resoluo de mrito, por abandono da causa (art. 267, III, do CPC), no poder ocorrer de imediato, visto que o 1 do art. 267 do CPC determina que o juiz intime as partes, pessoalmente, para suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas, dando andamento ao feito. Somente aps decorrido este prazo sem qualquer manifestao das partes que ser possvel a determinao de extino do processo sem resoluo do mrito (TJMG - 14 Cmara Cvel - AC n 1.0216.07.045234-9/001(1) - Rel. Des. Hilda Teixeira da Costa - j. em 20.11.08 - pub. em 20.01.09).
Dessarte, pelo que foi exposto acima, nego provimento ao agravo retido de f. 144/147. b) Mrito. Em relao ao apelo de f. 275/280, observo que razo no assiste aos apelantes, em sua irresignao em relao r. sentena monocrtica, ora vergastada. Vejamos. Na questo vertente, os autores, ora apelantes, ajuizaram a presente ao de nunciao de obra nova cumulada com reconhecimento de servido de luz e ar, objetivando embargar a construo de uma edificao, pelos rus, ora apelados, no terreno vizinho, sob o fundamento de que esta ltima impedir a passagem de luz e ventilao nas janelas feitas no imvel dos primeiros h mais de 30 (trinta) anos.
Alegam os apelantes, ainda, que a parede do imvel no qual existem as citadas janelas foi construda exatamente sobre a linha divisria que o divide do terreno dos ora apelados, sem que tenha sido observada a distncia legal de 1,50 m (um metro e cinquenta centmetros), pois o antigo proprietrio do lote ao lado, onde, atualmente, est se edificando a construo dos ora recorridos, assim o permitiu, mas de maneira verbal e sem maiores formalidades. Batem-se, por fim, sob o fundamento de que a obra realizada pelos apelados desconhece a servido de ar e luz constituda em relao a tais janelas e que correm o risco de deixarem de auferir uma fonte de renda necessria sua subsistncia, visto que os cmodos onde se situam tais aberturas so alugados para terceiros. Contudo, como bem lembrou o douto Magistrado singular na fundamentao da r. deciso ora vergastada, verifica-se que no h nos autos qualquer elemento que demonstre a constituio da mencionada servido de ar e luz em favor dos recorrentes, e, logo, a ilicitude da obra executada pelos apelados. Em primeiro lugar, registre-se que a modalidade de servido da qual os apelantes alegam ser possuidores a no aparente, ou seja, aquela que no se revela por obras exteriores, no existindo sinais visveis de sua existncia. Sabe-se, tambm, que a constituio de tal servido depende de registro na matrcula do imvel, o que no se constata dos autos, no se prestando para tal fim a alegao de que foram autorizados pelo antigo confrontante h vrios anos. Em segundo lugar, anoto que ainda h que se falar em servido pelo decurso do tempo em favor dos apelantes mediante usucapio. Sobre a questo, dispe o art. 1.302 e pargrafo nico do Cdigo Civil, verbis:
Art. 1.302. O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho. Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para a luz, seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.
A tolerncia, no que diz respeito a seteiras, culos etc, no tem maior relevncia, pois tais aberturas para luz no prescrevem contra o vizinho, no propiciando, assim, o surgimento de servido de luz. Por essa razo, aquele pode, a todo tempo, levantar, se quiser, contramuro, mesmo que vede a claridade (Direito civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, v. 5, p. 161).
Cumpre salientar que, num gesto evidente de boaf, os apelados procederam construo de um vo, que tambm pode ser considerado uma espcie de claraboia, para que os cmodos onde se situam as janelas do imvel dos apelantes em questo no sejam totalmente privados de luz e ar, bem como instalaram no piso onde se situam tais vos ralos para o escoamento de gua. Veja-se, a respeito o seguinte excerto, extrado do termo de inspeo judicial de f. 134/135:
Iniciada a inspeo, foi constado que as paredes j foram construdas, deixando-se um vo de 50 cm em frente s janelas do prdio do nunciante, sendo que os vos do acesso para o infinito, entrando claridade; existem dois vos com 50 cm divididos entre trs paredes, sendo que nos referidos vos h um ralo para escoamento de gua, sendo que no segundo vo h um cano de escoamento na horizontal, ligando-se a outro vo, isto tudo na parte superior do prdio do nunciado; foi detectado na parte inferior (trreo) que a parede do prdio do nunciado est construda na lateral do prdio do nunciante, no havendo nenhuma distncia uma da outra; na parede construda internamente dentro da rea de propriedade do nunciado, foram deixadas aberturas para a entrada de ar e claridade, tudo em conformidade com desenhos em anexo (f. 134).
Da interpretao literal de tal artigo de lei, observa-se que, vencido o prazo de ano e dia da concluso da obra, o vizinho no pode exigir o desfazimento da janela, sacada, terrao, ou goteira sobre o seu prdio, no havendo maior controvrsia sobre esse tpico. Porm, conforme se infere da parte enfarruscada do supracitado artigo de lei, caso tenham sido abertas janelas a menos de metro e meio do terreno vizinho e tendo decorrido mais de ano e dia da concluso da
Por sua vez, o laudo pericial de f. 210/212 no discrepa de tais concluses. Portanto, no verdadeira a alegao feita pelos apelantes, contida em f. 278/279, de que a construo feita pelos apelados veda por completo as referidas janelas.
101
obra, pode o vizinho (no caso, os apelados) edificar sua obra regularmente, ainda que vedando a claridade ou a areao em relao ao imvel daquele que no observou a norma legal. Razo pela qual, no meu entendimento, a decorrncia do prazo previsto no art. 1.302 do Cdigo Civil no gera servido de ar e luz em favor dos ora recorrentes, via usucapio. O insigne civilista Washigton de Barros Monteiro, em seu recorrente Curso de direito civil, discorrendo acerca da norma insculpida no art. 573, 2, do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art. 1.302, pargrafo nico, do atual Cdigo, advertia que a existncia de vos para luz - pro lumine tantum ingrediendo - no prescreve contra o vizinho, que, a todo tempo, levantar, querendo, a sua casa ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade. Esse entendimento compartilhado por outro ilustre doutrinador, o festejado mestre Slvio Rodrigues:
A jurisprudncia d apoio macio a tal entendimento, mutatis mutandis:

Ementa: Nunciao de obra nova. Abertura de janela. - No se opondo o proprietrio, no prazo de ano e dia, abertura de janela sobre seu prdio, ficar impossibilitado de exigir o desfazimento da obra, mas da no resulta seja obrigado ao recuo de metro e meio ao edificar nos limites de sua propriedade (STJ - 3 T. - REsp 229164/MA - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - j. em 14.10.1999 - pub. em 06.12.1999). Ementa: Ao de nunciao de obra nova. Construo. Nunciante. Terrao. Distncia mnima necessria. Inobservncia. Vizinho. Nunciado. Tolerncia. Decurso de prazo. Servido. Inocorrncia. Interpretao do art. 576 do Cdigo Civil. - Se o terrao que a nunciante pretende proteger, atravs da ao de nunciao de obra nova, foi construdo com infringncia ao recuo mnimo em relao divisa, mesmo que protegido pelo decurso do prazo a que alude o art. 576 para a sua demolio, no lhe gera servido de luz, podendo o vizinho nunciado levantar muro, ainda que a construo vede a claridade. O que a lei inadmite que o lindeiro prejudicado com a abertura da janela, eirado ou varanda, depois de decorrido ano e dia, sem que haja manifestado contra sua abertura, busque a prestao jurisdicional para obter o seu desfazimento (Extinto TAMG - 3 Cmara Cvel - AC n 2.0000.00.313018-3/000(1) - Rel. Juiz Kildare Carvalho - j. em 13.09.00 - pub. em 23.09.00). Ementa: Direito civil e processual civil. Nunciao de obra nova. Servido de luz e ventilao. Inexistncia. - Publicado o provimento judicial nas frias forenses, o prazo recursal se iniciar no primeiro dia til seguinte s frias, sendo tempestivo o apelo protocolizado, uma vez que dentro do prazo legal. - No havendo usucapio da servido de luz e ventilao que entram em abertura construda no limite dos imveis, conforme a regra do art. 1.302, pargrafo nico, do Cdigo Civil, jurdica a construo de muro que vede a ventilao e iluminao (TJMG - 16 Cmara Cvel - AC n 2.0000.00. 486333-0/000(1) - Rel. Des. Mauro Soares de Freitas - j. em 19.04.06 - pub. em 05.05.06). Ementa: Agravo de instrumento. Ao de nunciao de obra nova. Abertura de janela. Construo de muro. Ausncia de servido. 1. A concesso de liminar initio litis na ao de nunciao de obra nova no dispensa o exame da incidncia do fumus boni iuris e do periculum in mora. 2. No obstante respeitveis entendimentos em sentido contrrio, tenho que, abertas janelas a menos de metro e meio do terreno vizinho e decorrido o prazo previsto no art. 576 do CC/1916 para a sua impugnao, opera-se a decadncia da pretenso ao seu desfazimento, circunstncia que no gera, por si s, servido de luz e ar em favor do seu dono. 3. Recurso a que se d provimento (TJMG - 15 Cmara Cvel - AC n 1.0460.07.029253-3/001(1) - Rel. Des. Wagner Wilson - j. em 27.03.08 - pub. em 15.04.08).
do, haja vista que os honorrios foram arbitrados pelo douto Magistrado singular em rigorosa consonncia com o disposto no 4 do art. 20 do CPC. Dessarte, pelos motivos acima expostos, mantendo a r. sentena monocrtica de f. 266/271 por seus prprios e excelentes fundamentos, nego provimento apelao de f. 275/280. Custas processuais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VALDEZ LEITE MACHADO e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO.
...
Ao negatria de paternidade - Fato novo Investigao de paternidade - Trnsito em julgado - Exame de DNA - Resultado diverso Coisa julgada - Relativizao - Limites - Direitos da personalidade - Princpio da dignidade da pessoa humana
Ementa: Negatria de paternidade. Fato novo. Ao de investigao de paternidade. Trnsito em julgado. Exame de DNA. Resultado diverso. Coisa julgada. Relativizao. Limites. Direitos da personalidade. Princpio da dignidade da pessoa humana. - O princpio da intangibilidade da coisa julgada no pode se sobrepor ao da dignidade da pessoa humana, de tal modo que, diante de situao concreta, que sinalize, seriamente, com o desacerto de sentena que julgou procedente ou improcedente anterior ao de investigao ou negatria de paternidade, como o caso de apresentao de exame de DNA com resultado diverso da concluso do julgado, ou mesmo diante de progresso tecnolgico que confira parte outro mtodo muito mais eficiente para a anlise da questo, a discusso da matria pode ser reaberta em outro processo. APELAO CVEL N 1.0621.04.007982-7 7/001 - Co marca de So Gotardo - Apelante: P.C.F. - Apelado: A.J.S.F. representado por sua me S.A.S. - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da
Por fim, quanto ao pleito dos apelantes, de reduo dos honorrios advocatcios da sucumbncia, vejo que, igualmente, o mesmo no merece ser acolhi102
ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Inconformado com a r. sentena que extinguiu, com julgamento do mrito, a ao negatria de paternidade que props em desfavor de A.J.S.F ., P .C.F . dela recorreu, atravs da presente apelao, ao argumento de que no pode ser penalizado por uma paternidade que comprovadamente no sua. A Procuradoria-Geral de Justia, ao entendimento de que o apelante no atacou os fundamentos expostos na sentena, afirma que o recurso no pode ser conhecido, haja vista o descumprimento do art. 514, II, do CPC. Todavia, a petio recursal, embora extremamente sucinta e pobre em argumentos, contm, sim, os fundamentos de fato e de direito em razo dos quais o apelante se insurgiu contra a sentena, que seria a existncia de dois exames de DNA, que comprovariam que ele no seria o pai biolgico do apelado, circunstncia que, obviamente, causa perplexidade. No mais, imperioso ressaltar o princpio segundo o qual jure novit curia. Pelo exposto, rejeito a preliminar e conheo do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Vencido esse ponto, a respeito da coisa julgada, dispe o art. 468 do Cdigo de Processo Civil, de forma categrica, que: A sentena que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. Ao dissertar sobre o fundamento da autoridade da coisa julgada, Humberto Theodoro Junior leciona que
[...] as qualidades que cercam os efeitos da sentena, configurando a coisa julgada, revelam a inegvel necessidade social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuao dos litgios, em prol da segurana que os negcios jurdicos reclamam da ordem jurdica. , em ltima anlise, a prpria lei que quer que haja um fim controvrsia da parte. A paz social o exige. Por isso tambm a lei que confere sentena a autoridade da coisa julgada, reconhecendo-lhe, igualmente, a fora da lei para as partes do processo. To grande o apreo da ordem jurdica pela coisa julgada, que sua imutabilidade no atingvel nem sequer pela lei ordinria garantida que se acha a sua intangibilidade por preceito da Constituio Federal (art. 5, XXXVI) (Curso de direito processual civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 529-530).
par da insegurana jurdica que tais situaes criariam, que a lei disciplinou a coisa julgada. Com efeito, a coisa julgada, que se traduz na legislao processual civil ptria na imutabilidade conferida sentena que, tendo julgado total ou parcialmente a lide, transitou em julgado, uma imposio social, visto que o contrrio geraria de fato o caos na ordem jurdica e na prpria sociedade, perdendo o Poder Judicirio a sua funo de pacificador social. Por isso que intangibilidade da coisa julgada no importa a justia ou a injustia da deciso, o seu acerto ou desacerto, que devero ser discutidos enquanto o processo est em tramitao, salvo nos casos taxativamente dispostos no art. 485 do CPC, casos estes cujo exame imprescindvel para a propositura da ao rescisria. Todavia, em se tratando de aes em que se discute o estado da pessoa, em situaes cuja manuteno da coisa julgada causa enorme perplexidade, na medida em que foge verdade real posteriormente apresentada, outro princpio constitucional de maior importncia se alevanta, solapando a sobredita intangibilidade da coisa julgada. Cuida-se do princpio da dignidade da pessoa humana, que constitui, de acordo com o inciso III do art. 1 da Constituio Federal de 1988, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, como o Estado Democrtico de Direito. Note-se que a atribuio da paternidade (ou a sua negativa) , sem dvida, um direito da personalidade, que reflete, de maneira cabal e direta, na dignidade da pessoa humana, visto que todos tm direito de conhecer suas origens, de saber quem so seus verdadeiros parentes consanguneos e, principalmente, qual sua verdadeira identidade. A contrario sensu, todos tm direito de saber quem so realmente seus filhos, mormente se aqueles que lhe foram impostos de fato o so. Da a necessidade de se olhar com mais cuidado, analisando caso a caso a coisa julgada nas aes de investigao ou negatria de paternidade, sendo imperioso repeli-la ante uma nova circunstncia, que deixe claro o possvel desacerto da deciso anterior ou mesmo que a ponha seriamente em dvida em face do progresso tecnolgico at ento inexistente. Do contrrio, estarse-ia privilegiando o princpio da coisa julgada em prejuzo ao respeito dignidade da pessoa humana. Esse tem sido o posicionamento deste eg. Tribunal, se no, veja-se:
Ementa: Ao declaratria de inexistncia de parentesco. Perfiliao reconhecida por fora de investigatria sem realizao de percia gentica. Exame de DNA realizado posteriormente. Excluso da paternidade configurada. Ausncia de coisa julgada. Recurso desprovido (Ap. Civ. n 1.0431.03.001433-3/001 - j. em 22.09.05 - Rel. Des. Isalino Lisba).
Portanto, justamente para colocar um fim aos litgios, conferindo paz sociedade, que, de outra forma, no a teria, pois que as partes se veriam eternamente vinculadas s demandas, em interminveis contendas, a
103
E mais:
Ementa: Apelao cvel. Ao negatria de paternidade cumulada com retificao de registro civil e exonerao de penso alimentcia com pedido de antecipao de tutela. Ao de investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos interposta anteriormente e julgada procedente. Reconhecimento da paternidade. Trnsito em julgado da sentena que reconheceu a paternidade. Realizao posterior do exame de DNA. Resultado negativo. Prova da verdade real. Relativizao da coisa julgada. Sentena reformada. 1. No se pode negar que o instituto da coisa julgada existe com a finalidade de dar segurana s relaes jurdicas, o que explica a natural oposio de dificuldades s pretenses relativamente sua ruptura. 2. Ocorre que, nas aes de estado, - estado de pessoa como a ao de negativa de paternidade, aps a evoluo, no s no mbito da cincia mdica, mas tambm no da jurdica, em decorrncia do advento do exame de DNA, a coisa julgada sofreu justificvel e oportuna atenuao em seus rigores, resultante da imperiosa necessidade do reconhecimento da verdade real emanada daquele exame gentico, ensejando, via de conseqncia, a relativizao da coisa julgada. 3. Uma vez que o moderno processo legal tem como objetivo a busca, sempre que possvel, da verdade real, quando essa verdade no foi anteriormente encontrada, dada a impossibilidade de realizao do exame de DNA, tambm no pode o Judicirio, em casos como estes, decidir ao argumento da existncia da coisa julgada, indeferindo a inicial de plano. 4. Recurso a que se d provimento (Ap. Civ. 1.0079.04.172527-0/001 - Rel. Des. Batista Franco).
ao, o exame pelo DNA ainda no era disponvel, nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao investigatria, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentena julgando improcedente o pedido. II - Nos termos da orientao da Turma, sempre recomendvel a realizao de percia para investigao gentica (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juzo de fortssima probabilidade, seno de certeza na composio do conflito. Ademais, o progresso da cincia jurdica em matria de prova est na substituio da verdade ficta pela verdade real. III - A coisa julgada, em se tratando de aes de estado, como no caso de investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitvel e avanada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realizao do processo justo, a coisa julgada existe como criao necessria segurana prtica das relaes jurdicas, e as dificuldades que se opem sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de estar acima da segurana, porque sem Justia no h liberdade. IV - Este tribunal tem buscado, em sua jurisprudncia, firmar posies que atendam aos fins sociais do processo e s exigncias do bem comum (Recurso Especial n 226436/PR - STJ - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - DJU de 04.02.02, p. 370).
Ainda:
Ementa: Ao negatria de paternidade c/c retificao de registro pblico. Mitigao da coisa julgada. Possibilidade. Condio estabelecida judicialmente. Posterior realizao de exame de DNA. Excluso cientfica da paternidade. - Se fica demonstrado que o autor registrou a menor como sua filha em decorrncia de deciso judicial no fundada em exame de DNA, mostra-se perfeitamente cabvel a anulao deste reconhecimento no caso de posterior produo de percia gentica, que comprove no ser o autor o pai biolgico da r. - As aes de estado so imprescritveis, admitindo-se a mitigao do instituto da coisa julgada nos casos em que a paternidade foi declarada sem amparo no laudo gentico (Ap. Civ. n 1.0342.04.051806-6/001 - j. em 08.05.07 Rel. Des. Wander Marotta).
Tambm o col. STJ j decidiu:

Processo civil. Investigao de paternidade. Repetio de ao anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigao. Doutrina. Precedentes. Direito de famlia. Evoluo. Recurso acolhido. I - No excluda expressamente a paternidade do investigado na primitiva ao de investigao de paternidade, diante da precariedade da prova e ausncia de indcios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira
104
Ento, como se disse, o princpio da intangibilidade da coisa julgada no pode se sobrepor ao da dignidade da pessoa humana, de tal modo que, diante de situao concreta, que sinalize, seriamente, com o desacerto de sentena que julgou procedente ou improcedente anterior ao de investigao ou negatria de paternidade, como seria o caso de apresentao de exame de DNA com resultado diverso da concluso do julgado, ou mesmo diante de progresso tecnolgico que confira parte outro mtodo muito mais eficiente para a anlise da questo, a discusso da matria pode ser reaberta em outro processo. Esse exatamente o caso dos autos, pois que o apelante, alguns anos depois de declarado pai do apelado em ao de investigao de paternidade, onde no teve condies financeiras de realizar o exame, acabou por se submeter ao DNA, no ano de 2004, ocasio em que teve a sua paternidade excluda, consoante documentos de f. 10/14. Note-se que o apelante, na ao de investigao de paternidade contra ele proposta, no se recusou a se submeter ao exame de DNA, mas apenas no se ofereceu para pag-lo, por falta de condies para faz-lo. Diante disso, foroso reconhecer, na hiptese que ora se apresenta, a relativizao da coisa julgada, e, por conseguinte, a possibilidade do novo julgamento, com o exame de todas as provas at ento colhidas. Impende destacar que o processo j se encontra maduro, em condies de imediato julgamento, razes pelas quais passarei ao imediato julgamento da lide, nos termos do art. 515, 3, do CPC.
A questo de muito fcil desate, na medida em que as provas colhidas nos autos da ao investigatria de paternidade no so fortes o bastante para se sobreporem aos dois exames de DNA colhidos, um extrajudicialmente e o outro, durante a instruo do feito, com todos os cuidados que cercam uma prova pericial, onde ambos negaram a paternidade do apelante. A bem da verdade, o exame colhido extrajudicialmente, e corroborado pela prova pericial, jogou uma p de cal em todas as demais provas colhidas nos autos da ao de investigao de paternidade, no deixando dvidas acerca da paternidade do apelado. Assim sendo, a procedncia do pedido inicial, com a regularizao da questo da paternidade, inclusive com a exonerao da penso alimentcia, medida que se impe. Mediante tais consideraes, rejeito a preliminar e dou provimento ao recurso, para, com fincas no art. 515, 2, reformar a sentena, a fim de julgar procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do registro de filiao paterna, determinando a retirada do nome do apelante do registro de nascimento do apelado, bem como para exonerar o apelante do pagamento da penso alimentcia a que foi condenado na ao de investigao de paternidade, invertendo-se os nus sucumbenciais, observado o art. 12 da Lei 1.060/50. Custas, pelo apelado, observado o art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ERNANE FIDLIS e MAURCIO BARROS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
- Diante da verificao da doao de usufruto posterior ao ajuizamento da ao de execuo, da citao vlida do executado e, ainda, do registro da demanda executiva junto matrcula do imvel, mister seja reconhecida a ocorrncia de fraude execuo com a consequente declarao de ineficcia do ato. Rejeita-se a prejudicial de mrito e nega-se provimento ao recurso. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0702.98.0083746/001 - Comarca de Uberlndia - Agravante: Adilson Cleber de Faria - Agravado: Wilson Ferreira - Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2009. - Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - O agravante alegou que ocorreu a decadncia do direito invocado pelo agravado, uma vez que a doao do usufruto considerada ineficaz pela Magistrada singular ocorreu em julho de 2002 e a alegao de fraude deu-se em fevereiro de 2008, sendo de 4 (quatro) anos o prazo de decadncia para pleitear a anulao de atos translativos de domnio, conforme preceitua o art. 178, inciso II, do CC/2002. Compulsando os autos, verifica-se que a doao do usufruto do imvel objeto da lide foi feita pelo executado, ora agravante, a seus filhos menores, aps o ajuizamento da demanda executiva. A norma prevista no art. 178, inciso II, do Cdigo Civil de 2002 refere-se, to somente, s hipteses de fraude contra credores, em que se busca anular o negcio jurdico mediante a chamada ao pauliana. Difere o caso dos autos da arguio que se funda na alegao de fraude execuo, cujos pressupostos esto enumerados no art. 593 do CPC. Assim, cuidando-se de fraude execuo, a deciso que a pronuncia tem natureza preponderantemente declaratria e, como cedio, as decises declaratrias, em que se busca to somente uma certeza jurdica, no sofrem influncia do tempo, nem sequer tm prazo de exerccio fixado em lei, de sorte que no se sujeitam prescrio ou decadncia. Por esse motivo, rejeito a prejudicial de mrito e, consequentemente, conheo do recurso interposto, uma
...
Fraude execuo - Deciso declaratria Doao de usufruto posterior ao ajuizamento da execuo - Configurao de fraude - Doao ineficaz - Decadncia - No ocorrncia
Ementa: Processo civil. Agravo de instrumento. Prejudicial. Decadncia. Inocorrncia. Deciso declaratria. Execuo. Doao de usufruto. Fraude configurada. Doao ineficaz. Deciso mantida. - Em se tratando de fraude execuo, a deciso que a pronuncia tem natureza preponderantemente declaratria e, como cedio, as decises declaratrias, em que se busca to somente uma certeza jurdica, no sofrem influncia do tempo, nem sequer tm prazo de exerccio fixado em lei, de sorte que no se sujeitam prescrio ou decadncia.
105
vez constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. Mrito. Insurge o Sr. Adilson Cleber de Faria contra a r. deciso que indeferiu o pedido de penhora do exerccio do direito de usufruto do imvel rural adquirido pelo agravante em nome de seus filhos menores e que reconheceu a nulidade da doao do usufruto perpetrada pelo executado Sr. Adilson Cleber de Faria e sua esposa Sra. Maritelma Santos de Faria a seus filhos menores, proprietrios do imvel em questo. Em suas razes recursais, alega o agravante que no h possibilidade de se declarar a fraude execuo, ante a inexistncia de averbao da ao ou de penhora junto ao cartrio competente. Pois bem. Compulsando os autos, entendo que deve ser mantida inclume a r. deciso combatida. Se no, vejamos. Diante da verificao da doao posterior ao ajuizamento da ao de execuo e da citao vlida do executado, a Magistrada singular declarou ineficaz a doao feita pelo devedor executado Sr. Adilson Cleber de Faria e sua mulher Sra. Maritelma Santos de Faria a seus filhos menores. Em resumo, a demanda executiva foi ajuizada em 28.08.98, a citao vlida do executado ocorreu em 29.12.98 e a doao do usufruto foi realizada em 10.07.02, restando constatada, portanto, a fraude execuo. Descabidas as insurgncias do agravante, dada clareza da ocorrncia de fraude execuo pela doao do imvel aps o ajuizamento da demanda executiva. Dispe o art. 593 do CPC que se considera fraude execuo a alienao ou onerao de bens, quando ao tempo, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia. Nesse sentido, o processualista Cndido Rangel Dinamarco afirma que:
A est a grande importncia da inovao trazida nesse novo pargrafo: sem ter sido feito o registro, aquele que adquirir o bem presume-se no ter conhecimento da pendncia de processo capaz de conduzir o devedor insolvncia. A publicidade dos atos processuais passa a ser suficiente como regra presuntiva de conhecimento. A conseqncia prtica dessa nova disposio ser a inexistncia de fraude execuo capaz de permitir a responsabilidade patrimonial do bem alienado, sempre que a penhora no esteja registrada no cartrio imobilirio (CPC, art. 593, inc. II). Se o adquirente opuser embargos de terceiro e no se caracterizar o conhecimento da penhora por outro meio, seus embargos procedero (A reforma do Cdigo de Processo Civil, n. 211212, p. 247-248).
propositura da demanda, em momento anterior doao do bem imvel (R-3-10.201). Ademais, tratando-se de doao feita pelo executado a seus filhos, patente se mostra a inteno de fraudar a execuo contra ele em curso. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a r. deciso hostilizada. Custas recursais, pelo agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OTVIO PORTES e WAGNER WILSON. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao civil pblica - Repasse de verbas associao beneficente - Idosos do Municpio Atendimento mdico e farmacutico Formulao de polticas pblicas - Obrigao de fazer - Separao dos Poderes - Violao ao preceito constitucional - Pedido juridicamente impossvel - Processo - Extino sem julgamento do mrito - Art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil
Ementa: Ao civil pblica. Repasse de verbas associao beneficente, formulao de polticas pblicas para atendimento dos idosos do municpio e atendimento mdico e farmacutico aos idosos necessitados. Obrigao de fazer. Violao ao princpio constitucional da separao dos poderes. Pedido juridicamente impossvel. Extino do processo sem resoluo de mrito (art. 267, VI, do CPC). - A pretenso consistente nas obrigaes de fazer, de determinar ao poder pblico o repasse de verbas associao beneficente, de formular prioritariamente polticas pblicas para atendimento dos idosos do Municpio e de prestar atendimento mdico e farmacutico aos idosos necessitados, esbarra em objeto juridicamente impossvel, pois indeterminado e abstrato, genrico e indiscriminado o provimento pretendido, a exigir comando judicial de natureza eminentemente administrativa, com ingerncia indevida em seara imprpria, a vulnerar o princpio da separao dos Poderes (art. 2 da CR). APELAO CVEL N 1.0049.07.011732-7 7/001 - Co marca de Baependi - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; 2) Municpio de Baependi -
No caso sob anlise, como salientou a douta Magistrada monocrtica em sua bem laada deciso, no restam dvidas quanto ao registro da ao de execuo junto matrcula do imvel dando cincia a terceiros da
106
Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Municpio de Baependi - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 24 de maro de 2009. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pelo primeiro e segundo apelantes, os Doutores Csar Antnio Cossi e Rogrio Augusto Libnio Pereira, respectivamente. DES. GERALDO AUGUSTO - Em obedincia ao disposto no art. 475 do CPC, submete-se, de ofcio, a sentena ao reexame necessrio. Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face do Municpio de Baependi, pretendendo que seja o requerido condenado ao cumprimento de obrigaes de fazer, consistentes no repasse indefinido de verbas Associao Beneficente Lar Padre Vtor, previstas na Lei Municipal 2.642/05, na formulao prioritria de polticas pblicas para atendimento dos idosos do Municpio, alm do atendimento mdico e farmacutico aos idosos necessitados e aos abrigados no Asilo Padre Vtor. A sentena julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar ao Municpio de Baependi que, no exerccio oramentrio posterior ao do trnsito em julgado da deciso, promova o repasse do valor de R$ 20.000,00 anuais, em 12 parcelas mensais e iguais, at o 10 dia de cada ms, ao Asilo Padre Vitor, julgando, por consequncia, extinto o feito com resoluo de mrito, nos termos do art. 269, I, do CPC (f. 149/156). Inconformado com a deciso, recorre o autor s f. 158/164, alegando, em resumo, que o Judicirio no pode pronunciar deciso que se aproxima do non liquet por entender que os direitos assegurados aos idosos so de fiscalizao tormentosa; que o Estatuto do Idoso, de forma cogente, determina a formulao e execuo de polticas sociais pblicas especficas; que as diretrizes nacionais e estaduais no alcanam as peculiaridades de Baependi no trato aos idosos, o que somente ser feito pelo desempenho do Conselho Municipal e com a adoo de estratgias prprias e adequadas.
Recurso especial. Ao civil pblica com preceitos cominatrios de obrigao de fazer. Discricionariedade da municipalidade. No-cabimento de interferncia do Poder Judicirio nas prioridades oramentrias do municpio. Concluso da Corte de origem de ausncia de condies oramentrias de realizao da obra. Incidncia da Smula n 07/STJ. Divergncia jurisprudencial afastada. Ausncia de prequestionamento de dispositivos do ECA apontados como violados. Requer o Ministrio Pblico do Estado do Paran, autor da ao civil pblica, seja determinado ao Municpio de Cambar/PR que destine um imvel para a instalao de um abrigo para menores carentes, com recursos materiais e humanos essenciais, e elabore programas de proteo s crianas e aos adolescentes em regime de abrigo. Na lio de Hely Lopes Meirelles, s o administrador, em contato com a realidade, est em condies de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e convenincia na prtica de certos atos, que seria impossvel ao legislador, dispondo na regra jurdica - lei - de maneira geral e abstrata, prover com justia e acerto. S os rgos executivos que esto, em muitos casos, em condies de sentir e decidir administrativamente o que convm e o que no convm ao interesse coletivo. Dessa forma, com fulcro no princpio da discricionariedade, a municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse pblico, escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e em quais obras deve investir. No cabe, assim, ao Poder Judicirio interferir nas prioridades oramentrias do Municpio e determinar a construo de obra especificada. Ainda que assim no fosse, entendeu a Corte de origem que o Municpio recorrido demonstrou no ter, no momento, condies para efetivar a obra pretendida, sem prejudicar as demais atividades do Municpio.
107
Irresignado, tambm recorre o ru s f. 165/169, aduzindo, em sntese, que os repasses estariam condicionados disponibilidade financeira, conforme ressalvado no prprio texto da lei, havendo indevida ingerncia do Judicirio no Legislativo e no Executivo. Examina-se o recurso necessrio. Como se sabe, o Estado tem o dever constitucional de promover programas de assistncia integral proteo dos idosos, especialmente queles que se encontram em situao de risco, que inegavelmente detm o direito de ser amparados pelo Poder Pblico (art. 230 da CR). No caso especfico dos autos, a pretenso consistente nas obrigaes de fazer formulada pelo Ministrio Pblico, de se determinar ao poder pblico que repasse verbas Associao Beneficente Lar Padre Vtor, de formular prioritariamente polticas pblicas para atendimento dos idosos do Municpio de Baependi, alm de prestar atendimento mdico e farmacutico aos idosos necessitados e aos abrigados no Asilo Padre Vtor (f.10/11), constitui ingerncia genrica na administrao pblica. Ora, ao Poder Judicirio no cabe substituir o legislador e nem o administrador, pois em sua misso constitucional no se insere o controle das leis e dos atos pelo critrio poltico, do qual deve se distanciar. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ:
[...] Recurso especial no provido (REsp 208893/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 19.12.03, DJ de 22.03.04, p. 263). Administrativo. Processo civil. Ao civil pblica. 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade de o Juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infraestrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecido pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido. (REsp 169876/SP , Rel. Min. Jos Delgado, j. em 16.06.98, DJ de 21.09.98, p. 70).
mdico e farmacutico aos idosos necessitados e aos abrigados no Asilo Padre Vtor - esbarram em objeto juridicamente impossvel, exigem comando judicial de natureza eminentemente administrativa, com ingerncia indevida em seara imprpria e poderiam vulnerar o princpio da separao dos Poderes previsto na Constituio da Repblica (art. 2). Evidente que, havendo situaes concretas e especficas de idosos em situao de risco, o Municpio h que tomar as providncias para prestar o adequado atendimento; mas da a conden-lo a formular polticas municipais de atendimento aos idosos, alm do atendimento mdico e farmacutico aos idosos necessitados, segue uma longa distncia e que h de ser mantida, porque no podem ser ditadas pelo Poder Judicirio as regras e prioridades da Administrao, de acordo com o peculiar interesse local, sob pena de usurpao de funo. Conforme a doutrina:
Quando a lei autoriza que na ao civil pblica o objeto possa ser, como regra, condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, no se pode pretender, a nosso ver, que seja a ao o remdio para todos os males encontrados na coletividade. Certamente que h, algumas vezes, dificuldade em demarcar o limite dentro do qual o pedido possvel juridicamente, quando visa proteo dos direitos coletivos e difusos. que, levada ao extremo a possibilidade de invocar, em qualquer caso, a tutela jurisdicional, invadindo, de modo indevido, a funo administrativa, com ofensa, por conseguinte, ao princpio da separao de Poderes, insculpido no art. 2 da Carta em vigor. Apesar da inegvel dificuldade na demarcao, temos entendido que o pedido, principalmente no caso de se tratar de cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, juridicamente possvel quando estiver preordenado a determinada situao concreta, comissiva ou omissiva, causada pelo Estado, da qual se origine a violao aos interesses coletivos ou difusos. Em contraposio, no se pode considerar possvel juridicamente o objeto da ao se o autor postula que a deciso judicial, acolhendo sua pretenso, condene o Poder Pblico ao cumprimento, de forma genrica, abstrata, inespecfica e indiscriminada, de obrigao de fazer ou no fazer. Assim, possvel juridicamente que o autor da ao civil pblica pleiteie seja o Municpio obrigado a efetuar reparos em certa sala de aula, em virtude de situao degenerativa que venha provocando ameaa integridade fsica ou mesmo vida dos alunos que diuturnamente nela permaneam. J no teria possibilidade jurdica o objeto que pretendesse que um Estado fosse condenado a cumprir, genrica e indiscriminadamente, a obrigao de dar segurana pblica a todos os cidados. Na primeira hiptese, o objeto concreto e o interesse sob tutela plenamente definido, ainda que no se possa identificar com preciso todos os seus titulares. Na ltima, ao contrrio, a sentena, se acolhesse o pedido, estaria obviamente invadindo o poder de gesto da Administrao, sabido que os servios pblicos coletivos reclamam vrios requisitos, como recursos oramentrios, atendimento a planos de prioridade administrativa, criao de cargos pblicos, realizao de concursos etc. A deciso, nesse caso, estaria enveredando nas linhas de
Outro no o entendimento deste TJMG:

Ao civil pblica. Construo de abrigo destinado a crianas e adolescentes. Princpio da separao dos poderes. Atos de governo. Impossibilidade de destinao de verbas com finalidade especfica em oramento pblico. A construo de abrigo para menores diz respeito convenincia e oportunidade administrativas, no cabendo a interveno do Judicirio para impor, na lei oramentria municipal, verba especfica para tal obra (arts. 165 e 167, IV, CF). Se o pedido da ao civil pblica genrico no sentido da condenao do Municpio a que destine verbas no oramento para fins especficos, h clara ofensa ao princpio da separao de poderes. O Judicirio no pode formular polticas pblicas, que constituam matria sob reserva de governo - ou que consubstanciem atos funcionalmente polticos (Ap. Cvel n 1.0704.01.000149-0/001, Rel. Des. Jos Francisco Bueno, j. em 30.06.05, p. em 19.08.05).
No caso especfico dos autos, embora o primeiro pedido - repasse de verbas Associao Beneficente Lar Padre Vtor -, revele-se vivel, em princpio, de ser anotado que se trata de expediente que exige a existncia de disponibilidade financeira, como ressalvado na prpria Lei Municipal 2.642/05, em seu art. 3 (f. 78/79). Outrossim, as demais pretenses do autor - formulao prioritria de polticas pblicas para atendimento dos idosos do Municpio de Baependi e atendimento
108
gesto prprias dos rgos administrativos (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lmen & Jris, 2001, p. 80/81).
Com a palavra, o Des. Alberto Vilas Boas. DES. ALBERTO VILAS BOAS - No mbito da inicial, o Ministrio Pblico objetiva compelir o Municpio de Baependi a repassar, de forma perene, a quantia de vinte mil reais anuais Associao Beneficente Lar Padre Vtor; de formular polticas pblicas municipais destinadas ao atendimento dos idosos e disponibilizar atendimento mdico e farmacutico aos abrigados no aludido asilo. Aps regular contraditrio, deferiu-se somente o pedido relativo ao repasse da quantia em dinheiro e, em sede de reexame necessrio, julgou-se extinto o processo por impossibilidade jurdica do pedido. Em face do contedo dos apelos e das sustentaes orais, bem como do pronunciamento do Relator, solicitei vista dos autos para a devida anlise. Enfatizo, inicialmente, que no comungo da argumentao contida no voto do Relator quanto caracterizao da carncia de ao, pois, na realidade, ao aplicar a regra da separao de poderes, examinou-se o mrito da causa e decidiu-se que a interveno do Poder Judicirio no poderia ser ampla como a requerida pelo autor. Dessa forma, o contexto das argumentaes desenvolvidas pelas partes envolveu a prpria existncia do direito material, na medida em que se pretende obrigar o poder pblico a efetuar o repasse de quantia em dinheiro, promover a assistncia mdico-farmacolgica e realizar polticas pblicas em favor dos idosos da Comarca. Feita essa ressalva, reconheo que o pedido relativo efetivao de polticas pblicas pelo ru implicaria permitir que o Poder Judicirio passasse a dispor da discricionariedade prpria do Poder Executivo, a quem notoriamente compete efetuar a macro gesto administrativa em face dos interesses dos idosos. Em outras palavras, a noo de moderao que se extrai da aludida regra constitucional no que concerne convivncia entre os poderes do Estado seria posta de lado para permitir que o Poder Judicirio exercesse uma atividade que no lhe pertence e que consistiria em ditar a forma de atuao do administrador. Alis, a manifestao da municipalidade f. 19 e seguintes dos autos atesta a existncia de diversos programas de sade que atendem aos idosos de Baependi, e, dessa forma, no se pode dizer que inexista poltica pblica quanto aos direitos essenciais dessa classe de pessoas. No comungo, ainda, do entendimento segundo o qual seja possvel ordenar ao ru o pagamento de quantia equivalente a vinte mil reais anuais ao estabelecimento mencionado na inicial, na medida em que a subveno social realizada por intermdio de leis municipais de 2005 e 2006 era temporalmente certa e determinada. Com efeito, no razovel obrigar o Municpio a subvencionar o asilo para idosos de forma indefinida, em
Nas circunstncias, a pretenso do Ministrio Pblico esbarra no princpio da separao dos Poderes, com ingerncia indevida de um em outro, ferindo a independncia e a harmonia que deve existir entre os mesmos. No mesmo sentido o precedente desta Cmara:
Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Interesses coletivos. Legitimidade. Obrigao de fazer. Matrcula de crianas de 0 a 6 anos na rede pblica. Pedido juridicamente impossvel. [...] Contudo, a pretenso consistente na obrigao de facere formulada pelo Ministrio Pblico, de matrcula imediata, de todas as crianas de 0 a 3 anos em creches e de 4 a 6 em pr-escola da rede escolar pblica Municipal, esbarra em objeto juridicamente impossvel, pois indeterminado e abstrato, genrico e indiscriminado o provimento pretendido, a exigir comando judicial de natureza eminentemente administrativa, com ingerncia indevida em seara imprpria, a vulnerar o princpio da separao dos Poderes, insculpido na Carta Magna (art. 2) (Ap. Cvel n 1.0000.00.2719458/000, Rel. Des. Geraldo Augusto, j. em 10.09.02, p. em 21.02.03).
Com tais razes, em reexame necessrio, reformase a sentena, para julgar extinto o processo sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, ante a impossibilidade jurdica do pedido. Prejudicados os recursos voluntrios. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Senhor Presidente. Dei a devida ateno a ambas as sustentaes orais. A elegncia e a tica com que foram produzidas chamaram a minha ateno, no que no seja o usual, mas quando assim se sobressaem, merecem de ns, Julgadores, todo o apoio e agradecimento. Acompanho o eminente Relator na integralidade do seu voto. DES. ALBERTO VILAS BOAS - Tambm estive atento s sustentaes orais, mas peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL, APS VOTAREM O RELATOR E A REVISORA, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMANDO A SENTENA, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 10.03.09, a pedido do Vogal, aps votarem o Relator e a Revisora, em reexame necessrio, reformando a sentena, prejudicados os recursos voluntrios.
109
razo de as normas locais somente admitirem a liberao dos recursos de acordo com as disponibilidades financeiras. Outrossim, juridicamente discutvel engessar a atribuio do Municpio de formular a poltica oramentria e pr-definir qual o valor que dever ser contemplado a determinada entidade jurdica para viabilizar o tratamento dos idosos. Por fim, sobra para anlise a questo relativa ao fornecimento de remdios e atendimento mdico e, nesse particular, em face da qualidade da prova apresentada, no possvel acolher o pedido. Com efeito, obtm-se do depoimento de f. 121 prestado por Helder Vilela Siqueira, Secretrio Municipal de Sade - que o Municpio de Baependi disponibiliza atendimento aos idosos, inclusive mediante a designao de mdicos do Programa de Sade da Famlia. H, inclusive, um programa de atendimento preventivo aos idosos. Dentro desse contexto e em face da ausncia de outros elementos probatrios idneos, no possvel afirmar que inexista o fornecimento de medicamentos e atendimento clnico aos idosos abrigados no citado asilo. Ao lado de a competncia do Municpio para oferecer medicamentos ser limitada queles de natureza bsica, a qualidade da prova oferecida pelo autor deficiente e impede que se examine, com a devida profundidade, a existncia ou no de servios de atendimento aos idosos na aludida Comarca. Fundado nestas razes, em reexame necessrio julgo improcedentes os pedidos, prejudicados os apelos voluntrios. Smula - REFORMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.
- Processo administrativo que conta com irregularidades materiais que poderiam ter comprometido a defesa do ru. APELAO CVEL N 1.0003.05.015901-5 5/001 - Co marca de Abre-C Campo - Apelante: Municpio de Caputira - Apelado: Sebastio Luiz Pereira - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Caputira - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do recurso e, de ofcio, da remessa oficial. O apelado, servidor pblico municipal, impetrou mandado de segurana contra ato do Prefeito Municipal de Caputira que, com fundamento em processo administrativo disciplinar, o demitiu por inabitualidade no servio e abandono do cargo. Aps regular contraditrio, a segurana foi parcialmente concedida para, reconhecendo a nulidade do processo administrativo, anular o ato de demisso. A sentena deve ser confirmada, data venia. Enfatizo, inicialmente, que o objeto do reexame obrigatrio envolve apenas a legalidade da demisso do impetrante, sendo certo que h notcia nos autos de que o aludido autor ingressou com ao de cobrana na qual deseja obter os vencimentos do perodo em que ficou em disponibilidade e sua reintegrao em cargo similar ao de almoxarife. Assim, a discusso sobre a estabilidade, em qual cargo se deu - de auxiliar de obras e servios ou almoxarife -, sobre os efeitos da disponibilidade, inclusive quanto aos vencimentos do perodo, e sobre eventual possibilidade de reintegrao a cargo com atividades similares deve ser objeto de apreciao na ao j promovida. No presente mandado de segurana, possvel discutir apenas o cumprimento das formalidades legais previstas para o processo administrativo que culminou na demisso do servidor, na medida em que o ato reputado coator trata exatamente da Portaria 65/05, resultado do Processo Disciplinar n 001/2005.
...
Mandado de segurana - Servidor pblico municipal - Demisso - Processo administrativo disciplinar - Encerramento da instruo Nomeao posterior de defensor dativo Cerceamento de defesa - Configurao
Ementa: Administrativo. Mandado de segurana. Demisso. Processo administrativo disciplinar. Nomeao de defensor dativo aps o encerramento da instruo. Cerceamento de defesa configurado. - Configura cerceamento de defesa a nomeao de defensor dativo para ru revel apenas aps a audincia para interrogatrio e oitiva de testemunhas, quando j encerrada a fase instrutria.
110
Art. 166. assegurado ao funcionrio o direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar testemunhas e contraprovas e formular quesitos quando se tratar de prova pericial. Art. 167. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo Presidente da comisso, devendo a segunda via com o ciente do interessado, ser anexada aos autos [...]. Art. 168. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos nos arts. 167 e 168. [...] 2 O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do Presidente da Comisso.
Corretamente afastadas as alegaes de cerceamento de defesa por falta de intimao regular e por falta de indicao na aludida intimao dos motivos do processo. Consoante bem registrado na sentena, h momento apropriado para tipificao da conduta supostamente delituosa, exatamente como ocorreu no caso, nos termos do art. 171 do Estatuto (f. 176). O fato de no ter constado na intimao para comparecimento em audincia para depoimento no macula o processo de nulidade. Alm disso, embora no tenha havido a indicao do dispositivo especfico, a intimao indicou que o processo tinha sido instaurado para apurar a acusao de faltas injustificadas ao servio. Dvida no h acerca do que foi o motivo do processo disciplinar.
111
Ponderando o contedo do Estatuto do Servidor Pblico Municipal, constata-se ter havido equvocos e vcios no processo administrativo, os quais, embora no tenham o condo de suspender ou relevar as faltas j verificadas, ensejam a nulidade de tal processo. Com efeito, nos termos do art. 41, 1, II, da Constituio Federal, o servidor pblico estvel somente perder o cargo mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Pois bem. Verificada a falta disciplinar supostamente cometida pelo impetrante, o Prefeito Municipal determinou, por despacho, a abertura de inqurito administrativo para apurao dos fatos, com base nos arts. 158 e seguintes do Estatuto dos Servidores Pblicos (f. 164). Por meio da Portaria n 042/05, foi nomeada comisso processante, que, por sua vez, cuidou de nomear secretria e intimar o servidor para prestar depoimento em data determinada, indicar testemunhas a serem ouvidas e apresentar defesa prvia a bem de seus interesses (f. 165/166). Com esses atos, cumpriram-se as normas dos arts. 166 e seguintes do Estatuto do Servidor Pblico, segundo as quais:
Assim, quanto instaurao do processo, intimao e procedimentos iniciais, no h que falar em violao ao contraditrio e ampla defesa. Entretanto, quanto intimao para comparecimento na audincia para depoimento, uma falha j pode ser notada. que, embora pudesse representar uma garantia a mais ao servidor, a determinao de apresentao de defesa prvia, oportunizada pela intimao de f. 167, cria a realizao de ato no previsto na lei que regulamenta o processo. E, dada a possibilidade excepcionalmente aberta ao processado, de defender-se por meio de defensor devidamente nomeado, sob pena de ser-lhe nomeado defensor dativo, caso no tenha sido observada essa determinao da prpria comisso, constatada a irregularidade. Foi o que ocorreu. O Estatuto do Servidor Pblico no previa, na audincia de oitiva das testemunhas e do ru, a apresentao de defesa prvia, vide arts. 165 e seguintes. Mas previa a presena e participao de defensor. Tais circunstncias conduzem verificao de que, ausente o recorrido (f. 171 e 173), deveria ter sido, j na audincia para interrogatrio, nomeado seu defensor dativo. Essa concluso se extrai tanto da teleologia do Estatuto dos Servidores Pblicos - que prev, no seu art. 168, 2, o acompanhamento da oitiva pelo defensor quanto da carta de intimao, que determinou expressamente a nomeao de defensor. Se a intimao previa que, uma vez no nomeado defensor para apresentao de eventual defesa prvia, defensor dativo seria nomeado, ausente o ru, mais um motivo para tal nomeao. Diante dessa realidade, ausente o ru, embora posteriormente tenha sido intimado, j havia sido encerrada a instruo, ato que possibilitaria a tomada do depoimento do envolvido e de suas testemunhas. Caso houvesse testemunhas, seja da parte - ainda que ausente -, seja do Municpio, deveria estar presente seu defensor, para que pudesse ter cincia e participao da coleta de provas. Entendo, portanto, configurados os erros que viciam irremediavelmente o processo. A apresentao de defesa prvia, conforme dito, ainda que possa significar oportunidade de defesa a mais, no est prevista na legislao municipal. De outro lado, prevista a nomeao de defensor dativo, tal no ocorreu na audincia de tomada de depoimento do acusado, circunstncia que configura o alegado cerceamento do direito de defesa. Outro erro constante do processo administrativo se deu com a intimao do ru para apresentar alegaes finais ao invs de defesa, consoante intimao de f. 175.
No h, no mbito do Estatuto do Servidor, a previso de apresentao de alegaes finais no processo disciplinar e, mesmo que tenha constado entre parnteses (defesa), h impropriedade terminolgica que pode causar dvidas e confuses que geram insegurana inaceitvel para um procedimento administrativo com as consequncias deste.
Art. 171. Tipificada a infrao disciplinar ser formulada indicao do funcionrio, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo Presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio.
Atropelamento - Condutor inabilitado Culpa exclusiva da vtima Dever de indenizar - Ausncia

Ementa: Atropelamento. Condutor inabilitado. Culpa exclusiva da vtima. Ausncia do dever de indenizar. - A responsabilidade subjetiva se arrima no elemento culpa. Assim, se o condutor do veculo no contribuiu para o advento do atropelamento, recaindo a culpa, exclusivamente, sobre o pedestre, no h que se falar em pagamento de indenizao, sendo irrelevante a ausncia de habilitao. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0431.07.035125-6 6/001 - Co marca de Monte Carmelo - Apelante: Carla Farias Francisco - Apelados: W.J.A., representado por Clarice Maria de Assis e Jos de Assis, Magno dos Santos Souza - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do Juzo a quo, s f. 87/88, por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. Trata-se de apelao interposta contra a deciso de f. 87/92, proferida nos presentes autos, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, condenando a parte autora a solver as custas, despesas processuais e honorrios advocatcios sucumbenciais, fixados em R$ 1.500,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC, contudo suspendeu a exigibilidade de tal determinao por fora do art. 12 da Lei 1.060/50. Em suas razes recursais, s f. 94/100, a parte apelante alegou que a sentena deveria ser reformada, pois o Magistrado a quo no avaliara, de maneira adequada, as provas produzidas nos autos, o que resultou em um julgamento equivocado. Destacou a conduta imprudente e a impercia do ru, ressaltando, tambm, a responsabilidade dos pais do menor condutor. Ao final, requereu que fosse ofertado provimento ao recurso. Ofertada vista parte apelada, no apresentou ela contrarrazes.
Embora o defensor nomeado tenha apresentado defesa, entendo que o erro na terminologia comprometeu o processo, especialmente pela inexistncia, no mbito da legislao, da figura das alegaes finais. Some-se a isso, o fato de o defensor dativo s ter sido nomeado para a apresentao de tais razes, aps o encerramento da fase de coleta de provas, circunstncia que, na esteira do que foi apreciado pelo Parquet e pelo Magistrado, configurou obstculo, restrio ao direito de ampla defesa. Diante do contexto, na medida em que o processo prescrito no Estatuto no foi observado, seja pela incluso de atos que no estavam previstos, seja pela desobedincia de determinaes constantes das prprias intimaes, e que houve erros em tais atos, vislumbro prejuzo ao direito de ampla defesa do impetrante, circunstncia que, somada nomeao de defensor dativo apenas para apresentao de alegaes finais, conduz anulao do processo. Em caso similar, decidiu-se que:
Servidor pblico. Magistrio. Demisso. Inobservncia do devido processo legal. Conseqente ineficcia do ato demissrio. - Tem-se por assegurado o devido processo legal, quando as formalidades instrumentais, a tanto adequadas, tiverem sido cumpridas, possibilitando ao acusado valer-se das garantias do contraditrio e da plenitude da ampla defesa, previstas, s expressas, no art. 5, inciso LV, da Lei Fundamental da Repblica. Postergadas essas garantias constitucionais, nulo fica o processo administrativo e, em conseqncia, o ato demissrio (Mandado de Segurana n 1.0000.00.329573-0/000 - 2 Grupo de Cmaras Cveis Rel. Des. Hyparco Immesi - j. em 04.02.04).
Em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
112
Ementa: Indenizao. Acidente de trnsito. Bicicleta. Atropelamento. Motorista inabilitado. No comprovao da culpa do condutor e dos danos sofridos. - O simples fato de ser o condutor do veculo inabilitado ou menor de idade no enseja sua responsabilizao pelo evento danoso, se no restar demonstrada a culpa. No demonstradas, de forma inequvoca, a existncia de seqelas decorrentes do acidente, caracterizando o dano, e a ocorrncia de culpa do motorista, inexiste a obrigao de indenizar, nos termos do art. 159 do Cdigo Civil (Nmero do processo: 2.0000.00. 370009-0/000 - Relator: Des. Gouva Rios). Ementa: Ao de indenizao. Acidente de trnsito. Culpa no demonstrada. Condutor inabilitado. Irrelevncia. - A falta de habilitao, ainda que reveladora de personalidade infensa prudncia e disciplina legal, no tem qualquer influncia no campo da responsabilidade civil, se despicienda, para a ecloso do evento danoso e a causa eficiente deste, no puder ser atribuda ao condutor inabilitado. Ausente a prova da culpa do ru pelo evento danoso, no h que se falar em dever de indenizar os prejuzos decorrentes do sinistro (Nmero do processo: 1.0439.07.0715461/001 - Relatora: Des. Selma Marques).
Analisando o caderno probatrio erigido nos autos, entendo que se deve ofertar maior relevncia prova oral das testemunhas que presenciaram o acidente, pois eles assistiram dinmica ftica do evento e podem ofertar descrio mais fidedigna do ocorrido. Assim, o testemunho dos Srs. Jos Martins de Souza e Idelbrando Cardoso Ferreira crucial para o correto desate da questo. As demais provas e testemunhos devem ser considerados, tendo em vista, principalmente, o contexto apresentado pelos depoentes citados. A leitura dos termos de assentada de tais testemunhas, f. 77 e 78, permite que se afirme, sem dvida, que o acidente no ocorrera por culpa da parte r. Desse modo me posiciono, pois, como foi consignado, o condutor do veculo no se encontrava em velocidade
Art. 69. Para cruzar a pista de rolamento o pedestre tomar precaues de segurana, levando em conta, principalmente, a visibilidade, a distncia e a velocidade dos veculos, utilizando sempre as faixas ou passagens a ele destinadas sempre que estas existirem numa distncia de at cinqenta metros dele, observadas as seguintes disposies: I - onde no houver faixa ou passagem, o cruzamento da via dever ser feito em sentido perpendicular ao de seu eixo; II - para atravessar uma passagem sinalizada para pedestres ou delimitada por marcas sobre a pista: a) onde houver foco de pedestres, obedecer s indicaes das luzes; b) onde no houver foco de pedestres, aguardar que o semforo ou o agente de trnsito interrompa o fluxo de veculos; III - nas intersees e em suas proximidades, onde no existam faixas de travessia, os pedestres devem atravessar a via na continuao da calada, observadas as seguintes normas: a) no devero adentrar na pista sem antes se certificar de que podem faz-lo sem obstruir o trnsito de veculos; b) uma vez iniciada a travessia de uma pista, os pedestres no devero aumentar o seu percurso, demorar-se ou parar sobre ela sem necessidade.
Diante da ausncia de culpa da parte r e da culpa

113
o relatrio. No caso em estudo, a meu sentir e ver, no deve ser ofertado provimento ao presente recurso, pelo que passo a justificar o posicionamento adotado. Ab initio, digo que, para o correto desate da presente lide, necessrio que se apure sobre quem recai a culpa do acidente descrito na exordial. Tendo em vista esse norte, impe-se que se afirme que o fato de o condutor do veculo no ser habilitado e menor, por si s, no o torna responsvel pelo infortnio, pois, em que pese a tal fato representar ilcito administrativo, em sede judicial, o que fundamental a apurao da culpa, ou seja, se ele agiu com negligncia, impercia ou imprudncia, contribuindo exclusiva ou concorrentemente com terceiro ou com a prpria vtima para que o atropelamento ocorresse. Isso se deve ao fato de ser a responsabilidade, no caso, subjetiva, que se arrima na culpa. Nesse sentido, este Tribunal j decidiu:
incompatvel para o trecho em que trafegava, alis, estava devagar, com os faris ligados e em sua mo de direo. Digo que o fato de o motociclista conduzir o veculo na margem da pista de rolamento no implica a configurao de qualquer ato ilcito, pois a margem da pista a integra, e o pedestre somente pode adentr-la aps se certificar sobre a possibilidade de assim agir com segurana. A circulao deve se feita, sem dvida, mais para o centro da pista ou da faixa; contudo, o fato de estar mais margem no representa uma atitude culposa, mas, meramente, desaconselhvel. Assim, a culpa do acidente recai sobre a autora, pois no se acautelou sobre a possibilidade de realizar a travessia da pista de rolamento com segurana. Friso que a via, como afirmado pela apelante, no possui sinalizao, logo deveria ter tomado cuidado redobrado, mas desse modo no agiu. No se pode olvidar de que o pedestre, enquanto agente que interage no trnsito, tem deveres que lhe so inafastveis. O Cdigo de Trnsito Brasileiro, de forma explcita e cogente, determina que o pedestre no poder adentrar a pista sem antes se certificar de que pode faz-lo sem obstruir o trnsito de veculos, art. 69, III, a. Ademais, o caput de tal norma determina que o pedestre, ao cruzar a pista, dever tomar todas as precaues, levando em conta os veculos, sua velocidade, a visibilidade e a distncia. Enfim, somente pode realizar a travessia aps ter-se certificado da possibilidade de realiz-la com segurana. Para melhor embasar o asseverado, transcrevo o artigo supracitado:
exclusiva da autora, no h que se falar em dever de indenizar, restando, assim, caracterizada a improcedncia da pretenso indenizatria em face ao condutor e, por consequncia, tambm, quanto a seus pais. Consoante o acima exposto, este Tribunal j se manifestou:
Ementa: Atropelamento. nibus. Responsabilidade objetiva. Via pblica. Vtima. Culpa exclusiva. - A culpa exclusiva da vtima do atropelamento, que se porta de maneira inadequada na via pblica, elide a responsabilidade objetiva da empresa concessionria de transporte coletivo (Nmero do processo: 1.0024.01.575003-7/001 - Relator: Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Data de julgamento: 03.07.2007). Ementa: Indenizao por danos morais e materiais. Atropelamento. Culpa exclusiva da vtima. Ausncia do nexo de causalidade. Excludente do dever de indenizar. - Se o pedestre deixa de observar as regras concernentes normalidade da conduta, adentrando inopinadamente na pista de rolamento, sendo atingindo pela lateral traseira do veculo, no h como imputar culpabilidade ao condutor que, nessas circunstncias, se viu surpreendido por comportamento inteiramente imprevisvel. Evidenciada a culpa exclusiva da vtima, tem-se por excludo o prprio nexo causal, isso porque o agente, aparente causador direto do dano, mero instrumento do acidente (Nmero do processo: 1.0702.03. 041190-5/001 - Relator: Des. Tarcsio Martins Costa - Data de julgamento: 03.07.2007).
59 da LC 59/2001. Competncia da Vara Cvel na ausncia de Vara da Fazenda Pblica na comarca. Anulao do feito a partir da citao. - A competncia para anlise e julgamento da ao civil pblica ajuizada contra o Estado de Minas Gerais, ainda que preparatria, tem natureza absoluta, sendo da Vara de Fazenda Pblica e Autarquias, consoante previsto no art. 59 da LC 59/2001. Na ausncia da mencionada vara especializada na comarca, a competncia de uma das varas cveis, independentemente de o pedido referir-se interdio de estabelecimento penal em virtude de superlotao das condies precrias da cadeia pblica local. - O disposto no art. 66, inciso VIII, da LEP tem carter administrativo, refere-se interdio da cadeia pblica nas execues penais, e no tem o condo de afastar a competncia do Juzo Cvel na hiptese de ao civil pblica. APELAO CVEL N 1.0481.04.040644-1 1/001 - Co marca de Patrocnio - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR E ANULAR A SENTENA. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2009. Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Jos Sad Jnior. DES. ARMANDO FREIRE - Tratam os autos de apelao aviada pelo Estado de Minas Gerais contra sentena que, na ao civil pblica com pedido liminar ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a transferncia de todos os presos da cadeia pblica de Patrocnio para a Penitenciria Deputado Expedito Faria Tavares, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diria de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuzo das cominaes legais, inclusive desobedincia. O ru interps pedido de suspenso dos efeitos da sentena que foi deferido em deciso proferida pelo Des. Orlando Ado Carvalho, ento Presidente do TJMG (f. 680/686). O Estado de Minas Gerais interps apelao s f. 691/708. Preliminarmente, suscita incompetncia absoluta. Sucessivamente, alega que:
Em face do acima exposto, nego provimento ao presente recurso. Custas recursais, pela parte apelante, suspensa a sua exigibilidade por fora do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELECTRA BENEVIDES e ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ao civil pblica - Estabelecimento penal Interdio - Juzo Criminal - Incompetncia Competncia em razo da matria - Natureza absoluta - Art. 59 da Lei Complementar 59/2001 - Aplicabilidade - Vara da Fazenda Pblica Ausncia na comarca - Anulao do feito a partir da citao
Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica, com pedido liminar. Interdio de estabelecimento penal. Preliminar. Incompetncia do Juzo Criminal. Competncia em razo da matria. Natureza absoluta. Aplicao do art.
114
a) vem realizando extraordinrio esforo para dotar seu sistema penitencirio de condies adequadas; b) manifesta a inviabilidade da ao civil pblica com relao a cada um de seus itens; c) o recambiamento determinado absolutamente ilegal, extrapolando os limites da competncia do Juzo de origem; d) a Penitenciria Deputado Expedito Faria Tavares est com sua capacidade esgotada; e) a interdio prevista no art. 66 da LEP tem carter administrativo e de competncia exclusiva do Juzo da Execuo Penal; f) no compete ao Judicirio determinar medidas que importem substituio do critrio subjetivo do administrador; g) se aplica ao caso a clusula da reserva do possvel, uma vez que inexiste disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes reclamadas; h) no h qualquer omisso do Estado. Pede, ao final, pelo provimento do recurso, com o acolhimento da preliminar de incompetncia do Juzo ou, subsidiariamente, com a reforma da sentena extinguindo o feito sem julgamento do mrito, ou, ainda, julgados improcedentes os pedidos formulados. A apelao foi recebida em despacho de f. 712. Contrarrazes s f. 716/725. A digna Procuradoria de Justia, em parecer s f. 732/742, opina pelo conhecimento do recurso, porm, por seu desprovimento. Assim relatado, conheo da apelao, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Priorizo a anlise da questo preliminar suscitada pelo apelante. Incompetncia do Juzo. O Estado de Minas Gerais suscita preliminar de incompetncia absoluta do Juzo Criminal da Comarca de Patrocnio, sob o argumento de que o mesmo no competente para o julgamento da ao civil pblica proposta com base na Lei 7.347/1985 e, por extenso, para qualquer medida cautelar que lhe seja preparatria. Acrescenta que a legislao aplicvel no atribui em nenhum de seus dispositivos a competncia ao Juzo da execuo para julgar ao civil pblica. Assevera que, ao contrrio, prev o art. 59 da LC 59/2001 que a competncia, neste caso, do Juiz da Vara de Fazenda Pblica e Autarquias. A ilustre Promotora de Justia, em suas contrarrazes, requer o acolhimento da preliminar de incompetncia do Juzo Criminal e a anulao do feito a partir da citao. A Ao Civil Pblica inicialmente foi distribuda para a 2 Vara Cvel da Comarca de Patrocnio, sob o n 0481.04. 040423-0, em 29.10.04. Petio inicial instruda com os documentos de f. 11/429.
Em deciso de f. 430/431, a nobre Julgadora da 2 Vara Cvel declinou da competncia ao Juzo da nica Vara Criminal da Comarca, sob o fundamento de que o objeto da ao consubstancia atos de competncia exclusiva do Juzo de Execuo Penal, consoante a Lei 7.210/84 (art. 66). A ao foi redistribuda emergencialmente em 11.11.04 para a 1 Vara Criminal da Comarca de Patrocnio, recebendo uma nova numerao (n 0481.04. 040644-1). O Estado de Minas Gerais foi citado (f. 478) e apresentou manifestao sustentando a incompetncia do Juzo (f. 479/510), em fevereiro de 2005. O digno Juiz de Direito da 1 Vara Criminal, Menores e Precatrias decidiu, s f. 518/519, que a denominao da ao no importa para a fixao da competncia. Indeferiu o pedido liminar de interdio da cadeia pblica local. Manifestao do MP f. 574. Em sentena de f. 634/648, o MM. Juiz Criminal julgou parcialmente procedente o pedido. Considerou que apesar de a ao ter sido intitulada de ao civil pblica tem natureza de cautelar inominada. Rejeitou a preliminar de incompetncia sob o fundamento de que compete ao Juzo das Execues Penais a interdio provisria de estabelecimento penal, nos termos do art. 66, VII, da LEP . Entendeu pela legitimidade do Ministrio Pblico, pela existncia de interesse processual e pela possibilidade jurdica do pedido. No mrito, considerou que foi demonstrada a situao fsica deplorvel da cadeia pblica municipal, bem como a superlotao mencionada na inicial. Concluiu pela interdio do estabelecimento penal e pela transferncia integral dos presos pela inexistncia de condies adequadas para a manuteno no local de seres humanos em condies de respeito aos seus direitos e garantias fundamentais. Com a devida vnia e lamentando pelo lapso de tempo decorrido entre a redistribuio da ao civil pblica e a interposio da presente apelao, considero que se impe o reconhecimento da incompetncia do Juzo Sentenciante. Ainda que a questo no tivesse sido arguida nas razes de apelao cumpriria seu conhecimento de ofcio, uma vez que se trata de incompetncia em razo da matria e, portanto, absoluta. Inclusive, importa observar que o prprio autor, em suas contrarrazes, no apenas confirma a incompetncia, como requer a anulao do feito. Conquanto respeite o entendimento esposado pelo nobre Magistrado na deciso de f. 518/519, estou que em determinadas hipteses possvel desconsiderar a denominao dada ao, sem que isso interfira na competncia para seu julgamento, uma vez constatado equvoco por parte do causdico subscritor da exordial.
115
Todavia, o mesmo raciocnio no serve para a hiptese de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico nos termos da Lei 7.347/1985 e do art. 82 da Lei 8.078/90, de natureza constitucional e destinada tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Renovando vnia, no h que se confundir o caso em comento com situaes individuais relacionadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade, como vislumbrado no Habeas Corpus n 73913/GO, julgado pelo STF em 13/08/ 1996, cuja ementa ilustrou a deciso de f. 430/431, na qual a competncia foi declinada da 2 Vara Cvel para a Vara Criminal da Comarca de Patrocnio. A toda evidncia o objeto da ao a garantia de direitos indisponveis, de forma genrica, sem qualquer ligao execuo das penas daqueles que podem vir a ser beneficiados em caso da procedncia da ao civil pblica. Vale dizer que o art. 66, inciso VIII, da Lei 7.210/84, que fundamentou a redistribuio da ao e a apreciao da mesma perante o Juzo Criminal da Comarca de Patrocnio, no determina a competncia para ao civil pblica, apenas dispe sobre a competncia do Juiz da Vara de Execues Penais para a interdio de cadeia pblica local na hiptese de a mesma estar funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos da LEP . Denota-se que, sistematicamente, o referido inciso sucede o inciso VII, que dispe sobre a competncia para inspeo mensal dos estabelecimentos penais, tomando providncias para o adequado funcionamento e promoo, quando for o caso, de apurao de responsabilidade. Concluise, portanto, que se trata de medidas de fiscalizao e sano de natureza funcional e administrativa que no se confundem com a ao civil pblica regida por lei especial e ajuizada em face do Estado de Minas Gerais. Especificamente quanto ao polo passivo da demanda ajuizada, cumpre a observncia do que prev o art. 59 da Lei Complementar n 59/2001, que contm a Organizao e Diviso Judiciria do Estado de Minas Gerais:
[...] Art. 59 - Compete a Juiz de Vara de Fazenda Pblica e Autarquias processar e julgar causas cveis em que intervenham, como autor, ru, assistente ou opoente, o Estado, os Municpios, suas autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes de direito pblico e, onde no houver vara da Justia Federal, as decorrentes do 3 do art. 109 da Constituio Federal, respeitada a competncia de foro estabelecida na lei processual [...].
Civil Pblica uma das Varas Cveis, como correta e originariamente foi distribuda a ao. Este egrgio Tribunal do Estado j se manifestou acerca da aplicabilidade do art. 59 da LC n 59/2001, na hiptese de ao civil pblica, ainda que preparatria, independentemente de a matria tratar da interdio de estabelecimento penal:
Conflito positivo de competncia. Vara criminal e vara cvel. Ao civil pblica destinada interdio de cadeia pblica local. Inteligncia do art. 59 da Lei Complementar n 59/2001. 1. A competncia do Juiz da execuo criminal, prevista no art. 61, inciso VIII, (repetida no art. 66 da LEP), para as atividades administrativas da execuo penal, o que no se confunde com a competncia para processar e julgar ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra o Estado de Minas Gerais, fixada pelo art. 59 da Lei Complementar n 59/2001. 2. Consoante orientao jurisprudencial deste eg. Tribunal de Justia, a Vara Cvel, em Comarca onde no exista Vara da Fazenda Pblica, a competente para julgar ao civil pblica movida contra o Estado de Minas Gerais, que vise interdio judicial de estabelecimento prisional [...]. 3. Conflito positivo de competncia conhecido e declarada a competncia do Juzo da 1 Vara Cvel (Conflito Positivo de Competncia n 1.0000.07.459156-1/000 - Comarca de Betim - 4 Vara Cvel do TJMG - Relator: Des. Clio Csar Paduani - j. em 29.11.07). Agravo de instrumento - Competncia - Vara cvel e vara criminal - Ao civil pblica - Interdio de cadeia local Provimento judicial - Aplicao do art. 59 da LC 59/2001 Precedente desta Cmara - Recurso provido. - Nos termos do precedente desta Cmara, CNC 1.0000.03.404610-2/000, a Vara Cvel, em Comarca onde no exista Vara da Fazenda Pblica, a competente para julgar ao civil pblica movida contra o Estado de Minas Gerais, que vise interdio judicial de estabelecimento prisional, j que a competncia das varas criminas, estabelecida pelo art. 66 da Lei de Execues Penais, restringe interdio de Cadeia, na esfera administrativa. Recurso provido (Agravo n 1.0194.05. 052635-0/001 - Comarca de Coronel Fabriciano - 6 Vara Cvel do TJMG - Relator Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - j. em 23.05.06).
Com essas consideraes, acolho a preliminar de incompetncia e determino a anulao da sentena e de todo o feito a partir da citao, sendo remetidos os autos a uma das Varas Cveis da Comarca de Patrocnio. o meu voto. DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo. DES. EDUARDO ANDRADE - De acordo. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR E ANULARAM A SENTENA.
Considerando que no h na Comarca de Patrocnio Vara da Fazenda Pblica e Autarquias, a Vara competente para a apreciao e julgamento da Ao
116
...
Reintegrao de posse - Autora - Posse pretrita - Demonstrao - Requisito para ajuizamento da ao configurado - Ministrio Pblico Interveno - Desnecessidade - Comodato verbal Notificao - No desocupao do imvel pela comodatria - Esbulho - Configurao
Ementa: Apelao cvel. Reintegrao de posse. Demonstrao de posse pretrita pela autora. Requisito para ajuizamento da ao configurado. Interveno do Ministrio Pblico. Desnecessidade. Comodato verbal. Notificao. No desocupao pela comodatria. Esbulho configurado. - O proprietrio que cede a posse direta sobre o bem por comodato verbal demonstra o requisito de posse pretrita exigido para o ajuizamento de ao de reintegrao de posse. - A morte de um dos cnjuges no transmuda os direitos do cnjuge sobrevivente. - Sobrevindo, por direito de herana, a aquisio da propriedade plena do imvel, pelo jus possidendi, o cnjuge sobrevivente tem o direito de rescindir o comodato e se reintegrar na posse do imvel. - Ausente o interesse de incapazes, dispensa-se a interveno do Ministrio Pblico. - No caso de comodato verbal, feita a notificao pela comodante sobre o seu desinteresse na manuteno do contrato, a no desocupao do imvel pela comodatria, aps o prazo estabelecido, configura o esbulho possessrio, o que gera o direito da comodante de retomar o imvel por meio judicial. APELAO CVEL N 1.0512.07.044010-6 6/001 - Co marca de Pirapora - Apelante: Rachel Polnia da Silva Neta - Apelada: Maria Lcia Miranda de Carvalho Relator: DES. TIAGO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de abril de 2009. - Tiago Pinto Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelada, o Dr. William Souza Ramos.
DES. TIAGO PINTO - Trata-se de recurso de apelao interposto por Rachel Polnia da Silva Neta contra sentena (f. 119/130), que julgou parcialmente procedentes os pedidos na ao de reintegrao de posse movida por Maria Lcia Miranda de Carvalho. Na inicial, dito que o imvel ocupado pela r e de propriedade da autora est localizado na Rua Paracatu, n 585, Bairro Santo Antnio, na cidade de Pirapora/MG. Informa a autora que o referido imvel foi adjudicado por ela no inventrio de seu esposo, Sr. Ogue Jacinto de Carvalho, porque os demais herdeiros, filhos do de cujus, renunciaram ao direito sucessrio. Diz que, aps o fim do vnculo matrimonial da r com o seu filho, Amrico Jacinto Miranda de Carvalho, a r foi notificada para desocupar o imvel, mas no atendeu ao pedido. Da o pedido de reintegrao de posse. A sentena determinou a reintegrao da autora, na posse do imvel, condenando a r a pagar uma indenizao correspondente aos aluguis do imvel, a partir da notificao at a efetiva desocupao, apurados em liquidao de sentena por arbitramento. Em contrapartida, o Juiz monocrtico reconheceu o direito da r indenizao pelas benfeitorias construdas no imvel, pelo valor que se apurar por auto de avaliao a ser elaborado por Oficial de Justia, e garantiu o direito de reteno do imvel at que seja pago o valor devido, ficando autorizada a compensao dos valores. Determinou tambm que, nos valores obtidos na liquidao e no auto de avaliao, incidam juros moratrios de 1% e atualizao monetria pela CGJMG. Motivado pela sucumbncia recproca, condenou a autora ao pagamento de 70% das custas e a r a 30%. Os honorrios advocatcios foram estabelecidos em R$ 300,00 para a autora e R$ 800,00 para a r. Foram suspensas as execues das verbas relativas r porque amparada pela assistncia judiciria gratuita. Irresignada com a deciso, recorre a r. Em suas razes recursais (f. 134/151), argi a apelante a preliminar de falta de interesse com base no fato de que a posse anterior da apelada no ficou demonstrada nos autos. Nesse caso, assevera que, sendo a ao de natureza possessria, a propriedade no pode ser tomada como fundamento do pedido, sendo a via eleita pela apelada inadequada. No mrito, diz que sua posse sobre o bem no injusta, violenta, clandestina ou precria. Destaca que sempre residiu no imvel com o consentimento de seus sogros. Tal a verdade disso que o Sr. Ogue, seu sogro, tinha a inteno de transferir a propriedade do imvel para a neta, filha da recorrente. Combate a regularidade da notificao, pois o seu texto disse da incidncia de aluguis em caso de no desocupao, o que faz pressupor indevidamente um contrato de locao de forma unilateral.
117
Diz que sua posse melhor do que a da recorrida, afinal reside no imvel h sete anos juntamente com suas filhas e utiliza um dos cmodos para sua atividade profissional como cabeleireira. Tambm no existe comodato porque no foi firmado nenhum contrato nesse sentido, nem existe prova dele. Assim, no h falar em indenizao ou pagamento de aluguis. Considerando a data do divrcio da recorrente, que ocorreu depois da morte do Sr. Ogue, esposo da recorrida, entende que a renncia do imvel pelos herdeiros em favor da recorrida foi ilcita. Isso porque o Sr. Amrico, ex-marido da recorrente e filho do Sr. Ogue, no poderia alienar imveis sem autorizao de sua esposa, a recorrente (sic). Releva a aplicao da funo social da posse. Diz que sua situao financeira precria e, ainda, que ela que est concedendo coisa funo social, j que exerce o direito moradia com suas filhas e tambm sua profisso. Aponta a necessidade de atuao do Ministrio Pblico no feito porque reside no imvel com suas filhas menores, que esto na iminncia de ser retiradas do local. A recorrida apresenta contrarrazes s f. 153/161. Em sntese, afirma que no h interesse de menores na ao e que o fato de as filhas da recorrente residirem no imvel no significa que so partes no feito. Destaca que a posse foi exercida pela apelada e seu marido, sendo depois cedida, por contrato verbal, apelante e seu ex-marido a ttulo de comodato. Assim, restou configurado o interesse de agir da apelada. Afirma que o tempo de sete anos em que a posse foi exercida pela apelante no concede a ela qualquer direito, porque no se operou a prescrio aquisitiva. E a posse deixou de ser mansa e pacfica aps a notificao, que se deu em 05.12.2006, configurando o esbulho. Entende que a notificao regular. Constou no documento que a apelante deveria desocupar o imvel no prazo de trinta dias. Descumprida a notificao, contaria ento a incidncia de aluguis. Nega a inteno de seu falecido marido de doar o imvel filha da apelante. Ademais, caso pretendesse mesmo do-lo, seria necessria a anuncia sua, da apelada. Quanto renncia sucessria dos herdeiros em favor dela, diz ser lcita, pois estava a r apelante com separao de corpos decretada, sendo desnecessria a outorga. Mesmo que no houvesse renncia, teria a apelada direito reintegrao de posse na condio de meeira. Por ltimo, assevera que a situao financeira da r apelante no gera nenhum direito a ela, afinal a propriedade privada garantida constitucionalmente. o relatrio. Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheo do recurso.
118
Do requerimento para interveno do Ministrio Pblico. As partes neste feito so maiores e capazes. A questo que est sendo discutida nos autos no demanda interveno ministerial. O fato de a recorrente ter filhos menores morando no imvel no gera aplicao do art. 82 do CPC, porque, alm de no estarem eles no plo passivo, a lide no versa sobre direito de incapazes. Rejeito o requerimento para interveno do Ministrio Pblico. Da preliminar de falta interesse processual. De fato, a ao possessria. Entre os requisitos do estado de fato para o ajuizamento da ao de reintegrao est a demonstrao do exerccio da posse. Como bem avaliou o Juiz a quo, a posse da autora no foi combatida pontualmente pela r em contestao, seno questionada em sede de memoriais. Alm disso, em audincia, a autora relatou que morou na parte de cima do imvel, que est alugada. porque detinha a posse juntamente com seu marido (este atualmente falecido) que cedeu a posse direta sobre o bem para a r. No h razo para descrer no exerccio pretrito da posse, ento. Vale dizer que a morte posterior do marido da autora no transmuda os direitos do cnjuge sobrevivente. Sobrevindo, por direito de herana, a aquisio da propriedade plena do imvel, pelo jus possidendi, o cnjuge sobrevivente tem o direito de rescindir o comodato e se reintegrar na posse do imvel. Ainda que no se reconhecesse a posse anterior da autora, argumento que se remexe apenas para argumentar, a posterior aquisio da propriedade do imvel qualifica a autora como parte legtima para demandar a resciso do comodato com base no direito ao exerccio da posse, fmulo da propriedade (jus possidendi). Rejeito a preliminar. Do mrito. O contexto probatrio converge com a verso da inicial. fato incontroverso que a recorrente deteve a posse do imvel enquanto casada com o filho da recorrida. At ento a posse era regular e permitida por ato de liberalidade dos proprietrios e sem contraprestao pecuniria, configurando, portanto, comodato verbal. Alis, em momento algum a situao negada. Ocorrido o divrcio da recorrente, no mais conveio proprietria manter a comodatria no imvel. Para exercer seu direito de retomada do bem, a autora recorrida notificou a r recorrente. Nada de irregular no ato notificatrio, mas ainda sim a r no desocupou o local. Diante disso, sendo o comodato verbal e feita a notificao pela comodante sobre o desinteresse de manter o contrato, a no desocupao do imvel pela
Ementa: Apelao cvel - Reintegrao de posse - Extino comodato verbal - Notificao - Permanncia no imvel findo o prazo para desocupao - Esbulho configurado. - O contrato de comodato constitui, sempre, um ajuste temporrio, quer por prazo expresso ou presumvel (art. 581 do Cdigo Civil), no admitindo a ordem jurdica a eternizao de uma obrigao motivada por princpios de caridade e benevolncia, de quem empresta seu prprio imvel a terceiros, sem exigir nada em troca. O comodato verbal, sem prazo predeterminado, extingue-se mediante simples notificao encaminhada pelo comodante ao comodatrio. Inteligncia do art. 473, caput, do Cdigo Civil. Se o comodatrio, no obstante devidamente notificado, se recusa a desocupar o imvel no prazo ali assinalado, passa a praticar ato de esbulho, reparvel por meio de ao reintegratria. Precedentes do STJ. No conflito de interesses entre o comodatrio que utiliza gratuitamente a coisa de outrem e o do comodante que no pode prever a necessidade urgente, a lei opta em proteger o interesse do comodante (TJMG, Apelao n 1.0024.04.261561-7/001(1), Relator Des. Renato Martins Jacob, DJ de 22.08.2007). Civil. Posse. Constituto possessrio. Aquisio fictcia (CC, art. 494-IV). Reintegrao de posse. Cabimento. Comodato verbal. Notificao. Escoamento do prazo. Esbulho. Aluguel, taxas e impostos sobre o imvel devidos. Recurso provido. I - A aquisio da posse se d tambm pela clusula constituti inserida em escritura pblica de compra e venda de imvel, o que autoriza o manejo dos interditos possessrios pelo adquirente, mesmo que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o bem. II - O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imvel se nega a atender ao chamado da denncia do contrato de comodato, permanecendo no imvel aps notificado. III - Ao ocupante do imvel, que se nega a desocup-lo aps a denncia do comodato, pode ser exigido, a ttulo de in-
Por esses fundamentos, nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante. Suspensa a exigibilidade por ser beneficiria da assistncia judiciria gratuita. DES. MAURLIO GABRIEL - De acordo. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Investigao de paternidade - Alimentos Cumulao de aes - Revelia - Direitos indisponveis - Art. 319 do Cdigo de Processo Civil - Efeitos - Inaplicabilidade - Provas Convenincia e necessidade - Faculdade do juiz
- Em se tratando de direitos indisponveis a revelia no produz os efeitos previstos no art. 319, CPC, como prescreve de maneira hialina o art. 320, II, CPC. - Em causas que versem sobre direitos indisponveis, o juiz tem a oportunidade de tomar iniciativa na instruo, determinando a coleta da prova que julgar conveniente
119
comodatria aps o prazo estabelecido configura esbulho e gera o direito da apelada, possuidora indireta, de retomar o imvel por meio judicial. O questionamento feito pela apelante a respeito da regularidade da renncia sucessria sobre o imvel feita pelos herdeiros, especialmente quanto ao ex-marido da recorrente, filho da recorrida, perde a razo de ser nestes autos porque a irresignao deveria ser manifestada em momento prprio quando da tramitao do inventrio. Ademais, geraria discusso de natureza sucessria, o que extrapolaria os limites desta lide. A doao do imvel filha da recorrente restou somente como cogitao. A inteno de doar, se de fato existiu, no se concretizou e, assim, no se presta como argumento para afastar o direito da apelada de reaver o bem. O argumento da r a respeito da aplicao do princpio da funo social da posse inservvel para amparar ato de resistncia injustificada sua na desocupao do imvel. Assim, restou caracterizado o esbulho autorizador da proteo possessria. A propsito:
denizao, o pagamento de aluguis relativos ao perodo, bem como de encargos que recaiam sobre o mesmo, sem prejuzo de outras verbas a que fizer jus (Quarta Turma, REsp 143707/RJ, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 25.11.1997, DJ de 02.03.1998, p. 102). Agravo regimental no agravo de instrumento - Direito das coisas - Reintegrao de posse - Direito de reteno - Benfeitorias - Impossibilidade - Comodato - Alegao de violao do artigo 535 do CPC - Incongruncia - No ocorrncia Falta de prequestionamento - Direito de indenizao Matria de defesa - Incompatibilidade - Smula 7. I - No h incongruncia entre o fundamento consistente na falta de prequestionamento de dispositivo legal e a no violao, pelo acrdo hostilizado, do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, se no se reputa referido comando normativo ser essencial para a soluo da questo. II - Alegao de direito de indenizao, trazida em contestao, no possui carter defensivo em ao de reintegrao de posse, embora se admita, em virtude disso, a propositura de ao de conhecimento para ressarcimento dos gastos efetuados em benefcio do imvel objeto de ao possessria. III - Invivel a pretenso de descaracterizao do comodato, por bice da Smula 7 desta Corte: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. Agravo regimental improvido (Terceira Turma, AgRg no Ag 827619/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 04.09.2008, DJe de 23.09.2008).
e necessria para o correto desate da lide, de modo a evitar julgamento em estado de perplexidade ou de incerteza jurdica. APELAO CVEL N 1.0707.03.067433-7 7/001 - Co marca de Varginha - Apelante: J.C.L. representado pela curadora especial D.M.C.R.T. - Apelada: R.F.M. repre sentada por sua me J.M. - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CASSAR A SENTENA, DE OFCIO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Presentes os pressupostos prprios exigidos, conheo do recurso. Cuidam os autos de ao de investigao de paternidade c/c alimentos movida por R.F .M. em face de J.C.L., a qual veio a ser julgada procedente pela sentena de f. 104/106, sendo o requerido declarado pai biolgico da autora e condenado a prestar-lhe alimentos no valor correspondente a 30% (trinta por cento) do salrio mnimo, inclusive sobre o 13 salrio se empregado estiver, desde a data em que se deu sua citao por edital. No se conformando, apelou o investigado s f. 110/114, buscando a reforma da deciso primria pelas razes ali expendidas. Instalo, de ofcio, uma preliminar de nulidade da sentena, pelas razes que passo a declinar. Como se tem dos autos, o apelante foi citado por edital, tendo se tornado revel, j que no contestou a tempo e modo a inicial. Tanto assim que est representado nos autos pela curadora especial que lhe foi nomeada. Entretanto, embora revel, por estarmos diante de uma causa que versa a respeito de direitos indisponveis, a revelia no produz os efeitos previstos no art. 319, CPC, como prescreve de maneira hialina o art. 320, II, CPC. Noutro giro, uma nica testemunha foi ouvida durante a instruo processual (f. 51), e mesmo assim como informante, por ser irm do requerido. Do nico depoimento colhido, sinceramente, no se pode extrair, com a necessria certeza e/ou probabilidade, que o investigado seja, de fato, o pai biolgico da autora, at porque a referida testemunha, embora tenha dito que tanto ela quanto sua famlia reconhecem a investigante como tal, foi clara ao dizer que no tinha conhecimento do envolvimento de J.C. com J.M. (f. 51).
120
A prova produzida, portanto, pouco ou nada esclarecedora, sendo certo tambm que as fotografias juntadas aos autos igualmente so incapazes de proporcionar a necessria convico para o julgamento desta ao investigatria. Sabe-se, e no se questiona, que a prova em aes desta estirpe quase sempre indireta. Entretanto, no se pode perder de vista, tambm, que, para que se afirme que algum ou no pai biolgico de outra pessoa, h que se ter um mnimo de segurana, devendo a instruo probatria ser realizada de forma a ensejar cognio plena, infensa a qualquer dvida, de modo a oferecer uma deciso mais segura por parte do Poder Judicirio, o que, a meu ver, no se mostra presente na espcie dos autos. verdade, tambm, que o legislador processual civil consagrou o princpio dispositivo, segundo o qual o juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado pelas partes; no entanto, o mesmo legislador cuidou de abrandar tal princpio quando em jogo direitos indisponveis, permitindo, nesses casos, a iniciativa probatria do juiz, como se infere dos termos do art. 130 do CPC, segundo o qual caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo. Essa norma inspira-se no princpio da verdade real, segundo o qual o rgo jurisdicional deve buscar a verdade dos fatos para compor a lide, mormente quando em discusso direitos indisponveis, como no processo de investigao de paternidade. Em hipteses tais, insuficientemente esclarecidos os fatos, o juiz dever determinar os meios para completar a sua convico e, assim, atingir a verdade real com o provimento jurisdicional. Nesse sentido, colha-se a doutrina do Prof. Humberto Theodoro Jnior:
Nas causas que versem sobre direito indisponveis, ou naquelas em que as partes se desincumbiram de forma incompleta do onus probandi, que o juiz ter oportunidade de tomar iniciativa na instruo, determinando a coleta de prova que ele mesmo julgar conveniente e necessria para evitar julgamento em estado de perplexidade ou de incerteza jurdica (Curso de direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 1, p. 422).
Outro no o entendimento do eg. Superior Tribunal de Justia, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, quando assentou que
[...] tem o julgador iniciativa probatria quando presentes razes de ordem pblica e igualitria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponvel (aes de Estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade (REsp 43.467-MG, DJU de 18.03.96).
Pelo exposto, considerando, ainda, os requerimentos contidos s f. 33/34 e 39, no sentido de que seja realizado o exame pericial de DNA pelo meio indireto,
penso ser prudente o retorno dos autos instncia de origem, a fim de que o mesmo se realize, possibilitandonos, assim, uma maior segurana para o julgamento desta causa. Com essas consideraes, de ofcio, casso a sentena, determinando o retorno dos autos instncia a quo, a fim de que o exame pericial seja realizado, possibilitando, assim, uma nova deciso sobre a causa. Dessa feita, com mais segurana e elementos instrutivos. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - CASSARAM A SENTENA, DE OFCIO.
dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 19 de maro de 2009. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de reexame necessrio da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Valter Rocha Rbio s f. 110/117, que, nos autos da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face do Municpio de Patrocnio e outros, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados para declarar nulos os contratos de prestao de servios celebrados entre a Municipalidade de Patrocnio e os demais rus, determinando o afastamento dos funcionrios contratados sem concurso pblico no prazo de trinta dias aps o trnsito em julgado da sentena, sob pena de incidncia de multa, bem como de responder o Prefeito Municipal investido no cargo por crime de responsabilidade. At o efetivo afastamento, os servidores devero continuar recebendo os proventos inerentes aos cargos que ocupam, bem como fazendo jus ao recebimento de todos os valores constitucionalmente previstos para os contratos de trabalho. A d. Procuradoria-Geral de Justia, no parecer de f. 130/133, opinou pela confirmao da sentena. o relatrio. Conheo da remessa oficial, presentes os pressupostos de admissibilidade. Compulsados detidamente os autos, verifica-se no merecer reparo a sentena lanada pelo Julgador de primeiro grau. A atual ordem constitucional estabeleceu, mediante regra inserta em seu art. 37, II, o critrio geral para o ingresso em cargo ou emprego da Administrao Pblica direta, autrquica ou fundacional, qual seja a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. No entanto, a prpria Constituio Federal previu duas excees para o acesso aos quadros funcionais da Administrao Pblica, dentre elas a modalidade sob a qual vinham sendo engajados os rus, mediante celebrao de contratos administrativos temporrios para o exerccio de funo de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). A respeito dessa matria, assevera-se oportuna a transcrio do esclio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...] funo, em paralelo a cargo e emprego, s existir para os contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos termos do artigo 37, IX, e para funes de confiana, de livre provimento e exonerao. [...] J na vigncia da Constituio anterior, a admisso s era possvel para servios temporrios, com base em seu art.
Ao civil pblica - Reexame necessrio Contrato administrativo temporrio - Reiterada contratao - Inadmissibilidade - Concurso pblico - Detrimento de provimento de cargo Princpio da moralidade - Princpio da impessoalidade - Inobservncia
Ementa: Administrativo e constitucional. Ao civil pblica. Reexame necessrio. Concurso pblico. Reiterada contratao por contrato administrativo temporrio. Inadmissibilidade. - A reiterada contratao temporria de mdicos no se enquadra na excepcionalidade prevista no art. 37, IX, da Constituio da Repblica, em detrimento do provimento de cargos mediante concurso pblico, alm de atentar contra os princpios da moralidade e da impessoalidade, norteadores da atividade de Administrao Pblica. Sentena confirmada no reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0481.07.0776887/001 - Comarca de Patrocnio - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Patrocnio Autor: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Rus: Municpio de Patrocnio, Marcelo Frange Abraho e outro - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata
121
...
106, e hoje continua apenas nessa hiptese, agora mais restringida pela excepcionalidade do interesse pblico e pela exigncia de contratao por tempo determinado. Da a desnecessidade de concurso, pois somente sendo possvel a contratao de servidor temporrio para atender necessidade transitria de excepcional interesse pblico, a demora do procedimento do concurso pblico pode ser incompatvel com as exigncias imediatas da Administrao, em caso, por exemplo, de epidemia ou outra calamidade pblica (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 428-429).
H precedente:
Ao civil pblica. Contratao de servidor sem concurso pblico. No-comprovao de prejuzo ao Errio e de enriquecimento por parte do agente que praticou o ato. Ainda que tenha havido contratao e manuteno de servidores sem concurso pblico na gesto administrativa dos rus, praticando ato em desacordo com os princpios norteadores da Administrao Pblica (art. 37 da Constituio Federal), reputo necessria a caracterizao de dano ou de proveito patrimonial, conforme se infere do que dispe a Lei n 8.249/92 (TJMG - Processo n 1.0090.04.006031-2/001 - Rel. Des. Silas Vieira - pub. em 30.09.08).
Verifica-se, pela prpria contratao reiterada desde o longnquo ano de 1991 (f.16), que a funo exercida pelos rus em favor da Municipalidade de Patrocnio demonstra o desatendimento ao critrio do excepcional interesse pblico para excluir exigncia de aprovao em concurso pblico para o seu provimento, tratando-se, na verdade, de exerccio de funo de necessidade permanente. Sendo assim, apresenta-se irregular a contratao dos rus, mediante contrato administrativo temporrio, para o exerccio da funo de mdico junto ao servio municipal de sade, sendo inarredvel o seu engajamento mediante prvia aprovao em concurso pblico. Da mesma forma, assevera-se patente a necessidade de preenchimento permanente desses cargos nos quadros daquela Administrao Pblica. Nesta Corte, o posicionamento jurisprudencial encontra-se na mesma esteira:
Ao civil pblica. Liminar. Reiterada contratao temporria de servidores. Excepcional interesse pblico. Ausncia. - A Lei n 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica, em seu art. 3, estabelece como um dos seus objetivos o cumprimento de obrigao de no fazer, que envolve atos iminentes e potencialmente lesivos ao patrimnio pblico e moralidade administrativa. O excesso de contrataes temporrias, que no se enquadram na excepcionalidade prevista no art. 37, IX, da Constituio Federal, em detrimento do provimento de cargos mediante concurso pblico, atenta contra os princpios norteadores da atividade de Administrao Pblica e enseja o deferimento de medida liminar, para vedar a continuidade da adoo reiterada de atos da espcie. O Poder Judicirio no pode ser conivente com a prtica de atos desviados de suas finalidades especficas, de acordo com os preceitos da Constituio, e que deixam de satisfazer pretenses coincidentes com os interesses da coletividade. Nega-se provimento ao recurso (TJMG - Processo n 1.0000.00.267095-8/000 - Rel. Des. Almeida Melo pub. em 18.06.02).
Em razo do exposto, confirmo a sentena no reexame necessrio. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DORIVAL GUIMARES PEREIRA e MARIA ELZA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.
...
Ao de cobrana - Acidente de trabalho Acidente pessoal - Hrnia de disco - Cdigo de Defesa do Consumidor - Invalidez permanente - nus da prova
Ementa: Ao de cobrana. Acidente de trabalho. Acidente pessoal. Hrnia de disco. Cdigo de Defesa do Consumidor. Invalidez total e permanente. Prova. nus. - Alegando o ru fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a ele caber o nus de prov-lo. - A leso ocasionada pelo exerccio da atividade laborativa que resulte em incapacidade para a funo, ainda que temporria, considerada acidente de trabalho para efeito de indenizao securitria. - A definio de acidente pessoal inserta no contrato de seguro deve ser interpretada de maneira mais favorvel ao segurado. APELAO CVEL N 1.0525.06.085467-2 2/001 Comarca de Pouso Alegre - Apelante: HSBC Seguros S.A. - Apelado: Mrio Marcelino da Silva - Relator: DES. FBIO MAIA VIANI
Lado outro, no deveria mesmo ser acolhida a pretenso, formulada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, de devoluo dos valores percebidos pelos funcionrios contratados, na medida em que, tendo prestado seu labor, a contraprestao pelo contratante devida. Entendimento contrrio equivaleria a acoimar enriquecimento ilcito por parte do Errio.
122
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2009. - Fabio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas DES. FBIO MAIA VIANI - Cuida-se de apelao interposta por HSBC Seguros S.A. da sentena (f. 210/216) que, nos autos da ao ordinria ajuizada por Mrio Marcelino da Silva, julgou procedente o pedido. O apelante, nas suas razes (f. 219/237), argui, em preliminar, o cerceamento de defesa, j que o Juiz se convenceu da invalidez do segurado baseando-se em laudo do INSS sem lhe dar a oportunidade de produzir a contraprova. No mrito, alega, em sntese, que, de acordo com as normas da Susep, dever do segurado provar a ocorrncia do risco coberto; lcita a limitao de riscos; a invalidez por doena no est coberta na aplice; a correo monetria incide a partir da citao. Pretende, rejeitada a preliminar, que seja julgado improcedente o pedido. O apelado, nas contrarrazes (f. 243/251), refuta as alegaes do apelante e pugna pela manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Alegando o ru fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a ele cabe o nus de provlo (CPC, art. 333, II). O laudo do INSS gera presuno apenas relativa da incapacidade do seu beneficirio, podendo ser afastado mediante percia judicial. O nus, porm, da sua produo da seguradora, sob pena de no conseguir provar fato impeditivo do direito do segurado. Como, alis, j decidi:
Ementa: Seguro de vida em grupo. Prova pericial. No-realizao. Inrcia da parte. Cobertura de invalidez por doena. Invalidez permanente e total. Incapacidade profissional. Correo monetria e juros de mora. - No configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o ru, apesar de intimado, demonstrando desinteresse, no recolhe os honorrios destinados realizao da prova pericial por ele requerida. - nus da seguradora a realizao de prova tcnica capaz de afastar a presuno relativa de ser total a invalidez do segurado aposentado pelo INSS. - A correo monetria conta-se da data em que a indenizao tornou-se devida; os juros de mora, da citao ini-
cial, por se tratar de responsabilidade contratual (TJMG - Ap. 1.0313.05.160698-3/001 - Rel. Des. Fbio Maia Viani - j. em 05.10.06).
Art. 19. Acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. [...] Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mrbidas: I - doena profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social; II - doena do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relao mencionada no inciso I. [...] Art. 21. Equiparam-se tambm ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do segurado, para reduo ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao.
E a definio de acidente pessoal, tal como consta do contrato de seguro, no prevalece sobre o conceito legal acima destacado, uma vez que as clusulas que restringem direitos e obrigaes fundamentais, alm de ameaar o equilbrio do contrato, esto em confronto com norma expressa do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51, IV, e 1, II). De modo que o seguro em apreo cobre o risco contra a invalidez por doena profissional, consistindo a
123
A seguradora, mesmo diante da oportunidade de produzir prova pericial para afastar a presuno de incapacidade total e permanente gerada pelo laudo do INSS, preferiu quedar-se inerte (f. 189 e 195), no havendo, pois, que se falar em cerceamento de defesa. Pelo exposto, rejeito a preliminar. Colhe-se dos autos que o pedido de pagamento de indenizao securitria formulado na inicial foi julgado procedente, porque, segundo o Magistrado, o autor, no exerccio de sua funo de motorista, sofreu acidente descrito como hrnia discal. A seguradora r insurge-se desta deciso, ao argumento de que a hrnia doena, e no acidente, e, por isso, no configura risco coberto pelo contrato de seguro. A anlise do enquadramento da hrnia discal nas hipteses de acidente de trabalho, espcie do gnero acidente pessoal, perpassa pela legislao previdenciria (Lei 8.213/91), donde se depreende que, de fato, a leso sofrida pelo autor (f. 12) no , para efeito de indenizao securitria, mera doena, como sustenta a seguradora.
invalidez total na incapacidade do segurado para o exerccio da funo ou profisso, no para qualquer trabalho de que lhe advenha remunerao. A correo monetria incide a partir do aviso do sinistro, a fim de recompor o real valor da indenizao paga ao segurado. No obstante, em face da barreira instransponvel do princpio da reformatio in pejus, o termo inicial da correo encontrado pela sentena dever ser mantido. Nenhum reparo merece a deciso recorrida. Nego provimento apelao. Custas do recurso, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SENRA DELGADO e ELPDIO DONIZETTI. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de agravo de instrumento proposto por W.S.M. contra C.G.S.M. representada por sua me R.G.D., visando reforma da deciso do Juiz de primeiro grau de f. 96/97 (f. 64/65-TJ), que decretou a priso civil do executado, nos termos do art. 733 do CPC. Alega o agravante que informou a impossibilidade de quitar o dbito em uma nica vez, requerendo a designao de audincia para parcelamento da dvida. Afirma que a penso do ms de dezembro de 2007 foi descontada diretamente na folha de pagamento. Alega ainda que no houve intimao pessoal do defensor pblico para a realizao da audincia. Aduz que o processo nulo, j que a intimao obrigatria, sendo prerrogativa do defensor pblico, conforme LC 80/94 e LCE 65/03, decretando-se a priso civil do agravante. Pede que seja deferido o efeito suspensivo. O presente agravo de instrumento foi recebido f. 76 no efeito suspensivo. De acordo com a certido de f. 85, decorreu o prazo legal sem que a agravada, devidamente intimada, apresentasse resposta ao recurso interposto. A d. Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se s f. 87/92, opinando pela revogao da priso decretada, determinando-se o retorno dos autos comarca de origem, para que seja designada audincia de conciliao. Conheo do agravo de instrumento, presentes os pressupostos de admissibilidade. A agravada props ao de execuo de alimentos contra o agravante. O agravante insurge-se contra o despacho de f. 64/65 que assim decidiu:
[...] decreto a priso de W.S.M., pelo prazo de 30 (trinta) dias, com espeque no art. 733 do CPC e art. 19 da Lei 5.478/68, determinando a expedio do competente mandado de priso, considerando como valor devido aquele apresentado f. 66 e mais as parcelas vencidas at a data do efetivo pagamento.
...
Priso civil - Alimentos - Tentativa de conciliao - Possibilidade

Ementa: Agravo de instrumento. Priso civil. Alimentos. Tentativa de conciliao. Possibilidade. - Havendo risco de desemprego com o decreto prisional ou impossibilidade de exercer atividade lucrativa por conta prpria em virtude de priso civil por inadimplemento de penso alimentar, deve ser oportunizada a designao de nova audincia de tentativa de conciliao, mormente no comprovado nos autos que a anterior observou o devido processo legal, com a intimao pessoal do defensor pblico, revogando o decreto prisional ou suspendendo-o at a sua realizao. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.06.2200027/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: W.S.M. - Agravada: C.G.S.M. representado por sua me R.G.D. - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora.
124
Verifica-se dos autos que o agravante foi devidamente intimado para, no prazo de 03 (trs) dias, pagar o dbito no valor de R$ 1.991,02 (mil novecentos e noventa e um reais e dois centavos), motivo pelo qual requereu a designao de audincia de conciliao para tentar obter o parcelamento da dvida restante. Alega o agravante que foi designada audincia para o dia 11.06.2008, no havendo intimao pessoal do defensor pblico e do agravante, motivo pelo qual foi frustrada a sua realizao, o que configura a nulidade do processo. De acordo com o termo de audincia de f. 55, o agravante no compareceu audincia de conciliao, nem o seu patrono da Defensoria Pblica. As peas, como
O MM. Juiz de 1 Grau, aps no ter o executado comparecido audincia de conciliao designada, decretou a priso civil do devedor. Conforme se nota s f. 31/32, TJ, foi apresentada pelo executado justificativa para o dbito e requerimento de designao de uma audincia de conciliao para que fosse apreciada a proposta de parcelamento do dbito por ele. apresentada, tendo sido requerida tambm pelo IRMP a realizao de uma audincia, conforme se nota s f. 45/v.,TJ. Foi ento designada pelo MM. Juiz de 1 Grau f. 46, TJ, audincia para tentativa de conciliao, tendo sido esta redesignada para o dia 11 de junho por falta de horrio disponvel na pauta do dia 24 de abril. Analisando detida e cuidadosamente os autos, realmente no verifiquei nenhum comprovante de intimao do executado nem da Defensoria Pblica para comparecimento audincia que se realizou no dia 11 de junho de 2008 s 09h30. cedio que, se tais comprovantes de intimao no constam dos autos, tambm inexistente no mundo jurdico, e, assim sendo, no pode jamais ter sido o executado considerado como intimado se no o foi formalmente. Razo assiste ao agravante ao argumentar em suas razes a necessidade de ser a Defensoria Pblica intimada pessoalmente, visto ser uma prerrogativa concedida a tal rgo, prerrogativa esta que jamais dever ser violada. No quero de forma alguma, atravs do posicionamento apresentado neste parecer, privilegiar a inadimplncia do executado, mas sim sanar um vcio que se verifica nos autos e que prejudicial ao ora agravante. A dvida exeqenda existe e dever ser quitada pelo executado, mas no entendo que, neste momento, a melhor soluo para o feito seja o estabelecimento do decreto de priso do devedor, pois certamente preso acabar por ser demitido do emprego que possui, o que dificultar sobremaneira que este venha a quit-Ia. A meu ver, data venia, a melhor soluo para o caso em tela a designao de nova audincia para tentativa de conciliao, com a correta intimao das partes, devendo s depois de realizada esta, e sem que haja conciliao, ser decretada a priso civil do devedor.
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Divrcio consensual direto - Cnjuge residente no exterior - Procurador com poderes especiais Representao - Audincia de conciliao Comparecimento - Impossibilidade Admissibilidade do pedido - Ratificao do pedido - Questes relativas filha e bens do casal - Necessidade de audincia
Ementa: Divrcio consensual direto. Cnjuge residente no exterior, representado por procurador com poderes especiais. Impossibilidade de comparecimento audincia de conciliao. Admissibilidade do pedido. Necessidade de audincia para ratificao do pedido e soluo sobre questes relativas filha e bens do casal. - No divrcio consensual direto, o fato de um dos cnjuges residir no exterior, a impossibilitar seu compareciJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
125
bem ressalta a Procuradoria de Justia, demonstram que no houve intimao pessoal do defensor pblico, trazendo-lhe prejuzo processual. O Cdigo de Processo Civil impe ao juiz o dever de tentar promover a conciliao das partes, ou, ao menos, dar-lhes oportunidade para faz-lo, antes da instruo e julgamento. o que se observa dos arts. 125, IV, 331, 447 e 448. Dessa forma, o que se impe a tentativa de conciliao. Ainda que tivesse sido realizada a audincia conciliatria, certo que o no comparecimento do autor no lhe causaria prejuzos processuais, sendo interpretado como mera recusa de celebrar acordo (vide STJ, REsp. 29.738-6/BA). No entanto, h circunstncia a ser sopesada, ressaltada pelo nclito representante do Ministrio Pblico, em face da falta de intimao pessoal do defensor pblico. Transcrevo, pela presteza, trecho do parecer da Procuradoria-Geral de Justia:
Frente ao exposto, por entendermos que dever ser realizada audincia de conciliao antes de ser decretada a priso civil do executado, manifesta-se a Procuradoria-Geral de Justia pelo provimento do recurso, devendo ser revogada a priso decretada, determinando-se o retorno dos autos comarca de origem, para que seja designada nova audincia de conciliao. o parecer. Belo Horizonte, 4 de maro de 2009. Carlos Eduardo Mafra Cavalcanti - Procurador de Justia.
Alm disso, no presente caso, est demonstrado que o valor da penso alimentcia est sendo descontado diretamente de sua folha de pagamento. A priso impedir o alimentante de trabalhar e pagar a penso alimentcia, que est sendo descontada diretamente de sua folha de pagamento. A agravada, devidamente intimada, no apresentou resposta ao recurso apresentado, devendo, portanto, ser oportunizada nova tentativa de conciliao entre as partes. A realizao de nova audincia no obstar novo decreto prisional, se a conciliao mostrar-se invivel, se for o caso. Com tais consideraes, dou provimento ao agravo de instrumento, revogando a priso decretada e determinando o retorno dos autos comarca de origem, para que seja designada nova audincia de conciliao, observado o devido processo legal. Custas recursais, na forma da lei.
mento audincia preliminar de conciliao, no induz extino do processo sem julgamento de mrito por impossibilidade jurdica do pedido. O processo deve prosseguir, facultando-se a produo de provas, designando-se audincia de ratificao do pedido, com a presena do procurador constitudo, munido de procurao com poderes especiais, ato no qual se decidir sobre as demais questes relativas filha menor, penso alimentcia e bens a partilhar. APELAO CVEL N 1.0105.08.257557-9 9/001 - Co marca de Governador Valadares - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: W.J.B. e outro - Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2009. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Conheo do recurso. W.J.B. e sua mulher G.G.B. requereram que fosse decretado o seu divrcio consensual direto ao argumento de que so casados desde 07.05.88, sob o regime de comunho universal de bens; que em 22.02.01 nasceu a nica filha do casal, E.P .G.C.B. Ressaltam que em 2001 o autor foi tentar a sorte nos Estados Unidos e que em 2002 sua esposa seguiu o mesmo caminho, deixando a filha sob a guarda dos avs maternos. Entretanto, em novembro de 2005, resolveram, de comum acordo, separarem-se definitivamente, passando a viver em casas separadas, e em 2007 o autor regressou ao Brasil. Para regularizar a situao, a autora constituiu a irm como sua bastante procuradora, dispensando as partes o direito de alimentos e informando que a filha do casal permanecer sob a guarda dos avs maternos, podendo o pai visit-la quando desejar, obrigando-se os autores a suprirem suas necessidades bsicas. Por tais motivos, pugnam pela procedncia do pedido. Requereram os benefcios da justia gratuita - deferidos. O Ministrio Pblico opinou pela designao de audincia. A sentena deferiu o pedido e homologou o acordo celebrado entre as partes, decretando o divrcio, nos termos do art. 1.571, IV, c/c o art. 1.580, 2, do Cdigo Civil (f. 27/29). Inconformado, recorre o Ministrio Pblico (f. 30/35), sustentando a necessidade da designao de
126
audincia de reconciliao ou ratificao como determina o art. 1.122 do CPC. Ressalta que o juiz monocrtico decidiu pela desnecessidade da audincia, utilizandose, por analogia, do procedimento previsto no art. 1.124 do CPC, introduzido pela Lei n 11.441/2000. Entretanto, em casos tais, h necessidade da presena dos cnjuges - ou procuradores - legalmente constitudos perante o Tabelio, que atestar o desejo pela homologao do divrcio. Enfatiza que, nos termos da Resoluo n 35/2007, do CNJ, em caso de a parte ser representada por procurador, deve ser constitudo por instrumento pblico por tratar-se de ato personalssimo, aplicando-se ainda o disposto no Provimento n 164/2007 da Corregedoria de Justia. Assim, por simetria com o procedimento extrajudicial, os cnjuges devem comparecer perante o Juzo para ratificarem a manifestao de se divorciarem, nos termos do art. 40, 2, III, da Lei do Divrcio, c/c o art. 1.122 do CPC, afirmando que a manifestao de vontade no ficou demonstrada nos autos. Alega que a r. deciso no apreciou a prova de separao, nem mesmo sobre os direitos e deveres atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento das clusulas porventura avenadas. Em contrarrazes, os apelados pugnam pelo improvimento do recurso. s f. 56/59, manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justia pela manuteno da sentena. Os autores ajuizaram o presente pedido de divrcio consensual direto afirmando no mais haver quaisquer condies de vida em comum, estando separados de fato h mais de dois anos, instruindo o pedido com a documentao necessria. O instrumento de mandato de f. 14/15, assinado pela autora, dando amplos poderes para ser representada por sua procuradora perante qualquer Juzo, levado a efeito perante o Consulado-Geral da Repblica Federativa do Brasil em Nova York (f. 20/21), assinado pelo Vice-Cnsul, comprova que a autora reside nos Estados Unidos da Amrica, em 319 Ferry ST. Newark. Estando demonstrado que a autora reside fora do pas h mais de quatro anos, no se justifica a exigncia de que se faa presente em audincia, j que evidenciada a dificuldade que o fato lhe acarretaria. Nesse sentido, tem-se posicionado este Tribunal:
Divrcio consensual. Audincia preliminar de conciliao. Cnjuge. No-comparecimento. Impossibilidade material. Extino do processo. Ausncia de previso legal. Audincia de ratificao do pedido. Parte. Comparecimento por intermdio de procurador. Inteligncia do art. 201 do CC. - O no-comparecimento do cnjuge-varo, por impossibilidade material, audincia preliminar de conciliao na ao de divrcio consensual no acarreta a extino do processo sem julgamento do mrito, uma vez que no h previso legal que o permita. Nesta hiptese, o Juiz deve dar continuidade ao processo, possibilitando a produo de provas, designando audincia de ratificao do pedido, facultando
parte comparecer por intermdio de procurador munido de poderes especficos, a smile do art. 201 do CC (TJMG - AC 28.104/8 - 2 Cmara Cvel - Rel. Des. Lauro Pacheco Filho - DJ de 16.05.95). Ao de divrcio consensual direto. No-comparecimento da mulher ausente do pas h mais de 3 anos, devidamente representada por procurador. Extino do processo. Impossibilidade. - Estando devidamente comprovada a impossibilidade material da parte e presente a outorga de poderes especficos a seu procurador, de se proceder ratificao, sob pena de supresso da lgica, do bom senso, e da finalidade maior da atividade jurisdicional do Estado. Recurso provido (Agravo n 226.874-6/00 - 4 Cmara Cvel - Rel. Des. Bady Curi - j. em 16.05.02). Ao de divrcio direto. No-comparecimento do autor ausente do pas h mais de 9 anos, devidamente representado por seu procurador. Ausncia de obscuridade da deciso, bem como de bens a serem partilhados. Improvimento do recurso (Ap. Cvel 141.833-4/00 - Rel. Des. Rubens Xavier Ferreira - j. em 14.12.99 - pub. em 18.02.00).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso para cassar a r. deciso recorrida e determinar o prosseguimento do feito como requerido na inicial, facultada a produo de provas, seguida de designao de audincia de ratificao. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BELIZRIO DE LACERDA e HELOSA COMBAT. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Entretanto, apesar de estar correta a documentao apresentada, o casal possui uma filha ainda menor, no havendo, na inicial, qualquer prova de que sua guarda tenha sido deferida aos avs, referncia alguma penso alimentcia devida, nem mesmo aos bens do casal a serem partilhados. Acresa-se que as declaraes de terceiros apresentadas pelos autores no se prestam a comprovar o tempo de separao de fato do casal, uma vez que ambos residem na cidade de Governador Valadares e, segundo consta da inicial, o marido retornou ao Brasil em 2007, no havendo, nos autos, qualquer documento a demonstrar que j se encontravam separados antes do seu regresso. A propsito:
Direito de famlia. Direito processual civil. Apelao. Divrcio consensual. Separao de fato por mais de dois anos. Prova. Ausncia. Designao de audincia de instruo e julgamento. Necessidade. Inocorrncia. Irregularidade. Cassao da sentena. Recurso provido. - A decretao do divrcio direto do casal depende da prova da separao de fato por mais de dois anos consecutivos (Ap. Cvel n 1.0105.06.205194-8/001 - Rel. Des. Moreira Diniz - j. em 17.01.08 - pub. em 31.01.08).
Contribuio previdenciria - Proventos - Militar inativo - Arts. 40, 12, e 195, II, da Constituio Federal - Perodo posterior Emenda Constitucional 41/03 - Regime geral de previdncia social - Incidncia sobre o que ultrapassar o teto Princpio da solidariedade social - Manuteno do equilbrio econmico-financeiro da previdncia Desconto indevido - Suspenso - Assistncia mdica - Prestao do servio aps a suspenso da contribuio
Ementa: Proventos de servidores militares inativos. Contribuio previdenciria. Art. 40, 12, e 195, II, da Constituio Federal. Perodo posterior EC 41/03. Incidncia sobre o que ultrapassar o teto do regime geral de previdncia social. Princpio da solidariedade social e manuteno do equilbrio econmico-financeiro da previdncia. Suspenso dos descontos indevidos. Continuao da prestao do servio de assistncia mdica aps a suspenso da contribuio. - A partir da edio da EC 41/03, passou a ser compatvel com a ordem constitucional brasileira a exigncia de contribuio previdenciria dos servidores pblicos inativos, incidente, porm, apenas sobre o valor que exceder ao teto do regime geral de previdncia. - A exigncia de contribuio previdenciria aplica-se no apenas aos servidores civis, mas tambm aos militares em razo dos princpios da solidariedade social e da necessidade de manuteno do equilbrio econmico-financeiro da previdncia. APELAO CVEL N 1.0024.06.267813-1 1/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Francisco de Freitas Lima - Apelados: IPSM - Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais, Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Diretor-G Geral do
Em resumo: no divrcio consensual direto, o fato de um dos cnjuges residir no exterior, a impossibilitar seu comparecimento audincia preliminar de conciliao, no induz extino do processo sem julgamento de mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. O processo deve prosseguir, facultando-se a produo de provas, designando-se audincia de ratificao do pedido, com a presena do procurador constitudo, munido de procurao com poderes especiais, ato no qual se decidir sobre as demais questes relativas filha menor, penso alimentcia e bens a partilhar.
127
IPSM - Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 15 de janeiro de 2009. - Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BRULIO - Trata-se de apelao contra sentena mediante a qual o MM. Juiz de Direito da 2 Vara de Feitos Tributrios do Estado julgou procedente o pedido formulado por Francisco Freitas de Lima em mandado de segurana, com pedido de liminar, por ele impetrado, com o fim de obter a suspenso dos descontos de 8% concernentes contribuio previdenciria incidente sobre seus proventos de aposentadoria, destinada ao custeio da sade e formao de peclio para penso, mantendo-se os benefcios previstos em lei para o servidor e seus dependentes. Liminar indeferida, f. 27. O MM. Juiz a quo negou a segurana, sob o fundamento de que a EC 41/2003 no se aplica aos militares, que possuem tratamento diferenciado em relao aos servidores civis. Para corroborar sua tese, chama a ateno para o fato de que, com a edio da EC 41/ 2003, o Estado de Minas Gerais editou a LC 77/ 2004, instituindo a contribuio do servidor civil em 11%, no o fazendo em relao aos militares. Ressalta, ainda, o carter contraprestacional do desconto realizado para custear os servios de sade, cuja suspenso acarretaria prejuzos ao servidor militar e a seus dependentes. O impetrante interps recurso de apelao, alegando, preliminarmente, a impossibilidade jurdica do pedido contraposto formulado pelos impetrados em sede de mandado de segurana. No mrito, protesta pela aplicao da EC 41/2003 aos servidores militares, com a consequente suspenso do desconto efetuado a ttulo de IPSM mensalidade, mantendo-se os servios de atendimento mdico ao impetrante e aos seus dependentes. O Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazes, s f. 181 a 192, alegando, em sntese, que a legislao que supostamente daria amparo ao direito do impetrante no se aplica hiptese dos autos, tendo em vista que diz respeito to somente aos servidores civis, e no aos militares, como o caso. Esclarece que o termo
128
prestao previdenciria abrange benefcios e servios e que a parcela cobrada a ttulo de IPSM mensalidade destinada ao pagamento de ambos, de forma a favorecer o equilbrio atuarial do sistema. Alega, ao final, que a sentena que determina a manuteno dos servios de sade, suspendendo a cobrana da contrapartida, viola o dispositivo constitucional que veda a criao de benefcio ou servio sem a correspondente fonte de custeio (CF, art. 195). O IPSM - Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais, em contrarrazes, s f. 170/180, alega que o apelado carecedor de ao por no ser vinculado ao regime geral da previdncia social, nem ao Regime Prprio de Previdncia dos Servidores Pblicos Civis. Alega que a legislao no especifica o percentual da contribuio que se destina sade e, sendo assim, a no contribuio para a previdncia implicar a ausncia de contribuio para a sade, inviabilizando o sistema. Pede que seja denegada a segurana e determinada a interrupo do benefcio de assistncia sade em relao ao segurado-apelado e de seus dependentes. A Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do douto Arnaldo Gomes Ribeiro, s f. 199 a 202, opinou pelo provimento parcial da apelao, determinando unicamente cessarem os descontos previdencirios relativamente aos valores que no excedam o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia. Conheo da remessa, decorrente da exigncia do duplo grau de jurisdio, e dos recursos voluntrios, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Suscita o IPSM - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais preliminar de carncia da ao, alegando que os militares possuem regime prprio de previdncia e, sendo assim, estariam excludos da imunidade parcial de contribuies dos inativos estabelecida pela Constituio, aps o advento da EC 41/03. No prospera tal preliminar, que se confunde com o mrito da presente ao, razo pela qual ser examinada mais adiante. Igualmente, no merece acolhida a alegao de que se trata de mandado de segurana contra lei em tese, pois o impetrante visa afastar atos concretos, relativos a descontos previdencirios que reputa indevidos. Entre a edio da EC 20/98 e a EC 41/03, era firme o entendimento de que no incidia contribuio previdenciria sobre os proventos dos inativos, nos exatos termos do art. 195, II, da CR/88, com a redao ento vigente. No perodo entre a edio da EC 20/98 e a EC 41/03, os aposentados estavam imunes, no Estado de Minas Gerais, contribuio previdenciria destinada ao custeio da aposentadoria e de penso. Nesse sentido, este egrgio Tribunal de Justia consolidou o entendimento:
Posteriormente, a EC 41/03 introduziu uma srie de mudanas nas regras relativas s aposentadorias e penses, entre as quais a possibilidade de cobrana de contribuio previdenciria dos servidores pblicos aposentados. Em agosto de 2004, por 7 votos a 4, o STF considerou constitucional a cobrana de contribuio previdenciria dos atuais inativos e pensionistas, isentos, contudo, at o valor da parcela de seus proventos inferior ao teto do regime geral da previdncia social. Os principais argumentos em que se baseou a deciso foram a inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta e a necessidade de obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de financiamento. Confira-se trecho do voto do Ministro Csar Peluso no julgamento da ADI 3.105-8, julgada em 18.08.2004:
Os servidores aposentados antes da edio da EC n 41/ 2003 no esto margem do grupo socioeconmico conexo finalidade da previdncia social; antes, porque sua subsistncia pessoal depende diretamente dos benefcios pagos, interessa-lhes sobremodo a manuteno do sistema. A circunstncia de estarem aposentados no lhes retira de per si a responsabilidade social pelo custeio seno que antes a acentua e agrava, medida que seu tratamento previdencirio diverso do reservado aos servidores da ativa. Enquanto os primeiros se aposentaram com os vencimentos integrais, os que ingressarem aps a edio da Emenda podero, pelo regime pblico (art. 40, 14), receber, no mximo, o valor correspondente a dez salrios mnimos [...]. Seria desproporcional e, at injusto, sobrecarregar o valor da contribuio dos servidores ativos para concorrerem manuteno dos benefcios integrais dos inativos, sabendose que os servidores ora em atividade (grupo III) podero, aposentadoria, receber, no mximo, proventos cujo valor no ultrapassar dez salrios mnimos, de modo que, fosse outro o tratamento, contribuiriam para manter benefcios
Ementa: Constitucional e tributrio. EC n 41/2003. Contribuio previdenciria. Proventos de servidores militares inativos. Incidncia. 1. A contribuio previdenciria incidente sobre os proventos dos inativos e pensionistas, nos moldes em que prevista na Emenda Constitucional n 41/2003, abrange tanto os servidores inativos civis quanto os militares. Precedentes. 2. Recurso ordinrio improvido (STJ - Recurso em Mandado de Segurana n 22.360 - RJ - Relator: Min. Castro Meira 2006). Processual civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana interposto contra acrdo que concedeu em parte a segurana. Cabimento. Contribuio previdenciria. Inativos e pensionistas. Aes Diretas de Inconstitucionalidade nos 3.105/DF e 3.128/DF. Art. 4 da Emenda Constitucional n 41/03. Constitucionalidade. Militares. Aplicao. Princpio da igualdade. Art. 102, 2, da Constituio Federal. Efeitos vinculantes e eficcia erga omnes. 1. cabvel a interposio de recurso ordinrio pelo impetrante contra acrdo que concede parcialmente a segurana. Precedentes. 2. No julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade nos 3.105/DF e 3.128/DF , o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu ser constitucional a instituio pelo art. 4 da Emenda Constitucional n 41/03 de contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e de penses dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes. 3. No fez o STF distino alguma quanto a regime jurdico prprio - militar ou civil -, por fora do princpio supremo da igualdade e equidade na forma de participao do custeio, devendo todos atuar de forma solidria, a fim de buscar o equilbrio financeiro e atuarial do Estado. 4. Nos termos do art. 102, 2, do texto constitucional, a deciso definitiva de mrito proferida pelo STF em sede de ao direta de inconstitucionalidade produz efeitos vinculantes e eficcia erga omnes. 5. Recurso ordinrio no provido (RMS 20.744/RJ - Rel. Min. Joo Otvio de Noronha - DJU de 29.05.06).
129
Ementa: Ao ordinria de cobrana. Contribuio de servidor pblico aposentado. Militar. Reembolso das parcelas descontadas. Exao lanada aps a promulgao da Emenda Constitucional n 20/98. Aplicabilidade do art. 5 da Emenda Constitucional n 41/03. Sentena mantida. Consoante entendimento jurisprudencial dominante, o art. 195, inciso II, da Constituio Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98, que dispe pela no incidncia da contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, aplica-se, tambm, aos servidores pblicos inativos militares, ante o disposto no 12 do art. 40 da Carta Magna, acrescentado pela mesma EC 20/98. A deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, vincula todos os Tribunais do Pas e, assim, torna-se irrelevante o fato de o recorrente ser servidor militar, eis que o STF no fez qualquer ressalva quanto aos militares; em suma, as disposies da EC n 41/03, aplicam-se aos servidores militares de maneira geral (Processo n 1.0024.05.830013-8/001 - Relatora: Des. Helosa Combat - Relator do acrdo: Des. Alvim Soares - Data da publicao: 13.04.2007).
equivalentes a proventos integrais, mas receberiam at o limite do regime geral da previdncia (Voto do Min. Csar Peluso na ADI n 3.105-8, 2004).
Tendo as decises definitivas de mrito proferidas em sede de controle de constitucionalidade eficcia erga omnes e efeito vinculante, so elas obrigatrias para os demais membros do Poder Judicirio. Desse modo, a controvrsia central que se extrai dos autos se o entendimento esposado pelo STF contempla ou no os servidores militares. Quanto a esse ponto, filio-me corrente que entende que sim, tendo em vista que no foi conferido tratamento diferenciado aos militares frente aos civis (Processo n 1.0024. 04. 327950-4/003 (1), DJ 09.08.2007), estando presentes as mesmas razes em um e outro caso, que constituem o esprito, por assim dizer, da prpria reforma da previdncia, especificamente, os princpios relacionados equidade, solidariedade e busca de equilbrio financeiro e atuarial do sistema. Nesse sentido, firme a jurisprudncia:
Constitucional. Mandado de segurana. Contribuio previdenciria sobre proventos de inativo. Policial militar. Lei do Estado do Rio de Janeiro n 4.725/04. EC n 41/03. Arts. 40 e 42, 1, da Constituio Federal. Princpio da solidariedade social. 1. Mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Aidano da Silva Sobrinho contra ato da Governadora do Estado do Rio de Janeiro, que, por meio da Lei Estadual n 4.725/04, determinou a cobrana de contribuio previdenciria dos militares estaduais inativos. O TJRJ concedeu parcialmente a segurana, limitando a exao ao valor que ultrapassar R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), em conformidade com o entendimento manifestado pelo STF. Recurso ordinrio do particular afirmando que a deciso do STF s se aplica aos servidores regidos pelo regime do art. 40 da Carta Magna, e no aos militares, que possuem regime prprio. Contrarrazes sustentando que a EC n 41/03 atribuiu aos Estados a responsabilidade para legislar sobre a situao dos pensionistas militares e que na ADIN n 3.105 no h distino entre servidores civis e militares. Parecer do MPF pelo desprovimento do apelo. 2. A contribuio previdenciria tem como fato gerador a percepo de proventos de aposentadorias ou penses, na forma do art. 4, pargrafo nico, da EC n 41/03, devendo ser instituda pelo ente titular de competncia para arrecad-la em seu territrio, por lei em sentido material, conforme o art. 150, I, da Constituio Federal. No Estado do Rio de Janeiro, a Lei 4.275/04 materializou a determinao constitucional, normatizando a submisso dos servidores militares s contribuies de natureza previdenciria. 3. O texto do art. 40 da Constituio Federal, alterado pela EC n 41/03, claro ao eleger como destinatrios de seu comando tanto o funcionalismo civil como o militar; tanto os servidores da ativa como os aposentados. A extenso de tratamento diferenciado e privilegiado aos servidores pblicos militares no pode ser permitida, devendo-se consolidar o entendimento de que a Lei 4.275/04 do Estado do Rio de Janeiro apenas disciplinou a matria sob os auspcios do texto da Carta Maior, fundando-se na solidariedade social e na manuteno do equilbrio econmico-financeiro da previdncia. 4. Recurso ordinrio em mandado de segurana no provido (RMS 20.242/RJ - Relator: Min. Jos Delgado - Primeira Turma - j. em 27.09.2005 - DJ de 17.10.2005, p. 176).
10.366/90 no faz diferenciao entre a contribuio destinada ao custeio da sade da destinada ao custeio dos benefcios. Nesse sentido, vale trazer colao as palavras do Des. Drcio Lopardi Mendes, no Processo n 1.0024.06. 252432-7/001(1), julgado em 21.02.2008:
Ressalte-se, ainda, que o direito sade direito fundamental garantido pela CR/88, no estando sujeito a qualquer condio ou implemento de contribuio, razo pela qual no possvel ao Instituto de Previdncia requerido negar-se a prestar atendimento ao segurado e a seus dependentes.
Com tais fundamentos, em reexame necessrio, reformo a r. sentena, determinando a suspenso dos descontos previdencirios relativamente aos valores que no excedam o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia, mantendo-se a prestao dos servios de sade ao impetrante e a seus dependentes, prejudicado o recurso voluntrio. Sem honorrios, pois incabveis na espcie. Custas, ex lege. como voto. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Acompanho o em. Relator, mas peo vnia apenas para registrar que a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei questionada deveria, a rigor, ser declarada pela eg. Corte Superior deste Tribunal, nos termos dos arts. 480 e 481 do CPC. Contudo, h dispensabilidade de instaurao do incidente de inconstitucionalidade, consoante as razes declinadas abaixo. Com efeito, o art. 248 do RITJMG prev:
Art. 248. Submetida a questo da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Pblico ao rgo a que tocar o conhecimento do processo, ser a arguio levada ao julgamento da Corte Superior, se reconhecida a sua relevncia. 1 A arguio ser tida como irrelevante quando: I - j houver sido decidida pelo Supremo Tribunal Federal; II - j houver sido decidida pela Corte Superior; III - for inequivocamente improcedente; IV - o julgamento, pelo rgo a que couber o conhecimento do processo em que se levantou a arguio, puder ser feito independentemente da questo constitucional.
Resta, agora, enfrentar a questo relativa manuteno ou no da prestao dos servios de assistncia mdica ao segurado e aos seus dependentes com a suspenso do desconto correspondente. Pois bem. Segundo o art. 4 da Lei n 10.366/90, a contribuio para custeio dos benefcios e servios prestados pelo Ipsemg fixada, compulsoriamente, no valor de 8% (oito por cento). Dessa maneira, no existindo diferenciao entre a parcela devida a ttulo de contribuio para a sade e aquela devida para custeio de aposentadoria e penso, no se pode penalizar o segurado, impondo-se a suspenso do desconto, mas mantendo-se a prestao dos servios. Inadmissvel , portanto, a cobrana da contribuio social pela alquota de 8% para os proventos, mormente considerando-se que o art. 4 da Lei
130
De fato, a questo da inconstitucionalidade da contribuio previdenciria sobre os proventos dos servidores inativos, antes da edio da Emenda Constitucional Federal n 41/03, j havia sido apreciada pelo col. Supremo Tribunal Federal nos termos ora adotados, a exemplo dos seguintes precedentes paradigmticos: ADIMC n 2.010-2/DF, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJ de 12.04.2002; ADIMC n 2189/PR, Rel. Min. Seplveda Pertence, publicado no DJ de 09.06.2000. Nesse diapaso, possvel considerar que a questo fora decidida pelo Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, ainda que no o tenha sido, especificamente, a partir da anlise da lei ora questionada, seno reflexamente. Nesses termos, dou por irrelevante a instaurao de incidente de declarao de inconstitucionalidade perante a eg. Corte Superior, em razo do disposto no art. 481 do CPC, c/c o art. 248, 1, I, do Regimento Interno deste eg. Tribunal. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO De acordo. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 19 de maro de 2009. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - Trata-se de reexame necessrio, bem como de recurso de apelao interposto contra a r. sentena proferida pela MM. Juza da 3 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos do mandado de segurana impetrado por Adauto Moreira Nascimento e outro contra ato do Diretor da Superintendncia Central de Pagamento de Pessoal da Seplag, concedeu a ordem, para anular o ato administrativo praticado pelo coator, mantendo-se as remuneraes integrais dos impetrantes, sem que haja a incidncia dos descontos sob a rubrica de anulao de remunerao - suspenso/condenao. Alega o apelante que a r. sentena merece ser reformada, na medida em que as responsabilidades administrativa e penal so autnomas. Aduz que os descontos efetuados nos vencimentos so necessrios, tendo em vista a ausncia de prestao de servios por parte dos autores e no por se embasar na possibilidade ou provvel condenao dos mesmos. Argumenta que essa interpretao se encontra em consonncia com os princpios da proporcionalidade, da moralidade e ainda da eficincia da Administrao Pblica. Finaliza requerendo a reforma da r. sentena, com a denegao da segurana. Conheo da remessa oficial do processo, bem como do recurso voluntrio interposto, presentes os pressupostos para sua admisso. Ao que se v dos autos, a questo posta em julgamento nesta oportunidade diz respeito possibilidade de o servidor pblico, no caso policial civil, que esteja preso por crime comum ou tenha sido denunciado por crime funcional, veja o seu vencimento reduzido em um tero, durante o perodo em que estiver afastado de suas funes. Vale dizer, gira a controvrsia em torno da validade da norma estadual contida no Estatuto dos Servidores Pblicos Civis de Minas Gerais que determina a perda temporria de um tero do vencimento do servidor que tenha sido preso por crime comum ou denunciado por crime funcional, at o trnsito em julgado da deciso final do processo-crime. Eis o que preceitua o art. 79 da Lei Estadual n 869/52:
Art.79. O funcionrio preso por crime comum ou denunciado por crime funcional ou, ainda, condenado por crime inafianvel em processo no qual no haja pronncia, ser afastado do exerccio at deciso final passada em julgado.
...
Mandado de segurana - Policial civil - Processocrime em curso - Trnsito em julgado - Ausncia - Remunerao - Reduo - Lei estadual No recepo pela Constituio Federal Direito lquido e certo
Ementa: Mandado de segurana. Policial civil. Processocrime em curso. Trnsito em julgado. Ausncia. Reduo de remunerao. Lei estadual. No recepo pela Constituio Federal. Direito lquido e certo. Presena. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Sentena confirmada. - Ausente o trnsito em julgado da deciso proferida em sede de processo-crime movido contra policial civil, no h falar em reduo do vencimento do servidor, uma vez que a previso contida no art. 79, 1, da Lei Estadual n 869/52 no foi recepcionada pela Constituio Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 07.440951-7 7/003 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelados: Adauto Moreira Nascimento e outro - Autoridade coatora: Diretor da Superintendncia de Pagamento Pessoal - Seplag - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da
131
1 Nos casos previstos neste artigo, o funcionrio perder, durante o tempo do afastamento, um tero do vencimento ou remunerao, com direito diferena, se absolvido.
Pois bem. Cumpre proceder situao especfica destes autos. Adauto Moreira Nascimento e Ozias Teixeira de Paulo so policiais civis, detentores do cargo de Agente de Polcia, e foram denunciados (Ao n 024.06. 106262-6) pela prtica dos crimes de extorso (art. 158, Cdigo Penal) e de exerccio arbitrrio ou abuso de poder (art. 350, Cdigo Penal). Em primeira instncia, o MM. Juiz de origem acolheu parcialmente a denncia, condenando os autores pela prtica da infrao penal prevista no art. 158, 1, do Cdigo Penal e, por consequncia, pena de 6 (seis) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, e 16 (dezesseis) dias-multa. Foi interposta apelao criminal, que decidiu apenas pela reduo do valor do dia-multa, mantendo, quanto ao mais, todos os termos da sentena (Ap. Criminal n 1.0024.06.106262-6/001 - Rel. Des. Edelberto Santiago - DJ de 15.04.08). Opostos embargos de declarao pelos ora apelados, foi o recurso parcialmente acolhido, to somente para alterar o regime inicialmente fixado para o cumprimento da pena privativa de liberdade de fechado para semi-aberto (Embargos de Declarao n 1.0024.06. 106262-6/002 - Rel. Des. Edelberto Santiago - DJ de 1.07.08). Embora j decidido nesta Instncia Recursal, o processo ainda est em trmite perante o Superior Tribunal de Justia, portanto, inexiste, at o momento, deciso final transitada em julgado. Com efeito, verifica-se que, no caso dos autos, os apelados pretendem continuar percebendo sua remunerao de forma integral, a despeito de se encontrarem recolhidos na Casa de Custdia do Policial Civil, invocando, para tanto, a no recepo do 1 do art. 79 da Lei Estadual n 869/52, acima citada. Efetivamente, constato a presena do direito lquido e certo invocado por esta via. que, conforme disposio expressa contida na Constituio, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII). A previso inserta na Lei n 869/52, no sentido de reduzir o vencimento em um tero enquanto durar o afastamento do servidor, agride frontalmente a Constituio e, portanto, pode ser considerada como norma no recepcionada. Com efeito, a despeito de o apelante alegar que o sentido do corte da remunerao se deve ao no exerccio do cargo no perodo, evitando-se o pagamento sem a contraprestao, no me parece ser esta a mens legis a ser extrada.
132
Isso porque, a uma leitura atenta do dispositivo impugnado, nota-se que h a previso de pagamento da diferena suprimida em caso de absolvio do acusado, o que fortalece o raciocnio de que a percepo do vencimento de forma integral ou reduzida est atrelada ao resultado lanado na deciso do processo criminal. Nesse contexto, entendo que a norma constitucional encerra em si uma garantia salutar e que no pode ser olvidada por disposio de lei estadual que com ela no compatvel. Dessarte, impe-se quele que se encontra sendo processado criminalmente a concesso de um tratamento inerente ao estado de inocncia. Portanto, a adoo de medidas restritivas somente deve se dar quando estritamente necessrias, o que no o caso em debate. importante reafirmar: a presuno de culpabilidade apenas efetivamente se d com o definitivo trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Dentro desse contexto, pode-se concluir, ao contrrio do que entende o apelante, que o 1 do art. 79 da Lei Estadual n 869/52 no foi recepcionado pela nova ordem constitucional. Veja, a respeito, o posicionamento deste Tribunal em caso anlogo ao dos autos:
Administrativo. Mandado de segurana. Autoridade coatora. Legitimidade ad causam. Servidor pblico. Denncia por prtica de crime de tortura. Afastamento temporrio. Reduo nos vencimentos. Art. 79, 1, Lei 869/52. Impossibilidade. Presuno de inocncia. 1 - [...] 2 - A previso de perda de um tero dos vencimentos pelo servidor pblico afastado do exerccio do cargo em virtude de ter sido denunciado por crime funcional, prevista no 1 do art. 79 da Lei Estadual n 869/52, em face de seu carter punitivo, no foi recepcionada pelo inc. LVII do art. 5 da Constituio da Repblica de 1988. 3 - O afastamento de servidor pblico denunciado pela prtica de crime de tortura, em atendimento ao princpio da razoabilidade e ao manifesto interesse pblico, no fere o princpio da presuno da inocncia (Apelao n 1.0024. 05.777118-0/002 - Rel. Des. Edgard Penna Amorim - DJ de 27.08.08). Constitucional e administrativo. Servidores pblicos afastados em razo de denncia por crime funcional. Mandado de segurana. Desconto em suas remuneraes. Impossibilidade. Violao ao princpio da presuno de inocncia. Ordem concedida. Inteligncia dos artigos 5, LVII, e 37, XV, da Constituio Federal de 1988. - A todo servidor pblico, mesmo que denunciado por crime funcional, impe-se garantir o direito de perceber integralmente sua remunerao, sob pena de ferimento da garantia penal da presuno de inocncia, inerente ao Estado de Direito (Mandado Segurana n 1.0000.04.411730-7/000 - Rel. Des. Nepomuceno Silva - DJ de 08.04.05).
Colocando uma p de cal sobre a questo, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinrio n 482.006-4/MG, declarou a
no recepo da norma aqui discutida em face da Constituio Federal, em sede de controle difuso. Eis a ementa do julgado:
O art. 2 da Lei Estadual 2.364/61 do Estado de Minas Gerais, que deu nova redao Lei Estadual 869/52, autorizando a reduo de vencimentos de servidores pblicos processados criminalmente, dispositivo no-recepcionado pela Constituio de 1988, afronta os princpios da presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos. Recurso improvido. I - A reduo de vencimentos de servidores pblicos processados criminalmente colide com o disposto nos arts. 5, LVII, e 37, XV, da Constituio, que abrigam, respectivamente, os princpios da presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos. II - Norma estadual no recepcionada pela atual Carta Magna, sendo irrelevante a previso que nela se contm de devoluo dos valores descontados em caso de absolvio. III - Impossibilidade de pronunciamento desta Corte sobre a reteno de Gratificao de Estmulo Produo Individual - GEPI, cuja natureza no foi discutida pelo tribunal a quo, visto implicar vedado exame de normas infraconstitucionais em sede de RE. IV - Recurso extraordinrio conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido (STF - Tribunal Pleno - REx n 482. 0064/MG - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ de 14.12.07).
midade do procedimento administrativo punitivo. Exerccio das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Sano administrativa consubstanciada na declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica (arts. 18, IV, 27 e 34, II, do Decreto Estadual n 44.431/06; art. 12, da Lei Estadual n 14.167/02; arts. 87, III, IV e 3, 88, II e III, da Lei Federal n 8.666/93). Improcedncia da anulao do ato administrativo. Honorrios advocatcios arbitrados corretamente. Recurso improvido. APELAO CVEL N 1.0024.07.441999-5 5/004 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Sudoeste Servios Gerais Ltda. - Apelado: Estado de Minas Gerais Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA TJMG - Jurisprudncia Cvel Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2009. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Fernanda Dias C. Valenzuela. DES. NEPOMUCENO SILVA - Registro, inicialmente, que recebi, quase s 14 horas, alentado memorial por parte da apelante. Trata-se de recurso de apelao, interposto por Sudoeste Servios Gerais Ltda., contra a sentena (f. 1.709/1.721), proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias, da Capital, nos autos da ao ordinria ajuizada, ali, em face do Estado de Minas Gerais (apelado), a qual julgou improcedente o pedido exordial e, via de consequncia, a condenou em custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ex vi do art. 20, 4, do CPC. Insurge-se a apelante nas razes recursais (f. 1.729/1.763) sustentando, em apertada sntese, a impossibilidade de aplicao dos arts. 87 e 88, ambos da Lei Federal 8.666/93, em decorrncia de conduta verificada em prego a licitante no contratado pela Administrao Pblica. Aduz que a sano, cuja anulao objeto da ao ordinria, carece de pressuposto legal para a sua validade, o que, s por si, reclama pronta reforma pelo Tribunal. Endossando-se em doutrina, sustenta que, inexistindo previso na predita lei federal de aplicao de declarao de inidoneidade licitante que tenha apreJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
Assim e nesse contexto, merece confirmao a r. sentena que concedeu a segurana, uma vez que restou plenamente configurada a presena do direito lquido e certo a amparar a pretenso dos impetrantes. Com essas consideraes, em reexame necessrio, confirmo integralmente a r. sentena, restando prejudicado o recurso voluntrio. Custas, na forma da Lei n 14.939/2003. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e MANUEL SARAMAGO. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Ao ordinria - Licitao - Prego Procedimento administrativo punitivo Regularidade e legitimidade - Ampla defesa Contraditrio - Garantias constitucionais Sano administrativa - Declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica - Ato administrativo Anulao - Improcedncia
Ementa: Administrativo. Ao ordinria. Processo licitatrio na modalidade de prego. Regularidade e legiti-
133
sentado declarao falsa, a remessa de tal situao concreta discricionariedade do administrador para fins de aferio sobre a adequao da declarao de inidoneidade lhe propiciaria escolhas para o caso concreto. E da mesma forma com que vedado ao Administrador omitir-se em apurar condutas que lhe so evidenciadas, foge discricionariedade permitida pela Lei Federal 8.666/93 decidir por aplicar as sanes previstas nos arts. 86 a 88 fora das hipteses legais traadas, como que emprestadas aleatoriamente a situaes outras em decorrncia de equivocada aplicao do princpio da subsidiariedade. Caso ultrapassada a inaplicabilidade da sano de inidoneidade que lhe foi imposta, em decorrncia da falta do pressuposto legalidade previsto na Lei Federal 8.666/93, sustenta a inaplicabilidade dessa lei a condutas decorrentes de prego, condutas estas regidas pela Lei Federal 10.520/02 e pela Lei Estadual 14.167/02. Pois tratando as leis que regem o prego presencial de leis especficas, apenas subsidiariamente - no caso de lacunas, omisses na legislao especfica do prego aplicar-se-o as disposies da Lei Federal 8.666/93. Trata-se de regra elementar do direito, isto , a Lei Geral (8.666/93) s se aplicar onde a lei especial (leis federal e estadual do prego) foi omissa, o que no ocorre no caso das sanes aplicveis ao licitante do certame na modalidade prego, por fora das disposies contidas nos arts. 7 da Lei Federal 10.520/02 e 12 da Lei Estadual 14.167/02. Em destaque para doutrina e julgado do Tribunal Regional da 4 Regio, sustenta a existncia de violao ao princpio da reserva legal, por absoluta extrapolao decorrente de interpretao e aplicao equivocada e extensiva dos arts. 87 e 88 da predita Lei Federal 8.666/93. Foi ilegalmente punida pela Administrao Pblica no somente pela inexistncia de contratao vinculada aos preges, o que daria suporte a eventual punio pelos arts. 87, IV, c/c 88, II e III, ambos da Lei Federal 8.666/93, mas, tambm, pela ilegalidade de aplicao subsidiria dos dispositivos citados conduta praticada em prego, modalidade licitatria que possui regramento prprio no aspecto sancionatrio, qual seja o art. 7 da Lei Federal 10.520/02 (repetido no art. 12 da Lei Estadual 14.167/02). Requer, portanto, o provimento do recurso para, reformando a sentena, julgar procedente o pedido exordial, consubstanciado na anulao do ato administrativo que a declarou inidnea para licitar e contratar com a Administrao Pblica, invertida a sucumbncia. Caso mantida, requer o reparo no concernente excessiva condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em violao ao art. 20 do CPC. Contrarrazes (f. 1.766/1.769), em infirmao bvia.
134
Sem interesse ministerial. o relatrio, no essencial. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Passo deciso. Incensurvel, data venia, o decisum. A Lei Federal 8.666/93, ao regulamentar o inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal, instituiu normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica. A licitao constitui em procedimento administrativo, de observncia obrigatria pelas entidades governamentais, em que, verificada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em celebrar com elas determinadas relaes de contedo patrimonial, desde que preenchidos os requisitos mnimos necessrios ao bom cumprimento das obrigaes a que se propem. Outrossim, a licitao, em qualquer de suas modalidades, ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. Da anlise do procedimento administrativo punitivo, instaurado no mbito do procedimento administrativo de compra n 1191001.000266/2006, verifica-se que a apelante (Sudoeste Servios Gerais Ltda.) sofreu sano administrativa consubstanciada na declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica estadual, pelo prazo de 2 (dois) anos, por ter apresentado certido falsa. Consta na referida Certido (f. 894), verbis:
Certido negativa de dbito salarial n 087/2006 Certifico, atendendo a requerimento protocolizado nesta Delegacia Regional do Trabalho e Emprego, sob o n 46211. 004351/2006-73, que inexiste dbito quanto aos salrios devidos aos empregados da empresa Sudoeste Servios Gerais Ltda., inscrita no CNPJ sob o n 23.970.387/000104, cujo estabelecimento est situado Rua Padre Eustquio, 1.667 - Bairro Carlos Prates, Belo Horizonte/MG, conforme informaes da fiscalizao efetuada no ms de julho de 2006, baseada na documentao solicitada e exibida pelo empregador. Esta certido tem prazo de validade de 90 (noventa) dias. Belo Horizonte, 19 de julho de 2006.
H, ainda, o ofcio (f. 895) expedido pela Delegacia Regional do Trabalho/MG, encaminhado Secretaria de Estado da Fazenda, com o seguinte teor, verbis:
Informamos que a Certido Negativa de Dbito Salarial n 087/2006 apresentada pela empresa Sudoeste Servios Gerais, cuja cpia foi anexada ao ofcio acima referenciado, no foi emitida por esta seo. Registre-se tambm que o nmero seqencial apresentado no corresponde aos nossos registros.
Esclarecemos que a partir da edio da Portaria n 132, de 16.11.05, publicada no Dirio Oficial da Unio em 23.11. 05 (cpia em anexo), as certides de infraes trabalhistas, de dbitos salariais e de infraes trabalhistas legislao de proteo criana e ao adolescente passaram a ser expedidas pela chefe da seo de multas e recursos desta Delegacia Regional do Trabalho. Ademais, a ltima certido negativa de dbito salarial emitida por esta seo em nome da empresa Sudoeste Servios Gerais data de 21 de julho de 2005. Tendo em vista tratar-se de documento inverdico, solicitamos que o original ou cpia autenticada da certido apresentada pela empresa Sudoeste Servios Gerais seja remetida a esta seo, para providncias cabveis.
[...] II - a pedido do fornecedor declarado inidneo, decorrido o prazo mnimo de 2 (dois) anos, desde que reabilitado pela Administrao Pblica Estadual, na forma do disposto no 3 do art. 87 da Lei Federal n 8.666, de 1993; [...] b) Lei Estadual n 14.167/02 (dispe sobre a adoo, no mbito do Estado, do prego como modalidade de licitao para a aquisio de bens e servios comuns): Art. 12. O licitante que deixar de entregar documentao exigida para o certame, apresentar documentao falsa, ensejar o retardamento da execuo do objeto do certame, no mantiver a proposta, falhar ou fraudar a execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo ou cometer fraude fiscal ficar impedido de licitar e contratar com o Estado e, se for o caso, ser descredenciado do Cadastro Geral de Fornecedores do Estado de Minas Gerais, pelo prazo de at cinco anos, sem prejuzo das multas previstas em edital e em contrato e das demais cominaes legais. c) Lei Federal n 8.666/93 (regulamenta o art. 37, XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica): Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: [...] III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. [...] 3 A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos de sua aplicao. Art. 88. As sanes previstas nos incisos III e IV do artigo anterior podero tambm ser aplicadas s empresas ou aos profissionais que, em razo dos contratos regidos por esta Lei: [...] II - tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da licitao; III - demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a Administrao em virtude de atos ilcitos praticados.
O referido ofcio foi subscrito pela mesma servidora, anotada naquela certido, com assinatura, diga-se de passagem, absolutamente diversa, cumprindo observar que em momento algum a apelante ilidiu a falsidade daquela certido (f. 894) por ela apresentada, quando do certame. Feitos tais destaques, e considerando que o procedimento administrativo punitivo restou regular e legtimo, por observar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, aplicou-se apelante sano administrativa, consubstanciada, repito, na declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao, pelo perodo de 2 (dois) anos, com base nos arts. 18, IV, 27 e 34, II, do Decreto Estadual 44.431/06; art. 12 da Lei Estadual 14.167/02; e, subsidiariamente, nos arts. 87, III, IV e 3, 88, II e III, da Lei Federal 8.666/93), que destaco em seguida:
a) Decreto Estadual 44.431/06 (dispe sobre o cadastro geral de fornecedores - CAGEF, previsto no art. 34 da Lei Federal 8.666/93, e regulamenta a Lei Estadual 13.994/01, que institui o cadastro de fornecedores impedidos de licitar e contratar com a Administrao Pblica Estadual - CAFIMP): Art. 18. Aos fornecedores que descumprirem total ou parcialmente os contratos celebrados com a Administrao Pblica Estadual sero aplicadas as sanes previstas no art. 87 da Lei Federal 8.666/93, com observncia do devido processo administrativo, respeitando-se o contraditrio e a ampla defesa, de acordo com o disposto na Lei 14.184, de 31.01.02, alm dos seguintes critrios: [...] IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao do fornecedor perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao Pblica Estadual pelos prejuzos resultantes de ao ou omisso do mesmo, obedecido o disposto no inciso II do art. 33 deste Decreto. Art. 27. Em se tratando de licitao ou contratao na modalidade Prego, sero observados os prazos definidos no art. 12 da Lei n 14.167, de 10 de janeiro de 2002. Art. 34. O fornecedor ser excludo do CAFIMP nas seguintes hipteses:
Conduta inidnea toda aquela que cause prejuzo Administrao Pblica, como tambm qualquer outra que, ainda que no repercuta diretamente na execuo do contrato, demonstre ofensa ao regramento estabelecido, aos licitantes, Administrao Pblica e sociedade (em qualquer fase, seja pr ou ps-contratual), desrespeito ao ordenamento jurdico e aos padres
135
mnimos de comportamento esperado dos licitantes. Todo e qualquer ato que, mesmo no sendo ilegal, apresente-se como inadequado, perturbador, ou ainda que, de qualquer forma, cause bices ao bom desempenho do certame, enquadra-se na descrio de comportar-se de meio inidneo, deixando margem aplicao das sanes previstas. As condutas a serem punidas sero tanto dolosas quanto culposas. Cumpre lembrar que dever da Administrao Pblica garantir ao licitante o direito ampla defesa e ao contraditrio antes de decidir por sua responsabilidade e consequente condenao, o que foi, a evidncia, conforme j mencionado, respeitado, em observncia, inclusive, aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. A declarao de inidoneidade penalidade aplicvel pelo cometimento de faltas graves por parte do licitante, objetivando impedir que continue contratando com a Administrao, com o rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual o Poder Pblico opera e atua concretamente, afastando dvida quanto sua aplicao. Os dispositivos legais que autorizaram a aplicao da sano no exigem que a sua imputao se d, to somente, no bojo do procedimento em que foi verificada irregularidade. Seria, pois, um contrassenso considerar que um documento considerado falso em uma modalidade de licitao no pudesse desclassificar a empresa, em modalidade diversa. O que a apelante pretende, em verdade, a reviso do mrito do ato administrativo punitivo, pelo Judicirio, o que inadmissvel perante o ordenamento jurdico ptrio, uma vez que o controle judicial sobre atos da Administrao exclusivamente de legalidade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, verbis:
a) Compete ao Poder Judicirio a fiscalizao da legalidade dos atos administrativos, de modo que a atuao do magistrado, no caso, traduz o controle judicial dos poderes estatais (STJ, Corte Especial, Agravo Regimental na Suspenso de Liminar e de Sentena n 770-MS, Relator Ministro Barros Monteiro, j. em 20.02.08, p. em 13.03.08). b) A atuao do Poder Judicirio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como legalidade do ato atacado, sendo-lhe defesa qualquer incurso no mrito administrativo (STJ, 5 Turma, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 22.128-MT, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. em 09.08.07, p. em 10.09.07, p. 246).
No excesso de zelo trazer a lume o que disse a em. Des. Maria Elza no julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0024.07.441999-5/001, interposto contra a deciso que indeferiu a tutela antecipada, recurso este julgado em 31.01.08, cujo acrdo foi publicado em 26.02.08, verbis:
Extrai-se dos autos que houve instaurao de processo administrativo (f. 901/1.056-TJ) em desfavor da empresa recorrente incidentalmente contratao emergencial n 1191001.000266/2006 em virtude de irregularidade ocorrida em processo licitatrio diverso (prego presencial n 31/2006, que teria sido anulado e substitudo pelo prego presencial n 35/2006, o qual teria restado fracassado). O apontado ato irregular diz respeito apresentao pela agravante da certido negativa de dbito salarial n 087/2006 (f. 934-TJ), cujo teor foi apurado como inverdico pela Delegacia Regional do Trabalho de Minas Gerais, dada a ausncia de autenticidade daquele documento (f. 935 e 988-TJ). Esse rgo informou, ainda, que aquela certido no teria sido emitida pelo mesmo, que o nmero seqencial apresentado no corresponde aos nossos registros e que a ltima certido negativa de dbito salarial emitida por esta seo, em nome da empresa Sudoeste Servios Gerais data de 21 de julho de 2005, sendo que a mencionada certido data de 19 de julho de 2006. O referido processo administrativo punitivo culminou, ento, na declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao pelo perodo de 2 (dois) anos, conforme se depreende do despacho do Secretrio de Estado (f. 1.019TJ), que ratificou a deciso anterior da autoridade competente no mesmo sentido (f. 1.004-TJ). A recorrente afirma que, como o pretenso ato irregular foi apurado na contratao emergencial n 1191001. 000266/2006, procedimento licitatrio distinto daqueles nos quais ocorreu a irregularidade (preges presenciais nos 31/2006 e 35/2006), sendo que estes restaram infrutferos, no haveria qualquer respaldo jurdico na aplicao da aludida sano. Ocorre, contudo, que a informao da Delegacia Regional de Trabalho de Minas Gerais (f. 935-TJ) relativa falta de autenticidade da certido apresentada pela recorrente como supostamente emitida por aquele rgo, por si s, j afasta a discricionariedade da Administrao em iniciar o processo administrativo punitivo, sob pena, inclusive, de responsabilizao do agente pblico que se mantm omisso face constatao daquela irregularidade. Isso porque as prerrogativas atribudas aos agentes pblicos so entendidas como deveres-poderes a serem exercidos em prol da coletividade, verdadeira titular do interesse ao qual deve servir o administrador. Com esse pensamento se manifestou, em caso semelhante ao presente, o Des. Jos Francisco Bueno na Ap. Cvel n 1.0024.03.058390-0/002(1), cujo voto foi acompanhado por esta relatora na qualidade de vogal daquele julgado. Eis trecho daquele aresto: A ausncia de prejuzo pecunirio administrao no afasta a sano cominada, desde que, como bem dito pelo magistrado sentenciante, se houve apresentao de documento falso no processo de licitao, e se dele conheceu a Administrao Pblica, outro caminho no restou ao administrador seno as medidas legais, previstas nos arts. 87 e seguintes, da Lei 8.666/93, sob pena de responsabilidade (TJMG, 5 C. Cvel, Ap. Cvel n 1.0024.03.058390-
Ainda que o Judicirio pudesse, hipoteticamente, adentrar no mrito do ato administrativo, vulnerando a separao dos poderes (art. 2 da CF/88), nada haveria de desproporcional no ato que aplicou a penalidade apelante, ressaindo o mesmo inatacvel por se encontrar respaldado na lei e nos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica.
136
0/002(1), Rel. Des. Jos Francisco Bueno, julgado em 02.06.05, p. em 17.06.05). Ademais, como salientado na deciso singular de lavra desta Desembargadora (f. 1.014/1.018-TJ), a conduta antijurdica de apresentao de documento falso deve ser avaliada no somente na hiptese de contratao, mas, tambm, no curso do procedimento de licitao. inquestionvel que apresentar documento falso no certame conduta reprovvel, cuja ilicitude independe da convocao para assinar o contrato (JUSTEN FILHO, Maral. Prego (comentrios legislao do prego comum e eletrnico). 4. ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 181). Lado outro, a recorrente afirma que o contedo da CND seria materialmente verdico, alm de no ter causado qualquer prejuzo ao errio ou acarretado benefcio agravante. Como exposto na referida deciso, entende-se que, de acordo com a legislao de regncia, a mera conduta de apresentar documento falso j justifica o ensejo da sano correlata, prescindindo, portanto, de qualquer avaliao de cunho material. que o juzo de reprovao incide pela utilizao do falso, independente da pertinncia do contedo averbado no documento ou, ainda, da ocorrncia de conseqncias financeiras. Nesse sentido, leciona Maral Justen Filho, lembrando, inclusive, que mesmo a autoria do falso se torna irrelevante para configurar-se a infrao no mbito do prego, sendo suficiente a utilizao do documento inverdico, seno vejamos: que a apresentao do documento falso suficiente para evidenciar conduta reprovvel e a gravidade da infrao independe da concretizao de algum prejuzo para a Administrao [...] No necessria a autoria do falso para configurar-se a infrao. Alis, a autoria irrelevante, para fins do prego, e a investigao do tema pode apresentar pertinncia no mbito penal. A configurao do ilcito d-se pela utilizao do documento falso (JUSTEN FILHO, Maral, ob. cit., p. 183). Em verdade, deve-se mencionar que na modalidade licitatria do prego busca-se a eficincia do procedimento a partir da introduo de certas peculiaridades, como, por exemplo, a inverso na ordem das fases da habilitao e julgamento das propostas. Essa caracterstica de postergar-se o exame da regularidade formal dos participantes para momento posterior denota confiana por parte da Administrao, o que, em contrapartida, gera para aqueles o dever objetivo de diligncia quanto s condies habilitadoras. Assim, eventual descumprimento desse dever, ainda que por omisso, produz efeitos mais severos na avaliao da culpabilidade do licitante. Esse o alerta de Maral Justen Filho: Aquele que participa do prego tem o dever jurdico de atentar para todas as exigncias. Esse dever objetivo de diligncia propicia uma avaliao peculiar acerca da culpabilidade. O sujeito tem o dever de comprovar sua diligncia e a infrao a tal dever caracteriza conduta reprovvel, sujeitvel a sancionamento (JUSTEN FILHO, Maral, ob. cit., p. 183). Lado outro, no se nota, em sede de exame superficial afeto ao presente momento processual, irregularidade na fundamentao da aplicao da penalidade. A uma, porque o ato punitivo no se resumiu a mencionar a Lei Federal 8.666/1993, constando do mesmo vrios dispositivos decorrentes da legislao estadual (arts. 18, 26, 27 e 34, inciso II, do Decreto n 44.431/06 c/c o art. 12 da Lei 14.167/02), os quais, em princpio, legitimam a sano imposta recorrente (vide f. 1.004-TJ). A duas, pois o art. 14
Acrescente-se, no raciocnio, a lio de Maral Justen Filho (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed. So Paulo : Dialtica, 2004, p. 606), destacada, inclusive, pela MM. Juza singular, verbis:
Embora as condutas arroladas no art. 88 no se vinculem atividade executria do contrato administrativo, deve haver um vnculo com o contrato administrativo. A existncia anterior, contempornea ou posterior de um contrato administrativo seria condio indispensvel para o sancionamento. Podem imaginar-se inmeras situaes, tal como irregularidades praticadas no curso de uma licitao (fornecimento de declaraes ideologicamente falsas de capacidade tcnica) ou, mesmo, no curso de um contrato (fornecimento de documentos falsos para tentar caracterizar caso fortuito).
, tambm, infundada a alegao da apelante de que no se poderia aplicar punies previstas na Lei Federal 8.666/93, em decorrncia de atos praticados na modalidade licitatria prevista na Lei Federal 10.520/02, uma vez que esta prev, expressamente, em seu art. 9, que se aplicam subsidiariamente para modalidade de prego as normas da Lei Federal 8.666/93, valendo destacar, tambm, da Lei Federal 10.520/02, verbis:
Art. 7 Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentao falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execuo de seu objeto, no mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo ou cometer fraude fiscal, ficar impedido de licitar e contratar com a
137
da Lei Estadual 14.167/02, que dispe sobre o prego no mbito estadual, permite a aplicao subsidiria da Lei Federal 8.666/1993, como consta, inclusive, da indicao do prprio despacho de ratificao da penalidade imposta (f. 1.019-TJ). Acrescente-se que do atual conjunto probatrio no se infere a alardeada violao ao direito de defesa no processo administrativo punitivo, porquanto a recorrente apresentou defesa escrita (f. 956/965-TJ) e manejou pedido de reconsiderao quanto penalidade aplicada (f. 1.021/1.039-TJ), o qual, entretanto, restou indeferido. Deve-se esclarecer, ainda, que no se pode considerar o argumento de presuno de legitimidade da referida certido, j que h declarao expressa do rgo competente de que tal documento no foi expedido pelo mesmo. Alis, o que se h de presumir como legtima a apurao acerca do carter inverdico da mesma, j que no se infere dos autos nem mesmo a comprovao de que a certido possuiria origem na Delegacia Regional do Trabalho. Por derradeiro, ressalte-se que, conquanto haja cincia da importncia do pleito para a recorrente, o debate preliminar constante dos autos no demonstra a presena da prova inequvoca que releve a plausibilidade do direito suscitado. Com esteio nas premissas descritas no incio do corpo desse voto, deve-se considerar que o pleito antecipatrio caminha para o indeferimento. Ausente a evidncia da tese invocada, h de se considerar o risco de dano de difcil reparao Administrao Pblica ao se manter a execuo contratual com empresa sobre a qual pesa a apurao da prtica de infrao de alto grau de reprovabilidade [...].
Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios e, ser descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4 desta Lei, pelo prazo de at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominaes legais.
Ademais, o Decreto Federal 3.555/00, que aprova o Regulamento para a modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, previu, expressamente, a possibilidade, ao estabelecer:
Art. 14. O licitante que ensejar o retardamento da execuo do certame, no mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo, fizer declarao falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito prvio da citao e da ampla defesa, ficar impedido de licitar e contratar com a Administrao, pelo prazo de at cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade. Pargrafo nico. As penalidades sero obrigatoriamente registradas no SICAF, e, no caso de suspenso de licitar, o licitante dever ser descredenciado por igual perodo, sem prejuzo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominaes legais.
pao no certame - veio, pelo menos a princpio, a ser alcanado, malgrado o procedimento tenha sido posteriormente invalidado. Logo, a inidoneidade da empresa consubstanciou-se no fato de ter apresentado documento oficial falso em licitao pblica, pouco importando se ela veio ou no a ser declarada vencedora do pleito onde este foi coligido. Com redobrada vnia, no merece agasalho a tese defendida na inicial no sentido de que a penalidade aplicada seria desproporcional, ao fundamento de que no houve prejuzo ao errio nem benefcio prprio e o prego em que o documento foi apresentado sequer se ultimou, porque a gravidade do ilcito est na tentativa concreta de ludbrio do ente administrativo, que, indubitavelmente, se verificou. A prevalecer este entendimento, estar-se-ia abrindo um precedente perigoso, na medida em que as empresas licitantes se sentiriam autorizadas a agir contrariamente lei em procedimentos licitatrios sob o plio da inexistncia de dano ou de benefcio prprio. Lado outro, diferentemente do sustentado na inicial, entendo ter havido prejuzo administrao. No o prejuzo de ordem financeira mencionado pela autora, mas o malferimento ao princpio da probidade administrativa, que se constitui verdadeira imoralidade administrativa qualificada, dano muito maior e, na maioria das vezes, irreparvel (f. 1.717-1.718).
A apelante cometeu, sim, ato tipificado como desabonador de sua conduta, pelo que lhe foi aplicada, acertadamente, a penalidade com base em todos os dispositivos legais j destacados. E o Estado, como sabido de todos, no se rende to somente por um dos princpios constitucionais, qual seja o da legalidade, mas, tambm, pelo da moralidade. A resciso do contrato administrativo efetivada por ato prprio e unilateral da Administrao sempre que se verificar a inadimplncia do contratado ou por interesse do servio pblico. Em qualquer das hipteses, a Administrao tem a prerrogativa de pr termo execuo do ajuste, independentemente de ordem ou deciso judicial. H, pois, nos autos, prtica de ato visando frustrar os objetivos da licitao, bem como inidoneidade para contratar com a Administrao, na medida em que a apelante apresentou certido falsa em procedimento licitatrio realizado pelo Estado, e, uma vez mais, da r. sentena vm os destaques, verbis:
O ato punido, portanto, foi a apresentao do documento falso pela empresa-autora em licitao promovida pelo Estado de Minas Gerais, o que, por si s, j enseja a aplicao da penalidade. por isso que no se faz necessrio confirmar a existncia ou no de dbitos no perodo a que se refere o documento, pois a falsidade detectada no est no seu contedo, mas, sim, na sua forma (at porque a criao do documento falso pode ter se dado, v.g., em razo do fato de que a empresa no conseguiria obter o documento oficial antes do prazo definido para a sua entrega). Da mesma forma, no subsiste a alegao da autora de que a certido no obteve qualquer finalidade prtica, vez que o objeto da sua juntada - que era assegurar a sua partici138
Enfim, o procedimento administrativo punitivo que resultou na aplicao da penalidade de inidoneidade obedeceu aos seus trmites legais, baseando-se em fatos concretos, valorizando, insisto, os princpios da legalidade e da moralidade, cumprindo destacar da Lei Estadual 14.167/02:
Art. 5 O prego atender aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da eficincia, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo, da celeridade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da competitividade, do justo preo, da seletividade e da comparao objetiva das propostas. Pargrafo nico - As normas disciplinadoras da licitao sero interpretadas em favor da ampliao da disputa entre os interessados, desde que no se comprometam o interesse pblico, a finalidade e a segurana da contratao. [...] Art. 12. O licitante que deixar de entregar documentao exigida para o certame, apresentar documentao falsa, ensejar o retardamento da execuo do objeto do certame, no mantiver a proposta, falhar ou fraudar a execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo ou cometer fraude fiscal ficar impedido de licitar e contratar com o Estado e, se for o caso, ser descredenciado do Cadastro Geral de Fornecedores do Estado de Minas Gerais, pelo prazo de at cinco anos, sem prejuzo das multas previstas em edital e em contrato e das demais cominaes legais. [...] Art. 14. Aplicam-se, subsidiariamente, para a modalidade de prego, as normas da Lei Federal n 8.666, de 2l de junho de 1993, e da Lei 9.444, de 25.11.87.
Razo no assiste apelante, portanto, ao sustentar a impossibilidade de aplicao dos arts. 87 e 88, ambos da Lei Federal 8.666/93, em decorrncia de conduta verificada em prego a licitante no contratado
DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Sr. Presidente. Estou inteiramente de acordo com o voto de V. Ex., cuja publicao recomendo. DES. BARROS LEVENHAGEN - Sr. Presidente. Estou de acordo, inclusive com a publicao sugerida pelo eminente Revisor. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. GENEROSO FILHO - Verificados os pressupostos de admissibilidade dos recursos, deles conheo. Trata-se de ao de busca e apreenso convertida em depsito proposta por Banco BMG S.A. em face de Vicente Aparecido Simo e de ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais proposta por Vicente Aparecido Simo em face de Banco BMG S.A. Os feitos foram julgados em sentena nica, que foi juntada em ambos os processos (Busca e Apreenso n 0024.07.475047-2 e Declaratria n 0024.07. 547085-6). Foram interpostos trs recursos: Vicente Aparecido Simo interps dois recursos de apelao (um nos autos da busca e apreenso e outro nos autos da ao declaratria), atacando os fundamentos da sentena em relao a cada uma das aes separadamente, e o Banco BMG S.A. interps uma nica apelao nos autos da ao declaratria. Entretanto, tais processos receberam um nico nmero neste Tribunal (1.0024.07.475047-2/001), sendo que constou na autuao a existncia apenas de duas apelaes, uma de cada parte. Tomarei como referncia os Autos n 0024.07.547085-6 para relatrio. Na sentena de f. 39/44, o Juiz julgou procedente a ao de depsito por converso, condenando o ru Vicente Aparecido Simo a restituir o bem ao banco BMG S.A. no prazo de 24 horas a contar da intimao, aps o trnsito em julgado. Condenou o requerido tambm ao pagamento das despesas processuais e hoJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
...
Busca e apreenso - Converso em depsito Clusula contratual - Nulidade - Comisso de permanncia - Cumulao com outros encargos Vedao - Previso do percentual no contrato Necessidade - Clusula abusiva Reconhecimento - Mora configurada Adequao de valores
Ementa: Ao de reviso contratual c/c repetio de indbito. Comisso de permanncia, vedada a cumulao com os demais encargos. Necessidade de previso do percentual no contrato. Reconhecimento de abusividade de clusula. Busca e apreenso. Mora. Descaracterizao. Inocorrncia. - possvel a incidncia de comisso de permanncia, aps o vencimento da dvida, desde que seja limitada taxa do contrato e que no cumule com os demais encargos. - A mora do devedor resta configurada mesmo no caso de reviso de clusulas contratuais, prestando-se a
139
pela Administrao Pblica, e que a sano, cuja anulao objeto da ao ordinria, carece de pressuposto legal para a sua validade, ante todos os dispositivos aqui destacados. Por fim, insurge-se a apelante contra os honorrios de sucumbncia, que a seu ver so excessivos, pelo que requer a reforma da sentena. Sem razo, todavia, cumprindo asseverar, to somente, que os R$ 5.000,00 (cinco mil reais) foram arbitrados em valor compatvel com o caso em discusso, ante suas evidncias, observando a ilustre Julgadora singular a melhor exegese do 4 do art. 20 do CPC. Com tais expendimentos, rogando vnia, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a r. sentena hostilizada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. como voto.
medida unicamente para a adequao de valores e no para a desconstituio do dbito. APELAO CVEL N 1.0024.07.475047-2 2/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Vicente Aparecido Simo, 2) Banco BMG S.A. - Apelados: Banco BMG S.A. e Vicente Aparecido Simo - Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGAR PROVIMENTO SEGUNDA. NEGAR PROVIMENTO APELAO INTERPOSTA NOS AUTOS N 0024.07.475047-2 (BUSCA E APREENSO CONVERTIDA EM DEPSITO). Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Generoso Filho - Relator.
norrios advocatcios no valor de R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em virtude da gratuidade de justia. Foi julgada parcialmente procedente a ao declaratria, determinando o Juiz a modificao da sexta clusula contratual para limitar a comisso de permanncia taxa da operao original contratada, admitida somente a capitalizao anual; e condenando o ru Banco BMG S.A. a restituir ao autor o indbito decorrente do pagamento de comisso de permanncia em excesso, corrigido pela Tabela da Corregedoria desde a data de cada desembolso e acrescido de juros de 1% a partir da citao. s f. 46/52, Vicente Aparecido Simo apresentou recurso de apelao, alegando que a comisso de permanncia no pode ser cumulada com juros moratrios e multa contratual, conforme entendimento do STJ. Requer a reforma da sentena para que sejam decotados os juros e a multa contratual. s f. 47/50 dos autos em apenso, recorreu Vicente Aparecido Simo, alegando que, tendo sido reconhecido nos autos da ao declaratria que havia abusividade em relao aos encargos cobrados, no deve subsistir a busca e apreenso do bem, ante a falta de mora comprovada e de interesse de agir do banco apelado. Requer a reforma da sentena para que seja julgada extinta a ao de busca e apreenso que foi convertida em ao de depsito. Banco BMG S.A. apresentou contrarrazes s f. 52/57 do apenso, pelo improvimento da apelao. s f. 53/66, Banco BMG S.A. apresentou recurso de apelao, sustentando que, conforme a Resoluo n 1.129 do Bacen, as clusulas que estipulam a cobrana de comisso de permanncia esto afinadas com a determinao legal vigente. Afirma, ainda, que a capitalizao mensal dos juros passou a ser admitida a partir da Medida Provisria n 1.963-17 de 2000. No foram apresentadas contrarrazes. Tendo em vista a matria correlata, aprecio simultaneamente as trs apelaes. No havendo preliminares a decidir, passo ao exame do mrito. 1) Quanto ao declaratria. No que concerne comisso de permanncia, tenho que sua funo de manter atualizado o valor devido diante da inflao e remunerar a instituio financeira pelo capital que disponibilizou ao consumidor. Dessa forma, impossvel admitir sua cumulao com a correo monetria e com os demais encargos. Assim preceituam as seguintes smulas:
Smula 30 do STJ: A comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis. Smula 296 do STJ: Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplemento, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
140
Nesse sentido a jurisprudncia:

Agravo regimental. Recurso especial. Contrato bancrio. Fundamentos inatacados. Capitalizao dos juros. Fundamento constitucional. Comisso de permanncia. Precedentes. 1. Existncia de fundamento constitucional relativamente capitalizao dos juros, que no pode ser revisto em sede de recurso especial. 2. Confirma-se a jurisprudncia da Corte que veda a cobrana da comisso de permanncia com os juros moratrios e com a multa contratual, ademais, de no permitir a sua cumulao com a correo monetria e com os juros remuneratrios, a teor das Smulas nos 30, 294 e 296 da Corte. 3. A agravante no rebateu a fundamentao da deciso agravada de estarem prejudicados os pontos discutidos no especial acerca dos juros de mora e da multa contratual e de ausncia de prequestionamento dos artigos 273 do Cdigo de Processo Civil e 3 do Decreto-Lei n 911/69, motivo pelo qual permanecem ntegros os fundamentos (AgRg no REsp 893158/RS - Agravo Regimental no Recurso Especial 2006/0222957-3 - 3 Turma do STJ - Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito - Data do julgamento: 27.03.2007).
Vejo que nos contratos no h previso de cumulao da comisso de permanncia com correo monetria, pelo que no vislumbro ilegalidade nesse sentido. Entretanto, h previso de cumulao com outros encargos, o que no permitido. No mais, aduz a Smula 294 do STJ:
No potestativa a clusula contratual que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato.
E nos contratos no foi especificado o ndice de comisso de permanncia, ficando tal encargo condicionado livre flutuao do mercado, o que no se pode admitir. Assim, para garantir o equilbrio contratual e o respeito aos direitos do consumidor, o percentual da comisso de permanncia deve ser limitado ao que foi contratado a ttulo de taxa contratada no perodo da normalidade (f. 11), decotando-se os demais encargos. Os valores dos encargos cobrados alm do referido ndice devem ser apurados em liquidao e devolvidos apelante. Resta prejudicada a alegao do Banco BMG de que legal a capitalizao mensal de juros, j que estes foram decotados e no cabe capitalizao em comisso de permanncia. 2) Quanto ao de busca e apreenso convertida em depsito. J esposei anteriormente o entendimento de que o ajuizamento de ao revisional afastaria a mora do devedor. Entretanto, aps melhor anlise da questo, modifiquei meu entendimento pelas razes a seguir:
Alienao fiduciria. Ao de busca e apreenso. Liminar. Ao revisional posteriormente ajuizada. Mora. No descaracterizao. - O ajuizamento de ao objetivando discutir condies e clusulas do pacto garantido por alienao fiduciria no obsta o prosseguimento da busca e apreenso fundada na mesma avena. Recurso especial conhecido e provido (REsp 633581/SC - Recurso Especial n 2004/ 0027719-5 - Relator: Min. Cesar Asfor Rocha - 4 Turma do STJ - Data de julgamento: 03.08.2004). Ao de busca e apreenso. Alienao fiduciria. Constituio em mora. Liminar concedida. Entrega espontnea do veculo. Auto de apreenso. Procedncia da ao declaratria. Nulidade de clusula. Reviso do contrato. Extino da busca e apreenso. Impossibilidade. - O fundamento da ao de busca e apreenso o inadimplemento das prestaes pelo devedor fiducirio, mora que resta configurada mesmo no caso de reviso de uma ou mais clusulas contratuais, prestando-se a medida unicamente para a adequao de valores, e no para a desconstituio do dbito. Ainda que presentes no contrato de financiamento com alienao fiduciria clusulas que se considerem abusivas, no obstante possam elas ser expurgadas, a mora continua presente, pois persiste o dbito para com a instituio financeira, ainda que em menor montante (Apelao Cvel n 1.0024.04.531101-6/001 em conexo com a Apelao Cvel n 1.0024.05.701648-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. Osmando Almeida - 9 Cmara Cvel do TJMG - Data de julgamento: 30.01.2007). Agravo de instrumento. Ao de busca e apreenso. Posterior ajuizamento de ao revisional. No descaracterizao da mora. Bem apreendido, indispensvel para o trabalho. Ausncia de provas. - O ajuizamento de ao revisional no impede a de busca e apreenso, no descaracteriza a mora, nem obsta a liminar. No demonstrada a imprescindibilidade do bem para o exerccio do trabalho, de que o exerccio da profisso dependa exclusivamente, no h falar em reforma da deciso agravada (Agravo n 1.0342.07.084418-4/001 - Comarca de Ituiutaba Relator: Des. Luciano Pinto - 17 Cmara Cvel do TJMG Data de julgamento: 24.01.2008).
Pelo exposto, nego provimento apelao interposta pelo Banco BMG S.A. (segunda apelao, conforme consta na capa dos autos). Custas recursais, pelo apelante. Dou provimento apelao interposta por Vicente Aparecido Simo (apelao interposta nos Autos da Ao Declaratria n 0024.07.547085-6 e que consta na capa dos autos como primeira apelao), pelo que: - Reformo a sentena para, nos autos da ao declaratria, julgar procedente o pedido inicial e determinar que permanea como encargo por atraso no pagamento somente a comisso de permanncia, sendo esta limitada ao ndice de 2,357053%, e que sejam devolvidos, de forma simples, corrigidos monetariamente pela Tabela da Corregedoria de Justia e acrescidos de juros de 1% ao ms a partir da citao, os valores pagos pelos autores/apelantes acima de tal ndice a ttulo de quaisquer outros encargos anteriormente fixados, valores estes a serem apurados em sede de liquidao. - Condeno o ru ao pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, e dos honorrios advocatcios, que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), verba fixada conforme o art. 20, 4, do CPC. - Mantenho a sentena nos seus demais termos e fundamentos, uma vez que nego provimento apelao interposta por Vicente Aparecido Simo nos Autos de n 0024.07.475047-2 (ao de busca e apreenso convertida em depsito). Custas deste recurso, pelo apelante, ficando sua exigibilidade suspensa nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OSMANDO ALMEIDA e TARCSIO MARTINS COSTA.
141
A ao revisional de clusulas contratuais tem o objetivo de anular as disposies contratuais abusivas e decotar da dvida os encargos que porventura sejam ilegais. Logo, sua procedncia (total ou parcial) tem o condo somente de ajustar o valor das parcelas contratuais ao que realmente devido, e no o de afastar a prpria dvida. certo que restou reconhecida na ao declaratria a nulidade de disposio contratual referente a encargos sobre o montante devido. Entretanto, a consequncia somente o ajuste dos valores. A mora do devedor persiste, pois no deixa de ser verdadeiro o fato de que no houve pagamento na data avenada. Assim, no h que se falar em desconstituio da mora, tampouco em extino da ao de busca e apreenso por falta de pressuposto processual. Nesse sentido:
Busca e apreenso convertida em depsito. Procedncia. Revisional julgada parcialmente procedente. Evidncia que no elide a mora nem o dbito. - O fundamento da ao de busca e apreenso o inadimplemento das prestaes pelo devedor fiducirio, mora que resta configurada mesmo no caso de reviso de uma ou mais clusulas contratuais, prestando-se a medida unicamente para a adequao de valores, e no para a desconstituio do dbito (Apelao Cvel n 1.0024.03.134256-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. Sebastio Pereira de Souza - 16 Cmara Cvel do TJMG - Data de julgamento: 1.08.2007). Civil. Ao de busca e apreenso. Extino. Reviso contratual. Encargos moratrios. Mora confirmada. - A declarao de nulidade de clusula contratual que estabelece encargos para o perodo de inadimplemento no exclui a mora do devedor (Apelao Cvel n 1.0024.08.954805-1/001 em conexo com a Apelao Cvel n 1.0024.08.9902233/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. Jos Flvio de Almeida - 12 Cmara Cvel do TJMG - Data de julgamento: 18.02.2009).
Smula - DERAM PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGARAM PROVIMENTO SEGUNDA. NEGARAM PROVIMENTO APELAO INTERPOSTA NOS AUTOS N 0024.07.475047-2 (BUSCA E APREENSO CONVERTIDA EM DEPSITO).
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de janeiro de 2009. - Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Relatrio. Cuida-se de apelao cvel interposta por Planta 7 - Empreendimentos Florestais Ltda. contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara de Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao de cobrana movida pelo Iter - Instituto de Terras do Estado de Minas Gerais, julgou procedente o pedido inicial, condenando a r ao pagamento de R$ 41. 136,90 (quarenta e um mil cento e trinta e seis reais e noventa centavos) referente ao contrato de arredamento S/N 4, acrescido de multa de 20% e juros de 1% ao ms, a partir da citao, bem como de correo monetria, incidente desde a data do inadimplemento. Inconformada, recorre a r, sustentando, nas razes de f. 161/180, em sede preliminar, a inpcia da inicial, ante a falta de instruo da pea com o contrato de arrendamento sobre os quais se exigem os valores ora cobrados, bem como o cerceamento de defesa, uma vez que houve indeferimento da produo de prova testemunhal. Argumenta, tambm, sobre a impossibilidade de juntada de documentos aps a inicial, ex vi do art. 396 do CPC. No mrito, aduz a inexistncia, nos autos, do referido contrato de arrendamento cobrado, documento essencial para demonstrar a relao existente entre as partes, de modo que o d. Juzo a quo no poderia presumir sua existncia somente atravs do Regulamento dos Distritos Florestais, ainda que este possua presuno de veracidade e validade. Assevera que o autor no se desincumbiu do nus probatrio que lhe cabia, pelo que deve ser reformada a sentena de procedncia. Contrarrazes s f.183/187, pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. I - Preliminar. A) Da inpcia da inicial. cedio que a petio inicial deve ser instruda com os documentos imprescindveis propositura da ao (art. 283 do CPC). Sobre tais documentos, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais) lecionam:
O autor pode juntar petio inicial documentos que entende sejam importantes para demonstrar a existncia dos
...
Ao de cobrana - Arrendamento - Terra devoluta - Petio inicial - Inpcia - Prova testemunhal - Desnecessidade - Cerceamento de defesa - No ocorrncia - Juntada de documentos Possibilidade - Quitao do dbito Prova - nus do devedor
Ementa: Cobrana. Arrendamento de terras devolutas. Inpcia da inicial, cerceamento de defesa e precluso para juntada de documentos. Preliminares afastadas. Prova de quitao do dbito cobrado. nus do devedor. - Instruda a petio inicial com os documentos indispensveis propositura da ao e estando claros o objeto e a causa de pedir, no h falar em inpcia da pea. Preliminar de inpcia rejeitada. - No ocorre cerceamento de defesa se o juiz dispensa a realizao de prova testemunhal desnecessria ao deslinde do feito, mormente quando a matria tratada passvel de comprovao por documentos jungidos aos autos. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. - Doutrina e jurisprudncia vm entendendo pela possibilidade de juntada de documentos, ainda que no sejam novos, durante a instruo processual, sem que configure afronta aos arts. 396 e 397 do CPC, desde que no esteja evidenciado o intuito da parte de ocultao da informao pertinente. Preliminar de precluso rejeitada. - Embora ausente o contrato de arrendamento, especfico da dvida objeto da ao de cobrana, vislumbrandose nos autos elementos passveis de comprovao da dvida, a procedncia do pedido medida que se impe. APELAO CVEL N 1.0024.07.486588-2 2/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Planta 7 Empreendimentos Florestais Ltda. - Apelado: Iter Instituto de Terras do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor142
fatos constitutivos de seu pedido (CPC 333, I). H documentos, entretanto, que so indispensveis propositura da ao, isto , sem os quais o pedido no pode ser apreciado pelo mrito. A indispensabilidade da juntada do documento com a petio inicial afervel diante do caso concreto, isto , depende do tipo da pretenso deduzida em juzo.
Depreende-se, pois, que, alm da documentao legalmente exigida, indispensvel aquela hbil a viabilizar ao julgador a materialidade do direito invocado, lastro palpvel da pertinncia do caso concreto, no se confundindo com as provas documentais necessrias para a procedncia do pedido. Eis a lio de Moacyr Amaral Santos:
Documentos indispensveis propositura da ao compreendem no somente os substanciais propositura da ao, isto , aqueles que a lei expressamente exige para que a ao possa ser proposta, mas tambm os fundamentais, vale dizer, os indispensveis, na espcie, no porque expressamente a lei os exija e sim porque o autor a eles se refira na ao como fundamento do seu pedido ou pretenso.
acordo com o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, documentos indispensveis so os substanciais, isto , os exigidos por lei, e os fundamentais, ou seja, os que constituem o fundamento da causa de pedir. Para a completa compreenso da lide, no necessrio, in limine litis, que os contratos firmados entre as partes sejam analisados pelo juiz. Basta que a parte autora indique qual negcio jurdico dever ser submetido anlise judicial, bem como em que consistem as clusulas abusivas e quais os reflexos financeiros destas que se pretende afastar. Impe-se destacar que, muitas vezes, o correntista, efetivamente, no tem em seu poder o contrato firmado com a instituio financeira contra a qual litiga e tal instrumento vem aos autos por iniciativa do prprio ru ou por meio de incidente de exibio de documentos [...] (Apelao Cvel n 1.0702.07.345313-7/001 - Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha - 17 Cmara Cvel - pub. em 23.01.2008).
O caso em apreo cuida de ao de cobrana de valores devidos em decorrncia do contrato de arrendamento de terras devolutas SN/4, do ano de 2005, firmado entre as partes, e que no foram adimplidos pela arrendatria, ora apelante. A inicial veio instruda com: (i) o Regulamento de Transferncia do uso da terra devoluta de propriedade do Estado de Minas Gerais, em reas integrantes dos Distritos Florestais (f. 09/14); (ii) as notificaes extrajudiciais sobre o prazo de pagamento, enviadas r, bem como os ARs respectivos (f. 15/20); (iii) a notcia veiculada em jornal que aponta a r como arrendatria de terras do Estado (f. 21); (iv) a Portaria n 02.03.2005, que fixou o valor da contraprestao anual devida ao Iter (f. 22); (v) a planilha de preos referenciais de terras de Minas Gerais (f. 23); e (vi) a cpia de acrdo proferido por este Tribunal (f. 24). De fato, ausente o contrato firmado entre as partes, contudo, da prova documental acima listada, vislumbrase a possibilidade de aferio do direito reclamado, sendo dispensvel a apresentao do contrato de arrendamento junto da exordial. Ademais, a pea clara quanto ao pedido e a causa de pedir, tanto que a r se defendeu a tempo e modo, sem qualquer prejuzo, no se justificando, pois, a declarao de inpcia da pea vestibular pela ausncia do contrato. A propsito, cita-se recente julgado deste Tribunal, que, em seu ementrio, elucida e corrobora o entendimento ora exposto:
Ementa: Ao revisional. Art. 283 do CPC. Contratos. Documentos no essenciais. Petio inicial. Fundamentao e especificao do pedido insuficientes. Inpcia. - O art. 283 do CPC determina que a petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao. De
Por tais razes, rejeito a preliminar. B) Do cerceamento de defesa. Alega a apelante que o indeferimento de produo da prova testemunhal cerceou-lhe o direito de defesa, uma vez que era essencial para comprovao de que [...] os supostos contratos de arrendamento no representam a verdade dos fatos [...] (f.169). Os princpios do contraditrio e do devido processo legal, assegurados pela Carta Magna, devem ser respeitados, sob pena de cerceamento da defesa. Por outro lado, nos termos do art. 125, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, cabe ao Juzo velar pela rpida soluo do litgio, dispondo o art. 130 do mesmo diploma que caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Visa o legislador, nisso, garantir o direito das partes comprovao das respectivas alegaes, atravs dos meios de prova admitidos em lei, equilibrando-se com o dever jurisdicional, de direo do processo, conduo que dever atentar, por outro lado, para o cumprimento de outros fundamentos igualmente atvicos da jurisdio: princpios da celeridade e da economia processual, a que a prestao jurisdicional se conclua em tempo razovel (durao razovel do processo tornada, recentemente, dogma processual igualmente constitucional - art. 5, LXXVIII, da CR/88). Assim, cabe ao Juzo medio equilibrada do conjunto argumentativo e da realidade concreta do processo no exame da convenincia dilatria do feito, vale dizer, na anlise de pertinncia das provas requeridas para esclarecimento da matria sub judice, cotejando-as com elementos j antecipados nos autos, a fim de que possa, com segurana e razoabilidade, denegar vias instrutrias que se mostrem portadoras de carter manifestamente protelatrio ou intil para o escopo mencionado. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia, in verbis:
143
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Prova pericial. Indeferimento. Recurso especial. Reteno. - Segundo o disposto no art. 542, 3, do CPC, introduzido pela Lei n 9.756, de 17.12.1998, o recurso especial, quando interposta a deciso interlocutria em processo de conhecimento, permanecer retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte no prazo para a interposio do recurso deciso final ou para as contra-razes. - Espcie em que no se justifica a exceo a tal regra. Cabe ao juiz da causa determinar as provas que entende necessrias instruo do processo (art. 130 do CPC), e o indeferimento de determinada prova no caracteriza cerceamento de defesa. Agravo improvido (AgRg no Ag 618184/RS Rel. Min. Barros Monteiro - 4 Turma - pub. em 20.03.2006).
comentado e legislao extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, acerca do art. 396 do digesto processual, in verbis: [...] Uma vez obedecidos os princpios da lealdade processual e da estabilizao da lide, a jurisprudncia tem admitido a juntada de documentos sem as restries do CPC 396 e 397 [...]. Nesse sentido, os recentes julgados deste Colegiado:
Ementa: Agravo de instrumento. nus da prova. Documentos no resguardados por sigilo. Juntada de documentos essenciais e preexistentes lide. Momento processual adequado. - Nos termos do art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Estando os documentos pleiteados pelos requeridos livre disposio dos particulares, desprotegidos por sigilo de qualquer natureza, descabida a aplicao da excepcionalidade assinalada pela doutrina com relao postura do magistrado, quando se trata de iniciativa probatria. Cumpre registrar que a moderna doutrina e jurisprudncia tm admitido a juntada posterior de documentos essenciais preexistentes lide, por fora dos princpios da instrumentalidade e da lealdade processual, no havendo que se falar em precluso consumativa (Agravo n 1.0034.06.0372231/001 - Rel. Des. Jos Antnio Braga - 9 Cmara Cvel pub. em 19.07.2008). Ementa: Ao declaratria de nulidade. Dispensa. Servio pblico. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Portaria. Designao. Ausncia do devido processo legal. Possibilidade. Estabilidade no servio pblico. Ausncia dos requisitos legais. Agravo retido. Juntada de documentos. Art. 396 do CPC. Recurso improvido. - No absoluta a exigncia de juntada de documentos com a contestao, ante a funo instrumental do processo; se no evidenciada a m-f processual do requerente, o deferimento da juntada de documentos citados na pea de contestao, harmoniza-se com os poderes de instruo do juiz. - A investidura em cargo pblico de provimento efetivo decorre da aprovao em concurso pblico, diferentemente do que ocorre com os servidores contratados, que so recrutados eventualmente e a ttulo precrio. - Os ocupantes de cargos, empregos ou funes temporrias, em razo da instabilidade do vnculo, da precariedade da admisso e do lapso temporal a que se subordinaram desde o incio, podem ser demitidos ad nutum, no se cogitando qualquer afronta ao devido processo legal, pertinente somente aos servidores concursados (Apelao Cvel n 1.0153.06.054081-9/001 - Rel. Des. Alvim Soares - 7 Cmara Cvel - pub. em 15.01.2008). Ementa: Ao de cobrana. Juntada de documento em grau recursal. Possibilidade. Despesas condominiais. Vendedor da unidade autnoma. Ilegitimidade passiva. Inocorrncia. Obrigao pelo pagamento de dbitos posteriores promessa de compra e venda. Inexistncia. Pedido de cobrana improcedente. - Apenas os documentos indispensveis instaurao do feito que devem acompanhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser apresentados em outras fases, at mesmo em grau recursal, desde que ouvida a parte contrria e inexistentes esprito de ocultao premeditada e propsito de surpreender o juzo. - Conforme teoria da assero, a legitimidade ad causam diz
O caso presente no indica afronta aos princpios supracitados, pois a documentao acostada aos autos suficiente para a formao da convico do Juzo para o julgamento do caso, isso porque, tratando-se de ao de cobrana baseada em arrendamento de terras pblicas, afervel no s pelo contrato firmado entre as partes, como tambm pelo regulamento de transferncia do uso da terra devoluta de propriedade do Estado de Minas Gerais, ambos presentes nos autos, revela-se inteiramente prescindvel a prova testemunhal requerida, mormente se a finalidade pretendida era invalidar o contedo do instrumento de pactuao. Rejeito a preliminar. C) Da impossibilidade de juntada posterior de documentos. Pugna a apelante pelo reconhecimento da impossibilidade de juntada dos documentos colacionados pelo apelado na instruo dos autos, uma vez que no consistem em documentos novos e foram determinantes para a sentena de procedncia proferida. Em prestgio aos princpios da instrumentalidade das formas, economia e celeridade processual, doutrina e jurisprudncia tm admitido flexibilizao das normas insculpidas nos arts. 396 e 397 do CPC, manifestandose pela permisso de juntada de documentos que no sejam novos, durante a instruo probatria, desde que sobre os mesmos seja aberta vista parte contrria e no se vislumbre manifesto propsito de ocultao da parte que pede a juntada. Eis a lio de Humberto Theodoro Junior (Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 407):
Mesmo para os que so mais rigorosos na interpretao do dispositivo em mira, o que se deve evitar a malcia processual da parte que oculta desnecessariamente documento que poderia ser produzido no momento prprio. Assim, quando j ultrapassado o ajuizamento da inicial ou a produo da resposta do ru, desde que inexistente o esprito de ocultao premeditada e o propsito de surpreender o juzo, verificada a necessidade, ou a convenincia, da juntada do documento, ao magistrado cumpre admiti-la.
Sobre o thema, vale, tambm, a transcrio de comentrio extrado da obra Cdigo de Processo Civil
144
respeito verificao da pertinncia abstrata com o direito material controvertido. Assim, se em uma anlise preliminar do feito se verifica que o pedido deduzido pelo autor deve ser dirigido ao ru em razo dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial, h a pertinncia subjetiva com a lide. Nada impede que, eventualmente, verifique-se que o direito alegado na inicial no existia, o que implicar a extino do processo com resoluo do mrito, mais precisamente com a improcedncia do pedido do autor. - As despesas condominiais devem ser pagas por aquele que faz uso ou se beneficia dos servios prestados com o escopo de proporcionar o bem-estar dos moradores do condomnio. Nesse contexto, comprovada a alienao do imvel, deve-se julgar improcedente o pedido de cobrana dirigido ao vendedor da unidade autnoma (Apelao Cvel n 1.0024.06.091616-0/001 - Rel. Des. Elpdio Donizetti - 18 Cmara Cvel - pub. em 28.06.2008).
Com efeito, embora negue a existncia dos mesmos, o inconformismo apontado revela a ocorrncia de pactuao. Em lide semelhante, perfilhou-se o entendimento ora asseverado, sob a relatoria do em. Desembargador Wander Marotta, cujo trecho transcrevo abaixo, in verbis:
Apesar de as cpias dos contratos de arrendamento e termos aditivos apresentados pelo autor no se referirem ao contrato indicado na inicial, de ser considerada demonstrada a sua existncia, para os efeitos ordinrios de cobrana de aluguel, tanto que, em defesa, a apelante faz referncia expressa s clusulas nele pactuadas, em especial 1, transcrita f. 41, em clara demonstrao de que tem o contrato em seu poder. Provada a existncia do contrato (o que pode ser feito por qualquer meio, visto que o contrato em causa no tem forma solene prevista em lei), est correta a r. deciso em julgar procedente o pedido inicial, para condenar a apelante ao pagamento do valor devido e que no foi adimplido pela arrendatria.
Assim, no devem prosperar os argumentos da apelante, pelo que rejeito a preliminar. II - Mrito. No mrito, a apelante nega a existncia do contrato de arrendamento firmado entre as partes, arguindo, inclusive que [...] at o momento, o fato constitutivo da ao, ou seja, o suposto contrato de arrendamento de nmero SN/4 no foi juntado, at porque no existe e nem foi firmado entre as partes [...] (f.176). Aduz que, ausente nos autos o referido instrumento, no houve comprovao do vnculo entre as partes a sustentar o pedido inicial, nus que cabia ao apelado. Contudo, embora ausente o contrato especfico (SN/4), a notificao extrajudicial, de f. 19, referente ao pagamento do arrendamento, alusiva ao pacto mencionado e foi devidamente recebida pela apelante, conforme faz prova o AR de f. 20, encaminhado ao mesmo endereo informado na pea contestatria, de modo que a prova do inadimplemento se faz presente. Quanto ao documento supracitado, nada disse a apelante, batendo-se apenas na falta de juntada do contrato, no se desincumbindo do nus de ilidi-lo. Deixou a apelante de apresentar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do apelado, pois a existncia da dvida em si possui lastro inequvoco em face da notificao, e, no tendo a apelante cuidado de trazer contranotificao ou outra prova que afastasse a cobrana, a argumentao de que o contrato de arrendamento no foi juntado no a socorre. Ademais, o apelado carreou ao feito contratos outros e termos aditivos anteriores, em que as partes figuram como contratantes, nos quais a apelante se declara arrendatria de terras devolutas do Estado, pelo que no se pode negar a relao jurdica existente. Importante destacar tambm que, em contestao, a apelante, ao discorrer sobre alegada nulidade dos contratos de arrendamento, alm de fazer meno aos mesmos, insurge-se contra clusulas contratuais, conforme se extrai do seguinte trecho: [...] Os aludidos contratos e seus aditivos trazem explicitamente na clusula 1: A arrendatria declara ter ocupao real e efetiva de um lote de terras [...].
Tal julgado restou assim ementado:

Ementa: Ao de cobrana. Arrendamento de terras devolutas. Inpcia da inicial. Inocorrncia. Cerceamento de defesa no caracterizado. Valor devido. - No inepta a petio inicial onde feita descrio suficiente dos fatos que servem de fundamento ao pedido, ensejando ao ru o pleno exerccio de sua defesa (STJ - REsp 343.592/PR - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). - Tratando-se de questo de direito ou, se de direito ou de fato, entender o juiz estar o processo suficientemente instrudo, possibilitando a deciso, sem que se realizem as provas requeridas, fica a seu critrio deferir ou no a produo de outras, dispensando aquelas que entender meramente protelatrias ou desnecessrias. - Provada a existncia do contrato de arrendamento, que pode ser demonstrado por qualquer meio, por no possuir forma solene prevista em lei, devido o valor da parcela anual no adimplida pelo arrendatrio (Apelao Cvel n 1.0024.07.486546-0/001 - Rel. Des. Wander Marotta - 7 Cmara Cvel - pub. em 18.07.2008).
Por tais fundamentos, entendo que o apelo no merece prosperar. III - Concluso. Merc de tais alinhamentos, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FERNANDO BRULIO e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
145
Indenizao - Priso preventiva - Ilegalidade Responsabilidade civil do Estado - Mcula dignidade da pessoa humana - Erro judicirio Comprovao - Dano moral - Configurao Critrio de fixao - Majorao - Arts. 5, LXXV, e 37, 6, da Constituio Federal
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Ao indenizatria. Priso preventiva. Ilegalidade. Responsabilidade civil do Estado. Mcula dignidade da pessoa humana. Erro judicirio. Comprovao. Dano moral. Configurao. Critrio de fixao. Majorao. Arts. 5, LXXV, e 37, 6, ambos da Constituio Federal. - A priso preventiva indevida do autor somente ocorreu em razo de falha do Estado de Minas Gerais na correta identificao da sua pessoa, que, ao menos, foi identificada em relao ao delito, em tese, por ele cometido. Tal fato grave d ensejo reparao por dano moral, porquanto violador de princpios e direitos fundamentais da Constituio da Repblica, como dignidade da pessoa humana, honra, imagem e liberdade. - O desrespeito dignidade da pessoa humana no pode ficar impune, razo pela qual o requerente faz jus ao ressarcimento integral dos danos morais sofridos pela indevida mcula sua honra, imagem e liberdade, decorrente de sua priso indevida. - No arbitramento do valor do dano moral, tendo em vista sua carga de subjetividade, deve ser estabelecida quantia que sirva de reparao pela dor sofrida, bem como pela reprimenda ao ato praticado, no podendo servir, ainda, como fonte de enriquecimento ilcito por parte do ofendido. APELAO CVEL N 1.0024.07.492315-2 2/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Roni da Silva Santos; 2) Estado de Minas Gerais - Apelado: Estado de Minas Gerais - Ru: Roni da Silva Santos - Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR, PARCIALMENTE, A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 5 de maro de 2009. - Maria Elza - Relatora.
146
Notas taquigrficas Proferiu sustentao, pelo primeiro apelante, o Dr. Rubens de Oliveira Melo. DES. MARIA ELZA - Roni da Silva Santos ajuizou a presente ao de indenizao em desfavor do Estado de Minas Gerais, com o propsito de ser ressarcido dos danos materiais e morais sofridos, advindos da priso preventiva contra ele decretada, posteriormente verificado que no era ele o ru do processo criminal no qual foi ela determinada, visto que dita priso preventiva foi decretada em desfavor de pessoa que tinha ou se utiliza do mesmo nome do ora requerente (litteris, f. 02-TJ), pleiteando que o requerido seja compelido a pagar-lhe a quantia de R$ 202.400,00 (duzentos e dois mil e quatrocentos reais). Contestao apresentada pelo requerido, s f. 262/276-TJ, almejando a improcedncia do pedido inicial, sustentando a licitude da conduta estatal, bem como a inexistncia da configurao dos danos alegados pelo requerente. A sentena de f. 582/590-TJ, sujeita ao duplo grau de jurisdio obrigatrio, julgou parcialmente procedentes os pleitos inaugurais, para condenar o Estado ao pagamento, em favor do autor, da quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), sob o fundamento de que restou caracterizado o ato ilcito praticado, consistente na priso indevida do postulante, parcela esta que dever sofrer a incidncia de correo monetria e juros de mora, estes no percentual de 1% (um por cento) ao ms, ambos incidentes a partir da data da publicao da sentena (f. 589-TJ), julgado este que culminou na interposio de apelaes pelos litigantes. Do autor (f. 591/593-TJ), insurgindo-se contra o valor do dano moral, pleiteando sua majorao, por entender que foi fixado de forma irrisria, bem como contra o quantum relativo aos honorrios advocatcios, requerendo sua fixao entre 10 e 20% sobre o valor da condenao (f. 593-TJ). Do Estado (f. 595/605-TJ), pleiteando sua integral reforma, considerao de que no restou configurada a conduta ilcita por ele praticada, sob o fundamento de que
[...] o fato de algum ser investigado, preso cautelarmente, denunciado e mesmo processado pela alegada prtica de um crime - mesmo que ele, ao depois, seja absolvido por ausncia de provas, como ocorrido na espcie - no gera, per se, direito indenizao de qualquer natureza. Afinal, cabe ao Estado-Juiz, por cometimento constitucional, velar pela ordem pblica e pelo cumprimento das leis (litteris, f. 598-TJ).
Da caracterizar a improcedncia dos pedidos iniciais. Requer, alternativamente, a reduo da condenao que lhe foi imposta, por entend-la exacerbada.
Contrarrazes s f. 607/612 e 617/618-TJ, pugnando os apelados pelo improvimento dos recursos interpostos. o breve relatrio. Decido. Por preenchidos os requisitos que regem sua admissibilidade, conhece-se tanto da remessa necessria, de ofcio, visto que sobre ela no tenha se manifestado o digno Magistrado de origem e, ainda, por no se aplicar a exceo de sua no obrigatoriedade espcie, a teor do disposto no 2 do art. 475 do CPC, bem como dos recursos voluntrios interpostos. Sem preliminares a serem examinadas, passa-se ao mrito da vexata quaestio em debate. Estabelece o art. 5, inciso LXXV, da Constituio da Repblica, que:
Art. 5 [...]; LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena.
Importante observar que o co-ru Rogrio apenas declinou o nome de Roni, no dando maiores informaes sobre o mesmo. No h qualquer outra prova nos autos a incriminar a pessoa de Roni da Silva Santos. Certo que Rogrio teve a ajuda de outro indivduo que, a chamar-se Roni, provavelmente seja homnimo. Na fase inquisitria, a vtima confirma que o acusado era de cor clara, contando aproximadamente trinta e trs anos de idade. Observa-se que o acusado presente de cor escura e conforme se v em sua carteira de identidade, na poca do fato tinha vinte e um anos de idade (litteris, f. 31-TJ).
Comentando referido dispositivo constitucional, notadamente sobre a natureza da responsabilidade nele descrita, Uadi Lammgo Bulos preleciona que
A responsabilidade do Estado objetiva, fundando-se na teoria do risco integral. Logo, ocorrendo danos morais ou materiais ao condenado, no se poder invocar nenhuma causa de excluso do dever estatal de indeniz-lo. Isso tambm vale para a priso que excede o tempo previsto na sentena (Constituio Federal anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 394).
Na espcie, restou demonstrado que foi expedido contra o autor mandado de priso preventiva, tendo em vista a acusao que lhe foi imposta nos autos do Processo Criminal n 0024.98.037994-4, sendo efetivado na data de 16.08.2006, quando ele se dirigiu Delegacia de Polcia Civil da Comarca de Conceio do Mato Dentro, no sentido de se proceder troca de sua carteira de identidade, quando se verificou a existncia do aludido mandado, sendo, imediatamente, recolhido. Contudo, foi liberado aps 03 (trs) dias, diante da revogao do mandado de priso preventiva contra ele expedido. Dos autos emerge cristalino que o processo criminal foi instaurado, considerao de que o suposto corru, Rogrio Pereira, indicou como tambm sendo partcipe do crime por ele praticado um sujeito chamado Roni, o que levou as autoridades policiais a indicar fosse o requerente autor do delito e, em consequncia, expedido o referido mandado. Posteriormente, foi o postulante absolvido da imputao que lhe foi dirigida, por ausncia de autoria do crime, como se v da cpia da sentena de f. 39/31TJ, nela tendo restado consignado que:
Ora, a situao ftica dos autos evidencia, de forma clara, que houve flagrante ilegalidade no cerceamento da liberdade do autor, uma vez que o mandado de priso em que se calcou a custdia foi dirigido contra pessoa errnea e incorretamente identificada, sendo, portanto, indubitvel o dever de indenizao pelo Estado. [...] De fato, no possvel que a parte autora seja responsabilizada pelas falhas lamentveis da polcia ou do prprio Poder Judicirio, mesmo porque dever do Estado zelar pela ordem pblica e pela incolumidade fsica dos cidados colocados sob sua proteo. Para desempenho de seu mnus pblico, devem os agentes pblicos atuar de maneira prudente e comedida, no havendo espao para abusos ou desvio de poder. No contexto ftico destes autos, restando caracterizada a atuao desproporcional das autoridades pblicas, notadamente do Poder Judicirio, certa a existncia de dano moral indenizvel, porquanto o ato ofendeu a integridade fsica e psquica do autor, a honra, a dignidade e a vida privada, tendo em vista, sobretudo, a repercusso em sua esfera objetiva, causando-lhe dor e sofrimento (litteris, f. 537-TJ).
A propsito da matria em debate, o colendo Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de decidir:
Processo civil. Priso indevida. Art. 5, LXXV, da CF. Aplicao. Indenizao. Danos morais. Acrdo recorrido. Deciso extra petita e deficincia de fundamentao na aplicao dos danos morais. Inocorrncia. Danos morais e materiais mantidos. 1. A priso por erro judicirio ou permanncia do preso por tempo superior ao determinado na sentena, de acordo com o art. 5, LXXV, da CF, garante ao cidado o direito indenizao.
147
Induvidosamente, a priso preventiva decretada contra o autor mostrou-se indevida, em razo da falha do Estado de Minas Gerais na correta identificao da pessoa do ru que deveria, efetivamente, ter sido preso. Tal fato grave d ensejo reparao por dano moral, porquanto violador de princpios e direitos fundamentais da Constituio da Repblica, como a dignidade da pessoa humana, honra, imagem e liberdade. Portanto, o Estado de Minas Gerais deve ser, com base no art. 37, 6, da Carta Magna, responsabilizado, civilmente, pela priso irregular de Roni da Silva Santos, como muito bem j efetivado na sentena de origem, segundo a qual:
2. A concesso pelo decisum confrontado de danos moral e material, no pode ser considerada extra petita, quando constar na exordial o pleito da parte autora no pertinente ao referido dano moral. 3. A fixao dos danos morais deve obedecer aos critrios da solidariedade e exemplaridade, que implica a valorao da proporcionalidade do quantum e a capacidade econmica do sucumbente. 4. No se configura divergncia jurisprudencial quando o Tribunal a quo esposa o mesmo entendimento firmado pelo STJ. 5. Recurso especial a que se nega provimento (1 T. - REsp. n 434.970/MG - Rel. Min. Luiz Fux - j. em 26.11.02 - DJ de 16.12.02).
No mesmo sentido, o posicionamento emanado por este eg. Tribunal de Justia:

Dano moral. Erro judicirio. Responsabilidade civil do Estado. Possibilidade, em tese, do pedido indenizatrio. - A Constituio Federal de 1988 consagrou a teoria da responsabilidade objetiva, sendo cabvel, em tese, ajuizamento de ao indenizatria decorrente de erro judicirio. - Se as prises decretadas contra o autor foram, de fato, ilegais, tem ele o direito de pedir indenizao por danos morais e materiais decorrentes do ato judicial. A Constituio abriga texto que torna inadmissvel a teoria de que o Estado-Juiz, que age sempre no interesse da sociedade, possa, por culpa ou dolo de seus agentes, causar dano ao jurisdicionado ou a pessoas estranhas lide e ficar isento de responsabilidade (7 CC - Apelao Cvel n 1.0000.00.325751-6/000 - Rel. Des. Wander Marotta - j. em 23.06.03 - DJ de 02.09.03). Administrativo. Constitucional. Ao de indenizao. Priso em flagrante. Inocncia. Responsabilidade objetiva do Estado. Atenuao. Inteligncia do art. 5, inc. LXI, da CR/ 1988. Ilegalidade da priso. Peculiaridade do caso. Procedncia dos pedidos. 1 - Tratando-se de indenizao por danos decorrentes de priso em flagrante de indivduo posteriormente reconhecido como inocente das acusaes, deve ser aplicada a responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, 6, da CR/ 1988), atenuada pela possibilidade de verificao da legalidade da priso, nos termos da legislao processual penal em vigor. 2 - Estando demonstrado que ocorrera, no ato da priso em flagrante e na sua manuteno, ilegalidade por parte da autoridade policial ou judiciria, que efetuou e manteve priso de inocente com base em depoimentos infirmados pelo testemunho contemporneo de outros trs depoentes, impe-se a reparao dos danos sofridos pelos 125 (cento e vinte e cinco) dias de encarceramento do acusado, cuja inocncia restou comprovada pela priso e confisso do real autor do delito. 3 - Apelao parcialmente provida (8 CC - Apelao Cvel n 1.0024.02.831510-9/001 - Rel. Des. Edgard Penna Amorim - j. em 28.04.05 - DJ de 19.08.05).
Contudo, na espcie, a questo outra. No ato de seu decreto, no se sabia, nem mesmo, o correto nome do acusado, ocorrendo, portanto, flagrante erro judicirio na expedio de mandado de priso contra o autor. Caracterizada a responsabilidade civil do Estado de Minas Gerais em reparar o dano sofrido pelo autor, quanto ao seu valor, objeto das splicas recursais, de salientar que o dano moral, in casu, foi arbitrado em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Com efeito, a temtica referente fixao do valor para reparabilidade do dano moral sempre foi ponto polmico e controvertido tanto em doutrina como em jurisprudncia, sendo que o motivo disso reside no fato de que os critrios empregados para a delimitao do quantum a ser pago detm enorme carga de subjetividade. Tentando solucionar tal dificuldade, a doutrina tem delineado parmetros para a efetiva determinao do quantum, nos sistemas a que denominaremos abertos, ou seja, que deixam ao juiz a atribuio. Opem-se-lhes os sistemas tarifados, em que os valores so predeterminados na lei ou na jurisprudncia (BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais: a questo da fixao do valor, Tribuna da Magistratura, caderno de doutrina, p. 33 a 37, jul. 1996). Em nosso ordenamento jurdico, o sistema adotado o aberto, aquele em que a incumbncia do valor indenizatrio fica submetida ao prudente arbtrio do Juiz, pois no se pode esquecer que as poucas leis que tratam da matria tm uma abrangncia muito limitada, no abarcando, pois, todas as situaes que do azo a uma indenizao por dano moral. Por outro lado, o critrio empregado pela jurisprudncia no unvoco, pois inmeros so os parmetros utilizados por nossos tribunais ptrios. A propsito, Humberto Theodoro Jnior, em seu artigo intitulado Responsabilidade civil - danos morais e patrimoniais - Acidente no trabalho - Ato de preposto (Revista dos Tribunais, v. 731, p. 91-104, set. 1996), sustenta que
Cabe assim ao prudente arbtrio dos juzes e fora criativa da doutrina e jurisprudncia a instituio de critrios e parmetros que havero de presidir as indenizaes por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espcie, no se torne expresso de puro arbtrio, j que tal se transformaria numa quebra total de princpios bsicos do Estado Democrtico de Direito, tais como, por exemplo, o princpio da legalidade e da isonomia.
Ainda, a respeito, segundo Aguiar Dias:

Deve seguir um processo idneo que busque para o ofendido um equivalente adequado. Para tanto, lembra a lio de Lacoste, segundo a qual no se pretende que a indenizao fundada na dor moral seja sem limite. Alis, a reparao ser sempre, sem nenhuma dvida, inferior ao prejuzo experimentado, mas de outra parte, quem atribusse demasiada importncia a esta reparao de ordem inferior se
de se acrescer, ainda, que no se descura que o decreto de priso preventiva tem a finalidade de garantir a ordem pblica e social, bem como o interesse pblico, no sentido de se verificar, com acuidade, a materialidade do delito, em tese, praticado.
148
mostraria mais preocupado com a idia de lucro do que mesmo com a injria s suas afeies; pareceria especular sobre sua dor e seria evidentemente chocante a condenao cuja cifra favorecesse tal coisa (Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 2, p. 740, nota 63).
Nesse sentido, tambm, o posicionamento do ilustre civilista Caio Mrio da Silva Pereira, in verbis:
A vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva (Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 67).
Diante do exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, IX, da Constituio brasileira), no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), alm da legislao invocada no corpo deste voto, reformo, em parte, a sentena monocrtica, no reexame necessrio, somente para majorar o valor do dano moral para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ficando, pois, prejudicados os recursos voluntrios. Custas recursais, ex lege. DES. NEPOMUCENO SILVA - Como Revisor deste processo, peo vnia para assentir com a eminente Des. Maria Elza, em relao possibilidade de indenizao de indivduo preso, indevidamente, devido a erro na sua identificao. A responsabilidade do Estado pela priso preventiva indevida, ante a incorreta identificao da pessoa, objetiva, decorrendo da sua condenao em indeniz-lo por danos morais, fixados segundo prudente arbtrio do julgador, sem que isso signifique fonte de enriquecimento, mas, sim, forma de amenizar, ainda que precariamente, a dor sofrida pela parte. A fixao do valor do dano moral fica, pois, adstrita ao exame das circunstncias e das consequncias de cada caso, no devendo ser nem excessiva nem exgua, observando-se os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sabe-se que a fixao do quantum atinente indenizao por dano moral tormentosa. Ensina Maria Helena Diniz (Revista Jurdica Consulex, n 3, de mar. 1997), sob o ttulo Indenizao por dano moral: a problemtica do quantum, verbis:
A reparao do dano moral , em regra, pecuniria, ante a impossibilidade do exerccio do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princpios da coexistncia e da paz sociais. A reparao em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mgoa, dor, tristeza e angstia, pela supervenincia de sensaes positivas de alegria ou satisfao, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparao por equivalente, ou melhor, da indenizao entendida como remdio sub-rogatrio, de carter pecunirio, do interesse atingido.
Na espcie, verifica-se que o valor arbitrado a ttulo de reparao por dano moral, no importe de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), no est razoavelmente fixado, principalmente se forem considerados a condio econmica do ofendido, a gravidade da leso e sua repercusso e, especialmente, o perodo em que esteve preso, causando-lhe uma sensao de desespero, de aflio, angstia, aborrecimento, dissabor, desconforto e preocupao. Dessarte, com base nos critrios retromencionados, considerando que o valor da reparao do dano moral deve alcanar um adequado sancionamento para o lesante e uma justa compensao para o lesado, alm de no se poder constituir em fonte de enriquecimento ilcito, como na espcie, e sopesando os fatos desencadeados neste feito, constato que a quantia a ttulo de danos morais deve ser majorada para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Quanto aos consectrios do quantum estabelecido, notadamente a correo monetria e os juros moratrios, correto o seu termo a quo, ainda mais se se considera a novel Smula n 362 do colendo STJ, que determina que a correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. Por derradeiro, relativamente ao valor devido ao procurador do autor, a ttulo de honorrios advocatcios, correta sua fixao com base no 4 do art. 20 do CPC, na ordem de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), visto que, quando vencida a Fazenda Pblica, seu arbitramento se opera mediante apreciao equitativa do julgador, atendo aos parmetros delineados nas alneas a a c do 3 do mesmo art. 20. Portanto, o valor fixado mostra-se justo realidade posta nestes autos, considerao de que a causa no teve maiores complexidades, de pouca durao, levando-se em conta, ainda, o trabalho desenvolvido pelo advogado.
Quanto aos parmetros delineadores, aclara:

Na reparao do dano moral, o magistrado dever apelar para o que lhe parecer eqitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbtrio, ouvindo as razes das partes, verificando os elementos probatrios, fixando moderadamente uma indenizao. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parmetros razoveis, no podendo ensejar uma fonte de enriquecimento, nem mesmo ser irrisrio ou simblico. A reparao deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenizao, o juiz no proceder a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderao.
149
Dessarte, o rgo judicante, na avaliao do dano moral, buscar o estabelecimento de uma reparao equitativa, com fulcro na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel, pois certo que a verba indenizatria tem o objetivo de compensar os transtornos e inconvenientes pelos quais passou o 1 apelante com a indigitada conduta do Estado, servindo, de um lado, como inibidora da conduta ilcita e, de outro, no dando causa a enriquecimento ilcito. Tem-se observado, no raro, uma generalizao, exacerbao e descritrio, nos deferimentos, em certos pedidos de indenizao por danos morais, seja quando puros, seja quando cumulados, em sede de responsabilidade civil, gerando e incentivando abusos, na proposta, e perplexidade dos jurisdicionados, ante a disparidade, numeral, das outorgas, fruto da ausncia de normatizao substantiva, constatvel na maioria dos casos, e, consequentemente, adoo de critrios subjetivos, variados, alguns, data venia, estranhos ao bom senso e melhor orientao jurisprudencial, erigindo arbtrio desaconselhvel e, com ele, o descrdito do prprio instituto. Todo julgador, em hipteses tais, tem o dever de perquirir mltiplos fatores inerentes aos fatos, suas consequncias, alm da situao econmico-financeira dos litigantes, sabendo-se que o quantum reparador no pode ser irrisrio. Mas tambm no pode constituir instrumento de enriquecimento sem causa do ofendido. Enfim, o arbitramento da indenizao por dano moral deve ser moderado e equitativo, atento s circunstncias de cada caso, evitando-se que se converta a dor em instrumento de captao de vantagem. Os critrios a se observar so: a condio pessoal da vtima, a capacidade econmica do ofensor, a natureza e a extenso do dano moral. No h valores fixos, nem tabelas preestabelecidas para o arbitramento do dano moral. Essa tarefa cabe ao julgador, no exame de cada caso concreto, atentando para os princpios aqui enunciados e, principalmente, para o seu bom senso prtico e justa medida das coisas. Com tais expendimentos, reiterando vnia, em reexame necessrio, reformo, em parte, a sentena, para majorar o quantum do dano moral para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), prejudicados os recursos voluntrios, tudo conforme o judicioso voto da eminente Relatora. como voto. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo. Smula - REFORMARAM, PARCIALMENTE, A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.
Representao comercial - Contrato - Comisso Juros - Valor total devido - Apurao Liquidao de sentena
Ementa: Apelao cvel. Contrato de representao comercial. Comisso. Juros. Apurao do valor total devido. Liquidao de sentena. - Havendo comisses devidas ao representante comercial que no integraram o clculo do perito, em virtude de a representada no ter apresentado os documentos necessrios para a completa elaborao do laudo, torna-se necessrio instaurar procedimento de liquidao de sentena. - Os juros moratrios devem incidir a partir da citao, momento em que o devedor constitudo em mora. APELAO CVEL N 1.0024.03.894726-3 3/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Radinox Repre sentaes Ltda. - Apelada: Intercmbio de Metais Inlac Ltda. - Relator: DES. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2009. - Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas DES. WAGNER WILSON (convocado) - Radinox Representaes Ltda. ajuizou a presente ao de indenizao em desfavor de Intercmbio de Metais Inlac Ltda., alegando ter firmado contrato de representao comercial com a mesma, tornando-se representante exclusiva de todos os clientes que lhe foram indicados. Aduz a autora que, em 04.04.02, o contrato foi rescindido por justa causa, pois a r no estava pagando as comisses segundo percentual, valor e prazo pactuados; no estava lhe fornecendo os relatrios mensais de comisses e as notas fiscais das vendas; vinha efetuando vendas diretamente aos seus clientes exclusivos sem lhe pagar comisso, alm de lhe repassar uma tabela com preos superiores aos praticados por outros representantes. Pleiteou, ao final, indenizao equivalente a 1/12 sobre todas as comisses auferidas e sobre as comisses devidas em razo de vendas feitas por terceiros aos seus clientes; pagamento de aviso-prvio calculado sobre o valor das 3 ltimas comisses auferidas e comisso de 2,52% sobre todas as vendas feitas diretamente aos seus clientes.
...
150
A r apresentou contestao, arguindo que o contrato de representao comercial por prazo indeterminado pactuado com a autora no impunha exclusividade; que o contrato foi rescindido em razo de a autora no conseguir efetivar a quantidade mnima de venda pactuada na clusula 4 e que a indenizao de 1/12 cabvel apenas na hiptese de dispensa do representante sem justo motivo, razo pela qual nenhuma indenizao devida. Deferida a realizao de prova pericial, o expert nomeado pelo Juzo apresentou seu laudo, informando que a diferena da comisso, indenizao de 1/12 e o avisoprvio totalizavam a quantia de R$ 55.633,99 (cinquenta e cinco mil seiscentos e trinta e trs reais e noventa e nove centavos), atualizada at fevereiro de 2005. Proferida a sentena, a MM. Juza a quo julgou procedentes os pedidos formulados na inicial,
[...] condenando a requerida no pagamento autora da diferena da comisso no percentual de 2,52% do total de todas as vendas realizadas; na indenizao correspondente a 1/12 do total das comisses auferidas; e aviso-prvio; totalizando a condenao de R$ 55.633,99, a ser corrigida monetariamente pelos ndices editados pela CJMG e acrescida de juros de mora de 1%, tudo a partir de maro de 2005, j que os valores apurados foram corrigidos pelo expert at fevereiro de 2005 (f. 648).
Todas as pendncias que havia no processo para clculo foram explicadas somente pelo autor nas folhas 552 e 553 (sem apresentao de documentos). Posteriormente calculei os mesmos, somei com os demais j calculados e atualizei at fevereiro de 2005 (f. 556 a 560). Caso haja alguma outra venda efetuada pela requerente a servio da requerida, no consta nos autos e seria somente descoberta na verificao do livro de sada (f. 568).
Inconformada, a autora interps o presente recurso, aduzindo que existem outras comisses devidas que no foram relacionadas pelo perito, visto que a documentao solicitada pelo mesmo no foi entregue pela apelada; que no valor da condenao no foram includos os juros legais, pois o perito aplicou apenas correo monetria sobre o dbito; que a apurao do aviso-prvio deve ser feita com base nas comisses j pagas e nas solicitadas. Pediu a reforma da sentena para que a apelada seja condenada ao pagamento das diferenas de comisses, para que os juros de mora incidam desde a data da citao e para que seja majorado o valor devido a ttulo de aviso-prvio. Devidamente intimada, a apelada no apresentou contrarrazes. Conheo do recurso de apelao, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Decido. Compulsando detidamente os autos, verifico que f. 356 o perito oficial solicitou que a apelada apresentasse os livros de sada de mercadorias, a fim de que o laudo fosse elaborado de maneira completa, o que no restou atendido. f. 544, a MM. Juza a quo intimou novamente a apelada para apresentar a documentao, e, mais uma vez, esta permaneceu omissa. Dessa feita, o perito elaborou os clculos com os documentos trazidos apenas pela apelante e, posteriormente, assim se manifestou:
Venho informar que no foram anexados nos autos documentos capazes de ajudar no deslinde da demanda.
Analisando as explicaes do perito, verifico que a apelante possui razo ao alegar que pode haver comisses que ainda lhe so devidas e que no integraram o clculo apresentado, em virtude de a apelada no ter exibido os documentos necessrios para a completa elaborao do laudo. Ora, tendo a MM. Juza a quo constatado que a apelada descumpriu sua obrigao, no efetuando o pagamento devido ao representante, tem este direito ao recebimento das comisses sobre todas as vendas realizadas aos seus clientes, e no apenas sobre parte delas. No entanto, como o perito ficou impossibilitado de totalizar o valor realmente devido, apurando apenas parte dele em virtude de a apelada no ter apresentado documentos indispensveis que se encontram em seu poder, faz-se necessrio instaurar procedimento de liquidao. Em relao incidncia dos juros de mora, razo tambm assiste apelante. De acordo com o que se infere nos autos, o perito apurou parte do valor devido pela apelada e sobre o mesmo aplicou apenas e to somente correo monetria, no havendo incidncia de juros. Assim, merece reforma a sentena nesse ponto, para que sobre o dbito incidam juros de 1% ao ms a partir da citao, momento em que a apelada foi devidamente constituda em mora. Por fim, no que tange ao valor do aviso-prvio, no h que se falar em majorao do valor apurado pelo perito. De acordo com o que se infere f. 558 dos autos, o expert esclareceu que para o clculo referente ao aviso-prvio foram apuradas as contribuies auferidas nos ltimos 3 meses de operao comercial entre as partes, que, a meu ver, se encontra correto, nos termos do art. 34 da Lei 4.886/65. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para condenar a r a pagar autora a diferena da comisso no percentual de 2,52% do total das vendas realizadas e indenizao correspondente a 1/12 do total das comisses auferidas, devendo ser apurada em liquidao a diferena que no integrou o laudo pericial produzido nestes autos, incidindo sobre o dbito juros de mora de 1% ao ms a contar da citao. Custas, pela apelada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TIAGO PINTO e ANTNIO BISPO. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
...
151
Ao declaratria de nulidade de ato jurdico Unio estvel no declarada - Bem imvel Venda a terceiro de boa-f - Invalidade do negcio jurdico - Inexistncia de hipteses Ausncia de nulidade
Ementa: Apelao cvel. Ao declaratria de nulidade de ato jurdico. Unio estvel no declarada. Venda de bem imvel a terceiro de boa-f. Inexistncia de hipteses de invalidade do negcio jurdico. Inexistncia de nulidade. - Ainda que seja possvel vislumbrar, pelas provas carreadas, a existncia de unio estvel entre a apelante e o primeiro apelado, a venda de bem imvel a terceiro de boa-f no nula, tendo em vista que a lei no exige a outorga uxria da companheira. - No provada nenhuma das hipteses de invalidade do negcio jurdico, previstas nos arts. 166 e ss. do Cdigo Civil de 2002, no h nulidades a serem declaradas. APELAO CVEL N 1.0284.07.006501-6 6/001 - Comarca de Guarani - Apelante: Cristina Cruz da Fonseca - Apelados: Jos Carlos Nascimento da Silva e outro Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de apelao interposta por Cristina Cruz da Fonseca contra sentena (f. 69/70) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Guarani que, nos autos da ao declaratria de nulidade de ato jurdico, ajuizada pela apelante em face dos apelados Jos Carlos Nascimento da Silva e Alexandre Augusto Silva Melo, julgou improcedente a pretenso deduzida na inicial. Em razes de f. 86/90, afirma a autora, ora apelante, em sntese, que a sentena proferida est em descompasso com as provas carreadas aos autos e com o texto de lei; que viveu em unio estvel com Jos Carlos Nascimento da Silva entre maro de 1991 a agosto de 2005, sendo que o patrimnio construdo durante o referido perodo est sendo discutido em ao declaratria de unio estvel c/c partilha de bens, ainda
152
em trmite na Comarca de Guarani, autos 0284.07. 005835-7; que, aps o ajuizamento da referida ao, ficou sabendo que seu ex-companheiro havia vendido vrios bens adquiridos na constncia da unio estvel sem sua anuncia, o que contraria o disposto no art. 1.647, inciso I, do novo Cdigo Civil; que o imvel localizado na Rua Amarantino Vieira da Costa, n 43, Bairro Nova Guarani II, no Municpio de Guarani, foi adquirido pelo apelado Jos Carlos em 12 de junho de 1997, por meio de escritura de cesso de direitos hereditrios dos sucessores de Ado Brum de Melo; que o MM. Juiz a quo no compreendeu o teor do documento de f. 08, visto que o imvel no foi incorporado ao patrimnio de Jos Carlos em razo de herana, sendo que Ado Brum de Melo nada tem a ver com o apelado Jos Carlos; que, por se tratar de questo meramente de direito, a sentena prolatada est manifestamente contrria s provas dos autos e contrria aos artigos do novo Cdigo Civil e da Constituio Federal. Tece outras consideraes e, ao final, pugna pela cassao da sentena para que os autos retornem instncia de origem para que outra seja proferida, ou, alternativamente, para que seja reformada. Desnecessrio o pagamento do preparo, visto que a apelante est litigando amparada pelos benefcios da assistncia judiciria (f. 15). Embora intimados (f. 92, verso), os rus no apresentaram contrarrazes, conforme certificado f. 93, verso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Mrito. A apelante ajuizou ao declaratria de nulidade de ato jurdico visando anular a venda do imvel localizado na Rua Amarantino Vieira Costa, n 43, em Guarani, que seu ex-companheiro efetuou ao comprador, Sr. Alexandre Augusto Silva Mello. Alega que viveram em unio estvel de 1991 at 2005, sendo que o imvel foi adquirido em 1997 e vendido, sem outorga uxria, em 2005. O MM. Juiz a quo julgou improcedente a pretenso ao fundamento principal de que os bens adquiridos por herana por um dos companheiros no se comunicam na unio estvel, o que motivou a interposio do presente recurso. Aps compulsar detidamente os autos, tenho que razo no assiste apelante em seu inconformismo, devendo a improcedncia da ao ser mantida, no nos exatos termos da sentena, mas conforme as razes que passo a expor. Inicialmente, os documentos de f. 08 e 81 dos autos comprovam que o primeiro apelado no recebeu o bem imvel, objeto desta ao, por herana, mas, na verdade, comprou, atravs de carta de adjudicao, um bem que fazia parte do esplio de Ado Brum de Melo.
Data venia ao entendimento esposado pelo MM. Juiz a quo, no houve cesso de direitos hereditrios, mas mera compra e venda. Entretanto, tenho que no h nulidades a declarar. Inicialmente, cumpre ressaltar que, caracterizada a unio estvel, nascem direitos e deveres para os companheiros, como no casamento, gerando reflexos para a vida pessoal e patrimonial dos conviventes. A Lei n 9.278/96, em seu art. 5, estabelece que os imveis adquiridos na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos os companheiros, em condomnio e em partes iguais, desde que no exista contrato escrito que disponha de forma diversa. Como consequncia, os bens dos companheiros so divididos em partes iguais, ainda que adquiridos por um s dos conviventes. Assim que a apelante props uma ao declaratria de unio estvel com partilha de bens, e, na contestao (f. 17/30 dos presentes autos), o primeiro apelado apresentou a defesa, confirmando a existncia da alegada unio estvel e listando os bens a serem divididos, dentre os quais incluiu o imvel da Rua Amarantino Vieira da Costa (f. 20), que o objeto desta ao declaratria de nulidade. Ora, ainda que no houvesse a ao pendente de reconhecimento da unio estvel entre a apelante e o primeiro apelado, a nulidade pretendida nestes autos no pode ser declarada, pois a lei no exige outorga da companheira para que seja vendido bem imvel. A respeito da obrigatoriedade da outorga uxria, estabelece o art. 1.647 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao.
Tal fato ocorre em razo da impossibilidade de se comprovar e declarar a existncia da unio estvel na vida cotidiana, tal como na compra e venda de um imvel. Logo, ainda que o companheiro seja equiparado ao cnjuge, necessrio seu reconhecimento atravs de ao prpria para que ocorra a diviso dos bens, no havendo que se falar em necessidade de outorga uxria, tendo em vista que o instituto incompatvel com a informalidade derivada do estado de fato existente nas unies estveis. A meu ver, a unio estvel deve ser equiparada ao casamento naquilo que for compatvel. Ressalte-se que aqui no se est dizendo que o companheiro/companheira no ter direito metade dos bens, pois a meao garantida expressamente por lei. O que se est dizendo que um ato jurdico realizado com terceiro de boa-f no poder ser anulado, em razo de declarao superveniente de existncia de unio estvel. Isso porque, sendo o estado civil do vendedor poca solteiro, o comprador de boa-f no pode ser apanhado pela nulidade, em razo de declarao superveniente de unio estvel. No presente caso, o imvel estava registrado apenas no nome do primeiro apelado, que se declarou solteiro (f. 08). Como se v, o caso mesmo de improcedncia do pedido. Nesse sentido:
Ao anulatria. Ausncia de intimao do companheiro acerca da penhora em execuo. Ausncia de nulidade. Improcedncia. - A exigncia relativa intimao do cnjuge quando a penhora recair sobre bens imveis deve ser interpretada restritivamente, no se estendendo s hipteses de unio estvel. Tal fato ocorre em razo da impossibilidade de se comprovar e declarar a existncia da unio estvel nessa via, sendo que a existncia da sociedade de fato deve ser reconhecida e declarada atravs de ao prpria e especfica (TJMG - Apelao Cvel n 1.0702.05.2525640/002 - Comarca de Uberlndia - Rel. Des. Valdez Leite Machado - 14 Cmara Cvel - 24.07.2008).
No mesmo sentido estabelece o art. 235 do Cdigo Civil de 1916:

Art. 235. O marido no pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens: I - alienar, hipotecar ou gravar de nus real os bens imveis, ou direitos reais sobre imveis alheios; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos; III - prestar fiana; IV - fazer doao, no sendo remuneratria ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns.
Como se v, a outorga uxria necessria quando houver casamento, pois deve ser interpretada restritivamente, no se estendendo s hipteses de unio estvel.
Por outro lado, a declarao de nulidade do negcio jurdico poderia estar lastreada em uma das hipteses de invalidade do negcio jurdico, previstas nos arts. 166 e ss. do Cdigo Civil de 2002, visto que, se a apelante comprovasse que a venda tinha como objetivo simulao, dolo, fraude, haveria de ser declarada sua nulidade. Explico: Seria cabvel na hiptese de o primeiro apelante estar se desfazendo dos bens para no ter que dividi-los na ao de reconhecimento de unio estvel, o que definitivamente no o caso dos autos, tendo em vista que, em sua contestao naquela ao (cpia de f. 17/30), listou os vrios bens do casal, inclusive o descrito nestes autos.
153
Portanto, no o caso de declarar a nulidade do ato jurdico, devendo ser mantida a improcedncia, conforme as razes ora adotadas. Com essas consideraes, nego provimento ao apelo, conforme as razes ora esposadas. Custas pela apelante. Fica, no entanto, suspensa a exigibilidade, uma vez que esta est litigando amparada pelos benefcios da assistncia judiciria (f. 15). Em sntese, para efeito de publicao (art. 506, III, do CPC): - Conheceram do recurso. - Negaram provimento. - Custas, pela apelante, suspensa a exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e JOS ANTNIO BRAGA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
DES. OSMANDO ALMEIDA - Peo vista. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Luiz Fernando Vallado Nogueira. DES. PRESIDENTE - Este feito veio adiado da sesso de 28.10.2008, com pedido de vista do Des. Relator, aps a sustentao oral. DES. OSMANDO ALMEIDA - Trata-se de recurso de apelao interposto por E.S.F. contra a r. sentena de f. 403/408, que, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de So Loureno, nos autos da ao de indenizao ajuizada em desfavor de J.R.M., G.R.S. e C.R.S., menores, a primeira assistida e os outros representados por sua genitora E.M.R., julgou extinta a ao, nos termos do art. 267, VI, do CPC, entendendo ser os menores partes ilegtimas para figurarem no plo passivo da lide, condenando o autor ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorrios advocatcios, estes fixados em R$2.000,00, consoante o art. 20, 4, do CPC, devidamente corrigido at o efetivo pagamento, suspensa a exigibilidade uma vez que o autor litiga sob o plio da assistncia judiciria. Inicialmente, convm registrar que o autor pai dos suplicados. Em suas razes recursais, s f. 410/417, relata o apelante que, juntamente com a me dos suplicados, comprou para estes dois lotes, de nmeros 04 e 05, sobre os quais foi institudo o direito de usufruto vitalcio em favor do casal. Narra que, no lote n 05, o casal construiu o prdio de uma pousada e que no lote n 04 foram construdas uma garagem e duas piscinas. Alega que
[...] sendo o suplicante e a me dos suplicados casados sob o regime de comunho parcial de bens, so eles os proprietrios das construes - excludos os terrenos, portanto com direito de meao, cada um, sobre elas, as construes, ou sobre quaisquer direitos que delas possam advir.
...
Indenizao - Benfeitorias - Construo em terreno alheio - Obrigao de indenizar Ilegitimidade passiva

Ementa: Indenizao. Processual civil. Construo em terreno alheio. Obrigao de indenizar. Ilegitimidade passiva. - A obrigao de indenizar benfeitorias levantadas em terreno alheio do proprietrio, se o construtor as edificou de boa-f, entendendo-se como proprietrio aquele que tem reunidos em sua pessoa os direitos elementares de proprietrio, ou seja, o de usar, gozar e dispor de seus bens.
APELAO CVEL N 1.0637.06.034309-1 1/001 - Comar ca de So Loureno - Apelante: E.S.F. - Apelados: J.R.M. e outros menores, assistidos e representados por sua me - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de janeiro de 2009. - Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Luiz Fernando Vallado Nogueira.
154
Afirma que
[...] em decorrncia dessa situao, e da condio de extrema pobreza, e o conseqente estado de depresso a que ficou reduzido o apelante, depois que foi expulso da pousada pela me dos suplicados, e depois que acabou sendo preso por falta de pagamento de penso alimentcia, ajuizou ele a presente ao, requerendo a indenizao por construo em terreno alheio, devidamente justificada na petio inicial, como nica soluo que lhe restou [...].
Assevera que, no obstante a clareza do quadro jurdico submetido apreciao monocrtica, contudo, assegura que o MM. Juiz partiu de premissa equivocada,
qual seja, que o objeto da presente ao a partilha das edificaes, quando, na verdade, pretende ser indenizado pela realizao da mesmas. Argumenta que
[...] no h provas de que as notas frias e os meros pedidos de mercadorias anexos contestao se destinaram s acesses e benfeitorias do prdio e benfeitorias da pousada, objeto da presente ao, o que os tornam incuos, sabendo-se que a av materna dos suplicados tem cerca de 10 (dez) imveis em So Loureno, e a me dos suplicados de todos co-administradora, responsvel pelas obras de conservao.
Aduz que, ainda que o prdio tenha sido construdo apenas pela me dos requeridos, a verdade que os direitos da decorrentes pertencem aos dois, simplesmente porque a construo se deu quando casados em regime de comunho parcial de bens. Afirma que o fato de ter a genitora dos requeridos trazido aos autos apenas recibos em seu prprio nome se explica pelo fato de que o apelante trabalhava viajando, fazendo compras, ou atendendo na loja de sua me. O recurso foi interposto sem o recolhimento do preparo, tendo em vista que o apelante litiga amparado pela justia gratuita. Em suas contrarrazes, s f. 419/423, os apelados refutam os argumentos expendidos na apelao, pleiteando pela manuteno da r. sentena na sua integralidade. Sobrevindo os autos a esta instncia revisora, foram os mesmos enviados douta Procuradoria-Geral de Justia, que opinou s f. 430/431 pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Pretende o apelante a reforma da r. sentena que o julgou carecedor de ao, ante a ilegitimidade passiva dos requeridos. O pedido formulado na exordial est fulcrado no art. 1.255 do Cdigo Civil de 2002, que assim dispe:
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao. Pargrafo nico. Se a construo exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquira a propriedade do solo, mediante pagamento de indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo.
tem reunidos em sua pessoa os direitos elementares de proprietrio, ou seja, o de usar, gozar e dispor de seus bens, o que no o caso dos requeridos, que tm para si to somente a nua propriedade, uma vez que a genitora e o apelante ainda mantm os usufrutos. Ademais, como bem asseverado pelo douto Procurador de Justia f. 431, o direito pretendido pelo apelante no visa ao imvel dos apelados; o apelante dirige sua pretenso contra o patrimnio que afirma ter em comum com a me dos apelados. Isso posto, nego provimento ao recurso, para manter a r. sentena na sua integralidade. Custas recursais, pelo apelante, suspensa a exigibilidade uma vez que o mesmo litiga sob o plio da assistncia judiciria. TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. PEDRO BERNARDES - Peo vista. DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Des. Relator, aps o Relator negar provimento. DES. PEDRO BERNARDES - Pedi vista dos autos para reexame, vista do substancioso memorial ofertado pelo apelante, que, inclusive, cita ementa de acrdo por mim relatado. Ao exame que fiz, todavia, firmei meu entendimento no sentido do voto do eminente Relator, pois, no caso, os apelados detm apenas a nua propriedade do imvel, o que os torna ilegtimos para a pretenso do apelante. Assim, acompanho o eminente Relator. DES. TARCSIO MARTINS COSTA - De acordo com os votos precedentes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Busca e apreenso - Alienao fiduciria em garantia - Cesso de crdito - Eficcia Notificao do devedor - Ausncia de prova Substituio processual - Impossibilidade
Ementa: Processual civil. Alienao fiduciria em garantia. Cesso de crdito. Eficcia. Notificao do devedor. Substituio processual. Impossibilidade. Recurso conhecido e no provido. - Sabe-se que o credor detm a prerrogativa de transferir seu crdito, desde que a cesso no implique ofensa lei, ao contrato e prpria natureza da obrigao, a teor do disposto no art. 286 do Cdigo Civil de 2002.
Como visto, o autor deste feito pai dos requeridos, todos menores, e, juntamente com sua ex-esposa, na constncia do casamento, transferiram aos filhos a propriedade dos imveis em tela, reservando para si os usufrutos. Note-se que o artigo supra menciona o termo proprietrio e como tal deve ser entendido aquele que
155
- No mbito dos contratos de alienao fiduciria em garantia, possvel a realizao da cesso do crdito e do bem dado em garantia (art. 1.368 do CC/02), inclusive para fins de propositura da ao de busca e apreenso, nos termos do art. 6 do Decreto-lei n 911/69. - No verificada a existncia de previso expressa no contrato acerca da faculdade do credor de transferir seu crdito a terceiros e no comprovada a notificao do devedor, ineficaz a cesso de crdito em relao a este, motivo pelo qual deve ser indeferida a substituio processual. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0071.07.0349544/001 - Comarca de Boa Esperana - Agravante: Fundo de Investimento em Direitos Creditrios No Padronizados Amrica Multicarteira - Agravado: Srgio Luiz de Oliveira - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2009. - Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Fundo de Investimento em Direitos Creditrios No Padronizados Amrica Multicarteira em face da deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito Carlos Eduardo Vieira Gonalves, da 1 Vara Cvel, Criminal e de Execues Penais, da Comarca de Boa Esperana, que, nos autos da ao de busca e apreenso, ajuizada por BV Financeira S.A. em face de Srgio Luiz de Oliveira, indeferiu o pedido de substituio do plo ativo da ao, em decorrncia da cesso de crdito realizada. Afirma que o prprio Decreto-lei 911/69, em seu art. 6, prev a possibilidade de, existindo cesso de crdito entre o credor fiducirio e terceiro, ocorrer a substituio processual. Sustenta, ainda, no ter havido a efetiva citao do agravado, motivo pelo qual deve ser deferida sua incluso no plo ativo do processo. Recurso recebido f. 45. Informaes prestadas pelo Juzo a quo f. 49. Sem contraminuta. I - Do objeto do recurso. Requer a reforma da deciso, para que seja deferida a substituio processual, tendo em vista a ocorrncia de cesso de crdito. Sabe-se que o credor detm a prerrogativa de transferir seu crdito, desde que a cesso no implique
156
ofensa lei, ao contrato e prpria natureza da obrigao, a teor do disposto no art. 286 do Cdigo Civil de 2002, in verbis:
Art. 286 - O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionria de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao.
Em relao propriedade fiduciria, o art. 1.368 do Cdigo Civil estabelece que o terceiro, interessado ou no, que pagar a dvida, se sub-rogar de pleno direito no crdito e na propriedade fiduciria. Por sua vez, o art. 6 do Decreto-lei n 911/69 que estabelece normas sobre alienao fiduciria, assim dispe:
Art 6 O avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida do alienante ou devedor se sub-rogar, de pleno direito no crdito e na garantia constituda pela alienao fiduciria.
Desse modo, de se convir que, no mbito dos contratos de alienao fiduciria em garantia, lcito ao credor ceder seu crdito a terceiro, o qual o suceder nos direitos relativos ao crdito e ao bem dado em garantia, inclusive para os fins previstos no Decreto-lei n 911/69, isto , propositura de ao de busca e apreenso. Entretanto, no se pode olvidar que a cesso de crdito somente tem eficcia em relao ao devedor quando a este notificada, conforme preceitua o art. 290 do Cdigo Civil:
Art. 290 - A cesso de crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.
Nesse sentido, vale transcrever ementa de acrdo proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia:
Ementa: Direito processual civil. Recurso especial. Ao de execuo. Cesso de crdito. Substituio de partes. Ausncia de notificao. Conhecimento pelo devedor. Anuncia desnecessria. - A cesso de crdito no vale em relao ao devedor, seno quando a ele notificada, contudo, a manifestao de conhecimento pelo devedor sobre a existncia da cesso supre a necessidade de prvia notificao. Precedentes desta Turma. - Em consonncia com o disposto no art. 567, II, do CPC, pode ser dispensada a anuncia do devedor quando formulado pedido de substituio do plo ativo do processo de execuo, pois este ato processual no interfere na existncia, validade ou eficcia da obrigao. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n 588321 / MS. 3 Turma. Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ de 05.09.2005.)
In casu, entretanto, no h qualquer prova nos autos acerca da notificao do devedor quanto cesso
de crdito realizada, motivo pelo qual deve prevalecer a deciso recorrida, que entendeu pela impossibilidade da substituio processual. Ressalte-se, por fim, que o contrato em questo (f. 11/12) no prev a faculdade da instituio financeira em ceder seu crdito a terceiros sem qualquer aviso prvio. II - Concluso Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA E OTVIO PORTES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 26 de maro de 2009. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Trata-se de recurso de apelao interposto contra sentena de f. 169/178, proferida nos autos da ao ordinria ajuizada por DM Indstria Farmacutica Ltda. em face de Canut Criaes Ltda., que julgou improcedentes os pedidos iniciais. Contra citada deciso insurge-se DM Indstria Farmacutica Ltda. s f. 180/189, alegando que, no presente caso, no se aplica o princpio da especialidade de marcas, ao argumento de que a marca Merthiolate registrada pela autora desde 05.01.44 considerada de alto renome, possuindo, portanto, proteo especial. Aduz que no existe no INPI procedimento para ser registrar uma marca notria ou de alto renome, uma vez que a marca consegue este status pela fama e prestgio que se adquire ao longo dos anos, o que ocorreu com a marca Merthiolate, da requerente. Defende que a marca Merthiolate, por ser de alto renome, somente poderia ter registrado o seu nome de domnio por seu respectivo titular, e no por terceiros. Afirma que a apelada est violando propriedade intelectual de terceiros, incorrendo em sanes previstas nos arts. 189, I e II, 190, I e II e 195, III, da Lei 9.279/96. Salienta no ser justo que a recorrida, infratora em relao aos direitos da recorrente, continue a se beneficiar do uso da marca registrada de terceiro e dotada de enorme confiabilidade e tradio. Alega que a confuso provocada pelo uso, como nome de domnio, de marca de produto de alto renome, lhe causou danos e prejuzos tanto de natureza material como moral. Em face do exposto, pugna pela procedncia do presente recurso, reformando, como consequncia, a r. sentena objurgada, julgando totalmente procedentes os pedidos iniciais. Contrarrazes s f. 199/216. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Feitos tais registros, entendo que o recurso no merece prosperar. Cinge-se a controvrsia em verificar quem tem direito ao registro de nome de domnio Merthiolate, quando ambas as empresas possuem registro no INPI dessa marca.
...
Ao ordinria - Lei de Propriedade Industrial Registro de nome de domnio - Marca de alto renome - Proteo especial - Art. 125 da LPI Declarao e verificao da notoriedade Competncia do INPI - Requerimento ou concesso da proteo - Prova Ausncia - Improcedncia
Ementa: Ao ordinria. Registro de nome de domnio. Marca de alto renome. Proteo especial. Art. 125 da LPI. Declarao e verificao da notoriedade. Competncia. INPI. Ausncia de provas do requerimento ou da concesso de proteo. Improcedncia. - Nos termos do art. 125 da Lei 9.279/96, marca registrada no Brasil considerada de alto renome ser assegurada proteo especial em todos os ramos de atividade. - A verificao se determinada marca ou no de alto renome realizada pelo INPI quando do pedido administrativo feito pela empresa interessada no reconhecimento do alto renome da marca a qual proprietria, conforme estabelece o art. 3 c/c o art. 10 da Resoluo n 121/2005. - No comprovando a apelante o reconhecimento da marca Merthiolate como sendo de alto renome, muito menos que tenha solicitado administrativamente a proteo especial conferida pelo art. 125 da LPI, a improcedncia do pedido medida que se impe. APELAO CVEL N 1.0035.06.083262-9 9/001 - Comarca de Araguari - Apelante: DM Indstria Farmacutica Ltda. - Apelada: Canut Criaes Ltda. - Relator: DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS
157
Inicialmente, tenho por bem tecer algumas consideraes sobre o tema em questo, tendo em vista tratar-se de matria recente que ainda no possui legislao especfica. Como se sabe, o endereo das empresas na internet chamado de nome de domnio, site, stio ou endereo eletrnico. O responsvel pelo registro do respectivo nome de domnio o Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI), que foi criado pelo Decreto 4.829/03, com o objetivo de coordenar e integrar todas as iniciativas de servios de internet no Pas. Atualmente, a categoria mais registrada a de comrcio em geral, ou www.nomedaempresa.com.br, e, por ser a categoria mais difundida, nela que as empresas procuram fazer seus registros. Importante esclarecer que o nome de domnio no se confunde com marca ou nome empresarial. Porm, o endereo eletrnico, pelo fato de desempenhar funo identificadora e divulgadora, estar sempre relacionado a eles. O registro da marca feito no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, cuja proteo se d em todo o territrio nacional e/ou na Junta Comercial para o caso de nome empresarial (denominao social/nome fantasia), hiptese em que a proteo se d apenas na esfera estadual. Por sua vez, o registro do nome de domnio feito junto ao Ncleo de Informao e Coordenao do Ponto BR-NIC.br, criado por meio da Resoluo n 001/2005. Em regra, o princpio que rege o registro de domnios no Brasil o first come, first served, ou seja, ele ser concedido ao primeiro requerente que satisfizer, quando do requerimento, as exigncias para o registro, desde que no haja registro, ainda, de expresso idntica (art. 1 da Resoluo n 001/98). Todavia, tal regra no absoluta, uma vez que o registro de nome de domnio na internet deve considerar e respeitar, evidentemente, os direitos sobre marcas porventura existentes. Nesse sentido, dispe o Anexo I da Resoluo n 001/98 do Comit Gestor da Internet no Brasil, em seu art. 2, III, b, que dispe:
Art. 2 O nome escolhido para registro deve ter: [...] III - o nome escolhido pelo requerente para registro sob determinado deve estar disponvel para registro neste DPN que subentende que: [...] b) no pode tipificar o nome no registrvel, entre outros, palavras de baixo calo, os que pertenam a nomes reservados mantidos pelo CG e pela Fapesp com essa condio, por representarem conceitos predefinidos na rede internet, como o caso do nome internet em si, os que passam a induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representem marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, quando no requeridos pelo respectivo titular.
158
Assim, constitui ato ilcito o uso por terceiro de nome ou marca em domnios na internet sem a autorizao do proprietrio da referida marca que a registrou por primeiro junto ao INPI, por ofensa ao disposto na lei de propriedade industrial, j que induz em erro o consumidor, que adquire produto pensando ser de determinada marca, quando na realidade de outra. incontestvel que qualquer tentativa de veiculao de servio ou produto atinente marca de propriedade de outrem via internet, cujo nome de domnio na rede pertence a um terceiro, traz fortes indcios de enriquecimento ilcito deste, razo pela qual deve o endereo eletrnico pertencer ao respectivo detentor da marca. Pois bem. Compulsando os autos, verifico que ambas as partes possuem o registro da marca Merthiolate junto ao INPI, sendo certo que foi a empresa DM Indstria Farmacutica Ltda., ora apelante, quem primeiro registrou esta marca. Todavia, foi a empresa r Canut Criaes Ltda., ora apelada, quem primeiro requereu o registro de nome de domnio da marca Merthiolate. Em face do ocorrido, e por ter registrado a marca Merthiolate em 1944, muito antes da r, pugna a requerente pelo cancelamento do registro do nome de domnio merthiolate.com.br. A MM. Juza singular, ao decidir a lide, julgou improcedente o pedido inicial, fundamentando a sua deciso nos seguintes termos:
Portanto, no h dvida de que a marca registrada pela autora, por ser notria, ou, como passou a ser denominada no atual Cdigo de Propriedade Industrial, marca de alto renome, goza de proteo em qualquer atividade e no apenas quanto ao comrcio ou indstria de seu titular, entretanto, caberia ao INPI providenciar o registro prprio que pudesse ostentar contra todos, o que no ocorreu, e, ainda, houve o registro da empresa requerida, atendendo a todas as formalidades exigidas, e, portanto, no est usurpando o nome da requerente. Isso posto e por tudo mais que nos autos consta, julgo improcedente o pedido inicial e condeno a parte autora nas custas processuais e honorrios advocatcios que arbitro em 20% do valor da causa atendendo ao disposto no art. 20, 4, do CPC.
Inconformada com a r. deciso, interps a autora recurso de apelao alegando em sntese que a marca Merthiolate considerada como de alto renome e notoriamente conhecida, merecendo, portanto, a proteo especial. Feitas tais consideraes, entendo que razo no assiste apelante. Isso porque a proteo especial dada marca de alto renome encontra-se prevista no art. 125 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), que assim dispe: marca registrada no Brasil considerada de alto renome ser assegurada proteo especial em todos os ramos de atividade.
Embora a proteo especial conferida s marcas de alto renome esteja hoje regulamentada no art. 125 da LPI, no ficou estabelecido expressamente no dispositivo legal qual seria a sistemtica para a obteno do reconhecimento do alto renome de uma marca. Assim, o INPI, com o objetivo de regulamentar a aplicao do art. 125 da LPI, editou as Resolues 110/2004 e 121/2005, que dispem:
Considera-se de alto renome a marca que goza de uma autoridade incontestvel, de um conhecimento e prestgio diferidos, resultantes da sua tradio e qualificao no mercado e da qualidade e confiana que inspira, vinculadas, essencialmente, boa imagem dos produtos ou servios a que se aplica, exercendo um acentuado magnetismo, uma extraordinria fora atrativa sobre o pblico em geral, indistintamente, elevando-se sobre os diferentes mercados e transcendendo a funo a que se prestava primitivamente, projetando-se apta a atrair clientela pela sua simples presena.
certo que caberia apelante, nos termos do art. 333, I, do CPC, comprovar que foi conferida pelo INPI marca Merthiolate a condio de marca de alto renome, uma vez que de responsabilidade desta autarquia este reconhecimento, conforme estabelece o art. 3 c/c o art. 10 da Resoluo n 121/2005, ex vi:
Art. 3 A proteo especial conferida pelo art. 125 da LPI dever ser requerida ao INPI, pela via incidental, como matria de defesa, quando da oposio a pedido de registro de marca de terceiro ou do processo administrativo de nulidade de registro de marca de terceiro que apresente conflito com a marca invocada de alto renome, no INPI, nos termos e prazos previstos nos arts. 158, caput, e 168 da LPI, respectivamente. 1 O INPI, quando do exame da oposio ou do processo administrativo de nulidade de que trata o caput, apreciar e decidir quanto condio de alto renome da marca. 2 Reconhecido o alto renome da marca, o INPI acolher a oposio ou o processo administrativo de nulidade e decidir pelo indeferimento do pedido de registro ou pela nulidade do registro, independentemente de impedimentos outros oponveis. 3 No reconhecido o alto renome da marca, o INPI rejeitar a oposio ou o processo administrativo de nulidade e decidir pelo deferimento do pedido de registro ou pela manuteno do registro, ressalvados impedimentos outros oponveis. [...] Art. 10 O INPI promover a anotao do alto renome da marca no Sistema de Marcas, que ser mantida pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Estabelece ainda essa Resoluo que a declarao do alto renome de uma marca deve se dar incidentalmente, como matria de defesa, por ocasio do requerimento do registro de marca de terceiro ou ainda em procedimento administrativo de invalidao de marca de terceiro que se revele colidente com o signo tido como de alto renome. Assim, a tutela especial inserta no art. 125 da LPI dependeria, essencialmente, da aferio da notoriedade no momento em que se erige tal questionamento, possibilitando-se a publicidade do debate no mbito da autarquia encarregada de levar a cabo tal processo. E essa aferio realizada pelo INPI quando do pedido administrativo feito pela empresa interessada no reconhecimento do alto renome da marca da qual proprietria. Em estudo sobre a matria, assim se pronunciou Mait Moro:
O momento em que se verificar o alto renome de uma marca ser aquele em que ela necessite ser protegida contra terceiros. Este ocorrer quando haja necessidade de impugnao de marca que possa gerar confuso, associao ou risco de diluio quela. Entretanto, apesar da desburocratizao trazida pela LPI/1996, que proporcionou a desnecessidade de registro e reconhecimento prvio oficial do alto renome de uma marca, algumas empresas ainda almejam uma declarao expressa do alto renome de suas marcas. Este, certamente, um resqucio da aparente maior segurana proporcionada pelo certificado concedido pelo INPI, com fundamento no art. 67 da Lei 5.772/71.
A respeito da competncia do INPI, recentemente decidiu o Tribunal Regional Federal da 2 Regio:

Propriedade industrial. Apelao cvel. Declarao judicial do alto renome da marca. Impossibilidade. Reconhecimento do alto renome pelo INPI quando da anlise da colidncia com signo de terceiro. 1 - Recurso de apelao no qual se discute a possibilidade de se declarar judicialmente e em primeira anlise o alto renome da marca Tigre. 2 - A proteo especial albergada pelo art. 125 da LPI no pode ser conferida, em primeira anlise, pelo Judicirio ao titular de uma marca, pois acarretaria certificao eterna da sua notoriedade. Assim, a tutela especial inserta no art. 125 da LPI depende essencialmente da aferio da notoriedade no momento em que se erige tal questionamento. 3 - No que se esteja a excluir da apreciao do Judicirio, de imediato, um direito que eventualmente se verifica lesado, porquanto no disso que se trata. Mas sim de se colocar parmetro essencial ao completo deslinde de to intrincada questo. que, de fato, no se podem olvidar os argumentos de que uma determinada marca que num momento seja dotada de notoriedade pode vir a ser esquecida com o tempo; ou por falta de investimentos do seu titular; pelo surgimento de outras marcas que acabam sobressaindo no mercado; ou por outros diversos motivos. 4 - Ao Judicirio cabe a reviso dos atos proferidos pela Administrao Pblica, sendo que, no caso em tela, no existe sequer ato a ser revisto. 5 - Recurso conhecido e no provido (Ap. Cvel - TRF 2 Regio - pub. em 26.09.08 - Rel. Des. Federal Abel Gomes).
Todavia, aps compulsar com acuidade os autos, verifico que a autora em momento algum requereu junto ao INPI a proteo especial conferida pelo art. 125 da Lei de Propriedade Industrial, limitando-se a afirmar, em suas razes recursais, que Merthiolate uma marca de alto renome, sem, contudo, colacionar quaisquer provas nesse sentido.
159
Assim, no comprovando a apelante o reconhecimento da marca Merthiolate como sendo de alto renome, muito menos que tenha solicitado administrativamente a proteo especial conferida pelo art. 125 da LPI, a improcedncia do pedido medida que se impe, mostrando-se acertada a r. sentena objurgada. Ora, dvidas no h de que no se pode acolher o pedido de cancelamento do registro do domnio, por presuno, sem o menor indcio de prova de que a marca Merthiolate de alto renome, o que enseja a deduo de que, no campo das alegaes, o que no provado torna-se inexistente no mundo jurdico. Ensina-nos a melhor doutrina que a necessidade de provar algo que se encarta, dentre os imperativos jurdico-processuais, na categoria de nus, sendo por isso que a ausncia de prova acarreta um prejuzo para aquele que deveria provar e no o fez. Mediante tais consideraes e inexistindo qualquer prova de que a marca Merthiolate de alto renome, deve-se aplicar a regra geral que reconhece o direito ao registro de domnio a quem o requerer primeiro, que, no caso em anlise, foi a apelada Canut Criaes Ltda., no merecendo qualquer reparo a deciso singular. Diante do exposto, nego provimento ao recurso para manter a r. sentena objurgada nos termos em que foi proferida. Mantenho tambm os nus sucumbenciais fixados na r. deciso primeva. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUCIANO PINTO e MRCIA DE PAOLI BALBINO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
parentesco com o ru, uma vez que ex-cunhado do autor, tendo-se separado aproximadamente seis meses antes da realizao da audincia. - Comprovada a presena de policiais e seguranas no evento, entendo que, no obstante a lamentvel conduta do denunciado de urinar em ambiente inadequado, deveria o autor, ora apelado, solicitar a interveno de um policial ou segurana, para tomar as providncias devidas, e no ir pessoalmente at o mesmo adverti-lo de sua atitude. - No h que se falar em responsabilidade do clube apelante pela conduta desurbana do denunciado e pelo comportamento inconsequente do autor de perseguir e exigir de uma pessoa desconhecida, e sob efeito de bebida alcolica, comportamento digno de um cidado. - No havendo defeito na prestao de servios, ou mesmo nexo de causalidade entre qualquer conduta do requerido e o dano experimentado pelo requerente, deve a r. sentena ser reformada para decotar a responsabilidade do ru na agresso sofrida pelo autor. APELAO CVEL N 1.0701.04.089209-6 6/001 - Co marca de Uberaba - Apelantes: 1) Robson Charles Gonalves Martins, 2) Uberaba Country Club Apelados: Robson Charles Gonalves Martins, Uberaba Country Club, Antnio da Silva Freitas Jnior - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DAR PROVIMENTO PARCIAL SEGUNDA. Belo Horizonte, 26 de maro de 2009. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Trata-se de ao de indenizao movida por Antnio da Silva Freitas Jnior em face de Uberaba Country Club, alegando que, em 19.06.2004, participava de festa denominada Countrypira nas dependncias do ru, quando, por volta de 23h, um cidado no identificado comeou a urinar no gramado, prximo do requerente e de sua famlia, motivo pelo qual o advertiu para que utilizasse o banheiro, tendo sofrido um soco do indivduo que, por
...
Indenizao - Festa em clube - Ato praticado por terceiro - Agresso fsica - Prestao de servios Falha - No ocorrncia - Responsabilidade do clube afastada - Contradita da testemunha Ex-cunhado - Agressor - Dever de indenizar
Ementa: Ao de indenizao. Festa em clube. Ato praticado por terceiro. Agresso fsica. Falha na prestao de servios. Inocorrncia. Comprovada a presena de todos os elementos necessrios para a realizao do evento. Responsabilidade do clube afastada. Agravo retido. Contradita da testemunha ex-cunhado. Agressor. Confirmado o dever de indenizar. - A hiptese do art. 405, 2, I, do CPC no se aplica espcie, visto que a testemunha no tem relao de
160
ter sido dado juntamente de um copo de vidro, resultou na perda total da viso de seu olho esquerdo. Apresentada contestao s f. 21/48 pelo requerido, foi deferido o pedido de denunciao da lide ao agressor denunciado, Sr. Robson Charles Gonalves Martins (f. 104), que, aps citado, apresentou sua defesa s f. 108/109. Realizada audincia de instruo e julgamento (f. 232/253), restou infrutfera a tentativa de acordo, sendo colhido o depoimento pessoal do denunciado e ouvidas duas testemunhas do autor e trs do clube ru. Em sentena de f. 304/319, a douta Juza a qua houve por bem julgar procedente o pedido de denunciao da lide, condenando o denunciado em honorrios advocatcios em 10% sobre o valor da condenao, suspensos nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, julgar parcialmente procedente o pedido autoral para acolher o pedido de danos morais e condenar os requeridos ao pagamento de indenizao de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), acrescidos de correo monetria desde o ajuizamento da ao e juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao, e condenar o ru ao pagamento de custas, despesas e honorrios advocatcios arbitrados em 10% do valor da condenao. O ru denunciado interps recurso de apelao (f. 322/327), alegando, preliminarmente, no poder ser denunciado lide, uma vez que no possui responsabilidade quanto ao fator segurana do evento, no devendo, assim, ser responsabilizado por qualquer dano. Esclarece que existe processo em trmite na esfera criminal, onde se provar que o apelado concorreu com o fato, agindo o apelante em legtima defesa em razo da agresso sofrida pelo autor. No mrito, reconhece que houve um atrito entre o apelante e o autor da ao, salientando que agiu em legtima defesa, visto que o apelado foi quem buscou conflito com o apelante, com o inegvel intuito de agredir o apelante, o qual fisicamente mais fraco. Por fim, aduz no possuir qualquer tipo de responsabilidade, uma vez que o fato se deu por culpa exclusiva do apelado. O ru, ora segundo apelante, pelas razes de f. 329/341, requer, preliminarmente, a apreciao do agravo retido interposto em audincia de instruo (f. 235), contra a deciso do Magistrado primevo, que, contraditada a oitiva da testemunha Adriano Minar Rodrigues, acolheu o seu depoimento. Alega o segundo apelante que, nos termos do art. 405, 2, I, do CPC, a contradita deve ser acolhida, uma vez que tal testemunha era cunhado do autor poca dos fatos, no podendo servir como testemunha, j que faltava iseno para tal empreendimento. No mrito, alega restar demonstrada, atravs dos depoimentos das testemunhas do prprio apelado, a culpa exclusiva do autor, que, perseguindo o denunciado, acabou sendo atingido pelo mesmo.
Salienta desconhecer a informao de que o clube teria fornecido bebidas em copos de vidro e que a segurana contratada pelo apelante foi adequada e proporcional ao evento, em que pese no ter importncia, pois junto ao acontecimento estavam trs militares e o segurana do clube. Alega que a Juza a qua deixou de analisar o depoimento das testemunhas do apelante e de diversos fatos que revelam a iseno de culpa por parte do apelante. Aduz restar comprovado, tanto pelo depoimento de f. 243/244 quanto pela ausncia de contestao, que o apelado se encontrava embriagado no momento da ocorrncia do fato, tendo o mesmo ocorrido por culpa exclusiva do autor, no havendo motivo para responsabilizar o segundo apelante, que apenas prestou socorro e atendeu o apelado sem qualquer restrio. Afirma que, diante do atendimento prestado pelo segundo apelante, no h que se falar em culpa do clube pelo acontecimento, que, se realmente aconteceu, no foi causado por falta de cuidados do mesmo. Por fim, requer, alternativamente, a reduo do valor da condenao a ttulo de danos morais para, no mximo, cinquenta salrios mnimos. Intimado, o autor apresentou suas contrarrazes (f. 349/352) aos recursos interpostos, refutando as razes dos apelantes e pugnando pela majorao do valor da indenizao por danos morais. O clube ru apresentou suas contrarrazes (f. 354/362) ao recurso interposto pelo denunciado, refutando os argumentos do mesmo e requerendo que seja negado provimento ao primeiro recurso. Conheo dos recursos, pois so prprios, tempestivos, regularmente processados, estando ausente de preparo o primeiro e preparado o segundo (f. 343). Por tratar-se de matria mais abrangente, vejo por bem analisar, a princpio, o segundo recurso interposto pelo ru. Segunda apelao - ru. Preliminarmente - apreciao do agravo retido. Pleiteia o segundo apelante, em sede de apelao, pelo conhecimento e anlise do agravo retido por ele interposto oralmente na audincia de conciliao e julgamento. Designada audincia de instruo e julgamento, foram colhidos os depoimentos do denunciado, de duas testemunhas do autor e de trs testemunhas do ru. Os autores contraditaram a testemunha do autor, Sr. Adriano Minar Rodrigues (f. 235), o que restou indeferido pelo Julgador primevo. Assim, aviaram agravo retido, sustentando que o indeferimento da contradita afronta o disposto no art. 405, 2, I, do CPC, porque a testemunha era cunhado do apelado na poca dos fatos. Segundo dispe o art. 414 do Cdigo de Processo Civil:
161
Art. 414. Antes de depor, a testemunha ser qualificada, declarando o nome por inteiro, a profisso, a residncia e o estado civil, bem como se tem relaes de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. 1 lcito parte contraditar a testemunha argindo-se a incapacidade, o impedimento ou a suspeio. Se a testemunha negar os fatos que lhe so imputados, a parte poder provar a contradita com documentos ou com testemunhas, at trs (3), apresentados no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensar a testemunha, ou lhe tomar o depoimento, observando o disposto no art. 405, 4. [...].
No caso dos autos, os autores fundamentam a contradita no art. 405, 2, I, do CPC:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [...] 2 So impedidos: I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito; [...].
A hiptese do art. 405, 2, I, do CPC no se aplica espcie, visto que a testemunha no tem relao de parentesco com o ru, uma vez que ex-cunhado do autor, tendo-se separado aproximadamente seis meses antes da realizao da audincia. Ademais, a meu ver, a procedncia ou improcedncia do pedido dos autores no trar nenhum benefcio ou prejuzo testemunha contraditada, no sendo possvel depreender interesse no deslinde da lide. Ao contrrio, vejo que o depoimento do mesmo apenas contribui com relevantes esclarecimentos para a soluo do litgio. Assim, nego provimento ao agravo retido. Mrito. Insurge-se o segundo apelante contra a r. sentena, alegando, em sntese, que o fato ocorrido se deve por culpa exclusiva do autor, que ofereceu a todos os participantes as condies necessrias para a realizao do evento e que a segurana contratada pelo apelante foi adequada e proporcional s dimenses da festa. Analisando atentamente os autos, entendo que assiste razo ao segundo apelante. Restou incontroverso nos autos que o apelado foi vtima de um soco com um copo de vidro em virtude de uma briga ocorrida nas dependncias do clube apelante, quando o autor participava de uma festa, em 19.06.2004. Inicialmente, importante esclarecer que, atravs das provas acostadas aos autos, conclui-se que o clube requerido, para a realizao do evento denominado Countrypira, em suas dependncias, se precaveu de todos os elementos necessrios para a plena realizao
162
do mesmo, de modo a garantir aos associados e convidados da festa toda a segurana e conforto necessrios. Assim, conforme se verifica s f. 62/65, para a realizao do evento, o requerido realizou a contratao de 84 (oitenta e quatro) seguranas particulares, junto a empresa especializada em vigilncia e segurana, alm de receber da Polcia Militar de Uberaba a presena de 20 (vinte) policiais militares visando garantir a ordem pblica no local. Alm disso, para realizao do Countrypira recebeu alvar da Prefeitura Municipal de Delta, alvar judicial para a permanncia de menores e atestado do Corpo de Bombeiros liberando o local para a realizao do evento (f. 93/96). Por fim, conforme se verifica f. 78, o ru disponibilizou aos convidados 30 (trinta) banheiros qumicos e corpo de servio mdico equipado, para atendimento queles que necessitassem, inclusive com ambulncia para imediata remoo para hospital em casos de urgncia. Assim, verifica-se que carece de razo o autor em sua alegao de que a ausncia de seguranas no local teria contribudo para a agresso por ele sofrida, uma vez que, conforme mencionado na prpria inicial do autor, aps o fato, trs (03) policiais que se encontravam prximos foram alertados da agresso sofrida pelo requerente.... Comprovada a presena de policiais e seguranas no evento, entendo que, no obstante a lamentvel conduta do denunciado de urinar em ambiente inadequado, deveria o autor, ora apelado, solicitar a interveno de um policial ou segurana para tomar as providncias devidas, e no ir pessoalmente adverti-lo de sua atitude; quanto mais que os dois se encontravam fazendo uso de bebida alcolica, ou seja, provavelmente em estado de embriaguez. A meu ver, inexistiu qualquer falha na prestao de servios do ru, quando do fato ocorrido, no podendo a ele ser imputada a culpa pela agresso sofrida pelo autor, uma vez que fatos como esse so imprevisveis, pois podem ocorrer de forma repentina, sendo que, logo aps a agresso, a segurana do evento socorreu o autor, levando-o ao seu departamento mdico e, posteriormente, ao hospital mais prximo. A jurisprudncia, em casos que tais, tem adotado a mesma soluo, mutatis mutandis:
No se pode pretender que o servio de segurana prestado pelo shopping seja invulnervel, nem se exigir uma garantia absoluta acerca da integridade fsica dos freqentadores, em vista de atos inesperados e imprevisveis de terceiros, equiparveis, por isso, fora ou caso fortuito, causas que tambm excluem a responsabilidade civil. Em suma, no h nexo de causalidade entre a atividade desenvolvida pelo estabelecimento e um ato de terceiro, que, dissimuladamente, seguindo os passos de pessoa determinada, ingressar no interior do shopping para mat-la, alvejando outras pes-
soas em ao rpida, repentina e fulminante, sem possibilidade de ser evitada. (TJSP-9 Cmara de Direito Privado - Ac 82.292-4 - Rel. Ruiter Oliva - j. em 05.10.1999.)
Nesse mesmo sentido, o entendimento deste eg. TJMG:

Ao de indenizao por danos materiais e morais Agresso ocorrida em festa de formatura - Ausncia de defeito na prestao de servios - Pedidos iniciais julgados improcedentes - Sentena mantida. - No se pode pretender que o servio de segurana prestado pelo locador de buffet, para festa de formatura, nem se exigir uma garantia absoluta acerca da integridade fsica dos freqentadores, em vista de atos inesperados e imprevisveis de terceiros, equiparveis, por isso, fora ou caso fortuito, causas que tambm excluem a responsabilidade civil. Em suma, no h nexo de causalidade entre a atividade desenvolvida pelo estabelecimento e um ato de terceiro, que, de inopino, agride um outro participante da festa de formatura, e que logo em seguida impedido de prosseguir na agresso pela equipe de segurana por aquela contratada. (TJMG, Proc. 1.0024.04.457503-3/001, Rel. Des. Domingos Coelho, j. em 17.05.2006.) Clube - Briga - Falta de culpa da direo - Segurana eficiente - Indenizao indevida. - No responde o clube pelos danos causados a determinada pessoa em suas dependncias, em razo de briga entre os freqentadores, se comprova que em nada contribuiu para a ocorrncia e que mantinha regular e ostensiva segurana no clube, a qual impediu, com ao imediata, que os fatos se tornassem mais graves. (TAMG, Proc. 2.0000.00.368775-8/001, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. em 25.02.2003.)
Por meio do depoimento de uma das testemunhas do autor (f. 237), verifica-se claramente a reao do autor ao ver o denunciado urinando junto ao gramado do clube, prximo do local onde ele se encontrava com a sua famlia:
Que o autor abordou Robson pedindo que o mesmo no urinasse, sendo que foi agredido pelo Robson. Que Antnio quem foi atrs de Robson e que seguiu Robson.
O prprio denunciado, em seu depoimento de f. 233/234, confirma que, aps sair do local onde urinava, foi seguido pelo autor, que insistia em xing-lo e pedir explicaes acerca do ocorrido:
Que a pessoa comeou a acompanh-lo e xingava, sendo que seu amigo de nome Diego lhe disse que a pessoa estava xingando o depoente e comeou a discusso verbal. Que o requerente veio em sua direo dando-lhe um tapa no peito, sendo empurrado.
Assim, dvidas no restam de que a atitude do autor foi impensada, uma vez que no era papel dele cobrar um comportamento correto do denunciado, mas sim de toda a equipe formada pelo apelante, que poderia solicitar, inclusive, a retirada do cidado de dentro de suas dependncias.
No h que se falar, dessa forma, em responsabilidade do clube apelante pela conduta desurbana do denunciado e pelo comportamento inconsequente do autor de perseguir e exigir de uma pessoa desconhecida, e sob efeito de bebida alcolica, comportamento digno de um cidado. Quanto utilizao do copo de vidro, verifica-se que no fica claro sua procedncia, mas pode ser do prprio denunciado ou das pessoas que acampavam prximo ao local, j que o prprio denunciado declara que ia, a todo momento, at o carro de seu amigo para encher o copo de usque. Assim, resta claro que, em momento algum, o segundo apelante ofereceu aos participantes do Countrypira copos de vidro para ingerir suas bebidas, tendo o apelante feito o uso de copo de vidro de maneira irregular e sem o consentimento do ru. Assim, inexistindo defeito na prestao de servios, ou mesmo nexo de causalidade entre qualquer conduta do requerido e o dano experimentado pelo requerente, deve a r. sentena ser reformada para decotar a responsabilidade do ru na agresso sofrida pelo autor do denunciado. Dessa forma, nego provimento ao agravo retido e dou parcial provimento ao recurso, apenas para isentar o segundo apelante do pagamento de condenao a ttulo de danos morais. Custas, na razo de 50% pelo segundo apelante e 50% pelo apelado, ficando suspensa sua cobrana nos termos da Lei 1.060/50 (f. 16-v.). Primeira apelao - denunciado. Inicialmente, vejo por bem rejeitar a preliminar do denunciado, alegando no poder ser denunciado lide por no ter responsabilidade sobre a segurana do evento. Ora, conforme j exposto, o autor dirigiu-se ao denunciado, uma vez que este, ao invs de utilizar-se dos banheiros qumicos disponibilizados pelo clube, aguardando em fila como de costume das pessoas, preferiu fazer suas necessidades fisiolgicas no gramado e de forma ofensiva, uma vez que estava de frente para diversas pessoas que se encontravam no local, dentre elas o apelado, acompanhado de sua famlia. Provavelmente se sentindo agredido com a atitude ofensiva e deselegante do denunciado, e j sob influncia dos efeitos da bebida alcolica ingerida, ao invs de solicitar a presena de um segurana no local, preferiu o autor dirigir-se diretamente ao denunciado, chamando a ateno acerca de seu comportamento, resultando, assim, o incontroverso atrito entre ambos, com agresses recprocas. Assim, se o denunciado no se comportou de maneira compatvel com a educao e bons costumes esperados de um cidado, no cabe ao ru ser responsabilizado por tal ato, devendo o denunciado responder, isoladamente, pelos danos sofridos pelo autor decorrentes da agresso.
163
Dessa forma, rejeito a preliminar de impossibilidade da denunciao da lide e nego provimento ao primeiro recurso. Custas, pelo primeiro apelante, suspensa sua exigibilidade, por estar sob o plio da justia gratuita (f. 318). Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ROGRIO MEDEIROS e VALDEZ LEITE MACHADO. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NEGARAM PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL SEGUNDA.
ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de maro de 2009. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Formalar Engenharia e Incorporaes Ltda. contra sentena proferida em ao declaratria de nulidade de deciso arbitral que move em face de Construtora Brilhante Ltda. e JT Engenharia Ltda. Alegou a autora, em sntese, na inicial, que firmou com as requeridas em 1.02.2003 um instrumento particular de parceria, que continha diversas obrigaes assumidas simultaneamente pelos contratantes, dentre as quais a de que qualquer conflito ou divergncia seria resolvido por procedimento arbitral, nos termos da Lei 9.307/96. Assegurou que, em 12.01.2005, foi firmado o compromisso arbitral perante o Tarcom - Tribunal de Arbitragem, Conciliao e Mediao, Seccional de Uberaba, que tinha como objeto o suposto descumprimento por parte da requerente da clusula quarta do contrato firmado, o que ocasionaria a incidncia das multas previstas na clusula nona. Aduziu a autora que a deciso proferida pelo tribunal arbitral se encontra totalmente eivada de nulidades, uma vez que violou os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa ao indeferir a produo da prova pericial por ela requerida, alm de ter deixado de apreciar questes apresentadas, decidindo contrariamente s normas de direito pblico, infringindo matrias de ordem pblica que o sistema legal impe como indispensveis manuteno da ordem jurdica. Entendendo presentes os requisitos legais, pugnou pela concesso de tutela antecipada, para que as requeridas se abstivessem de tomar qualquer providncia, especialmente em relao execuo da sentena arbitral. Ao final, requereu a procedncia do pedido, declarando-se a nulidade da deciso arbitral. s f. 169/170, o Julgador monocrtico indeferiu a inicial, extinguindo o feito com base no art. 267, I, do CPC, sendo essa deciso objeto do recurso de apelao de f. 172/189. Foi proferido o acrdo s f. 208/212, no qual a Turma Julgadora cassou a sentena, determinando o prosseguimento normal do feito at deciso final. As rs, Construtora Brilhante Ltda. e JT Engenharia Ltda., apresentaram contestao s f. 249/262, arguindo, preliminarmente, a impossibilidade jurdica do pedido. No mrito, afirmaram que a prova pericial requerida pela autora em nada influenciaria no julgamento feito pelo juzo arbitral, visto que a discusso se limitava existncia ou no de prestao de contas. Disseram que o descumprimento contratual se deu exclusivamente pela inrcia da requerente, que deixou de
...
Ao anulatria de sentena arbitral - Prova pericial - Indeferimento - Cerceamento de defesa - No ocorrncia - Julgado - Omisso Recurso prprio - Art. 32 da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) - Ausncia das situaes elencadas
Ementa: Apelao cvel. Ao anulatria de sentena arbitral. Cerceamento de defesa inexistente. Omisso no julgado. Recurso prprio previsto no art. 30 da Lei de Arbitragem. Ausncia das situaes elencadas no art. 32 da Lei 9.307/96. - O indeferimento de produo de prova pericial no viola direito de defesa, pois, do mesmo modo que na jurisdio estatal, os rbitros que atuam perante o tribunal arbitral tm a faculdade de decidir sobre a produo das provas necessrias ao deslinde da lide, nos termos do art. 22 da Lei de Arbitragem. - No havendo recurso, uma vez proferida a sentena arbitral, haver trnsito em julgado nos limites do que for da competncia do rbitro. - Feito o compromisso arbitral, as partes a ele se submetem, s podendo a sentena arbitral ser anulada nos casos previstos no art. 32 da Lei n 9.307/96. APELAO CVEL N 1.0701.05.108975-6 6/002 - Co marca de Uberaba - Apelante: Formalar Engenharia e Incorporaes Ltda. - Apeladas: Construtora Brilhante Ltda. e outra - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da
164
prestar contas e apresentar extratos bancrios. Sustentaram que o juzo arbitral foi constitudo para verificar o descumprimento de uma clusula e a consequente imposio de multa previamente contratada. Por fim, pediram o acolhimento da preliminar levantada, julgando-se extinto o processo sem julgamento do mrito, ou, no mrito, a improcedncia do pedido, condenando-se a autora por litigncia de m-f. Sobreveio a sentena f. 311, na qual o Magistrado singular julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais, alm de honorrios advocatcios fixados em 10% do valor da causa, corrigidos desde o ajuizamento da ao. Inconformada, Formalar Engenharia e Incorporaes Ltda. interps recurso de apelao s f. 316/331, afirmando que as alegaes por ela apresentas perante o tribunal arbitral no foram analisadas, nem sequer foram indeferidas, o que acarreta a nulidade de tal deciso. Asseverou que houve violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, na medida em que foi indeferida a produo da prova pericial por ela requerida. Ressaltou que no poderia ter sido negada a prova tcnica, pois esta era essencial para a comprovao de que houve descumprimento do contrato por parte das recorridas. Salientou que a clusula nona, que estipula a multa, nula, j que foi elaborada pelas recorridas sem qualquer participao da recorrente. Garantiu que assinou o contrato de boa-f, sem jamais imaginar que a inteno das recorridas era se unir em caso de fracasso financeiro do empreendimento e juntas cobrar uma multa sem ao menos se interessarem pelos resultados da obra, restando evidente a m-f daquelas e o desrespeito funo social do contrato. Aduziu que no houve descumprimento contratual da sua parte, visto que a prestao de contas foi apresentada. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, reformando-se a deciso de primeiro grau, julgando-se procedente o pedido inicial para declarar a nulidade da deciso arbitral. As apeladas, devidamente intimadas, apresentaram contrarrazes s f. 336/340, batendo-se pela manuteno da sentena hostilizada. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inicialmente, observo que a autora, ora apelante, interps o presente recurso pretendendo ver modificada a sentena na qual o Magistrado singular julgou improcedente seu pedido para declarao de nulidade da deciso arbitral, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios. Contudo, a meu ver, no merece prosperar o recurso. Da definio do instituto da arbitragem, exsurge o carter hbrido de tal conveno, que se reveste, a um s tempo, das caractersticas de obrigao contratual, repre-
sentada por um compromisso livremente assumido pelas partes, e do elemento jurisdicional, consistente na eleio de um rbitro, juiz de fato e/ou de direito, cuja deciso ir produzir os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio. Os contratantes, ao pactuarem o compromisso, assumem o risco de se verem obrigados por uma deciso eventualmente equivocada do rbitro. Alm disso, temse claro, luz das disposies contidas na Lei n 9.307/ 96, que a partir do instante em que, no contexto de um instrumento contratual, as partes envolvidas estipulem a clusula compromissria, est definitivamente imposta como obrigatria a via extrajudicial para a soluo dos litgios envolvendo o ajuste. Dessa forma, feito o compromisso arbitral, as partes a ele se submetem, s podendo a sentena arbitral ser anulada nos casos previstos no art. 32 da Lei n 9. 307/96, mantendo-se a mesma nos limites submetidos ao juzo arbitral. No caso em anlise, a empresa demandante ajuizou a presente ao anulatria, insurgindo-se contra a deciso proferida pelo Tribunal de Arbitragem, Conciliao e Mediao da Seccional de Uberaba, alegando que teve seu direito de defesa cerceado, na medida em que requereu a produo de prova pericial, mas teve o pedido negado, alm de ter apresentado matrias de defesa que nem sequer foram analisadas e ter decidido contrariamente s normas de direito pblico, infringindo matrias de ordem pblica que o sistema legal impe como indispensveis manuteno da ordem jurdica. Acerca das situaes que acarretam a nulidade da sentena arbitral, assim consigna o art. 32 da Lei n 9.307/96:
nula a sentena arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem no podia ser rbitro; III - no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem; V - no decidir todo o litgio submetido arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2, desta Lei.
Entretanto, na hiptese, no se encontra presente nenhuma situao capaz de ensejar a nulidade da sentena proferida pelo tribunal arbitral. Ora, ao contrrio do que alegou a apelante, o fato de ter sido indeferida a produo da prova pericial no violou seu direito de defesa, pois, do mesmo modo que na Jurisdio Estatal, os rbitros que atuam perante o tribunal arbitral tm a faculdade de decidir sobre a produo das provas necessrias para o deslinde da lide, nos termos do art. 22 da Lei de Arbitragem, in verbis:
165
Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante requerimento das partes ou de ofcio.
O 2 do art. 21 da mencionada lei tambm claro no sentido de que aplicvel ao procedimento de arbitragem o princpio do livre convencimento motivado:
Art. 21. A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. 1 No havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao rbitro ou ao tribunal arbitral disciplin-lo. 2 Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.
Demais disso, conforme se verifica f. 148, a realizao de percia tcnica foi indeferida por unanimidade, por se tratar de prova irrelevante para a questo posta nos autos:
Ficou deferida a dispensa de produo de prova testemunhal conforme acordo das partes; quanto prova pericial, foi indeferida unanimidade pelos rbitros, considerao de que seu pedido contrasta com o objetivo da arbitragem, ficando, assim, encerrada a fase de instruo e saneado o processo.
Nesse sentido, reproduzo trecho da sentena singular:

Como o objeto da arbitragem era o descumprimento ou no do disposto na clusula quarta do contrato, que determinava a prestao de contas mensal, bem como a legalidade da multa prevista na clusula nona, no h que se falar em cerceamento de defesa no tocante ao indeferimento da prova tcnica, pois a percia se mostra absolutamente irrelevante ao deslinde do feito (f. 311).
E, no havendo recurso, uma vez proferida, a sentena arbitral transitar livremente em julgado, nos limites do que for da competncia do rbitro, pois, no momento em que nomeado pelas partes, o rbitro recebe delas um verdadeiro poder de decidir, impondo em carter obrigatrio e vinculativo a soluo para um determinado e especfico conflito de interesses, aplicando a norma ao caso concreto, decidindo terminativamente a lide por meio de uma jurisdio privada e verdadeiramente voluntria. Por fim, no que tange alegao de que o tribunal arbitral decidiu contrariamente s normas de direito pblico, infringindo matrias de ordem pblica que o sistema legal impe como indispensveis manuteno da ordem jurdica, nesse ponto tambm sem razo a apelante, j que, na verdade, pretende a parte recorrente, insatisfeita com o resultado do julgamento, a rediscusso da questo levada apreciao do juzo arbitral, o que no possvel. Ressalte-se que, tendo a apelante escolhido, de modo voluntrio, a arbitragem como forma de soluo dos conflitos relativos ao contrato celebrado com as apeladas, renunciando ao seu direito de recorrer ao Poder Estatal, no pode agora querer alterar o que foi decidido pelo juzo arbitral. Assim, depois que as partes se submetem arbitragem, no podem simplesmente se subtrair da sua deciso s porque a mesma lhes foi desfavorvel, porque a que est a utilidade do rbitro. Entender o contrrio seria negar a sua utilidade e dar lugar ao abuso e m-f. A propsito:
Ao de nulidade de sentena arbitral. Deciso citra petita. Inocorrncia. Valor da causa. Inexistncia de proveito econmico. Decisum extra petita afastado. Observncia da conveno de arbitragem. Parcialidade do rbitro no configurada. - Inexiste nulidade da sentena se presentes se encontram a fundamentao e o dispositivo sentencial, resolvendo, plenamente, a questo submetida a julgamento, no se afastando dos limites da lide e no contendo, quanto ao seu aspecto formal, os vcios que lhe imputa a parte vencida. - A toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo econmico, que poder ser arbitrado pela parte, quando congruente com o desfecho pretendido com a lide. - Verificando-se dos termos do decisum que foi apreciado o objeto posto na conveno de arbitragem, inexistem motivos para considerar a deciso extra petita. - O fato de o rbitro ter analisado as provas dos autos segundo seu livre convencimento, mas em sentido contrrio ao que pretendia o autor, no capaz de macul-las de nulidade. - Nas causas em que no houver condenao, os honorrios advocatcios sero fixados, consoante apreciao equitativa do julgador, atendendo, contudo, as normas das alneas a, b e c do art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil (Extinto TAMG - AC n 2.0000.00.404886-4/000 - 3 Cmara Cvel - Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - j. em 03.12.2003).
Em relao afirmao de que existe omisso na sentena arbitral, melhor sorte no assiste apelante, pois a Lei de Arbitragem prev, em seu art. 30, recurso especfico para tal caso, que deve ser dirigido ao juzo arbitral. Reproduzindo-se o citado dispositivo legal:
Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificao ou da cincia pessoal da sentena arbitral, a parte interessada, mediante comunicao outra parte, poder solicitar ao rbitro ou ao tribunal arbitral que: I - corrija qualquer erro material da sentena arbitral; II - esclarea alguma obscuridade, dvida ou contradio da sentena arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a deciso. Pargrafo nico. O rbitro ou o tribunal arbitral decidir, no prazo de dez dias, aditando a sentena arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.
166
Arbitragem. Anulao. Casos em que se d inocorrncia. Manuteno da sentena arbitral. - Feito o compromisso arbitral em processo em andamento, as partes a ele se submetem, s podendo a sentena arbitral ser anulada nos casos previstos no art. 32 da Lei n 9.307, de 23.09.96, mantendo-se a mesma nos limites submetidos ao juzo arbitral (Extinto TAMG - AC n 2.0000.00.386180-7/000 - 1 Cmara Cvel - Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - j. em 14.10.2003).
Belo Horizonte, 26 de maro de 2009. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, o Dr. Geraldo Faria Abreu. DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de agravo de instrumento contra a deciso de f. 48/50-TJ, que, nos autos da ao de arrolamento dos bens deixados por Geralda Menezes de Arajo, indeferiu o pedido do ora agravante de retificao do auto de adjudicao do imvel por ele adquirido do agravado, atravs da escritura de cesso de direitos hereditrios de f. 25-TJ, tendo por correto o auto de partilha apresentado e homologado (sic, f. 50-TJ). Fundamentando sua deciso, conclui o Juiz sentenciante que a escritura de cesso, f. 18 [f. 25-TJ], delimita a rea cedida ao adjudicatrio, delimitando, tambm, o que ficou reservado ao meeiro Antnio Lucena (sic, f. 50-TJ), no havendo que se falar, assim, em retificao do auto de adjudicao. Nas razes recursais, sustenta a agravante, em apertada sntese, que, em razo de mero erro material, foi por ele requerida a adjudicao de apenas 25,04 ha da rea do imvel a ele cedido pelo agravado atravs da Escritura Pblica de Cesso de Direitos e Meao de Herana de f. 25-TJ, e no sua totalidade (29,04 ha), razo pela qual devida se mostra a retificao da adjudicao, para abranger, tambm, os 4,0 ha restantes. Aduz que, ao contrrio do afirmado na deciso vergastada,
inexiste nos autos [...] um nico documento [...] determinando a reserva dos 4,00 ha a favor do agravado, sendo certo que a Cesso foi de 29,04 ha, fazendo as partes poca clara meno ao registro do Incra (f. 21) [f. 28 -TJ] do qual consta a rea de 29,0 ha (sic, f. 05-TJ), e no de apenas 25,04 ha.
Portanto, no se enquadrando o caso em qualquer das hipteses previstas no art. 32 da Lei 9.307/96, no h que se falar em nulidade da sentena arbitral. Diante do exposto, nego provimento ao recurso, para manter a bem lanada sentena de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Cesso de direitos hereditrios - Imvel - Venda ad corpus - Real dimenso do imvel - Discusso Ao prpria de retificao de rea
Ementa: Agravo de instrumento. Cesso de direitos hereditrios. Imvel cedido. Totalidade da rea. Inexistncia de desmembramento e reserva de parte do imvel. Retificao/complementao da adjudicao. Necessidade. - Demonstrado que a venda do imvel foi ad corpus, inexistindo, ainda, qualquer discusso no sentido de ter sido entregue ao cedente, na data acordada, imvel diverso daquele caracterizado na escritura de cesso, eventual discusso quanto s suas reais dimenses deve ser dirimida em ao prpria de retificao de rea e no nos autos do inventrio em que deferida a sua adjudicao. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0672.08.2850039/001 - Comarca de Sete Lagoas - Agravante: Miguel Arcanjo de Faria Filho - Agravado: Antnio Jos Lucena - Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Arremata pugnando pelo provimento do recurso, com a reforma da deciso vergastada, para que seja deferida a retificao da adjudicao pleiteada. Instrui o pedido com os documentos de f. 09/57TJ, estando o recurso devidamente preparado. Admitido o processamento do recurso sob a forma de instrumento, e requisitados informes (deciso de f. 6263/TJ), o il. Juiz de primeiro grau prestou as informaes de f. 67/68-TJ, mantendo a deciso recorrida. O agravado, apesar de devidamente intimado para ofertar contrarrazes (f. 64-TJ), quedou inerte, conforme certido de f. 81-TJ. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 84/86-TJ, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
167
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, porque prprio, tempestivamente aviado, regularmente processado e preparado. Busca o agravante, atravs do presente recurso, a reforma da deciso vergastada, para que seja determinada a retificao da adjudicao do imvel a ele cedido pelo agravado, atravs de cesso de direitos hereditrios de f. 25-TJ, expedindo-se, via de consequncia, a competente carta de adjudicao da diferena de 4,00 ha da rea total do imvel, do qual foi preterido em virtude de erro material. Dessa forma, cinge-se a controvrsia recursal existncia de efetivo erro na adjudicao em comento, ou, se, ao contrrio, a suposta diferena de 4,00 ha da rea do imvel objeto da cesso teria sido reservada ao cedente, ora agravado. De uma detida anlise dos autos, observo que razo no assiste ao agravante. Isso porque, de uma detida anlise da escritura de cesso de direitos hereditrios e meao (f. 25-TJ), verifica-se que se trata, na verdade, de uma venda ad corpus, e no ad mensuram. A respeito, a lio de Caio Mrio da Silva Pereira, sob a gide do Cdigo Civil de 1916, aplicvel ao caso, elucidativa:
Quando o contrato tem por objeto venda de terras, pode ocorrer que, na medio realizada posteriormente, seja apurada a falta de correspondncia entre a rea efetivamente encontrada e as dimenses dadas. A diferena poder ser para mais ou para menos, como pode variar de extenso, proporcionalmente ao que consta do ttulo, sendo, desta sorte, um defeito equiparvel ao vcio redibitrio. Diante da lei (Cdigo Civil, art. 1.136), a soluo do problema variar em razo da caracterizao da venda, em funo do que o ttulo revela. Na venda ad mensuram, que aquela em que as dimenses so tomadas em considerao preponderante, o comprador tem direito complementao da rea, e, no sendo isto possvel, abre-se-lhe uma opo entre a resciso do contrato e o abatimento proporcional do preo. [...] Na venda ad corpus, que aquela em que o imvel transferido como coisa certa e discriminada, ou o terreno bem delimitado, o comprador nada pode reclamar porque no foi uma rea o objeto do contrato, porm uma gleba caracterizada por suas confrontaes, caracteres de individualizao, tapumes, etc., no importando para o contrato se em maior ou menor nmero de hectares. O juiz, na determinao se a venda se realizou ad mensuram ou ad corpus, dever primeiro consultar o ttulo, pois que ningum melhor do que os prprios confrontantes para esclarecer a sua inteno. Na falta de uma declarao expressa, haver de valer-se de elementos extrados da descrio do imvel, de sua finalidade econmica, de provas aliunde inclusive indcios e presunes (Instituies..., 10. ed. Ed. Forense, v. 3, 221-E).
composta por terras de campo e cultura, medindo mais ou menos 29,04 ha (sic, f. 25-TJ), no se vislumbrando, assim, uma declarao exata sobre a real rea adquirida, verifica-se que a venda da rea em discusso foi efetivamente realizada ad corpus, na medida em que aquele documento delimita as confrontaes do terreno, seno vejamos:
[...] que pela presente escritura e na melhor forma de direito cede, como tem efetivamente cedido, os quinhes hereditrios que a ele, outorgante, cabem na sua condio de herdeiro legtimo e a parte de sua meao que lhe compete como esposo da falecida Geralda Menezes de Arajo, especificamente quanto gleba acima mencionada e que ser caracterizada pelas suas divisas e confrontaes: comea pela cerca de arame no alto da Rua Tiradentes, perto da Caixa dgua que abastece a cidade de Inhama e desce em linha mais ou menos reta fechada por cerca de arame e confrontando com o cessionrio Miguel Arcanjo de Faria Filho, at encontrar a divisa com Genival de Tal; da, tambm em linha reta mais ou menos prossegue dividindo com Genival de Tal at alcanar a divisa de Mario de Paula, da, prossegue dividindo com Mario de Paula at alcanar a divisa de Jos Tavares Leo; da, prossegue at uma quina de cerca no ngulo de mais ou menos 90 direita prossegue com o mesmo confrontante, passando por baixo de uma rede de energia eltrica, at alcanar outra quina de cerca no ngulo de mais ou menos 90 direita digo esquerda, com o mesmo confrontante prossegue at alcanar a divisa com Benjamim Antonio da Silva; da, desce morro abaixo passando por uma reserva de mato at alcanar um ponto delimitado perto de uma antiga Cermica; da, em linha reta com a dimenso de 29m at alcanar um Pau de Formiga dentro do Valo que atravessa a propriedade; da, deste Pau de Formiga prossegue dividindo com uma rea reservada para quintal do cedente, na distncia de mais ou menos 105m at alcanar uma rvore de Mangueira; da, tambm em linha reta na distncia de mais ou menos 28m at alcanar uma moita de bambu na quina da cercado cedente; da, pela direita sempre por cerca de arame prossegue dividindo com uma Rua aberta pela Prefeitura de Inhama, sem nome, que faz parte do loteamento Santo Antnio de propriedade do Cedente, cujo loteamento em fase de aprovao pela prefeitura local e, j totalmente delimitado, cuja rea ser destacada da origem anterior de aquisio da falecida Geralda Menezes de Araujo; e sempre por esta Rua delimitando o loteamento, prossegue morro acima at alcanar a Rua Tiradentes, da, rua acima at encontrar o ponto de partida perto da caixa dgua; [...] (sic, f. 25/25v-TJ).
Dessa forma, de uma simples leitura da mencionada escritura pblica de cesso, observa-se que, ainda que tenha constado da referida escritura que o objeto da cesso seria a gleba de terra denominada Canoas,
168
Dessa forma, com a devida vnia, foroso concluir que o imvel cedido restou caracterizado, na realidade, no pelas suas dimenses, mas sim pelas suas confrontaes, repita-se, devidamente estabelecidas na citada escritura, podendo, portanto, at mesmo possuir rea maior ou menor do que os reportados 29,04 ha. Aqui, cumpre registrar que, conforme demonstrado, no est o agravante sequer discutindo ter-lhe sido entregue, na data acordada (01.09.85), rea menor do que aquela objeto da cesso, insurgindo-se apenas quanto as suas reais dimenses, se 29,04 ha, ou se os
25,04 ha dispostos na respectiva Carta de Adjudicao do imvel, inexistindo, destarte, dvida de que o agravante comprou aquilo que desejava, com caractersticas e preo bem definidos. Nesse passo, a lio de Slvio de Salvo Venosa:
Na venda ad corpus, presume-se que o comprador adquire o imvel conhecendo-o em sua extenso e dimenso. No pode reclamar complemento de rea ou desconto. Presumese que pagou preo global pelo que viu e conheceu (Direito civil - direitos reais. Ed. Atlas, 2003, p. 62).
- O portador de viso monocular tem direito de concorrer em sede de concurso pblico s vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica, conforme previsto na Lei Estadual 11.867/95. - Se o pedido de nomeao da candidata portadora de deficincia fsica foi atendido pelo Judicirio no h falar em indenizao por danos materiais e muito menos morais. - Mesmo na reparao de danos pelo Estado segundo a teoria da responsabilidade objetiva, h de ter a indenizao uma causa. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 07.443698-1 1/002 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelante adesiva: Edilene Tameiro da Silva Apelados: Estado de Minas Gerais, Edilene Tameiro da Silva - Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIO E ADESIVO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Cuida-se de reexame necessrio e de recurso de apelao e adesivo contra a r. sentena de f. 136/144, a qual julgou parcialmente procedente o pedido, determinando ao ru que providencie no prazo de 20 dias a nomeao e posse da autora na cota de vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais, sob pena de multa de R$ 5.000,00. O Estado de Minas Gerais em suas razes recursais de f. 155/159 pugna pela reforma da sentena para que seja julgado improcedente o pedido, haja vista que a autora no tem direito nomeao nas vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica. A autora em seu recurso adesivo de f. 165/168 pugna pela reforma da sentena para que seja indenizada por danos morais e materiais nos termos do pedido. Ambas as partes apresentaram contrarrazes. Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio e adesivo, visto que satisfeitos seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo. DES. FERNANDO BOTELHO - Cesso de direito hereditrio no constitui contrato translativo de domnio de coisa individualizada, mas transmisso de direito ideal cuja especificao somente se d a posteriori, e no a priori da celebrao da avena. Por isso, incabvel execuo especfica do pacto e, por consequncia, a exigncia de bens especficos do acervo inventariado (o monte-mor partvel). No caso, inatendvel por tal razo a splica recursal. Com estes fundamentos, nego provimento ao recurso. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Concurso pblico - Deficincia fsica - Portador de viso monocular - Direito s vagas reservadas - Lei Estadual 11.867/95 Indenizao - Dano moral - Dano material Ausncia de comprovao
Ementa: Administrativo. Concurso pblico. Portador de viso monocular. Deficincia fsica. Direito s vagas reservadas em concurso pblico. Lei Estadual 11.867/ 95. Indenizao. Danos morais e materiais. No comprovao.
169
Entretanto, salvo melhor juzo, eventual discusso quanto ao real tamanho da rea cedida, repita-se, de acordo com as confrontaes estabelecidas na escritura de cesso (f. 25-TJ), no pode ser dirimida, como pretendido, nos autos do inventrio em que se deu sua adjudicao, devendo, sim, ser objeto de eventual ao de retificao de rea, ou, se instaurado o contencioso, em ao prpria at mesmo por demandar maior dilao probatria somente ali possvel de ser produzida. Com tais razes, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo agravante.
A presente ao foi interposta pela autora contra ato do Exmo. Presidente deste Tribunal de Justia, ao fundamento de que, embora concorrendo s vagas destinadas a portadores de deficincia (visual), no fora considerada pela Junta Mdica como portadora de deficincia, segundo as disposies contidas no art. 4 do Decreto Federal n 3.298/99, com redao dada pelo Decreto Federal n 5.296/04. A autora afirma que possui viso monocular, juntando relatrios mdicos atestando que possui viso monocular, ou seja, cega do olho direito. Constata-se ainda dos autos que o relatrio mdico elaborado pelo prprio TJMG informa que ali se encontra, sem dvida, o registro de perda visual direita, mas com viso normal esquerda (f. 32). O Decreto Federal n 3.298/1999 impe uma interpretao sistemtica, adquirida da escola hermenutica clssica, tendo em vista o contido em seu art. 3, segundo o qual:
Art. 3 Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - deficincia - toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano.
1. O art. 4, III, do Decreto 3.298/99, que define as hipteses de deficincia visual, deve ser interpretado em consonncia com o art. 3 do mesmo diploma legal, de modo a no excluir os portadores de viso monocular da disputa s vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica. Precedentes. 2. Recurso ordinrio provido (RMS n 19.257/DF - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - j. em 10.10.2006 - DJ de 30.10.2006, p. 333). Recurso ordinrio em mandado de segurana. Deficiente visual. Viso monocular. Excluso do benefcio da reserva de vaga. Ilegalidade. Recurso provido. I - A deficincia visual, definida no art. 4, III, do Decreto n 3298/99, no implica excluso do benefcio da reserva de vaga para candidato com viso monocular. II - A viso monocular cria barreiras fsicas e psicolgicas na disputa de oportunidades no mercado de trabalho, situao esta que o benefcio da reserva de vagas tem o objetivo de compensar. III - Recurso ordinrio provido (RMS n 19.291/PA - Rel. Min. Felix Fischer - j. em 16.02.2006 - DJ de 03.04.2006, p. 372).
No mesmo sentido, so os seguintes julgados emanados deste eg. Sodalcio, in verbis:

Administrativo. Concurso pblico. Viso monocular. Deficincia. Caracterizao. - candidata que portadora de viso monocular assegura-se o direito de se inscrever em concurso pblico, dentro das vagas destinadas aos portadores de deficincia, nos termos da Lei Estadual n 11.867/95. A cegueira total do olho esquerdo confere candidata a condio de portadora de deficincia fsica, sendo defeso ao Municpio se recusar a emposs-la sob o argumento de que a viso monocular no caracteriza deficincia fsica (6 CC - Apelao Cvel n 1.0024. 06.990718-6/001 - Rel. Des. Antnio Srvulo - j. em 25.07.2006 - DJ de 04.08.2006). Ao ordinria. Concurso pblico. Deficiente fsico. Indenizao. Requisitos demonstrados. Danos moral e material. - A pessoa que detm viso monocular em razo de no possuir o globo ocular esquerdo portadora de deficincia fsica, devendo, por isso, ser admitida em concurso, no qual foi aprovada e inscreveu-se nessa qualidade (4 GCC Mandado de Segurana n 1.0000.04.459862-9/000 Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - j. em 27.04. 2005 - DJ de 04.06.2005).
A Lei Estadual n 11.867/1995 assim preceitua:

Art. 1 Fica a administrao pblica direta e indireta do Estado obrigada a reservar 10% (dez por cento) dos cargos ou empregos pblicos, em todos os nveis, para pessoas portadoras de deficincia. 1 [...] 2 Para os fins do disposto no caput deste artigo, pessoa portadora de deficincia aquela que apresenta, em carter permanente, disfuno de natureza fsica, sensorial ou mental que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro de um padro considerado normal para o ser humano.
Com efeito, o legislador no tachou a deficincia visual nos limites do inciso III do art. 4 do Decreto 3.298/99, alhures mencionado, pois, se assim quisesse, desnecessria seria a definio de deficincia fsica constante no citado art. 3, mas, como a lei no contm frases, palavras, menos ainda artigos inteis, pode-se concluir que aquele que detm apenas a viso de um olho na denominada viso monocular portador de deficincia fsica nos moldes do decreto federal e do ordenamento estadual, ambos norteadores do edital que regeu o concurso pblico, no qual fora aprovada a autora. Para maior reforo dos articulados retro, veja as seguintes ementas do colendo Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Concurso pblico. Portador de viso monocular. Direito de concorrer s vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica. Recurso ordinrio provido.
170
Assim, ficou claramente demonstrado o direito da autora, conforme comprovam os laudos mdicos anexados exordial, inclusive da junta mdica deste colendo Sodalcio reconhecendo perda visual direita, fazendo jus aprovao e classificao dentro das vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica. Da indenizao por danos morais e materiais. Entendo no merecer guarida a pretenso da autora em ser indenizada por danos materiais e morais, como bem examinou a questo o MM. Juiz a quo em sua deciso:
H que se assinalar que os vencimentos somente so devidos a partir do momento em que ocorre o exerccio funcional, ou seja, quando se d a efetiva prestao do servio, sob pena de enriquecimento ilcito.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DEFERIR PEDIDO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA, REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2009. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 105-107, TJ, da pena do digno Juiz da 16 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao cautelar movida por MG Formulrios Ltda. em face de Ktia Silania Barroso da Silva e outros, deferiu a liminar, determinando o bloqueio de todas as contas bancrias em nome da primeira requerida, alm da indisponibilidade de todos os seus bens mveis e imveis, bem como a quebra do sigilo bancrio e fiscal. Irresignada, pretende a agravante a reforma do r. decisum, arguindo, preliminarmente, a incompetncia absoluta da Justia Estadual para o processamento e julgamento da lide, ao argumento de que, repousando a fundamentao ftica da demanda em atos por ela praticados no decorrer da relao empregatcia, patente a competncia da Justia do Trabalho para apreciar questes desse jaez, nos termos do art. 114, I e IV, da Constituio Federal, com as alteraes trazidas pela Emenda Constitucional n 45/2004. No mrito, pugna pelo provimento do recurso, sustentando, em suma, que, contrariamente ao que afirmou o ilustre Juiz singular, os documentos trazidos pela agravada no se prestam a comprovar que houve aproJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HELOSA COMBAT e ALVIM SOARES. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIO E ADESIVO.
...
Ao de cobrana - Ex-empregada - Relao de emprego - Valores indevidamente apropriados Veementes indcios - ndole eminentemente civil - Competncia - Justia comum estadual Liminar - Conta bancria - Bloqueio Indisponibilidade dos bens - Manuteno Fumus boni juris - Periculum in mora Requisitos presentes
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Ao de cobrana. Valores indevidamente apropriados por ex-empregada durante a relao de emprego. Competncia. Justia comum. ndole eminentemente civil. Liminar. Bloqueio de contas bancrias e indisponibilidade de bens. Manuteno. Veementes indcios de apropriao indevida. Fumus boni juris e periculum in mora. Requisitos presentes. - Sendo a ao de ndole eminentemente civil, assentando-se a causa de pedir na devoluo de valores indevi-
171
No caso, para que haja o dever de indenizar, fazse mister a conjugao de dois elementos bsicos: o dano efetivo e o nexo de causalidade entre a atuao pblica e o prejuzo sofrido, cuja prova da parte autora, ex vi do art. 333, I, do CPC. Ou seja, no ordenamento jurdico ptrio, incumbe ao autor a prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico, conquanto objetiva, exige a prova do dano e do nexo de causalidade entre a atividade estatal e o prejuzo sofrido pela vtima. Em caso que tal cabe ao autor de ao reparatria contra o Estado o nus de provar o dano e o nexo de causalidade entre a ao ou omisso estatal e o eventus damni sob pena de ver sucumbir o pedido abrigado por aquela referida ao. Assim, no ficando comprovado nos autos qualquer dano moral ou material no h que se falar em indenizao. Com tais consideraes, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicados os recursos voluntrio e adesivo.
damente apropriados pela r, ex-empregada da autora, a Justia Estadual competente para o seu processamento e julgamento. - Presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, requisitos necessrios outorga da medida emergencial, corporificados na existncia de veementes indcios de que a requerida, de forma ilcita, desviou valores pertencentes sua empregadora, impe-se seja mantida a deciso que deferiu liminar, determinando o bloqueio de contas bancrias e a indisponibilidade de bens, sob pena de frustrar o ressarcimento do aventado prejuzo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.07.5052795/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Katia Silania Barroso da Silva - Agravado: MG Formulrios Ltda. - Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA
priao indevida de valores, pois que constituem meras fotocpias, sem qualquer autenticao que pudesse lhes conferir alguma veracidade, a teor do que dispem o art. 364 e seguintes do Digesto Processual Civil. Prossegue, sustentando que, malgrado a ausncia de autenticao, analisando cada um dos documentos em apreo, pode-se concluir que nenhum dos valores neles estampados foi creditado em sua conta bancria, mas em conta diversa. Ressalta que a cpia do auto de priso em flagrante no constitui prova cabal de desvio de numerrio, mormente por se tratar de pea administrativa, sem o indispensvel crivo do contraditrio. Assevera que, diversamente do que fora alegado pela agravada, percebia remunerao muito superior quela por ela declarada, de sorte a permitir a aquisio dos bens descritos na pea de ingresso. Enfatiza que apenas dois dos veculos relacionados na exordial so de sua propriedade, sendo certo, ainda, que sob eles pesa o gravame da alienao fiduciria em garantia. Conclui que, diante disso, no restaram atendidos os requisitos ensejadores da medida liminar. Pleiteia, ao final, lhe sejam concedidos os benefcios da gratuidade judiciria. Deferida a formao e o processamento do agravo, foi denegada a suspensividade vindicada (f. 129/131-TJ). Contrarrazes, em evidente infirmao, batendo-se pelo desprovimento do recurso (f. 136/141-TJ). Inicialmente, h que se analisar o pedido de assistncia judiciria gratuita postulado pela agravante, pessoa fsica. Como de curial saber, a concesso da assistncia judiciria gratuita independe de maiores formalidades, assente de h muito o entendimento de que pode ser pleiteada em qualquer fase do processo e grau de jurisdio. Consoante pacfico entendimento doutrinrio e jurisprudencial, quanto pessoa fsica, basta a afirmao de sua pobreza, levada a efeito pela prpria parte ou por seu procurador, com poderes especficos, no havendo necessidade de prova pr-constituda. que tal afirmao goza de presuno juris tantum de veracidade, nos termos do art. 4 da Lei 1.060/50. Nesse sentido, o colendo STJ j assentou:
Para que a parte obtenha o benefcio da assistncia judiciria, basta a simples afirmao da sua pobreza, at prova em contrrio (RSTJ 7/414).
Preliminar de incompetncia da Justia Estadual. Sustenta a agravante a incompetncia absoluta da Justia Estadual para o processamento e julgamento da lide, ao argumento de que, repousando a fundamentao ftica da demanda em atos por ela praticados em decorrncia de relao empregatcia, patente a competncia da Justia do Trabalho para apreciar a matria sub judice, nos termos do art. 114, I e IV, da Constituio Federal, com as alteraes trazidas pela Emenda Constitucional 45/2004. Concessa venia, no lhe dou razo. pacfico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a definio da competncia para julgamento da demanda est adstrita natureza jurdica da lide, definida em funo do pedido e da causa de pedir. A causa de pedir, no caso, a suposta prtica de ato ilcito por parte da ex-empregada da empresa agravada, consubstanciado no desvio de valores, sendo que o pedido a ser deduzido na ao principal (cobrana) cinge-se devoluo do quantum indevidamente apropriado (f. 12-TJ). Nesse contexto, a lide de ndole eminentemente civil, competente, portanto, a Justia Comum. Este o entendimento da jurisprudncia do colendo STJ:
Conflito negativo de competncia. Justia comum estadual. Justia do Trabalho. Ao de cobrana. Ex-empregado. Valores indevidamente recebidos no curso da relao de emprego. 1 - No caso em tela, a causa de pedir a suposta prtica de ato ilcito por parte do ex-empregado da autora, consubstanciado no indevido recebimento de valores superiores ao seu vencimento, e o pedido somente a devoluo do quantum recebido a maior. Nesse contexto, a lide de ndole eminentemente civil, sendo competente para o julgamento a Justia Comum. Precedentes. 2 - Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 2 Vara Cvel de Presidente Prudente - SP , o suscitado (CC 92232/SP , Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 28.05.08).
No caso, como se v, tal declarao foi trazida aos autos (f. 124-TJ), pelo que defiro autora/agravante os benefcios da gratuidade judiciria. Presentes, portanto, os pressupostos que regem sua admissibilidade, conhece-se do recurso.
172
No h, pois, que se falar em competncia da Justia do Trabalho, porquanto, na hiptese, a causa de pedir no guarda relao com o contrato de trabalho. Com esse enfoque, rejeita-se a prefacial. Mrito. Mostram os autos que a agravada ajuizou ao cautelar, com pedido liminar, visando o bloqueio de saldos bancrios da ora agravante, o sequestro e a indisponibilidade de seus bens, alm da quebra de seu sigilo bancrio, ao argumento de que esta, aproveitando-se do cargo e da confiana que lhe era depositada na empresa, acabou por desviar vultosas quantias, emitindo documentos frios de cobrana bancria, que geraram depsitos indevidos em suas contas bancrias e de seus parentes. O douto Juiz singular deferiu a pretenso.
Essa a deciso agravada. Irresignada, pretende a agravante a reforma do r. decisum, arguindo, como j analisado, a incompetncia absoluta da Justia Estadual. No tocante s questes de fundo, sustenta, em suma, que, contrariamente do que entendeu o ilustre Juiz singular, os documentos trazidos pela agravada no se prestam a comprovar que houve apropriao indevida de valores, pois que constituem meras fotocpias, sem qualquer autenticao que pudesse lhes conferir alguma veracidade, ex vi dos arts. 364 e seguintes do Digesto Processual Civil; que, malgrado a ausncia de autenticao, analisando cada um dos documentos em apreo, pode-se concluir que nenhum dos valores neles estampados foi creditado em sua conta bancria, mas em conta diversa; que a cpia do auto de priso em flagrante no constitui prova cabal de desvio de numerrio, por se tratar de pea administrativa, produzida sem o indispensvel crivo do contraditrio; que percebia remunerao muito superior por ela declarada, de sorte a permitir a aquisio dos bens descritos na pea de ingresso; que apenas dois dos veculos relacionados na exordial so de sua propriedade, sendo certo, ainda, que sob eles paira o gravame da alienao fiduciria em garantia. De princpio, cabe salientar que, em se tratando de recurso contra liminar deferida, em sede de ao cautelar, no se deve perquirir a respeito do direito objeto da ao principal a ser proposta, pois a demanda tem sua cognio restrita necessidade, ou no, da tutela do bem jurdico pretendido, ao viso de evitar prejuzo resultante do lapso temporal at o julgamento da demanda principal. Nesse sentido:
Processual civil. Medida cautelar. Utilidade. Processo principal. 1. No se presta a medida cautelar para a discusso do mrito do direito, que o objeto da ao principal. 2. A finalidade da ao cautelar assegurar a utilidade, a eficcia do processo de conhecimento, devendo haver os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, para se viabilizar a procedncia do pedido. 3. Apelao improvida (TRF 1 Regio - AC. 01088563 MG - 2 T.S. - Rel. Juiz convocado: Lindoval Marques de Brito - DJU de 22.04.02 - p. 54).
razo do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurvel; II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurana, ou seja, o fumus boni juris (Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 343).
Assevera, ainda, o insigne processualista que no se pode, bem se v, tutelar qualquer interesse, mas tosomente aqueles que, pela aparncia, se mostram plausveis de tutela no processo principal (op. cit. - p. 345). Na lio abalizada de Alexandre Freitas Cmara:
Assim sendo, toda vez que houver fundado receio de que a efetividade de um processo venha a sofrer dano irreparvel, ou de difcil reparao, em razo do tempo necessrio para que possa ser entregue a tutela jurisdicional nele buscada, estar presente o requisito do periculum in mora, exigido para a concesso da tutela jurisdicional cautelar (Lies de direito processual civil. 4. ed. Lumen Juris, v. 3, p. 33).
Vicente Greco Filho, a sua vez, no que diz respeito ao fumus boni juris, assinala que:
O fumus boni juris no um prognstico de resultado favorvel no processo principal, nem uma antecipao do julgamento, mas simplesmente um juzo de plausibilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito (Direito processual civil brasileiro. 13. ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, p. 76).
Extrai-se, portanto, que a discusso, neste recurso, deve-se ater to somente legalidade, ou no, do deferimento da medida liminar, aferindo se esto presentes os pressupostos necessrios sua admissibilidade: o sinal do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo decorrente da demora, quanto ao julgamento do processo principal (periculum in mora). Segundo o magistrio do acatado Humberto Theodoro Jnior:
I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de no ser til ao interesse demonstrado pela parte, em
No caso posto em julgamento, o fumus boni iuris se evidencia atravs da existncia de veementes indcios da ocorrncia da conduta ilcita descrita na inicial. Nesse passo, as duplicatas mercantis, cujas fotocpias se encontram s f. 32/33-TJ e 55/58-TJ, infirmam a assero da agravante, no sentido de inexistir prova a dar guarida ao pedido liminar, mesmo porque neles se encontram estampados, no campo Agncia/ Cdigo Cedente, dados da conta bancria de sua titularidade (0590/40628-6). Ressalta-se que a falta de autenticao de tais documentos, ao contrrio do que sustenta a agravante, no implica, necessariamente, na sua desconsiderao como prova, sendo imprescindvel que, alm de contestar a ausncia de autenticao, se demonstrasse a existncia de distores em seu contedo, de modo a ensejar dvidas quanto sua autenticidade, o que, data venia, no ocorreu. Nesse sentido, aresto abaixo transcrito, oriundo do col. STJ, bem espelha a situao:
Documento juntado por cpia inautenticada. Impugnao da parte. Irrelevncia. Contedo no infirmado. Precedente. Recurso no conhecido. I - [...] II - A simples impugnao ao documento, por falta de autenticao, no leva sua desconsiderao se o seu contedo no colocado em dvida (REsp n 101422/, j. em 24.03.97).
173
Destarte, no de se exigir, com rigor, a autenticao dos documentos trazidos pelas partes, tratando-se de mera irregularidade, principalmente se no foram apontados especificamente vcios de que padeceriam. De mais a mais, a despeito de a agravada, quando de sua priso em flagrante, ter se mantido silente, no uso da prerrogativa constitucional de permanecer calada, verifica-se do Boletim de Ocorrncia (f. 65) que goza de presuno juris tantum de veracidade, que ela relatou aos policiais militares que realmente realizou alguns desvios de dinheiro da empresa, sendo o fato corroborado, ainda, pela informao do condutor Romney Patrcio Ribeiro Durvgal, agente da polcia civil, de que presenciou quando a Sr. Ktia alegou que eu fiz coisa errada, e eu estou arrependida [...]. Constata-se, ainda, que os depoimentos prestados pelos colegas de trabalho da agravante, no inqurito policial instaurado, sinalizam fortemente que esta praticou, em tese, as condutas ilcitas a ela imputadas na pea de ingresso. Por conseguinte, diante da existncia de veementes indcios de que a agravante teria se apropriado, de forma indevida, de valores pertencentes agravada, patente a presena do fumus boni iuris. Quanto ao periculum in mora, mostra-se evidente o perigo da demora do provimento jurisdicional, considerando que, provavelmente, a agravada teria srias dificuldades em reaver os valores apropriados, notadamente por se tratar de vultosa quantia, acrescendo, ainda, que a prpria agravante informou no ter bens imveis e que os seus veculos foram alienados fiduciariamente em garantia. Tem-se, assim, indene de dvida, que a no concesso da medida, antecipadamente, poderia levar frustrao de eventual execuo do provimento final da ao. Nesse contexto, no vejo motivos que possam autorizar a reforma da r. deciso hostilizada, ante a presena do sinal do bom direito e do periculum in mora, requisitos indispensveis concesso da medida liminar, em procedimento cautelar. Com essas razes de decidir, defere-se o pedido de gratuidade judiciria, rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao agravo, mantendo-se inclume a r. deciso fustigada, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTNIO BRAGA e GENEROSO FILHO. Smula - DEFERIRAM PEDIDO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA, REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
Ao anulatria - ICMS - Importao indireta - No ocorrncia

Ementa: Tributrio. Ao anulatria. ICMS. Importao indireta. Inocorrncia. Procedncia. - No se configurando a importao indireta na espcie, impe-se acolher pretenso anulatria, desconstituindose os autos de infrao lavrados. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 04.536429-6 6/001 em conexo com Apelao Cvel / 3/001 Reexame Necessrio n 1.0024.05.629353-3 Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos Tributrios - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Ical - Indstria de Calcinao Ltda. - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 5 de fevereiro de 2009. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo da remessa oficial, bem como dos recursos voluntrios, aos seus respectivos pressupostos. De incio, registre-se que, decididas simultaneamente a cautelar e a principal, atravs de sentena nica, ambos os recursos sero aqui igualmente decididos. O digno Magistrado, entendendo no ter ocorrido importao indireta in casu, acolheu a pretenso posta, desconstituindo-se os autos de infrao indicados. Dessa deciso, recorreu o Estado de Minas Gerais: - na ao anulatria, entendendo configurada, sim, a importao indireta na espcie, tendo sido as mercadorias importadas com prvia destinao para o estabelecimento da empresa localizado neste Estado, cabendo a este o imposto decorrente da operao, tudo nos termos do art. 155, 2, IX, a, da Constituio da Repblica, do art. 11, I, d, da Lei Complementar n 87/96 e do art. 33, 1, I, i, i.1, i.1.3 da Lei Estadual n 6.763/75. - na cautelar, pugnando pelo afastamento dos honorrios fixados, j que no teria havido resistncia. Do reexame necessrio. Temos, reiteradamente, enfrentado a matria posta.
...
174
O presente caso, porm, guarda suas nuanas. Em janeiro de 2003, Ical - Indstria de Calcinao Ltda., situada neste Estado, e FFE Minerals Brasil Ltda., no de So Paulo, celebraram contrato de partes e equipamentos, tendo por objeto fornecimento por esta de um sistema de calcinao de cal quela, nele includos servios, treinamento e tecnologia. Em maro e abril de 2004, o Fisco estadual lavrou dois autos de infrao, fundado em que, ocorrida a importao de mercadorias por FFE Minerals/SP com o prvio objetivo de destin-las Ical - Indstria de Calcinao Ltda., tudo, portanto, configurando importao indireta, autorizadora da incidncia do ICMS. Data venia, sem razo. Ora, as mercadorias foram importadas pela FFE Minerals Brasil Ltda., estabelecida em Sorocaba/SP . Ainda, o desembarao aduaneiro ocorreu em Santos/SP . Toda documentao juntada disso d conta. Mais, a operao levou em considerao o contrato existente entre tais pessoas jurdicas. Em verdade, no houve aqui a chamada triangulao fraudulenta. Repita-se, a importao ocorreu, sim, pela prpria contratada, FFE Minerals Brasil Ltda., sendo das mercadorias a destinatria, para que compusessem elas o produto-sistema que vendeu contratante, Ical Indstria de Calcinao Ltda., para fins de montagem e funcionamento. Ora, a apelada contratou um sistema, no os componentes importados, que, pois, integravam aquele, no tendo, ao que consta, serventia fora dele. Alis, a contratada obrigou-se pela garantia de performance do produto. Tratou-se, pois, em razo das circunstncias da contrao, de operao de fornecimento. Do enfrentamento da questo na esfera administrativa, do posicionamento vencido, extraia-se:
H de se analisar, caso a caso, tendo em vista a correta interpretao dos dispositivos legais e os fatos concretamente ocorridos, para que se possa caracterizar ou no determinada operao como importao indireta. [...] A entrega do referido sistema, implantado e em pleno funcionamento, de inteira responsabilidade da contratada, FFE Minerals Brasil Ltda. [...] Fcil inferir que a eleio das fabricantes das diversas partes componentes foi tarefa criteriosa a cargo to-s da FFE Minerals Brasil Ltda, a quem estes se destinavam, para cumprimento do contrato. No assumiria o risco de facultar Ical a importao de parte essencial do forno, cuja tecnologia mais avanada pertence sua matriz americana. Embora irrelevante para a contratante dos componentes mas importante sua perfeita adequao ao sistema contratado -, consta do acordo firmado que aproximadamente 90% do sistema de calcinao deveria ser composto por equipamentos produzidos no Brasil, o restante (equivalente a 10%)
seria importado, por no existir, no pas, tecnologia prpria, sendo fornecedora a empresa co-irm americana, FFE Minerals USA inc. [...] Devido ao porte dos equipamentos exigir montagem mecnica no local da obra, as partes foram enviadas diretamente para o parque industrial da Autuada, em Pains/MG. Ressalta-se, neste momento, que o transporte de um bem/ mercadoria importado do local do desembarao aduaneiro diretamente para o canteiro de obras, por si s, no tem o condo de alterar a natureza da operao realizada ou os efeitos desta. [...] Como j se disse anteriormente, a empresa mineira no adquiriu anis oriundos dos EUA, mas um sistema completo de calcinao de cal, com clusula de entrega deste devidamente instalado em seu parque industrial, em Pains/MG, por empresa paulista, FFE Minerals Brasil Ltda.
[...] de se atentar para os termos do contrato firmado entre a autora e a empresa FFE Minerals Brasil Ltda. (f. 53), em especial no custo total da obra, de R$18.000.000,00 (dezoito milhes de reais) [...] o custo dos equipamentos importados equivale a pouco menos de 10% do valor contratado para a realizao da obra [...] inexistncia da alegada e suposta fraude na importao dos equipamentos. Some-se, ainda, a grandiosidade do maquinrio - na casa das toneladas - a servir como justificativa para sua remessa, aps o desembarao aduaneiro, diretamente s dependncias da autora, antes mesmo - e sem necessidade - de dar entrada no estabelecimento da empresa importadora [...] a importao se deu pelo Estado de So Paulo, e no por outros estados da federao [...] no caso em comento, no restou demonstrado, em nenhum momento, a ocorrncia de fraude ou simulao por parte da autora a caracterizar a nefasta importao indireta.
A articulao merecia mesmo acolhimento. evidncia, portanto, no havendo falar em ofensa ao art. 155, 2, IX, a, da Constituio da Repblica, ao art. 11, I, d, da Lei Complementar 87/96 e, mais, ao art. 33, 1, I, i, i.1, i.1.3 da Lei Estadual n 6.763/75. O prprio Estado de Minas Gerais sequer se importou com a produo de sua defesa em ambas as aes. Em razo da sucumbncia, os honorrios advocatcios so devidos, foram de resto arbitrados em quantum adequado, com observncia do art. 20, 4, do CPC. Ao exposto, no reexame necessrio, confirmo a sentena. Dou por prejudicados os recursos voluntrios. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DDIMO INOCNCIO DE PAULA e ALBERGARIA COSTA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
175
Alis, na mesma linha de raciocnio, colhendo-se da deciso a quo, no que interessa:
Embargos execuo - Ttulo executivo Liquidez - Ausncia - Art. 586 do Cdigo de Processo Civil - Inviabilidade da execuo
Ementa: Embargos execuo. Ausncia de liquidez do ttulo executivo comprovada. Art. 586 do CPC. Sentena mantida. Recurso desprovido. - Conforme Humberto Theodoro Junior: A liquidez consiste no plus que se acrescenta certeza da obrigao. Por ela demonstra-se que no somente se sabe que se deve, mas tambm quanto se deve ou o que se deve. - A no demonstrao das bases ou origens dos valores constantes na memria de clculo que instrui a inicial da ao executria impossibilita a apurao do quantum debeatur, traduzindo a iliquidez do ttulo e, consequentemente, a inviabilidade da execuo. APELAO CVEL N 1.0024.05.803552-8 8/004 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Banco Bradesco S.A. - Apelados: Miguel Augusto Gonalves de Souza e outra - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de maro de 2009. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelos apelados, o Dr. Jos Anchieta da Silva. DES. NICOLAU MASSELLI - Verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de embargos execuo opostos por Miguel Augusto Gonalves de Souza e Maria Eunice Canado Gonalves de Souza em face do Banco Bradesco S.A., objetivando impugnar a execuo promovida pelo embargado com base em uma escritura pblica de repasse de recursos captados no exterior, com obrigao, outorga de garantias e outros pactos e seus respectivos aditivos. Sobreveio a sentena de f. 240/245, na qual o ilustre Juiz julgou procedente o pedido formulado na exordial, para declarar a inexistncia de ttulo executivo e extinguir o processo de execuo, sob o fundamento de que a certeza da existncia do crdito no se fez acompanhar da necessria liquidez, comprometendo, dessa forma, a sua exigibilidade.
176
Inconformado, apela o embargado, pleiteando a reforma da sentena e, consequentemente, o retorno dos autos ao Juzo a quo, para anlise do mrito, ao argumento de que o fato de o valor por ele trazido na pea inicial da execuo apresentar-se diverso daquele apurado pelo perito judicial, por si s, no capaz de atribuir ao ttulo executivo alegada iliquidez. Pelo princpio da eventualidade, requer a reabertura da fase instrutria, com a intimao do perito para que lhe informe quais documentos indispensveis ao completo cumprimento de seu mnus. Recurso contra-arrazoado s f. 260/266. Ante tais consideraes, passo a analisar as razes recursais. Em 15.12.94, o apelante, atravs do instrumento denominado Escritura Pblica de Repasse de Recursos Captados no Exterior com Obrigaes, Outorgas de Garantias e outros Pactos, repassou empresa Cia. Industrial Itaunense a quantia de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), figurando o apelado Miguel Augusto Gonalves de Souza como avalista do referido ajuste. Posteriormente, foram realizadas sucessivas renovaes do instrumento inicialmente pactuado, modificando as clusulas relativas ao saldo devedor, a forma de amortizao, a incidncia de encargos e as condies de pagamentos. Entretanto, com base nos aludidos pactos e diante do inadimplemento da empresa devedora, o apelante props a ao executiva em apenso (Processo n 024.00. 071060-8), objetivando o recebimento da importncia de R$ 3.016.796,64 (trs milhes dezesseis mil e setecentos e noventa e seis reais e sessenta e quatro centavos). Opostos embargos execuo, entendeu o ilustre Magistrado pela extino do processo executivo, uma vez que o ttulo exequendo no liquido. Pois bem, segundo a norma do art. 586 do CPC, a ao executria fundar-se- sempre em um ttulo executivo que dever, necessariamente, conjugar os atributos da certeza, da exigibilidade e da liquidez, requisitos estes que dizem respeito natureza e ao montante do direito subjetivo atestado naquele e sem os quais a execuo no poderia prosseguir. In casu, assim como consignado no Juzo a quo, verifico que, realmente, o ttulo exequendo no preenche o requisito da liquidez estabelecido em lei, no sendo, portanto, instrumento hbil promoo de ao executiva. Isso porque, conforme se depreende do laudo pericial de f. 126/198, o expert, em diversos momentos, afirma categoricamente que no restou comprovada a origem dos valores apresentados pelo apelante na exordial da execuo, a ttulo de principal, prejudicando a apurao da evoluo do saldo devedor. A demonstrar tal assertiva, transcrevo abaixo alguns trechos do laudo elaborado pelo perito:
Cumpre esclarecer que os valores apresentados como devidos s f. 11/13 dos autos da execuo, trazidos na coluna Principal, no foram acompanhados de suas bases originais, no correspondendo aos valores das prestaes mais os juros nas datas dos vencimentos, convertidos para a moeda nacional ao cmbio do dia definido na Escritura, apresentando valores ora superiores ora inferiores, prejudicando em parte a anlise de sua composio e, consequentemente, o esclarecimento ao quesito (f. 136). Considera-se em parte prejudicado o esclarecimento a esse quesito, tendo em vista a solicitao de adoo dos mesmos critrios e ndices adotados pelo Banco/embargado nos clculos apresentados junto inicial da execuo, observando a falta de demonstrao das bases ou origens dos valores constantes da coluna principal da planilha de f. 11 (f. 148).
Custas recursais, pelo apelante. como voto. DES. ALBERTO HENRIQUE - Aps sustentao oral do ilustre professor, assim como memorial que recebi, acompanho o Relator. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Como bem esclarecido em plenrio, a lei que nos d mostras e demonstra de forma inequvoca as caractersticas e peculiaridades do ttulo de crdito, a saber: liquidez, certeza e exigibilidade, o que no restou demonstrado nos autos do processo executivo. Por outro lado, a prpria reabertura da fase instrutria no tem sentido, ferindo nesta fase processual os mais comezinhos preceitos de direito. Com essas modestas consideraes, acompanho o conceituado colega Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Alm do mais, o perito, mesmo ao levar em considerao a evoluo do saldo devedor apresentada pelo apelante, constatou a ocorrncia de divergncias entre os valores apresentados nos autos da execuo e aqueles apresentados para a percia. Logo, denota-se que no restou demonstrada nos autos a determinabilidade do quantum debeatur, isto , a liquidez do ttulo executivo em questo, razo pela qual deve ser mantida a sentena recorrida. Quanto a tais requisitos, Humberto Theodoro Jnior (Processo de execuo, 18. ed., Editora Leud, p. 136-137), ao reportar sobre a doutrina de Calamandrei, expe o seguinte:
[...] pode-se afirmar que ocorre a certeza do crdito, quando no h controvrsia sobre sua existncia (an); a liquidez, quando determinada a importncia da prestao (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento no depende de termo ou condio, nem est sujeito a outras limitaes. A certeza refere-se ao rgo Judicial, e no s partes, decorre, normalmente, da perfeio formal do ttulo e da ausncia de reserva legal sua plena eficcia. A liquidez consiste no plus que se acrescenta certeza da obrigao. Por ela demonstra-se que no somente se sabe que se deve, mas tambm quanto se deve ou o que se deve. [...] O ttulo extrajudicial, para autorizar a execuo, haver sempre de representar uma obrigao precisa quanto ao seu objeto (liquidez). Se isto no ocorrer, o credor, embora aparentemente munido de um ttulo executivo, ter primeiro que lanar mo do processo de cognio, para obter a condenao do devedor. o que ocorre, por exemplo, com cambiais vinculadas a certos contratos de contedo varivel e eficcia condicional.
...
Responsabilidade civil do Estado - Indenizao Dano moral - Negcio jurdico - Procurao pblica falsa lavrada em cartrio extrajudicial Procedncia do pedido
Ementa: Responsabilidade civil do Estado. Ao de indenizao. Danos materiais e morais. Negcio jurdico embasado em procurao pblica falsa, lavrada por cartrio extrajudicial. Pedido julgado procedente. Recurso no provido. - O Estado deve ser responsabilizado pelos danos que os serventurios de cartrios extrajudiciais causarem a terceiros, aplicando-se a regra do art. 37, 6, da CF. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 06.992565-9 9/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Vanuza Brito Vieira - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO REEXAME NECESSRIO. REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTRIO.
Por outro lado, quanto ao pedido de reabertura da fase instrutria, tenho que razo no assiste ao apelante, uma vez que j lhe foi dada a oportunidade de apresentar os documentos indispensveis para o exame da evoluo do saldo devedor, mas que, contudo, no momento propcio, no foram por ele fornecidos. Em concluso e vista do exposto, nego provimento ao recurso.
177
Belo Horizonte, 26 de maro de 2009. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. SILAS VIEIRA - Cuida-se de apelao interposta em ataque r. sentena de f. 92/97, proferida nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por Vanuza Brito Vieira em face do Estado de Minas Gerais, por via da qual a MM. Juza de Direito da 6 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da comarca desta Capital julgou parcialmente procedente o pedido vertido na exordial, a fim de
condenar o requerido a indenizar a autora na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ttulo de danos morais e R$ 14.105,78 (catorze mil cento e cinco reais e setenta e oito centavos) a ttulo de danos materiais, tudo corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ao e com incidncia de juros de um por cento ao ms a partir da citao.
O recorrente insiste na ocorrncia da prescrio, sob o fundamento de que a deciso que anulou a compra e venda transitou em julgado para a autora no dia 25.02.01, iniciando-se naquele momento o prazo para o ajuizamento da ao de indenizao. Contudo, como bem observou a Magistrada,
embora a autora no tenha recorrido da sentena que anulou a escritura pblica, houve recurso por parte da Oficiala do Cartrio, tendo a sentena transitado em julgado em 10.02.03 (f. 93/94).
Diante desse contexto, proposta a presente ao em 05.09.06, no h que falar em prescrio. Rejeito, pois, a prefacial. Passo ao exame do mrito. Revelam os autos que Vanuza Brito Vieira ajuizou ao de indenizao por danos materiais e morais em face do Estado de Minas Gerais (petio inicial - f. 02/05).
Alega a autora que adquiriu o imvel descrito na inicial por intermdio de Nelson Domingos Giroldo, possuidor de procurao pblica lavrada pelo Cartrio do 1 Ofcio de Notas de Carmo de Minas, com poderes outorgados por Moacir Antnio Figueiredo e Margarida Loureno Figueiredo, supostos proprietrios do bem. Que pagou pelo imvel a importncia de R$13.829,20 (treze mil oitocentos e vinte e nove reais e vinte centavos), bem como as despesas cartorrias no valor de R$ 276,58 (duzentos e setenta e seis reais e cinquenta e oito centavos). Que a Oficiala do Cartrio no conhecia os outorgantes nem mesmo o outorgado e, sem maiores formalidades, lavrou o ato. Que o negcio jurdico se consumou com a respectiva lavratura da escritura pblica incorrendo a autora em fraude, pois os verdadeiros proprietrios do imvel interpuseram ao anulatria de escritura pblica tendo denunciado lide a Oficiala do cartrio acima mencionado. Que a ao anulatria foi julgada procedente e o respectivo reformou parcialmente a sentena to somente para isentar a Oficiala de quaisquer responsabilidades. Que ajuizou ao em desfavor do cartrio, sem lograr xito, motivo pelo qual ajuza a presente ao em face do Estado de Minas Gerais. Pugna pela indenizao a ttulo de danos morais no valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), bem como R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) a ttulo de danos materiais (excerto da sentena - f. 92/93).
No mesmo ato, a Magistrada condenou o ru ao pagamento de honorrios advocatcios no montante de 20% (vinte por cento) do valor da condenao. Ao final, foi determinada a remessa dos autos a este Sodalcio para os fins do art. 475, I, do CPC. s f. 98/110, o Estado de Minas Gerais apresentou as suas razes recursais. Aduz, preliminarmente, prescrio. Em seara meritria, sustenta que
a autora [...] decaiu do seu suposto direito de regresso contra o Estado, em vista de no haver procedido denunciao da lide do mesmo, em conformidade com a disposio expressa do art. 70 do CPC, que determina que a denunciao da lide obrigatria, sob pena da perda do direito.
Bate-se na inexistncia de responsabilidade estatal pelos danos causados requerente. Ad argumentadum, afirma que o quantum reparatrio arbitrado pelo suposto dano moral suportado pelo demandante encontra-se exageradamente mensurado nos R$5.000,00 (cinco mil reais) [...]. Verbera que os juros de mora so devidos no percentual de 0,5% (meio por cento) ao ms. Pugna, ainda, pela reduo do montante da verba honorria. Contrarrazes s f. 112/116. o relatrio. De incio, fao registrar o no conhecimento da remessa oficial, porquanto o valor da condenao inferior a 60 (sessenta) salrios-mnimos, atraindo, portanto, a aplicao do art. 475, 2, do CPC. Lado outro, conheo do apelo, visto que presentes os requisitos para a sua admissibilidade. Havendo preliminar, analiso-a.
178
O pedido foi julgado parcialmente procedente na instncia de origem. Pois bem. A controvrsia reside, portanto, na responsabilidade estatal pelo pagamento de indenizao por danos materiais e morais. Com efeito, considerando que o servio cartorrio atividade delegada do Poder Pblico (art. 236, CF) e levando em conta que os cartrios no possuem personalidade jurdica, o Estado poder ser responsabilizado,
objetivamente, pelos danos que os serventurios de cartrios extrajudiciais causarem a terceiros, aplicandose a regra do art. 37, 6, da CF. Nesse norte o esclio de Rui Stoco, em sua obra Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, 3. ed., RT, 1997, p. 403/404:
A atividade de registro tem natureza pblica e traduz prerrogativa do Estado, dispondo o art. 22, XXV, da Carta Magna competir privativamente Unio legislar sobre registros pblicos. Por isso que o seu art. 236 deixou claro que os servios notariais e de registro sero exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico.
Sobre o tema, o il. Des. Carreira Machado, no julgamento da Ap. n 1.0000.00.301361-2/000, concluiu que:
o Estado responde, objetivamente, pelos atos dos notrios que causem danos a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, 6).
O exame do dispositivo supramencionado, conforme Hely Lopes Meirelles,

Revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigao de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da leso. Firmou, assim, o princpio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuao lesiva dos agentes pblicos e seus delegados (in Direito administrativo brasileiro. 18. ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 558).
Citemos, ainda, sobre o tema, Celso Antnio Bandeira de Mello:

Responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configur-la basta, pois, a mera relao causal entre o comportamento e o dano (in Curso de direito administrativo. 10. ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 617).
Assim, estando demonstrada nos autos a ilicitude do ato estatal, dever a apelada ser responsabilizada pelos danos materiais e morais causados. Os prejuzos de ordem material correspondem aos valores despendidos pela requerente para a compra do imvel, como bem decidiu a Sentenciante. Quanto aos danos morais, insta esclarecer que o quantum indenizatrio deve ser arbitrado com prudncia e moderao, impondo ao ofensor uma penalidade didtica, desestimulando a reincidncia na prtica do ato lesivo. Deve, ainda, ser passvel de compensar o sofrimento experimentado pela vtima, sem, contudo, propiciar-lhe o enriquecimento ilcito. Nesse particular, a jurisprudncia uniforme no sentido de no conceder, a ttulo de danos morais, quantia exorbitante a ponto de favorecer um enriquecimento sem causa, porquanto a indenizao visa prevenir novas condutas lesivas, assim como reprimir aquelas j causadas, sem a pretenso de se mensurar aquilo que no se pode avaliar, qual seja a moral daquele que lesado. Dessarte, sopesando todo o acervo probatrio, hei por bem manter a quantia fixada a ttulo de danos morais - R$ 5.000,00 (cinco mil reais) -, que se revela consentnea para atender gravidade do dano, atingindo, portanto, sua finalidade pedaggico-punitiva. No que tange perda do direito de regresso por ausncia de denunciao da lide (leia-se ao anulatria) ao Estado, sem razo o recorrente, porquanto doutrina e jurisprudncia so unssonas ao admitir como obrigatria a denunciao apenas na hiptese descrita no art. 70, I, do CPC, o que no o caso dos autos. O percentual dos juros moratrios aplicvel espcie mesmo 1,0% (um por cento) ao ms, nos termos do art. 406 do Cdigo Civil c/c art. 161, 1, do CTN. De resto, no vejo como reduzir os honorrios advocatcios, sob pena de fix-los em valor irrisrio, aviltante, o que no se admite, haja vista a essencial e nobre funo desempenhada pelos advogados. Nesse diapaso:
Agravo regimental. Desnecessidade da juntada do acrdo proferido em embargos infringentes. Ausncia de interesse recursal. Reconsiderao da deciso agravada. Honorrios advocatcios. Valor irrisrio. Reforma do acrdo recorrido. 1. (omissis) 2. Impe-se a reforma do acrdo proferido pelo Tribunal de origem quando o exame deste evidencia manifesta desproporo entre o trabalho e esforo desempenhado pelos advogados da causa e o valor fixado a ttulo de honorrios advocatcios, capaz inclusive de qualific-los como aviltantes ao desempenho de to nobre atividade profissional. 3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial (STJ - AgRg no Ag 487111/PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 28.06.04).
Assim, a responsabilidade objetiva, inserida no art. 37, 6, da Constituio da Repblica, possibilita a reparao, bastando que a vtima demonstre o ato ilcito, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido pela parte. Compulsando os autos, convenci-me da responsabilidade estatal pelos prejuzos experimentados pela requerente. que, em razo de escritura pblica falsa lavrada pela Oficiala do 1 Ofcio de Notas de Carmo de Minas, a autora celebrou contrato de compra e venda a non domino, sendo compelida, tempos depois, a devolver o imvel objeto da avena aos verdadeiros proprietrios.
Isso posto, no conheo do reexame necessrio. Rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso.
179
Custas recursais, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e DDIMO INOCNCIO DE PAULA. Smula - NO CONHECERAM DO REEXAME NECESSRIO. REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTRIO.
DA DE OFCIO PELA RELATORA E CASSAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. Belo Horizonte, 12 de maro de 2009. - Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante adesiva, o Dr. Fernando Lobo. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de ao reivindicatria proposta pela apelante principal, ao argumento de ser proprietria de rea que foi irregularmente ocupada pela apelante adesiva. A apelante principal informou que, por ocasio da negociao havida entre as partes, o seu terreno foi desmembrado em duas reas, quais sejam: rea G e rea H. Observou que a rea G foi transferida para a apelante adesiva, permanecendo a rea H na sua posse e propriedade. Salientou que, por um equvoco do cartrio, consta na escritura de propriedade do imvel o nome da apelante adesiva como sendo a proprietria de todo o terreno. Enfatizou que a apelante adesiva moveu ao de anulao de registro imobilirio, que se encontra pendente de julgamento. A r. deciso recorrida, f. 514/518, extinguiu a ao sem julgamento de mrito por ilegitimidade ativa da apelante principal, condenando-a ao pagamento de custas e honorrios advocatcios da sucumbncia, fixados em R$1.500,00. A apelante principal pretende a reforma da deciso de 1 grau, informando que o imvel no est registrado em seu nome por equvoco do cartrio, que foi reconhecido pelo tabelio. Reiterou os argumentos expendidos na inicial. A apelante adesiva pretende a modificao da r. deciso recorrida para majorar o valor fixado a ttulo de honorrios advocatcios da sucumbncia. A r. deciso recorrida, f. 514/518, foi publicada em 24 de abril de 2008, vindo o recurso principal em 9 de maio, acompanhado de preparo. A apelante adesiva foi intimada para contra-arrazoar em 6 de junho de 2008, vindo seu recurso em 25 de junho, acompanhado de preparo. Esto presentes, portanto, os requisitos para conhecimento dos recursos. I - Recurso principal. De conformidade com o art. 265, inciso IV, alnea a, do CPC, quando a sentena de mrito depender do julgamento de outra causa, o processo dever ser suspenso. Ora, tal dispositivo trata da prejudicialidade externa, que ocorre quando o processo a ser suspenso posterior ao que o prejudica.
...
Ao reivindicatria - Prejudicialidade Suspenso do processo - Conexo Configurao - Sentena desconstituda

Ementa: Ao reivindicatria. Pendncia de ao anulatria de registro. Prejudicialidade externa configurada. Suspenso do processo. Conexo. - De conformidade com o art. 265, inciso IV, alnea a, do CPC, quando a sentena de mrito depender de julgamento de outra causa, o processo dever ser suspenso. - A prejudicialidade externa s ocorre quando o processo a ser suspenso posterior ao que o prejudica, ou seja, a prejudicial deve ser anterior ao processo prejudicado. - Existindo risco de decises contraditrias a respeito de aes que envolvem as mesmas partes e derivam de um mesmo fato jurdico, ou seja, versam sobre um mesmo imvel, configura-se a situao processual da conexo prevista nos arts. 103 e 105 do Cdigo de Processo Civil. Preliminar instalada de ofcio. Sentena cassada. Recurso adesivo prejudicado. APELAO CVEL N 1.0283.06.006286-8 8/001 Comarca de Guaransia - Apelante: NR Industrial e Comercial Ltda. - Apelante adesiva: SIAC do Brasil Ltda. Apelados: NR Industrial e Comercial Ltda., SIAC do Brasil Ltda. - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITA180
Theotnio Negro, em sua obra Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil em vigor, 38. ed., Editora Saraiva, p. 360, anota:
A chamada prejudicialidade externa, prevista na letra a, IV, do art. 265 do CPC, condicionante da deciso de mrito, h de referir-se a processo em curso quando surge o processo que dever ser suspenso. Assim sendo, se posterior ao das partes, impertinente a questo prejudicial de mrito, no existindo fundamento para a suspenso (JTJ 238/229).
DES. ANTNIO DE PDUA - De acordo. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - De acordo. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR SUSCITADA DE OFCIO PELA RELATORA E CASSARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO.
...
Verifica-se que a apelante adesiva ajuizou ao de anulao de registro em 11 de maio de 2006, versando a demanda exatamente sobre o suposto equvoco no qual o oficial do cartrio incorreu quando da lavratura da escritura do negcio realizado entre as partes. Posteriormente, em 12 de dezembro do mesmo ano, a apelante principal ajuizou a presente demanda, que tem por objeto o mesmo imvel que se encontra em litgio naquela ao. Sendo assim, conclui-se que a presente demanda, por ser posterior, deve aguardar o julgamento da ao de anulao de registro, porquanto, diante da soluo definitiva desta ltima, ficar esclarecida a questo pertinente propriedade do imvel em litgio, que fundamental para a soluo deste processo. Saliente-se que a extino da presente demanda por ilegitimidade ativa na presente fase processual no prima pela aplicao do princpio da economia processual, porquanto a prpria propriedade do imvel questo duvidosa e pendente de provas. Observa-se, ademais, que, existindo risco de decises contraditrias a respeito de aes que envolvem as mesmas partes e derivam de um mesmo fato jurdico, ou seja, versam sobre um mesmo imvel, configura-se a situao processual da conexo prevista nos arts. 103 e 105 do Cdigo de Processo Civil, devendo esta ser realizada assim que os autos retornem vara de origem. Logo, instalo de ofcio a preliminar de prejudicialidade externa, cassando a r. deciso recorrida, suspendendo o trmite do presente processo e determinando o retorno dos autos vara de origem para que, apensados aos autos da outra demanda, aguardem o seu julgamento. II - Recurso adesivo. Diante dos fundamentos acima expostos, resta prejudicada a anlise do recurso adesivo. Diante do exposto, instalo de ofcio a preliminar de prejudicialidade externa, determinando a cassao da sentena, a suspenso da presente demanda at que seja solucionada a ao de anulao de registro e o retorno dos autos vara de origem, devendo estes ser apensados aos autos da ao n 0283.06.004695-2. Julgo prejudicado o recurso adesivo. Custas recursais, ao final.
Indenizao - Transporte coletivo Responsabilidade objetiva - Caracterizao Acidente com passageiro - Culpa exclusiva da vtima - No demonstrao - Dano moral - Dano material - Fixao do quantum - Voto vencido
Ementa: Ao de indenizao. Transporte coletivo. Responsabilidade objetiva caracterizada. Acidente com passageiro. Culpa exclusiva da vtima. Inocorrncia. Sentena reformada. Pedidos julgados parcialmente procedentes. Voto vencido. - As empresas concessionrias de servios pblicos de transportes respondem objetivamente pelos danos que causarem aos seus passageiros, inteligncia da norma do art. 37, 6, da CR/88, pois tm a obrigao de lev-los inclumes at o seu destino, s se eximindo da responsabilidade mediante prova da existncia de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima. - No demonstrada a alegada culpa exclusiva da vtima e presentes o dano e o nexo de causalidade, impe-se o dever de indenizar. Recurso parcialmente provido. - V.v.p.: - Fica ao arbtrio do magistrado a fixao do pretium doloris, devendo, contudo, serem observados parmetros razoveis para que seja atendido tanto o carter punitivo da empresa que deu causa, bem como o sofrimento psquico e moral suportados pela vtima (Des. Electra Benevides, Revisora vencida parcialmente).
APELAO CVEL N 1.0610.04.008244-4 4/001 - Comarca de So Domingos do Prata - Apelante: Raimunda Nonata Alexandrina - Apeladas: Transprata Ltda., HDI Seguros S.A. - Relator: DES. MARCOS LINCOLN
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDA, EM PARTE, A REVISORA.
181
Belo Horizonte, 20 de janeiro de 2009. - Marcos Lincoln - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - Raimunda Nonata Alexandrina ajuizou ao de reparao de danos em face da Transprata Ltda., objetivando o recebimento de indenizao pelos danos materiais e morais que alega ter suportado em razo de ter acidentado-se quando da utilizao do transporte coletivo prestado pela empresa r. Regularmente citada, a requerida apresentou contestao, denunciando lide a HDI Seguros S.A., que, por sua vez, aceitou a denunciao, ressaltando, contudo, que sua obrigao se limita aos valores estipulados na aplice para os danos materiais e corporais, excluindo-se os morais, ante a ausncia de cobertura. A r. sentena recorrida julgou improcedente o pedido inicial, ao argumento, em sntese, de que a autora no se desincumbiu do nus da prova que lhe competia, nos termos do art. 333, I, do CPC, na medida em que no demonstrou a culpa da suplicada pelo evento danoso, condenando-a no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes no valor de R$ 800,00. Em sede de embargos de declarao, a MM. Juza, sanando a omisso existente na sentena, julgou, tambm, improcedente a lide secundria, impondo suplicante os nus da sucumbncia, arbitrando os honorrios do patrono da denunciada no mesmo montante do fixado na ao principal. Suspendeu, contudo, a exigibilidade de tais verbas, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, por litigar a vencida sob o plio da assistncia judiciria (f. 241/248, 270/271 e 278/279). Inconformada, a autora interps recurso de apelao s f. 251/257, no qual esclarece, a priori, que adquiriu um bilhete de passagem da empresa de nibus apelada com destino a Joo Monlevade, com a finalidade de levar o seu filho, portador de deficincia mental, para uma percia mdica junto ao INSS. Explica, ato contnuo, que a viagem realizada mediante baldeao, ou seja, os passageiros embarcam na cidade de So Jos do Goiabal e, ao chegarem ao Distrito de Vargem Linda, trocam de veculo, prosseguindo at Joo Monlevade. Acrescenta que, aps descer do nibus em Vargem Linda, sofreu uma queda e fraturou o tornozelo direito. Depois de elucidados os fatos, a apelante afirma que a empresa de coletivos, ora apelada, na qualidade de concessionria de servio pblico, responde objetivamente pelos danos causados aos passageiros, sem a necessidade de averiguao da culpa. Ressalta, outrossim, que o contrato de transporte de resultado, estando, assim, implcito o dever de zelar
182
pela incolumidade do passageiro, o que alega no ter ocorrido na espcie dos autos. Conclui, por essas razes, que, uma vez presentes o dano e o nexo causal, o dever de indenizar medida que se impe. Requer o provimento do recurso, com a reforma da r. sentena a qua. Intimadas, apenas a apelada Transprata Ltda. apresentou contrarrazes (f. 263/268). o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Assiste razo, apelante, em sustentar a aplicabilidade, in casu, da responsabilidade objetiva. Com efeito, a Constituio Federal de 1988 cristalina ao dispor, no 6 de seu art. 37, que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, ou seja, independentemente de culpa, in verbis:
Art. 37 [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Destarte, dvida no h de que a responsabilidade da apelada Transprata Ltda. objetiva, por se tratar de concessionria de servio pblico que atua no ramo de transportes. E, por se consubstanciar o contrato de transporte em obrigao de resultado, o transportador tem o dever de zelar pela integridade fsica de seus passageiros, conduzindo-os sos e salvos ao local de destino, s se eximindo de reparar os eventuais danos se provar a existncia de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima. A propsito, nesse sentido a lio de Srgio Cavalieri Filho, na obra Programa de responsabilidade civil, 2. ed., Malheiros Editores:
Sem dvida, a caracterstica mais importante do contrato de transporte a clusula de incolumidade que nele est implcita. A obrigao do transportador de fim, de resultado, e no apenas de meio. No se obriga ele a tomar as providncias e cautelas necessrias para o bom sucesso do transporte; obriga-se pelo fim, isto , garante o bom xito. Tem o transportador o dever de zelar pela incolumidade do passageiro na extenso necessria a lhe evitar qualquer acontecimento funesto, como assinalou Vivante, citado por Aguiar Dias. O objeto da obrigao de custdia, prossegue o Mestre, assegurar o credor contra os riscos contratuais, isto , pr a cargo do devedor a lea do contrato, salvo, na maioria dos casos, a fora maior (Jos de Aguiar Dias, ob. cit., v. I/230). Em suma, entende-se por clusula de incolumidade a obrigao que tem o transportador de conduzir o passageiro so e salvo ao lugar de destino (p. 212).
E prossegue:
Os juristas vislumbraram no contrato de transporte a clusula de incolumidade, que gera para o transportador a obrigao de levar o viajante so e salvo ao seu destino, de sorte que, uma vez descumprida essa obrigao, exsurge o dever de indenizar do transportador, independentemente de culpa.
Gaston Morin, em sua notvel obra La rvolte du droit contre le code, p. 62, fez precisa colocao da matria:
Antes o viajante, vtima de um acidente devia, para obter reparao, provar a culpa da companhia. Com o pressuposto de uma obrigao contratual de incolumidade, a vtima dispensada daquela prova, na considerao de que o acidente que a atingiu constitui em si mesmo uma falta contratual geradora da responsabilidade civil do transportador, a no ser que demonstre que a inexecuo do contrato provm de uma causa estranha a ele no imputvel: caso fortuito, fora maior, culpa da vtima (p. 213-214).
No caso em comento, vislumbra-se do exame detido do caderno processual, em especial da contestao (f. 49/61) e das contrarrazes (f. 263/268), que a empresa de coletivos invoca, a todo instante, a culpa exclusiva da vtima, como excludente de sua responsabilidade. Sustenta, para tanto, que a ora apelante, ao descer do nibus, em vez de utilizar-se da passarela que liga o acostamento guarita, optou por saltar a canaleta ali existente, vindo a cair. Contudo, no lhe assiste razo. Isso porque se verifica das fotos carreadas s f. 76/78 e 89 que o ponto de nibus, no qual foi realizado o desembarque, desprovido de estrutura adequada, haja vista que se encontra localizado s margens da BR-262 e sobre uma canaleta/vala, cujo acesso se d por intermdio de uma estreita passarela/ponte. Dessa feita, competia ao responsvel pela conduo do coletivo, ante a inadequao do local e, sobretudo, por se tratar de passageira que necessitava, no momento, de uma ateno especial, porquanto, alm da avanada idade - 75 anos -, poca dos fatos, encontrava-se na companhia de um deficiente mental, tomar as providncias de forma a possibilitar que os dois pudessem descer do nibus com a devida segurana, ou seja, sem risco integridade fsica, o que, infelizmente, no ocorreu. Restou comprovado pelo laudo pericial (f. 178/ 183) que a apelante, em virtude da queda, sofreu fratura dos malolos da fbula e da tbia direitos, que constituem partes sseas do tornozelo, bem como leses do tarso por entorse traumtica severa do p direito, resultando, alm da deformidade e das cicatrizes consequentes das incises e da colocao de pinos fixadores, as diversas limitaes de movimentos detalhadas f. 182. Diante do exposto, afastada a discusso em torno da responsabilidade aquiliana da empresa r/apelada, no demonstrada a ocorrncia de caso fortuito, fora
maior ou culpa exclusiva da vtima e presente o dano e o nexo de causalidade, o dever de indenizar medida que se impe. Nesse sentido, temos que o pedido exordial consiste em: a) ressarcimento das despesas mdicas, hospitalares, farmacuticas e com transporte, no montante de R$ 2.374,00; b) pagamento de um salrio-mnimo mensal vitalcio ou a importncia de R$ 28.800,00, relativa s despesas havidas com a contratao de uma pessoa para realizar os servios domsticos no perodo de convalescena; c) reembolso dos gastos futuros referentes continuidade do tratamento at a sua completa recuperao ou um plano de sade; d) indenizao pelos danos morais, em quantia no inferior a 100 (cem) salrios-mnimos. Cumpre, agora, apreciar cada um dos pleitos. Danos materiais. a) Ressarcimentos de valores. Conforme mencionado, a autora/apelante requer o pagamento do montante de R$ 31.174,00 (R$ 28.800,00 + R$ 2.374,00), relativamente s despesas despendidas em virtude do acidente. Ocorre que os gastos que foram efetivamente comprovados no processado so aqueles representados pelos documentos de f. 21, 28/35 e 91, que, por sua vez, totalizam, to somente, a quantia de R$ 1.852,32, com a qual a empresa de coletivos deve arcar, ante a ausncia de prova do ressarcimento. b) Reembolso das despesas futuras. Restou demonstrado pela percia oficial, em resposta ao quesito de n 6 (f. 179), que a apelante necessitar ainda, em face da gravidade das fraturas, de tratamento. Dessa forma, dever, tambm, a empresa r/apelada reembolsar apelante os gastos referentes aos procedimentos mdico-hospitalares, ambulatoriais, fisioterpicos e medicamentosos necessrios, bem como transporte para os tratamentos realizados por fora do acidente em questo, at a sua completa recuperao, atestada por mdico/fisioterapeuta. Reembolso esse que dever ser feito mediante prestao de contas a ser efetuada a cada 3 (trs) meses. c) Penso mensal. Constata-se, outra vez mais, da percia (quesito 2 f. 182) que a autora/apelante, em face da queda, ficou incapacitada de exercer, com a destreza habitual, os servios domsticos do dia a dia, uma vez que precisa, inclusive, recorrer bengala para ficar de p, bem como ao auxlio de outra pessoa para caminhar. Assim, uma vez manifesta a diminuio de sua capacidade fsica, faz jus ao recebimento de penso, na medida em que essa no depende do fato de a vtima exercer ou no atividade laborativa externa, visto que o desempenho das atividades caseiras, tais como limpar a casa, lavar roupas, cozinhar e cuidar dos filhos, tem valor inegvel.
183
Nesse sentido, , tambm, a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia em julgado similar:
Recurso especial. Omisso do acrdo recorrido. Inexistncia. Responsabilidade civil. Atropelamento e morte por composio frrea. Vtima. Dona de casa. Indenizao por dano material. Cabimento. Pensionamento aos filhos. Limite de idade. Culpa recproca. Distribuio proporcional dos nus sucumbenciais. I - [...]. II - O fato de a vtima no exercer atividade remunerada no nos autoriza concluir que, por isso, no contribua ela com a manuteno do lar, haja vista que os trabalhos domsticos prestados no dia a dia podem ser mensurados economicamente, gerando reflexos patrimoniais imediatos. III - [...]. IV - [...]. V - [...] (REsp 402.443/MG - Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Rel. p/ o acrdo Ministro Castro Filho Terceira Turma - j. em 02.10.2003 - DJ de 1.03.2004, p. 179).
Reconhecida a responsabilidade civil da empresa de transporte e aceita a denunciao, resta, apenas, determinar o alcance da obrigao regressiva. No que tange aos danos materiais, no existe dvida da obrigao da seguradora de restituir segurada, at os limites contratados, os valores desembolsados em face da deciso judicial, in verbis:
Esta cobertura garante ao segurado, at o valor do limite mximo da indenizao contratado, independentemente de culpa, o reembolso da indenizao a que, pelas leis civis, venha a ser responsvel, em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou de acordo autorizado, de modo expresso, pela seguradora, por danos corporais e/ou materiais causados aos passageiros, em acidentes de trnsito envolvendo o nibus segurado, durante todo o desenrolar da viagem, iniciando-se no embarque da pessoa no veculo, permanecendo durante todo o seu deslocamento, pelas vias urbanas e rodovias, inclusive em pontos de parada e de apoio, e se encerrando imediatamente aps o seu desembarque ao trmino da viagem (f. 132).
De igual forma, o recebimento, pela apelante, de benefcio previdencirio no impede a fixao da penso em tela, visto que a verba paga pelo INSS e a decorrente da responsabilidade em tela tm natureza jurdica absolutamente distinta. O valor da penso mensal, em face das peculiaridades do caso e levando-se em considerao que a vtima possui outra fonte de renda e reside na zona rural onde o custo de vida certamente mais baixo -, ser de 1/3 do salrio-mnimo. Penso essa devida desde a data do acidente, a qual se estender at a convalescena da apelante. Danos morais. In casu, o dano moral consubstancia-se no prprio trauma sofrido e suas consequncias (deformidades/ cicatrizes/limitaes de movimentos), j que tais ocorrncias, somadas ao fato de que ainda no houve a pronta recuperao, geram, sem dvida alguma, tristeza, angstia e preocupao, afetando o estado psquico da apelante, justificando o dever de indenizar por parte daquele que deu causa a esse abalo emocional. A reparao do dano moral, como cedio, no encontra, at ento, estimativa em critrios objetivos, prevalecendo, via de consequncia, o prudente arbtrio do julgador, mas h de se levar em considerao as circunstncias particulares de cada caso. Dessa feita, imprescindvel que se faa um juzo de valorao da gravidade do dano, da culpa e da situao econmico-financeira das partes, de modo que no se fixe uma indenizao exorbitante, nem insignificante, mas dentro de limites admissveis, jamais podendo converter-se em fonte de enriquecimento sem causa. Assim, atento s tais premissas, mostra-se justa e razovel, para os mencionados fins, a quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). Da lide secundria.
184
Entretanto, quanto aos danos morais, a excluso da cobertura prevista contratualmente. Confira-se:
Riscos excludos: Salvo conveno em contrrio constante de cada cobertura destas condies gerais, consideram-se tambm excludos: [...]; t) pela natureza compensatria, no se encontram cobertas pela presente aplice as indenizaes por danos morais e estticos, decorrentes de acidente, no qual o segurado esteja obrigado a pagar, sejam eles provenientes de ao judicial, ou extrajudicial, bem como nos casos de acordo amigvel, salvo se contratada a cobertura especfica, exclusivamente nos casos de danos morais (f. 127).
Registra-se, ainda, que do documento de f. 122/123, no impugnado pela denunciante, demonstra, expressamente, que no houve a pactuao dos danos morais. Assim, dever a denunciada indenizar regressivamente o segurado to somente no que concerne aos valores desembolsados a ttulo de danos materiais. Concluso. Mediante as consideraes acima expostas, dou parcial provimento apelao, para, julgando, com relao lide principal, parcialmente procedente o pedido inicial, condenar a r/apelada Transprata Ltda.: a) Ao pagamento da importncia de R$ 1.852,32 (um mil oitocentos e cinquenta e dois reais e trinta e dois centavos), a ttulo de ressarcimento das despesas efetivamente comprovadas, corrigida monetariamente pelos ndices da Tabela da CGJ/MG a contar da data do desembolso e acrescida de juros de mora de 1% ao ms a partir da citao. b) A reembolsar os gastos ainda necessrios recuperao da autora/apelante (mdico-hospitalares, ambulatoriais, fisioterpicos e medicamentoso), bem como as despesas com transportes para os tratamentos realizados por fora do acidente em questo. Reembolso
esse que ser feito mediante prestao de contas a ser efetuada a cada 3 (trs) meses. c) Penso mensal no montante equivalente a 1/3 do salrio-mnimo, devida desde a data do acidente at a convalescena da autora/apelante. As parcelas vencidas devero ser pagas de uma s vez, acrescida de correo monetria e juros de mora na forma especificada na alnea a. d) Ao pagamento, a ttulo de danos morais, da quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), corrigida monetariamente pelos ndices da Tabela da CGJ/MG e acrescida de juros de mora de 1% ao ms, a contar da publicao do acrdo. Em face da sucumbncia recproca, arcaro as partes, na proporo de 20% para a autora/apelante e 80% para r/apelada, com o pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, e honorrios advocatcios, estes no importe de 10% sobre a condenao prevista nas alneas a e c e, quanto penso, sero calculados com base nas parcelas vencidas e doze vincendas, nos termos da jurisprudncia do STJ (REsp 347.878/RJ - Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar - DJU de 10.06.02). Permitida a compensao dos honorrios de sucumbncia, a teor da Smula 306 do colendo Superior Tribunal de Justia. Lado outro, julgo parcialmente procedente a lide secundria, para reconhecer a obrigao da denunciada HDI Seguros S.A. de reembolsar a denunciante dos valores despendidos com a condenao a ttulo de danos materiais, incluindo-se custas e honorrios advocatcios, observado o limite do capital segurado na aplice. Por fim, nos casos como o presente, em que a denunciada lide aceita a denunciao e se pe ao lado do denunciante, contestando o direito da outra parte e funcionando como autntica assistente, no se justifica a condenao da verba advocatcia pertinente lide secundria. DES. ELECTRA BENEVIDES - Peo vista. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado, na sesso anterior, a pedido da Desembargadora Revisora, quando, ento, o Desembargador Relator dava parcial provimento ao recurso. DES. ELECTRA BENEVIDES - Rogo ao nobre Desembargador Relator Marcos Lincoln, vnia, para expor entendimento contrrio s brilhantes razes da lavra de S. Exa., para divergir to somente em relao ao quantum da indenizao por danos morais fixados.
Ao de indenizao. Culpa. Responsabilidade objetiva. Dano esttico e dano moral. Cumulao. Quantum. Penso. Estando clara a culpa do preposto da empresa de transporte no evento lesivo, impe-se o dever de indenizar. E, ainda que assim no fosse, aplicar-se-ia a teoria do risco administrativo, que estabelece a responsabilidade objetiva da empresa concessionria de servio pblico - no caso, o transporte coletivo -, visto no restar provado, nos autos, qualquer excludente de responsabilidade (Exegese do art. 37, 6, da CF e dos arts. 14 e 22 do CDC). Apesar de parte da doutrina entender que o dano esttico uma modalidade de dano moral, o ressarcimento daquele no significa sempre e necessariamente o esgotamento do que seria devido a ttulo de dano moral, visto que, alm da dor decorrente da leso esttica, pode esta acarretar restries que impliquem tambm sofrimento moral, o que permite avaliar e indenizar as duas manifestaes que afligem a vtima. Caracterizada a obrigao de indenizar os danos moral e esttico, o quantum indenizatrio deve ser fixado pelo julgador diante da anlise do caso concreto, atendendo-se ao carter de punio do infrator e ao carter compensatrio em relao leso experimentada pela requerente, alm dos reflexos fsicos causados aparncia da vtima. Smula: negaram provimento.
Ainda no que concerne ao quantum devido a ttulo de indenizao, preleciona Humberto Theodoro Jnior:
Impe-se rigorosa observncia dos padres adotados pela doutrina e jurisprudncia, inclusive dentro da experincia registrada no direito comparado para evitar-se que as aes de reparao de dano moral se transformem em expedientes de extorso ou de espertezas maliciosas e injustificveis. As duas posies sociais e econmicas, da vtima e do ofensor, obrigatoriamente, estaro sob anlise, de maneira que o juiz no se limitar a fundar a condenao isoladamente na fortuna eventual de um ou na possvel pobreza do outro.
Nesse mesmo sentido, merece transcrio as lies de Rui Stoco:

185
O ilustre Relator fixou em R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) a indenizao por danos morais justificativa de que tal condenao se mostra justa e razovel frente aos traumas fsicos e psicolgicos advindos do acidente ocorrido, o que justificaria o dever de indenizao por parte daquele que deu causa s referidas sequelas. Entretanto, considerando as circunstncias fticas do ocorrido e tendo em vista que a apelante tambm faz jus ao ressarcimento em relao aos danos materiais e que a indenizao por danos morais no constitui reparao, mas sim compensao pela dor psicolgica sofrida, dor essa de difcil mensurao, deve a referida indenizao trilhar o caminho do melhor senso, moderao e prudncia. Por essa razo, entendo que o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) se mostra mais adequado para a equao do caso em tela, especialmente levando-se em conta o padro socioeconmico de ambas as partes. De ver o entendimento jurisprudencial deste egrgio Tribunal de Justia nesse sentido:
Tratando-se de dano moral, nas hipteses em que a lei no estabelece os critrios de reparao, impe-se obedincia ao que podemos chamar de binmio do equilbrio, de sorte que a compensao pela ofensa irrogada no deve ser fonte de enriquecimento para quem recebe, nem causa de runa para quem d. Mas tambm no pode ser to apequenada que no sirva de desestmulo ao ofensor, ou to insignificante que no compense e satisfaa o ofendido, nem o console e contribua para a superao do agravo recebido. Na fixao do quantum a ttulo de compensao por dano moral, o julgador no pode se afastar de um princpio basilar: a vtima da ofensa deve ter por objetivo nico a busca de uma compensao para um sentimento ruim e no o de obter vantagem, nem de receber um valor que jamais conseguiria com a fora do seu prprio trabalho.
Edifcio Memphis - Apelado: ACS Algar Call Center Service S.A. - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de maro de 2009. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Condomnio do Edifcio Memphis, nos autos da ao ordinria de obrigao de fazer cumulada com pedido cominatrio e de indenizao por perdas e danos movida em face de ACS Algar Call Center Service S.A. contra deciso que julgou improcedentes os pedidos iniciais (f. 301/306). O apelante, em suas razes recursais, sustenta que atravs da correspondncia de f. 34 possvel verificar que a construtora r reconheceu expressamente a existncia de vcios/defeitos na construo, bem como a sua responsabilidade em repar-los. Alega que os documentos de f. 124/138 comprovam que, desde 1997, a construtora vem executando servios de reparos na construo, mas que estes no se mostraram satisfatrios, havendo, ainda, diversos defeitos na edificao. Afirma, outrossim, que o laudo pericial carreado aos autos demonstra a necessidade de a construo se adequar s normas de preveno e combate ao incndio, bem como de a construtora apelada reparar os danos existentes nas fissuras da fachada do edifcio, proceder ao revestimento de azulejos que se soltaram das paredes dos apartamentos e realizar obras no piso do cmodo de onde saem as tubulaes de gua. Informa, ademais, que os defeitos/vcios reclamados na inicial foram detectados dentro do perodo da garantia da obra. Por fim, pugna pela reforma da r. sentena monocrtica (f. 309/315). Contrarrazes pela manuteno da sentena recorrida (f. 320/325). Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos de admissibilidade. Compulsando os autos, infere-se que o condomnio autor ingressou com a presente ao ordinria em face da construtora r pleiteando a reparao dos vcios/defeitos apresentados no edifcio em decorrncia da construo. Acerca da responsabilidade do construtor, tem-se a lio de Rui Stoco:
O primeiro dever legal de todo profissional ou empresa de engenharia e arquitetura assegurar e responder pela perfeio
Assim, no esteio e ensinamentos da doutrina dominante, bem como nos reiterados entendimentos deste Tribunal, deve ser reduzido o quantum indenizatrio a ttulo de danos morais razo de R$ 8.000,00 (oito mil reais), por entender ser este o valor justo para tal ocasio. Custas, ex lege. DES. PEREIRA DA SILVA - Acompanho o Relator. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDA, EM PARTE, A REVISORA.
...
Obrigao de fazer - Pedido cominatrio Indenizao - Perdas e danos - Cumulao de aes - Construo - Defeitos na edificao Imperfeies - Apresentao dentro do prazo quinquenal de garantia - Responsabilidade da construtora - Art. 618 do Cdigo Civil
Ementa: Ao ordinria. Defeitos na edificao. Vcio da construo. Imperfeies apresentadas dentro do prazo quinquenal de garantida. Responsabilidade da construtora. Inteligncia do art. 618 do Cdigo Civil de 2002. - A teor do que dispe o art. 618 do CC/2002, durante o perodo de 5 (cinco) anos, milita contra o empreiteiro a presuno de culpa em relao aos defeitos surgidos na obra pela solidez e segurana da obra, assim em razo dos materiais, como do solo. - presumida a responsabilidade do empreiteiro pela correo das imperfeies apresentadas na obra dentro do lapso temporal de cinco anos, se no comprovar que tais imperfeies ocorreram por fora de causa estranha, ou seja, que inexiste relao de causalidade entre elas e a execuo dos trabalhos de construo. APELAO CVEL N 1.0702.01.010113-8 8/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Condomnio do
186
da obra, ainda que essa circunstncia no conste de qualquer clusula contratual, pois inerente ao servio contratado. (In Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.176.)
alumnio (janelas) por onde sempre percolam as guas das chuvas. As fissuras e infiltraes apresentadas nos interiores dos apartamentos deixaro de existir quando for executado o tratamento da fachada, pois elas aparecem principalmente porque as guas percolam naturalmente de fora para dentro (f. 215).
No mesmo sentido, os ensinamentos de Carlos Roberto Gonalves:

A responsabilidade do construtor pode ser contratual ou extracontratual. A primeira decorre de inexecuo culposa de suas obrigaes. Violando o contrato ao no executar a obra ou ao execut-la defeituosamente, inobservando as normas nele estabelecidas, o construtor responder civilmente, como contratante inadimplente, pelas perdas e danos, com base nos arts. 389 e 402 do Cdigo Civil. (In Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 410.)
No caso presente, tem-se que o laudo pericial carreado aos autos demonstra que o perito constatou a existncia de fissuras e infiltraes na fachada do edifcio e nos interiores dos apartamentos (f. 214/215, f. 219, f. 245/149), impermeabilizao no teto do subsolo (garagem), no interior das jardineiras (f. 215 e 228), fissuras oriundas de sobrecarga de estrutura metlica colocada sobre a laje da garagem do trreo (f. 215 e 229/ 232), revestimento de azulejos soltos no interior dos apartamentos (f. 215 e 236/237), infiltraes no piso do cmodo de onde saem as tubulaes de gua provenientes da caixa dgua (barrilete) (f. 216 e f. 252) e por fim, inadequao s normas de preveno e combate ao incndio (f. 216). O MM. Magistrado de primeira instncia entendeu, todavia, que os vcios/defeitos apontados pelo condomnio autor e constatados pelo perito oficial decorreram, na verdade, da acomodao do terreno carga que recebeu, bem como das variaes climticas, razo pela qual determinou que os reparos dos mencionados defeitos/vcios fossem realizados por conta do condomnio autor, por se tratar de despesa de manuteno. Sendo assim, a controvrsia dos autos cinge-se a definir, atravs das provas carreadas aos autos, se os vcios/defeitos constatados na edificao foram resultados da m execuo da obra pela construtora, ou se, de fato, referem-se a defeitos que se apresentam em razo do tempo de uso. O perito oficial afirma em seu laudo que
[...] toda edificao durante os seus primeiros 5 (cinco) anos de vida passa por uma acomodao no terreno, acomodao esta que passa pelo terreno ter que aceitar aquela carga diante das modificaes que viro com as chuvas e secas neste perodo (f. 215).
Mais adiante, informa que:

normal que, de 5 em 5 anos, qualquer edificao passe por um tratamento em sua fachada, seguido de uma pintura. Tratamento de fachada significa tratar com mastiques as fissuras no reboco, as fissuras entre reboco e esquadrias de
Dessa forma, da leitura do laudo pericial pode-se concluir que toda edificao passa por um perodo de acomodao do terreno, sendo normal que, decorridos 5 (cinco) anos aps a sua concluso, apaream fissuras e infiltraes que necessitaro de alguns reparos, como forma de manuteno. Contudo, no caso presente, percebe-se que a obra foi concluda em meados de 1995 (documentos de f. 92/123) e que, j em 1997, a construtora vinha executando servios de reparos na construo (f. 124/127), ou seja, em menos de 2 (dois) anos da concluso da obra, j apareceram diversos defeitos/vcios, os quais foram reparados, em parte, pela construtora, no sendo, todavia, suficientes para cessarem as infiltraes e fissuras apresentadas na edificao. Tanto que, em julho de 1998, vale dizer, 3 (trs) anos aps a concluso da obra, o condomnio autor voltou a notificar a construtora r (f. 33) para que procedesse aos reparos que ainda faltavam na edificao, tendo esta reconhecido expressamente a existncia daqueles vcios e inclusive se comprometido a executar os reparos que entendia ser de sua responsabilidade (f. 34), no tendo trazido aos autos, contudo, prova da execuo dos servios prometidos. Ora, no h que se falar, portanto, que os defeitos/ vcios apresentados na edificao foram oriundos exclusivamente dos efeitos decorrentes da acomodao do terreno e variaes climticas, j que a prpria construtora confessa ser responsvel pela reparao de alguns defeitos, como infiltraes das janelas e paredes dos apartamentos, da laje superior e do teto da garagem (f. 34). Tambm deve ser observado que os mencionados vcios foram constatados em menos de 3 (trs) anos da concluso da obra, no estando, portanto, dentro do perodo normal de acomodao e adaptao do terreno indicado pelo perito oficial, vale dizer aps 5 (cinco) anos da finalizao da construo. Ademais, deve ser ressaltado que, a teor do que dispe o art. 618 do Cdigo Civil de 2002, durante o perodo de 5 (cinco) anos, milita contra o empreiteiro a presuno de culpa em relao aos defeitos surgidos na obra pela solidez e segurana da obra, assim em razo dos materiais, como do solo. Ora, conforme pode ser verificado pelo laudo pericial (f. 207/257), dentre os defeitos/vcios apontados pelo perito, esto aqueles referentes inadequao das normas de preveno e combate ao incndio (f. 216), inobservncia do projeto original quanto execuo da caixa de registro (f. 214), sobrecarga da cobertura
187
metlica instalada na laje do trreo (f. 215), bem como infiltraes e fissuras, defeitos estes, portanto, referentes execuo da obra, e que afetam a sua solidez e segurana. Sendo assim, no caso presente, no s os defeitos no imvel ocorreram dentro do lapso temporal de cinco anos, ou seja, dentro do prazo de garantia, como tambm no logrou a construtora r demonstrar que eles ocorreram por fora de causa estranha, ou seja, que no existe uma relao de causalidade entre os defeitos constatados e a execuo dos trabalhos de construo. Ademais, registre-se que, quanto alegao da construtora r de que o condomnio autor recebeu a obra sem qualquer ressalva e que, portanto, deu plena quitao construo, tem-se que no merece acolhida. que o art. 618 do Cdigo Civil de 2002 traz uma exceo regra de que a responsabilidade do empreiteiro cessa com a entrega da obra, sem protesto ou reclamao, fixando perodo de garantia de cinco anos, no qual milita contra o empreiteiro a presuno de culpa em relao aos defeitos ocultos surgidos na obra, sendo tal presuno elidida somente mediante prova em contrrio, o que no ocorreu, in casu. Sobre o tema, ensina Clvis Bevilqua:
Os edifcios e outras construes considerveis, como pontes, reservatrios dgua, estradas de ferro no revelam os seus vcios desde logo. Abriu para eles o Cdigo uma exceo regra de que cessa, com a aceitao da obra, a responsabilidade do empreiteiro. (In Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 5 tiragem, ed. histrica, Editora Rio, v. 2, p. 350.)
Dessa forma, tratando-se de ao que tem por objeto obrigao de fazer, deve-se fixar um prazo para o cumprimento da determinao judicial, bem como arbitrar multa cominatria diria, para que a parte que tem uma obrigao a cumprir a ela no se furte indeterminadamente. Sendo assim, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias (prazo sugerido pelo perito em resposta ao quesito n 13, f. 255), para que a construtora r proceda correo daqueles defeitos/vcios reclamados pelo condomnio autor e constatados pelo laudo pericial, sob pena de multa diria de R$ 300,00 (trezentos reais). Pelo exposto, d-se provimento ao recurso, para reformar a r. deciso monocrtica e julgar procedente o pedido inicial, determinando que a construtora r proceda correo daqueles defeitos/vcios reclamados pelo condomnio autor e constatados pelo laudo pericial, no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diria de R$ 300,00 (trezentos reais). Invertem-se os nus de sucumbncia fixados em primeiro grau. Custas recursais, pela construtora apelada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
No mesmo sentido, o entendimento de Mrio Moacyr Porto:

[...] o recebimento da obra extingue a responsabilidade do construtor quanto aos vcios aparentes, mas no quanto aos vcios ocultos, que podero ser argidos e reclamados durante todo o prazo qinqenal da garantia. A obrigao que o construtor assume, em face da lei e do contrato, de fim ou resultado, e no apenas uma obrigao de meio ou de prudncia e diligncia. O seu compromisso no de apenas executar os trabalhos da construo, mas execut-los de modo satisfatrio, de maneira que a obra contratada e entregue seja slida, segura e funcional, nos termos do ajuste. Conseqentemente, se o dono da obra argi defeito dentro do prazo de garantia, cabe ao construtor o nus de provar a improcedncia da reclamao. Assumindo uma obrigao de garantia, presume-se responsvel pelos defeitos, at que prove que os mesmos ocorreram por fora de uma causa estranha, no havendo, em conseqncia, uma relao de causalidade entre o defeito ou defeitos constatados e a execuo dos trabalhos de construo (RT 623/10).
Fornecedor - Exploso de vasilhame - Manipulao Riscos - Ausncia de informao Responsabilidade civil objetiva - Dano moral
Ementa: Fornecedor. Exploso do vasilhame. Ausncia de informaes. Responsabilidade civil objetiva. - O fornecedor responsvel civilmente, independentemente de culpa, pelos danos causados ao consumidor em decorrncia da exploso do vasilhame que contm o seu produto, especialmente se no prestou as necessrias informaes sobre os riscos advindos de sua manipulao. APELAO CVEL N 1.0701.00.012465-4 4/001 Comarca de Uberaba - Apelantes: Ambev Cia. Bebidas Amricas sucessora de Cia. Brasileira de Bebida Apelado: Romes Guilherme Silveira Borges - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na
Nesse passo, no h dvidas da responsabilidade civil da construtora r em relao correo das imperfeies da obra apontadas pelo condomnio autor e verificadas pelo laudo pericial de f. 207/257, razo pela qual merece reforma a r. sentena monocrtica.
188
conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2009. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Luiz Fernando Vallado Nogueira. DES. MAURLIO GABRIEL - Cuida-se de apelao interposta pela Companhia de Bebidas das Amricas Ambev (sucessora da Companhia Brasileira de Bebida, a mesma Companhia e Cervejaria Brahma e Skol) por no se conformar com a sentena que, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenou-a a pagar ao autor Romes Guilherme Silveira indenizao por dano moral e esttico no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) com juros de mora de 1% ao ms a contar da citao e correo monetria desde o ajuizamento da ao. Sustenta a recorrente que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do apelado que, aps o recebimento da garrafa de cerveja, a colocou em um refrigerador, gerando o choque trmico no vasilhame, o que provocou a exploso da mesma. Esclarece que todas as garrafas que utiliza passam por um rigoroso processo de seleo e que as que apresentam defeitos so recusadas e excludas da linha de produo, no entrando (ou retornando) ao mercado. Assevera, assim, que no agiu com culpa, ante a inexistncia de defeito na garrafa que explodiu, e que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do consumidor. Conclui, pois, no poder ser responsabilizado pelos danos ocasionados pela exploso do vasilhame. Afirma, ainda, no ter o apelado sofrido danos, pois continua trabalhando e estudando normalmente. Ao final, pugna pela improcedncia dos pedidos iniciais. Alternativamente, caso assim no se entenda, requer a reduo do valor indenizatrio fixado. Em contrarrazes, Romes Guilherme Silveira batese pela manuteno da sentena. Conheo do recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. Consta da petio inaugural que, aos 2 de maio de 2.000, Romes Guilherme Silveira Borges, poca menor, colocava uma garrafa de cerveja da marca Brahma em um freezer quando o vasilhame estourou e um de seus estilhaos atingiu o seu olho esquerdo. A ocorrncia destes fatos, alm de no refutados especificamente no recurso ofertado, foram confirmados por Valdir Olivo Ghedim, em depoimento transcrito s f. 649:
[...] que no dia do acidente estava no local presente. Que viu quando o autor pegou uma caixa de cerveja, a fim de abastecer o freezer e de repente, escutou um estouro e quando o depoente aproximou-se do autor notou que um dos seus olhos sangrava, sendo o olho esquerdo. Que a garrafa ficou toda estilhaada, no se recordando a marca.
H, na espcie, uma tpica relao de consumo, o que determina o exame das questes colocadas na ao sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor. Determina o referido diploma legal, no caput de seu artigo 12, que
[...] o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.
Depreende-se, desta norma legal, que a responsabilidade do apelante objetiva, o que torna desnecessrio o exame de sua culpa. Buscando afastar a sua responsabilidade, a apelante, amparando-se nos itens II e III do 3 do referido artigo 12, sustenta que os vasilhames que utiliza passam por um rigoroso processo de seleo, com a recusa daqueles que apresentam defeitos, e que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do apelado. Tais argumentaes, todavia, so afastadas pela prova pericial, efetivada atravs de laudo anexado s f. 557 e seguintes. Relata o perito oficial que, por no lhe terem sido apresentados os fragmentos do vasilhame (f. 562), realizou a prova tcnica atravs de diligncias efetivas no local do acidente, na distribuidora de bebidas e nas dependncias da apelante (f. 558). Esclarece que a apelante se utiliza, para engarrafar as bebidas que comercializa, de vasilhame novo, adquiridos de fornecedores, e de vasilhame usado, que retorna dos consumidores (f. 560). Informa, ainda, que estes vasilhames so examinados e, se constatado algum defeito, so recusados (f. 560), acrescentando que o controle de qualidade possui confiabilidade de 99,6 a 99,8% (f. 562). H, pois, uma margem de erro nesta inspeco que se torna expressiva em razo de quantidade enorme de garrafas sabidamente comercializadas pela apelante. Tanto isto verdade, que, segundo relato do expert, nas pesquisas junto distribuidora, bares, garons e profissionais do ramo, todos trouxeram relatos sobre acidentes, nem sempre com desfecho grave, porm com origem em estouro de garrafas ao manuselas junto a freezeres com baixas temperaturas (f. 559). Afirma, ainda, o perito que as empresas envolvidas nos processos de fabricao, possuem estas inforJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
189
maes, tanto que protegem seus funcionrios por ocasio do manuseio desses produtos (f. 565), o que, todavia, no evita a ocorrncia de acidentes de trabalho decorrentes de exploses de garrafas (cf. documentos anexados s f. 580/585). H, portanto, uma falha, ainda que em percentual nfimo, na seleo dos vasilhames, o que afasta a alegada confiabilidade total dos mesmos. Afirma, ainda, a apelante que a exploso do vasilhame ocorreu em virtude de choque trmico e que, assim, o acidente ocorreu pela negligncia do apelado, que provocou o choque na garrafa ao submet-la a uma temperatura de 5 C negativos, quando a temperatura desta garrafa era de 36 C positivos. A exploso da garrafa em virtude do choque trmico, ainda que no devidamente comprovada, se mostra bastante plausvel, como se v pelas respostas dadas pelo perito s f. 561 e 564. Todavia, ainda que comprovada estivesse esta hiptese, a responsabilidade objetiva do apelante no poderia ser afastada. De fato, determina o caput do artigo 8, do Cdigo de Defesa do Consumidor que os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. Por sua vez, o pargrafo nico do mesmo artigo estipula que, em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devem acompanhar o produto. Por isto, prev o j transcrito artigo 12, que a responsabilidade objetiva decorre, tambm, de informaes insuficientes ou inadequadas sobre a utilizao e riscos do produto. Na espcie em julgamento, o que mais grave, estas informaes sequer existiram, como bem acentuado no laudo tcnico: O perito no constatou nenhuma orientao e/ou treinamento por quem quer que seja na proteo desse tipo de acidente aos funcionrios dos pontos de venda final (bares, restaurantes, etc.) (f. 565). Assim, a culpa que poderia, em tese, ser debitada ao apelado no se mostra exclusiva e deve ser repartida com a apelante, o que afasta a excludente de responsabilidade objetiva prevista no item III, do 3, do citado artigo 12. Incensurvel, portanto, se mostra a sentena ao determinar o ressarcimento, pela apelante, dos danos ocasionados ao apelado. No laudo subscrito por mdico oftalmologista, juntado s f. 488/493 e nos esclarecimentos por ele prestados (cf. f. 495/4960, restou consignado que o apelado, em virtude do acidente, apresenta leso linear cicatricial
190
de toda espessura da crnea, que vai de 1 1/2 s 7.00 horas do quadrante horrio e catarata secundria (membrana opaca, resultante de cicatrizao aps cirurgia do cristalino (f. 490), que resultaram em sua incapacidade parcial (um s olho foi afetado), com srio comprometimento visual do olho esquerdo (a viso atual enquadra-se na cegueira legal) (f. 492). Informa, ainda, o perito oficial que esta
incapacidade pode ser temporria, pois existe uma possibilidade, embora remota, de recuperao do olho esquerdo atravs de cirurgias (no caso, de alto risco) como o transplante de crnea (com risco de rejeio) e retirada da membrana retropupular cicatricial com colocao de um implante secundrio (lente intraocular com grau, substituindo o cristalino retirado) (f. 492).
Este quadro, por si s, mostra ter o apelado sofrido danos morais e estticos, a serem ressarcidos em conjunto. Observo, por fim, que o valor da indenizao por dano pelo dano imaterial e esttico deve ser fixado examinando-se as peculiaridades de cada caso e, em especial, a gravidade da leso, a intensidade da culpa do agente, a condio scio-econmica das partes e a participao de cada um nos fatos que originaram o dano a ser ressarcido, de tal forma que assegure ao ofendido satisfao adequada ao seu sofrimento, sem o seu enriquecimento imotivado, e cause no agente impacto suficiente para evitar novo e igual atentado. Atento a estes princpios e, em especial, a gravidade da leso e a condio econmica das partes, tenho como correto, justo e adequado espcie o valor arbitrado na sentena recorrida. Com estas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. DES. TIAGO PINTO - A hiptese versada nestes autos de ao de indenizao derivada de exploso de garrafa de cerveja, que causou leso em um olho do autor. Vale dizer, o comerciante, que ao manipular garrafa de cerveja e acondicion-la ao refrigerador, para gel-la, experimentou ou presenciou exploso dela. O caco ou estilhao do vidro feriu-lhe o olho, gravemente. A sentena, aps regular instruo do feito, concluiu pela condenao em danos morais (os danos materiais pedidos foram afastados), forte no artigo 12, CDC, reconhecendo a insuficincia de informaes ou inadequao delas sobre a utilizao e riscos do produto. O voto condutor da relatoria da apelao vai no mesmo sentido e assim sumulado:
O fornecedor responsvel civilmente, independente de culpa, pelos danos causados ao consumidor em decorrncia da exploso do vasilhame que contm o seu produto, especialmente se no prestou as necessrias informaes sobre os riscos advindos de sua manipulao.
Apelao Cvel n 1.0456.04.023754-1 1/001 - Comarca de Oliveira - Apelante: Jos Svio Silveira e Costa - Ape lados: Francisco Donizetti Naves e outros - Relator: DES. ANTNIO BISPO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de fevereiro de 2009. - Antnio Bispo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO BISPO - O apelante interps recurso em face da sentena prolatada pelo Juzo de 1 grau, na ao ordinria de indenizao por dano moral, que julgou extinto o processo, sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC, tendo reconhecido a decadncia prevista no art. 56 da Lei n 5.250/67. Aduz o apelante (f. 377/382) que teve grave dano sua honra, dignidade e reputao por matria inverdica e caluniosa divulgada por emissora de rdio pertencente primeira e segunda apeladas. Alega que o terceiro apelado, seu inimigo e adversrio poltico, foi quem idealizou e realizou tal matria, transmitindo em programa radiofnico gravaes de ligaes telefnicas com contexto alterado. Afirma, ainda, que o laudo pericial (f. 41/49), promovido pela Secretaria de Estado da Segurana Pblica de Minas Gerais, constatou que as supostas gravaes apresentavam cortes no contedo gravado, configurando montagem, cujo preparo ocorreu dentro das instalaes da emissora de rdio.
[....] a responsabilidade do fabricante, do produtor, do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentao dos produtos, assim como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. E assim, [...] a terceira categoria de vcio de qualidade por insegurana: os defeitos de comercializao, chamados tambm de informao. Sempre que um produto ou servio comercializado, o fornecedor deve informar o consumidor sobre seu uso adequado, sobre riscos inerentes, assim como sobre outras caractersticas relevantes (In: BENJAMIN Antnio Herman V. et al. Manual do direito do consumidor, Ed. RT).
A prova dos autos demonstra a existncia, na linha de produo, de acidentes causados por exploses de garrafas. E depois, h relato nos autos de casos iguais. Esses fatos denotam a insero, dada a ocorrncia de fatos em vrias hipteses, da necessidade de informao e orientao sobre o uso e manuseio das garrafas envasadas com produtos gaseificados, inserindo o fato na segurana da sade dos consumidores e no mbito da poltica de proteo das relaes de consumo, prevista no artigo 4, CDC, onde elenca-se, inclusive, a imperiosidade da informao adequada, com condio de implemento de igualdade jurdica nos tratos do consumo. Com essas consideraes, acompanho o voto do eminente Relator. DES. ANTNIO BISPO - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
191
Naturalmente, a sntese da ementa do voto resultado da avaliao da sentena e confronto com as provas do processo. Substancialmente, a concluso do perito submete a concluso a uma lei natural, ou seja, a submisso do material a certas condies de temperatura possibilita a ocorrncia de choque trmico e consequente exploso. E sobre isso comenta-se: a lei natural sempre contingente e necessria. Todas as vezes em que se submeter um determinado material a condies de temperatura e choque h possibilidade de exploso. E ento, no sendo relacionada exclusivamente a exploso a um fato do produto propriamente dito, seno a um fato externo, teria a empresa fabricante obrigao de informar a respeito dele. Em princpio a resposta seria negativa. Todavia, na sua generalidade, a contingncia e a necessariedade da ocorrncia do fenmeno, aplica-se ao produto produzido pela apelante. Isto , na sua completude, o produto no diz respeito somente ao contedo do vasilhame, mas tambm ao produto garrafa que o acolhe e o pe em condies de comercializao. E a, a doutrina consumerista firme em responsabilizar:
Indenizao - Dano moral - Ofensa praticada em programa radiofnico - Art. 56 da Lei de Imprensa - No recepo pela Constituio Federal de 1988 - Decadncia afastada Error in judicando - Cassao
Ementa: Ao de indenizao. Dano moral. Ofensa praticada em programa radiofnico. Art. 56 da Lei de Imprensa. No recepo pela Constituio Federal de 1988. Decadncia afastada. Error in judicando. Cassao. - O art. 56 da Lei 5.250/67, que estipula o prazo decadencial de 3 meses para pleitear indenizao por dano moral, no foi recebido pela Constituio de 1988. - Presente o error in judicando, devendo a sentena ser cassada. Recurso provido.
O apelante esclarece que servidor pblico e que, poca dos fatos, exercia cargo de confiana junto Prefeitura de Oliveira/MG, na Secretaria Municipal de Obras. As falsas acusaes lhe atingiram fortemente a honra, dignidade e reputao, alm de ter repercutido na gesto do Municpio, afetando sua credibilidade perante a populao oliveirense. Reitera pela procedncia da ao indenizatria para que sejam os apelados condenados a pagar indenizao por danos morais ao apelante ante a atitude dolosa e ilcita realizada com claro intuito de denegrir sua fama. Por fim, pugna pelo provimento do apelo, visando cassar a sentena por erro in procedendo, devolvendo o feito primeira instncia. Embora tenham sido intimados para apresentar contrarrazes recursais, os apelados quedaram-se inertes, conforme certido de f. 386-v. Conheo a apelao visto que presentes os seus pressupostos recursais. No merece prosperar o decisum, pois no resta dvida de que a norma do art. 56 da Lei de Imprensa, que trata da decadncia, no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988. ver: A interpretao dos direitos e garantias fundamentais no pode sofrer mitigao tendo como amparo a legislao ordinria, pois, certamente, violaria o Princpio da Supremacia da Constituio. Assim, a referida lei, ao estipular prazo decadencial exguo para o pleito do direito indenizao, deixou de ser apta para concretizar os preceitos trazidos pela nova ordem constitucional, motivo pelo qual no pode ser recepcionada. De acordo com a Segunda Turma do STF:
Art. 56 da Lei de Imprensa - No recepo pela CF/88. - O art. 56 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) no foi recepcionado pela CF/88. Com esse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que afastara alegao da recorrente quanto ocorrncia da decadncia do prazo de trs meses, previsto na lei mencionada, para fins de ajuizamento de ao de indenizao por dano moral. Considerou-se que a Constituio conferiu tratamento especial reparao decorrente do dano moral, nos incisos V e X do seu art. 5, e submeteu a matria ao direito civil comum, no sendo cabvel a aplicao do exguo prazo da Lei de Imprensa (CF, art. 5 [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao) (RE n 348 827/RJ, Rel. Ministro Carlos Velloso, p. em 01.06.04, Boletim Informativo n 350).
No h mais como distinguir prazos para o dano moral e material, e, principalmente, preservar as restries da Lei de Imprensa, por contradizerem a diretriz constitucional. Vale trazer colao a doutrina de Darcy Arruda Miranda:
O art. 56 da Lei de Imprensa limita a trs meses da data da publicao ou transmisso que lhe deu causa, a ao para haver indenizao por dano moral, prazo esse decadencial. Ocorre que a Constituio Federal de 1988, quando em seu art. 5, no caput, estabeleceu a igualdade de todos perante a lei e, no inciso X, prescreveu a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, tambm assegurou o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, igualando os dois efeitos, sem ressalvas, revogou implicitamente o citado prazo decadencial. Nem seria compreensvel um prazo to restrito para um dado to grave como o dano moral em relao ao dano material que no tem prazo. Seria evidente cerceamento de defesa uma disposio, pois o indivduo ofendido que estivesse ausente do local na data da publicao da ofensa, em viagem, e voltasse aps transitados os trs meses ficaria sem defesa, marcado pela ofensa sua honra, s podendo reclamar dano material que venha a existir (Comentrios Lei de Imprensa, Lei 5.250/67. 2. ed. revista e atualizada, Ed. Revista dos Tribunais, p. 696/697).
No teria sentido pretender que a regra constitucional nascesse limitada pela lei especial anterior ou, pior ainda, que a regra constitucional autorizasse tratamento discriminatrio. No deve a constituio ser interpretada em conformidade com a lei, mas o inverso. o que a melhor doutrina denomina de filtragem constitucional. exatamente o que aconteceria no presente caso ao se limitar a Constituio de 1988 na estreita regulamentao dos danos morais nos casos traados pela Lei de Imprensa. Tendo em vista que os preceitos constitucionais so iguais para todos, inaplicvel ser o privilgio de reduzir o exerccio de ao indenizatria, mesmo porque a natureza da regra da CF/88 mais ampla, indo alm das estipulaes da lei em tela. O entendimento no STJ nesse sentido:
Civil. Indenizao. Danos morais. Programa televisivo. Decadncia. Prazo. Lei de Imprensa. Inconstitucionalidade. 1 Segundo iterativos precedentes das duas Turmas que compem a Segunda Seo desta Corte, o art. 56 da Lei de Imprensa, fixando prazo decadencial de trs meses, para a propositura de ao de indenizao por danos morais, no foi recepcionado pela Constituio Federal. 2 - Recurso especial conhecido e provido para, aplicando o direito espcie, restabelecer o acrdo da apelao (f. 197-200) (REsp 397921/SP . Relator Ministro Fernando Gonalves, 4 Turma, j. em 12.08.03, p. no DJ de 08.09.03, p. 333).
Assim, dever ser aplicado o perodo mais elstico do Cdigo Civil e com maior mbito protetivo dos interesses lesados por ilcitos provocados em virtude de publicaes e transmisses jornalsticas.
192
Do exposto, conclui-se pela no recepo da Lei de Imprensa pela Constituio de 1988, assim sendo, prevalece o art. 206, 3, V, do Cdigo Civil de 2002,
que estabelece ser de trs anos o prazo prescricional para a reparao civil. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para cassar a sentena, devendo ser outra proferida, afastado o prazo decadencial referido, devendo o processo prosseguir na sua forma regular. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS AFFONSO DA COSTA CRTES e MAURLIO GABRIEL. Smula - DERAM PROVIMENTO.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de abril de 2009. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de recurso de apelao interposto por HSBC Seguros S.A., em face da procedncia da ao de cobrana de seguro, movida por Jos Maurcio de Oliveira. Sustenta a apelante que a ilustre Magistrada de 1 grau errou em conden-la ao pagamento da indenizao securitria, uma vez que a pretenso do apelado infundada, pois o risco foi provocado pela prpria vontade do mesmo, com intuito de receber ilicitamente a cobertura da aplice de seguro. Alega ainda que os elementos constantes dos autos apontam no sentido de que a ao do apelado foi premeditada e contrria lei. Aduz que houve prestao inverdica de informaes sobre as circunstncias do sinistro, concluindo que houve a interveno do segurado na produo do resultado lesivo. Aduz, mais, que, pelas concluses do relatrio de sindicncia do sinistro e no parecer tcnico pericial, comprovou-se que no h conexo entre o evento narrado e as leses apresentadas. Alega ainda que a prova pericial produzida atestou que as leses periciadas no ocorreram da forma narrada nos autos. Sustenta, mais, que deve haver a diminuio dos honorrios advocatcios, pois a condenao est em desacordo com a norma prevista no art. 20 do CPC e que a correo monetria deve correr a partir da citao e no da negativa do pagamento pela seguradora. Contrarrazes apresentadas s f. 280/283, pugnando pela manuteno da sentena. A comprovao do preparo foi acostada f. 278. o relatrio. Conheo do recurso de apelao, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Compulsando atentamente os autos, percebe-se que a recusa do apelante em indenizar parte do princpio de que alega que houve m-f por parte do segurado, ora apelado. Depreende-se dos autos que foi firmado um contrato de seguro entre as partes, denominado seguro Vida Premium, n 0604803, srie 807, ag. 0135518, com as prestaes do prmio no valor de R$117,80 (cento e dezessete reais e oitenta centavos), prevendo, dentre outras, cobertura de invalidez permanente total ou parcial por acidente no importe de R$ 224.220,00 (duzentos e vinte e quatro mil e duzentos e vinte reais), conforme certificado de f. 07.
...
Ementa: Seguro. Indenizao. Invalidez total ou parcial por acidente. Fraude. Automutilao. Ausncia de comprovao da m-f. - cedio que, nos contratos de seguro, presume-se a boa-f do segurado, incumbindo seguradora, para se eximir do dever de indenizar, demonstrar a alegada m-f. - Para que seja caracterizada a fraude, a seguradora deve comprov-la de forma inconteste, pois no bastam alegaes e indcios opostos verso dos fatos apresentados pelo segurado, no sendo estes suficientes para eximi-la do dever de indenizar. - Com efeito, nos termos do art. 333, II, do CPC, caberia apelante provar o referido fato impeditivo do direito do apelado, que , justamente, a autoleso voluntria, ou seja, a m-f. - Ademais, alm da previso do inciso II do art. 333 do CPC, que j atribui o nus da prova do fato impeditivo apelante, regra elementar de direito que a m-f no se presume, ao contrrio, o que se presume a boa-f, devendo a primeira ser vastamente demonstrada. APELAO CVEL N 1.0699.04.041059-8 8/001 - Co marca de Ub - Apelante: HSBC Seguros S. A. Apelado: Jos Maurcio de Oliveira - Relator: Des. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
193
Ao de cobrana - Indenizao - Contrato de seguro - Acidente pessoal - Invalidez permanente Cobertura - Fraude - M-f - Prova - Ausncia Seguradora - Dever de indenizar
Alega o ora apelado que, em virtude de acidente ocorrido em sua padaria em 27.04.2003, requereu junto seguradora o pagamento da indenizao securitria respectiva, sendo esta negada pela seguradora apelante conforme documento de f. 14. Assim, interps o apelado a presente ao, sendo que a seguradora apelante recorreu da sentena que julgou procedente o pedido inicial, insurgindo-se em face do pagamento, ao argumento de ter o apelado agido de m-f, automutilando-se para fins de recebimento do capital segurado. cedio que nos contratos de seguro se presume a boa-f do segurado, incumbindo seguradora, para se eximir do dever de indenizar, demonstrar a alegada m-f. Nessa linha, pode-se observar a regra do art. 765 do Cdigo Civil:
O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e declaraes a ele concernentes.
Assim, conclui-se que a apelante no se desincumbiu do seu nus de comprovar a prtica da fraude pelo apelado, razo pela qual merece ser mantida a sentena que determinou o pagamento da importncia segurada. Nesse sentido, a jurisprudncia. Se no, vejamos:
Apelao. Seguro. Cobrana. Alegao de leso voluntria. M- f. Fato impeditivo. Prova. nus da seguradora r. Fraude no demonstrada. - Incumbe seguradora, por se tratar de fato impeditivo do direito do segurado e em razo da premissa de que a m-f no se presume, comprovar que este agiu maliciosamente, decepando o prprio dedo voluntariamente. - Se os indcios colacionados aos autos, mesmo que analisados em conjunto, so por demais tnues, no estando aptos a traduzir prova indiciria convincente a respeito da leso voluntria, a condenao da seguradora a pagar o seguro medida que se impe (Ap. 389.786-1, 3 Cmara Cvel, Rel. Mauro Soares de Freitas, j. em 28.5.03).
Nesse diapaso, para que seja caracterizada a fraude, a seguradora deve comprov-la de forma inconteste, pois no bastam alegaes e indcios opostos verso dos fatos apresentados pelo segurado, no sendo estes suficientes para eximi-la do dever de indenizar. Dessa forma, para que a m-f seja reconhecida, exige-se prova inequvoca da inteno do segurado, ora apelado, em se automutilar, exclusivamente com a inteno de recebimento do valor segurado. No meu modesto inteligir, os fatos narrados pelo apelado no trazem contradies aos depoimentos das testemunhas ouvidas nos autos. Percebe-se, pelos esclarecimentos prestados pelo perito nomeado nos autos, conforme se verifica f. 205, que o mesmo relata no haver suspeitas de que os fatos tenham ocorrido de forma diversa dos acontecimentos narrados pelo apelado. No meu entendimento, a documentao indicativa da ocorrncia da m-f, na qual se baseia a apelante, de f. 38/53, foi produzida unilateralmente, por meio de sindicncia e percia confeccionada por profissional contratado pela prpria seguradora apelante. Dessa forma, no vislumbro, nos autos, prova quanto inteno do apelado em se automutilar, com o intuito de fraudar o seguro para o recebimento da indenizao, pelo que se afasta a m-f do apelado. Com efeito, nos termos do art. 333, II, do CPC, caberia apelante provar o referido fato impeditivo do direito do apelado, que , justamente, a autoleso voluntria, ou seja, a m-f. Ademais, alm da previso do inciso II do art. 333 do CPC, que j atribui o nus da prova do fato impeditivo apelante, regra elementar de direito que a m-f no se presume, ao contrrio, o que se presume a boaf, devendo a primeira ser vastamente demonstrada.
194
Quanto data da incidncia da correo monetria, no merece reforma a sentena combatida, pois cedio que esta deve incidir a partir da data da negativa do pagamento do prmio pela seguradora, conforme documento de f. 14, j que a partir desta data que fica caracterizada a mora da apelante em relao s obrigaes assumidas no contrato de seguro. Esse o entendimento deste Tribunal. Se no, vejamos:
Ao de cobrana de seguro empresarial. Furto de objetos da empresa. Vistoria prvia omissa quanto totalidade dos bens que guarneciam o local. Exigncia de apresentao das notas fiscais dos bens furtados. Recibos de compra apresentados. Abusividade da exigncia. Conduta do segurado que s pode ser refutada ante a configurao de m-f. Presuno de boa-f. Correo monetria. Incio, a partir da negativa de pagamento. Recurso parcialmente provido. [...] A correo monetria deve incidir a partir da injusta negativa de cobertura securitria, uma vez que a partir desta data fica caracterizada a mora da seguradora em relao s obrigaes contratuais assumidas (TJMG - Apelao Cvel 1.0479.04.083988-4/001 - Rel. Des. Fbio Maia Viani - j. em 14.08.07 - p. no DJ em 28.08.07).
No tocante aos honorrios advocatcios, cumpre esclarecer que, para a fixao dos mesmos, deve-se levar em conta a natureza da tutela concedida, ou seja, nas decises de natureza condenatria, a verba honorria fixada com base no valor da condenao, na forma do art. 20, 3, do CPC; nas de natureza constitutiva ou declaratria, os honorrios so fixados equitativamente, como determina o art. 20, 4, do CPC. No caso em tela, a tutela concedida na sentena tem natureza condenatria, de modo que os honorrios devem ser fixados com base no referido art. 20, 3, do CPC, no merecendo tambm nesse ponto qualquer reforma a sentena guerreada.
Dessarte, no tendo a parte apelante logrado xito em comprovar suas alegaes, nego provimento ao apelo, mantendo, assim, intacta a sentena combatida, por seus prprios fundamentos. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e CLUDIA MAIA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Cobrana - Bem imvel - Compra e venda Arras penitenciais - Prova

Ementa: Cobrana. Compra e venda de imvel. Arrependimento. Arras penitenciais. Prova. - Provado o pagamento de arras penitenciais, bem como o arrependimento por quem as recebeu, a este cabe restitu-las, com o acrscimo acordado. APELAO CVEL N 1.0194.06.065953-0 0/001 Comarca de Coronel Fabriciano - Apelante: Evandro Erix Alves - Apelado: Rio Doce Empreendimentos Imobilirios Ltda. - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2009. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas DES. SALDANHA DA FONSECA - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. A anlise dos autos revela que os apelantes celebraram com a apelada dois contratos particulares de promessa de compra e venda de imvel, mediante pagamento de sinal e compromisso de quitao parcelada do preo faltante (f. 13-22). A apelada, pela impossibilidade de cumprimento da obrigao de retirar os invasores que esto ocupando a faixa de domnio do DNIT em frente ao loteamento no prazo de 08 (oito) meses a partir da data do contrato (clusula nona, letra e), aos apelantes comunicou a resoluo do contrato, colocando disposio os cheques recebidos e valores consignados (f. 25-27). Os apelantes, no-satisfeitos, com base na clusula dcima terceira, que regula os
efeitos da resciso por inadimplncia, da apelada cobram a importncia do sinal acrescida de mais 10% do valor efetivamente pago. Indeferida a tutela de cobrana (f. 81-86), os apelantes sustentam que a clusula dcima terceira dos contratos de promessa de compra e venda deve ser observada na hiptese de resoluo unilateral, por isso a parte que der causa ao desfazimento do negcio, perde as arras e mais 10% do valor efetivamente pago, como ttulo de indenizao por perdas e danos. Por fim, dizem que as arras contratadas so penitenciais, o que legitima o pedido de indenizao a partir da resoluo unilateral da apelada. Maria Helena Diniz, na obra Curso de direito civil brasileiro, 17. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 153-154:
Havendo mtuo consenso, formar-se- o contrato e as partes ficaro vinculadas juridicamente, no mais podendo eximirse do ajuste ad nutum. Todavia, a fora vinculante da conveno poder romper-se excepcionalmente, como, p. ex., se houver direito de arrependimento. O direito de arrependimento pode estar previsto no prprio contrato, quando os contratantes estipularem, expressamente, que o ajuste ser rescindido, mediante declarao unilateral de vontade, se qualquer deles se arrepender de o ter celebrado, sob pena de pagar multa penitencial, devida como uma compensao pecuniria a ser recebida pelo lesado com o arrependimento. O exerccio do direito de arrependimento dever dar-se dentro do prazo convencionado, ou, se no houve estipulao a respeito, antes da execuo do contrato, uma vez que o adimplemento deste importar em renncia tcita quele direito. O prejudicado com o arrependimento no poder opor-se resciso contratual, pois o direito de arrepender-se j estava assegurado no contrato; assim, bastar que o contratante arrependido pague a multa para exonerar-se do vnculo. O direito de arrependimento poder decorrer de lei, como sucede na hiptese do art. 420 do Cdigo Civil e no caso do art. 49 da Lei n 8.078/90, que permite, sendo a relao de consumo, ao consumidor a desistncia do contrato, dentro de sete dias, contados de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou do servio, sempre que a contratao do fornecimento se der fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio, sendo os valores pagos devolvidos monetariamente atualizados. Nos contratos solenes, que dependem de forma estabelecida em lei, h uma permisso legal para que as partes, antes da sua assinatura, se arrependam validamente, visto que tais convenes s se aperfeioam com a observncia de todas as formalidades legais. Embora seja permitido por lei o direito de arrepender-se, o arrependido dever ressarcir o outro de todos os prejuzos causados pelo seu arrependimento, devido responsabilidade do contratante pela violao da promessa. Esse artigo ressalva a hiptese das arras, dadas em sinal de firmeza do contrato, que podem coexistir com o direito de arrepender-se. Assim, os danos constituiro na guarda das arras dadas ou na sua devoluo mais o equivalente, se se convecionaram arras penitenciais (CC, art. 420), ou, ainda, na guarda das arras recebidas, mesmo que no se tenha convencionado o direito de arrependimento (CC, art. 419), proibindo-se, to-somente, que se pleiteie a cumulao das arras s perdas e danos, na hiptese prevista no art. 420.
195
Portanto, na hiptese de pagamento das arras, o direito de arrepender-se no est excludo. Alis, a jurisprudncia orienta no sentido de que o direito de arrependimento pode existir implicitamente, no precisando ser estipulado de maneira direta, literal ou expressa no contrato em que uma das partes d certa soma a ttulo de arras (RT 187/218). No caso, a apelada arrependeu-se, aps constatar a impossibilidade de cumprir a obrigao de retirar os invasores que esto ocupando a faixa de domnio do DNIT em frente ao loteamento no prazo de 08 (oito) meses a partir da data do contrato (clusula nona, letra e). Tanto verdade que aos apelantes comunicou a resoluo do contrato, colocando disposio os cheques recebidos e valores consignados (f. 25-27). Assim, resta saber se as arras dadas so confirmatrias ou penitenciais, pois diversa a soluo da lide, conforme uma ou outra. As arras confirmatrias so dadas em sinal de firmeza do contrato, tornando-o obrigatrio e visando impedir o arrependimento de qualquer das partes (EJSTJ 12/72 e 23/152). As arras penitenciais visam o arrependimento (RT 470/270 e 493/149), tornando resolvel o contrato, atenuando-lhe a fora obrigatria, mas custa da perda do sinal dado em benefcio da outra parte, se o desistente for quem as deu ou de sua restituio mais o equivalente se aquele que desistiu for quem as recebeu. Os contratos resolvidos pela apelada contm obrigao de pagamento de arras penitenciais, isto porque estipulado para o caso de inadimplncia dos apelantes a perda do valor equivalente e de mais 10% do valor efetivamente pago (clusula 13, f. 16 e 21). Ora, implcito o direito de arrependimento da apelada, decerto que aos apelantes, quando exercido, confere igual direito de recebimento das arras e de mais 10% do valor efetivamente pago. A tese de que as arras pagas so confirmatrias no se coaduna com o direito de arrependimento exercido pela apelada, sequer com o conceito de que corresponde a uma quantia em dinheiro, ou outro bem imvel, dada por um dos contratantes ao outro, para concluir o contrato e, excepcionalmente, assegurar o cumprimento da obrigao (RT 44/168 e 151/192). Com tais razes, dou provimento apelao, para condenar a r ao pagamento da importncia de R$46.510,00 (quarenta e seis mil e quinhentos e dez reais), com correo monetria calculada pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia, a partir do ajuizamento da ao, e juros de mora de 1% ao ms, contados da citao. Condeno a apelada ao pagamento das custas e despesas do processo, custas recursais, e honorrios advocatcios de 10% do valor atualizado da condenao.
196
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOMINGOS COELHO e JOS FLVIO DE ALMEIDA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Indenizao por dano moral - Estudante Transporte - Exigncia administrativa ilegal Constituio Federal - Estatuto da Criana e do Adolescente - Violao - Administrao Pblica Responsabilidade objetiva - Direito de regresso Agente pblico - Legitimidade passiva Dever de indenizar
Ementa: Constitucional e administrativo. Ao de indenizao. Agente pblico. Possibilidade de ser acionado juntamente com o ente pblico. Direito de regresso deste. Legitimidade passiva caracterizada. Transporte pblico escolar municipal. Decreto municipal. Previso de requisitos para a sua utilizao. Adolescente. Certido negativa de dbitos municipais do imvel em que reside. Proibio de adentrar ao automotor. Desproporcionalidade e desarrazoabilidade. Dano moral. Configurao. Dever de indenizar. Procedncia do pedido. Manuteno. Improvimento da irresignao. Inteligncia dos arts. 37, 6, e 227, ambos da Constituio da Repblica e arts. 4, 53 e 54, todos do Estatuto da Criana e do Adolescente. - Estabelecendo a Carta Magna o direito de regresso da Administrao Pblica em relao ao ato ilcito praticado pelo agente pblico, nada est a impedir que o administrado acione ambos diretamente, o que est a caracterizar a legitimidade passiva do causador do dano. - Caracterizada a responsabilidade objetiva do ente pblico, bem como a subjetiva do causador do eventus damni, a eles deve ser imposto o dever de indenizar pelos danos morais sofridos pelo autor, notadamente quando este impedido de se utilizar de transporte pblico escolar municipal, por no estar de posse de certido negativa de dbitos do imvel onde reside, requisito desarrazoado e desproprocional para a utilizao de um servio pblico essencial e relativo proteo da criana e do adolescente. APELAO CVEL N 1.0625.07.070859-3 3/001 - Co marca de So Joo Del-R Rei - Apelantes: Municpio de Ritpolis e outro - Apelado: P.H.S., representado por seu pai S.M.S. - Relator: DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2009. - Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA - Cuida-se de apelao interposta pelo Municpio de Ritpolis e Antnio Ronato de Melo, Prefeito Municipal, em face da sentena de f. 134/138-TJ, lanada nestes autos de ao de indenizao por danos morais que est a lhe mover P .H.S., representado por seu pai, S.M.S., que julgou procedente o pedido inicial, para condenar os requeridos a indenizarem o requerente, a ttulo de danos morais, na importncia de R$ 4.200,00, atualizados monetariamente a partir da publicao desta sentena e acrescidos de juros legais na base de 1% ao ms (litteris, f. 138-TJ), alm de lhes impor o adimplemento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. Objetivam a reforma da sentena. Para tanto, sustentam, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Chefe do Poder Executivo Municipal para figurar no polo passivo da lide em comento, ao fundamento de que inadmissvel que o requerente, ora recorrido, prontamente inclua o agente no polo passivo da lide, uma vez que a responsabilidade do agente deve ser necessariamente de regresso, ou haja denunciao da lide por parte da Municipalidade (litteris, f. 150-TJ) e, quanto ao mrito, que no restaram demonstrados os requisitos necessrios para a configurao do dever de indenizar, tendo o evento se dado por culpa exclusiva da vtima, mediante sua omisso em atender ao decreto municipal (f. 154-TJ), consistente na realizao de cadastramento para fazer jus ao transporte pblico escolar gratuito, da a caracterizar a improcedncia do pleito exordial, tudo consoante as argumentaes desenvolvidas nas razes de f. 146/155-TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Analiso, de incio, a prefacial de ilegitimidade passiva arguida pelos recorrentes, no sentido da excluso do polo passivo da lide do Prefeito Municipal de Ritpolis. No se descura que a Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 37, 6, estabelece que a responsabilidade dos entes pblicos objetiva, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa, conforme consigna a parte final do aludido dispositivo constitucional. Com isso, nada est a impedir que o administrado, ao alegar a ocorrncia de dano ocasionado pela Administrao Pblica, inclua no polo passivo da demanda o agente pblico que o praticou, sendo, contudo, a responsabilidade a ele imputada de natureza subjetiva, ou seja, deve ser comprovada culpa ou dolo pela consumao do evento danoso, j que o prprio Texto Constitucional assegura o direito de regresso em relao conduta por ele praticada. Nesse sentido, assim j decidiu o Supremo Tribunal Federal, como se v dos arestos adiante colacionados:
O fato de a Constituio garantir o direito de uma ao, em que a prova de culpa dispensvel e o pagamento assegurado pelas foras do errio no priva o lesado da opo de agir diretamente contra o funcionrio, culpado e solvvel, em busca de um procedimento mais expedito de execuo. Ao servidor pblico, nenhum interesse legtimo se lhe atinge, porquanto estaria sujeito, de outro modo, a suportar a ao regressiva, faculdade do Estado, indisponvel pelo administrador (RE n 105.157/SP - Rel. Min. Octavio Gallotti - j. em 20.09.85 - DJ de 18.10.85). [...] a responsabilidade objetiva do Estado pelos prejuzos causados por seus agentes no afasta o direito que tem o prejudicado de postular a necessria reparao diretamente do funcionrio que causou o dano (RE n 99.214/RJ - Rel. Min. Moreira Alves - j. em 22.03.83 - DJ de 20.05.83).
Portanto, como se sabe, a legitimidade processual diz respeito aos sujeitos da lide envolvidos com a pretenso postulada, como assim do esclio do Processualista Humberto Theodoro Jnior, segundo o qual:
Dessarte, legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso (Curso de direito processual civil. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 57).
No caso em debate, em que se discute a ocorrncia de danos morais causados pela conduta praticada pelos requeridos, e prevendo a Constituio Federal a possibilidade de o agente pblico ser responsabilizado pelo evento danoso, flagrante a legitimidade deste para figurar no polo passivo da lide. Rejeito, pois, a preliminar. Circa meritum causae, ao que se deflui destes autos, foi editado o Decreto Municipal n 1.294, de 20.04.07, que dispe em seu art. 1, que:
Art. 1 O estudante residente no Municpio para utilizar o transporte escolar dever proceder o cadastramento junto ao Departamento Municipal de Educao, com apresentao de cpias xerogrficas dos seguintes documentos: I - comprovante de residncia; II - comprovante de matrcula escolar; III - CPF e identidade.
197
Pargrafo nico. Alm dos documentos mencionados neste artigo, o estudante dever apresentar certido negativa de dbitos municipais referente ao imvel comprovado no inciso I.
Segundo afirmado pelo autor, no dia 14.05.07, com 17 (dezessete) anos de idade, quando se dirigia ao ponto de nibus para pegar o transporte pblico escolar, foi impedido de embarcar no automotor, por no estar de posse da certido negativa de dbitos municipais do imvel onde reside, descrita no pargrafo nico do art. 1 do Decreto Municipal n 1.294/07. Alega que a atitude praticada lhe ocasionou um enorme constrangimento, pois tinham outros estudantes dentro do nibus que vieram ser impedido de entrar no nibus, alm de ter perdido a aula (litteris, f. 04-TJ), sendo que tal fato foi lavrado em boletim de ocorrncia (f. 14/15-TJ). Por sua vez, o digno Magistrado de origem, por entender ter restado configurado o ato ilcito praticado pelos requeridos, consistente na edio de decreto municipal com contedo desarrazoado, bem como na conduta ilcita praticada pelo agente pblico, condenouos ao pagamento da quantia de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), a ttulo de danos morais suportados pelo requerente. A responsabilidade do Municpio, nos termos do disposto no art. 37, 6, da Constituio da Repblica, objetiva, visto tratar-se de entidade que exerce funo essencial do Estado, isto , transporte pblico municipal, assumindo o carter de direitos e deveres inerentes Administrao Pblica, devendo responder por danos que seus agentes causarem a terceiros, independentemente de dolo ou culpa. Incumbe reproduzir a orientao de Celso Antnio Bandeira de Mello, relembrando que, embora o dano possa efetivamente resultar de dupla causao, a culpa do lesado - invocada, com frequncia, para elidir a responsabilidade patrimonial do Estado, no - em si mesma - causa excludente, segundo o qual:
Hiptese haver em que o dano lesivo seja fruto da ao conjunta do Estado e do lesado, concorrendo ambos para a gerao do evento danoso. Ainda aqui no haver falar em excludente de responsabilidade estatal. Haver, sim, atenuao do quantum indenizatrio, a ser decidido na proporo em que cada qual haja participado para a proporo do evento. [...] Nos casos de responsabilidade objetiva, o Estado s se exime de responder, se faltar o nexo causal entre seu comportamento comissivo e o dano. Isto : eximese apenas se no produziu a leso que lhe imputada ou se a situao de risco inculcada a ele inexistiu ou foi sem relevo decisivo para a ecloso do dano. Em suma: realizados os pressupostos da responsabilidade objetiva, no h evaso possvel (Curso de direito administrativo, 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, p. 947-948).
Tudo se resolver, sempre, por investigar-se se houve ou se faltou nexo causal entre a atuao do Estado e o dano sofrido. A perquirio que ser mais apurada nos casos obscuros, mas seu objeto o mesmo: verificar se a leso foi ou no determinada pelo comportamento do Estado (op. cit., p. 948).
De fato, a responsabilidade pela reparao de evento danoso praticado pelo Poder Pblico ou por seus delegados objetiva, nos termos do art. 37, 6, do Texto Constitucional, bastando, para tanto, a demonstrao do nexo causal entre o fato lesivo e o dano, nos termos da doutrina do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles, in verbis:
Para obter a indenizao basta que o lesado acione a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigao de indenizar. Para eximir-se dessa obrigao incumbir Fazenda Pblica comprovar que a vtima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto no evidenciar a culpabilidade da vtima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administrao. Se total a culpa da vtima, fica excluda a responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial, reparte-se o quantum da indenizao (Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 627).
Sobre o tema, o ilustre Constitucionalista e componente deste eg. Sodalcio, Des. Kildare Gonalves Carvalho, preleciona que:
[...] III - princpio da responsabilidade civil da Administrao, que figura no 6 do art. 37, com a seguinte redao: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Trata-se de responsabilidade objetiva da Administrao com base na doutrina do risco administrativo, no estando o prejudicado obrigado a provar a ocorrncia de dolo ou culpa do agente causador do dano, bastando a existncia de nexo causal entre a ao ou omisso e o resultado danoso. A Administrao poder eximir-se da obrigao de indenizar, caso prove que houve culpa exclusiva do terceiro. Haver ao regressiva contra o agente causador do dano, se demonstrar a Administrao que o mesmo agiu com dolo ou culpa. Observe-se que a norma constitucional alargou a incidncia da obrigao de indenizar da Administrao, incluindo os danos provocados pelas pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios pblicos, tais como as empresas concessionrias ou permissionrias (art. 175) (Curso de direito constitucional. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 821).
Assevera, ainda, o Mestre do direito administrativo, que:

198
V-se, portanto, que ao autor caberia a demonstrao inequvoca de que o primeiro requerido, Municpio de Ritpolis, teria praticado o evento danoso, bastando-lhe, apenas e to somente, comprovar trs ele-
mentos: a) a ao administrativa; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre o dano e a ao administrativa. In casu, restaram verificados os requisitos necessrios comprovao do ato ilcito praticado, ou seja, a edio de um Decreto Municipal, estabelecendo requisitos desproporcionais prestao de servio pblico, consistente na realizao de transporte escolar para as pessoas de baixa renda, violando no s a Constituio da Repblica (art. 227), bem como o Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 4, 53 e 54), que impe ao Estado a obrigao de velar pela educao do adolescente, bem como a conduta dolosa praticada pelo agente pblico, causadora do fato. que no se pode aquiescer com a obrigatoriedade imposta a um adolescente de toda vez que se utilizar de transporte escolar pblico ter de apresentar certido negativa de dbitos do imvel onde reside, requisito totalmente desproporcional, o que leva a configurar, tambm, a responsabilidade do agente pblico pela ocorrncia do evento. Ao no permitir que o autor adentrasse ao nibus, agiu com dolo na verificao de um resultado, qual seja a humilhao do aluno na presena de outras crianas/adolescentes. Com isso, nada mais justo que seja imposto aos recorrentes o dever de indenizar o apelado em danos morais, no importe de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), quantia que, alis, se mostra at mesmo nfima, na espcie, devendo, contudo, ser mantida, visto que no foi almejada sua majorao, sob pena de reformatio in pejus. de se salientar, ainda, que a situao retratada neste processo to ridcula, assim me permito dizer, considerao de que, como sustentado pelo digno Magistrado de origem, que a justificativa dos requeridos de que tal norma foi elaborada com vistas a estimular a arrecadao de tributos, frente ao que dispe a Lei de Responsabilidade Fiscal (litteris, f. 137-TJ). O que se estimulou, em verdade, foi o desrespeito s regras de proteo criana e ao adolescente, previstas no s no Texto Constitucional, como tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo totalmente descabidas as condies constantes do aludido decreto municipal para a realizao de transporte pblico escolar gratuito, devendo, em consequncia, ser mantida a bem lanada sentena de origem, da lavra do culto e operoso Juiz Hlio Martins Costa, a impor sua manuteno, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Com tais consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento apelao interposta, arcando os apelantes com o pagamento das custas recursais respectivas, visto que efetuaram seu preparo. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA ELZA e NEPOMUCENO SILVA.
Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Despejo - Cobrana - Cumulao de aes Benfeitorias no imvel - Indenizao Clusula contratual de exonerao do locador Produo de prova pericial - Expedio de ofcio Receita Federal - Comprovao da propriedade do imvel - Desnecessidade
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de despejo. Produo de prova pericial para apurar benfeitorias no imvel locado. Desnecessidade. Clusula contratual de exonerao do locador, pela indenizao de benfeitorias realizadas. Expedio de ofcio Receita Federal. Desnecessidade de comprovao da propriedade do imvel. Recurso provido. - No se mostra necessria a realizao da percia de engenharia para a apurao do valor das benfeitorias empreendidas no imvel, vez que o contrato de locao prev a exonerao do locador do dever de indenizao por eventuais benfeitorias edificadas no imvel locado. - A propriedade do imvel desnecessria para a comprovao da relao ex locato. Observe-se que, tratando-se de ao de despejo, basta, para que se configure a legitimidade do autor, a prova de sua condio de locador e, no, que o locador seja, necessariamente, o dono do imvel. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.08.1243560/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Tran soto Transportes Ltda. ME (Microempresa) - Agravado: Maria Tereza Ferreira - Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de maro de 2009. - Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Cuida a espcie de agravo de instrumento aviado por Transoto
199
Transportes Ltda. - ME, contra a deciso interlocutria trasladada f. 88, TJ, proferida nos autos da ao de despejo c/c cobrana, ajuizada em desfavor de Maria Tereza Ferreira. Na deciso hostilizada, o Juiz a quo determinou a expedio de ofcio Delegacia da Receita Federal, para que fornecesse as ltimas cinco declaraes de Imposto de Renda da parte agravante, bem como a realizao da prova pericial de engenharia para avaliar as benfeitorias realizadas no imvel locado. Relata a agravante que move contra a agravada uma ao de despejo, cumulada com cobrana de aluguis, lastreada em contrato de locao comercial por prazo indeterminado. Afirma que a agravada requereu, em especificao de provas, a quebra do sigilo fiscal da agravante, com a apresentao, pela Receita Federal, das suas ltimas cinco declaraes de imposto de renda, ao fundamento de que necessria tal prova para constatar se a agravante vinha ou no recebendo os aluguis do contrato de locao em discusso e seu valor. A recorrente defende que apenas pode ser quebrado o sigilo fiscal de qualquer cidado para proteger um interesse pblico ou, excepcionalmente, quando a prova a ser produzida se mostra imprescindvel e insubstituvel para o deslinde da controvrsia. No que tange prova pericial de engenharia, requerida pela agravada com o intuito de avaliar as alegadas benfeitorias por ela construdas no imvel, sustenta a agravante ser desnecessria a produo da referida prova, visto que a clusula nona do contrato de locao probe a construo de benfeitorias, deixando de reconhecer qualquer direito de reteno ou indenizao ao locatrio que no observe tal clusula. Da, segundo a agravante, emerge com clareza a desnecessidade da prova pericial de constatao e avaliao das benfeitorias, por serem inteis ao desate da lide. Por ltimo, pugnou pela atribuio do efeito suspensivo ao recurso e, quando do julgamento, o seu provimento, para que seja reformada a deciso hostilizada e indeferida a produo da prova pericial de engenharia, bem como recolhidos ou cancelados os ofcios expedidos Receita Federal. O agravo foi recebido no duplo efeito (f. 95-96-TJ), e o Magistrado primevo informou a mantena da deciso recorrida (f. 102-TJ). Devidamente intimada, a agravada apresentou contraminuta (f. 104-113-TJ). Assevera que, nos autos da ao de despejo, travou-se discusso acerca da validade, ou no, do contrato de locao, j que nele constou expressamente ser a agravante a proprietria do imvel, fato que induziu a agravada em erro ao celebrar o contrato, visto que a recorrente/locadora no a dona do bem. Assim, diante do erro e da simulao, indica a invalidade da clusula que no permite a reteno por benfeitorias. Por esse motivo, defende a agravada a realizao da percia de engenharia, a fim de apurar o valor das benfeitorias construdas no imvel locado.
200
Acerca do pedido de expedio de ofcio Receita Federal, sustenta a agravada ter

o justo direito, como prova dos fatos modificativos e extintivos do direito postulado na ao de cobrana, de exigir a juntada das declaraes de renda da recorrente no perodo no cobrado, exatamente para provar que no devido o valor cobrado na exordial (f. 109-TJ).
Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cinge-se o presente recurso apreciao da deciso que determinou a expedio de ofcio Delegacia da Receita Federal, para que fornecesse as ltimas cinco declaraes de Imposto de Renda da parte agravante/autora, bem como a realizao da prova pericial de engenharia, a fim de avaliar as benfeitorias realizadas no imvel locado. Entretanto, no h utilidade da prova pericial de engenharia, requerida pela agravada, conforme se ver. A Lei n. 8.245/91, que regulamenta as locaes urbanas, contm disposies atinentes s benfeitorias, em seus arts. 35 e 36:
Art. 35. Salvo expressa disposio contratual em contrrio, as benfeitorias necessrias introduzidas pelo locatrio, ainda que no autorizadas, sero indenizveis e permitem o exerccio do direito de reteno. Art. 36. As benfeitorias volupturias no sero indenizveis, podendo ser levantadas pelo locatrio, finda a locao, desde que sua retirada no afete a estrutura e a substncia do imvel.
Em escoro aos citados dispositivos, doutrina Slvio de Salvo Venosa:

Benfeitorias so obras ou despesas feitas na coisa, para o fim de conserv-la, melhor-la ou embelez-la. So obras, produtos do trabalho do homem. Excluem-se de sua noo os acrscimos naturais que pode sofrer a coisa. [...] O sistema de benfeitorias na locao no difere, como regra geral, do sistema civil. O locatrio que est de boa-f tem direito reteno pelas benfeitorias necessrias e teis, podendo levantar as volupturias, desde que esse levantamento no prejudique o imvel (sua estrutura e substncia, como diz a Lei). mais detalhada a presente lei. Atendendo a orientao jurisprudencial, a lei dispe que, quando existe clusula expressa no contrato negando qualquer indenizao a qualquer classe de benfeitoria, assim como o direito de reteno, essa avena vlida. S pode reter quem tem direito indenizao. O direito de reteno meio procedimental de garantir o cumprimento de uma obrigao. meio de defesa do credor que deve restituir uma coisa. No caso, o credor o locatrio que tem o direito de ser ressarcido pelos melhoramentos realizados no prdio. Se o contrato exclui qualquer indenizao, inclusive pelas benfeitorias necessrias, no haver, pois, direito de reteno (Lei do inquilinato comentada: doutrina e prtica. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p.173-176).
Compulsando os autos, verifico que, no contrato de locao firmado entre as partes agravante e agravada, no qual se funda a ao de despejo (f. 23-26-TJ), h renncia expressa da locatria, no caso, a agravada, ao direito de ressarcimento pelas benfeitorias, modificaes ou construes edificadas no imvel locado. Confira o contedo da clusula 9 - Benfeitorias, Modificaes e Construes:
defeso locatria, sob pena de resciso da locao, fazer no imvel e em suas dependncias, quaisquer benfeitorias ou alteraes sem prvio consentimento escrito da locadora. Se apesar desta proibio a locatria, infringindo esta clusula, introduzir no imvel benfeitoria, modificao ou construo, quer sejam elas necessrias, teis ou volupturias, as mesmas aderiro ao imvel, salvo se convier a locadora a restituio do mesmo estado anterior. A locatria renuncia, expressamente, ao direito de indenizao e reteno pelas eventuais benfeitorias que venham a realizar no imvel, ainda que tenham sido autorizadas pela locadora (f. 25-26-TJ).
- O direito de indenizao por benfeitorias pode ser objeto de renncia, em contrato, nos termos do art. 35 da Lei n. 8.245/91. - Se o contrato de locao prev que qualquer obra realizada, ainda que autorizada, ser incorporada ao imvel, no tem o locatrio direito indenizao pelas benfeitorias realizadas no imvel (TJMG, 14 C. Cvel, Ap. Cvel n 2.0000. 00.495446-1/000, Rel. Des. Elias Camilo, j. em 25.08.05, p. em 10.09.05). Locao - Direito de indenizao por benfeitorias - Eficcia de clusula de renncia - Smula n 335/STJ - Inexistncia do carter de indispensabilidade e urgncia dos reparos Reexame de prova - Smula n 7/STJ. 1. A legislao de regncia prev a possibilidade de indenizao ao locatrio pelas benfeitorias necessrias realizadas no imvel. No entanto, ressalva a existncia de disposio contratual em contrrio. 2. Nesses casos, a jurisprudncia desta Corte j pacificou o entendimento de ser eficaz a clusula que estipula a renncia ao direito de indenizao pelas benfeitorias executadas sem consentimento do locador, a teor do disposto no Enunciado n 335 de nossa Smula. [...] 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag 961.157/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5 Turma, j. em 18.03.08, DJe de 07.04.08).
Assim, diante dessa disposio, a locadora/ agravante exonerou-se do dever de indenizao e, em consequncia, despiu a locatria/agravada do direito de reteno do imvel, pelas benfeitorias nele empreendidas. Sylvio Capanema de Souza deixa claro que, atualmente, vlida a clusula exonerativa da indenizao:
J se constituiu um costume do mercado a incluso, nos contratos de locao, de uma clusula expressa, que incorpora ao imvel toda obra ou benfeitoria realizada pelo locatrio, qualquer que seja a sua natureza, sem que tenha ele direito indenizao ou reteno. Exonera-se, assim, o locador do dever de indenizao, at mesmo em se tratando de benfeitorias necessrias. A validade de tal disposio contratual sempre suscitou as mais ferrenhas discusses, quer no campo da doutrina, quer na construo pretoriana. [...] A lei anterior era omissa a respeito da validade da clusula exonerativa da indenizao, o que deu origem a uma jurisprudncia bastante divergente. [...] Ocorre que a lei atual enfrentou o tema, espancando, de vez, a controvrsia, ao estabelecer que as benfeitorias necessrias e teis, desde que autorizadas, so indenizveis, salvo expressa disposio em contrrio. Logo, validaram-se as clusulas exonerativas de indenizao, desde que expressas. Caberia ao locatrio, como bvio, e em ao prpria, de rito ordinrio, tentar anular a clusula, alegando a existncia de vcio de consentimento, cabendo-lhe o nus da prova. Mas se a clusula resultou do livre consenso das partes, produzir o efeito por elas colimado, no mais se justificando a discusso quanto sua validade, diante da nova redao do art. 35 (Da locao do imvel urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 227-228).
Nesse sentido, as seguintes decises:

Apelao cvel - Ao de cobrana de aluguis e encargos Benfeitorias - Indenizao - Clusula contratual.
Acerca da legalidade da clusula contratual, que exime o locador de indenizar o locatrio pelas benfeitorias, sejam elas teis ou necessrias, enuncia a Smula n. 335, do STJ nos contratos de locao, vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno. Dessarte, considerando que a clusula 9 do contrato de locao objeto da ao de despejo afasta qualquer direito da agravada reteno ou indenizao por benfeitorias realizadas no imvel, no h razo para se produzir a prova pericial de engenharia, cujo escopo seria a apurao e valorao das benfeitorias empreendidas no referido imvel (f. 84 e 87-TJ). Insta registrar que o contrato objeto da ao de despejo aquele firmado entre as partes agravante e agravada, tornando-se desimportante, no momento, examinar as clusulas estipuladas nos contratos de locao firmados entre terceiros supostamente adquirentes do imvel e a agravada. Contudo, mesmo que assim no se considere, de se notar que tambm nos pactos celebrados entre a agravada e terceiros existe a clusula de exonerao dos locadores do dever de indenizao pelas benfeitorias empreendidas no imvel (clusula 13, f. 56-57-TJ). Por ltimo, no que tange ao pedido de envio de ofcio Receita Federal, postulado pela agravada, com o intuito de verificar o lanamento dos valores relativos aos recebimentos de aluguis e a propriedade do imvel locado (f. 84 e 87-TJ), entendo que no merece prosperar, visto que a agravada dispe de outros meios
201
hbeis a comprovar tais fatos, verbi gratia com a exibio de documentos e recibos. Cumpre ressaltar que a propriedade do imvel desnecessria para a comprovao da relao ex locato. Observe-se que, tratando-se de ao de despejo, basta, para que se configure a legitimidade do autor, a comprovao de sua condio de locador, o que, pelo menos em princpio, foi feito, atravs do contrato de f. 23-26-TJ. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Despejo. Discusso da propriedade do imvel. Desnecessidade. - A legitimidade ativa para a ao de despejo provm da relao ex locato, no havendo necessidade de demonstrar a propriedade do imvel locado, por se tratar, a locao, de atos de administrao que transfere uso e gozo e no o domnio. A discusso da propriedade do imvel deve ser feita em ao prpria. Na ao de despejo, a discusso restringe-se relao ex locato (AI n. 2.0000.00.514705-9/000, Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes, j. em 25.08.05). Despejo. Imvel comercial. Denncia vazia. Julgamento antecipado da lide. Pertinncia. Prova da propriedade. Irrelevncia. Reteno do imvel por benfeitorias. Art. 35 da Lei n 8.245/9. Prevalncia de clusula contratual [...] Desnecessria a prova da propriedade, pois, a ao de despejo tem natureza pessoal imobiliria. Havendo clusula contratual que exclui o direito indenizao por benfeitorias no autorizadas expressamente (por escrito) pelo locador, justifica-se o indeferimento do pedido de reteno do imvel com essa finalidade (AI 1.0145.06.293498-2/001, Rel. Des. Francisco Kupidlowski, j. em 08.02.2007). Ao de despejo. Prova de propriedade do imvel. Desnecessidade. - Est legitimado para locar todo aquele que tem o uso e gozo da coisa, ainda que no seja proprietrio (TAMG, 6 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 352.477-0, Rel. Juiz Drcio Lopardi Mendes, j. em 14.3.2002). Despejo. Prova de propriedade. Desnecessidade. - O autor da ao de despejo no precisa ser necessariamente proprietrio do imvel locado, porque a locao relao de direito pessoal, e a Lei do Inquilinato regula as hipteses excepcionais em que tal exigncia se faz presente (art. 47, 2, e art. 60, da Lei n 8245/91) (2 TACiv-SP , 10 Cmara, Ap. n 616.771-00/9, Rel. Juiz Marcos Martins, j. em 30.07.01).
Ao civil pblica - Parceria pblico-privada Concesso administrativa - Complexo penal Construo e gesto - Suspenso do certame - Requerimento de liminar Princpio do livre convencimento motivado do juiz - Fumus boni iuris - Ausncia Liminar indeferida - Deciso confirmada
Ementa: Ao civil pblica. Parceria pblico-privada. Concesso administrativa. Construo e gesto de complexo penal. Requerimento de liminar, para suspenso do certame. Princpio do livre convencimento motivado do juiz. Ausncia do requisito do fumus boni iuris. Liminar indeferida. Deciso confirmada. Recurso desprovido. - Se da anlise conjunta das particularidades do caso concreto e da disciplina relativa ao instituto da parceria pblico-privada nada se extrai, em princpio, acerca da suposta irregularidade do certame em questo, para a construo e gesto de complexo penitencirio, foroso reconhecer que resta ausente o requisito da plausibilidade do direito invocado, desautorizando a concesso de medida liminar. Agravo desprovido. Deciso confirmada. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.08.1350738/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso do il. Juiz a quo, de f. 56/60-TJ, que indeferiu o pedido de concesso de liminar nos autos da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico estadual, reputando ausentes os requisitos necessrios. O Ministrio Pblico requerera fosse determinado ao Estado de Minas Gerais, liminarmente, que se abstivesse de homologar a licitao regulada pelo Edital Seds 01/2008, de adjudicar o respectivo objeto e de
Com tais razes de decidir, dou provimento ao agravo, a fim de indeferir o pedido de realizao da percia de engenharia, bem como a expedio de ofcio Delegacia da Receita Federal, ordenando o cancelamento destes, caso j enviados. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com Relator os DESEMBARGADORES IRMAR FERREIRA CAMPOS e LUCIANO PINTO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
202
contratar empresa privada para estabelecimento de parceria pblico-privada destinada explorao econmico-comercial de penitenciria no Estado, sob pena de multa diria de R$ 100.000,00 (cem mil reais), at final julgamento da ao. Inconformado com a deciso que indeferiu o seu pedido, o agravante sustenta, em sntese, que: 1. o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, rgo federal vinculado ao Ministrio da Justia, exarou a Resoluo n 8/2002, dotada de fora normativa, recomendando a rejeio de quaisquer propostas tendentes privatizao do sistema penitencirio, razo pela qual a contratao de parceiro privado, por meio do edital licitatrio em comento, para construo e gesto de penitenciria estadual, representa ofensa ao ordenamento jurdico vigente; 2. os servios de guarda, carceragem, administrao, assistncia jurdica, assistncia social, servios mdicos, dentre outros, ligados diretamente execuo penal, afiguram-se indelegveis, impassveis de contratao mediante parceria pblico-privada, a teor do art. 4, III, da Lei Federal n 11.079/04, por constiturem atos tpicos do exerccio do poder de polcia estatal; 3. a gesto do estabelecimento, nos termos do edital, ficar a cargo, quase inteiramente, da concessionria, ficando reservada ao gestor pblico apenas a orientao, fiscalizao e superviso dos atos relativos execuo penal; 4. o agente pblico a atuar na penitenciria ser escolhido dentre os indicados em lista quntupla elaborada pela prpria concessionria, o que revela que todo o funcionamento do complexo, incluindo os atos de cumprimento da pena, ser pautado pelos interesses do parceiro privado; 5. o princpio da individualizao da pena, garantia individual do condenado, restar comprometido, uma vez que, dentre os encargos da concessionria, incluemse a elaborao de exames criminolgicos, a investigao disciplinar dos encarcerados e a realizao de perfil psicolgico dos mesmos; 6. a explorao dos servios de execuo penal no presdio consistir em atividade econmica lucrativa, tendo em vista que a remunerao da concessionria ter como variveis o nmero de vagas disponibilizadas e o nmero de vagas ocupadas, comprometendo, dessarte, metas de interesse pblico como o da reduo da criminalidade; 7. o fornecimento de mo de obra pela empresa privada, contratada para a prestao dos servios dentro do complexo penitencirio, representa burla ao princpio do concurso pblico, preconizado no art. 37, II, da CR. Pugna, portanto, pelo provimento do recurso, para se deferir a liminar requerida. f. 689-TJ, indeferi o pedido de concesso de tutela antecipada recursal, por no vislumbrar a indis-
pensvel relevncia das razes recursais, em confronto com a deciso agravada, bem como por no reputar presente, naquele momento, o risco de dano grave ou de difcil reparao. Devidamente intimado, o agravado, Estado de Minas Gerais, apresentou resposta ao recurso, pugnando pelo seu desprovimento (f. 692/701-TJ). Remetidos os autos d. Procuradoria-Geral de Justia, o ilustre representante do Ministrio Pblico, Dr. Geraldo de Faria Martins da Costa, apresentou parecer s f. 723/726-TJ, opinando pelo provimento do recurso. Preliminar. Alega o agravado, f. 694-TJ, que o agravante no cumpriu a determinao contida no art. 524, III, do CPC, uma vez que no constam da petio recursal o nome e o endereo do Procurador do Estado que representa o Estado de Minas Gerais no feito. Pugna, portanto, preliminarmente, pelo no conhecimento do recurso, ante a ausncia do pressuposto de admissibilidade. A preliminar no prospera, data venia. Com efeito, da simples anlise da alegao, verifica-se a ausncia de qualquer prejuzo defesa do agravado, que apresentou, a tempo e modo, contraminuta ao recurso. Assim, cumprido o escopo da norma, no h que se falar em negativa de seguimento ao recurso. Rejeito, portanto, a preliminar. Conheo do recurso, pois presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Mrito. Trata-se de agravo de instrumento, interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, objetivando a reforma da deciso primeva, que indeferiu o seu pedido de concesso de medida liminar, por meio da qual pretendia fosse determinado ao Estado de Minas Gerais que se abstivesse de homologar a licitao regulada pelo Edital Seds 01/2008, de adjudicar o respectivo objeto e de contratar empresa privada para estabelecimento de parceria pblico-privada destinada explorao econmico-comercial de penitenciria no Estado, sob pena de multa diria de R$ 100.000,00 (cem mil reais), at final julgamento da ao. Com efeito, para a concesso da medida pretendida, ho de estar caracterizados nos autos os requisitos do fumus boni iuris - plausibilidade do direito invocado e do periculum in mora - perigo de dano. Nessa orientao, tenho que o pedido do agravante no merece acolhida, data maxima venia, visto que ausentes os referidos pressupostos. Antes de adentrar, contudo, no cerne da questo, vale destacar que o caso em exame contm controvertido tema, marcado por constante agitao poltica e jurdica. Trava-se um debate entre os defensores da aplicao do modelo da parceria pblico- privada no mbito do sistema prisional - argumentando, em suma, a falta de disponibilidade de recursos financeiros do
203
Estado para investir em infraestrutura carcerria e a eficincia da gesto do setor privado (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 346) -, e os que rechaam a hiptese, invocando os seus riscos, seus problemas e sua alegada inadequao, frente a princpios constitucionais. Trata-se, portanto, de matria complexa e abrangente, cujos desdobramentos alcanam no s a seara jurdica, mas tambm poltica e social. Sendo assim, h de se advertir que, no presente momento, em sede de agravo de instrumento abordando pedido de liminar em ao civil pblica, o exame da questo dever observar limites, de modo a conduzir apenas a um juzo de probabilidade e de verossimilhana, ajustado, portanto, tutela antecipatria pretendida. Caso contrrio, pode-se chegar a admitir, precocemente, uma situao jurdica que requer anlise mais detalhada e minuciosa, a ser obtida aps estudo aprofundado do caso. Feitas essas observaes, passo aos argumentos trazidos pelo recorrente. a. Resoluo n 08, do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Previdenciria. Aduz o agravante que o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria exarou a Resoluo n 8/2002, dotada de fora normativa, recomendando a rejeio de quaisquer propostas tendentes privatizao do sistema penitencirio, razo pela qual a contratao de parceiro privado, por meio do edital licitatrio em comento, para construo e gesto de penitenciria estadual, representa ofensa ao ordenamento jurdico vigente. Pois bem. Como cedio, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria o primeiro dos rgos da execuo penal, vinculado ao Ministrio da Justia. Incumbe-lhe, dentre outros, propor diretrizes da poltica criminal quanto preveno do delito, administrao da Justia Criminal e execuo das penas e das medidas de segurana e contribuir na elaborao de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da poltica criminal e penitenciria (art. 64, I e II, da Lei de Execues Penais, n 7.210/84). vista disso que o referido rgo recomendou, por meio da Resoluo n 08/2002, a rejeio de propostas tendentes privatizao do sistema penitencirio brasileiro. Todavia, h de se ter em mira que resolues no so leis, em sentido estrito. No emanam do Poder Legislativo. Tampouco so atos judiciais. No emanam do Poder Judicirio, na lio do Professor Brunello Stancioli (Direitos fundamentais e questes ticas na pesquisa com seres humanos. Disponvel em: <http://www.ufmg.br/bioetica/trabalhos/Direitosfundam entaisequestoeseticas-Brunellostancioli.doc>. Acesso em: 29 jan. 2009).
204
Inclusive, os termos acima sugerem que o tom de imperatividade da resoluo no coincide, propriamente, com o das leis, em sentido estrito. E prossegue o professor:
Resolues so atos administrativos normativos, que visam correta aplicao da lei. Na verdade, seu objetivo explicitar a correta aplicao da legislao pertinente, a ser observada pela Administrao Pblica e pelos administrados. Assim, sua fora vinculante tem matriz em leis (em sentido estrito) e, fundamentalmente, na Constituio da Repblica.
Tem-se, portanto, que a resoluo ora posta deve ser examinada luz dos preceitos constitucionais e legais, uma vez que tem cogncia (obrigatoriedade) derivada da Constituio da Repblica e de leis ordinrias. Portanto, seus fundamentos devem ser buscados na Constituio e nessas leis correlatas [...] (Direitos fundamentais e questes ticas na pesquisa com seres humanos. Disponvel em: <http://www.ufmg.br/bioetica/trabalhos/DireitosfundamentaisequestoeseticasBrunellostancioli.doc>. Acesso em: 29 jan. 2009). Sendo assim, se a parceria pblico-privada em tela, para a construo e gesto do complexo penal no Estado de Minas Gerais, apresentar-se em harmonia com o ordenamento jurdico, revelando-se compatvel com os preceitos constitucionais e com a legislao pertinente, foroso ser reconhecer que a resoluo do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria no representa bice legal sua implantao. Com isso, entendo que, em princpio, o argumento do agravante, segundo o qual o edital da concesso em questo se encontra eivado de ilegalidade por no respeitar a recomendao contida na resoluo, no merece acolhida, uma vez que, se o modelo de PPP proposto revelar-se consoante os preceitos da Lei Maior, a previso contrria da referida resoluo no vincular. b. Indelegabilidade do exerccio do poder de polcia. Alega o agravante que a prestao de servios em relao aos presos constitui tpico exerccio do poder de polcia estatal, razo pela qual o objeto da presente concesso administrativa se afigura indelegvel. Com razo o agravante, no que tange impossibilidade de se delegarem atividades tpicas, inerentes ao Estado, afetas soberania e supremacia do Estado e que, por assim serem, so expressamente enunciadas pela Constituio. Segundo o magistrio do Professor Edimur Ferreira de Faria (Curso de direito administrativo positivo. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1997):
So servios indelegveis a prestao jurisdicional, a defesa nacional, a segurana interna, a preservao da sade pblica, a fiscalizao e outros que dependam do poder de imprio ou do poder de polcia para que sejam prestados.
Tal mxima, inclusive, foi contemplada pela Lei 11.079/04 (Lei de PPPs), in verbis:
Art. 4 Na contratao de parceria pblico-privada sero observadas as seguintes diretrizes: [...]; III - indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado;
Todavia, do exame dos autos, entendo, em princpio, que no se est a conceder, propriamente, o poder de polcia do Estado, mas sim certos atos materiais, que sucedem aos atos jurdicos de polcia. que, do exame do edital do certame, no me pareceu, prima facie, que o Estado pretende atribuir ao particular o exerccio de misteres tipicamente pblicos, afetos liberdade do administrado. Ao contrrio, a concessionria atuar em longa manus do poder pblico, apenas no que se refere aos atos materiais que sucedem ao ato judicirio punitivo, ou seja, apenas no mbito dos desdobramentos do ato de polcia judiciria, sem inovar e sem decidir, portanto. o que deflui, numa primeira anlise, do edital, que faz crer que os atos de execuo penal, de individualizao da pena, concernentes pretenso punitiva do Estado em geral, cuja prtica deve ser reservada, exclusivamente, aos entes dotados de potestade pblica (ius imperii), no sero conferidos ao parceiro privado, mas ficaro a cargo de agentes pblicos, a atuar no estabelecimento. O Caderno de Encargos da Concessionria, anexo IX do edital (f. 324 e ss.-TJ), parece confirmar tal entendimento, ao arrolar os misteres do parceiro privado: - implantao de infraestrutura, servios de obra e construo relacionados implantao do complexo penal; - gesto do complexo, mediante oferecimento de servios e atividades assistenciais aos detentos, tais como: assistncia jurdica; assistncia educacional, profissionalizante, cultural e recreativa; atividades desportorecreativas e artstico-culturais; assistncia ao trabalho; assistncia mdica; assistncia social; assistncia material; assistncia religiosa. - gesto e operao tcnico-administrativa do complexo, mediante implantao de sistemas de segurana e servios de monitoramento interno e garantia da ordem e disciplina no interior da Unidade Penal. Do exposto, no identifico, em princpio, exerccio de poder de polcia no seio dessas atividades, ainda que se tome o conceito de poder de polcia em sua acepo ampla, qual seja toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais (in: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 63). Isso porque, data venia, no me parece que tais atividades acarretem conteno de direitos individuais dos detentos, nem mesmo o dever de oferecer sistema de segurana interna e de prestar servios de monitoramento interno.
Do exame atento do edital, possvel verificar que nem mesmo tais misteres ultrapassam os limites do poder de polcia. que o diploma cuidou de ressalvar, de forma minudente, que atos de interveno tipicamente pblicos continuariam sob o manto da Administrao contratante. Confiram-se alguns trechos nesse sentido:
A segurana das barreiras fsicas (alambrados, muralha etc.) e guaritas, bem como a segurana externa UNIDADE PENAL, de responsabilidade da CONTRATANTE, nos termos da legislao vigente (f. 353-TJ). A CONTRATANTE a nica responsvel pela execuo da escolta e transporte dos sentenciados para o externo da UNIDADE PENAL (f. 363-TJ). Os servios de monitoramento [...] compreendem a manuteno da guarda e do monitoramento para a custdia e para a segurana dos sentenciados no interior de cada unidade penal, e devem ser executados conforme disposies legais e regulamentares, observadas as orientaes e determinaes do Diretor Pblico de segurana do complexo penal, ouvido o Subdiretor Pblico de segurana da Unidade Penal (f. 354-TJ) (destaquei). [...] terminantemente proibido aos funcionrios da CONTRATADA, encarregados do monitoramento, o porte de armas de fogo e/ou armas brancas no interior da UNIDADE PENAL (f. 354-TJ). A CONTRATADA deve [...], no que se refere aos procedimentos de checagem e revista, seguir, no mnimo, as determinaes e orientaes emanadas da Seds, bem como submeter-se s auditorias requeridas pela Seds (f. 356-TJ) (destaquei).
Doutro norte, vejo que tambm o rol de atribuies do Diretor Pblico do Complexo Penal conduz ao entendimento supraesposado, uma vez que, conforme se demonstrar, a promoo dos atos de execuo penal dos sentenciados, incluindo, por exemplo, a aplicao de penalidades e sanes aos mesmos, ficou, ao que tudo indica, reservada ao agente pblico. Veja-se:
Compete ao DIRETOR PBLICO DO COMPLEXO PENAL por meio dos SUBDIRETORES PBLICOS DE SEGURANA de cada UNIDADE PENAL: - promover a execuo penal dos sentenciados, em estreita observncia s disposies legais e regulamentares, dando cumprimento adequado e tempestivo s determinaes judiciais pertinentes; - promover, em carter subsidirio e no conflitante em relao s atribuies da CONTRATADA, medidas de segurana e tratamento para a recuperao social dos sen-
tenciados [...]; - promover a aplicao de sanes e penalidades

aos sentenciados [...]; - autorizar todo e qualquer remanejamento e movimentao de sentenciados bem como a movimentao interna e externa UNIDADE PENAL e/ou COMPLEXO PENAL, em qualquer hiptese ou sob qualquer condio;
205
- aplicar, em conjunto com a equipe de Segurana, aes de interveno e tcnicas de inteligncia clssica e policial na identificao de situaes que comprometam a segurana e a ordem [...]; - orientar, fiscalizar e controlar as atividades e procedimentos desenvolvidos pela CONTRATADA, para a execuo do monitoramento interno [...];
Com isso, no vejo como acolher o argumento do agravante, segundo o qual a gesto do estabelecimento ficar, quase que inteiramente, a cargo da concessionria [...] (f. 15-TJ). No essa a ilao que extraio dos trechos acima destacados, data venia. Por fim, vale destacar a passagem esclarecedora do voto proferido pelo eminente Des. Antnio Carlos Chaves Antero, do Tribunal Regional do Trabalho da 7 Regio, quando do julgamento de caso versando sobre a matria ora em questo. Confira-se, mutatis mutandis:
[...] entendo que a terceirizao em pauta no atinge a atividade-fim do Estado, j que os servios so realizados diretamente nas reas secundrias de limpeza, manuteno, alimentao e outros servios especficos da atividade-meio, no havendo delegao da atividade-fim, cabendo ao Estado, atravs dos seus rgos competentes para a execuo penal, o cumprimento da Lei, inclusive no que diz respeito concesso de benefcios previstos na mesma Lei, tais como a suspenso condicional da pena e o livramento condicional, fatos que demonstram a existncia do comando do Estado na administrao da pena e sua execuo (Processo n 00380/2005-006-07-00-5/Recurso ordinrio. Disponvel em: <http://www.trt7.gov.br/consultaprocessual/index.html>).
ria entre Poder Pblico e privado na consecuo de investimentos em infraestrutura, envolvendo compartilhamento dos riscos, escolhas negociadas, fundo garantidor, dentre outros institutos tpicos. Todavia, tenho que tal temor se funda no pressuposto, j superado, de que o interesse pblico consiste em noo contraposta e antinmica ideia de interesse privado. Tal viso desconstituda pelo Prof. Maral Justen Filho:
A PPP representa, por isso, a disposio do Estado de atuar de modo associativo com iniciativa privada. Isso no equivale a negar a competncia estatal para proteger o chamado interesse pblico. Nem incompatvel com a dita indisponibilidade do interesse pblico. JUSTEN FILHO, Maral. A PPP brasileira e as lies do passado. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mnica Spezia (Coords.). Parcerias pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, cap. II.
No mesmo sentido, o Prof. Ferno Justen de Oliveira argumenta:

[...] identificar o interesse pblico no requer uma segregao dos interesses pessoais pblicos e privados em compartimentos estanques, mas sim, ao contrrio, uma conjugao deles. No se trata de propor aqui a despersonalizao da noo de interesse pblico, o que seria inadequado seno contraditrio mesmo, mas sim de rejeitar que o interesse pblico corresponde ao interesse da pessoa de direito pblico e de reconhecer que a maior aproximao possvel entre essas duas instituies apenas a semntica. (OLIVEIRA, Ferno Justen de. Parceria pblico-privada: novos postulados para a Administrao Pblica brasileira. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mnica Spezia (Coords.). Parcerias pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, cap. V).
Diante do exposto, no vislumbro, ao menos por ora, em sede de cognio sumria, indcios de ilegalidade no certame, no que pertinente ao objeto da concesso, pelo que reputo ausente, nesse particular, o requisito do fumus boni iuris. c. Supremacia do interesse pblico. Assevera o recorrente que a concesso especial envolvendo o sistema penitencirio mineiro representa afronta ao princpio da supremacia do interesse pblico em face do particular (f. 13-TJ). Do exame dos autos, contudo, no me conveno da plausibilidade de tal alegao, concessa venia. Se no, vejamos. O princpio da supremacia do interesse pblico definido pelo Professor Celso Antnio Bandeira de Mello como interesse resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelos simples fato de o serem (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2000). Em se tratando de parceria pblico-privada, surgem ento questionamentos acerca da possvel ameaa que tal modelo de concesso poderia representar ao interesse pblico, j que pressupe uma parce206
Assim, atento a tais lies e tendo em vista as particularidades do caso concreto ora posto, tenho que, ao menos em princpio, o argumento concernente inobservncia do princpio da supremacia do interesse pblico pelo certame em anlise no merece prosperar. Nada h nos autos, data venia, que conduza ao entendimento sustentado pelo recorrente, pela concesso da medida liminar. d. Escolha do Diretor Pblico de Segurana do Complexo Penal. O recorrente impugna o critrio previsto no edital para escolha do Diretor Pblico de Segurana do Complexo Penal (f. 17-TJ), insurgindo-se contra o fato de a lista quntupla contendo os indicados ao posto ser elaborada pela prpria concessionria. Todavia, verifico que o edital, nesse ponto, assim ressalvou:
- a Secretaria de Estado de Defesa Social poder, caso entenda oportuno e conveniente, definir as qualificaes
mnimas dos profissionais que comporo a lista elaborada pela CONTRATADA; - a definio das qualificaes mnimas poder referir-se experincia mnima em atividades de gesto penitenciria ou a realizao de determinados cursos em reas relacionadas gesto penitenciria (f. 408-TJ).
Outrossim, como bem apontou o d. Juiz a quo,

no h, a princpio, desrespeito exigncia de concurso pblico, visto que delegados apenas os atos materiais concessionria, no h impedimento contratao de pessoal diretamente pela gestora do complexo penal (f. 59-TJ).
Com isso, para a indicao dos candidatos ao cargo de Diretor Pblico de Segurana do Complexo Penal, a Administrao se reservou a faculdade de exigir condies que entender oportunas e convenientes, vista do interesse pblico. Ao que parece, portanto, numa primeira anlise, a Administrao no conceder livre arbtrio concessionria, para escolha da lista quntupla, tal como aduziu o agravante. Sendo assim, no presente momento, em que se procede a mero juzo de probabilidade e verossimilhana, tal alegao, por si s, no me convence da presena do fumus boni iuris, de modo a autorizar a suspenso do certame. E, como sabido, em sede de medida liminar, consagra-se o princpio do livre convencimento motivado do juiz, diante da subjetividade envolvida no caso. A anlise aprofundada da questo, portanto, deve ser reservada a momento oportuno, aps a necessria cognio do feito, para que no se admita, precocemente, uma situao jurdica que demanda anlise mais ampla e exauriente. e. Burla ao princpio do concurso pblico. Aduz o agravante que a presente contratao de empresa privada, em forma de parceria pblico-privada, para o fornecimento de mo de obra para o exerccio de atividades exclusivas do Estado, ainda que por meio de procedimento licitatrio, afigura-se ilegal e atentatria ao princpio constitucional do concurso pblico (f. 19 e ss.-TJ). Sem razo o agravante, a meu inteligir, data maxima venia. Primeiramente, vale ressaltar que a presente concesso, num exame perfunctrio, no tem como nico objeto o fornecimento de mo de obra, o que vedado expressamente pela Lei n 11.079/2004:
Art. 2 [...] 4 vedada a celebrao de contrato de parceria pblicoprivada: [...] III - que tenha como objeto nico o fornecimento de mode-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
Art. 37 [...] II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; [...].
Ao contrrio, o objeto do certame sub judice abrange a construo e a gesto de complexo penal (vide f. 84-TJ). O fornecimento de mo de obra, segundo se extrai do edital, apenas um dos elementos que se inclui na referida gesto.
Ausente, portanto, nesse ponto, o pressuposto da plausibilidade das alegaes do autor, ora recorrente. f. Alegada incompatibilidade do modelo de PPP com a explorao de complexo penitencirio. Argumenta o agravante que a explorao do sistema carcerrio no se mostra compatvel com o modelo de parceria pblico-privada, sob pena de se ferir o princpio constitucional da dignidade humana - uma vez que se admitiria a hiptese de uma empresa privada auferir lucro com a explorao da privao da liberdade humana -, bem como de se comprometer metas de interesse pblico, como o da reduo da criminalidade visto que o parceiro privado teria interesse no aumento da populao carcerria, na medida em que isso representaria maior lucratividade. Inicialmente, cumpre destacar que no h que se falar em comprometimento de metas de reduo da criminalidade, data venia. que o poder-dever de punir (jus puniendi) continuar no domnio do Estado, uma vez que seu exerccio legtimo pressupe soberania estatal. Sendo assim, o Estado continuar, necessariamente, no monoplio da jurisdio criminal, razo pela qual o poder de punir o infrator no estar sujeito a condicionantes, como, por exemplo, a maior lucratividade dos complexos penais submetidos a regime de parceria pblico-privada. No h relao de pertinncia entre essas duas variveis, a meu inteligir.
207
Afinal, restando reconhecido que as atividades, objeto da concesso em exame, se afiguram delegveis, significa que sua explorao no atribuda exclusivamente ao Poder Pblico, podendo ser, dessa forma, atribuda a terceiros, sem comprometimento da soberania e segurana do Estado. Logo, se delegveis as atividades, a concessionria que as assumir, legitimamente, por meio de contrato firmado com a Administrao, poder se submeter a regime privado para a contratao de pessoal para a execuo dos servios, no se sujeitando, portanto, exigncia de concurso pblico (art. 37, II, CR/88), j que no mais haver se falar em cargos e empregos pblicos. A propsito:
Lado outro, tenho que o argumento da incompatibilidade do modelo de PPP com a explorao de complexo penitencirio, evidncia, extrapola os contornos da disciplina jurdica. Trata-se de campo frtil para contendas acadmicas, que se estendem desde o vis poltico, econmico e jurdico ao eminentemente social. No se me afigura adequado, portanto, no presente momento, adentrar nas polmicas que permeiam a questo, ou se teria de remontar at mesmo s bases doutrinrias da chamada fase de reforma por que vem passando a Administrao Pblica (sobre o tema: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 39), at se chegar a uma concluso crtica a respeito das vantagens e desvantagens da proposta de PPPs para o cenrio nacional, o que, evidentemente, o presente instrumento no comportaria. Todavia, os fundamentos at aqui declinados j se revelam suficientes, a meu sentir, a denotar a ausncia de fumus boni iuris nas alegaes do agravante, no obstante reconhea seu esforo argumentativo. g. Risco de dano inverso. A meu sentir, assiste razo ao agravado ao sustentar a existncia de periculum in mora inverso, considerando as particularidades fticas do presente caso. Conforme exps em sua resposta recursal, o sistema penitencirio do Estado de Minas Gerais - uma amostra da realidade nacional - tem experimentado, h tempos, insustentveis problemas estruturais, apresentando insuficincia de vagas e deficincia nos servios de saneamento, suporte mdico, alimentao, acomodao, dentre outros. A precariedade notria, confirmada pelas estatsticas. E os nmeros carregam uma lamentvel realidade, marcada pelo sistemtico desrespeito a direitos e garantias fundamentais do condenado, que submetido a condies desumanas e a uma constante degradao, afastando a possibilidade de sua ressocializao. Assim, se a proposta de parceria pblico-privada para o sistema penitencirio mineiro constitui alternativa reverso desse cenrio, com a melhoria do padro dos servios prestados aos sentenciados, a ampliao do nmero de vagas disponveis, o uso de novas tecnologias para a promoo da segurana, dentre outros (Veja-se publicao oficial do Estado de Minas Gerais, no site: <http://www.ppp.mg.gov.br/pppemminas/projetosppp/complexo%20penal/consulta-publica-1>. Acesso em: 29 jan. 2009. Foroso reconhecer o risco de dano inverso aos jurisdicionados, caso seja suspenso o certame em anlise. No se me afigura recomendvel, nem prudente, portanto, a concesso da liminar pretendida, tendo em vista o peculiar contexto ftico circundante ao presente caso.
208
Mais a mais, consoante j colocado, resta ausente o requisito fumus boni iuris, o que j desautoriza a concesso da medida pugnada. Por fim, de se ter em vista o grave momento em que vivemos, com relao ao problema nacional da segurana pblica, comprometida com a falida estrutura penitenciria. Alis, os ilustres representantes do Ministrio Pblico, com o zelo de sempre, so os primeiros a se insurgirem, com razo, contra um sistema prisional ineficiente, com aes visando a obrigar o Estado a construir novas penitencirias e a transferir, constantemente, presos de uma cadeia a outra, pela total falta de condies nos abrigos deles. Como consignei na Apelao Cvel n 1.0693.05. 036885-3/001:
Impensvel que, com o crescimento de encargos e afazeres da Administrao governamental, fosse se exigir do Estado a prestao direta de todos os servios pblicos, que tendem, progressivamente, a se ampliarem. A modernizao do sistema reclama a descentralizao dessa atuao atravs dos mecanismos jurdicos de que se dispe, dentre eles a concesso, a permisso, a terceirizao de seus servios, enfim, ao que tanto hoje se fala de parceira pblico-privada.
Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, confirmando a deciso agravada. DES. GERALDO AUGUSTO - Neste momento inicial da ao civil pblica, prende-se a discusso neste agravo concesso ou no de liminar, indeferida pelo Juzo de primeiro grau, para que, em sntese, seja determinado que o Estado de Minas Gerais se abstenha de homologar licitao, de adjudicar objeto e de contratar empresa privada, em parceria-pblico privada, com a finalidade de explorao econmico-comercial de penitenciria. Tem-se, em princpio, que a pretenso liminar em ao civil pblica deve ser analisada com os requisitos/pressupostos da plausibilidade do direito a prevenir o risco de ineficcia ou o seu perecimento em razo da eventual demora em sua pretenso. Aproxima-se, nesse aspecto, aos requisitos da liminar pretendida em mandado de segurana. Com a anlise dos autos, nos limites certos e estreitos do agravo de instrumento, j com a restrio delineada no mbito de liminar preventiva, com os requisitos acima, tem-se que, como bem avaliou o despacho agravado, o Edital Seds 01/2008, que regula a referida licitao, no est, em princpio, a ferir as legislaes federal e estadual que se relacionam com seu objeto. No se convence do embasamento da pretenso e da deciso antecipada em liminar, bem como de sua necessidade, ausentes os requisitos de cautela, quais sejam a plausibilidade jurdica dessa antecipao e o perigo da demora, no sentido jurdico.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2009. - Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas
DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Indenizao - Transportador - Responsabilidade civil objetiva - Excludente - Caso fortuito Ausncia de comprovao - Dano moral - Prova Desnecessidade - Valor - Fixao - Razoabilidade
Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Danos morais. Responsabilidade civil do transportador. Objetiva. Excludente. Caso fortuito. Ausncia de comprovao. Danos morais. Prova. Desnecessidade. Indenizao. Valor. Fixao. Razoabilidade. Observncia necessria - A responsabilidade civil do transportador objetiva, elidida somente pela ausncia do nexo causal, do dano, ou pela constatao de culpa exclusiva da vtima. - Em sede de transporte coletivo, somente se configura excludente de responsabilidade o acidente ocorrido por fato de terceiro equiparvel ao caso fortuito, aquele que no tenha relao com os riscos do deslocamento rodovirio ou, ento, desde que haja culpa exclusiva da vtima. - A eventual paralisao do veculo que circula frente do nibus, no pode ser considerada fato fortuito, haja
DES. LUCIANO PINTO - Trata-se de ao de indenizao por danos morais e danos fsicos ajuizada por Maria Aparecida Coutinho Miranda em desfavor de Viao So Cristvo Ltda., em decorrncia do acidente de trnsito ocorrido quando viajava como passageira da r, na linha Centro de Juiz de Fora/Bairro Usina Quatro, no dia 30 de janeiro de 2003. Atribuiu a autora toda a responsabilidade pelo sinistro r, asseverando que o condutor do veculo, preposto da requerida, no conduzia o veculo com a prudncia e a cautela necessrias, o que o obrigou, em determinado momento, a uma frenagem brusca para evitar que abalroasse um veculo que transitava sua frente. Prosseguiu asseverando que a ao do condutor lanou-a de encontro barra de ferro do banco da frente de onde se encontrava sentada, o que lhe causou um corte no superclio direito, e, posteriormente, no descolamento de vtreo do olho direito, que evoluiu para deslocamento da retina, culminando na perda total da viso do olho direito. Requereu a condenao da r no pagamento de indenizao por danos morais e fsicos e tambm, os nus sucumbenciais.
209
sabido que os contratos de parceria pblico-privada no so a mesma coisa que privatizao, quer no sentido largo ou estreito, no mbito do direito ou no de fato; no significam, sem dvida, a perda do controle das polticas pblicas; ademais, no caso concreto, inclusive como constante do edital. A previso de utilizao de polticas pblicas privadas, especificamente, na construo de unidades prisionais, j realidade concreta nos Estados da Bahia, Cear, Amazonas e Paran, como se tem notcia. Conforme a melhor doutrina, a terceirizao dos presdios uma alternativa e no implica a perda de direo do estabelecimento pelo Estado, e sim que determinados servios sejam executados pela iniciativa privada. Tal j no discrepava, anteriormente, do disposto na prpria LEP (art. 80). Com esses meros comentrios e pequenos acrscimos, acompanho o entendimento contido no minucioso e detalhado voto do eminente Des. Relator para, tambm, negar provimento ao agravo e manter, por ora, a deciso agravada.
vista que compete inarredavelmente ao condutor do coletivo gui-lo com prudncia e cautela, de modo a minimizar o risco de eventual coliso, guardando distncia segura dos veculos que circulam nas proximidades, possibilitando-o executar qualquer manobra evasiva ou de frenagem com segurana, caso se mostre necessrio. - No h parmetros legais versando sobre a determinao do valor do dano moral, cabendo ao julgador fix-lo sob seu prudente arbtrio, evitando que ele propicie o enriquecimento imotivado do recebedor, bem como no seja irrisrio a ponto de se afastar do carter pedaggico inerente medida. APELAO CVEL N 1.0145.05.215097-9 9/001 - Co marca de Juiz de Fora - Apelante: Viao So Cristvo Ltda. - Apelada: Maria Aparecida Coutinho Miranda Relator: DES. LUCIANO PINTO
Em sua contestao (f. 29-37), requereu a r, preliminarmente, a denunciao da lide seguradora HDI Seguros S.A., e no mrito, bateu-se, em sntese, no sentido da ausncia de culpa do condutor do veculo no acidente, haja vista que o sinistro se consumou em razo de evento de fora maior, ou, como entendeu, por caso fortuito. Disse que o condutor do nibus se viu surpreendido pela brusca e repentina frenagem do veculo que trafegava a sua frente, obrigando-o a paralisar, de chofre, o seu veculo, de modo a evitar que abalroasse aquele que estava sua frente. Transcreveu doutrina e jurisprudncia em prol de seus argumentos e requereu a improcedncia da ao. Impugnao contestao (f. 53-56), rechaando as razes lanadas na defesa. Manifestou-se a r (f. 61), desistindo da denunciao da lide. Foi deferida a prova pericial mdica (f. 62). O laudo pericial foi juntado s f. 82-88. Atravs de carta precatria, foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela autora (f. 129-133). Sobreveio sentena (f. 154-158), que firmou seu entendimento no sentido de que se trata de hiptese de responsabilidade objetiva da r, de modo que prescinde de comprovao de sua culpa para que se opere o dever de reparar o dano a que deu causa. Dito isso, com base no laudo pericial, julgou procedente o pedido da autora e condenou a r no pagamento de indenizao no valor de R$20.000,00, a ttulo de danos morais e fsicos, corrigido monetariamente pela tabela da CGJMG e acrescido de juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao. Mais, condenou-a no pagamento das custas e honorrios advocatcios no valor de 20% da condenao. Inconformada, manejou a r recurso de apelao (f. 160-169), repetindo a tese de defesa de inocorrncia de culpa em razo de evento de fora maior ou caso fortuito, consubstanciado na frenagem brusca do veculo que transitava frente do seu nibus, o que obrigou o condutor do coletivo a paralis-lo tambm bruscamente para evitar o abalroamento. Ressaltou trechos dos depoimentos das testemunhas e do Boletim de Ocorrncia Policial, que entende favorecer a sua tese; transcreveu doutrina e jurisprudncia em prol de seus argumentos, verberou a condenao em danos morais, ressaltando o fato de que a apelada somente procurou auxlio mdico na Associao dos Cegos um ano aps o acidente. Prosseguiu asseverando que o laudo pericial no conclusivo acerca da relao existente entre o acidente e as sequelas, e requereu o provimento do recurso e a reforma da sentena, com a inverso dos nus sucumbenciais. Contrarrazes pela autora apelada (f. 172-178) pugnando pela manuteno da sentena, e requerendo a condenao da apelante por litigncia de m-f, ao
210
entendimento de que se trata de recurso procrastinatrio, aquele manejado pela r. O recurso prprio, tempestivo e encontra-se regularmente preparado, por isso que dele conheo. Sem preliminares a serem examinadas, adentro o mrito. Em seu recurso, bateu-se a r pela reforma da sentena, repetindo a tese de defesa de ocorrncia de caso fortuito, consubstanciado na paralisao inopinada de outro veculo frente do nibus de sua propriedade, o que obrigou o condutor a fre-lo bruscamente, lanando a autora de encontro ao banco da frente de onde estava sentada, causando-lhe os ferimentos relatados. Inicialmente, anote-se que, efetivamente, a responsabilidade do transportador, diante da sua manifesta natureza contratual, no se subordina s regras gerais de noo de culpa do agente a ensejar a reparao de danos decorrentes de acidentes envolvendo passageiros, porque tal noo deixou o campo do subjetivismo para colocar-se no plano objetivo, excluindo-se apenas as hipteses de caso fortuito (desde que no correlacionado aos riscos do transporte) ou culpa da vtima. Veja-se sobre o tema, o ensinamento de Carlos Roberto Gonalves, in Responsabilidade civil, 8. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 283-284:
Os problemas relacionados com o transporte terrestre (acidentes ocorridos em estradas de ferro, ou com nibus, bondes, txis, elevadores etc.) eram solucionados luz do Decreto n 2.681, de 1912, ou no plano contratual (contrato de adeso). Podia-se falar, pois, em dever legal e contratual do transportador em conduzir o passageiro so e salvo ao seu destino. Em qualquer desses casos, presumia-se a responsabilidade do transportador, que somente a afastava se provasse a ocorrncia de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima. A elaborao pretoriana em nosso pas contribui decisivamente para a construo dogmtica dessa responsabilidade, sendo exemplos as Smulas 187 e 161 do Supremo Tribunal Federal, que estabelecem, respectivamente, que a responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva e que em contrato de transporte, inoperante a clusula de no indenizar. Pode-se considerar, pois, que o transportador assume uma obrigao de resultado: transportar o passageiro so e salvo, e a mercadoria sem avarias, ao seu destino. A no obteno desse resultado importa o inadimplemento das obrigaes assumidas e a responsabilidade pelo dano ocasionado. No se eximir da responsabilidade provando apenas ausncia de culpa. Incumbe-lhe o nus de demonstrar que o evento danoso se verificou por caso fortuito, fora maior ou por culpa exclusiva da vtima, ou ainda por fato exclusivo de terceiro.
O primeiro passo, aqui, no o de se saber se houve caso fortuito, fora maior ou fato de terceiro, , antes, o de saber se havia ou no um contrato de prestao de servios entre a vtima e a apelante.
Essa situao est patente nos autos; nem sequer foi negada pela recorrente. A vtima embarcou em um nibus da empresa/ apelante e, a partir da, estabeleceu-se uma obrigao por parte da transportadora no sentido de que ela seria levada ao seu destino s e salva. Da advm a obrigao da empresa pelo ressarcimento de todo e qualquer dano sobrevindo no curso do transporte. Obviamente que no pode ser afastada a aplicao do CDC ao contrato de transporte porque seu art. 3, 2 indica que servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, de modo que, indubitavelmente, o transporte um servio claramente alcanado pela disciplina protetiva do consumidor. Com isso, a partir do CDC no h mais falar somente em aplicao analgica do Decreto n 2.684/12. Na verdade, a responsabilidade, que j era objetiva desde 1912, apenas continuou objetiva. De fato, no tem sentido algum pretender aplicar somente um Decreto de 1912, invocando a analogia, diante da existncia de uma lei especial de regncia para as relaes de consumo, havendo sob todas as luzes, no transporte uma relao de consumo entre o passageiro e o transportador. Da que o transportador s pode excluir a sua responsabilidade, diante da sua obrigao de resultado, isto , levar o passageiro inclume ao seu lugar de destino, diante das causas expressamente previstas na Lei Especial (CDC), art. 14, 3. Incide, portanto, sem nenhuma dvida, o Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso sob julgamento, a par da Lei 2.681/12. Tal como colocado claramente pela doutrina, e ainda pela jurisprudncia, a responsabilidade da transportadora emerge do transporte em si, e o caso fortuito ou o fato de terceiro que poderiam exoner-la dessa responsabilidade, so aqueles que no guardam conexidade com o transporte em si, desfocado dos riscos prprios do deslocamento. No caso dos autos, alega a apelante que o acidente ocorreu em razo da paralisao inopinada do veculo que transitava frente do nibus, o que obrigou o motorista a fazer uma frenagem brusca para evitar o abalroamento do referido veculo. A meu ver, ainda que restasse incontroverso nos autos, o que no foi o caso, que o acidente ocorreu por essa razo, no haveria excluso da responsabilidade da apelante, em virtude de o dano haver ocorrido em razo da prestao do servio, ou seja, em razo do prprio deslocamento. Note-se que a mesma soluo no se h de emprestar quando intervenha um fato inteiramente estranho. o que sucede, por exemplo, quando haja um atentado ou um assalto. O dano, ento, deve-se a causa alheia ao transporte em si, a fato imprevisvel, inevitvel,
no interligado natureza do negcio, no tendo relao nenhuma com os riscos da empresa. O que se quis preservar, em sede pretoriana e doutrinria, foi a responsabilidade do transportador quando se trate de fato de terceiro que guarde conexidade com o servio que presta. Foi por essa razo mesma que Srgio Cavalieri (Srgio Cavalieri Filho, in Programa de responsabilidade civil, 2. ed., 3 tiragem, Malheiros Editores, 2000, p. 216-217), entendeu que a Smula 187 do Supremo Tribunal Federal no desapareceu com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, verbis:
Note-se que a Smula s fala em culpa de terceiro e no em dolo. Assim, por exemplo, ainda que o acidente entre um nibus e um caminho tenha decorrido da imprudncia do motorista deste ltimo, ao invadir a contramo de direo, as vtimas que viajam no coletivo devero se voltar contra a empresa transportadora. O fato culposo do motorista do caminho no elide a responsabilidade da empresa transportadora. Este o sentido da Smula. E assim se tem entendido porque o fato culposo de terceiro se liga ao risco do transportador, relaciona-se com a organizao do seu negcio, caracterizando o fortuito interno, que no afasta a sua responsabilidade, conforme vimos h pouco. Tal j no ocorre, entretanto, com o fato doloso de terceiro, conforme temos sustentado. Este no pode ser considerado fortuito interno porque, alm de absolutamente imprevisvel e inevitvel, no guarda nenhuma ligao com os riscos do transportador; fato estranho organizao do seu negcio, pelo qual no pode responder. Por isso, a melhor doutrina caracteriza o fato doloso de terceiro, vale dizer, o fato exclusivo de terceiro, como fortuito externo, com o que estamos de pleno acordo. Ele exclui o prprio nexo causal, equiparvel fora maior, e, por via de consequncia, exonera a responsabilidade do transportador. O transporte, em casos tais, no causa do evento; apenas sua ocasio. E mais: aps a vigncia do Cdigo do Consumidor, esse entendimento passou a ter base legal, porquanto, entre as causas exonerativas da responsabilidade do prestador de servios, o 3, II, do art. 14 daquele Cdigo inclui o fato exclusivo de terceiro. Entendo, todavia, que esse dispositivo no foi ao ponto de revogar a Smula 187 do Supremo Tribunal Federal, porque ele diz respeito ao fato exclusivo de terceiro, aquele que no se relaciona com os riscos do transportador - em uma palavra, s pertinente ao fortuito externo, ao passo que a Smula, como vimos, refere-se ao fortuito interno, isto , ao fato de terceiro que guarda relao com os riscos do transportador.
Com isso, a questo aqui, quando se pensa em excludente de responsabilidade, cingir-se-ia aos fatores de causa externa por fora maior ou ausncia de conexo entre o transporte em si e o acidente, que seriam as nicas possveis, visto que descartada est a culpa exclusiva da vtima. Assim, resta-nos aprofundar nas provas colhidas em que sero extradas as concluses sobre tais questes.
211
Vejam-se os depoimentos das testemunhas acerca do acidente: - Cludia Aparecida Emdio Pacheco, f. 130:
[...] a depoente estava no nibus da r que fazia a linha Centro de Juiz de Fora, Bairro Usina 4, [...] que o sinal estava aberto para a passagem do nibus, que logo que estava passando pelo sinal o mesmo voltou a fechar, que foi neste instante que o motorista do nibus da r freou, [...] que o choque da autora com o ferro que protege a poltrona causou-lhe ferimento exposto com sangramento na altura do olho, [...].
4. Sim, o trauma sofrido pela autora pode ter ocasionado o descolamento de vtreo e o posterior descolamento de retina. Quesito 5. Esse diagnstico para constatar o deslocamento de retina realizado logo aps o evento que ocasionou ou progressivo (ao longo do tempo que ele aparece)? 5. Conforme discutido nos comentrios, o descolamento de retina secundrio a traumatismo pode ocorrer imediatamente aps o trauma ou acontecer anos aps o mesmo. Sua evoluo pode passar despercebida j que pode iniciar-se na periferia e/ou pode ser lenta.
- Elaine Aparecida Vieira de Freitas, f. 132:

Que estava no nibus da empresa r [...], que o motorista o nibus ultrapassou o sinal luminoso e, ao perceber que assim o fez freou bruscamente o veculo [...].
Ao contrrio do que entendeu a apelante, a questo nuclear no sinistro no est relacionada ultrapassagem, ou no, pelo nibus, do sinal de trnsito enquanto este estava fechado, mas sim, ausncia de prudncia e cautela do condutor, que o conduzia sem guardar a necessria distncia dos outros veculos que circulavam nas imediaes, de modo que pudesse paralis-lo com segurana e sem brusquido, caso fosse necessrio. No vejo como concluir, como pretende a apelante, que no exista nexo de causalidade entre o acidente em questo e os danos narrados pela apelada, sendo certo tambm que no lhe assiste razo ao tentar se eximir da responsabilidade alegando a ocorrncia de caso fortuito, porque se cuida aqui de conduta imprudente na conduo do veculo, que no guardou distncia de segurana dos demais, culminando na frenagem abrupta do coletivo, sendo certo que tal conduta impe claro risco de danos aos passageiros. Com a guarda de conexidade, no h falar em exonerao da responsabilidade. Dito isso, estou que satisfatoriamente demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta do motorista do nibus e o dano experimentado pela apelada, tendo em vista que o acidente causou a ela dano de ordem moral, vinculado, naturalmente, ao patrimnio fsico. Por tais razes, estou que empresa-r cumpre a obrigao de indeniz-la, pelo dano que sofreu em razo do acidente. Ainda sobre as provas produzidas nos autos, cabe salientar que o laudo pericial mdico (f. 82-88), claro em estabelecer o nexo entre o acidente sofrido pela apelada e o dano final relatado:
f. 86: [...] Os traumas contusos causam descolamento mais frequentemente que os perfurantes e o incio do descolamento pode se dar imediatamente aps o trauma ou levar anos para acontecer [...]. F. 88: Resposta aos quesitos da defesa (f. 65-66): Quesito 4. O trauma sofrido pela autora (batida do olho) pode ocasionar o deslocamento de vtreo e posterior descolamento da retina?
212
No contexto destes autos, estou que no h falar em ausncia de responsabilidade em razo da ocorrncia de caso fortuito ou de ausncia de nexo de causalidade entre o sinistro e o dano. No que tange ao quantum indenizatrio, estou que a sentena no merece ressalvas. cedio que a fixao do dano moral tem carter subjetivo, no havendo critrios preestabelecidos para o arbitramento do dano. Assim, cabe ao juiz, por seu prudente arbtrio e, tendo sempre em mente os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, estimar, no caso concreto, um valor justo a ttulo de indenizao. Com efeito, a dificuldade na mensurao do valor do ressarcimento, exige que se analisem as peculiaridades do caso concreto, os critrios para embasar a deciso, devendo sopesar especialmente as condies econmicas e sociais do ofensor, as circunstncias do fato e a culpa dos envolvidos, a extenso do dano e seus efeitos, sem esquecer que a indenizao deve ser suficiente para reparar o dano, no podendo importar em enriquecimento sem causa e que deve ter carter pedaggico. Restou demonstrado que a autora/apelada sofreu um corte no superclio direito, em razo do choque do seu rosto com o suporte de ferro do banco da frente quele que ocupava dentro do nibus, que evoluiu para o descolamento de vtreo e, posteriormente, para o descolamento da retina, culminado na perda total da viso no olho direito. Dito isso, conveno-me que o valor fixado na sentena para a indenizao (R$20.000,00), com correo monetria e juros de 1% ao ms a partir da citao, mostra-se dentro do limite considerado razovel, haja vista que moderado, porm, tem concretude suficiente para cumprir sua funo pedaggica, que a de desestimular condutas que possam culminar em outros eventos de igual natureza. Finalmente, requereu a autora/apelada, em sede de contrarrazes (f. 173), a condenao da r/apelante no pagamento de multa por litigncia de m-f, por considerar protelatrio o recurso manejado. Estou que no se justifica o requerimento. Entendo que, para a ocorrncia da m-f, imprescindvel que se comprove que a atitude da parte enquadra-se em alguma daquelas descritas nos incisos do art. 17 do CPC, cujo rol, diga-se, taxativo.
preciso que o litigante adote, intencionalmente, conduta maliciosa e desleal, com o fito de prejudicar a parte adversa, no se admitindo a presuno como meio de prova. No caso em anlise, observo que a apelante, to somente se utilizou dos meios jurdicos inerentes sua situao e postos disposio da defesa de seus interesses, assegurados, inclusive, pela Carta Constitucional, de modo que ausente a alegada m-f. Isso posto, nego provimento apelao. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA DE PAOLI BALBINO e LUCAS PEREIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
- Verificando-se que os honorrios de sucumbncia foram fixados em desateno ao comando do art. 20, 4, do CPC, devem ser reduzidos. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 07.384012-6 6/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelante adesivo: Maria Reny Guimares dos Santos - Apelados: Estado de Minas Gerais, Maria Reny Guimares dos Santos - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 24 de maro de 2009. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de reexame necessrio e de apelaes interpostas pelo Estado de Minas Gerais (apelante principal) e por Maria Reny Guimares dos Santos (apelante adesiva) da r. sentena de f. 95/111, proferida nos autos da ao de indenizao ajuizada pela recorrente adesiva contra o principal, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o ru a pagar autora a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ttulo de indenizao por danos morais, e uma penso mensal em valor correspondente a dois teros do salrio lquido que era percebido pela vtima, a partir do evento danoso e at o momento em que esta completaria sessenta e cinco anos, procedendose liquidao das prestaes vencidas, inclusive o dcimo terceiro salrio, segundo o valor do salrio-mnimo vigente poca da liquidao, aplicando-se juros de mora, na forma da lei, e, aps o clculo, a atualizao monetria, sendo que as parcelas em atraso devero ser pagas de uma s vez e as vincendas at o dia cinco de cada ms. A r. sentena condenou, ainda, o ru ao pagamento de honorrios advocatcios de 20% sobre o valor da condenao. Em suas razes, o apelante principal reitera a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, alega que no se fazem presentes os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil, ressaltando a inexistncia do fato administrativo e do nexo causal. Afirma que o suposto causador da morte da vtima, Antnio Maria de Paula Santa, no faz parte dos quadros da
...
Responsabilidade objetiva do Estado - Policial Disparo de arma de fogo - Vtima do assalto atingida - Morte - Filho maior e solteiro Dano moral - Configurao - Genitora Dependncia econmica - Ausncia de comprovao - Penso mensal indevida - Honorrios de sucumbncia - Fixao - Critrios
Ementa: Responsabilidade objetiva do Estado. Policial. Disparo de arma de fogo contra assaltante que, entretanto, atinge a vtima do assalto. Morte. Filho maior e solteiro. Danos morais devidos. Penso mensal. Dependncia econmica no comprovada. Pensionamento indevido. Honorrios de sucumbncia. Critrios de fixao. - O Estado de Minas Gerais parte legtima para figurar no polo passivo de ao de reparao de dano, uma vez que tem responsabilidade, de ordem objetiva, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, nos termos do 6 do art. 37 da CF. - Ao policial que atinge vtima de assalto com disparo de arma de fogo enseja a responsabilizao civil do Estado por ato comissivo e ilegal, pelos danos materiais e morais dela decorrentes. - devida indenizao por dano moral me cujo filho, no momento em que era assaltado, morreu em funo de disparo de arma de fogo, feito por policial contra o assaltante e que a este no atingiu, mas vtima do assalto. - A penso mensal por morte de filho maior e solteiro depende de prova da dependncia econmica da genitora, no produzida no presente caso.
213
Polcia Civil do Estado de Minas Gerais; que o policial, no dia do evento noticiado nos autos, agiu como particular; que no h provas de que o tiro causador da morte da vtima teria sido disparado pelo referido agente; e que se faz presente excludente de ilicitude civil, no caso, o exerccio regular de direito. Insurge-se, ainda, e em ateno ao princpio da eventualidade, contra o valor fixado a ttulo de pensionamento e tambm contra o valor da indenizao por danos morais. Pretende, ainda eventualmente, que os juros de mora e a correo monetria incidam a partir do trnsito em julgado da deciso e a reduo dos honorrios advocatcios (f. 102/116). A autora apresentou contrarrazes, s f. 118/145, em bvia contrariedade, bem como interps recurso adesivo, s f. 147/153, pleiteando a majorao do valor da indenizao por danos morais, e que a parcela referente ao dcimo terceiro salrio seja fixada conforme os vencimentos brutos da vtima, e no com base no salrio-mnimo. Conheo da remessa oficial, por estarem presentes os pressupostos para sua admisso. Cuidam os autos de ao de indenizao, com fundamento na responsabilidade civil do Estado, em razo de o filho da autora ter sido atingido por um projtil de arma de fogo, o qual lhe causou a morte. Registro, inicialmente, que o Estado de Minas Gerais est legitimado a responder pelos atos causados por seus agentes pblicos no exerccio de suas funes, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal. No presente caso, a morte da vtima foi causada por disparo de arma de fogo de um policial, no havendo que se falar, portanto, em ilegitimidade passiva ad causam do Estado de Minas Gerais. Como relatado nos autos, a vtima teria sido, primeiramente, abordada por dois assaltantes, sendo alvejada por um deles em sua clavcula esquerda. Nesse momento, o policial, que presenciava os fatos e ouviu o tiro, deu voz de priso aos assaltantes e disparou sua arma de fogo contra eles, entretanto o tiro por ele disparado atingiu a vtima, causando-lhe a morte. A responsabilidade civil se caracteriza pela necessria convergncia de trs elementos, os chamados integrantes da teoria da culpa: o dano, o ato ilcito que lhe seja a causa e o nexo causal entre ambos, ou seja, a regra geral a responsabilizao de um sujeito pela prtica de ato ilcito, que causa dano esfera jurdica de outrem. Em se tratando do Estado, entretanto, pela peculiaridade de sua posio na sociedade, desenvolveuse a teoria do risco, a fundamentar a responsabilidade do ente pblico em situaes diversas daquela vislumbrada na regra geral. Tal teoria do risco d suporte responsabilidade objetiva do Estado, pela qual se prescinde do elemento subjetivo para ensejar a responsabilizao do ente estatal. Basta a ocorrncia do dano ao particular, devido a uma ao do Estado. Os elementos
214
de prova, portanto, se limitam a demonstrar a existncia de dano e o nexo de causalidade entre ele e uma ao do Poder Pblico. A teoria do risco administrativo tem o propsito de compensar, juridicamente, o desnvel de posies entre o Estado e o particular. Ela permite a responsabilizao do Poder Pblico inclusive pelo fato da Administrao, o que dispensa sua atitude volitiva, assim como a ilicitude de sua conduta, como requisitos necessrios para a configurao da responsabilidade civil. A propsito, Hely Lopes Meirelles ensina que:
Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do servio; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do servio. (Direito administrativo brasileiro. 28. ed., So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 623).
O fato do servio, por sua vez, no exige um comportamento, seja positivo, seja omissivo, da Administrao, bastando a possibilidade de imputao do fato a ela. Assume relevo a qualificao do fato administrativo, conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello:
H determinados casos em que a ao danosa, propriamente dita, no efetuada por agente do Estado, contudo o Estado quem produz a situao da qual o dano depende. Vale dizer: so hipteses nas quais o Poder Pblico quem constitui, por ato comissivo seu, os fatores que propiciaro decisivamente a emergncia de dano. (Curso de direito administrativo. 14. ed., So Paulo: Editora Malheiros, p. 859).
No caso de ao de policial que, agindo na qualidade de agente pblico, em troca de tiros com assaltantes, venha a atingir terceiro, inequvoca a responsabilidade do Estado. No caso em julgamento, restou devidamente comprovado que o tiro que atingiu a vtima foi disparado pela arma do policial, conforme documentos de f. 18/42. Verifica-se, assim, o nexo de causalidade entre o fato administrativo, no caso o disparo da arma pelo policial, e o evento danoso, ou seja, a morte do filho da autora. Por outro lado, so irrelevantes as consideraes da licitude do ato do policial, ao argumento de estar no exerccio regular de direito e de ter agido em legtima defesa, pois, sofrendo prejuzo o terceiro, devida a indenizao, tendo em vista a responsabilidade objetiva do Estado. Releva anotar, ainda, que se equipara situao do agente pblico no exerccio de suas funes, quando este, no obstante fora do servio, age na qualidade de servidor pblico, resguardando a segurana da coletividade. Portanto, irrelevante a alegao de que o policial agiu em dia de folga, na qualidade de particular. No tocante ao dano moral, sabido que constitui prejuzo decorrente da dor imputada pessoa, em razo
de atos cujas consequncias ofendem, indevidamente, seus sentimentos, provocando constrangimento, tristeza, mgoa, ou atribulaes na esfera interna pertinente sensibilidade moral, definindo-o Jos Eduardo Callegari Cenci, inspirado em Wilson Melo da Silva, como aquele que diz respeito s leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural - no jurdica - em seu patrimnio de valores exclusivamente ideais, vale dizer, no econmicos. Na conformidade dessa doutrina, o dano moral teria como pressuposto ontolgico a dor, vale dizer, o sofrimento moral ou mesmo fsico inferido vtima por atos ilcitos, em face de dadas circunstncias [...], acentuando esse doutrinador que o
Dano moral , em sntese, o sofrimento experimentado por algum, no corpo ou no esprito, ocasionado por outrem, direta ou indiretamente derivado de ato ilcito (Consideraes sobre o dano moral e sua reparao. RT 638/46).
No caso do dano moral, notrio que no se exige a prova efetiva de sua ocorrncia, sendo bastante a demonstrao do seu fato gerador, como no caso em julgamento. Ainda sobre o dano moral, no difcil imaginar o sofrimento vivido pela autora diante da morte de seu filho. No que concerne quantificao do dano moral, tarefa realmente dificlima, de acordo com a doutrina e a jurisprudncia, a indenizao deve ser fixada de forma que atenda situao da parte lesada e situao da parte lesante. De qualquer maneira, com essa espcie de reparao no se pretende refazer o patrimnio, mas dar pessoa lesada uma satisfao por uma situao dolorosa, aflitiva e constrangedora que vivenciou, buscando desestimular o ofensor prtica de outros atos lesivos, assumindo, portanto, um carter pedaggico. Na quantificao da indenizao, devem ser levadas em conta as circunstncias do caso, a situao econmica das partes e a gravidade da ofensa. Dessarte, entendo razovel o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sem que isso proporcione enriquecimento indevido da autora e cause o empobrecimento do ru, a ser atualizado at a data do efetivo pagamento, com incidncia de juros de 1% (um por cento) ao ms, a partir do trnsito em julgado da deciso final. Quanto ao pedido de pensionamento, entendo que depende da comprovao da dependncia econmica da autora, me da vtima, o que no se verifica nos autos. Com efeito, a autora, intimada para especificar as provas que pretendia produzir, manteve-se inerte, conforme certido de f. 87. Assim, ela no se valeu dos meios de prova cabveis, no logrando demonstrar a dependncia econmica em relao ao seu filho, devendo ser julgado improcedente o pedido de ressarcimento por danos materiais.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e ERNANE FIDLIS. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.
...
Ao de cobrana - Defensor dativo - Honorrios - Litigncia de m-f - No ocorrncia Resoluo 04/2002 do Conselho Seccional da OAB/MG - Exigncia administrativa ilegal
Ementa: Ao de cobrana. Honorrios. Defensor dativo. Litigncia de m-f. Inocorrncia. Desconto de 10%. Resoluo n 04/2002, do Conselho Seccional da OAB. Inaplicabilidade. Honorrios sucumbenciais. - No se encontram presentes quaisquer das hipteses elencadas no art. 17 do CPC, capazes de reputar o autor como litigante de m-f, haja vista que constitucionalmente garantido ao mesmo o direito de ao, ainda que propostos diversos feitos com a mesma causa de pedir, nos termos do art. 5, XXXIV, da Carta Magna. - O desconto de 10% (dez por cento) estipulado no art. 12 da Resoluo n 04/2002 do Conselho Seccional da OAB/MG mostra-se ilegal, uma vez que a OAB/MG, ao
215
Quanto aos honorrios de sucumbncia, vencida a Fazenda Pblica, devem ser arbitrados com equidade, com fulcro no art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Devem ser condizentes com a atuao do advogado e a natureza da causa, remunerando condignamente o labor profissional, sem impor carga onerosa ao vencido, mas tambm sem apequenar o trabalho desenvolvido pelo causdico. Por essas razes, e tendo em vista as diretrizes previstas no art. 20, 3, do CPC, fixo os honorrios em R$1.000,00 (mil reais). Com esses fundamentos, no reexame necessrio, reformo em parte a r. sentena, para julgar improcedente o pedido de indenizao por danos materiais, em forma de pensionamento; reduzir o valor da indenizao por danos morais para R$ 40.000,00; e fixar os honorrios de advogado em R$1.000,00 (mil reais), mantendo-a inalterada quanto ao restante. Em consequncia, julgo prejudicadas as apelaes. Custas de primeiro e segundo graus divididas em partes iguais, isento o Estado, por fora de lei, e aplicando-se o art. 12 da Lei 1.060/1950, em relao autora. como voto.
estabelec-lo, extrapolou seu poder regulamentador, inovando ao criar desconto sem qualquer autorizao da Lei n 13.166/99. - Honorrios sucumbenciais majorados, como forma de adequ-los aos termos do art. 20, 4, do CPC. Deram provimento ao recurso. APELAO CVEL N 1.0024.07.440917-8 8/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Onofre de Oliveira - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2009. - Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Elmo Antnio Fortes. DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Cuida-se de recurso de apelao interposto por Onofre de Oliveira visando ao enfrentamento da r. sentena de f. 62/67, da lavra do MM. Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial da ao de cobrana que props em desfavor do Estado de Minas Gerais, para condenar o ru
[...] no pagamento do valor de R$ 900,00 (novecentos reais) - desconto de 10% (dez por cento) referente Resoluo n 04/02 do Conselho Seccional da OAB, acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao ms desde a citao e correo monetria, esta pela tabela da CGJ, sobre o valor da certido, levando-se em conta a data nela aposta.
Declarao Internacional dos Direitos Humanos, assim como o desconto de 10% sobre o valor dos honorrios devidos pelo ru, em face do disposto na Lei n 13.166/99. Postula, ao final, para que lhe seja mantido o benefcio da justia gratuita e pela inverso dos nus sucumbenciais. Sem contrarrazes. Sem parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia, a teor, como dizem, do disposto na Recomendao n 01/ 2001 do Conselho Superior do Ministrio Pblico. Conheo do recurso, porque atendidos os seus requisitos de admissibilidade. Trata-se de ao de cobrana de honorrios advocatcios, com fundamento na atuao do autor, na qualidade de defensor dativo, na causa relacionada na pea inicial. No entanto, muito embora tenha o d. Juiz sentenciante condenado o Estado de Minas Gerais ao pagamento dos honorrios pleiteados pelo autor, a este foi imposto o decote de 10% previsto no art. 12 da Resoluo n 04/02 do Conselho Seccional da OAB, bem como as penalidades por litigncia de m-f prescritas no art. 18 do CPC. De acordo com Nelson Nery Jnior (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 10. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 213), litigante de m-f seria
[...] a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual parte contrria. o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difcil ou impossvel vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito.
O d. Magistrado tambm condenou o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 90,00 (noventa reais), assim como ao pagamento de multa de 1%, e indenizao pelos prejuzos causados ao ru, na quantia equivalente a 20% sobre o valor da causa, por litigncia de m-f. Nas razes recursais de f. 69/226, o apelante requer seja decotada do decisum a sua condenao por litigncia de m-f, diante da afronta aos arts. 5, IV, XXXIV, XXXV, LIV e V, da Constituio Federal; 125, I, do CPC; 8 e 13 do Decreto n 6.78/92, VIII, da
216
Nesse rumo, no vislumbro, no presente caso, a ocorrncia de litigncia de m-f, primeiramente porque restou demonstrado nos autos que no houve qualquer irregularidade ou ilegalidade na nomeao do autor, nos termos da certido exarada pelo prprio Cartrio Judicial da comarca, sendo que foram preenchidas todas as condies previstas tanto na Lei n 13.166/99 como na Constituio do Estado de Minas Gerais, atinentes espcie. Ademais, no se encontram presentes quaisquer das hipteses elencadas no art. 17 do CPC, capazes de reputar o apelante como litigante de m-f, haja vista que constitucionalmente garantido ao mesmo o direito de ao, ainda que propostos diversos feitos com a mesma causa de pedir, nos termos do art. 5, XXXIV, da Carta Magna. Nesse mesmo sentido j se posicionou, reiteradas vezes, este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, conforme se v dos julgados pertinentes a casos anlogos ao dos autos, confira-se:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Honorrios advocatcios. Defensor dativo. Defensores pblicos insuficientes. Pagamento devido. Litigncia de m-f. Inocorrncia. Honorrios advocatcios. Pedido de majorao. Obedincia ao art. 20, 4, do CPC. Sentena reformada em parte. - Quando condenada a Fazenda Pblica ou suas autarquias, ou nas causas de pequeno valor, a verba honorria pode ser arbitrada com fundamento no 4 do art. 20 do CPC, consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a (o grau de zelo do profissional), b (o lugar de prestao do servio) e c (a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio) do 3 do mesmo artigo. cedio que, para que a litigncia de m-f seja configurada, necessrio que reste comprovado dano causado outra parte e culpa da parte por t-lo provocado, dentro das hipteses taxativamente enumeradas no art. 17 do CPC. O trabalho exercido pelo defensor dativo garantia constitucional aos declaradamente pobres, quando ausentes ou insuficientes os membros da Defensoria Pblica, e sua remunerao prevista e regulada em lei ordinria. Observada a forma legal, impe-se o pagamento pelo Estado (Ap. Cvel n 1.0024.07.487276-3/001 - Relator Des. Mauro Soares de Freitas - DJ de 29.07.08). Ao de cobrana. Defensor dativo. Honorrios advocatcios. Interesse de agir. Certides do juzo devidas. Litigncia de m-f. Ausente. Direito de ao. Proteo constitucional. - O interesse de agir configura-se pela necessidade da parte de buscar a tutela jurisdicional para ver aplicado o direito positivo, atravs de uma medida que lhe seja til de forma a evitar um prejuzo. - So devidos honorrios ao advogado nomeado defensor dativo pelo Juzo, de acordo com as certides por este emitidas. - A cobrana judicial perfeitamente possvel sem que se esgote a via administrativa sob pena de ferir o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional, sendo suficientes
Razo tambm assiste ao apelante no que tange ao desconto de 10% (dez por cento) estipulado no art. 12 da Resoluo n 04/2002 do Conselho Seccional da OAB/ MG, uma vez que a OAB/MG, ao estabelecer o referido desconto, extrapolou seu poder regulamentador, inovando ao criar desconto sem qualquer autorizao da Lei n 13.166/99, motivo pelo qual o mesmo se mostra ilegal. Dessa maneira, ao apelante deve ser mantido o benefcio da justia gratuita, nos moldes concedidos inicialmente. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para reformar, em parte, a r. sentena, para decotar a condenao do autor por litigncia de m-f, assim como o desconto de 10% estabelecido no art. 12 da Resoluo n 04/2002 do Conselho Seccional da OAB/MG. Inverto, por conseguinte, os nus sucumbenciais, isento, contudo, o ru do pagamento das custas e despesas processuais, inclusive as recursais, de acordo com a Lei n 14.939/03. Por fim, em atendimento ao pedido de majorao da verba advocatcia, arbitro os honorrios advocatcios devidos ao patrono do autor no valor correspondente a R$ 100,00 (cem reais). DES. ERNANE FIDLIS - De acordo. DES. MAURCIO BARROS - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
217
Ementa: Ao de cobrana. Honorrios advocatcios de defensor dativo. Requerimento via administrativa. Desnecessidade. Resoluo n 04 da OAB/MG. Inaplicabilidade. Ajuizamento de vrias aes de cobrana com a mesma causa de pedir. Litigncia de m-f. Inocorrncia. Honorrios advocatcios de sucumbncia. Critrio de fixao. Eqidade. - A ausncia de requerimento na via administrativa no obsta o interesse de agir do autor que se configura pela necessidade do provimento judicial e pela adequao da via processual na obteno da pretenso deduzida em juzo. O advogado dativo nomeado para atuar na defesa de pessoas necessitadas, independentemente da natureza da causa que patrocine ou o plo em que figure a parte, ter direito aos honorrios fixados pelo juiz, no caso de inexistncia da Defensoria Pblica no local da prestao de servio. No se enquadrando a conduta do autor em nenhuma das hipteses taxativamente previstas no art. 17, incisos I a VII, do CPC, no h falar em condenao na litigncia de m-f. De acordo com o art. 20, 4, do CPC, vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios devem ser fixados consoante apreciao eqitativa do Juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior (Apelao Cvel n 1.0024.07.443539-7/001 - Relator Des. Edilson Fernandes - DJ de 19.09.08).
as provas de que o advogado tenha de fato exercido a funo. - O direito de ao um direito pblico subjetivo do cidado, o denominado princpio da inafastabilidade da jurisdio, em razo do qual somente o Poder Judicirio tem jurisdio, sendo o nico Poder capaz de dizer o direito com fora de coisa julgada (Ap. Cvel n 1.0024.07.4870809/001 - Relator Des. Carreira Machado - DJ de 16.09.08).
Insta destacar trechos do voto proferido pelo eminente Desembargador Edilson Fernandes, quando do julgamento da supracitada Ap. Cvel n 1.0024.07. 443539-7/001, no sentido de que
[...] o fato de o autor ajuizar mais de uma ao, multiplicando o nmero de processos tendo como base a mesma causa de pedir, enseja, a critrio do julgador, na conexo dos processos (CPC, art. 103), mas nunca no reconhecimento de litigncia de m-f da parte. [...] Isso se justifica porque no h impedimento legal a que qualquer cidado tenha acesso ao pleno exerccio do seu direito de petio, sendo o direito de ao, inclusive, uma garantia constitucional, e, uma vez acionado, o Judicirio obrigado a efetivar o pedido de prestao jurisdicional requerido pelo interessado, visto que a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que rege a jurisdio.
Embargos de terceiro - Penhora - Bem certo e determinado - Constrio anterior partilha Impossibilidade
Ementa: Embargos de terceiro. Penhora. Constrio de bem certo e determinado, antes da partilha. Impossibilidade. - A penhora realizada antes da partilha, no rosto dos autos do inventrio, no pode recair sobre bem certo e determinado, mas sim sobre os direitos que o executado tem na herana. - No h falar, outrossim, em impenhorabilidade de bem de famlia, j que no houve individualizao de qualquer bem. APELAO CVEL N 1.0024.07.599800-5 5/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Yedda Prates Octaviani Bernis - Apelado: Banco Potencial S.A. Litisconsortes: Eduardo Prates Octaviani Bernis e outro Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2009. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Cuida-se de apelao cvel interposta por Yedda Prates Octaviani Bernis contra a sentena de f. 66/69, que, nos autos dos embargos de terceiro que move em desfavor de Banco Potencial S.A., julgou improcedentes os pedidos prticos. Aduz, nas razes recursais, que a constrio judicial sobre o quinho dos herdeiros Srgio Prates Octaviani Bernis e Eduardo Octaviani Bernis prejudica a propriedade e a posse da viva apelante sobre o seu nico imvel residencial; que tal medida afronta os dizeres da Lei 8.009/90; que a apelante meeira de 50% do nico imvel que integra o plano de partilha; que a jurisprudncia abona a tese recursal; requerendo-se a final a reforma da sentena primeva. Foram apresentadas contrarrazes s f. 78/84, nas quais se requer a manuteno da sentena de origem. Recurso prprio, tempestivo, regularmente processado e isento de preparo. Dele conheo, visto que presentes todos os pressupostos para a sua admissibilidade.
218
Diante da inexistncia de questes preliminares a serem analisadas, adentra-se de imediato o exame do mrito recursal. Cuida-se de embargos de terceiro opostos pela apelante, meeira em inventrio de Ney Octaviani Bernis, alegando, basicamente, a ilegalidade da penhora, por ter recado sobre imvel amparado pela Lei n 8.009/90. O d. Magistrado inaugural, aps verificar que, nos termos do art. 1.791, pargrafo nico, do CC, at a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regularse- pelas normas relativas ao condomnio, julgou improcedente o pedido, ao argumento de que a penhora no recaiu sobre bem individualizado, mas sobre direitos hereditrios. Postas tais questes, impende esclarecer que a penhora efetivada na presente hiptese legal no recaiu sobre bem certo, ou seja, sobre o imvel residencial, que, segundo a apelante, diz ser impenhorvel por consistir em bem de famlia. Conforme se comprova nos autos da execuo, a penhora foi efetivada sobre os direitos hereditrios dos executados, ex vi da f. 101 no inventrio de Ney Octaviani Bernis, cujo plano de partilha contempla diversos bens. Nessa senda, no obstante a penhora ter recado sobre frao do montante inventariado, a que fariam jus os executados - e por extenso a bem de residncia da meeira, ora apelante -, no h como reconhecer, neste momento, a alegada impenhorabilidade, porquanto, conforme acima evidenciado, a penhora foi efetivada no rosto dos autos do inventrio, recaindo, assim, sobre o direito herana, consistente numa universalidade de bens deixados pelo de cujus, que esto sendo inventariados, e no sobre bem certo e determinado. Sobre a impossibilidade de a penhora em inventrio recair, antes da partilha, em bem certo e determinado, cumpre trazer colao jurisprudncia deste eg. Tribunal:
Ementa: Embargos de terceiro. Penhora. Constrio de bem certo e determinado, antes da partilha. Impossibilidade. - A penhora realizada antes da partilha no rosto dos autos do inventrio no pode recair sobre bem certo e determinado, mas sim sobre os direitos que o executado tem na herana. Nula, portanto, a penhora assim feita, nos termos do art. 145, II, do Cdigo Civil, por ser impossvel seu objeto (Ap. n 2.0000.00.361223-1/000, Rel. Des. Maurcio Barros, DJ de 08.06.02).
Vale ainda transcrever, mutatis mutandis:

Ementa: Embargos de terceiro. Penhora. Quinho hereditrio preservado. Pedido desacolhido. - No se acolhem embargos de terceiro quando evidente que a penhora efetivada nos rostos dos autos de inventrio incidiu apenas sobre o quinho da devedora, resguardando o direito dos demais
herdeiros. Preliminares rejeitadas e apelo no provido (TJMG, Ap. Cv. 2.0000.00.406909-0/000(1) , Rel. Alberto Vilas Boas, p. em 07.02.04).
Assim, no recaindo sobre bem certo e determinado, no h como, neste momento, excluir dos direitos penhorados aquele referente ao quinho do bem imvel, muito menos de reconhec-lo como sendo bem de famlia, j que, neste caso particular, no se pretende a impenhorabilidade da residncia, mas apenas e to somente do direito a um quinho que era de propriedade do devedor falecido. Por essas breves consideraes, no vejo como desconstituir a penhora realizada nos autos. Isto posto, nego provimento ao apelo. Custas, pela apelante, suspensa sua exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FLVIO DE ALMEIDA e NILO LACERDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
APELAO CVEL N 1.0024.07.774673-3 3/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Apelados: Sandra Loureiro de Freitas Reis e outro - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de maro de 2009. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de recurso de apelao contra sentena de f. 96/102 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6 Vara de Fazenda Pblica Municipal nos autos da ao ordinria com pedido de depsito judicial aforada por Sandra Loureiro de Freitas e outros em face do Municpio de Belo Horizonte. Na r. sentena foi julgado procedente o pedido dos autores e anulados os lanamentos relativos reviso de IPTU dos exerccios de 2006 e 2007, sendo o Municpio condenado a restituir os valores indevidamente recolhidos, corrigidos e com juros de 6% ao ano. Inconformado, apelou o ru s f.106/114 aduzindo que a reviso do lanamento ocorreu em razo de uma situao ftica j existente na poca da ocorrncia do fato gerador, mas que, quando do lanamento, era desconhecida do Fisco; que, por se tratar de um erro de fato, possvel que se promova a reviso do lanamento - art. 71 da Lei Municipal 5.641/89 c/c 145 e 149, VIII, do CTN. Recurso respondido. o relato do necessrio. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Na ausncia de preliminares, passo ao deslinde do mrito. Em sede da presente ao, pretendem os autores a anulao dos lanamentos complementares de IPTU referentes aos exerccios de 2006 e 2007, que lhes foram imputados pelo Fisco municipal, ao fundamento de que houve modificao no acabamento padro do imvel sobre o qual incidiu o imposto, que passou do nvel P4 para P5, bem como a restituio dos valores pagos a esse ttulo, pedidos julgados procedentes em primeiro grau. Vale registrar que o lanamento, aps a notificao do contribuinte, se torna, em princpio, definitivo, tendo a legislao tributria brasileira consagrado, em nome
...
Ao anulatria - Repetio de indbito Cumulao de aes - IPTU - Lanamento complementar - Possibilidade - Art. 145, III, c/c art. 149 do Cdigo Tributrio Nacional - Fato gerador - Padro de acabamento - Mudana no constatada na poca da ocorrncia Princpio da anterioridade - Observncia
Ementa: Apelao. Tributrio. Ao anulatria c/c repetio de indbito. IPTU. Lanamento complementar. Possibilidade. Art. 145, III, c/c art. 149, VIII, do CTN. Mudana no padro de acabamento no constatada na poca da ocorrncia do fato gerador. Observncia do princpio da anterioridade. - A teor do disposto no art.145, III, c/c art. 149, VIII, do CTN, uma vez constatada a ocorrncia de erro de fato no momento do lanamento do tributo, possvel que a Administrao, de ofcio, faa a reviso do lanamento para fins de cobrana do valor complementar. - A mudana no padro de acabamento de imvel, no constatada quando da ocorrncia do fato gerador, caracteriza-se como erro de fato apto a legitimar a reviso de lanamento do IPTU pelo Fisco municipal, sem que isso importe em violao ao princpio da anterioridade art.150, III, b, CF/88 - uma vez que, nesse caso, no houve majorao ou aumento do IPTU.
219
da estabilidade e da segurana jurdica, o princpio da inalterabilidade do lanamento. Contudo, o princpio em tela no absoluto na medida em que o art. 145 do CTN traz em seus incisos hipteses nas quais se admite a alterao do lanamento, dentre elas aquela que permite que a Administrao promova de ofcio a sua reviso, seno vejamos:
Art. 145. O lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo s pode ser alterado em virtude de: I - impugnao do sujeito passivo; II - recurso de ofcio; III - iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.
Trazendo as lies retro para o caso vertente, tem-se que, se do cadastro municipal constavam dados incorretos quanto s caractersticas da edificao objeto da verificao fiscal (fato incontroverso nos autos), perfeitamente possvel a reviso do lanamento, a partir dos fatos novos constatados, encaixando-se a hiptese, como uma luva, previso do inciso VIII do art. 149 do CTN. Isso porque a correo de dados cadastrais constitui correo de erro de fato, que pode e deve ser sanado, sobremaneira se este erro advm das declaraes prestadas anteriormente pelo contribuinte ou por terceiro.
No presente caso, est-se diante de uma hiptese de reviso de ofcio, que resultou em lanamentos complementares de imposto de IPTU com arrimo no art. 149, VIII, do CTN, cuja redao a seguinte:
Art. 149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] VIII - quando deva ser apreciado fato no conhecido ou no provado por ocasio do lanamento anterior;
Em que pese o inconformismo dos autores, no vejo bice em se promover o lanamento complementar no presente caso, desde que, por bvio, tenham sido as partes devidamente notificadas do novo lanamento e tenham sido respeitadas as demais regras e princpios referentes tributao. Por primeiro, importante registrar que, na data da ocorrncia do fato gerador, ou seja, no primeiro dia do ano de cada exerccio (2006 e 2007), o imvel j se encontrava com padro de acabamento que possibilitava o seu enquadramento no nvel P5, e no no P4. Assim, dvida no h de que houve um erro de fato, quando da realizao do lanamento de ofcio pela Administrao, erro esse relacionado s caractersticas do imvel, que refletiram na sua classificao para fins de tributao, o que, por fora do disposto no art. 149, VIII, do CTN, autoriza a reviso na forma como foi realizada pelo ru. Erro de fato, segundo DERZI, Misabel Abreu Machado, in Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 385, resulta da inexatido ou incorreo dos dados fticos, situaes, atos ou negcios que do origem obrigao. Sobre o tema, oportuno citar excerto do voto do Des. Brando Teixeira no julgamento da Apelao Cvel n 1.0000.00.346755-2/000:
Se a administrao fiscal verifica que houve erro de fato na classificao do padro do imvel da autora, pode perfeitamente proceder reviso do lanamento, de ofcio, valendose do disposto no art. 145, III, c/c art. 149, VIII, do Cdigo Tributrio Nacional, verbis: [...]
220
bom que fique claro que no houve o estabelecimento de um novo critrio para enquadramento do imvel no nvel P5, mas a utilizao daqueles determinados e em vigor na data da ocorrncia do fato gerador e que somente no foram aplicados por total desconhecimento da Administrao acerca das alteraes introduzidas no imvel. Quanto notificao, os documentos de f. 29, 30 e 32 demonstram que os autores foram regularmente notificados dos novos lanamentos. Por fim, registro que tambm no vislumbro qualquer ofensa ao princpio preconizado no art. 150, III, b, da CF - princpio da anterioridade - segundo o qual vedada a cobrana de tributo no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, uma vez que o lanamento complementar no ocorreu em decorrncia da instituio de um novo tributo ou do seu aumento. Em verdade houve um aumento da base de clculo, mas no em razo da instituio de uma nova base de clculo, e sim da correo do seu valor de acordo com os parmetros vigentes na data da ocorrncia do fato gerador. Assim, no h falar tenha sido o contribuinte pego de surpresa, que o que justamente busca evitar o aludido princpio positivado no texto constitucional. Sobre a matria, assim j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Tributrio. Recurso especial. IPTU. Erro de fato. Lanamento originrio que no considerou edificao no imvel. Reviso de ofcio. Possibilidade. Art. 149, VIII, CTN. Vulnerao do art. 144 do CTN reconhecida. 1. Recurso especial de autoria do Municpio de So Bernardo do Campo pretendendo a reforma de acrdo oriundo do TJSP que assumiu o entendimento de que se o lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao (art. 144 do CTN) e se, quando do fato gerador, no havia no imvel qualquer tipo de construo (f. 16), no devida qualquer cobrana a esse ttulo, em face de construo verificada posteriormente no imvel. Quando do lanamento j se haviam verificado todos os elementos necessrios sua verificao, fato que torna indevida qualquer modificao posterior. 2. O entendimento externado pela Corte de origem no revela a melhor exegese a ser emprestada ao contedo do art. 144 do CTN, que no deve ter interpretao isolada das demais regras do ordenamento jurdico, em especial do Cdigo Tributrio Nacional. A par desse dispositivo legal, e de relevante aplicao ao caso concreto, existe o art. 149 do
Diante do exposto, no vislumbro qualquer irregularidade nos lanamentos complementares feitos pelo Municpio, razo pela qual dou provimento ao recurso para o fim de julgar improcedente a ao. Custas processuais, inclusive recursais e honorrios advocatcios, pelos apelados. como voto. DES. ALBERGARIA COSTA - Conheo do recurso de apelao, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Revistos os autos do processo, acompanho o eminente Relator, por coadunar-me com o entendimento por ele manifestado. Isso posto, dou provimento ao recurso de apelao para julgar improcedentes os pedidos dos autores. como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerias contra a sentena de f. 64/65, que julgou procedente o pedido de interdio formulado em face de Alencar Horta Fernandes, por considerar comprovada a incapacidade plena da parte. Em suas razes recursais, o apelante arguiu a nulidade do processo, por ausncia de interveno do Ministrio Pblico, que no teria sido pessoalmente intimado acerca do indeferimento do pedido para a realizao de percia mdica. Afirmou que as provas que constam nos autos so insuficientes para ensejar a decretao da interdio e argumentou que a realizao de percia mdica imprescindvel, nos termos do que dispe o art. 1.183 do Cdigo de Processo Civil. Pediu a reforma da sentena. Intimada, a apelada apresentou contrarrazes s f. 83/88 e pugnou pelo desprovimento do recurso. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo provimento do recurso. o relatrio. Conhecido o recurso de apelao, uma vez que esto presentes os pressupostos de admissibilidade. Do agravo retido. O Ministrio Pblico apresentou agravo retido s f. 53/59, mas no requereu expressamente a apreciao do recurso em suas razes de apelao. Assim, no conheo do agravo retido, com fundamento no 1 do art. 523 do CPC.
...
Interdio - Prova - Percia mdica - Necessidade

Ementa: Apelao cvel. Interdio. Curatela. Dispensa de prova pericial. Insuficincia de provas acerca da impossibilidade de gerncia dos atos da vida civil. Presuno da capacidade. - Laudo pericial, no mbito administrativo, que conclui pela incapacidade, mas realizado h mais de 30 (trinta) anos, no suficiente para demonstrar a situao atual do interditando. O atestado mdico que indica por cdi-
221
CTN, que disciplina os casos de reviso de ofcio pelo ente tributante. 3. O art. 149, III, do CTN contempla hiptese de reviso de ofcio se ocorre fato no conhecido ou no provado na ocasio do lanamento originrio. No caso concreto, verifica-se que houve a quitao integral do IPTU pelo contribuinte e, somente depois, por meio de recadastramento e reviso efetivados pela municipalidade, observou-se uma construo no terreno, que gerou a complementao da cobrana. 4. Os lanamentos em geral podem ser objeto de reviso, desde que constatado erro em sua feitura e no esteja ainda extinto pela decadncia o direito de lanar. Tanto o lanamento de ofcio, como o lanamento por declarao, e ainda o lanamento por homologao, podem ser revistos (MACHADO, Hugo de Brito, in Curso de direito tributrio. 19. ed., Malheiros, 2001, p. 147). 5. Recurso especial conhecido e provido para que tenha continuidade a execuo fiscal (STJ, REsp 1025862/SP , Relator Ministro Jos Delgado, T1 - Primeira Turma, DJ de 20.05.2008).
go a doena do interditando no supre a percia mdica exigida pela lei, que deve apresentar laudo completo e circunstanciado de sua situao fsico-psquica. Agravo retido no conhecido. Recurso de apelao conhecido e provido. APELAO CVEL N 1.0024.07.805137-2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: Lucrcia Fernandes de Morais - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 12 de maro de 2009. - Albergaria Costa - Relatora.
Da apelao. Como se trata de uma medida extrema de restrio de direitos, a interdio s pode ser declarada caso existam provas inequvocas que demonstrem a ocorrncia das hipteses previstas em lei, ou seja, caso a enfermidade impea o discernimento para os atos da vida civil. No caso em apreo, a petio inicial foi instruda com documentos que supostamente demonstrariam a incapacidade do interditando. Contudo, a concluso da percia mdica de f. 11 e os registros que revelam a aposentadoria por invalidez (f. 12/13) so datados de setembro de 1970 e maio de 1978. Mostram-se, por isso, imprestveis para revelar a condio atual do interditando. O atestado mdico de f. 22, por sua vez, simplesmente reitera que o diagnstico de incapacidade persiste desde 1970, sem apresentar maiores elementos que pudessem influir na convico do julgador. No interrogatrio reduzido a termo, f. 40, por sua vez, no restou muito claro que o interditando fosse incapaz de exercer os atos de sua vida civil, mas apenas que mantm sequelas decorrentes de um acidente vascular cerebral. necessrio registrar, nesse ponto, que no possvel interditar aquele que consegue declarar sua vontade de forma consciente, ou que de seus atos tenha o necessrio entendimento, apenas porque apresenta sequelas permanentes. No se permite o deferimento da medida extrema de interdio com base em um mero juzo de probabilidade. Em outras palavras, no se pode privar o interditando do exerccio dos atos da vida civil simplesmente porque foi vtima de um derrame e no capaz de exercer tarefas do cotidiano por conta prpria. Do contrrio, estar-se-ia admitindo uma odiosa presuno de incapacidade para todos aqueles acometidos de sequelas permanentes, invertendo a orientao doutrinria e jurisprudencial quanto ao estudo das incapacidades. Nesse sentido, a advertncia de Silvio de Salvo Venosa:
A regra geral, como bvio, que todas as pessoas maiores so capazes; as incapacidades devem ser declaradas pelo ordenamento, decorrendo de procedimento prprio. A capacidade se presume; a incapacidade deve ser comprovada (Direito civil: Direito de Famlia. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. v. 6, p. 443).
1. Percia mdica. A lei exige a realizao de percia mdica em processo de interdio, sob pena de nulidade. A tarefa do perito consiste em apresentar laudo completo e circunstanciado da situao fsico-psquica do interditando, sob pena de o processo ser anulado. O laudo no pode se circunscrever a mero atestado mdico em que se indique por cdigo a doena do suplicado [...] (Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 2003, p.1.243).
E, ainda, estas ementas:

Atestado mdico. - No supre a necessidade de que seja realizada prova pericial (RT 675/174). Atestado mdico. Concesso da interdio. - A realizao de percia mdica obrigatria, e no facultativa. O exame pericial imprescindvel para a segurana da deciso judicial (RT 715/133). Cdigos CID. - Um mesmo cdigo CID usado na medicina engloba diversas doenas e sintomas mentais, e por isso atestado que o mencione no supre o laudo instrudo e circunstanciado, elaborado pelo perito (RT 675/174).
Isso posto, dou provimento ao recurso e anulo a sentena proferida. Determino a remessa dos autos instncia de origem, a fim de que seja realizado o exame mdico no interditando, nos termos do art. 1.183 do Cdigo de Processo Civil, facultada, ainda, a posterior realizao de audincia de instruo e julgamento. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES KILDARE CARVALHO e MANUEL SARAMAGO. Smula - NO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO APELAO.
...
Verificado todo o contexto das provas produzidas nos autos, de se concluir que realmente a prova pericial indispensvel, pois somente um especialista poder esclarecer se o caso se assemelha s hipteses de interdio. Acerca da indispensabilidade da percia mdica, colhem-se os comentrios de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery:
222
Indenizao - Queda de rvore em via pblica Ferimentos em transeunte - Poda realizada por terceiros - Municpio - Conduta omissiva No caracterizao - Empresa executora do servio - Sinalizao deficiente - Prepostos Imprudncia e negligncia - Comprovao Responsabilidade civil - Caracterizao Dano moral devido
Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao. Queda de rvore sobre transeunte em via pblica. Corte realizado por terceiro. Municpio de Belo Horizonte. Conduta omissiva no caracterizada. Sociedade empresria executora do servio. Sinalizao deficiente. Imprudncia e negligncia dos prepostos comprovadas. Responsabili-
dade civil presente. Reparao pelo dano moral devida. Recurso parcialmente provido. - A responsabilidade civil, segundo a teoria subjetiva, exige a comprovao de uma conduta antijurdica do agente (eventus damni), uma leso efetiva (o dano) e a relao de causa e efeito entre uma e outra (nexo causal). - Tratando-se de responsabilidade civil do Estado por omisso, aplica-se a teoria subjetiva. - O Municpio de Belo Horizonte no responde por ao de terceira contratada por concessionria de energia eltrica e que provoca sinistro em decorrncia de sinalizao deficiente. - A sociedade empresria executora do servio de corte de rvore em via pblica responde pela imprudncia e negligncia de seus prepostos que no sinalizaram de forma correta o local e provocaram o sinistro. - Comprovada a ocorrncia de constrangimento ou abalo emocional decorrente dos ferimentos causados pela queda de rvore em via pblica deficientemente sinalizada e que estava sendo cortada, est presente o dano moral a desafiar reparao. - Apelao cvel conhecida e parcialmente provida para reformar em parte a sentena e dar parcial acolhimento pretenso inicial. APELAO CVEL N 1.0024.05.874760-1 1/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Gabrielle Bernardes de Sousa - Apelados: Municpio de Belo Horizonte, Extel Construes Eltricas Ltda. - Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL APELAO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2009. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade. A apelante aforou esta ao de indenizao contra os apelados Municpio de Belo Horizonte e Extel Construes Eltricas Ltda. Asseverou que, em 16.06.05,
caminhava pela Rua Oscar Trompowiski, em Belo Horizonte, onde a segunda apelada, contratada pelo primeiro recorrido, executava o corte de uma rvore e sinalizou o impedimento do passeio onde caminhava. Acrescentou que atravessava a rua, fora da rea sinalizada, quando a rvore caiu, atingindo-a na cabea e causando escoriaes nos braos, mos e pernas, cortes na cabea e fratura no externo. Afirmou que, em decorrncia do ocorrido, deixou de frequentar a faculdade por cerca de quinze dias e sofreu abalos psicolgicos que refletem no seu comportamento. Pleiteou indenizao por danos morais no importe no inferior a R$ 50.000,00. O primeiro apelado, alm de matria processual, afirmou, na contestao de f. 103/108, desconhecer os fatos narrados. A segunda recorrida, na contestao de f. 47/62, asseverou no ser responsvel pelo evento danoso, alegou no existir danos morais e invocou a culpa exclusiva da vtima. Pela r. sentena de f. 232/238 foi rejeitada a pretenso inicial. O thema decidendum consiste em verificar se o primeiro apelante tem responsabilidade civil pelo ato ilcito e se a segunda recorrente responsvel pelo ocorrido bem como se existe dano moral a ser indenizado. A anlise da prova revela o que passa a ser descrito. A apelante, com a petio inicial, acostou os documentos de f. 20/37. Destaco o boletim de ocorrncia, datado de 16.05.05 (f. 23), a declarao de atendimento da apelante no Hospital Joo XXIII, em 16.06.05, s 13h46min e liberada na mesma data, s 18h25min, o atestado mdico de f. 26. Destaco, tambm, as fotografias de f. 31/37. A segunda apelada trouxe o contrato de prestao de servios de f. 63/86, alterao contratual de f. 95/101 e as fotografias de f. 87/94. Houve produo de prova oral. A testemunha Flvio Cortat (f. 204) informou que a apelante atravessava a Rua Oscar Trompowiski e, quando estava no meio da rua, caiu sobre ela um galho de uma rvore que estava sendo podada, causando ferimento na cabea dela. Afirmou que a apelante estava distante da base da rvore e havia cones instalados cerca de 1,5 m da rvore, mas esta, ao cair, ocupou toda a rua. A testemunha Antnio Eduardo Velloso Novella (f. 205) informou ter chegado ao local logo aps o ocorrido e presenciou a apelante ser atendida pelo resgate e ela estava ferida. Afirmou que havia um homem em cima da rvore e foram colocados cones em volta da rvore sinalizando o local. Estes os fatos. Em relao ao direito e no que respeita ao primeiro tema, sabe-se que o 6 do art. 37 da Constituio da Repblica estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
223
Inexiste qualquer prova no sentido de que o primeiro apelado tenha sequer autorizado o corte da rvore. E a segunda apelada cortava a rvore em cumprimento de contrato ajustado com a Cia. Energtica de Minas Gerais - Cemig. Sem dvida, a Municipalidade no tem qualquer participao no ocorrido, ainda que por omisso. Nesse aspecto, revela-se inacolhvel a irresignao. No que tange ao segundo tema, anoto que o Brasil adotou, como regra, em matria de responsabilidade civil, a teoria subjetiva ou da culpa, em que a vtima deve provar a existncia de uma conduta antijurdica do agente (eventus damni), uma leso efetiva (dano) e a relao de causa e efeito entre uma e outra (nexo causal). Nesse sentido, a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, em Curso de direito administrativo, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 844:
Responsabilidade subjetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento contrrio ao Direito - culposo ou doloso - consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isso.
vado prestadoras de servios pblicos, foi adotada a teoria objetiva ou do risco (art. 37, 6, da Constituio da Repblica). Assim, para essa teoria, basta ao lesado demonstrar o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, conforme esclarece Alexandre de Morais, em Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, So Paulo: Atlas, 2002, p. 899:
Assim, a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva. Essa responsabilidade objetiva exige a ocorrncia dos seguintes requisitos: ocorrncia do dano, ao ou omisso administrativa, existncia de nexo causal entre o dano e a ao ou omisso administrativa e ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal.
No mesmo sentido, preleciona Caio Mrio da Silva Pereira, na obra Responsabilidade civil, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 29:
Na teoria da responsabilidade subjetiva, o que sobressai no foco das consideraes e dos conceitos a figura do ato ilcito, como ente dotado de caractersticas prprias, e identificado na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos.
No desenvolvimento da noo genrica de responsabilidade civil, em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado. Vige, ao propsito, pacificidade exemplar. Onde surge a divergncia, originando as correntes que dividem os autores, na fundamentao do dever ressarcitrio, dando lugar teoria da culpa ou responsabilidade subjetiva. A essncia da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagao de como o comportamento contribui para o prejuzo sofrido pela vtima. Assim procedendo, no considera apto a gerar o efeito ressarcitrio um fato humano qualquer. Somente ser gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurdica reveste de certos requisitos ou de certas caractersticas. Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigao de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente. Entretanto, em carter excepcional, como no caso das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito pri224
Mas no o caso da segunda apelada porque no foi contratada pelo primeiro recorrido. Portanto, o exame deve ser feito sob o ngulo da teoria subjetiva. Anoto que o contrato de prestao de servios de f. 63/83 torna certo ter a segunda apelada sido contratada pela Cemig para efetuar poda de rvores em conformidade com os critrios de poda de rvores e arborizao urbana. E a prova tranquila no sentido de que a recorrente estava em local da rua fora da rea interditada para transeuntes quando foi atingida. Ora, no h qualquer dvida de que os prepostos da segunda recorrida foram imprudentes e negligentes quando deixaram de interditar rea suficiente para evitar o sinistro. A conduta antijurdica est mesmo presente. Quanto ao dano material, no existe prova no sentido de que o patrimnio da recorrente tenha sido atingido com pagamento de despesas mdicas e com remdios. Nesse aspecto, portanto, inexiste o que reparar. No que tange ao dano moral, terceiro tema, sabido que ele decorre de uma leso que atinge o ntimo do sujeito do direito, conforme ensina Rui Stoco, em Tratado de responsabilidade civil, 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 1.377:
Os danos morais dizem respeito ao foro ntimo do lesado, pois os bens morais so inerentes pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos. Seu patrimnio ideal marcadamente individual, e seu campo de incidncia o mundo interior de cada um de ns, de modo que desaparece com o prprio indivduo.
No mesmo sentido, Pontes de Miranda, no Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 26, p. 30, assim conceitua o dano moral:
Conceito. Dano patrimonial o dano que atinge o patrimnio do ofendido; dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio. A expresso dano moral tem concorrido para graves confuses; bem como a expresso alem Schmerzengeld
(dinheiro de dor). s vezes, os escritores e juzes dissertadores empregam a expresso dano moral em sentido amplssimo (dano normalidade da vida de relao, dano moral estrito, que o dano reputao, o dano por depresso ou exaltao psquica ou nurica, dano que no qualquer dos anteriores mas tambm no ofende o patrimnio, como o de dor sofrida, o de destruio de bem sem qualquer valor patrimonial ou de valor patrimonial nfimo). A, dano moral seria dano no patrimonial. Outros tm como dano moral o dano normalidade da vida de relao, o dano que faz baixar o moral da pessoa, e o dano reputao.
Para o sistema jurdico brasileiro, o interesse ou patrimonial ou moral. Ento, todo no patrimonial pode ser moral. Porm essa distino, em que o adjetivo moral empregado e, senso amplssimo, somente interessa ao direito pr-processual (Cdigo Civil, art. 76; Cdigo de Processo Civil, art. 2), e no ao direito material da res in iudicium deducta (Tomo V, 625, 3 e 5). Aqui, o que nos importaria seria o conceito de dano moral, ao qual, alis, no se referem as leis brasileiras. H de se fazer alguns reparos transcrio, antes de se prosseguir no raciocnio. Existe evidente erro de reviso no incio do conceito, porque a referncia deve ser ao credor, e no ao devedor. O CPC citado o de 1939, em vigor poca da edio da obra e, na atualidade, a Constituio da Repblica faz expressa referncia ao dano moral. O Prof. Renato Scognamiglio (Novssimo digesto italiano, 3. ed., Torino, Itlia: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1957, v. 5, p. 146, vocbulo danno morale) segue a mesma linha conceitual:
Mentre danni morali debbono considerarsi - per venire al punto - quelle che si risolvono al contrario nella lesione di sentimenti, delle affezioni della vittima; e dunque nella sofferenza morale, nel dolore que la persona viene supportar per un certo evento dannoso. Questa del resto la sfera tradizionalmente riservata al danno morale - nel diritto comune si parlava di pretium doloris; nellantico diritto tedesco di Schmerzengeld -, questa ancora la razione della sua rilevanza per il diritto, que si referisce alla esigenza di tener conto, in certi casi anche delle sofferenze, dei patemi danimo, ecc., que la vittima pu risentire.
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria. necessrio se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Demogue, preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que sem esta contraveno, o dano no ocorreria. (Trait des obligations en gnral, v. 4, p. 366).
A apelante teve ferimentos leves, mas necessitou ser socorrida e submetida a tratamento mdico, sofreu dores e desconforto. Logo, est presente o dano moral. Resta verificar o nexo causal entre a conduta antijurdica e o dano moral existente. Esse requisito, como se sabe, consiste precisamente na conduta comissiva ou omissiva do agente de forma a lhe impor a responsabilidade pela reparao. Caio Mrio da Silva Pereira, na obra citada (Responsabilidade civil, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997), p. 75, ensina que:
O fato que vitimou a recorrente, insista-se, teve origem na imprudncia e na negligncia dos prepostos da segunda apelada quando deixaram de sinalizar de modo amplo e necessrio o permetro sujeito a ser atingido pela rvore e que teria evitado o sinistro. Portanto, existe o nexo de causalidade, o que torna pertinente o inconformismo. Finalmente, levando-se em conta que os dissabores padecidos pela apelante foram de mdia intensidade e sua condio social de estudante, tenho que R$ 4.000,00 so suficientes para proporcionar a ela uma satisfao compensatria pelos aborrecimentos. A irresignao deve, em parte, ser agasalhada. Com esses fundamentos, dou parcial provimento apelao para reformar em parte a sentena. Em consequncia, julgo em parte procedente a pretenso inicial e condeno a segunda apelada a pagar apelante a importncia de R$ 4.000,00 pelos danos morais que ela suportou. A importncia mencionada dever ser corrigida com base nos ndices divulgados pela douta Corregedoria-Geral de Justia deste Tribunal, a partir da data do julgamento deste recurso e acrescida de juros de mora na base de 1% ao ms a partir da citao. Considerando a reciprocidade da sucumbncia, cada parte arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios dos respectivos procuradores. As custas processuais, inclusive do recurso, correro pelas partes em igual proporo, respeitado, quanto apelante, o disposto na Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AFRNIO VILELA e RONEY OLIVEIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL APELAO.
...
225
Ao civil pblica - Servio notarial Improbidade administrativa - Processo administrativo disciplinar - Sanes administrativas - Acumulao - Aplicabilidade Art. 12 da Lei 8.429/92 - Princpio da legalidade Princpio da moralidade - Violao - Dolo Enriquecimento ilcito - Dano ao errio - Prova Existncia - Recurso - Improvimento
Ementa: Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Processo administrativo disciplinar. Ofensa coisa julgada. Impossibilidade jurdica do pedido. Imcompetncia do juzo. Preliminares afastadas. Violao aos princpios da moralidade e legalidade administrativas. Comprovao do dolo do enriquecimento ilcito e prejuzo ao errio. Sentena mantida. - O fato de a r ter sido apenada em processo administrativo disciplinar no apto a impossibilitar sua punio na esfera judicial, atravs da ao de improbidade administrativa, conforme previso contida no caput do art. 12 da Lei 8.429/92. Aos notrios, delegatrios de servio pblico, aplicam-se as disposies contidas na referida lei. competente o juzo de primeiro grau para processar e julgar a ao civil pblica fundada em ato de improbidade administrativa ajuizada em face de tabeli, aplicando-lhe as penalidades previstas na Lei 8.429/92. - Demonstrada a m-f do agente pblico que deixou de repassar, a tempo e modo, a taxa de fiscalizao judiciria devida Fazenda estadual, descumprindo a legislao pertinente, bem como que, em razo de seu comportamento, obteve vantagem patrimonial indevida, causando dano ao errio, em flagrante violao aos princpios da moralidade e legalidade administrativas, configurado resta o ato de improbidade a ensejar a aplicao das penalidades da Lei n 8.429/92. APELAO CVEL N 1.0024.06.992319-1 1/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Fernanda Pinto Correa - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2009. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora.
226
Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Fabiano Campos Zettel. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - Sr. Presidente. Ouvi atentamente as palavras do ilustre advogado e quero dizer a S. Ex. que, a partir do momento em que assumiu a conduo dos autos, no o fez desde o incio, houve uma modificao substancial nas teses defendidas brilhantemente pelo orador na tribuna. Conheo do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Fernanda Pinto Correa, alegando que a requerida, tabeli do 7 Ofcio de Notas desta Capital,
nos perodos de abril a dezembro de 2002, janeiro a dezembro de 2003 e janeiro a fevereiro de 2004, contrariando a lei vigente poca (Lei 12.727/97, com redao dada pela Lei 13.438/99), dolosamente, no exerccio da funo delegada, apropriou-se da quantia de R$ 926.429,71 (novecentos e vinte e seis mil quatrocentos e vinte e nove reais e setenta e um centavos), referente Taxa de Fiscalizao Judiciria, em relao aos atos de autenticao e reconhecimento de firmas (f.02).
Aduz que
aflora inequvoca a improbidade consubstanciada na aferio voluntria de vantagem indevida e enriquecimento ilcito em razo do exerccio das funes que lhe foram delegadas, ao apropriar-se das taxas cobradas e recebidas dos usurios do servio e no repassadas ao Estado (apuradas e comprovadas no procedimento administrativo, apenso I), causando ao Errio o prejuzo de quase um milho de reais,
acrescentando que
Sabido que a conduta dolosa geradora de enriquecimento ilcito e que, ainda, acarretar efetiva leso ao Errio constitui a espcie mais grave, aviltante e torpe de improbidade administrativa; [...], sendo pertinente, e no excessiva, a responsabilidade integral do autor,
concluindo que,
em razo da mencionada incompatibilidade entre a personalidade da requerida e a funo estatal que lhe foi delegada, [...], deve a sano de perda da funo pblica ser aplicada no presente caso, nos termos do art. 12, incisos I, II e III, sem, prejuzo das demais cominaes legais (f. 08).
Requereu, por isso, a procedncia do pedido, para que

seja declarada a prtica pela requerida [...], de atos de improbidade administrativa [...], e, em decorrncia, seja a
mesma condenada nas sanes do art. 12, incisos I, II e III, da Lei de Improbidade Administrativa, principalmente na perda da delegao [...] excetuando-se o ressarcimento aos cofres pblicos dos valores apurados no PTA n 05 00007799056 (f. 48 do auto principal), j em recolhimento (f. 09).
luntrios pagamentos a sufocar nos autos a vociferao do acusador (f. 685/686). Afiana, ainda, que
em que pese no ter havido enriquecimento ilcito nem leso ao errio se, ad argumetandum tantum, se entendesse que a conduta da apelante poderia se configurar em ato de improbidade administrativa, o que no se admite e se refuta de forma veemente, ainda assim [...], estaramos diante de aplicao de penalidade desproporcional e exacerbada, e que no poderia jamais ser superior s penalidades j adotadas, tanto disciplinar quanto pecuniria (f. 687),
O MM. Juiz a quo (f. 642/652) rejeitou as preliminares e julgou procedente o pedido, reconhecendo
que a r praticou ato de improbidade administrativa, consubstanciado no fato de que, durante os perodos citados na petio inicial, no realizou o recolhimento da taxa judiciria devida ao Fisco estadual e, com isso, feriu o princpio da moralidade administrativa e causou leso aos cofres pblicos, obtendo, com a conduta, enriquecimento ilcito (arts. 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa),
pugnando, ao final, o provimento do recurso. Contrarrazes apresentadas s f. 693/707. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia s f. 716/735, opinando pelo desprovimento do recurso. Revelam os autos que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica por ato de improbidade administrativa em face de Fernanda Pinto Correa, a assertiva de que a requerida, tabeli do 7 Ofcio de Notas desta Capital,
dolosamente, apropriou-se da quantia de R$ 926,429,71 (novecentos e vinte e seis mil quatrocentos e vinte e nove reais e setenta e um centavos), referente taxa de fiscalizao judiciria, em relao aos atos de autenticao e reconhecimento de firmas,
condenando-a nas penalidades previstas no art.12, incisos I, II e III, da Lei 8.429/92 (f.651), e, ainda, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, estes no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, incidente o verbete da Smula STJ-14 (f. 652). Foram opostos embargos declaratrios s f. 654/659, rejeitados pelo juzo singular s f. 660/661. Inconformada, apelou a r (f. 665/690), aduzindo preliminarmente a
ofensa a coisa julgada na medida em que nada de novo se trouxe aos autos, que no os autos do processo administrativo disciplinar j julgado e transitado em julgado, cuja penalidade j foi aplicada e cumprida (f.671),
a impossibilidade jurdica do pedido, diante da inaplicabilidade das Leis 8.429/92 e 15.424/04 em face da apelante (f. 673), e, ainda, a incompetncia absoluta do juzo, visto que o Magistrado incompetente para a imposio de pena disciplinar de perda de delegao que no prevista na Lei de Improbidade Administrativa (f. 675). Em sede meritria, sustenta, em resumo, que
No bastasse o apelado e a guerreada sentena ignorarem a prova produzida, e de transferirem defesa nus de apontar materialidade de conduta infracional, nexo de causalidade entre atos, omisses e resultados supostamente lesivos ao Errio, nenhuma evidncia contrria produziu a acusao, apenas colacionou os autos de processo administrativo j julgado, no qual o Poder Judicirio j havia decidido,
e, tambm, que
os elementos de prova documental e testemunhal desmentem a dita materialidade de leso ao Errio, revelam a anterioridade e voluntariedade dos pagamentos da apelante correio de maro de 2004 e ao procedimento disciplinar,
o que implicou a aferio de vantagem indevida e enriquecimento ilcito, bem como prejuzo ao Errio, pretendo, por isso, fosse declarada a prtica do ato de improbidade administrativa e, em conseqncia, aplicadas as sanes do art. 12, incisos I, II e III, da Lei 8.429/92, tendo o MM. Juiz de primeiro grau, s f. 642/652, julgado procedente o pedido, o que motivou a presente irresignao. Inicialmente, cumpre o exame das questes preliminares suscitadas pela apelante, anotando-se, no que tange assertiva de ofensa coisa julgada, que o fato de a r ter sido apenada em processo administrativo disciplinar no impossibilita sua punio na esfera judicial, atravs da ao de improbidade administrativa, conforme previso contida no caput do art. 12 da Lei 8.429/92, ao que se acresce ser injurdica a pretenso de se estender os efeitos da deciso administrativa esfera judicial, no havendo, de qualquer modo, que se falar em ofensa coisa julgada. Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Direito administrativo. Coisa julgada. A coisa julgada a que se refere a CF, art. 5, XXXVI, , como conceitua a LICC, art. 6, 3, a deciso judicial de que j no caiba mais recurso, e no a denominada coisa julgada administrativa (STF, 1 T, RE 144996-SP , Rel. Min. Moreira Alves, j. em 29.04.97, v.u., DJU de 12.09.97) (in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed., 2006, p. 607).
ressaltando que absurda a possibilidade de improbidade administrativa quando h prova de probos e vo-
227
Ainda, no pertinente alegao de impossibilidade jurdica do pedido, ressalta-se que, como bem colocado pela Julgadora singular, Os notrios esto submetidos aos princpios norteadores da Administrao Pblica, como delegatrios de servio pblico. Portanto, seus atos e condutas encontram enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa (f. 645), no prosperando a assertiva de inaplicabilidade da Lei 8.429/92, observando-se, ainda, que no houve a aplicao da Lei 15.424/04 r, pelo que destituda de fundamento a alegao posta neste sentido. Registro, finalmente, no que tange prejudicial de incompetncia do Juzo de primeiro grau, que, in casu, est a se perquirir a responsabilidade da r quanto aos atos de improbidade praticados no exerccio da funo pblica que lhe foi delegada, o que acarreta a aplicao das penalidades previstas na Lei n 8.429/92, e no imposio da pena disciplinar, como alegado nas razes de apelo. A propsito, vale colacionar a lio doutrinria:
No de hoje que o ordenamento jurdico brasileiro consagra a independncia entre as esferas administrativa, cvel e penal. No que toca especificamente s aes de improbidade administrativa, tal independncia est lastreada em texto constitucional (art. 37, 4). Segue-se que, mesmo que a ao de improbidade tenha por fundamento fatos idnticos aos j analisados em outras instncias, no h que se falar em bis in idem, nem tampouco na indevida intromisso do Judicirio na esfera de atribuies privativas do administrador, tendo em vista o princpio da independncia entre as instncias (FAZZIO JUNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa - doutrina, legislao e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2007, p. 370).
mento ilcito (art. 9), que causam prejuzo ao errio (art. 10) e que atentam contra os princpios da administrao pblica (art. 11), dispondo o caput dos artigos apontados, e o inciso II do art. 11, verbis:
Art. 9. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - [...]; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio.
Dessarte, no resta dvida de que a presente demanda deveria mesmo ter sido processada e julgada perante o Juzo singular, no havendo que se falar, tambm, em incompetncia do Juzo de primeiro grau. Isso posto, rejeito as preliminares de ofensa coisa julgada, impossibilidade jurdica do pedido e incompetncia do juzo, passando ao exame do mrito propriamente dito. DES. ELIAS CAMILO - Rejeito as preliminares de ofensa coisa julgada e de impossibilidade jurdica do pedido. Quanto preliminar de incompetncia do Juzo, tambm a afasto, mesmo porque o foro privilegiado uma exceo no direito e a questo aqui no diz respeito a qualquer foro privilegiado. DES. FERNANDO BRULIO - De acordo. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Nesse mister, anoto que a Lei n 8.429/92 estabelece as hipteses que configuram atos de improbidade administrativa, dividindo-os em atos que importam enriqueci228
A conduta da Tabeli pode ser enquadrada nas hipteses previstas no caput dos arts. 9 e 10, bem como no inciso II do art. 11 da lei precitada, estando configurada a meu aviso a violao dos deveres de moralidade e legalidade, bem como configurada a leso ao errio, e o enriquecimento ilcito, em virtude da ausncia do repasse, a tempo e modo, da taxa de fiscalizao judiciria Fazenda Estadual, obrigao esta que lhe era imposta pela lei de regncia; entretanto, ainda que assim seja reconhecido, importa apurar se tal fato suficiente a gerar a responsabilizao e a punio prevista pela legislao em comento. a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A rigor, qualquer violao aos princpios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse pblico, da eficincia, da motivao, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto Administrao Pblica pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, h que se perquirir a inteno do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, no ocorrer o ilcito previsto na lei, como se ver no item subseqente. [...] O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisrias, regulamentos, portarias torna praticamente impossvel a aplicao do velho princpio de que todos conhecem a lei. Alm do mais, algumas normas admitem diferentes interpretaes e so aplicadas por servidores pblicos estranhos rea jurdica. Por isso mesmo, a aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregar inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera
administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham o mnimo de gravidade, por apresentarem conseqncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins (in Direito administrativo. 18. ed., So Paulo: Atlas, p. 726/728).
In hipothesi, no existem dvidas de que a r, na qualidade de Tabeli do 7 Ofcio de Notas da Comarca de Belo Horizonte, indevidamente, deixou de recolher os valores referentes taxa de fiscalizao judiciria, devidos Fazenda Pblica estadual, descumprindo o preceito contido no art. 8, 3, da Lei Estadual 12.727/ 97, com redao dada pela Lei n 13.438/99, que estabelece, in verbis:
Art. 8 Consideram-se emolumentos a retribuio pecuniria devida pelas partes a Tabelio, Registrador ou Juiz de Paz pela prtica dos atos de sua competncia. [...] 3 Os notrios e registradores recolhero ao Tesouro Estadual, diria ou semanalmente, por meio de guia prpria, os valores destinados fiscalizao judiciria dos atos que praticarem, em conformidade com as tabelas do Anexo II desta Lei.
mento investigatrio n 045/05, instaurado pela Promotoria de Justia de Defesa do Patrimnio Pblico (f. 12/ 387), e no apenas com os autos do processo administrativo, como afirmado nas razes de apelo (f. 685), ressai claro que a apelante agiu dolosamente ao deixar de efetuar o repasse dos valores devidos Fazenda estadual, apropriando-se, sabidamente, do que no era seu. Nesse aspecto, de se registrar que a prova oral trazida aos autos pela prpria apelante informou:
Tem conhecimento de que a requerida deixou de recolher alguns valores, de emolumentos, para os cofres pblicos. Tais fatos ocorreram porque, no perodo a requerida passou por um processo de separao judicial e de enfermidade. A depoente que cuidou de fazer o levantamento dos valores devidos ms a ms. Lembra-se que no ano de 2003 que a requerida pediu para que fossem feitos os levantamentos. No se recorda com exatido, mas acredita que a falta de recolhimento tenha iniciado no final de 2002. Os pagamentos foram feitos paulatinamente, conforme emprstimos que a requerida conseguia. Nas guias de recolhimento dos impostos est escrito a qual ms corresponde o dbito. Exemplifica a depoente que um dbito de 2002, pago em 2003 ou 2004, utilizou uma guia de recolhimento com a meno, por exemplo, dbito de tal perodo (depoimento de Sheila Fernanda Batista, f. 586).
Nesse diapaso, vale colacionar o excerto da deciso proferida no processo administrativo disciplinar a que foi submetida:
[...], a taxa de fiscalizao judiciria vem prevista no art. 8, 3, da Lei 12.727/97 que dispe a obrigatria do recolhimento dirio ou semanal dos valores destinados fiscalizao judiciria, sob inteira responsabilidade do notrio ou registrador. Trata-se de uma obrigao tributria, com imperativo de recolhimento a tempo e modo, sem discricionariedade para a pratica de tal ato. Comprova-se robustamente o descumprimento da aludida norma, conforme leitura do depoimento prestado pela Tabeli, matria alegada em sede de defesa e informaes fornecidas pela Comisso Processante. Com efeito versa a Lei 8.429/92, em seu art. 9, que comete ato de improbidade o agente pblico servidor ou no que aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade. Tudo se reflete na autodenncia formulada pela prpria Tabeli/Indiciada, sob a vultosa cifra de R$ 912.429,41 (novecentos e doze mil e quatrocentos e vinte reais e quarenta centavos) do total do crdito tributrio. de bom alvitre colacionar trecho do relatrio final da Comisso Processante, posto cotejar a real geografia da conduta da titular dos servios notariais. Destarte, conclui-se com clareza que o no recolhimento da taxa de Fiscalizao Judiciria, aos cofres pblicos, configura ilcito administrativo, que pode, s.m.j., inclusive ensejar oferta de denncia por parte do RMP (37/38).
No bastasse, cumpre salientar que no servem de escusa sua conduta as alegaes atinentes ilegalidade da cobrana da taxa de fiscalizao judiciria, ao que se acresce no ser esta a via adequada para tal discusso. Com efeito, se a ora apelante entendia que o pagamento da referida taxa no era devido, deveria ter-se valido dos meios disponveis para discutir a sua legalidade, e no simplesmente deixar de efetuar o recolhimento aos cofres estaduais como lhe impunha a lei, o que fez durante aproximadamente 2 anos, restando, de todo modo, patente, que, em razo de seu comportamento mprobo, obteve vantagem patrimonial indevida, causando dano ao errio pblico, em flagrante violao aos princpios da moralidade e legalidade administrativas. Finalmente, registra-se que a denncia espontnea, realizada aps a correio realizada pela Corregedoria, tambm no tem o condo de afastar a reprovabilidade da conduta, constatando-se, mesmo, que, in casu, importou apenas no adiantamento, voluntrio, da restituio dos valores apropriados indevidamente pela apelante, e, justamente, por isso, no causa estranheza alguma a circunstncia de no ter sido pleiteada a devoluo dos valores referentes aos supostos danos ao errio e enriquecimento ilcito (f. 686), o que, corretamente, no se incluiu na condenao. Nesse propsito, Waldo Fazzio Junior esclarece:
Dessa ordem o entendimento de Francisco Otavio de Almeida Prado [...], ao concluir que impe-se como diretriz para dosagem das penalidades a seleo daquelas que se apresentem compatveis com a efetiva gravidade das infraes, acrescentando depois a dosagem da pena, ademais, dever levar em conta a intensidade do elemento subJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
Lado outro, do conjunto probatrio dos autos, que, diga-se, foi instrudo tambm com as peas do procedi-
229
jetivo do agente, revelador do carter mais ou menos mprobo de sua conduta. Exceo feita ao ressarcimento de dano (quando houver) e perdimento de bens (no enriquecimento ilcito), pensamos que o juiz poder, atendendo aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do ato de improbidade, selecionar as penas adequadas ao fato dentre as cominadas na Lei 8.429/92. No se olvide que o ressarcimento do dano imposio geral do direito obrigacional comum e o perdimento de bens no , na realidade, perdimento; mera devoluo do que foi indevidamente obtido. Figuram na Lei 8.429/92, no stio das sanes, mas no nasceram ali, posto que, como princpios jurdicos ancestrais, sua enunciao de rigor (Atos de improbidade administrativa - doutrina, legislao e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2007, p. 362/363).
magistrado atentar para as circunstncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da leso ao errio, o histrico funcional do agente pblico etc. [...] (REsp 300184/SP , Rel. Ministro Franciulli Netto, 2 Turma, j. em 04.09.03, DJ de 03.11.03, p. 291).
Mediante tais consideraes, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso, para manter a bem-lanada sentena de f. 642/652, que, em termos de excelncia, faz jus a seu prolator, Dr. Manoel dos Reis Morais. Custas recursais, pela apelante. DES. ELIAS CAMILO - No mrito, pelo fato de j ter sido a apelante punida administrativamente, ou cumprido com a obrigao pela qual estava obrigada ao recolhimento, tal fato no exclui a possibilidade do processo correspondente na via judicial. Em razo disso, subscrevendo, na ntegra, o voto da douta Relatora, tambm nego provimento ao recurso. DES. FERNANDO BRULIO - Peo vista. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES. PEDIU VISTA O VOGAL. A RELATORA E O REVISOR NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BRULIO - O julgamento deste feito, aps rejeitadas as preliminares, foi adiado na sesso do dia 15.01.09, a meu pedido, depois de votarem a Relatora e o Revisor, negando provimento ao recurso. O meu voto o seguinte. Verifico que, nos autos da ao civil pblica, proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a ora apelante, tabeli do 7 Ofcio de Notas desta Capital por ato de improbidade administrativa, o MM. Juiz de Direito da 6 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias julgou procedente o pedido e condenou a apelante, como incursa nas penalidades do art. 12, itens I, II e III, da Lei 8.429/92, a: perda da delegao notarial; suspenso dos direitos polticos por 8 anos; proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez (10) anos. E ao pagamento das custas processuais e honorrios de advogado de 10% sobre o valor da causa (f. 651/652). Da sentena recorreu a r, batendo-se pelo provimento do recurso para que seja julgado inteiramente improcedente o pedido. Arguiu preliminares que foram rejeitadas por unanimidade. O ato de improbidade pelo qual est sendo julgada a apelante foi o de no ter recolhido a taxa de fiscalizao
Dessa feita, comungo do posicionamento adotado pelo douto Julgador singular, inclusive no que tange penalidade aplicada, observando, apenas, que as sanes descritas no art. 12, inciso I, da Lei n 8.429/ 92, absorvem aquelas previstas nos demais incisos e, ainda, que, no obstante prescreva o pargrafo nico que Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, no se vislumbra qualquer excesso na sentena primeva, levando-se em conta as peculiaridades do caso, a extenso do dano e o proveito patrimonial obtido e, ainda, o fato de que no a primeira vez que a r comete ilcitos administrativos, como se v da certido acostada s f. 53/54. Sobre o tema, preleciona Hely Lopes Meirelles:
A Lei de Improbidade Administrativa importante instrumento de defesa da moralidade pblica [...] Indisponibilidade de bens e afastamento do cargo, dentre outras, so todas medidas que, quando aplicadas com parcimnia e responsabilidade, se transformam em fundamentais alicerces da proteo ao patrimnio pblico e do respeito aos princpios constitucionais da moralidade e da legalidade (Mandado de segurana. 28. ed. Ed. Malheiros, 2005, p. 230/231).
Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Recurso especial. Alneas a e c. Administrativo. Ao de improbidade administrativa. Pagamento indevido de horas extras a ocupantes de cargo em comisso. Acrdo que afastou a aplicao da sano de suspenso dos direitos polticos por trs anos determinada pela sentena. Alegao do Ministrio Pblico estadual de que no h possibilidade de excluir a sano. Aplicao do princpio da proporcionalidade. Possibilidade de incidncia no cumulativa das sanes do art. 12, inciso III, da Lei 8.429/92. Divergncia jurisprudencial no configurada. A aplicao das sanes da Lei 8.429/92 deve ocorrer luz do princpio da proporcionalidade, de modo a evitar sanes desarrazoadas em relao ao ato ilcito praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominao isolada ou conjunta das penas previstas no art. 12 e incisos da Lei de Improbidade Administrativa, deve o
230
judiciria devida, no perodo de abril a dezembro de 2002, de janeiro a dezembro de 2003 e de janeiro a fevereiro de 2004, causando ao Fisco estadual o prejuzo de R$ 926.429,71. No processo administrativo, instaurado pela Corregedoria-Geral de Justia, ficou acertada a restituio da dvida em parcelas pelo prazo de 5 anos e foi imposta infratora a pena de suspenso pelo prazo de noventa dias. O ofcio de notrios e registradores est assim previsto na Constituio da Repblica:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do poder pblico. 1 Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2 Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro.
Ainda se constitusse ato de improbidade administrativa, bem de ver que no foram observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A razoabilidade e a proporcionalidade so princpios constitucionais interligados, de natureza implcita, derivados do princpio da legalidade. A razoabilidade significa a justeza, a coerncia da ao administrativa ou de motivo que a originou. Ela tem que ser resultante de motivo razovel e justo (aceitvel, sensato, no excessivo) que legitima, por necessidade social, sua prtica. A proporcionalidade, por sua vez, significa a adequao, a compatibilidade e a suficincia da resposta administrativa ao fato ou motivo que a ensejou.
Editou-se a Lei 8.935, de 18.11.94, que regulamenta o art. 236 da Constituio Federal, que regula as atividades, disciplina a responsabilidade civil e criminal dos notrios e registradores e define a fiscalizao de seus atos pelo Judicirio. Em contraprestao de seus servios, a lei prev para os notrios e registradores a remunerao denominada emolumentos, e sobre estes incide a taxa de fiscalizao judiciria. Pelo no recolhimento do tributo, nos perodos acima mencionados, foi instaurado processo administrativo contra a apelante, sendo a mesma condenada pena de suspenso por noventa (90) dias, alm da restituio, em parcelas, pelo prazo de 5 anos, com multa, juros e correo monetria, do tributo no pago. A pena disciplinar em que foi incursa a infratora est prevista no art. 32, III, da Lei 8.935/94, por ter faltado ao dever constante do art. 30, XI (fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar). A meu ver, o no pagamento, sem fraude, de tributo a que se acham sujeitos os notrios e registradores, que incide sobre os emolumentos que percebem pelos seus servios, no constitui ato de improbidade administrativa, mas infrao prevista na Lei 8.935/1994. A aplicao pelo mesmo fato de pesadas penas, como perda da delegao notarial, suspenso dos direitos polticos, proibio de contratar com o Poder Pblico, ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios pelo prazo de 10 anos (f. 651/652), alm da de suspenso por 90 dias, est prevista na legislao especfica, constitui, data venia, autntico bis in idem, profligado pelo direito.
Como acertadamente afirma Lcia Valle Figueiredo: Em sntese: a razoabilidade vai se atrelar congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas. Vai se atrelar s necessidades da coletividade, legitimidade, economicidade, eficincia. Ao lado da razoabilidade traz-se colao, tambm como principio importantssimo, o da proporcionalidade. Com efeito, resume-se o princpio da proporcionalidade na direta adequao das medidas tomadas pela Administrao s necessidades administrativas. Vale dizer: s se sacrificam interesses individuais em funo de interesses coletivos, de interesses prlmrios, na medida da estrita necessidade, no se desbordando do que seja realmente indispensvel para a implementao da necessidade pblica.
No se pode deixar de considerar que o Judicirio, ao aplicar a mais grave penalidade, qual a de perda da delegao, quando pelo mesmo motivo, a Administrao houve por cominar apelante a pena de suspenso por 90 dias, imiscuiu-se, a meu ver, no mrito administrativo, o que lhe defeso.
Em tais atos (discricionrios), - adverte o inesquecvel Hely Lopes Meirelles - desde que a lei confia Administrao a escolha e valorao dos motivos e do objeto, no cabe ao Judicirio rever os critrios adotados pelo administrador, porque no h padres de legalidade para aferir essa atuao (Direito administrativo brasileiro. 15. ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 132).
Isso posto, rogando vnia aos entendimentos em contrrio, dou provimento ao apelo para que, reformada a r. sentena recorrida, seja julgado improcedente o pedido, invertendo-se os nus sucumbenciais. como voto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL.
...
231
Citando Lcia Valle Figueiredo, continua Marino Pazzagllni Filho, em sua apreciada obra Lei de Improbidade Administrativa comentada, Ed. Atlas, p. 38:
Ao de nulidade - Alienao de imvel Venda de descendente a ascendente Possibilidade - Negcio jurdico - Validade
Ementa: Anulatria. Negcio jurdico. Alienao de imvel. Descendente a ascendente. Possibilidade. - A legislao processual civil dispe ser anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido, porm no probe que a venda seja feita de descendente a ascendente. APELAO CVEL N 1.0514.04.012750-8 8/001 Comarca de Pitangui - Apelantes: der Ramos de Oliveira e outro - Apelada: Rita Carolina Lobato Relator: DES. SENRA DELGADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 27 de janeiro de 2009. - Senra Delgado - Relator. Notas taquigrficas DES. SENRA DELGADO - der Ramos de Oliveira e outro apelam da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Pitangui-MG, que julgou improcedente a ao ordinria de nulidade de compra de bem imvel feita por ascendente proposta contra Rita Carolina Lobato, condenando-os ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a sua execuo por litigarem os autores sob o plio da gratuidade de justia. Trata a exordial de ao ordinria em que os autores pretendem a nulidade da escritura e registro da venda de 2/8 de uma casa de residncia, atualmente com cinco cmodos transformados em duas lojas, sendo uma loja com quatro cmodos, um poro e quintal de 552,10 m2, situada na Praa Brito Conde, n 100, na Cidade de Pitangui-MG, registrada sob a matrcula n R23.026 no Cartrio de Registro de Imveis daquela cidade. Segundo os autores, o negcio jurdico teria sido feito entre descendente e ascendente, ou seja, entre o seu genitor, Sr. Charles Roberto Ramos de Oliveira, e a me do genitor Rita Carolina Lobato, av dos autores, contrariando os arts. 166 e 496 do Cdigo Civil. Contestando, a requerida alegou preliminarmente
232
litispendncia; nulidade de procurao assinada pela me do autor S.R.O., que, por ser ele menor relativamente capaz, deveria ter sido lavrada por instrumento pblico, e prejudicial de prescrio por ter transcorrido mais de dez anos da celebrao do negcio jurdico. De meritis, alegou a inexistncia de nulidade do ato jurdico, j que a venda fora feita de descendente a ascendente, e no como previsto no art. 496 do Cdigo Civil (de ascedente a descendente), restando presentes todos os requisitos para a sua validade, motivos pelos quais se bateu pela improcedncia da pretenso exordial. A sentena de f. 172-176 rejeitou as preliminares, a prejudicial de prescrio e julgou improcedente a ao ao argumento de que o Cdigo Civil no traz qualquer norma que condicione a validade de venda de descendente para ascendente ao consentimento dos demais descedentes (sic) (f.175). der Ramos de Oliveira e S.R.O. recorrem, alegando que a compra e venda do supracitado imvel malferiu o art. 496 do Cdigo Civil e violou a consequente escritura pblica e o seu registro. Aduzem ainda terem sido prejudicados com a negociao, motivos pelos quais se batem pela reforma da r. sentena fustigada, para que seja anulada a escritura pblica e cancelado o registro do imvel, objeto da lide. Contrarrazes f. 186, pela manuteno da r. sentena. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Tratam os autos de ao anulatria de ato jurdico, pela qual os autores pretendem a declarao da nulidade da escritura pblica de venda e do respectivo registro do imvel constitudo por 2/8 de uma casa de residncia, atualmente com cinco cmodos transformados em duas lojas, sendo uma loja com quatro cmodos, um poro e quintal de 552,10 m2, situado na Praa Brito Conde, n 100, na Cidade de Pitangui-MG, ao argumento de ter a venda sido realizada pelo seu falecido pai, em desacordo com a legislao civil. O art. 166 do Cdigo Civil vaticina ser nulo o negcio jurdico quando for celebrado por pessoa absolutamente incapaz; for ilcito, impossvel e indeterminado o seu objeto; for ilcito o motivo determinante, comum s partes; no revestir forma prescrita em lei; for preterida alguma solenidade que a lei considerar essencial para a sua validade; tiver por objeto fraudar lei imperativa, ou se a lei taxativamente proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Por seu turno o art. 496 do mesmo Codex dispe ser anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante houverem consentido expressamente. O ordenamento jurdico consagra a igualdade entre os descendentes perante o ascendente, de modo que a todos aqueles assegurado tratamento equnime, justamente para evitar privilgios com a venda fictcia para um ou para outro.
Medida cautelar de arrolamento de bens - Venda de descendente a ascendente - Alegao de ato simulado - Procurador com poderes insuficientes. - Presume-se fraudulenta a venda de ascendente a descendente (Cdigo Civil, art.1123), mas no no caso inverso. Para este h necessidade de prova. O direito de impugnar a alienao de bens feita por mandatrio com poderes insuficientes do outorgante, e no de terceiros. Apelao improvida. (Apelao Cvel n 32.694 Apelante: Silvana Picinin - Apelados Miguel Jorge Safe Neto e outros - Relator Desembargador Dilermando Meireles TJDFT - Acrdo n 71.619).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES e MOTA E SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
E a doutrina de lvaro Vilaa Azevedo:

Elucida-nos, a respeito, Rubens Limonge Frana, escudado em Agostinho Alvim, que a proibio extensiva a todos os herdeiros necessrios, havendo, pois, obrigatoriedade de anuncia dos demais. Assim, realizando-se a venda por descendente a ascendente, necessrio que o outro ascendente concorde com ela, o que resulta, ainda, na combinao dos arts.1.829 e 1846 do novo Cdigo Civil (arts.1.603 e 1.721 do Cdigo Civil, de 1916). No h que se falar, entretanto, genericamente, de anuncia de venda de descendentes a ascendentes, pois to-s tm direito a impugnar esse negcio de alienao os que, sendo herdeiros necessrios, tiverem direito a sucesso do bem, objeto do mesmo negcio, e no momento da realizao deste [...]. Por outro lado, caso um filho venda a seu pai, vivo, no se deve cogitar da anuncia, por exemplo, de quem quer que seja, mesmo que de bisav, porque, na linha ascendente, no ocorre o ius representationis, o direito de representao, segundo dispe o art.1.852 do novo Cdigo Civil (art.1.621 do Cdigo de 1916). Veja-se, mais, que, se a venda se der a ascendente casado com comunho universal ou parcial de bens, incua torna-se a aquiescncia do outro cnjuge, que, necessariamente, restar dono da metade do bem pelo outro adquirido, a ttulo oneroso. (Comentrios ao novo Cdigo Civil - Das vrias espcies de contrato (art. 496). Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 7, p.155-156).
Ao ordinria - Sociedade de economia mista federal - Competncia jurisdicional Justia comum - Vara da Fazenda Pblica e autarquias - Incompetncia absoluta Sentena - Anulao - Juzo competente Vara Cvel - Redistribuio do processo
Ementa: Processo civil. Competncia. Ao ordinria proposta contra sociedade de economia mista controlada pela Unio. Incompetncia do Juzo de Fazenda Pblica e Autarquias. - A sociedade de economia mista controlada pela Unio tem foro na Justia Federal somente quando a Unio parte ou intervm na causa como assistente ou oponente. - O art. 59 da Lei Complementar Estadual n 59/2001 estabelece a competncia dos Juzos de Fazenda Pblica e Autarquias para processar e julgar causas cveis em que intervenham, como autor, ru, assistente ou opoente o Estado, os Municpios, suas autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes de direito pblico estaduais ou municipais e, onde no houver Vara da Justia Federal, as decorrentes do 3 do art. 109 da Constituio Federal, respeitada a competncia de foro estabelecida na lei processual.
233
A inteno do art. 496 do Cdigo Civil justamente evitar que uma venda simulada altere a igualdade dos quinhes hereditrios dos descendentes, encobrindo possvel doao sob o manto de uma compra e venda o que representaria um adiantamento de legtimas. Assim, a falta de concordncia dos descendentes que no figurem contratualmente como adquirentes acarreta presuno de vcio de consentimento, no caso presuno de fraude contra os demais, que ficam autorizados a buscar a anulao da venda. Todavia, in casu, nada disso aconteceu. Na realidade, os autos noticiam negcio jurdico havido de forma contrria, ou seja, de descendente para ascendente, j que o pai dos autores vendeu o supracitado imvel para sua genetriz e av dos autores. Seria de se indagar a possibilidade da restrio apontada no art. 496 do Cdigo Civil atingir a venda de descendente a ascendente. A propsito, jurisprudncia, mutatis mutandis:
Vencidos os obstculos dispostos nos arts. 166 e 496 do Cdigo Civil, melhor sorte no assiste aos recorrentes, visto que no h impedimento de o descendente vender bem de raiz ao seu ascendente. Como bem afirmou o MM. Juiz a quo:
[...] o artigo mencionado pelos autores no se aplica ao presente caso, sendo certo ainda que o Cdigo Civil no traz qualquer norma que condicione a validade da venda de descendente para ascendente ao consentimento dos demais descendentes (sic) (f.175).
Portanto, impossvel a declarao de nulidade da escritura pblica e do respectivo registro, devendo ser mantida a r. sentena monocrtica, por seus prprios fundamentos. Nego provimento ao recurso para manter intocada a r. deciso hostilizada. Custas recursais, pelos apelantes, ressalvada a concesso da gratuidade de justia.
- A Juiz de Vara de Fazenda Pblica e Autarquias no compete examinar e julgar causa em que Furnas Centrais Eltricas S.A. figure como parte, mas a Juiz de Vara Cvel, por se tratar de sociedade de economia mista federal. De ofcio, anula-se o processo. APELAO CVEL N 1.0024.06.019358-8 8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Mauro Lcio Teixeira de Queiroz - Apelada: Furnas Centrais Eltricas S.A. - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ANULAR O PROCESSO, DE OFCIO. Belo Horizonte, 5 de fevereiro de 2009. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 250/253-TJ, que foi proferida pela Juza de Direito da 7 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, julgou improcedente o pedido desta ao ordinria promovida por Mauro Lcio Teixeira de Queiroz contra Furnas Centrais Eltricas S.A. Examino, de ofcio, a competncia para o processamento e o julgamento da causa. A r Furnas Centrais Eltricas S.A., conforme est s f. 143/165-TJ, uma sociedade de economia mista subsidiria das Centrais Eltricas Brasileiras S.A. Eletrobrs, ou seja, concessionria de energia eltrica sob o controle da Unio. Por no se tratar de causa em que a Unio figure como parte ou intervenha como assistente ou opoente, a competncia da Justia Comum, segundo o entendimento consolidado nos Enunciados 517 e 556 da smula do Supremo Tribunal Federal:
As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente (Enunciado 517). competente a Justia Comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista (Enunciado 556).
O referido dispositivo estabelece a competncia dos Juzos das Varas privativas da Fazenda Pblica e Autarquias para processar e julgar causas cveis em que intervenham, como autor, ru, assistente ou opoente, o Estado, os Municpios, suas autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes de direito pblico estaduais ou municipais e, onde no houver Vara da Justia Federal, as decorrentes do 3 do art. 109 da Constituio Federal, respeitada a competncia de foro estabelecida na lei processual. Logo, no compete a Juiz de Vara de Fazenda Pblica e Autarquias examinar e julgar causa em que Furnas Centrais Eltricas S.A. figure como parte, mas a Juiz de Vara Cvel. Nesse sentido, decidiu a 2 Cmara Cvel deste Tribunal de Justia, no julgamento do Conflito de Competncia n 1.0000.07.466374-1/000, Relator o Desembargador Roney Oliveira, acrdo publicado no Dirio do Judicirio de 24.06.2008. Sobre o tema, menciono ementas de outros julgados nos quais so examinadas situaes anlogas:
Conflito de competncia. Vara Cvel e Vara da Fazenda Pblica. Participao de sociedade de economia mista da Unio, pois o Estado alienou o controle acionrio das Centrais de Abastecimento de Minas Gerais S.A. (Ceasa) para o ente federal. Repele-se a competncia da Justia Federal pela interpretao do art. 109, I, da CF/88, bem como tendo em vista o teor das Smulas 517 e 556 do STF e Smula 42 do STJ. No se aplica ao caso a regra de competncia inserida no art. 59 da Lei Complementar n 59/01 (Lei de Organizao e Diviso Judicirias do Estado de Minas Gerais), visto que atualmente as Centrais de Abastecimento do Estado se constituem em sociedades de economia mista da Unio. Conflito de competncia que se conhece, para declarar competente o Juiz suscitado, qual seja o da Vara Cvel de Contagem (Conflito Negativo de Competncia n 1.0000.03.404267-1/000, Relator o Desembargador Ernane Fidlis, DJ de 25.06.2004). Ao de indenizao por danos materiais movida contra a Ceasa - Sociedade de economia mista federal Incompetncia absoluta da Vara da Fazenda Pblica, Falncias e Registros Pblicos - Precluso - Inocorrncia Matria de ordem pblica - Juzo competente - Vara Cvel Inaplicabilidade do art. 59 da lei que dispe sobre a organizao e diviso judicirias. - A matria relativa incompetncia do juzo de ordem pblica, sobre ela no se operam os efeitos da precluso. - Tratando-se de sociedade de economia mista federal, o juzo competente para julgar as aes em que so partes o cvel, e no a Vara da Fazenda Pblica, Falncia/Concordatas e Registros Pblicos, uma vez que no se aplica s Centrais de Abastecimento em tela (Ceasa) a regra de competncia inserida no art. 59 da Lei Complementar n 59/01, que dispe sobre a organizao e diviso judicirias do Estado de Minas Gerais (Apelao Cvel n 1.0079.04.125985-8/001, Relator o Des. Irmar Ferreira Campos, DJ de 19.11.08).
No entanto, relativamente competncia de primeiro grau, no se trata de causa passvel de exame e julgamento por Juiz de Vara de Fazenda Pblica e Autarquias, como ocorreu na sentena de f. 250/253-TJ, tendo em vista o disposto no art. 59 da Lei Complementar Estadual n 59/2001.
234
Portanto, verificada a incompetncia do Juzo que prolatou a sentena, impe-se a anulao do processo,
a partir da deciso de f. 139/140-TJ, nos termos do 2 do art. 113 do Cdigo de Processo Civil, e a determinao de remessa dos autos para distribuio a uma das Varas Cveis da Comarca de Belo Horizonte. De ofcio, anulo o processo, desde a deciso de f. 139/140-TJ, para sua distribuio a um dos Juzos das Varas Cveis da Comarca de Belo Horizonte. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FRANCISCO BUENO e AUDEBERT DELAGE. Smula - ANULARAM O PROCESSO, DE OFCIO.
...
Indenizao - Danos morais e materiais Acidente de trnsito - Concessionria de servio pblico - Nexo causal - No configurao Falta de habilitao para dirigir veculo Culpa exclusiva da vtima - Dever de indenizar - Inexistncia
Ementa: Processual civil e administrativo. Indenizao por danos morais e materiais. Obstculo na pista. Nexo de causalidade inexistente. Pedido improcedente. - A ausncia de nexo de causalidade entre o dano e a conduta imputada concessionria de servio pblico afasta o dever de indenizar, mormente se a dinmica do acidente, envolvendo condutor no habilitado, resvala na culpa exclusiva da vtima. APELAO CVEL N 1.0596.07.042848-4 4/003 Comarca de Santa Rita do Sapuca - Apelante: Copasa - Companhia de Saneamento de Minas Gerais/Arax Apelado: Estvo Jos Borges Galvo - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2009. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Cuida-se, originariamente, de ao de indenizao (f. 02/06)
ajuizada por Estvo Jos Borges Galvo contra a Companhia de Saneamento de Minas Gerais - Copasa/ MG, em cujas razes de fato e fundamentos jurdicos do pedido o autor reclamou o pagamento de indenizao por danos morais e materiais decorrentes do acidente automobilstico sofrido na noite do dia 8 de agosto de 2007, quando, ao trafegar pela Rua Cnego Adolfo Carneiro com sua motocicleta, colidiu com um monte de pedras deixado no centro da via pblica, cuja responsabilidade imputou aos operrios da requerida que, na vspera, supostamente teriam realizado obras no local. Adota-se o relatrio contido na sentena vista s f. 124/133, ao acrscimo de que o MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Santa Rita do Sapuca julgou parcialmente procedentes os pedidos, mais precisamente para condenar a concessionria de servio pblico ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) a ttulo de danos morais, sem prejuzo dos danos materiais, a serem apurados em liquidao por artigos (despesas com tratamento mdico e com os reparos do veculo sinistrado), tudo acrescido de juros de mora taxa de 1% (um por cento) ao ms, sendo os honorrios de sucumbncia fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao. Em pedido de nova deciso (f. 137/174), a concessionria de servio pblico reitera a preliminar de carncia de ao por ilegitimidade passiva ad causam e, no mrito, adverte acerca da inexistncia de nexo de causalidade entre o dano e a conduta que lhe imputada, ao acrscimo de que no realizou obras no local do acidente. Alega culpa exclusiva da vtima, considerao de que o condutor no era habilitado, tendo, inclusive, incorrido na prtica de crime de trnsito. Insurge-se contra o valor fixado a ttulo de indenizao, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso e consequente reforma da sentena objurgada. Resposta s f. 152/162, em bvia infirmao. Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conhece-se do apelo. Conforme consignado em linhas anteriores, a Copasa/MG argi sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ao, ao argumento de que no abriu o buraco na pista de rolamento, nem tampouco deixou pedras empilhadas na rua. Olvida-se a apelante, todavia, que a verificao da pertinncia subjetiva deve-se orientar pela anlise abstrata da relao jurdica de direito material, de sorte que, se numa anlise preliminar dos fatos, verifica-se que o pedido deduzido pelo autor deve ser, de fato, dirigido ao ru, a quem, em tese, cabe suportar os efeitos de eventual condenao, resta caracterizada a pertinncia subjetiva da lide. Dessarte, rejeita-se a preliminar. Os autos informam que o autor, em que pese no ser condutor habilitado, trafegava com sua motocicleta,
235
vindo a colidir em um monte de pedras deixado no leito da Rua Cnego Adolfo Carneiro, na cidade de Santa Rita do Sapuca/MG. A dinmica do acidente, todavia, no comprova que a obstruo na pista foi causada por operrios da concessionria de servio pblico, no se sabendo, ao certo, tratar-se de obra do Municpio de Santa Rita do Sapuca ou se de interveno de particular, j que as pedras misteriosamente foram fotografadas em propriedade de terceiro (f. 14). Calha transcrever, a propsito, o depoimento (f. 104) da testemunha Corina Deniauria Camargo, que, s perguntas que lhe foram formuladas, respondeu, verbis:
[...] que trabalha na Copasa desde outubro de 2002 e est lotada no escritrio desde (rectius deste) Municpio e Comarca de Santa Rita do Sapuca - MG; [...] que no havia nenhuma Ordem de Servio sobre obras da Copasa no ms de agosto de 2007, na Rua Cnego Adolfo Carneiro, nesta cidade [...]; que o deslocamento de empregados da Copasa e de seus maquinrios somente ocorre mediante Ordem de Servio; que no houve nenhuma solicitao de moradores da Rua Cnego Adolfo Carneiro Copasa que pudesse justificar uma obra naquele local; [...].
[...] fato corriqueiro, plenamente previsvel e evitvel, que a todo motorista deve apresentar-se como normal e perfeitamente controlvel. Tal fenmeno provocado pela luz do sol e pela luminosidade irradiada por outros veculos que demandam em sentido contrrio, noite. Ao condutor cabe diminuir a velocidade, de modo a manter sob controle o carro, ao enfrentar este obstculo. As condies necessrias ao que possui habilitao abrangem a capacidade de manter a mquina sob domnio seguro, na pista e na mo de direo corretas. Mais que justificativa, a alegao de deslumbramento mostra no portar o autor do acidente a percia exigida para enfrentar um acontecimento freqente e comum nas ruas, avenidas e estradas.
Frise-se que o depoimento das testemunhas Anderson Charles de Morais (f. 122) e Giovani Csar Ribeiro (f. 123), no sentido de que, na vspera do acidente, havia operrios trabalhando no local com jaleco azul e logotipo da Copasa, por si s, no tem o condo de configurar o indispensvel nexo de causalidade entre o dano e a conduta imputada recorrente, que, como visto, no executa obras ou desloca operrios sem as respectivas ordens de servio. Nesse particular, milita em desfavor do apelado a ausncia de boletim de ocorrncia com a descrio das condies da pista no momento do acidente, no se olvidando que a nica testemunha ocular do sinistro, Anderson Charles de Morais, informou que a via era pouco iluminada. A esse fato, some-se a declarao do prprio autor, quando de seu depoimento pessoal, ao afirmar, verbis:
[...] que, no dia 08.08.2007, por volta de 20:00 horas, o depoente pilotava a motocicleta Honda de placa DOH7222, pela Rua Cnego Adolfo Carneiro, sem ser regularmente habilitado para dirigir biciclo motorizado; que o depoente estava subindo esta rua e do lado contrrio dela havia poste de iluminao artificial; que essa iluminao clareava mais ou menos a rua; que em sentido contrrio vinha um carro com farol alto, que atrapalhou a minha viso; que nisso o depoente impactou-se com um obstculo bem no meio da via pblica, por onde trafegava; [...].
A hiptese vertente resvala em causa excludente de responsabilidade da Administrao, em razo de provvel culpa exclusiva da vtima, que, sem habilitao para dirigir motocicleta, teve a viso ofuscada por veculo que vinha em direo contrria, sendo o local do acidente pouco iluminado. De toda sorte, no h nos autos prova capaz de corroborar a assertiva de que o monte de pedras deixado na pista de rolamento fora obra de operrios da concessionria de servio pblico, que, em razo disso, fica isenta da obrigao de indenizar. Forte em tais argumentos, rejeitada a preliminar, d-se provimento ao recurso, mais precisamente para julgar improcedentes os pedidos formulados por Estvo Jos Borges Galvo em desfavor da Companhia de Saneamento de Minas Gerais - Copasa/MG, condenando o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, inclusive recursais, bem como honorrios advocatcios de sucumbncia, fixados em R$1.000,00 (mil reais), mas cuja exigibilidade por ora se suspende, na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Em tempo, intimese o ilustre representante do Ministrio Pblico estadual, oficiante na 2 Vara da Comarca de Santa Rita do Sapuca, para apurar a prtica, em tese, da conduta delitiva descrita pelo art. 309 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e MARIA ELZA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Como visto, a dinmica do acidente no se encontra suficientemente esclarecida nos autos, sendo que o prprio condutor se disse vtima de ofuscamento, que, para Arnaldo Rizzardo - in Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002, 3.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 790 -, verbis:
236
Agravo de instrumento - Cumprimento de sentena - Multa - Art. 475-J do CPC - Termo inicial - Trnsito em julgado da sentena condenatria - Intimao prvia do devedor Desnecessidade
Ementa: Ao de reparao de danos morais. Cumprimento de sentena. Multa prevista no art. 475-J do CPC.
Termo inicial. Trnsito em julgado da sentena condenatria. Intimao prvia do devedor. Desnecessidade. - A incidncia da multa prevista no art. 475-J do CPC ocorre na hiptese em que o devedor condenado a pagar quantia certa ou j fixada em liquidao de sentena no cumpre a obrigao, espontaneamente, no prazo de 15 (quinze) dias contados do trnsito em julgado da sentena condenatria, sendo desnecessria a intimao do devedor para esse fim especfico. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0194.05.0548123/002 - Comarca de Coronel Fabriciano - Agravante: Jos Augusto Loureno dos Santos - Agravados: Warley Guerra Duarte, Jornal Cidades Editora Grfica e outros - Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2009. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - Jos Augusto Loureno dos Santos, qualificado nos autos, interps agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face da deciso proferida pelo Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Coronel Fabriciano (reproduzida f. 31TJ), o qual, nos autos da ao de reparao por danos morais ajuizada em face de Jornal das Cidades Editora e Grfica e outros, decotou da memria de clculos a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. Em sntese, o agravante sustenta que no necessria a intimao do devedor para efetivar o pagamento decorrente da condenao para que se configure o termo inicial da multa prevista no art. 475-J do CPC. Arremata requerendo a concesso de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do agravo para reformar a deciso agravada. s f. 46-47-TJ, foi deferida a formao do agravo e o pedido de efeito suspensivo pelo Des. Nicolau Masseli. Os agravados no apresentaram contrarrazes. O Juiz a quo prestou informaes s f. 53-54-TJ, mantendo a deciso vergastada. Presentes os pressupostos de admissibilidade, admito o recurso. Dispe o art. 475-J do CPC:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao.
H um prazo legal para cumprimento voluntrio pelo devedor, que corre independentemente de citao ou intimao. A sentena condenatria lquida, ou a deciso de liquidao da condenao genrica, abrem, por si s, o prazo de 15 dias para o pagamento do valor da prestao devida. do trnsito em julgado que se conta dito prazo, pois da que a sentena se torna exequvel (THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 145).
Assim, ciente do trnsito em julgado da sentena condenatria, tem o devedor o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir, espontaneamente, a obrigao, sendo desnecessria a intimao para esse fim especfico. Corroborando o entendimento, decises deste Tribunal:
Agravo de instrumento. Sentena. Condenao. Pagamento. Quantia certa. Multa. Art. 475-J do CPC. Termo inicial, aps o trnsito em julgado. Intimao pessoal do advogado ou da parte vencida. Desnecessidade. - A Lei 11.232/05, visando dar efetividade e celeridade ao processo, instituiu a multa para descumprimento de sentena, no art. 475-J do CPC. O termo inicial do prazo de 15 dias inicia-se aps o trnsito em julgado da sentena, independentemente de intimao da parte vencida (TJMG - AI 1.0024.07.390897-2/001 - Rel. Des. Luciano Pinto - 17 C. Cv. - j. em 25.10.2007 - DJ de 15.11.2007). Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Incio do procedimento. Trnsito em julgado da sentena. Intimao pessoal do devedor ou do seu patrono. Desnecessidade. Tendo em vista as finalidades das reformas introduzidas no Cdigo de Processo Civil, em especial nos procedimentos executrios, buscando garantir maior celeridade e eficcia satisfao dos direitos das partes, o prazo para o cumprimento voluntrio da sentena condenatria lquida ou liquidvel por simples clculo aritmtico comear a fluir a partir do seu trnsito em julgado, independentemente da intiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
237
Nota-se, do dispositivo supracitado, que no h previso expressa acerca da necessidade de intimao da parte executada para pagar o dbito exequendo. Entendo, pois, que, em observncia efetividade das decises judiciais, visada pela reforma instituda pela Lei n 11.232/2005, o marco inicial para a contagem do prazo de 15 (quinze) dias para o pagamento da obrigao, sob pena de cominao da multa prevista no referido dispositivo, a intimao do trnsito em julgado da deciso condenatria. Nesse sentido, a doutrina:
mao do devedor ou dos seus patronos para pagamento (TJMG - AI 1.0024.03.885344-6/003(1) - Rel. Des. Irmar Ferreira Campos - 17 Cmara Cvel - DJ de 17.07.2008).
Ainda nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:

Lei 11.232/2005. Art. 475-J, CPC. Cumprimento da sentena. Multa. Termo inicial. Intimao da parte vencida. Desnecessidade. 1. A intimao da sentena que condena ao pagamento de quantia certa se consuma mediante publicao, pelos meios ordinrios, a fim de que tenha incio o prazo recursal. Desnecessria a intimao pessoal do devedor. 2. Transitada em julgado a sentena condenatria, no necessrio que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. 3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigao, em quinze dias, sob pena de ver sua dvida automaticamente acrescida de 10% (STJ - REsp 954859/RS - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - 3 T. - j. em 16.08.2007 - DJ de 27.08.2007, p. 252).
- Em consequncia, afigura-se ilegal a ameaa do Municpio de obstar a participao da impetrante de prego eletrnico com fundamento na existncia, contra ela, da penalidade de suspenso do direito de licitar aplicada por entidade autrquica federal. Sentena confirmada, em reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0713.07.0741739/002 - Comarca de Viosa - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Viosa - Autora: Distribuidora de Medicamentos Brasil Miracema Ltda. - Ru: Municpio de Viosa - Autoridades coatoras: Prefeito do Municpio de Viosa, Pregoeira Oficial do Municpio de Viosa - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 5 de maro de 2009. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas DES. EDGARD PENNA AMORIM - Cuida-se de mandado de segurana preventivo impetrado por Distribuidora de Medicamentos Brasil Miracema Ltda. contra atos atribudos ao Sr. Prefeito Municipal de Viosa e Sr. Pregoeira Oficial do Municpio de Viosa, a fim de que as autoridades impetradas se abstivessem de inabilitar a impetrante do Prego Presencial n 078/2007, em decorrncia da punio sofrida no mbito do Instituto Nacional do Cncer (INCA). Adoto o relatrio da sentena (f. 114/122), por correto, e acrescento que o il. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Viosa concedeu a segurana, sob o fundamento de que a sano consistente na suspenso do direito de contratar com a Administrao Pblica se restringiria ao ente em cuja esfera ocorreu o cometimento do ilcito. A sentena foi submetida ao duplo grau de jurisdio obrigatrio, no tendo havido interposio de recurso voluntrio. Parecer da il. Procuradoria de Justia s f. 134/140, da lavra do il. Procurador Ricardo Emanuel de Souza Mazzoni, opinando pela reforma da deciso recorrida. Conheo da remessa oficial, presentes os pressupostos de admissibilidade. Consoante relatado, a pretenso da demandante a de evitar a sua inabilitao no prego presencial pro-
Com tais razes de decidir, dou provimento ao recurso para que se considere como termo inicial da incidncia da multa prevista no art. 475-J do CPC o trnsito em julgado da sentena condenatria. Custas recursais ao final, pela parte sucumbente. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e SENRA DELGADO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Mandado de segurana - Prego presencial Punio sofrida perante entidade federal Receio de inabilitao em outro ente federado No vinculao - Art. 7 da Lei n 10.520/2002 Exegese - Pena restrita ao ente responsvel por sua aplicao - Direito lquido e certo - Ofensa
Ementa: Administrativo. Mandado de segurana. Prego presencial. Receio de inabilitao em virtude da punio sofrida perante entidade federal. Art. 7 da Lei n 10.520/2002. Exegese. Vinculao da pena restrita ao ente responsvel por sua aplicao. Direito lquido e certo. Ofensa. - No h confundir as sanes administrativas do art. 87 da Lei n 8.666/93, previstas para as modalidades de licitao em geral, com a penalidade de suspenso do direito de licitar e contratar, estabelecida no art. 7 da Lei n 10.520/2002 - legislao especfica aplicvel ao prego -, cuja correta exegese a de que os efeitos da punio imposta por determinada entidade no vinculam rgo pertencente a outro ente federado.
238
Art. 7 Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentao falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execuo de seu objeto, no mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo ou cometer fraude fiscal, ficar impedido de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios e ser descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4 desta Lei, pelo prazo de at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominaes legais.
Diante disso, de se manter a concesso da ordem para que os impetrados se abstenham de promover a inabilitao da impetrante no Prego Presencial n 078/ 2007 fundados na sano imposta no mbito do INCA. Pelo exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Sem a limitao de uma reflexo mais profunda sobre o tema, por ora acompanho o Relator, para tambm confirmar a sentena. DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo. Smula - NO REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.
Em primeiro lugar, no h confundir a sano administrativa prevista no art. 87, III, da Lei n 8.666/93 com aquela estabelecida no citado art. 7 da Lei n 10. 520/2002. De fato, conquanto ambas acarretem a suspenso temporria do direito de licitar e de contratar com a Administrao, a primeira se aplica aos procedimentos licitatrios em geral, nas hipteses do cometimento das infraes descritas no art. 88 da Lei de Licitaes, ao passo que a ltima incide exclusivamente no procedimento do prego, quando verificada alguma das condutas descritas no art. 7 da lei de regncia. No caso dos autos, a sano aplicada impetrante foi indubitavelmente a do mencionado art. 7 da Lei n 10.520/2002, porquanto, alm de haver constado do ato do Diretor-Geral do INCA a referncia ao indigitado dispositivo (f. 34), trata-se de procedimento do prego, ao qual se aplicam diretamente as disposies especiais da Lei n 10.520/2002 e, subsidiariamente, as normas da Lei n 8.666/93 (art. 9 da Lei n 10.520/2002). Assim, considerando-se que a requerente se sujeitou suspenso de participar em licitaes e de contratar com a Administrao do INCA, por 2 (dois) anos (f. 34), entendo que essa penalidade no tem o condo de obstar-lhe a participao em procedimentos licitatrios promovidos no mbito de outros entes da
...
Indenizao - Seguradora - Corretor Prmio - Pagamento parcial - Repasse Ausncia - Responsabilidade objetiva e solidria - Dano material - Dever de indenizar Dano moral - No configurao
Ementa: Ao de indenizao. Corretor de seguros. Recebimento de valores para pagamento de prmio. Ausncia de repasse seguradora. Cancelamento da aplice. Ato ilcito. Seguradora. Responsabilidade objetiva e solidria. Danos morais no configurados.
239
movido pela Prefeitura Municipal de Viosa, pelo fato de ter sido infligida pelo Instituto Nacional do Cncer (INCA) com a pena de suspenso de participar de licitaes e de contratar pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme o aviso de penalidade jungido f. 34. O il. Juiz da causa concedeu a segurana, por entender que a melhor exegese do art. 87 da Lei n 8.666, de 21.06.93, seria a de que a suspenso temporria do direito de contratar com a Administrao teria eficcia apenas perante o ente responsvel pela aplicao da pena - no caso o INCA -, no podendo alcanar as demais esferas. A meu aviso, os fatos acima narrados e as normas aplicveis espcie convencem da existncia de violao ao alegado direito subjetivo da impetrante de participar da licitao realizada pelo Municpio de Viosa. De fato, o receio da requerente de ser inabilitada no prego se fundamenta no art. 7 da Lei n 10.520, de 17.07.2002, cujo teor o seguinte:
Federao. Com efeito, a correta exegese do art. 7 da Lei n 10.520/2002 no sentido de que os efeitos da penalidade tm o alcance restrito ao ente federado responsvel pela sua aplicao, pois o uso da preposio ou entre Distrito Federal e Municpios denota excluso. Nessa mesma linha interpretativa, calha transcrever a doutrina de Maral Justen Filho:
Mas a sano prpria prevista no art. 7 consiste numa inidoneidade especfica, diversa daquela prevista na Lei n 8.666, ainda que padecendo de alguns dos problemas levantados a propsito daquele diploma. Determina-se que a prtica das infraes antes referidas acarretar impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios. A utilizao da preposio ou indica disjuno, alternatividade. Isso significa que a punio ter efeitos na rbita interna do ente federativo que aplicar a sano. Logo e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propsito da sistemtica da Lei n 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sano prevista no art. 7 da Lei do Prego consiste em suspenso do direito de licitar e contratar. No uma declarao de idoneidade. Portanto, um sujeito punido no mbito de um Municpio no teria afetada sua idoneidade para participar de licitao promovida na rbita de outro ente federal (In Prego: (comentrios legislao do prego comum e eletrnico). 4. ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 193).
- Nos termos do art. 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade da seguradora objetiva e solidria em relao aos atos de seus prepostos ou representantes autnomos, que, em seu nome, agenciam ou negociam contratos de seguro. - Meros aborrecimentos no podem ser alados ao patamar do dano moral, mas somente aquelas agresses que agravam a naturalidade dos fatos da vida, causando aflies e angstias profundas e contundentes no esprito da vtima. - V.v.p.: - No responde a seguradora por eventual ilcito cometido pela corretora de seguros, por inexistir vnculo entre elas. APELAO CVEL N 1.0713.07.076699-1 1/001 Comarca de Viosa - Apelante: Bradesco Auto RE Cia. de Seguros - Apelada: Margarida Maria de Magalhes Rivelli - Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2009. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Conheo do recurso de apelao, porque presentes os requisitos de admissibilidade. Cuidam os autos de ao de indenizao ajuizada por Margarida Maria de Magalhes Rivelli em desfavor de Bradesco Auto RE Cia. de Seguros. Em sntese, afirma: que, no final do ano de 2005, procurou o requerido para firmar contrato de seguro de seu caminho Volkswagen 7.110S, ano 1994, tendo, na sede da empresa, sido atendida pela funcionria de prenome Helena; que a proposta foi elaborada com estipulao de prmio no valor total de R$ 2.302,35, sendo que repassou funcionria quatro cheques no valor de R$ 575,58 cada; que se comprometera a quitar as parcelas nas datas de vencimento; que acreditou que seu veculo estava segurado, visto que recebeu a aplice onde constava o pagamento da primeira parcela, bem como seguiram os descontos dos cheques alusivos aos pagamentos subsequentes; que foi surpreendida, quando da renovao, com o cancelamento da proposta por ausncia de quitao das trs ltimas parcelas; que os cheques foram compensados, mas o banco se
240
recusa a renovar a aplice e atribuir-lhe o desconto referente ao bnus; que sofreu danos materiais no valor de R$ 2.276,74, bem como danos de ordem moral; requereu a procedncia da ao para condenar o requerido a pagar os referidos danos. O banco contestou s f. 36/59, suscitando preliminares de nulidade da citao e prescrio; no mrito, esclareceu que recebeu somente a primeira parcela; que a corretora de seguros procurada pela autora profissional autnoma e absolutamente independente em relao seguradora, respondendo sozinha pelos atos praticados; que no pode devolver valores, visto que no os recebeu; que a suposta perda do bnus no restou provada; rebateu os danos morais, requerendo a improcedncia da ao. O douto Juzo da Comarca de Viosa s f. 119/ 128 julgou procedente o pedido para condenar o requerido ao pagamento, a ttulo de danos materiais, no valor de R$ 1.726,74 e a indenizao por danos morais no importe de R$ 7.000,00, ambos corrigidos pelos ndices da CGJ/MG, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, os materiais desde a citao e os morais a contar da data da sentena. Condenou as partes ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios em 15% sobre o valor da causa, na proporo de 80% ao requerido e 20% autora, compensados nos termos do art. 21 do CPC. Insiste o apelante, em suas razes recursais (f. 130/140), que a sentena merece ser reformada, inicialmente discorrendo sobre a revelia e a presuno relativa; que no cometeu qualquer ilcito, sendo que o corretor o intermedirio entre a seguradora e o segurado; que o corretor o responsvel pelos supostos danos suportados pela autora; que os cheques no foram compensados em seu favor, no havendo que se falar em devoluo; que os danos morais no so devidos, visto que agiu no exerccio regular de um direito; requereu provimento ao recurso para julgar improcedente a ao, alternativamente reduzindo o quantum indenizatrio. A apelada contra-arrazoou s f. 145/152, pugnando pela manuteno do julgado. Sem preliminares, passo ao mrito. Antes de tudo, de fato a revelia no implica a necessria procedncia do pedido feito pela autora, porque a presuno de veracidade dos fatos narrados na inicial relativa, passvel de ser afastada pelo exame da situao ftica e das provas constantes nos autos. E, sendo assim, vejamos. A responsabilidade civil encontra suas diretrizes no art. 186 do Cdigo Civil, que preconiza que todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Da anlise de tal norma, depreende-se que o ato voluntrio o primeiro pressuposto da responsabilidade
civil. O ato de vontade no campo da responsabilidade, porm, deve revestir-se de ilicitude, que diz respeito infringncia de norma legal ou violao de um dever de conduta que tenha como resultado prejuzo de outrem. Portanto, o essencial para ver a responsabilidade civil, alm da imputabilidade, que o comportamento positivo ou negativo do agente que ofenda bem ou direito de outrem seja fruto da sua conscincia, por culpa, contrariando um dever geral do ordenamento jurdico ou uma obrigao em concreto, sendo certo que a palavra culpa empregada a no no seu sentido restrito, mas no seu significado mais amplo, abrangendo at o dolo. E, a respeito do dano, a doutrina unnime em afirmar que no h responsabilidade sem prejuzo. Ou seja, a ilegitimidade ou irregularidade da ao, sem dano algum a terceiros, no suficiente para gerar responsabilidade, mas to somente, quando for o caso, a invalidade do ato. Constitui o dano material aquele que atinge a esfera patrimonial da vtima, ao passo que o dano moral decorre da dor imputada pessoa, em razo de atos que, indevidamente, ofendem seus direitos da personalidade ou sentimentos de honra e dignidade, provocando mgoas e atribulaes em seu ntimo, trazendo-lhe constrangimentos, vexames, dores e sensaes negativas. Todavia, para a responsabilizao, no basta que o agente haja procedido conscientemente contra jus, nem que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar. necessrio que se estabelea uma relao de causalidade entre a antijuridicidade da ao e o mal causado. preciso ter certeza de que sem a contraveno o dano no ocorreria. O nexo causal, assim, se torna indispensvel, sendo fundamental que o dano tenha sido causado pela ao ou omisso culposa do sujeito. In casu, restou cabalmente comprovado nos autos que a corretora de nome Helena, relativamente Aplice 473327 - f. 15/16, recebeu da autora a quantia de R$ 2.302,35 em quatro parcelas - uma entrada de R$ 575,58 e mais trs parcelas de R$ 575,59, referentes ao valor do seguro (f. 14), deixando, contudo, de efetuar o pagamento de trs parcelas - f. 20/27, fato que gerou o cancelamento da aplice. No que toca Aplice 473327, alega a autora haver entregado quatro cheques corretora para que esta efetuasse o pagamento das parcelas do seguro. Ocorre que, conforme se depreende dos autos, apenas a primeira parcela foi paga, apesar de todos os cheques terem sido compensados. A propsito dos cheques de f. 20/27, nega o recorrente hav-los recebido, contudo no isso o que se afere dos autos, pois verifica-se terem sido preenchidos no exato valor das prestaes do seguro. Dessarte, a meu ver, dvidas no restam quanto inteno da autora ao emitir os cheques, assim como ao
O pargrafo nico do art. 7 traz a regra geral sobre a solidariedade da cadeia de fornecedores de produtos e servios. O art. 34 repete a idia do sistema geral do direito civil, de que o empregador responsvel pelos atos de seus prepostos (art. 932, III, CC/02), mas inova ao visualizar uma cadeia de fornecimento solidariamente responsvel (todos e cada um por todos) entre o preposto (com vnculo trabalhista) ou representante autnomo (sem vnculo trabalhista) e o fornecedor principal de produto e servio, ou organizador da cadeia de fornecimento de produtos e servios. O CDC impe a solidariedade mesmo queles que teoricamente so independentes, tendo em vista o fim comum, que fornecer o produto e o servio (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed., So Paulo: RT, p. 510).
Assim, o segurado que efetuou regularmente o pagamento dos prmios no pode se ver prejudicado por ato de terceiro, que deixou de repassar as quantias, por ter cumprido sua parte no contrato. Coadunando-se com esse posicionamento, a jurisprudncia do extinto egrgio Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais:
Indenizao. Corretor de seguro. Apropriao indevida do valor pago pela segurada. Sociedades corretoras de seguro. Preponentes do autor do ilcito. Responsabilidade reconhecida. Seguradora. Responsabilidade solidria. Inteligncia do art. 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Responde pelos prejuzos causados por preposto seu a sociedade corretora de seguro em benefcio da qual eram angariadas as propostas de seguro, conforme se extrai do art. 1.521, inciso III, do Cdigo Civil de 1916. - O contrato de seguro est sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor, erigindo a responsabilidade solidria da seguradora pelo dano provocado ao segurado, em razo da atuao ilcita do corretor, ex vi do art. 34 daquele mesmo diploma legal (Apelao Cvel 2.0000.00.364029-5/000 - Rel. Juiz Osmando Almeida - j. em 25.02.03). Ao ordinria. Indenizao securitria. Legitimidade passiva da seguradora e da corretora (scio). Proposta assinada com conseqente pagamento do prmio. Culpa objetiva.
241
fato de terem sido entregues corretora Helena, a qual, porm, deixou de efetuar o repasse seguradora, em clara violao ao princpio da boa-f objetiva, que deve nortear as relaes negociais. Nesse passo, deve ser utilizada no presente caso a teoria da aparncia, prevista no art. 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim preconiza: O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. Trata-se de responsabilidade objetiva por ato de outrem. Assim, a culpa do autor do dano acarretar a responsabilidade objetiva da pessoa sob cuja direo/ orientao se encontrar, pouco importando se infringiu ou no o dever de vigilncia. Acerca do tema, a elucidativa lio de Cludia Lima Marques:
Inteligncia do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. - O contrato de seguro est protegido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, erigindo a responsabilidade solidria da seguradora pelo dano provocado ao segurado em razo da atuao ilcita do corretor, nos termos do artigo do referido texto legal (Apelao Cvel 2.0000.00.443724-7/000 - Rel. Juiz Antnio Srvulo - j. em 22.09.04). Seguro. Ausncia de repasse pela corretora. Responsabilidade solidria da seguradora. CDC. Art. 34. Culpa in eligendo. - A seguradora responsvel solidria pelo pagamento da indenizao devida beneficiria da aplice de seguro, ainda que a corretora no lhe tenha repassado os prmios quitados pelo contratante, nos termos do art. 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por tratar-se de culpa in eligendo (Apelao Cvel 2.0000.00.495617-0/000 - Rel. Des. Alberto Vilas Boas - j. em 25.10.05).
e dor apelada. Ou, pelo menos, no h nos autos provas no sentido de que os fatos narrados tenham atingido a honra da recorrida, e, sem provas, no pode ser acolhido o pleito inaugural. Alis, esse o entendimento do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Ao revisional de clasulas contratuais. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Contrato de adeso. Aplicao das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Limitao das clusulas abusivas. Possibilidade. Dano moral inexistente. O dano moral todo sofrimento humano resultante da leso de direitos da personalidade. Seu contedo a dor, a emoo, a vergonha, em geral uma forte e dolorosa sensao experimentada pela pessoa. A simples sensao de desconforto, de aborrecimento, no constitui dano moral passvel de indenizao civil (TAMG - Apelao Cvel 0327416-8 - Quarta Cmara Cvel - Rel. Juiz Alvimar de vila - j. em 25.04.2001).
Dito isso, no que se refere ao valor da indenizao por danos materiais, como bem decidiu o Magistrado, deve corresponder ao exato valor do prejuzo sofrido, ou seja, R$ 1.726,74. Danos morais. Sobre o dano moral, S. J. de Assis Neto (Dano moral - Aspectos jurdicos, Editora Bestbook, segunda tiragem, 1998) leciona: Dano moral a leso ao patrimnio jurdico materialmente no aprecivel de uma pessoa. a violao do sentimento que rege os princpios morais tutelados pelo direito. Assim, para que se possa falar em dano moral, preciso que a pessoa seja atingida em sua honra, sua reputao, sua personalidade, seu sentimento de dignidade, passe por dor, humilhao, constrangimentos, tenha os seus sentimentos violados. Os simples aborrecimentos e chateaes do dia a dia no podem ensejar indenizao por danos morais, visto que fazem parte da vida cotidiana e no trazem maiores consequncias ao indivduo. Caso se considerasse que qualquer aborrecimento ou desentendimento enseja dano moral, assistiramos a uma banalizao desse instituto, e a vida em sociedade se tornaria invivel. Portanto, somente o sofrimento, humilhao e constrangimentos verdadeiros devem ensejar indenizao por danos morais, e no o aborrecimento e a insatisfao cotidianos e perfeitamente suportveis. No caso, restou evidente que a apelada teve aborrecimentos relativos m execuo do contrato. Aborrecimentos decorrentes de avenas firmadas so, em geral, comuns e suportveis, fazendo parte da vida cotidiana. Como dito supra, no podem simples desentendimentos e aborrecimentos ensejar o deferimento de indenizao por danos morais. Tenho que, no caso, no passou a recorrida por sofrimento moral, no havendo nos autos provas conclusivas no sentido de que os fatos noticiados lhe causaram constrangimentos, humilhao e sofrimento. A meu ver, os fatos narrados no tiveram maiores consequncias e no passaram de chateaes, no sendo aptos a causar constrangimentos
242
Tambm esse o entendimento deste Tribunal:

Ao de indenizao por danos materiais e morais. Lista telefnica. No divulgao dos nomes e telefones dos autores. Obrigao contratual descumprida. Ausncia de prova dos prejuzos alegados. Meros aborrecimentos. Dever reparatrio inexistente. - O descumprimento da obrigao contratual consubstanciada na divulgao dos nomes e telefones dos autores em lista telefnica, por si s, no gera obrigao de indenizar, sendo imperiosa a prova do dano seja material ou moral. No se desincumbindo os autores de comprovar a ocorrncia dos prejuzos alegados, a improcedncia do pleito medida que se impe. Meros dissabores, irritaes, aborrecimentos no so suficientes para conferir pretenso da vtima o direito composio de danos morais, conforme iterativa jurisprudncia (TJMG Apelao Cvel 1.0433.05.167537-2/001 - Rel. Des. Renato Martins Jacob - j. em 1.03.2007 - p. no DJ em 23.03.2007).
Ressalte-se que nem sequer houve algum sinistro. O dano alegado pela apelada foi realmente hipottico. Assim, no havendo dano moral a ser indenizado, de se modificar a sentena para excluir da condenao a indenizao por danos morais. Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso to somente para excluir a condenao imposta a ttulo de danos morais, mantendo-se a sentena proferida em primeira instncia quanto ao restante. Redistribuo os nus da sucumbncia, devendo a apelada, autora da ao, arcar com o pagamento de 40% (quarenta por cento) das custas e despesas do processo e honorrios advocatcios no importe de 15% do valor da causa. O apelante, ru da presente ao, dever arcar com os 60% (sessenta por cento) restantes e com o pagamento de honorrios de 15% do valor da causa, e, inteligncia do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, os honorrios advocatcios devero ser distribudos e compensados proporcionalmente, no ficando a cargo de uma nica parte.
Custas do recurso, no importe de 40% para a apelada e 60% para o apelante. DES. MAURLIO GABRIEL - Inicialmente, ressalto que os efeitos da revelia (art. 319, CPC) no incidem sobre o direito da parte, mas to somente quanto matria de fato (RSTJ 5/363). Conforme restou demonstrado nos autos, a corretora chamada Helena recebeu da autora a quantia de R$ 2.302,35 (dois mil trezentos e dois reais e trinta e cinco centavos), em quatro parcelas, para que firmasse com a seguradora r contrato de seguro. Percebe-se, ainda, que somente a primeira parcela foi repassada pela corretora seguradora, o que causou o cancelamento da aplice gerada. Sabe-se, contudo, que o corretor o representante do segurado, que presta informaes e assessora o segurado na contratao do seguro, inexistindo qualquer vnculo entre ele e a seguradora. Sobre o tema, leciona Ricardo Bechara Santos (em seu Direito de seguro no cotidiano, 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense):
[...] a Circular Susep n 42/85, que modificou o item 13.2 da Circular n 02/67 da mesma autarquia, d tambm o tom de que o corretor de seguros mais que um simples intermedirio entre segurado e segurador, exercendo, portanto, servios de assessoramento, representando, assim, os interesses do segurado perante o segurador, porm de forma independente, autnoma, como se extrai de sua prpria definio jurdica estabelecida nas normas legais pertinentes, no sendo equvoco afirmar que o segurado mesmo o seu comitente, figura que em qualquer vocabulrio jurdico aquele que encarrega a algum de representar os seus interesses perante outrem, mediante a paga de uma comisso, sabido que a comisso de corretagem integra a tarifa do prmio pago pelo segurado, justo para cuidar de seus interesses, desde a proposio do seguro at a liquidao dos sinistros, repita-se. [...] A corretagem de seguro tem, pois, um contedo prprio, especfico, um misto de intermediao e representao, tanto sob o aspecto tcnico quanto sob o ponto de vista comercial e jurdico, filiando-se tambm ao elemento confiana, por isso que o pagamento da comisso remunera no s a intermediao e promoo, tanto que responde profissional e civilmente pelos danos que causar ao seu comitente. [...] Conquanto seja o corretor uma espcie de mandatrio do segurado, fica, por outro lado, bastante clara a assertiva de que no pode ser ele preposto ou mandatrio do segurador, fato que, por si s, cercearia sua funo maior de representante dos interesses do segurado.
Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido inicial. Condeno a autora a pagar as custas processuais, inclusive as recursais, e os honorrios dos advogados da apelante, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais). DES. TIBRCIO MARQUES - Acompanho o eminente Relator. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR.
...
Ementa: Ao cominatria c/c indenizao por danos morais. Contrafao. Prtica ilcita que deve ser ceifada. Semelhana no design dos produtos, de forma a confundir o consumidor. Valor indenizatrio mantido. - Tendo em vista a comprovao de que a r produz produtos contrafeitos, correta a determinao judicial no sentido de obstar a prtica ilcita por parte da infratora. - A semelhana no design dos produtos, de modo a confundir o consumidor, constitui ato de concorrncia desleal, sendo suficiente para gerar prejuzos ao criador da idia. - O valor indenizatrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto suficiente para dissuadi-los de igual procedimento, forando-os a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. - importante que fique consagrada a adequao entre a ofensa e a indenizao, sob pena de restar cristalizado inaceitvel enriquecimento de uma das partes e irregular desfalque da outra, pelo que mantido fica o arbitramento indenizatrio em R$10.000,00, tendo em vista os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. APELAO CVEL N 1.0702.03.090932-0 0/001 Comarca de Uberlndia - Apelantes: 1) Alumnio do Tringulo Ltda.; 2s) Sarquis Jos Samara e outro Apelados: Sarquis Jos Samara e outro, Alumnio do Tringulo Ltda. e outro - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI
Ademais, no caso em exame, no restou demonstrada qualquer relao entre a corretora e a seguradora, nus probatrio que tocava autora, nos termos do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Consequentemente, no deve a seguradora responder por eventual ilicitude cometida exclusivamente pela corretora de seguros, razo pela qual deve ser julgado improcedente o pedido inicial.
243
Ao cominatria - Indenizao - Dano moral Inveno - Obra intelectual - Lei 9.610/98 Contrafao - Prova - Existncia Valor - Critrio de fixao
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. Belo Horizonte, 15 de janeiro de 2009. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo de ambos os recursos. Quanto a uma sentena que, na Comarca de Uberlndia - 4 Vara Cvel -, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar a 1 r a se abster de contrafazer as obras registradas ou depositadas pelos autores perante o INPI, sob pena de multa diria, e ao pagamento de danos patrimoniais, a ser apurado em liquidao de sentena, e danos morais no valor de R$10.000,00, surgem dois apelos. O 1 foi interposto por Alumnio do Tringulo Ltda., arguindo que inexiste a contrafao alegada, uma vez que o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras no objeto de proteo como direitos autorais (art. 8, inciso VII, da Lei 9.610/98). Aduz que a percia imprestvel, pois analisou o catlogo de fotos ilustrativas dos autores, e no as peas que so produzidas. Ressalta que comercializa peas em alumnio desde 1999 e os autores apenas obtiveram patente de algumas peas em 2000, inexistindo nos autos prova da data de fabricao dos bens dos autores. Pugna pela modificao dos nus da sucumbncia e, alternativamente, pela reduo do valor condenatrio. O 2 recurso foi interposto por Sarquis Jos Samara e outro, visando limitao de responsabilidade pela contrafao das vinte e cinco peas elencadas na inicial, a responsabilidade da 2 r, uma vez que ela participou da contrafao, e majorao da indenizao por danos morais, pelo que esperam o provimento. 1 apelao. A inveno caracteriza-se como um dos quatro bens industriais tutelados pelo direito industrial. Segundo Fbio Ulhoa Coelho,
todos, de fato, sabem intuitivamente o que uma inveno e no h dvidas quanto aos elementos essenciais que a caracterizam (criao original do esprito humano, aplicao do domnio que o homem exerce sobre a natureza, etc.), mas no fcil estabelecer os seus exatos contornos conceituais. Em razo da dificuldade em definir inveno, o legislador prefere se valer de um critrio de excluso apresentando uma lista de manifestaes do intelecto humano que no se consideram abrangidas no conceito (LPI, art. 10) (In Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, p. 137).
244
Nesse contexto, no h que se questionar quanto subsuno da criao efetivada pelos autores, visto que deflagra em peas domsticas e decorativas, com obteno de registro junto ao INPI. A titularidade da criao, legitimamente conquistada segundo os critrios estabelecidos em lei, lhe defere o direito de zelar para que terceiros no se utilizem indevidamente de sua arte. Os mecanismos jurdicos de proteo ao investimento, aplicao na criao das peas decorativas e de utilidade domstica, permitem que o seu titular se aproprie de todo o valor de sua elaborao. A propriedade industrial jamais pode ser equiparada a um monoplio, amplamente combatido em nosso sistema jurdico, mas a explorao dos produtos deve ocorrer sem prejuzos a terceiros. Nos termos do art. 8 da Lei de Propriedade Industrial, so necessrios quatro requisitos essenciais para a concesso do pedido de patente, quais sejam a novidade, a atividade inventiva, a aplicao industrial e o no impedimento. No obstante no ser novidade um produto para torradas e pats, a aquarela desenhada e desenvolvida pelos autores possui o elemento novidade, em razo da criao do artista plstico ao desenvolver a idia. Claro que o desenho de uma aquarela no novo, mas a sua utilizao a fim de se desenvolver uma pea decorativa e de utilidade domstica sim algo que deve ser tutelado pela propriedade industrial, tanto que recebeu a patente do INPI. Conforme dito pela sentena, apesar de os autores se utilizarem de objetos conhecidos, a integrao deles traz o requisito da originalidade. Indiscutivelmente, ntida a semelhana dos produtos comercializados pelos autores e pela r, ora 1 apelante, tendo o laudo pericial constatado que o tamanho da peas, seu peso, e os materiais utilizados so os mesmos, bem como a finalidade dos produtos. Data venia, inconteste a violao do direito de propriedade industrial, haja vista a comprovao de que a 1 recorrente imitou a padronagem, o design e a utilizao dos produtos desenvolvidos pelos autores e comercializou-os, estando assim configurada a concorrncia desleal, pois capaz de acarretar desvio de clientela pela semelhana impressionante dos produtos. A competio entre empresas socialmente saudvel, devendo ser estimulada. Entretanto, ela deve ser realizada de forma adequada, dotada de boa-f e lealdade, ou seja, sem que se configure abuso. Devem ser priorizados nas relaes concorrenciais a probidade, a boa-f, a justa causa e os demais critrios ticos, sob pena de configurao de ato de concorrncia desleal, o qual certamente um ilcito civil apto a ensejar a reparao de danos. Segundo Luiz Guilherme de A. V. Loureiro:
Cumpre ressaltar que um ato tipificado como delito de concorrncia desleal tambm constitui um ilcito civil a ensejar reparao de danos e outras medidas legais. No entanto, mesmo no constituindo um ilcito penal, uma conduta pode ser considerada como ato de concorrncia desleal, no mbito civil, se for contrria ao princpio geral da liberdade de concorrncia e do princpio da boa-f relativos aos atos comerciais. [...] J no que tange ao ilcito civil de concorrncia desleal, o concorrente tanto pode agir com a conscincia de que est praticando um ato contrrio concorrncia correta, como pode agir de forma imprudente, sem a adoo dos cuidados esperados de um comerciante normal (in A lei de propriedade industrial comentada. 1999. p. 337).
Mais adiante, elucida o mencionado autor:

Com efeito, na esfera do direito civil, configuraria a concorrncia desleal qualquer ato contrrio ao princpio da boa-f que deve reinar nas relaes negociais, ou seja, caracteriza o ilcito civil a concorrncia exercida de forma desleal, contrria prtica comum dos bons comerciantes, sendo, neste caso, meramente exemplificativo o rol do art. 195. Tal concluso reforada pelo advento do caput do art. 209, segundo o qual fica ressalvado ao prejudicado, o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuzos causados por atos de violao de direitos de propriedade industrial e atos de concorrncia desleal no previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios, a criar confuso entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de servio, ou entre os produtos e servios postos no comrcio (f. 338).
A meu ver, nos casos de contrafao, no h que se exigir a comprovao dos prejuzos, visto estarem eles nsitos na prpria infrao. A simples utilizao de denominao, cor e design semelhantes aos de outrem, de modo a confundir o consumidor, levando-o a pensar que ambos provm do mesmo fabricante, de marca conhecida, suficiente para gerar prejuzos ao proprietrio da idia. Finalmente, no que toca aos nus da sucumbncia, razo no assiste 1 apelante, porque ambas as partes foram condenadas ao pagamento das despesas do processo, de forma proporcional s suas vitrias e derrotas. 2 apelao. Razo no assiste aos 2os apelantes no que toca responsabilidade da 2 r, uma vez que no h nos autos prova de que ela tenha participado da contrafao. O fato de ela ter adquirido os produtos dos autores no significa que teve o animus de copi-los. No h como limitar a responsabilidade da r pela contrafao em relao s vinte peas elencadas na inicial, uma vez que apenas cinco delas possuem registro no INPI e apenas duas foram copiadas. Quanto dosagem da indenizao por danos morais, predomina o critrio do arbitramento judicial (art. 944, CC), tendo-se em conta que a reparao do dano moral tem duplo carter: compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. Sendo morais os danos causados a outrem, o dever de reparar ser estabelecido pelo julgador de
O problema de sua reparao deve ser posto em termos de que a reparao do dano moral, a par do carter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatrio. Sem a noo de equivalncia, que prpria da indenizao do dano material, corresponder funo compensatria pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepo desta ordem que se compreender que o direito positivo estabelece o princpio da reparao do dano moral. A isso de se acrescer que, na reparao do dano moral, insere-se uma atitude de solidariedade vtima (Responsabilidade civil. 6. ed., Forense, 1995, p. 60).
O numerrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto suficiente para dissuadi-los de igual procedimento, forando-os a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. Segundo Carlos Roberto Gonalves:
O problema da quantificao do dano moral tem preocupado o mundo jurdico, em virtude da proliferao de demandas, sem que existam parmetros seguros para a sua estimao. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vtima no estado anterior, recompondo o patrimnio afetado mediante a aplicao da frmula danos emergentes-lucros cessantes, a reparao do dano moral objetiva apenas uma compensao, um consolo, sem mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistncia de critrios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado (Responsabilidade civil. 8. ed., Ed. Saraiva, p. 569).
Nesse contexto, quanto ao valor da referida indenizao, tem-se que, dada a gravidade dos fatos, o sofrimento vivido e a exteriorizao do fato, entendo que o arbitramento sentencial deve ser mantido, em respeito ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade. Com o exposto, nego provimento a ambos os recursos.
245
acordo com as peculiaridades que se apresentarem no caso concreto, mas sempre tendo em vista a extenso da leso sofrida pela vtima. Tambm importante que fique consagrada a adequao entre a ofensa e a indenizao, sob pena de restar cristalizado inaceitvel enriquecimento de uma das partes e irregular desfalque da outra. A relao de equilbrio entre dano e indenizao pode ser mantida em qualquer modalidade de responsabilidade civil. O juiz dever portar-se com equidade e ser extremamente criterioso, tendo como meta a prevalncia do bom senso e do sentido ideal de justo. Cumpre destacar, igualmente, que entre as cautelas a serem adotadas pelo julgador dever estar a de no transformar a indenizao em algo meramente simblico, pois, se isso ocorrer, estar ferida de morte a responsabilidade civil como instituto destinado a promover a reparao de injustas e danosas agresses. Caio Mrio da Silva Pereira leciona:
Custas dos recursos, pelos respectivos recorrentes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLUDIA MAIA e NICOLAU MASSELLI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES.
...
Ao ordinria - Servidor pblico municipal Lei 2.886/96 - Regulamento - Poder Executivo Omisso - Irrelevncia - Requisitos legais Preenchimento
Ementa: Ao ordinria. Progresso na carreira. Servidor pblico municipal. Lei 2.886/96. Regulamento. Omisso do Poder Executivo. Irrelevncia. Preenchimento dos requisitos legais. Apelo provido. - Tenho que a omisso pelo Poder Executivo em baixar o regulamento indispensvel para a concesso da dita promoo no tem o condo de renegar aos servidores municipais o direito promoo, uma vez que no pode a Administrao Pblica se esquivar de regulamentar uma lei expedida pelo Poder Legislativo, indefinidamente; dessa forma, tem o servidor direito progresso automtica na carreira, no nvel imediato de sua srie de classes. APELAO CVEL N 1.0027.08.156999-1 1/001 - Comarca de Betim - Apelante: Janice Evelyn Squair Bomfim Apelado: Municpio de Betim - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM CONHECER DO RECURSO, VENCIDO O REVISOR. NO MRITO, DAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 24 de maro de 2009. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Sr. Presidente, pela ordem. Instalo, de ofcio, uma preliminar de intempestividade do presente recurso. que, consoante se extrai da certido de f. 180, a sentena combatida foi publicada no rgo de imprensa oficial em 07.11.2008, sexta-feira.
246
O prazo quinzenal (art. 508, CPC), portanto, teve incio na segunda-feira, dia 10.11.2008, primeiro dia til seguinte (art. 184, 2, CPC), encerrando-se em 24.11.2008, outra segunda-feira. Entretanto, somente no dia seguinte, tera-feira, dia 25.11.2008, como faz prova o carimbo de protocolo de f. 181, que a apelao veio a ser apresentada, ou seja, a destempo. Nem se diga que, na espcie, por se tratar de comarca do interior, h que se considerar publicada a sentena dois dias teis aps a data da efetiva publicao, tal como previa o art. 4 da Resoluo n 412/2003 do TJMG, pois, como cedio, a Portaria Conjunta n 119/2008, deste TJMG, estabeleceu, em seu art. 4, 2, que os prazos processuais para as primeira e segunda instncias iniciar-se-o no primeiro dia til seguinte quele considerado como data da publicao. No h mais, portanto, desde a vigncia da PortariaConjunta n 119/2008, os dois dias teis antes referidos. Com essas consideraes, de ofcio, no conheo do recurso, por ser intempestivo. Custas, ex lege. DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente, pela ordem. Peo vnia para conhecer do recurso, porque, conforme verificao que fiz no Dirio Judicirio eletrnico, no houve publicao no dia 07.11, e, portanto, o recurso, data venia, tempestivo. DES. ALVIM SOARES - Peo vnia ao eminente Revisor para conhecer do recurso pelas razes que acabam de ser abordadas pelo Des. Wander Marotta. Conheo do recurso interposto, por preencher os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Perante a Sexta Vara Cvel da Comarca de Betim, sob o plio da justia gratuita, a ora apelante, Janice Evelyn Squair Bomfim, ajuizou a presente ao ordinria contra o Municpio de Betim, objetivando que fossem incorporadas aos seus vencimentos as vantagens estabelecidas pela Lei Municipal n 2.886/96, no que diz respeito ao que estabelecem os arts. 20 e 21; pugnou, tambm, fosse o ru condenado a pagar-lhe os valores que deixaram de ser pagos, com todos os reflexos decorrentes do aumento salarial; juntou documentos. Devidamente citado, o Municpio-ru apresentou sua defesa sob a modalidade de contestao s f. 17/ 44-TJ, arguindo, preliminarmente, a ocorrncia da prescrio e, no mrito, pugnou pela improcedncia do pedido; juntou vrias decises judiciais ao argumento de que lhes so favorveis. O feito teve normal prosseguimento, tendo o MM. Juiz de Direito a quo sentenciado no feito s f. 174/179TJ, julgando improcedente o pedido contido na inicial. Inconformada com o decidido na instncia inaugural, a requerente interps recurso de apelao s f.
181/220-TJ, pugnando pela reforma da deciso singular, trazendo os mesmos argumentos de sua pea de ingresso; contrarrazes s f. 224/239-TJ, batendo-se pela manuteno do decisum. Data venia, analisando os autos com a devida acuidade que o caso requer e mantendo-me coerente com diversos outros julgamentos oriundos desta mesma Cmara Julgadora, tenho que a sentena objurgada merece ser reformada. A questo posta nos autos e sujeita anlise em grau recursal restringe-se em dirimir se a recorrente pode auferir os benefcios de progresso e vantagens na carreira, estabelecidos pela Lei Municipal 2.886/96, j revogada pela Lei Municipal 3.788/03. Certo que os arts. 20 e 21 estabelecem as vantagens e requisitos para que o servidor municipal adquira o direito promoo na carreira, nos seguintes termos:
Art. 20. Na hiptese prevista no art. 10, promoo a passagem do servidor a padro do nvel subsequente da classe. Pargrafo nico. Por efeito de promoo, o servidor ser posicionado no padro inicial ou no padro subseqente mais prximo, do novo nvel da classe, que lhe assegure, no mnimo, 10% (dez por cento) de acrscimo, e no mximo, 14% (quatorze por cento) de acrscimo, no vencimento do cargo. Art. 21. Para adquirir direito a promoo, dever o servidor: I - ter cumprido o interstcio mnimo de 04 (quatro) anos de efetivo exerccio, no nvel em que estiver posicionado na classe; II - ter obtido conceito favorvel, na avaliao do desempenho de seu cargo, relativo ao perodo do ltimo interstcio que houver cumprido (art. 16, 1) e ao perodo acaso j fludo, no padro em que estiver posicionado seu cargo; III - ter-se classificado, na forma do edital, em processo seletivo, de provas ou de ttulos e provas, que apure sua aptido para o desempenho das atribuies da classe subsequente, ou, na hiptese do art. 10, das atribuies do nvel subseqente, na classe.
o Pblica se esquivar de regulamentar uma lei expedida pelo Poder Legislativo, indefinidamente; dessa forma, tem o servidor direito progresso automtica na carreira, no nvel imediato de sua srie de classes. Esse o entendimento j sufragado por esta colenda Cmara Julgadora, como se pode observar na Apelao Cvel n 1.0027.04.042.996-4.001, cuja relatoria coube ao eminente Des. Wander Marotta, verbis:
No sendo observado prazo razovel para que o Chefe do Executivo edite decreto regulamentador de lei municipal, no se h de cogitar de carncia de ao, pois esto presentes no apenas as condies para que o juiz possa fazer a entrega da prestao jurisdicional, como os pressupostos processuais necessrios ao desenvolvimento do processo. Se o Chefe do Executivo puder, pela mera ausncia de regulamento - que, diga-se de passagem, compete-lhe editar -, deixar de cumprir lei que outorgue direito a servidor, estar-se-ia sobrepondo ao prprio Poder Legislativo que a criou. No caso de Betim, cumprido o prazo previsto no art. 20, I, da Lei n 2.886/96, sem que a Administrao Pblica tenha providenciado sua avaliao nos seis meses subseqentes, conforme determina o art. 29 do mesmo diploma legal, tem o servidor pblico municipal direito classificao automtica no nvel imediato de sua srie de classes. O prazo inicial para a contagem de tempo de servio inicia-se no ato de admisso do servidor, e no a partir do trmino do estgio probatrio.
Aps a anlise atenta e desapaixonada de todo o processado, tenho que a autora cumpriu satisfatoriamente o primeiro requisito exigido pela lei; o segundo, apesar de no haver provas de seu cumprimento, a prpria lei de regncia estabelece seu suprimento, no caso de omisso do Poder Pblico, como ocorreu; sendo assim, falta autora apenas a demonstrao de ter cumprido com o que estabelece o terceiro requisito, ou seja,
ter-se classificado, no forma do edital, em processo seletivo, de provas ou de ttulos e provas, que apure sua aptido para o desempenho das atribuies da classe subseqente, ou, na hiptese do art. 10, das atribuies do nvel subseqente, na classe.
O prazo inicial para a contagem de tempo de servio tem seu ponto de partida no ato de admisso do servidor, no a partir do trmino do estgio probatrio. Por fim, como a legislao municipal previa um reajuste de 10% a 14%, a cada quadrinio, fica, na hiptese dos autos, conferido autora o reajuste de 10% , por ser o mnimo legal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso e reformo a sentena hostilizada, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial e declarar o direito da autora progresso automtica no nvel imediato de sua srie de classe, com reajuste de 10%, condenando o ru a pagarlhe as diferenas dos vencimentos relativos s parcelas vencidas e vincendas, desde a implementao do direito, ou seja, decorrido o prazo a que alude o art. 29 da Lei Municipal n 2.886/96, valores acrescidos de correo monetria pelos ndices da Corregedoria de Justia, a partir da data em que se tornaram devidos, alm de juros de 0,5% ao ms, respeitada a prescrio quinquenal; por fim, inverto os nus de sucumbncia. Custas recursais, ex lege. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo. DES. WANDER MAROTTA - De acordo. Smula - CONHECERAM DO RECURSO, VENCIDO O REVISOR. NO MRITO, DERAM PROVIMENTO, UNANIMIDADE.
A Lei Municipal n 2.886/96 exigia, em seu art. 4, que fosse baixado regulamento pelo Chefe do Poder Executivo para a concesso aos servidores municipais da dita promoo na carreira. Apesar de a lei assim determinar, tenho que a omisso do Poder Executivo em baixar o regulamento indispensvel para a concesso da dita promoo no tem o condo de renegar aos servidores municipais o direito promoo, uma vez que no pode a Administra-
...
247
Agravo de instrumento - INSS - Percia mdica Incapacidade laborativa - Honorrios periciais Critrio de fixao - Resoluo 558, do Conselho da Justia Federal - Inaplicabilidade Art. 10 da Lei 9.289/96 - Observncia Astreinte - Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Direito processual civil. Percia mdica. Honorrios periciais. Valor. INSS. Resoluo 558, do Conselho da Justia Federal. Inaplicabilidade. Art. 10 da Lei n 9.289/96. Reduo. Astreinte. Imposio. Previso legal. - A fixao de honorrios periciais deve atender ao critrio estabelecido no art. 10 da Lei n 9.289/96. A fixao dos honorrios do perito ato privativo do juiz que considerar, para tanto, critrios tais como a complexidade, o tempo e a especificidade do trabalho a ser realizado. - No se aplica a tabela de honorrios periciais prevista na Resoluo n 558, de 22.05.07, aos processos de competncia da Justia Comum. - possvel a fixao de astreinte para estimular o cumprimento da obrigao de depositar o valor referente aos honorrios periciais, ainda que em face de autarquia. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.08.1694093/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: INSS Agravada: Ivone Frana da Conceio Cruz - Relator: DES. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 3 de maro de 2009. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. MOTA E SILVA - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a fim de reverter a deciso de f. 44-TJ, proferida pelo Juzo a quo, que fixou os honorrios periciais em R$ 830,00 (oitocentos e trinta reais), a serem depositados pelo ru em trinta dias, sob pena de imposio de multa diria de R$ 130,00 (cento e trinta reais). A parte agravante argumenta que no se trata de exame sofisticado nem interveno cirrgica, mas de um simples exame clnico da autora, e faz comparao com
248
o valor mdio de uma consulta com mdico de renome que gira em torno de R$ 250,00, sendo suficiente para remunerar condignamente o auxiliar do juzo e permitir um excelente trabalho tcnico. Acrescenta que a Resoluo 558, de 22 de maio de 2007, expedida pelo Conselho da Justia Federal, fixa o valor mximo para percia, em casos semelhantes, em R$ 234,80, o que impede a autarquia r de aceitar o valor fixado pelo juzo. Tambm se ope imposio de multa ao argumento de que a multa visa compelir o devedor ao cumprimento da obrigao, no tendo a parte sequer a oportunidade de cumprir a determinao legal no prazo estabelecido. A agravante requer seja reduzido o valor arbitrado a ttulo de percia mdica e excluda a imposio da astreinte. O pedido de efeito suspensivo foi deferido, conforme deciso de f. 52/53-TJ. A parte agravada foi intimada e veio aos autos s f. 59/60-TJ; requerer seja negado provimento ao recurso e depositado o valor incontroverso de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais). O Ministrio Pblico deixou de apresentar parecer ao fundamento de falta de interesse, no havendo necessidade de fiscalizao ministerial (f. 64-TJ). o breve relato. Passo a decidir. A parte agravada ajuizou ao acidentria pretendendo receber do INSS benefcios por incapacidade laboral. A questo, objeto do recurso, limita-se ao pedido de reduo dos honorrios periciais fixados pelo Juiz, no importe de dois salrios mnimos. Consta da afirmao da parte agravante que a percia mdica no complexa, resumindo-se em uma avaliao clnica singela, de curta durao, com o apoio de exames mdicos para aferir as condies de sade do autor e sua capacidade laborativa. Num primeiro momento, no vejo como aplicar a Resoluo n 558, expedida pelo Conselho da Justia Federal, aos processos que tramitam perante a Justia Comum, at porque a Lei n 9.289/96 estabelece os critrios para fixao de honorrios periciais em seu art. 10, a seguir transcrito:
Art. 10. A remunerao do perito, do intrprete e do tradutor ser fixada pelo Juiz em despacho fundamentado, ouvidas as partes e vista da proposta de honorrios apresentada, considerados o local da prestao do servio, a natureza, a complexidade e o tempo estimado do trabalho a realizar, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 33 do Cdigo de Processo Civil.
de se destacar que a fixao dos honorrios do perito ato privativo do juiz, que considerar, para tanto, critrios tais como a complexidade, o tempo e a especificidade do trabalho a ser realizado. O valor fixado a ttulo de honorrios periciais, de dois salrios mnimos, tenho que razovel e proporcional ao trabalho que ser desempenhado pelo expert.
O trabalho a ser desenvolvido pelo perito ser de regular complexidade, consistindo, basicamente, no exame clnico da agravada, posicionando-se quanto existncia, ou no, de incapacidade para o labor, prestando ainda esclarecimentos que porventura se tornarem necessrios, tratando-se de tarefa que poder se estender no tempo. Lado outro, ressalto que estou revendo meu anterior posicionamento que reduzia os honorrios, diante das reiteradas decises deste TJMG em mant-los em dois salrios-mnimos. Assim tem decidido este Tribunal:
Agravo de instrumento. Honorrios periciais. Reduo. Impossibilidade. Valor condizente com o trabalho a ser desenvolvido pelo expert. - Em relao fixao dos honorrios periciais, assente o entendimento de que tal verba dever alcanar patamar adequado e suficiente para remunerar o trabalho do expert judicial, atendendo-se, principalmente, complexidade da tarefa a ser desenvolvida, ao tempo necessrio para realiz-la e tambm ao preo usual dos servios de cada classe profissional (1.0479.07.132627-2/001, Rel. Osmando Almeida, j. em 19.08.08, p. em 15.09.08). Processual civil. Agravo de instrumento. Ao acidentria. INSS. Honorrios periciais. Reduo. Descabimento. Recurso conhecido e no provido. - O INSS antecipar os honorrios periciais nas aes de acidente de trabalho, disposio que vem sendo estendida pela jurisprudncia a todos os rgos pblicos, nas causas em que for parte. - A fixao dos honorrios periciais deve-se dar em patamar justo, considerandose a qualificao do profissional, a complexidade da tarefa a ser desempenhada, o tempo necessrio para sua realizao, bem como as despesas para o desempenho de tal mister. - Se o valor fixado para realizao da percia afigurar-se condizente com o trabalho a ser desenvolvido pelo expert, no h se falar em excesso a ensejar reduo. - Recurso conhecido e no provido (1.0479.07.138625-0/001, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 17.07.08, p. em 05.08.08). Agravo de instrumento. Ao acidentria. INSS. Prova pericial. Honorrios. Valor. Razoabilidade. Manuteno. A fixao dos honorrios periciais dever alcanar patamar adequado e suficiente para remunerar o trabalho do expert judicial, atendendo-se, principalmente, complexidade da tarefa a ser desenvolvida, ao tempo necessrio para realiz-la (1.0024.07.791538-7/001, rel. Des. Alberto Henrique, j. em 28.08.08, p. em 15.09.08).
Denomina-se astreintes a multa peridica pelo atraso no cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, incidente em processo executivo (ou na fase executiva de um processo misto), fundado em ttulo judicial ou extrajudicial, e que cumpre a funo de pressionar psicologicamente o executado, para que cumpra sua obrigao (in Lies de direito processual civil, 7. ed., Ed. Lumen Juris, p. 261).
Assim, a funo de compelir a parte a realizar a conduta que lhe imps a autoridade judiciria, a fim de que seus provimentos tenham a concreo indispensvel e permitam seja alcanada a efetividade que o processo deve proporcionar aos sujeitos em litgio. O art. 461 do CPC traz a seguinte redao:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. [...] 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
O STJ assim tem decidido:

Processual civil. Tutela antecipada. Meios de coero ao devedor (CPC, Arts. 273, 3, e 461, 5). fornecimento de medicamentos pelo Estado. Bloqueio de verbas pblicas. Impossibilidade. 1. cabvel, inclusive contra a Fazenda Pblica, a aplicao de multa diria (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatria ou de sentena definitiva de obrigao de fazer ou entregar coisa, nos termos dos arts. 461 e 461-A do CPC. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ, como se pode verificar, por exemplo, nos seguintes precedentes: AgRg no Ag 646240/RS, 1 T., Min. Jos Delgado, DJ de 13.06.05; REsp 592132/RS, 5 T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 16.05.05; AgRg no REsp 554776/SP , 6 T., Min. Paulo Medina, DJ de 06.10.03; AgRg no REsp 718011/TO, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 30.05.05 (REsp784188/RSREsp 2005/0160317-2, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. em 25.10.05, p. em DJ de 14.11.05, p. 230).
Quanto imposio de astreinte, tambm no h como acolher a pretenso da autarquia em v-la excluda, uma vez que esta se revela correta e prpria, visando estimular a parte requerida/agravante ao cumprimento da obrigao de fazer. A multa destina-se a forar a realizao da obrigao imposta ao devedor, estimulando-o ao cumprimento da determinao judicial, podendo o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, impor multa diria ou por tempo de atraso (astreinte) ao devedor da obrigao, fixando-lhe prazo razovel para cumprimento do preceito. Segundo Alexandre Freitas Cmara:
Com tais razes de decidir, nego provimento ao recurso para manter a deciso agravada. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELPDIO DONIZETTI e FBIO MAIA VIANI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
249
Indenizao - Dano moral - Comprovao Dever de indenizar - Pessoa jurdica Sujeito passivo - Possibilidade Smula 227 do STJ
Ementa: Ao de indenizao por danos morais. Pessoa jurdica. Discusso em pblico. Danos comprovados. Pequena repercusso. Valor reduzido. Manuteno. - Superada a ideia de dor e concebido o dano moral, objetivamente, como leso extrapatrimonial, no h obstculo a se atribuir pessoa jurdica o correspondente direito de indenizao, j que as entidades coletivas so dotadas dos atributos de reputao e conceito perante a sociedade. - Aplicao da Smula 227 do STJ. APELAO CVEL N 1.0024.06.278924-3 3/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Mrio Batista Guerra - Apelado: Posto So Pedro Ltda. - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de maro de 2009. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de apelao interposta por Mrio Batista Guerra contra a r. sentena de f. 1.091/1.096, que, nos autos da ao de indenizao por danos morais ajuizada pelo Posto So Pedro Ltda. contra o apelante, julgou procedente o pedido de danos morais, condenando o requerido a pagar ao autor uma indenizao no valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais), corrigido monetariamente, com juros de 1% a partir da publicao da sentena, condenando-o ainda ao pagamento das custas e dos honorrios advocatcios fixados em 15% sobre o valor da condenao. Aps a interposio dos embargos declaratrios de f. 1.097/1.103, rejeitados f. 1.104, apela Mrio Batista Guerra, buscando a reforma da r. sentena, ao argumento de ter sido ela proferida, violando os princpios da equidade e da isonomia, alm de proporcionar enriquecimento sem causa do autor. Afirma que os autos
250
no confirmam qualquer humilhao, prejuzo ou dor ao autor, pessoa jurdica, que no tem sentimento, no tem alma e no possui corao (f. 1.114). Afirma no ter ele (autor) sofrido qualquer prejuzo material que justificasse a condenao nos danos morais, no se podendo falar em nexo causal imprescindvel constatao da obrigao indenizatria. Contrarrazes apresentadas, f. 1.132/1.139. o relato. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao por danos morais ajuizada por pessoa jurdica - posto de abastecimento de combustvel -, ao argumento de ter sofrido danos morais pelo fato de ter o ru imputado a ele ato ilcito (consistente em adulterao da bomba de combustvel em seu estabelecimento), o que levou o requerido a promover ampla discusso, resvalando para o escndalo, com os prepostos do autor, o que foi presenciado pela clientela que se encontrava no local, prejudicando-o. O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido ao fundamento de que:
[...] restou comprovado que o requerido agiu ilicitamente, pois diante de sua suspeita comeou a acusar o autor de praticar condutas lesivas [...]. Tais fatos foram presenciados por outros clientes [...] (f. 1.095).
Em consequncia, a douta Magistrada fixou o valor da indenizao por danos morais em quantia que entendeu reduzida, ao fundamento de que os danos causados imagem do autor foram pequenos, pois alcanou apenas os clientes que estavam presentes, e estes no foram devidamente quantificados. Da a insurgncia do requerido, afirmando que os autos no confirmam qualquer humilhao, prejuzo ou dor ao autor, pessoa jurdica, que no tem sentimento, no tem alma e no possui corao (f. 1.114). Inicialmente, devo ressaltar a possibilidade de a pessoa jurdica ser passvel de sofrer danos de natureza moral, sendo essa questo inclusive objeto da Smula 227 do STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Nesse sentido j se posicionou reiteradas vezes este Tribunal:
Superada a ideia de dor e concebido o dano moral, objetivamente, como leso extrapatrimonial, no h obstculo a se atribuir pessoa jurdica o correspondente direito de indenizao, j que as entidades coletivas so dotadas dos atributos de reputao e conceito perante a sociedade. Aplicao da Smula 227 do STJ (Apelao Cvel n 2.0000.00. 428579-6/001, Relator Des. Maurcio Barros).
Extrai-se ainda das provas produzidas a conduta exaltada do apelante, que, efetivamente, causou constrangimentos ao autor, sem qualquer fundamento, os
quais foram feitos em pblico, na oportunidade em que o requerido o difamou em alto e bom tom, de ofender pessoalmente seus empregados, para todos os clientes que se encontravam em seu estabelecimento ouvir. Isso se extrai do depoimento de f. 1.070 e 1.071:
[...] que o requerido ofendeu muito a frentista, dizendo que ela estava ali porque no tinha estudo, era uma vadia, [...] que havia muitos clientes no posto no momento dos fatos dos autos; que muitos clientes foram embora at porque no sabiam quem tinha razo [...].
Indenizao - Perdas e danos - Reexame necessrio - No conhecimento STJ - Jurisprudncia - Servidor pblico Remunerao - Reviso geral anual Impossibilidade - Art. 37, X, da CF Regulamentao - Ausncia Eficcia limitada
Ementa: Direito administrativo. Apelao. Reexame necessrio. Orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia. No conhecimento. Ao ordinria de indenizao por perdas e danos materiais. Servidores pblicos municipais. Art. 37, inciso X, da Constituio Federal. Reviso geral e anual de remunerao. Norma de eficcia limitada. Necessidade de regulamentao por lei ordinria. Responsabilidade civil. Ausncia dos elementos caracterizadores. Recurso provido. - De acordo com orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, no se conhece do reexame necessrio nos casos em que no h sentena condenatria, ou naqueles em que esta ilquida, se o valor atualizado da causa no atingir o parmetro limitador do reexame previsto no art. 475, 2, do Cdigo de Processo Civil. - O art. 37, inciso X, da Constituio Federal, apresenta-se como norma de eficcia limitada, de contedo programtico, dependendo, sua aplicao, de regulamentao por lei ordinria, especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso. - A ausncia de lei ordinria, autorizando a reviso geral das remuneraes dos servidores pblicos municipais, afasta a responsabilidade objetiva do ente estatal, porque a atuao da Administrao Pblica, direta e indireta, est vinculada ao princpio da legalidade. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0702. 07.402347-5 5/001 - Comarca de Uberlndia Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara de Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia - Apelante: Municpio de Uberlndia - Apelados: Ana Maria Moreira Rodrigues e outros - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO REEXAME NECESSRIO, NO CONHECER DO PEDIDO POSTO NAS CONTRARRAZES E DAR PROVIMENTO APELAO.
Dessa forma, verificada a conduta ilcita praticada pelo apelante, que provocou escndalo no estabelecimento do autor, imputando-lhe conduta de natureza criminosa sem que isso realmente fosse constatado, no h dvida quanto necessidade de reparao, independentemente de constatao de danos materiais. No existe forma objetiva de aferir e quantificar o constrangimento e o abalo sofrido. Todavia, doutrina e jurisprudncia esto conjugando esforos para estabelecimento de parmetros. Assim, necessrio se faz a ponderao em cada caso, por se tratar de questo subjetiva, na qual a reparao deve corresponder leso, e no ser equivalente a ela, sendo certo que, na fixao do valor da reparao por dano moral, deve-se levar em considerao as circunstncias do fato, a condio do lesante e do lesado, a fim de que o quantum reparatrio, sem perder seu carter pedaggico, no constitua lucro fcil para o lesado nem se traduza em quantia irrisria. O valor a ser arbitrado deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto bastante para dissuadi-los de igual procedimento, forando-os a adotar uma cautela maior diante de situaes como a descrita nestes autos. In casu, sopesados os critrios sugeridos e levando em conta as consequncias para o apelado, que no foram to drsticas assim, fato muito bem assinalado na r. sentena, tenho que o valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais) arbitrados se mostram condizentes, sendo quantia capaz de advertir o apelado e propiciar ao apelante satisfao compensadora pelos dissabores pelos quais passou. Pelo exposto, nego provimento ao recurso para manter inalterada a r. sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUIZ CARLOS GOMES DA MATA e CLUDIA MAIA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
251
Belo Horizonte, 26 de maro de 2009. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de reexame necessrio e de apelao contra sentena do MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia, que julgou procedente a ao ordinria de indenizao por perdas e danos materiais ajuizada por Ana Maria Moreira Rodrigues e outros contra o Municpio de Uberlndia, para condenar
[...] o Municpio a indenizar a parte autora (individualmente) por danos materiais correspondentes somatria das diferenas salariais decorrentes da inflao medida pelo ndice de variao do INPC, a contar de junho de 1999, enquanto perdurar a omisso. (Computam-se no valor da indenizao as diferenas salariais dos vencimentos mensais e seus reflexos, 13 salrio, frias etc.); b.1) - Respeitadas as parcelas alcanadas pela prescrio quinquenal, o valor apurado ms a ms deve ser corrigido monetariamente pelo ndice de variao do INPC, a contar da data da sua apurao, acrescido de juros de mora, estes base de 1% a.m., calculados da data da efetiva citao (f. 124).
De incio, observo que o MM. Juiz se manifestou pela necessidade do reexame necessrio, mas, de acordo com orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, nos casos em que no h sentena condenatria ou naqueles em que esta ilquida, o valor atualizado da causa deve ser o parmetro utilizado para apurar o cabimento do reexame necessrio. Confira-se:
Agravo regimental em recurso especial. Processual civil e previdencirio. Reexame obrigatrio. Valor da causa atualizado. Acrdo recorrido em consonncia com a jurisprudncia do STJ. Smula 83/STJ. Precedentes. 1. Esta Corte Superior de Justia firmou j o entendimento no sentido de que a expresso valor certo, contida no 2 do art. 475 do Cdigo de Processo Civil, deve ser aferida quando da prolao da sentena e, se no for lquida a obrigao, deve-se utilizar o valor da causa, devidamente atualizado, para o cotejamento com o parmetro limitador do reexame necessrio. Precedentes. 2. No se conhece do recurso especial, pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula do STJ, Enunciado n 83). 3. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no REsp 1.038.243/PR - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - 6 Turma DJ de 25.08.2008). Previdencirio. Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Reexame necessrio. Art. 475, 2, do CPC. Valor da condenao. Sentena ilquida. Observncia do valor atualizado da causa. Precedentes. Recurso improvido. 1. As Turmas que compem a Terceira Seo desta Corte firmaram o entendimento de que, na hiptese do art. 475, 2, do CPC, falta de liquidez do ttulo judicial, o julgador deve levar em conta o valor da causa atualizado at a data da prolao da sentena condenatria. 2. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no Agravo 1.015.258/PR - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - 5 Turma DJ de 03.11.2008).
O apelante alega que o feito deve ser extinto, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, ante a inadequao da via eleita. Sobre o mrito, alega que a pretenso dos apelados apresenta tese contrria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que tem sido unssono no sentido de inviabilidade da indenizao pleiteada. Na eventualidade de condenao, pede seja reconhecida a ausncia de omisso referente aos exerccios de 2001; 2002, 2006, 2007 e 2008, haja vista que as Leis Municipais 7.800/2001, 8.075/2002, 9.264/2006 e 9.781/2008 estabeleceram reajustes, e a impossibilidade de condenao do ru em parcelas futuras, como querem os apelados, ao postularem indenizao correspondente a parcelas sucessivas at o momento da cessao do dano, porquanto, no obstante o vnculo jurdico-funcional seja uma relao jurdica de trato sucessivo, tem-se, na vertente hiptese, uma ao de natureza indenizatria; logo, a causa de pedir e o pedido no podem ser projetados para o futuro, devendo em cada poca prpria, se for o caso, ser objeto de uma discusso prpria, com vista preservao do contraditrio e da ampla defesa; que seja confirmada a prescrio de eventuais direitos porventura existentes, relativos aos perodos de mais de 5 anos anteriores ao ajuizamento da ao, o que corresponde a 7 de maro de 2001; que seja determinado que os juros de mora no ultrapassem o percentual de 6% (seis por cento) ao ano; e que descabe a condenao primeva no importe de 10% sobre o valor total da condenao. O recurso foi respondido (f. 166/185), com pedido de gratuidade judiciria.
252
No caso, o valor da causa (f. 14), devidamente atualizado, no ultrapassa 60 salrios-mnimos (art. 475, 2, do CPC), razo pela qual a hiptese no comporta o reexame. Assim, no conheo do reexame necessrio. Cumpre destacar, ainda, que o contra-arrazoado recursal no sede apropriada para formulao de pedido de reforma de deciso, que indeferiu pedido de gratuidade judiciria (f. 44/46); prestando-se, to somente, para oferecimento de contrariedade s alegaes tecidas na apelao. Assim, no conheo do pedido posto nas contrarrazes. Os autores, entendendo-se lesados por conduta omissiva da Administrao Pblica Municipal, ingressaram em juzo com o objetivo de obter a reparao de danos. Portanto, no h como falar em inadequao da via eleita, porque, ao contrrio do que entende o apelante, no houve pedido para que se exera atividade legislativa.
A remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices.
Dvida no h quanto eficcia limitada da norma em questo, dependendo, sua aplicao, de regulamentao por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso. No mbito municipal, o reajuste de vencimentos de servidor decorre de lei, de iniciativa privativa (art. 61, 1, CF), devidamente aprovada pela Cmara de Vereadores e sancionada pelo chefe do Executivo. Nesse sentido, a pretendida reviso dos vencimentos, constitucionalmente prevista, no produz efeito antes de implementada tal condio por se tratar de norma de contedo programtico que apenas traa os parmetros a serem observados pelo legislador ordinrio, inexistindo ato ilcito ante a omisso legislativa. Diversamente do que se possa entender, a reviso geral remuneratria tem como pressuposto inafastvel a edio de lei infraconstitucional, para que se verifique a produo de seus efeitos. Sobre o assunto, confira-se o entendimento deste Tribunal:
Sendo o art. 37, X, da Constituio da Repblica norma de eficcia limitada, de princpio programtico, incabvel se mostra pedido de reviso geral anual, se inexiste lei regulamentadora do dispositivo no mbito do ente federado em que se d a pretenso. O servidor pblico no tem direito adquirido a um dado regime remuneratrio, o qual pode ser alterado, unilateralmente, pela Administrao Pblica, desde que respeitada a irredutibilidade de vencimentos. Recurso a que se nega provimento (Apelao Cvel n 1.0024. 308449-8/001 - 3 Cmara Cvel - Rel. Des. Kildare Carvalho - j. em 06.03.2003).
DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. O Poder Judicirio no pode intervir ou suprimir ausncia de regulamentao, determinando a reviso geral, visto que no est investido dessa competncia legislativa.
253
Sobre o mrito, para a caracterizao da responsabilidade civil do Estado e, consequentemente, do dever de indenizar, necessria a ocorrncia de um ato ilcito, do dano, bem como do nexo de causalidade entre aquele ato e o referido dano, nos termos do art. 186 do Cdigo Civil, ressaltando-se o carter objetivo dessa responsabilidade, em se tratando de conduta praticada pelo ente estatal (CF, art. 37, 6). No caso, a ausncia das revises remuneratrias no enseja a pretenso indenizatria ante a eficcia limitada da norma constitucional, implicando inexistncia de ato ilcito praticado pelo apelante. Inexistindo lei autorizando a reviso geral das remuneraes dos servidores pblicos municipais, no h como falar em responsabilidade objetiva do apelante, porque a atuao da Administrao Pblica, direta e indireta, est vinculada ao princpio da legalidade. Dispe o art. 37, inciso X, da Constituio Federal:
Diante dessas consideraes, percebe-se que o art. 37, inciso X, da Constituio Federal, por si s, ante a inexistncia da imprescindvel manifestao legislativa infraconstitucional, prevendo reajustes em favor dos autores, no assegura o direito por eles perseguido e tampouco pode ensejar a responsabilidade civil do Estado, porque ausente o requisito indispensvel da ilicitude do ato. A Constituio Estadual, no seu art. 24, no aponta para direo diversa, porque preconiza, em seu 1, a necessidade de legislao infraconstitucional para se efetivarem os reajustes. Cumpre destacar, ainda, que se assentou no Supremo Tribunal Federal a orientao de que os membros do Poder Judicirio no podem exercer, a pretexto de aplicao do princpio da isonomia, a tarefa de legisladores positivos, o que configuraria verdadeiro suprimento de lei inexistente, porque tal mister, repita-se, encontra-se afeto aos Poderes Legislativo e Executivo. Nesse sentido a Smula 339 do Supremo Tribunal Federal: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia. Ao ofcio jurisdicional, quando for o caso, cabe apenas legislar negativamente, declarando inconstitucional e recusando aplicao eventual lei que esteja em dissonncia com o ordenamento constitucional. O Poder Judicirio no pode interferir e alterar a realidade oramentria do Municpio, sobre a qual no detm domnio por se tratar de incumbncia prpria do chefe do Poder Executivo municipal. A questo da reviso de vencimentos, que se reconhece como obrigatria, tem sido resolvida no mbito do Governo Federal de maneira interessante e at muito criticada, porque, h pouco tempo, o Executivo Federal concedeu aos servidores pblicos o aumento de 1%, e, em 2005, o reajuste foi de 0,1%. Bem ou mal, foi cumprindo o preceito constitucional que determinava a reviso anual de vencimentos. Essa atitude do Governo Federal permite formular o raciocnio de que a reviso de remunerao no se resume simples concesso de reajuste de vencimentos. necessrio que se determine o valor respectivo, e esse valor apenas o Poder Executivo pode estabelecer, no cabendo essa funo ao Poder Judicirio, que no pode conceder reviso de vencimentos e, muito menos, fixar o ndice correlato. Ante o exposto, dou provimento apelao para reformar a sentena e julgar improcedente a ao. Condeno os autores ao pagamento de honorrios advocatcios, que fixo em R$ 700,00, e das custas, processuais e recursais.
De acordo com o Relator. DES. ALMEIDA MELO - De acordo. Smula - NO CONHECERAM DO REEXAME NECESSRIO; NO CONHECERAM DO PEDIDO POSTO NAS CONTRARRAZES E DERAM PROVIMENTO APELAO.
Brito e outros contra a sentena proferida pelo MM. Juiz da Vara de Conflitos Agrrios da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao de reintegrao de posse c/c reparao de danos ajuizada pelo esplio de Ansio Alves dos Santos e outros. Adoto o relatrio da sentena (f. 641/720), acrescentando que, do dispositivo, constou o seguinte:
Posto isso, e considerando o mais quanto dos autos consta, julgo procedente o pedido aviado na inicial por esplios de Ansio Alves dos Santos e de Marieta Augusta Santos, Denison Santos e Dalci Miranda Santos em face de Zeferino Cardoso de Brito, Gabriel Jos Odilon, Denizar Alves de Souza, Regino Jos de Lima e requeridos incertos ou desconhecidos, integrantes do Movimento da Liga dos Camponeses Pobres do Norte de Minas, reintegrando os requerentes na posse da Fazenda Mulunguzinho, em Una/MG, objeto da matrcula imobiliria n 12.422. Condeno os requeridos ao pagamento da quantia de R$9.000,00 (nove mil reais), a ttulo de indenizao pela perda dos frutos civis, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir de 12.04.2004 (primeiro dia til seguinte ao termo final da dilao do edital de citao dos ltimos requeridos - f. 262), e corrigida monetariamente pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral do Estado de Minas Gerais, a partir do vencimento de cada parcela (01.10.2003, 01.11.2003 e 01.12.2003). Condeno os requeridos nas custas processuais, alm de honorrios de R$1.800,00 (mil e oitocentos reais) devidos ao advogado dos requerentes, equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor da condenao (art. 20, 3, do CPC), tendo em conta o longo tempo do servio, a relevncia da causa, que trata de um srio conflito social de proporo considervel, e o empenho do profissional, atuante em todas as fases do processo. Fica suspensa a exigibilidade de tais verbas, em virtude da concesso aos requeridos do benefcio da assistncia judiciria gratuita (art. 12 da Lei n 1.060/50). Por ofcio, informando, na oportunidade, o nome e o nmero do CPF dos requerentes (f. 02), a denominao e o nmero da matrcula do imvel (f. 417/418), solicitar ao Ibama e ao IEF averiguao acerca de eventual irregularidade ambiental do imvel. E ao Ministrio do Trabalho e Emprego, sobre eventual inobservncia das normas de regncia das relaes de trabalho. Transitada em julgado, depreque-se a expedio e cumprimento do competente mandado de reintegrao. Tudo feito, arquivar, com baixa [...].
...
Reintegrao de posse - Movimento sem terra - Inpcia da inicial Citao de todos - Desnecessidade Funo social da propriedade Posse e esbulho - Comprovao
Ementa: Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse. Movimento sem terra. Inpcia da inicial. Citao de todos. Desnecessidade. Funo social da propriedade. Desnecessidade de comprovao. Posse e esbulho comprovados. Ao procedente. - No admissvel que grupos sociais, sob o pretexto de que a terra seja improdutiva, invadam a propriedade particular e dela tomem posse, na tentativa de fazer justia social com as prprias mos. - Se a propriedade no cumpre a sua funo social, caber ao Poder Pblico, atravs de procedimento prprio, comprovar tal situao e, se for o caso, proceder desapropriao do imvel. Agravo retido e apelao no providos. APELAO CVEL N 1.0024.03.116208-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Zeferino Cardoso de Brito e outro - Apelados: Esplio de Ansio Alves dos Santos e outro - Relator: Des. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO. Belo Horizonte, 3 de fevereiro de 2009. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao que foi interposto por Zeferino Cardoso de
254
Inconformados, os rus interpuseram recurso de apelao, s f. 735/755, alegando, preliminarmente, inpcia da inicial. Afirmam que a demanda inexiste para os possveis ocupantes da rea referida na inicial, j que os mesmos no foram qualificados, devendo haver a extino do processo sem resoluo do mrito em relao a eles. Asseveram que os apelados no juntaram aos autos prova da posse da rea, objeto da lide, no sendo possvel a alegao de domnio na presente ao. Destacam que a propriedade est sendo objeto de desapropriao, para fins de assentamento de reforma agrria. Afirmam que os apelados no comprovaram o cumprimento da funo social da propriedade, pelo fato
de a propriedade no ser produtiva. O douto representante do Ministrio Pblico afirmou, no parecer de f. 28/30, que os mesmos estariam impedidos do exerccio da presente ao em face da evidente impossibilidade jurdica do pedido. Sustentam que se trata de um conflito social de dimenses graves e que a legtima expectativa de assentamento para fins de reforma agrria de mais de trinta famlias de trabalhadores pode restar frustrada em funo da sentena, haja vista que se encontra um processo administrativo de desapropriao perante o INCRA. Asseveram que, por no haver a caracterizao de esbulho, no h que se falar em pagamento de indenizao. Requerem a anlise do agravo retido de f. 295/298, extinguindo-se o processo, sem resoluo do mrito. Os apelados apresentaram contrarrazes, s f. 898/904, requerendo a manuteno da sentena. O douto Procurador de Justia apresentou parecer s f. 913/932, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso. Este, o breve relatrio. Conheo dos recursos porque prprios e tempestivos. Foram preenchidos os demais requisitos de admissibilidade. Inicialmente, passo anlise do agravo retido interposto pelos ora apelantes. Os apelantes interpuseram agravo retido, s f. 295/298, requerendo a decretao de carncia de ao, sob a alegao de inpcia da inicial, com base nos arts. 267, IV, e 301, X, do CPC. A meu ver, no assiste razo aos apelantes, pois, em aes de natureza agrria, em que consta no plo passivo um grande nmero de pessoas, no necessria a individualizao de todos, diante de evidente inviabilidade. Nessa situao, no h motivo para temer prejuzos a terceiros cujos nomes no constam da inicial, diante da possibilidade de representao dos mesmos por meio de curador especial, que cuidar de sua defesa. Nesse sentido, j decidiu este Tribunal de Justia:
Ementa: Processo civil. Reintegrao de posse. Invaso coletiva. Impossibilidade de qualificao de todos os requeridos. - A exigncia da norma consubstanciada no inciso II do art. 282 do CPC deve ser abrandada quando se tratar de invaso coletiva, levada a efeito por grande nmero de pessoas, dificultando, assim, a individuao de todos os invasores. - Nesses casos, a eventual deciso que determinar a reintegrao de posse se estende a todos os rus, ainda que no citados pessoalmente, mas por edital, para a causa. - E nem se diga que a defesa dos rus no qualificados restaria prejudicada. - Primus, qualquer um deles pode integrar a lide, to logo tome cincia da ao (e tomaro, se a reintegrao vier a ser cumprida); secundus, aqueles que forem citados por edital sero representados por curador especial, ou seja, no ficaro sem defesa; tertius, a defesa de um aproveitar a todos. (Agravo 1.0000.00.343.908-0/000. Relator Des. Brando Teixeira.)
O douto Procurador de Justia assim manifestouse, em seu ilustre parecer, sobre a alegao de inpcia da inicial:
[...] em casos envolvendo conflitos pela posse da terra rural, nos quais comum a mobilizao de trabalhadores pelos movimentos sociais, no possvel, via de regra, identificar todos os requeridos, o que seria acentuado diante da mutabilidade do quadro dos ocupantes. Assim, devemos aceitar tal inviabilidade ftica e considerarmos que, apesar de tratarse de litisconsrcio necessrio, a identificao de alguns dos requeridos suficiente, devendo ocorrer citao pessoal daqueles identificados e citao editalcia daqueles incertos e desconhecidos.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido interposto. Cumpre salientar que a questo suscitada na preliminar de carncia de ao idntica matria decidida no agravo retido, razo pela qual passo anlise do mrito do recurso. Trata-se de ao de reintegrao de posse ajuizada pelos ora apelados, requerendo a reintegrao do imvel a eles pertencente, ocupado pelos apelantes, que se recusam a sair do mesmo. Analisando detidamente os autos, entendo, data venia, que no assiste razo aos recorrentes, j que a questo debatida neste recurso remonta ao direito de posse, no sendo necessrio, portanto, perquirir a respeito da funo social da propriedade. certo que nosso ordenamento jurdico prev a utilizao da propriedade a fim de que a mesma cumpra a sua funo social, ou seja, que tenha aproveitamento racional e adequado; que sejam utilizados de forma adequada os recursos naturais disponveis, com preservao do meio ambiente; que sejam observadas as disposies que regulam as relaes de trabalho e, finalmente, que sua explorao favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores (art. 186 da CF/1988). Entretanto, entendo que a simples alegao de que a terra no est cumprindo a sua funo social no autoriza a sua invaso por terceiros. Se verdadeira a informao de que o imvel rural dos apelados no cumpre a sua funo social, caber ao Poder Pblico instaurar procedimento para comprovar tal situao e, se for o caso, atravs de indenizao justa, proceder desapropriao do bem para fins de reforma agrria. O que no se permite que grupos sociais, sob o pretexto de que a terra improdutiva, invadam a propriedade particular e dela tomem posse, na tentativa de fazer justia com as prprias mos. Nesse sentido, j decidiu este Tribunal de Justia:
Agravo de instrumento - Ao de reintegrao de posse Nulidade da deciso concessiva de liminar - Inocorrncia Ausncia de prvia intimao do MP - Desnecessidade Inexistncia de vistoria - Irrelevncia - Audincia de justifiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 63-275, jan./mar. 2009
255
cao no realizada - Inocuidade - Efetiva comprovao da posse do autor e do esbulho - Reintegrao devida. - No necessria a intimao do representante do Ministrio Pblico para se manifestar acerca do pedido liminar de reintegrao de posse nas hipteses em que h invaso do MST, haja vista que, ainda que exista o interesse pblico, a apreciao da medida liminar cabe apenas ao juiz, sendo dispensvel at mesmo a oitiva da parte contrria, mormente em havendo urgncia. - A vistoria in loco ao local do litgio pelo julgador pode ser substituda por relatrio da Polcia Militar, mormente tendo em vista que o art. 126, pargrafo nico, da Constituio Federal s exige a presena do juiz no local do litgio se necessria eficiente prestao jurisdicional. - O magistrado no obrigado a marcar audincia de justificao em qualquer situao, mas somente quando no plenamente convencido sobre a concesso ou indeferimento de liminar. - Apurada a ocorrncia de esbulho da posse do autor, impe-se sua reintegrao no terreno invadido, ainda que no se desconhea o postulado da funo social da propriedade, princpio este que deve ser efetivado pela Administrao, e no pelo Judicirio, sob pena de se sacrificar a ordem jurdica. (AI 1.0024.06.088.432 - 7/001. Relator Des. Ddimo Inocncio de Paula.) Reintegrao de posse - Prova da posse e do esbulho - Prova da funo social da propriedade - Desnecessidade. - Na ao de reintegrao de posse, cumpre ao possuidor provar a sua posse anterior, o esbulho e a perda da posse, no sendo o cumprimento da funo social da propriedade requisito para o deferimento da tutela possessria. Apelao provida. (AC 1.0024.03.059.797 - 5/002. Relator: Des. Roberto Borges de Oliveira.) Agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Invaso de fazenda pelo Movimento dos Sem Terra. Liminar. Carter produtivo da terra. Irrelevncia. Direito constitucional de garantia da propriedade. - O carter produtivo da terra no pode ser critrio de observncia para os termos de concesso de liminar de reintegrao de posse contra invaso do MST, porque, em tal sede, cumpre resguardar o direito propriedade, garantido pela Constituio Federal, no cabendo ao Judicirio questo ligada redistribuio de terras, pois, para tanto, existem os meios legais. (AI 1.0024.05.785.685 - 8/001. Relator Des. Luciano Pinto.)
tributos e nos impe deveres, exatamente para dividir os encargos sociais com todos os membros da sociedade.
E prossegue o articulista:
Se o Estado no quer desocupar terrenos ocupados, por que no desapropria a rea invadida por quem no tem onde morar? Se as crianas vo ficar desabrigadas (e vo mesmo) por que no promove a construo de casas populares? Se a Fazenda Tangar em Uberlndia foi invadida e se sua desocupao pode custar sangue, cumpre Administrao Pblica decidir: ou devolv-la a seu proprietrio ou desapropri-la na forma prevista na Constituio e entreg-la aos sem-terra, como uma forma de diviso de bens, tambm necessria ao equilbrio social. Num estado democrtico, o povo livre, inclusive para fazer as leis. Se achamos que a ordem social est errada, ento vamos mud-la fundamentalmente, criando um novo sistema jurdico, com o qual se faa melhor justia coletiva. Pode-se at mudar o conceito de propriedade privada imvel, limitando-a a uma certa dimenso e desapropriando o restante, desde que tais mudanas se faam democraticamente. O que no se pode fazer descumprir a ordem jurdica, nem transferir para o Judicirio uma responsabilidade que no sua. Nossas leis esto erradas? Ento vamos mud-las. para isto que existe o Congresso Nacional. Mas respeit-las, enquanto existirem uma obrigao de todos ns.
Dessa forma, no se faz necessrio, para a concesso da proteo possessria pleiteada pelos apelados, que os mesmos comprovem nos autos que o seu imvel atende sua funo social. Nesse ponto, entendo oportuno transcrever trechos de um artigo publicado no jornal Estado de Minas, edio de 18.5.2000, da lavra do Prof. Antnio lvares da Silva, da Faculdade de Direito da UFMG:
Os juzes no podem descumprir a lei com base nas questes sociais, porque no tm poderes para isto. Se assim agissem, complicariam muito mais em vez de resolver os conflitos coletivos. Cabe aqui a ao do Estado, que , em ltima anlise, o representante de todos ns, que nos cobra
256
A meu ver, a prova documental e a prova testemunhal produzidas nos autos agasalharam bem a pretenso dos apelados, demonstrando a plausibilidade do direito alegado e os demais requisitos necessrios procedncia da ao de reintegrao de posse. No presente caso, entendo que h de se prestigiar a impresso tida pelo ilustre Magistrado a quo, quanto plausibilidade das alegaes dos ora apelados, considerando presentes os requisitos necessrios ao deferimento da liminar de reintegrao de posse, j que ele se encontra perto da realidade dos fatos e das partes, tendo fundamentado suficientemente sua deciso, pautando-se em elementos robustos para prolao da deciso ora objurgada. E, ao compulsar os autos, tambm me convenci da existncia de prova da posse dos apelados, bem como pela prtica do esbulho. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso interposto, mantendo ntegra a bem-lanada sentena, da lavra do operoso Juiz Osvaldo Oliveira Arajo Firmo. Custas recursais, pelos apelantes, estando suspenso o pagamento, por estarem litigando sob o plio da justia gratuita - Lei Federal 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e MARCOS LINCOLN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO.
...
Pedido de restituio - Contribuio previdenciria - Desconto dos empregados Ausncia de repasse seguridade social Crditos - Direito de preferncia
Ementa: Apelao cvel. Pedido de restituio. Contribuies previdencirias descontadas dos empregados e no repassadas seguridade social. Preferncia. - Descontadas as contribuies previdencirias dos salrios dos empregados da empresa falida, estas no pertencem a seu patrimnio, gozando a Seguridade Social do direito de preferncia a tais crditos. - A restituio requerida est embasada no art. 51, pargrafo nico, da Lei n 8.212/91, no estando sujeita a concurso de credores na falncia, sendo certo que as contribuies previdencirias devem ser restitudas antes do pagamento de qualquer crdito. - Dou provimento ao recurso e reformo a r. sentena, reconhecendo a favor do INSS o direito de preferncia na restituio de seus crditos (contribuies previdencirias), devendo a apelada arcar com a totalidade dos nus sucumbenciais. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 06.200777-8 8/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Empresarial da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: INSS - Instituto Nacional de Seguro Social - Apelada: Massa falida da Construtora Minas Camag Ltda., representada pelo sndico Paulo Pacheco Medeiros Neto - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMAR A SENTENA. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - No conheo do reexame necessrio, com fundamento no art. 475, 2, do CPC. Admito o recurso interposto, porque presentes seus requisitos e pressupostos de admissibilidade. Trata-se de reexame necessrio e apelao cvel em face de sentena que julgou parcialmente procedente
o pedido formulado em face de ao de restituio proposta pelo INSS em face da massa falida Construtora Minas Camag Ltda., reconhecendo em favor do autor o direito restituio da quantia de R$11.042,00 (onze mil e quarenta e dois reais), sem preferncia sobre os crditos e encargos de natureza salarial ou alimentar da massa (f. 55/61). Na inicial da ao de restituio, argumentou-se, resumidamente, que o instituto autor credor de quantia relativa a contribuies previdencirias que, embora descontadas pela empresa de seus empregados, no foram repassadas aos cofres da Previdncia Social, com inobservncia das determinaes legais. Por fim, pleiteou a declarao de seu direito restituio da quantia de R$11.042,00 (onze mil e quarenta e dois reais), determinando-se seu imediato pagamento, com prioridade sobre os demais crditos habilitados, inclusive os trabalhistas. Citada, a massa falida, representada por seu sndico, manifestou-se s f.15/19, opinando pela parcial procedncia do pedido, para que o pagamento do crdito pertencente autarquia federal seja efetuado apenas aps a satisfao dos crditos trabalhistas, de acordo com a reiterada jurisprudncia. O ilustre Magistrado, analisando os autos, julgou parcialmente procedente o pedido, declarando o direito restituio, sem preferncia sobre os crditos e encargos de natureza salarial ou alimentar da massa. Inconformado, o autor aviou recurso de apelao s f. 64/80, argumentando: induvidoso que o pedido de restituio se sobrepe aos crditos trabalhistas e encargos e dvidas da massa, porque se trata de bens da previdncia que no integram o patrimnio da massa; a restituio de contribuies previdencirias fruto de apropriao indbita no est sujeita a concurso de preferncia; em caso de manuteno da sentena, necessria a compensao das despesas e honorrios advocatcios proporcionalmente, nos termos do art. 21 do CPC. Por fim, pleiteou o provimento do recurso para se reformar a sentena, reconhecendo o direito restituio no se operando preferncia de quaisquer crditos ou para isentar a autarquia apelante do pagamento das custas ou para se determinar a distribuio e compensao proporcional, entre os litigantes, das custas processuais e honorrios advocatcios. Esse o relatrio. Decido. Cinge-se a questo a saber se est correto o entendimento contido na sentena, de que o carter absoluto de preferncia do crdito da autora em relao queles de natureza trabalhista e encargos da massa relativizado, porque antes deles, outros crditos existem como o acidental trabalhista e os que instrumentalizam o processo, os quais asseguram a dignidade daqueles que trabalharam junto massa (sic, f.59). Assim, concluiu que a restituio do valor pleiteado deve ocorrer, sem preferncia sobre os crditos e encargos de
257
natureza salarial ou alimentar da massa, devendo a restituio ser cumprida pela devedora dentro das possibilidades que a massa falida comportar, ou por meios previstos no CTN, Leis de Execuo Fiscal e no art. 133 da Lei de Falncias, caso seja insuficiente o ativo da r (sic, f. 61). O apelante sustenta ser induvidoso que o pedido de restituio se sobrepe aos crditos trabalhistas e encargos e dvidas da massa, visto constituir bens da falncia que no integram o patrimnio da massa, e que, apesar de haver decises isoladas em sentido contrrio, pacificou-se tambm nos tribunais superiores o entendimento no sentido de que ao INSS cabe o direito de haver os crditos descontados dos empregados pelo falido e no repassados Previdncia Social, os quais devem ser restitudos antes do pagamento de qualquer crdito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens que no integram o patrimnio do falido (sic, f. 69). Data venia do entendimento exposto na sentena, tem-se que os argumentos do apelante merecem acolhida. Ora, descontadas as contribuies previdencirias dos salrios dos empregados da empresa-falida, estas no pertencem a seu patrimnio, gozando a Seguridade Social do direito de preferncia a tais crditos. A restituio requerida est embasada no art. 51, pargrafo nico, da Lei n 8.212/91, no estando sujeita a concurso de credores na falncia, sendo certo que as contribuies previdencirias devem ser restitudas antes do pagamento de qualquer crdito. Tal entendimento pacfico no Superior Tribunal de Justia:
Previdencirio e processual civil - Falncia - Crditos previdencirios recolhidos e no repassados - INSS - Restituio Possibilidade - Recurso especial - Seguimento negado. - 1. pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que as contribuies previdencirias descontadas dos salrios dos empregados, pelo falido, e no repassadas aos cofres previdencirios devem ser restitudas antes do pagamento de qualquer crdito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens que no integram o patrimnio do falido. Incidncia da Smula 417 do STF. (REsp 284.276/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 11.6.2001.) - 2. Os crditos previdencirios no compem a massa para fins de pagamento dos crditos provenientes de acidente do trabalho e dvidas trabalhistas da empresa falida. - 3. Precedentes: REsp 399689/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 14.6.2006 e REsp 730824/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 21.9.2006.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 501.643/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 02.10.2007, DJ de 16.10.2007, p. 350.) Tributrio. Falncia. Pedido de restituio da contribuio previdenciria descontada dos empregados, e no repassada ao INSS. Cabimento. Dispositivo legal apontado como violado que no contm comando capaz de infirmar o juzo formulado pelo acrdo recorrido. Smula 284/STF. No sujeio ordem de preferncia da lei de falncias. Juros de mora sujeitos ao concurso de credores. Recurso especial parcialmente provido. 1. No pode ser conhecido o recurso especial pela alnea a se o dispositivo apontado como violado no contm coman258
do capaz de infirmar o juzo formulado no acrdo recorrido. Incidncia, por analogia, a orientao posta na Smula 284/STF. 2. A 1 Seo desta Corte consolidou, h muito, entendimento no sentido de que as contribuies previdencirias descontadas dos salrios dos empregados, pelo falido, e no repassadas aos cofres previdencirios, devem ser restitudas antes do pagamento de qualquer crdito, ainda que trabalhista, posto que a quantia relativa s referidas contribuies, por motivos bvios, no integram o patrimnio do falido (Precedentes: REsp 666351/SP , 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 15.09.2005; REsp 729516/SP , 2 Turma, Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 06.12.2005; REsp 631658/RS, 1 Turma, Francisco Falco, DJ de 18.10.2005; REsp 686122/ RS, 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 08.11.2005). 3. Os juros de mora, por no decorrerem de obrigao de terceiro, mas do inadimplemento do dever de repassar autarquia as contribuies previdencirias anteriormente descontadas dos salrios dos empregados, no se submetem ao regime da restituio, cabendo ao responsvel tributrio, a massa falida, o encargo financeiro referente aos juros moratrios derivados de seu inadimplemento no prazo oportuno, revela-se inaplicvel o regime das restituies, devendo o referido crdito sujeitar-se ao concurso de credores (REsp 769174/RS, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 15.12.2005). 4. Recurso especial a que se d parcial provimento. (REsp 780.971/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 05.06.2007, DJ de 21.06.2007, p. 282.)
No mesmo sentido, deciso deste egrgio Tribunal de Justia:

Ementa: Tributrio. Contribuio previdenciria descontada dos empregados. Produto de arrecadao no recolhida pela massa falida. Valor pertencente a terceiro. Pedido de restituio formulado pelo INSS. Preferncia do crdito trabalhista. Inexistncia. Lei n 8.212/91 e arts. 76, 77, 78, 79 e seus pargrafos da Lei de Falncias e Concordatas. Deferimento parcial do pedido. Apelao provida. - Tem o INSS o direito de pedir a restituio do produto de arrecadao da contribuio previdenciria descontada dos empregados, e no recolhida pela massa falida, nos termos do disposto no art. 51 e seu pargrafo nico da Lei n 8.212/91 e nos arts. 76, 77, 78, 79 e seus pargrafos da Lei de Falncias e Concordatas, por tratar-se de valor pertencente a terceiro, e no de crdito sujeito classificao ou ao rateio no processo de falncia, no ocorrendo em relao a ele a preferncia do crdito trabalhista, razo pela qual se impe o provimento da apelao interposta pelo credor da deciso pela qual o seu pedido foi deferido em parte, com a determinao da incluso do valor do seu crdito no quadro de credores, para autorizar-se a sua restituio independentemente dessa exigncia. (Apelao Cvel / Reexame Necessrio n 1.0024.03.923012-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara de Falncias e Concordatas de Belo Horizonte - Apelante: INSS - Instituto Nacional de Seguro Social - Apelada: Massa falida Transnazar - Transp Nossa Senhora de Nazar Ltda., representada pelo sndico - Relator: Des. Fernando Brulio.)
Assim sendo, com esses fundamentos, dou provimento ao recurso e reformo a r. sentena, reconhecendo a favor do INSS o direito de preferncia na restituio de
seus crditos (contribuies previdencirias), devendo a apelada arcar com a totalidade dos nus sucumbenciais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CAETANO LEVI LOPES e AFRNIO VILELA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMARAM A SENTENA.
...
Ementa: Apelao cvel. Responsabilidade do Estado. CR/88, art. 37, 6. Indenizao por danos morais. Fundamento do pedido de indenizao na excluso do apelante dos quadros da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais. Alegados danos morais no procedimento de excluso. Necessidade de comprovao do dano e do nexo de causalidade. Inexistncia de prova inequvoca nos autos. CPC, art. 333, inciso I. Ocorrncia de meros aborrecimentos ou dissabores. No caracterizao da responsabilidade do Estado. Manuteno da sentena, com improcedncia do pedido. Desprovimento do recurso. APELAO CVEL N 1.0024.04.532560-2 2/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Roberto Santiago Scaldaferri - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de apelao cvel (f. 115/118-TJ), interposta por Roberto Santiago Scaldaferri, em face da sentena proferida s f. 105/113-TJ, que, nos autos da ao de reparao por danos morais proposta contra o Estado de Minas Gerais, julgou improcedente o pedido de indenizao, com a condenao do autor na sucumbncia, sendo os hono-
Ao de reparao por danos morais cumulada com pedido de reintegrao em cargo. - Como foi legal sua excluso da PMMG, a decepo decorrente do referido ato administrativo no pode ensejar reparao por danos morais ao apelante. No pode ser deferida reintegrao em cargo negada em outro feito, j transitado em julgado. Recurso desprovido (TJMG - Ap Cvel n 1.0024.01.578743-5/001 - Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - 6 CCTJMG j. em 02.10.07 - pub. em 23.10.07). Ao de indenizao. Dano moral decorrente da excluso de servidor militar da corporao. Abuso de direito no configurado. Ausncia do dever de reparar. - A prtica de ato ilcito pressuposto do dever de indenizar danos da decorrentes. Se o ato que exclui servidor militar da corporao se revela exerccio regular de um direito, no existe direito reparao de suposto dano moral (TJMG - Ap. Cvel n 1.0024.03.985160-5/001 - Rel. Des. Edilson Fernandes 6 CCTJMG - j. em 19.09.06 - pub. em 06.10.06). Ao de indenizao. Policial militar. Excluso da corporao. Deciso disciplinar. Alegao de ilegalidade. Inocorrncia. Inexistncia do dever de indenizar. - Insubsistente o dever de indenizar quando restar provado que a Administrao agiu dentro da mais estrita legalidade (TJMG - Ap. Cvel n 1.0480.02.036087-5/001 - Rel. Des. Silas Vieira - 3 CCTJMG - j. em 21.08.08 - pub. em 16.09.08).
259
Indenizao - Dano moral - Policial militar Excluso da corporao - Ato administrativo Dano - Nexo de causalidade - Ausncia de prova Responsabilidade civil do Estado No caracterizao
rrios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspensa a exigibilidade pelo deferimento da justia gratuita. O autor apelou (f. 115/118-TJ), requerendo o provimento do recurso. Contrarrazes s f. 121/125-TJ. o relatrio. Conheo do recurso. Inicialmente, h que apreciar a preliminar de incompetncia da Justia Comum para processar e julgar a presente ao de indenizao, uma vez que alega ser matria vinculada Justia Militar. No obstante a alterao trazida pela Emenda Constitucional n 45/2004 ao art. 125 da CR/88, no que diz respeito ampliao da competncia da Justia Militar, a situao dos presentes autos no adequada reforma, uma vez que no se trata de pedido de anulao da excluso dos quadros da Polcia Militar (questo j definida em anterior ao), mas, to somente, de requerimento de indenizao por danos morais em face de supostos constrangimentos pelo procedimento. Assim, o pleito de indenizao por supostos constrangimentos pelo apelante no est inserido entre as hipteses de competncia da Justia Militar. Rejeito a preliminar. No mrito, melhor sorte no socorre o apelante. A excluso j foi apreciada em processo anterior (024.01.020591-2), com trnsito em julgado, pelo que inviveis novos questionamentos a esse respeito, ainda que o objetivo principal do apelante, na nova ao, seja a fixao de indenizao por supostos danos morais. A jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia (TJMG) clara ao definir que a simples excluso dos quadros da Polcia Militar no gera o dever de indenizar:
E, nos autos, no encontramos comprovado nenhum fato que corrobore a alegao de constrangimento passvel de condenao indenizao por danos morais, bem como o nexo de causalidade com a atuao da Administrao Pblica. Assim, cedio que, para que surja o dever de indenizar, faz-se necessria a presena dos requisitos da responsabilidade civil: o dano sofrido pela pessoa, o ato ilcito que resultou nesse dano e o nexo de causalidade entre o ato e o dano por ele produzido. Segundo lio de Carlos Alberto Bittar:
A caracterizao do direito reparao depende, no plano ftico, da concorrncia dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, que so, alis, os pressupostos da responsabilidade civil. Entendido o direito como correlacionado responsabilidade do lesante, tem-se que, na configurao concreta, da reunio dos elementos citados que se legitima a pretenso reparatria do lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso (Reparao civil por danos morais, 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 133-134).
cluso da em. Magistrada de primeiro grau, uma vez que o autor no se desincumbiu do nus que lhe cabia (CPC, art. 333, inciso I), qual seja o de comprovar o dano moral e seu nexo de causalidade que, s.m.j., no tem como ser presumido.
Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; [...]. Ementa: Por fora da norma do art. 333, I, CPC, compete ao autor, para que possa ver vingar a sua pretenso, desonerarse da prova dos fatos constitutivos do direito que est a perseguir. No o fazendo, sujeita-se a perder a causa (TJMG - Ap. Cvel n 309.999-1/0 - Rel. Des. Edivaldo George - 7 CCTJMG - j. em 24.02.03 - pub. em 10.04.03).
Dessa forma, o suposto dano sofrido somente gerar a responsabilidade quando for possvel estabelecer um nexo causal entre ele e a conduta, comissiva ou omissiva do agente, no importando se agiu com culpa ou dolo, elidindo-se a responsabilidade civil se no houver um comportamento humano contrrio ordem jurdica.
Ementa: A responsabilidade da Administrao Pblica assenta-se na teoria do risco administrativo, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal de 1988. Demonstrado o nexo de causalidade entre a ao ou a omisso do agente pblico e a efetividade do dano (material e/ou moral), as pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos prejuzos para com terceiros, sem culpa exclusiva ou concorrente destes, nos termos do art. 37, 6, da CF/88 (TJMG - Ap. Cvel n 1.0000.00.315847-4/000 - Rel. Des. Pedro Henriques - 8 CCTJMG - j. em 31.03.03 - pub. em 08.08.03).
No mesmo sentido: LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 208. O simples fato de ter suportado a excluso dos quadros da Polcia Militar, sem maiores consequncias, sendo o ato administrativo confirmado por outra deciso judicial com trnsito em julgado (024.01.020591-2), no causa para indenizao por danos morais. E volto a frisar, ainda que o Estado seja responsvel, em um primeiro momento, diretamente pelos atos de seus prepostos, consequncia da responsabilidade objetiva (CR/88, art. 37, 6), no se retira a obrigatoriedade de os supostamente prejudicados comprovarem o dano, mesmo que moral, e o nexo de causalidade, o que no ocorreu no presente caso. Nesse sentido:
[...] Durante o processamento da ao, o autor ter o nus probatrio sobre o dano e o nexo causal deste com o fato (ao ou omisso) administrativo (CPC, art. 333, inciso I), enquanto que caber ao ru, para eximir sua responsabilidade (CPC, art. 333, inciso II), comprovar a ocorrncia das excludentes. Portanto, efetivamente, o xito na presente ao depende da prova produzida por autor e ru [...] (FREITAS, Srgio Henriques Zandona. Responsabilidade patrimonial do Estado. In: MOTTA, Carlos Pinto Coelho (Coord.). Curso prtico de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 286).
Sabe-se que, via de regra, a responsabilidade do Estado - assim compreendido os trs entes federados (Unio, Estado e Municpio) - objetiva, respondendo a Administrao Pblica pelos danos causados por seus agentes a terceiros, bastando, nesse caso, apenas a prova do nexo de causalidade entre a atividade pblica e o dano sofrido, desnecessrio, portanto, a comprovao da culpa no cometimento da leso (CR/88, art. 37, 6).
Art. 37 [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
No caso em comento, no entanto, pelos documentos colacionados nos autos pelas partes (f. 11/35-TJ) e pela prova pericial (f. 82/91-TJ), cheguei mesma con260
No se verifica a ocorrncia de um dano moral e honra do postulante, a ocasionar sentimentos contundentes de dor, humilhao ou sofrimento, mas, to somente, a existncia de um desconforto ou aborrecimento ocasionado pelo ato administrativo (excluso dos quadros da Polcia Militar por procedimento disciplinar, em que foi assegurado o devido processo legal), o que no enseja a reparao por danos morais. Assim, no havendo a comprovao de que o autor tenha sido ofendido em sua honra pelo ato administrativo por ele apontado na exordial, no h falar em condenao do Estado, tendo em vista inexistir prova acerca da leso alegada e do nexo de causalidade.
Dessa forma, a sentena deve ser confirmada, uma vez que, julgado improcedente o pedido de indenizao, atendidos que foram os elementos dos autos. Isso posto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, isento por estar sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO e BRANDO TEIXEIRA.
Ribeiro, contrariando a sentena prolatada nas f. 116/119, pela qual o ilustre Juiz singular julgou improcedentes todos os pedidos formulados na inicial da ao de indenizao que o apelante move contra o Banco do Brasil S.A. O apelante postula, em preliminar, a aplicao de efeito suspensivo ao recurso, para que sejam expedidos ofcios aos rgos de proteo ao crdito (SPC e Serasa), para que retirem o seu nome da lista de inadimplentes. Quanto ao mrito, aduz, em suma, que logrou comprovar os fatos alegados na inicial, porque o apelaSmula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM do realizou descontos indevidos em sua conta-salrio; que assinou o contrato de abertura de conta-corrente PROVIMENTO AO RECURSO. com o objetivo de apenas receber seus proventos pagos por Moviecom Alameda, conforme se v do documento ... de f. 51/verso; que no h provas a insinuar a abertura de conta especial; que os extratos bancrios comprovam Indenizao - Dano moral - Banco - Conta-salrio - a movimentao da conta somente para o recebimento de salrio (f. 61/102); que a inverso do nus da prova Tarifa - Cobrana - Inadmissibilidade - SPC necessria para se apurar o motivo ensejador do Inscrio - Dever de indenizar - Valor dbito de R$ 419,82; que em conta-salrio no posCritrio de fixao svel incidir tarifas decorrentes de manuteno de contas; que as clusulas contratuais devem ser interpretadas de Ementa: Ao de indenizao por danos morais. Conta forma mais favorvel ao consumidor. bancria. Recebimento de salrio. Ausncia de moviO apelado ofertou as contrarrazes de f. 131/139, mentao. No encerramento. Cobrana indevida. Nepugnando pelo no provimento do recurso. gativao de nome em rgos de proteo ao crdito. A ausncia de preparo recursal justifica-se pela gratuidade de justia deferida ao autor. - A no movimentao de conta-salrio, a qual era utiPresentes os pressupostos de admissibilidade, colizada pelo correntista apenas para o depsito e recebinheo do recurso. mento de quantia paga pelo empregador, no autoriza a Emerge dos presentes autos que Anderson Gatti cobrana de tarifas bancrias, tampouco o dbito irreRibeiro props ao de indenizao por danos materiais gularmente gerado deve se prestar a franquear o registro e morais com pedido de tutela antecipada contra o do nome do autor nos bancos de dados dos rgos de proteo ao crdito, atitude que configura ofensa moral Banco do Brasil S.A., ao fundamento de que a conta-corrente por ele aberta destina-se apenas ao recebimento indenizvel. de salrio, pelo que no lhe pode ser exigida qualquer APELAO CVEL N 1.0145.08.468007-6 6/001 - - tarifa bancria afeta a conta especial e que a remessa de Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Anderson Gatti seu nome aos rgos de proteo ao crdito configura Ribeiro - Apelado: Banco do Brasil S.A. - Relator: DES. ofensa moral a ser indenizada. O Banco do Brasil S.A., em contestao, apresenGUILHERME LUCIANO BAETA NUNES tou a tese de que o autor contratou a abertura de conta especial classic, e no de conta-salrio, argumentao Acrdo esta aceita pelo MM. Juiz singular que veio a julgar Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel improcedentes os pedidos exordiais, advindo da o indo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor- conformismo recursal. Compulsando-se os autos e procedendo-se a uma porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata acurada anlise da prova documental apresentada pelo dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimiprprio banco, denota-se que a conta bancria aberta dade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 3 de fevereiro de 2009. - em nome do autor-apelante destinava-se nica e exclusivamente ao depsito e saque de salrio, conforme conta Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. no verso da proposta de abertura de conta-corrente acostada f. 51. Notas taquigrficas De igual modo, ao analisar o documento de f. 52, DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - contrato de adeso a produtos e servios, tambm Cuida-se de apelao interposta por Anderson Gatti percebe-se que ao autor no foi conferido qualquer limite
261
de crdito a ser eventualmente utilizado, o que corrobora a tese de que referida conta era mantida apenas para o recebimento de salrio, at porque a toda conta especial existe uma linha de crdito automaticamente disponibilizada ao correntista. E no diferente com os extratos bancrios acostados nas f. 61/80, os quais tambm revelam que a contacorrente do autor-apelante era utilizada apenas para recebimento de salrio, sendo evidentes os depsitos efetivados, mensalmente, pelo empregador, assim como os respectivos saques. Resta patente que o apelante somente movimentou sua conta por meio de carto magntico, usando-o para os saques dos valores depositados pela empregadora, no se utilizando de tales de cheques ou qualquer outro servio disponibilizado pela instituio. Tambm estou convencido de que no restou evidenciado nos autos que o titular da conta-corrente foi devidamente informado sobre as condies, cobrana de taxas e formalismos para o encerramento da contacorrente. Nesse contexto, sopesando as caractersticas e o objetivo da conta bancria utilizada pelo autor, notadamente pelo que consta no documento de f. 51 verso, resta evidenciado que se trata de uma conta-salrio, j que o contrrio no se provou. Em se tratando de conta-salrio, por demais sabido que no permitida a cobrana de qualquer tarifa bancria, cabendo ser lembrado que o Bacen, desde a edio da Resoluo 2.718/00, em seu art. 1, 1, vedara tal prtica. Acresce ser dito que, no tendo o autor se utilizado de qualquer servio disponibilizado pelo banco, seja atravs de depsitos, saques ou emisso de cheques, no poderia imaginar que, ao deixar de receber o seu salrio atravs de depsito bancrio, passaria a sofrer a cobrana de qualquer encargo, at porque no contrato, trazido aos autos pelo apelado, no consta qualquer clusula nesse sentido. Dessarte, tratando-se de conta-salrio, cessada a movimentao pelo autor e no existindo no pacto celebrado entre as partes clusula expressa dispondo sobre a cobrana de tarifas, mesmo na hiptese de conta inativa, o comportamento do banco ru em cobr-las, inclusive de forma cumulativa, e remetendo o nome do correntista aos rgos de proteo ao crdito, configura ilcito civil a ser reparado, com o consequente afastamento da cobrana do dbito indevidamente gerado. O entendimento jurisprudencial no destoa:
Ao de indenizao. Cerceamento de defesa no configurado. Conta-salrio. Ausncia de movimentao. Cobrana indevida de tarifas e encargos. Inscrio em cadastros de restrio ao crdito. Dever de indenizar. Inexiste cerceamento de defesa quando demonstrada a regularidade da instruo processual e a inrcia da parte requerida em solicitar a produo de provas que entendesse necessrias com262
provao da existncia de fato extintivo do direito da autora. Tratando-se de conta-salrio, com destinao exclusiva para o depsito e saque dos salrios percebidos, configura-se indevida a cobrana das tarifas bancrias, e, conseqentemente, o lanamento do nome da autora em cadastro de inadimplentes ilegal, restando caracterizado, por si s, o dano moral (TJMG, Apelao Cvel n 1.0027.07.1197365/001, Relator Des. D. Vioso Rodrigues, j. em 04.03.08).
Na hiptese, atento aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, mormente porque a reparao por danos morais no deve se prestar a ensejar o enriquecimento sem causa, estou a concluir que a quantia de R$ 4.150,00 (quatro mil cento e cinquenta reais), equivalente a 10 vezes o atual salrio mnimo, se mostra suficiente para reparar a ofensa moral sofrida pelo autor, j que, na espcie, o dano moral presumido. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para reformar, por completo, a sentena recorrida e julgar procedente o pedido inicial, para reconhecer como indevidas as tarifas cobradas, condenando o ru a pagar ao autor, a ttulo de reparao por dano moral, a quantia de R$ 4.150,00 (quatro mil cento e cinquenta reais), corrigidos monetariamente pelo ndice divulgado pela tabela publicada pela CorregedoriaGeral de Justia do TJMG, mais juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, ambos a partir da data da publicao do acrdo, e determinando, ainda, o cancelamento das restries existentes nos rgos de proteo ao crdito, resultantes dos fatos aqui narrados. Condeno o ru-apelado no pagamento das custas processuais, inclusive recursais, e honorrios advocatcios de 20% sobre o valor da condenao. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOTA E SILVA e ELPDIO DONIZETTI. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Mandado de segurana - Estudante - Servidor pblico - Ipsemg - Prova escolar - Abono de faltas Restrio - Impossibilidade - Direito lquido e certo - Lei 869/52 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais Princpio da hierarquia das leis - Aplicabilidade
Ementa: Mandado de segurana. Servidor estudante. Abono de faltas em dias de prova. Limitao. Impossibilidade. Direito lquido e certo do impetrante ao benefcio. Parcelas pretritas. Via prpria. - A Lei 869/52 assegura aos servidores civis estaduais que sejam estudantes abono das faltas nos dias de prova sem qualquer limitao, no podendo a Deliberao
76/77 restringir esse direito sob pena de violao ao princpio da reserva legal. - As parcelas descontadas indevidamente do servidor em razo das faltas devem ser buscadas na via prpria, sendo inadequada a via do mandado de segurana para o recebimento de parcelas pretritas. Sentena parcialmente reformada no reexame necessrio. Recursos voluntrios prejudicados. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 07.666382-2 2 /0 0 1 - C o marca d e B e lo Ho rizo nte Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Ipsemg e 2) Estado de Minas Gerais - Apelado: Jasmir Pereira Loiola Jnior - Autoridade coatora: Chefe da Diviso de Recursos Humanos do Ipsemg - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR EM PARTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2009. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas DES. HELOSA COMBAT - Conheo do recurso, estando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de sua admissibilidade. Trata-se de reexame necessrio e apelaes cveis interpostas pelo Ipsemg e pelo Estado de Minas Gerais nos autos do mandado de segurana impetrado por Jasmir Pereira Loiola Jnior, que concedeu a segurana pleiteada para declarar, incidentalmente, a nulidade dos atos administrativos que limitaram o abono das faltas do autor ao nmero de quatorze, determinando que a autoridade impetrada abone as faltas decorrentes da realizao de provas nos dias 17, 20, 21, 22 e 23 de novembro de 2006, inclusive para efeitos de avaliao de desempenho e que devolva ao impetrante o valor de R$ 102,77, corrigidos monetariamente desde abril de 2007 e acrescidos de juros de mora de 6% ao ano a partir da notificao. A r. sentena fundamentou-se no art. 207, pargrafo nico, da Lei 869/52, que permite ao funcionrio estudante faltar ao servio, sem prejuzo do vencimento, remunerao ou vantagens decorrentes do exerccio, nos dias de prova do exame.
Ao funcionrio estudante matriculado em estabelecimento de ensino ser concedido, sempre que possvel, horrio especial de trabalho que possibilite a frequncia regular s aulas. Pargrafo nico. Ao funcionrio estudante ser permitido faltar ao servio, sem prejuzo do vencimento, remunerao ou vantagens decorrentes do exerccio, nos dias de prova ou de exame.
No mbito do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, editou-se a Deliberao n 76/77, regulamentando o horrio de trabalho para os servidores do Ipsemg que tm jornada de trabalho regulamentada em lei. A deliberao citada disps, no art. 1, que:
Ao servidor matriculado em curso de 1 e 2 graus, superior e profissionalizante oficialmente reconhecido, poder ser estabelecido pela Administrao horrio de trabalho que possibilite a frequncia s aulas, mediante comprovao trimestral de freqncia.
Especificamente sobre o abono de frias, estabeleceu no art. 2 que, para as provas, sero concedidos 14 abonos anuais, alm dos 6 previstos na RCD, de 29.11.62, mediante comprovao por atestado da Secretaria do Estabelecimento de Ensino. Constata-se, assim, que a deliberao editada pelo Conselho Diretor do Ipsemg limitou os abonos de falta, previstos no Estatuto dos Servidores Estaduais Civis, ao nmero de 14, alm de seis outros abonos previstos na RCD. Observe-se que, no exerccio do poder regulamentar que lhe cabia, a Deliberao 76/77 exorbitou de sua competncia, limitando direito assegurado plenamente na lei estadual.
263
Embasou-se no fato de que a Deliberao 76, do Ipsemg, ao limitar o nmero de faltas para esse fim em 14, extrapolou os limites da regulamentao, restringindo direitos, quando a lei no o fez. O autor impetrou o presente mandado de segurana com o objetivo de que seja decretada a nulidade dos efeitos da ilegalidade contidos na Deliberao 76/77, sendo desconsideradas as faltas do impetrante em virtude da realizao de prova, especialmente para efeito de avaliao de desempenho, com a respectiva devoluo dos valores que foram descontados no seu contracheque. O ato apontado como abusivo e ilegal consiste na limitao pela Administrao Pblica do nmero de faltas a 14 por ano, com base no art. 2 da Deliberao 76, de 30.09.77, em resposta ao requerimento do impetrante de que lhe fosse concedido abono nos dias 06.11.06, 13.11.06, 21.11.06, 22.11.06, 23.11.06, 17.11.06 e 28.11.06. O direito ao abono de provas est previsto no art. 207, caput e pargrafo nico, da Lei 869/52, que estabelece:
Registre-se que, na forma prevista na Lei 869/52, o abono de faltas para provas tinha aplicabilidade imediata, no necessitando de ato regulamentador para que produzisse seus efeitos. Data venia, a deliberao no ato normativo, no podendo restringir direitos expressamente criados por lei em sentido estrito. A deliberao, sendo norma regulamentadora, no pode inovar ou modificar texto da lei, sob pena de violao ao princpio da reserva legal. E, no caso em comento, ao limitar direito, concedido sem qualquer restrio pela lei, houve violao ao princpio em questo. A Lei 869/52 no deixou espao para a limitao do nmero de abonos para prova, do que se infere que tal limite tambm no pode ser imposto pelo ato regulamentador. A Administrao Pblica est estritamente vinculada ao princpio da legalidade, no podendo criar distines onde a lei no o faz, do que resulta patente o direito do servidor civil estadual que seja tambm estudante de ter abonadas as faltas ocorridas em dias de prova, desde que estas estejam devidamente comprovadas. No caso em comento, o impetrante juntou aos autos declarao firmada pela Secretria Acadmica da PUC-MG, no sentido de ter comparecido s provas nos seguintes dias: 17, 20, 21, 22 e 23 de novembro de 2006 (f. 19 e 21). Por conseguinte, tem direito ao abono da falta nos dias supracitados, em que compareceu instituio de ensino para submeter-se s provas, sendo ilegais os descontos efetivados no seu contracheque a esse ttulo. Sobre o direito dos servidores pblicos estaduais ao referido abono, j se manifestou este TJMG:
Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao de mandado de segurana. Servidoras pblicas estudantes. Falta ao trabalho no perodo de provas e exames em instituio de ensino onde estudam. Negativa de abono de falta. Leso ao direito lquido e certo patenteada. Segurana concedida. Sentena confirmada. 1. A Administrao Pblica est adstrita ao princpio da legalidade, por isso no pode criar distines onde a lei no o faz. 2. A previso na lei para considerar justificadas as ausncias do servidor pblico estadual estudante, por motivo de realizao de provas e exames escolares, vlida tambm para servidoras estaduais lotadas na rea de educao. 3. Presentes os requisitos previstos na Lei Estadual n 869, de 1952, e havendo recusa ao abono de falta s servidoras pblicas estudantes, resta configurada a leso ao direito lquido e certo. Nesse caso, confirma-se a sentena que concedeu a segurana. 4. Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. 5. Sentena confirmada em reexame necessrio e prejudicado o recurso voluntrio (Reexame Necessrio n 1.0686.05.151338-6/001 - Segunda Cmara Cvel - Rel. Des. Caetano Levi Lopes - DJ de 15.12.06).
R$ 102,77, descontada do contracheque do autor, haja vista que o mandado de segurana no pode ser utilizado como sucedneo da ao de cobrana, no podendo visar ao recebimento de parcelas pretritas, devendo o autor se valer da via prpria para esse fim. Isso posto, no reexame necessrio, reformo em parte a r. sentena, apenas para excluir a condenao do impetrado a restituir o impetrante a quantia de R$ 102,77, ficando prejudicados os apelos voluntrios. Sem custas e honorrios. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - REFORMARAM EM PARTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.
...
Indenizao - Leses fsicas - Acidente no interior de estabelecimento de ensino - Dever de guarda e vigilncia - Omisso - Culpa in vigilando Entidade privada prestadora de servio pblico Danos morais - Reparao devida
Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Leses fsicas por acidente no interior de estabelecimento de ensino. Omisso no dever de guarda e vigilncia. Culpa in vigilando. Entidade privada prestadora de servio pblico. Danos morais. Reparao devida. Recurso provido. - Tratando-se ato omissivo praticado por entidade privada, deve-se aplicar a mesma regra da responsabilidade subjetiva adotada no mbito das entidades pblicas e privadas prestadoras de servios pblicos, conforme vem entendendo a maioria doutrinria e jurisprudencial. - A obrigao de indenizar surge de uma conduta capaz e suficiente de produzir o evento danoso. - Incorre em culpa in vigilando a instituio de ensino que se omite no seu dever de ampla proteo do menor colocado sob sua responsabilidade e que vem a sofrer leses fsicas no interior de suas dependncias por ausncia de acompanhamento de um responsvel. - Nos termos do art. 333, II, do CPC, o nus da prova incumbe ao ru quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Fao pequena ressalva apenas quanto ao captulo da sentena que determinou o pagamento da quantia de
264
- Aplicam-se os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade na aferio do quantum reparatrio somado s condies pessoais da vtima e s prprias circunstncias do dano gerado para se alcanar o desejado cunho compensatrio. APELAO CVEL N 1.0024.07.673199-1 1/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: S.L.F.M., repre sentada por sua me S.L.F.M. - Apelado: C.F.C.M. Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2009. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCELO RODRIGUES - Conheo do recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade. Trata-se de recurso interposto por S.L.F.M., representada por S.L.F.M., contra a sentena de f. 70/73, que julgou improcedente o pedido indenizatrio formulado nos autos da ao de indenizao por danos morais proposta em face de C.F.C.M. e, por via de consequncia, condenou-a ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade restou suspensa em razo da gratuidade da justia. Alega a apelante, em sntese, que a sentena de primeira instncia deve ser reformada, visto que restou claramente demonstrado que a leso sofrida ocorreu no interior do estabelecimento de ensino, quando caiu em um tablado de ferro, localizado no banheiro, e, ao contrrio do que entendeu o Julgador, pelas fotos acostadas aos autos, no possvel afirmar a inexistncia de extremidade pontiaguda, e no foi sequer noticiada a inexistncia de qualquer outro incidente no local a descaracterizar a periculosidade do objeto. No mais, alega que o Juiz no observou a relao travada entre a aluna e a instituio de ensino, a qual tem ampla responsabilidade na prestao de servios, inclusive pela integridade fsica de seus alunos durante a permanncia nas dependncias da escola; e, tendo a apelada se descuidado do seu dever de vigilncia, bem como restando patente o nexo de causalidade, impe-se sua obrigao de indenizar os danos suportados. Nada obstante, a concluso alcanada pelo Julgador monocrtico, bem como a incansvel defesa da apelada no sentido de que todos os fatos narrados na inicial so inverdicos, uma vez que no se comprovou
qualquer ao ou omisso de sua parte que pudesse implicar o dever de indenizao, tenho que, pelas circunstncias e peculiaridades que permeiam o presente caso, maior razo assiste apelante. Fao neste momento a anlise do caso. Noticiam os autos que a apelante, no dia 29.03.2007, por volta das 16h15, se acidentou nas dependncias da apelada, onde se encontrava em razo de suas aulas, conforme diariamente ocorria desde 1 de agosto de 2006, quando foi matriculada. Vale dizer, conforme se observa dos fatos narrados nos autos e documentos juntados pelas partes, impe-se reconhecer de maneira incontroversa (f. 20 e 23) que a apelante, ao solicitar para ir ao banheiro, no teve o devido acompanhamento de qualquer monitor responsvel: TJMG - Jurisprudncia Cvel
[...] j prximo do trmino das aulas, a autora pediu para ir ao banheiro, que fica prximo sua sala de aula, dentro das mesmas instalaes. Pegou o crach e foi ao banheiro. Ao retornar, sua coleguinha N. disse que a autora havia cado com o bumbum no cho. Uma criana de 4 (quatro) anos tem plenas condies de ir ao banheiro sozinha. Faz parte, inclusive, do seu desenvolvimento psicopedaggico.
Noutras palavras, trata-se de uma menor que poca contava com pouco mais de quatro anos de idade e que certamente demanda todo cuidado e acompanhamento de um responsvel, o que definitivamente no houve no dia dos fatos. E igualmente incontroverso restou o fato de que a menor caiu no banheiro, localizado no interior da instituio de ensino, cuja informao nem sequer veio da apelante, mas sim de uma coleguinha de nome N. Ou seja, no se mostra admissvel a alegao da apelada de que a professora teria examinado a menor posteriormente e nada constatou, porquanto se evidenciou a realizao de uma anlise superficial na roupa da criana, presumindo-se que nada teria acontecido pelo fato de a apelante no ter chorado. Ora, trata-se uma criana de tenra idade, no se podendo exigir qualquer tipo de comportamento padro, que teria, por exemplo, um adulto diante de uma leso sofrida, principalmente em rea to sensvel do corpo, considerando-se ainda o fato de estar fora de casa e longe de sua famlia. E, a partir disso, que sero extrados os fatos que vo implicar a responsabilizao ou no da apelada pelo evento lesivo ao qual se sujeitou a apelante. Ora, no h como afastar da espcie o Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto a relao estabelecida entre as partes se amolda s hipteses nele regulamentadas, e at se poderia falar em responsabilidade civil objetiva. Vale dizer, a responsabilidade ser evidenciada sempre que um ato comissivo ou omissivo for praticado
265
por quem tem uma obrigao e, em decorrncia dela, viola o direito de outrem. Assim, verifica-se a existncia de diversas reas de responsabilidade. A responsabilidade civil decorre de prejuzos materiais ou morais causados a algum e soluciona-se pela reparao do dano, usualmente mediante indenizao pecuniria. Tratando-se de responsabilidade objetiva, esta se relaciona necessidade de reparar o dano, comprovado apenas pelo nexo causal entre a ao ou omisso, referente a uma obrigao; e o dano produzido a algum, excluindo-se, portanto, qualquer discusso relativa culpa como requisito. E isso o que se infere do preceptivo disposto no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, denotando a preocupao do legislador ordinrio com a mxima amplitude de proteo ao consumidor, considerado hipossuficiente. De fato, a responsabilidade objetiva, no mbito das relaes consumeristas, implica importante instrumento de defesa dos reconhecidamente mais vulnerveis, mas isso no significa que sua utilizao deva ser indiscriminada, mormente a disponibilizao de um outro instrumento igualmente relevante, o da inverso do nus probatrio (art. 6, VII, da Lei n 8.078, de 1990). Ora, o prprio legislador possibilitou a flexibilizao do rigor imposto pela responsabilidade civil objetiva para o caso de prtica de atos omissivos, em que se mostra mais razovel ser aferida no campo da culpa. Dadas essas consideraes, tenho que o caso em tela vai implicar uma anlise especfica acerca da aplicao da responsabilizao civil, haja vista referir-se a um ato omissivo, e no comissivo. Dessarte, tenho que se deve aplicar o mesmo entendimento que vem sendo adotado pela esmagadora maioria doutrinria e jurisprudencial, no mbito das entidades pblicas, ou seja, responsabilidade subjetiva, conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente), de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 672).
reparao hajam sido causados por agentes pblicos. Se no foram eles os causadores, se incorreram em omisso e adveio dano para terceiros, a causa outra; no decorre do comportamento dos agentes. Ter sido propiciada por eles. A omisso haver condicionado sua ocorrncia, mas no a causou. Donde no h cogitar, neste caso, responsabilidade objetiva [...]. A responsabilidade por omisso responsabilidade por comportamento ilcito. E responsabilidade subjetiva, porquanto supe dolo ou culpa em suas modalidades de negligncia, impercia ou imprudncia, embora possa tratar-se de uma culpa no individualizvel na pessoa de tal ou qual funcionrio, mas atribuda ao servio estatal genericamente. a culpa annima ou faute de service dos franceses, entre ns traduzida por falta do servio (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos administrativos. Revista dos Tribunais, v. 552, p. 13).
Nesse sentido, orienta-se a jurisprudncia:

Ao indenizatria. Dano moral. Reduo do valor fixado. Incidncia da Smula 7/STJ na hiptese. Precedentes. Estabelecimento escolar. Aluno. Falecimento. Menor atingida por bala perdida. Responsabilidade subjetiva do Estado. Omisso. Dever de vigilncia. Nexo causal presente. I - [...] II - O nexo causal, in casu, se verifica porque o Municpio tem o dever de guarda e vigilncia, sendo responsvel pelo estabelecimento escolar, que, por sua vez, deve velar por seus alunos: [...] o Poder Pblico, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservao de sua integridade fsica [...] (RE n 109.615-2/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 02.08.96). III - Presentes os pressupostos da responsabilidade subjetiva do Estado. Precedente anlogo: REsp n 819789/RS, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 25.05.2006. IV - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp n 893441, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 08.03.2007).
O supracitado autor seguido de perto por Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Jos dos Santos Carvalho Filho, defendendo seu entendimento atravs da distino entre causa e condio e na preexistncia de um dever legal de atuao que foi omitido pelo agente, similitude da omisso qualificada ou imprpria do art. 13, 2, do Cdigo Penal Brasileiro:
[...] h previso de responsabilidade objetiva do Estado, mas, para que ocorra, cumpre que os danos ensejadores da
266
Ora, se no mbito do Estado, onde a aplicao da responsabilidade civil infinitamente mais ampla a teor, inclusive, do prprio comando constitucional disposto no art. 37, 6, doutrina e jurisprudncia majoritrias atenuam o rigor da objetividade, para considerar subjetiva a responsabilidade quando praticado ato omissivo, com maior razo ainda dever s-lo no mbito da iniciativa privada. Penso que a soluo estabelecida pelo legislador ordinrio para a responsabilizao daquele que pratica um ato e, conseqentemente, causa um dano a terceiro no pode ser tratada de maneira indiscriminada e objetivamente em quaisquer circunstncias, sob pena de no se estar prestando a efetiva jurisdio com a necessria observncia da melhor justia. O comando constitucional extrado do art. 5, incisos XXXV e LV, impondo-se a contextualizao da matria em cada caso concreto, dadas as suas particularidades, o que somente ser possvel se ela for situada num sistema, que, nas palavras de Francisco Amaral, significa um conjunto unitrio e coerente de elementos harmonicamente conjugados, com relaes de subordinao e coordenao entre si (AMARAL, Francisco. Direito civil. Introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 39).
Cabe por oportuno citar o ilustre constitucionalista argentino Prof. Linares Quintana, quando discorre sobre a interpretao, a construo e a integrao do direito constitucional, com base na opinio de Rafael Bielsa:
A Constituio tem um fim ou fins. A apreciao dos fins implica a opo por um mtodo teleolgico, e no positivo e lgico-formal, j que, quando o juiz julga, no se limita a um exerccio de lgica formal [...]. O juiz examina o valor da norma ou do princpio constitucional. Esta apreciao intelectual, pela qual o administrador e o juiz decidem visando ao fim, consiste precisamente no emprego do mtodo teleolgico, cuja virtude maior no direito pblico, segundo se viu no prprio ensaio de vrios anos da Constituio alem [...]. O juiz que julga, apoiado no mtodo teleolgico, [...] pode apreciar o elemento poltico, mas no no sentido com que o faria o legislador, mas com referncia Constituio ou norma fundamental. E somente assim pode livrar-se o juiz de invadir a rbita reservada ao legislador e ao mesmo tempo manter o princpio da separao dos Poderes (QUINTANA, Segundo Linares. Tratado de la ciencia del derecho constitucional. 1953, v. 2, p. 425-468).
Vale dizer, bvio que no se deva adotar um nico mtodo de interpretao, mas o contedo teleolgico dever estar sempre presente, como forma de alcanar a melhor justia tuteladora dos direitos das partes litigantes, bem como a efetividade dos valores ticos constitucionalmente garantidos. Assim, uma coisa a conduta ativa e voluntria da parte que pratica determinado ato, ou seja, um agir para o evento danoso; e nessas circunstncias tenho que andou bem o legislador em tratar a responsabilidade objetiva; porm, outra coisa a conduta omissiva da parte, que no agiu para a ocorrncia do evento que culminou com um dano. Nesse caso especfico, deve ser aferida a culpa da parte que no agiu e at que ponto deveria ter agido para evitar o dano produzido. Vale dizer, no momento em que se disponibiliza um instrumento do porte da responsabilidade objetiva no mbito dos atos omissivos, deflagra-se certa incoerncia com o prprio significado de justia, mormente autorizar o julgador a decidir uma lide sem qualquer preocupao em aferir a verdade ou as peculiaridades dos fatos permeadores do evento danoso que, embora no possa ser afastado pelas excludentes da responsabilidade, poderia ter uma explicao razoavelmente aceitvel. Ademais, tem-se que so apenas trs as excludentes da responsabilidade objetiva: culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. Buscar a soluo de um problema, amparado exclusivamente num comando legal ou constitucional, isolado de todo o sistema que o envolve, parece-me, sobretudo, uma opo simplista em detrimento da verdade; portanto, em se tratando de atos omissivos, no se pode admitir o mesmo tratamento deferido aos atos comissivos, conforme j foi reconhecido no mbito do
direito pblico, devendo-se superar e evitar antinomias no tratamento da matria, a fim de que sejam atingidas as metas caractersticas do Estado Democrtico de Direito e realizada a pacificao social. Nesse sentido, aferindo-se o mrito, ao contrrio do que entendeu o Juiz primevo, existem fatos e elementos que, ao serem confrontados com a tese de defesa, impem reconhecer que, em verdade, a apelada se desincumbiu de seu nus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da apelante. Os documentos acostados s f. 52/57 pela prpria apelada de fato evidenciam a existncia de um tablado de ferro embaixo do lavabo para dar acesso aos menores que se utilizam do banheiro, o que enseja reconhecer que a leso fsica sofrida pela apelante de fato teve nele sua origem. Ora, ainda que o referido tablado tenha sido confeccionado com vrias barras rolias, no apresentando, em princpio, qualquer parte pontiaguda, mostra-se visvel a existncia de quinas na moldura que contornam as mencionadas barras. Logo, confrontando o fato incontroverso da queda no banheiro com a leso na regio da vagina da apelante (f. 14), imperioso reconhecer que houve um contato corporal com algum objeto existente no local da queda, levando-se nica concluso possvel de que tal objeto seria o aludido tablado de ferro. Ademais, pelo exame de corpo de delito efetuado na apelante e acostado f. 14, extrai-se de maneira inequvoca que houve uma pequena escoriao linear na regio da frcula vaginal de aproximadamente meio centmetro. Ou seja, no se pode presumir que a leso teria ocorrido por meio de um objeto pontiagudo, como entendeu o Julgador monocrtico, mas, ao contrrio, tudo indica que houve um choque numa quina, abrindo-se um corte linear. Considerando a incontroversa existncia da queda da menor no banheiro, bem como o fato de encontrarse sem o auxlio de um adulto sequer naquele momento, no h como afastar o nexo de causalidade entre a leso sofrida e evento no interior da apelante. Portanto, ao contrrio do que entendeu o Julgador monocrtico, ainda que nunca tenha ocorrido um incidente dessa natureza nas dependncias da apelada, tal fato no capaz de afastar a periculosidade do objeto instalado no banheiro. Lado outro, mesmo que a genitora da apelante tenha tido prvio conhecimento das suas instalaes ao efetuar a matrcula de sua filha, tal fato no tem o condo de afastar a responsabilidade da apelada pelo cuidado e vigilncia dos menores deixados sob sua guarda. Ainda que se pudesse falar na bipolarizao do nus probatrio ante a especificidade do caso apresentado, competia apelada demonstrar inequivocamente que no agiu de maneira negligente ou imprudente.
267
Todos os fatos apontam para a ocorrncia de um acidente no interior da apelada, por razes nicas e exclusivas de sua falta no dever de vigilncia com os internos. As peculiaridades apresentadas so suficientes para ensejar a responsabilizao da apelada, a qual, repita-se, assume irrefutavelmente uma obrigao de guarda e vigilncia com seus internos, subsumindo-se o seu comportamento ao disposto nos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil de 2002. Ou seja, a apelada incorreu em culpa in vigilando, quando se omitiu no seu dever de ampla proteo da menor, verificando-se, ainda, que, mesmo fazendo parte de sua linha psicopedaggica dar maior flexibilidade e autonomia de movimentao s crianas no interior de suas dependncias, bvio que todos os seus passos devem ser constantemente monitorados. Assim, tenho que as alegaes formuladas pela apelada no so capazes de alcan-la para retirar o nexo de causalidade entre o seu comportamento omissivo e o dano causado, ou mesmo a sua culpa, porquanto inexistem nos autos quaisquer demonstraes em sentido contrrio. Ora, a matria que se evidencia no caso em tela se enquadra naquelas cuja exigncia de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com o preenchimento dos requisitos exigidos pelos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil de 2002. Os danos morais, na definio do ilustre civilista Carlos Alberto Bittar, caracterizam-se por:
[...] leses sofridas pelas pessoas, fsicas ou jurdicas, em certos aspectos de sua personalidade. Em razo de investidas injustas de outrem. So aquelas que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensaes negativas (BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. Revista do Advogado/AASP. n 44, p. 24, 1994).
Dessa forma, o dano moral enseja uma reparao com natureza eminentemente compensatria, amenizante dos efeitos sofridos pela leso causada. Extraindo-se a ideia de culpabilidade como atributiva do aumento do quantum reparatrio, o que levaria a um inexorvel paradoxo em relao aos prprios fundamentos da atual responsabilidade civil, que convergem integralmente a sua lgica vtima, ao credor da dvida, satisfao do dano injusto, e baseando-se nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, certamente se alcanar a adequao desejada no arbitramento. Conforme leciona a eminente Doutora Maria Celina Bodin de Moraes:
Se se admite, todavia, que a plena satisfao da vtima somente ocorrer com a punio do ofensor, perde-se novamente o foco da responsabilidade (como reparao), e se volta seara da retribuio - no caso, da retribuio do mal com o mal, a retaliao, incivilidade que nos orgulhamos de ter superado (Danos pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 55).
E foi exatamente esse bem jurdico imaterial, como um complexo estruturado nos sentimentos, na dignidade e na honradez, que veio a ser injustamente violado pela apelada. No mais, quando se fala em direitos da personalidade, desnecessrias se mostram maiores demonstraes da repercusso do gravame sofrido, contentando-se com o prprio ato em si. Caracterizado, pois, est o legtimo interesse da apelante, observando-se que o Cdigo Civil de 2002, ao tratar dos atos ilcitos como geradores de obrigaes, no art. 186, fixou a obrigao de reparar o dano por aquele que, em razo de ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, viola direito, ou causa prejuzo a outrem. Vale dizer, o dano moral caracteriza-se por uma leso dignidade da pessoa humana, ou seja, um dano extrapatrimonial que atinge os direitos da personalidade, violando os substratos principiolgicos da liberdade, integridade psicofsica, igualdade e solidariedade.
268
Assim, para a aferio do valor a ser arbitrado, deve-se utilizar dos mesmos critrios adotados para se aferir a indenizao patrimonial, considerando-se as condies nicas e exclusivas da vtima e as elementares bases principiolgicas. Ora, pelo princpio da razoabilidade, deve-se observar a mister congruncia lgica entre a situao posta e os atos praticados pela ofensora, tendo em vista os fins reparatrios a que se destina; pelo princpio da proporcionalidade, deve-se ponderar uma adequada condenao, a necessidade da medida e a proporcionalidade propriamente dita. E, considerando todas essas peculiaridades, tenho por bem fixar o valor da reparao, a ttulo de danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o qual se enquadra nos exatos parmetros impeditivos de caracterizar o enriquecimento ilcito da parte favorecida, preservando a adequao que o caso concreto exige, estando, pois, arbitrado integralmente, subsumido nos standards da aceitabilidade. Diante do exposto, com base no art. 93, IX, da Constituio da Repblica e no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso, reformando a r. sentena de primeira instncia para condenar a apelada ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ttulo de danos morais, corrigidos monetariamente a partir da publicao do acrdo e acrescidos de juros legais de 1% ao ms desde o evento danoso; e, por via de consequncia, condeno a apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, que ora fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa. Custas recursais, pela apelada. DES. DUARTE DE PAULA - Apesar de menor e com 4 anos de idade, a autora foi lesada em parte ntima
(vagina) e, mesmo que no possua pleno desenvolvimento psquico, teve sua integridade lesada, sofrendo as consequncias e exames de corpo delito e da prpria repercusso que o acidente trouxe para seu social, principalmente na escola, fatos que havero de marcar a sua histria de vida, mesmo no futuro. Trata-se, no caso, de responsabilidade objetiva, e no h provas nos autos que isentem ou excluam a responsabilidade do educandrio que negligenciou na guarda e custdia da infante lesada. Com esses adminculos, estou a acompanhar o Relator. DES. SELMA MARQUES - Estou acompanhando Vossas Excelncias. DES. DUARTE DE PAULA - Acrescente-se, nas disposies finais do voto do Relator Des. Marcelo Rodrigues, a sugesto da Des. Selma, para que seja o valor custodiado em conta judicial, autorizada a movimentao mediante prvia autorizao judicial ou com a maioridade. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2009. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Jlio Maciel Pereira. DES. NILSON REIS - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao contra a r. sentena de f. 149/151, que, nos autos do mandado de segurana, impetrado por J Assis Silva Advogados Associados, em face do Municpio de Belo Horizonte, denegou a segurana. Inconformado, o impetrante interps recurso de f. 158/171, alegando que os servios prestados pela Sociedade de Advogados devem ter o ISSQN cobrado na forma do art. 9 do Decreto-lei 406/68. O apelado apresentou contrarrazes, f. 174/188, pugnando pela manuteno da sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 194/198, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso. o relatrio. Decido. Versam os autos sobre mandado de segurana impetrado pelo apelante em face da Fazenda Pblica do Municpio do Belo Horizonte, que visa absteno da cobrana do ISSQN referente aos servios advocatcios que prestam. A segurana foi denegada pela r. sentena de f. 149/151. No caso, exigir o pagamento do ISSQN de pessoa fsica e da sociedade qual o profissional pertence, ao mesmo tempo, incorrer no vedado bis in idem, uma vez que o fato gerador um s e se consubstancia na prestao pessoal de servios do profissional legalmente habilitado. que o Decreto-lei n 406/68 estendeu para determinadas sociedades, ditas profissionais, o mesmo critrio de incidncia do imposto aplicvel aos profissionais autnomos. Da que, recolhido o ISS pela sociedade na forma fixa e proporcional ao nmero de scios, no h falar em cobrana desse mesmo tributo sobre eventuais servios prestados. Os profissionais, conquanto integrantes da empresa, devem ser considerados individualmente. Os motivos que levaram o legislador federal a assim proceder so facilmente perceptveis. O art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68 modifica a base de clculo, porque, caso fosse o ISS calculado sobre o valor do servio, corresponderia a um bis in idem com o imposto sobre a renda. O colendo Superior Tribunal de Justia, em recentes julgados, sufragou a tese de que as sociedades profissionais tm direito ao privilgio de que trata o art. 9, 3, do Decreto-lei n 406/68: REsp 3.664/PB - 2
...
Mandado de segurana - Profissional liberal Advogado - ISS - Incidncia - Art. 9 do Decretolei 406/68 - Aplicabilidade
Ementa: Apelao cvel. Mandado de segurana. Profissional liberal. Advogado. ISS. Incidncia. - Extrai-se do Decreto-lei n 406/68, art. 9, 1, que, em se tratando de prestao de servios, sob a forma de trabalho pessoal do prprio contribuinte ou prestado em associao de esforos, prevalece a proibio de se eleger o preo do servio como base imponvel. Apelao provida. APELAO CVEL N 1.0024.08.972269-8 8/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: J Assis Silva Advogados Associados - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Autoridade coatora: Secretrio Municipal de Finanas de Belo Horizonte - Relator: DES. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
269
Turma - Relator Ministro Vicente Cernicchiaro (DJ de 09.10.90); REsp 3.356/PB - 1 Turma - Relator Ministro Gomes de Barros (DJ de 20.04.92). Nesse sentido, decidiu tambm este egrgio Tribunal de Justia: Apelao Cvel n 86.538/4 - Quarta Cmara Cvel - Relator Desembargador Monteiro de Barros; Apelao Cvel n 10.005/7 - Terceira Cmara Cvel - Relator Desembargador Lcio Urbano. Portanto, a meu sentir, a sentena merece ser reformada, porquanto se aplica ao caso o Decreto-lei 406/68, por se tratar de profissionais liberais, e no de sociedade empresarial, devendo o imposto ser cobrado sobre o nmero de profissionais habilitados integrante da sociedade impetrante. Assim sendo, com esses fundamentos, dou provimento ao recurso, determinando autoridade coatora que faa a cobrana nos termos do art. 9 do Decretolei 406/68. Custas, ex lege. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2009. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravada, o Dr. Mrcio Penido Campos. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. A agravada (autora) ajuizou ao ordinria de obrigao de fazer - outorga compulsria de escritura, liberao de hipoteca em face da agravante (r) (f. 12/22-TJ). A sentena julgou procedente em parte o pedido formulado pela autora para:
[...] a) determinar a inscrio do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre Lourdes Bomtempo de Mendona e Elo Engenharia e Empreendimentos Ltda. no Cartrio de Registro de Imveis, devendo, para tanto, ser expedido o competente mandado; b) condenar a r a outorgar autora, no prazo mximo de 20 (vinte) dias aps o trnsito em julgado desta sentena, escritura definitiva de transferncia do imvel objeto da ao e, concomitantemente, promover a liberao da hipoteca, mediante pagamento ao credor hipotecrio ou substituio do gravame por bens livres e desembaraados de sua propriedade; c) fixar multa diria no valor de R$ 700,00 (setecentos reais) para o caso de descumprimento do previsto no item b [...] (f. 72-TJ).
...
Direito processual civil - Execuo de ttulo judicial - Obrigao de fazer - Intimao pessoal Obrigatoriedade - Inobservncia - Astreinte Valor elevado - Desconstituio do julgado
Ementa: Direito processual civil. Execuo de ttulo judicial. Obrigao de fazer. Intimao pessoal. Multa por inadimplemento de deciso judicial. nus excessivo. - A parte a quem se destina a ordem de fazer ou no fazer deve ser pessoalmente intimada da deciso cominatria, especialmente quando h fixao de astreintes. - Embora a astreinte deva ser expressiva, a ponto de coagir o devedor a cumprir o preceito, no pode configurarse como nus excessivo, sob pena de se estar olvidando com isso as noes de equidade que devem pautar as decises judiciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.03.9996103/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Elo Engenharia Empreendimentos Ltda. - Agravada: Lourdes Bomtempo de Mendona - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA
270
A agravada requereu execuo de ttulo judicial em 20 de fevereiro de 2003, objetivando o cumprimento da condenao imposta agravante na sentena de f. 67/73-TJ, mantida pelo acrdo de f. 74/82-TJ. Determinada a citao para a execuo (f. 103-TJ), em 19 de maio de 2003, o oficial de justia certificou s f. 104-TJ (f. 515 dos autos originais) que
[...] Citei a empresa Elo Engenharia e Empreendimentos Ltda. na pessoa do seu representante legal Sr. Jarder Paulo Fonseca, CI n M900038, com todas as formalidades legais, sendo que o mesmo tomou conhecimento de todo o teor deste instrumento e suas conseqncias supervenientes, recebendo a contraf e as cpias que a integram, opondo o seu respectivo ciente [...].
A agravada, s f. 105/106-TJ, manifestou-se nos seguintes termos: [...] verifica-se que a executada foi devidamente citada dos termos da execuo de obrigao de fazer, fundamentada em ttulo judicial, mas, no
entanto, at a presente data no foi cumprida a sua obrigao. Com efeito, V. Exa., ao determinar a citao da executada, no determinou um prazo para o cumprimento da obrigao imputada executada em decorrncia da sentena, determinando apenas a citao. [...] Ex positis, a exeqente vem requerer a V. Exa. seja determinado um prazo para que a executada cumpra a sua obrigao, nos termos da exordial da presente execuo, sob pena de multa a ser fixada por este Juzo, requerendo, outrossim, a devida intimao da executada acerca do prazo fixado, bem como multa para o caso do no cumprimento.
Ao final, pede pelo provimento do recurso, para que

[...] cassada seja a deciso de f. 114/115, declarando nula a execuo da multa prevista por descumprimento da condenao, tendo em vista o fato de que no houve citao vlida da mencionada deciso (f. 11-TJ).
O MM. Juiz de Direito, f. 107-TJ, determinou:

Intime-se pessoalmente o executado, a fim de que no prazo de 15 dias, proceda outorga da escritura definitiva do bem em questo a favor do exeqente, bem como promova a liberao da hipoteca sobre o mesmo, ou pague ao seu credor hipotecrio - Cia. Real de Crdito Imobilirio -, ou substitua o gravame por bens livres e desembaraados de sua propriedade. Mantenho a multa de R$ 700,00, fixada em sentena, para cada dia de atraso.
Inicialmente cumpre ressaltar o cabimento da exceo de pr-executividade. A exceo de pr-executividade a medida oposta pelo ru, no processo de execuo, com objetivo de arguir questes suscetveis de conhecimento de ofcio, como no caso de nulidade manifesta ou no caso de ausncia de pressupostos formais constituio vlida ou prosseguimento regular do processo. a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: TJMG - Jurisprudncia Cvel
A objeo de pr-executividade pressupe que o vcio seja afervel de plano e que se trate de matria ligada admissibilidade da execuo, e seja, portanto, conhecvel de ofcio e a qualquer tempo (STJ - 4 Turma - REsp 221.202/MT Rel. Min. Slvio de Figueiredo - j. em 09.10.01 - no conheceram - v.u. - DJU de 04.02.02, p. 370). Processual civil. Recurso especial. Execuo fiscal (Lei n 6.830/80, art. 16, 3). Exceo de pr-executividade. Argio de prescrio intercorrente. Possibilidade. 1. A exceo de pr-executividade servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, aos pressupostos processuais e s condies da ao executiva. 2. O espectro das matrias suscitveis atravs da exceo tem sido ampliado por fora da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argio de prescrio e de ilegitimidade passiva do executado, desde que no demande dilao probatria (exceo secundum eventus probationis). 3. A prescrio, por ser causa extintiva do direito do exeqente, passvel de ser veiculada em exceo de pr-executividade (Precedentes: EREsp 614272/PR, 1 Seo, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 06.06.05; EREsp 388000/RS, Corte Especial, Rel. para o acrdo Min. Jos Delgado, DJ de 28.11.05) [...] (AgRg no REsp 1070833/RS - Rel. Min. Luiz Fux - 1 Turma - j. em 25.11.08 - DJe de 15.12.08).
A executada (agravante) no foi intimada pessoalmente, conforme certido de f. 111-TJ. O MM. Juiz de Direito, f. 142-TJ, consignou:
A executada foi citada para a execuo, como se observa f. 515 dos autos da ao principal em apenso, em data de 19.05.03, quedando-se inerte quanto ao cumprimento da sentena, sujeitando-se ao pagamento da multa cominada. [...] Sendo assim, intime-se a executada, na pessoa de seu advogado, para que efetue o pagamento do dbito, no prazo de quinze dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor do dbito.
A agravante ops exceo de pr-executividade, alegando nulidade da execuo para o recebimento de multa, uma vez que no foi devidamente intimada na pessoa de seus representantes legais para cumprir a obrigao pretendida (f. 145-TJ). O MM. Juiz de Direito, s f. 161/162-TJ, decidiu:
[...] No caso dos autos, o ttulo formalmente perfeito, sendo que a discusso trazida pela executada nada mais que a simples oposio do devedor por nulidade de citao da executada, para o cumprimento da sentena, que, data maxima venia, no defeito extrnseco ao prprio ttulo. Ademais, estas alegaes poderiam ser reconhecidas mediante impugnao execuo, nos termos do inciso I do art. 475-L do CPC, extrapolando, portanto, os limites da exceo de pr-executividade, sendo mister, no caso, a garantia do Juzo. Isto posto, rejeito a exceo de pr-executividade (f. 114/115 dos autos originais).
A agravante alega que,

[...] por no ter sido fixado prazo para o cumprimento da obrigao, bem como por no ser a pessoa citada nos termos da certido de f. 515 representante legal da agravante, alternativa no resta seno a de que no cuidou a agravada de promover a citao da agravante, frise-se atravs de seus representantes legais, para cumprir a obrigao imposta na r. sentena, pelo que nula a presente execuo proposta nica e exclusivamente para recebimento da multa ali prevista (f. 09-TJ, sic).
Assim, possvel a discusso, por meio de exceo de pr-executividade, sobre a nulidade do processo executivo por ausncia de indispensvel intimao pessoal do devedor, pois se trata de pressuposto formal constituio vlida do processo, e, assim, matria de ordem pblica que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz a qualquer tempo e grau de jurisdio. No caso, a sentena condenatria imps obrigao de fazer com estipulao de multa cominatria em caso de descumprimento. A sentena transitou em julgado. Todavia, apesar de determinada a intimao pessoal do executado (agravante), a diligncia no ocorreu, conforme certido de f. 111-TJ. certo que a intimao ocorreu, to somente, por publicao na pessoa dos advogados. A parte a quem se destina a ordem de fazer ou no fazer deve ser pessoalmente intimada da deciso cominatria, especialmente quando h fixao de astreintes.
271
Isso porque a pessoa obrigada pelo comando judicial diversa do seu procurador, no bastando a simples intimao pelo Dirio Oficial ou a intimao efetivada em terceira pessoa que no seja o representante da empresa, como ocorreu no presente caso. Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva, em nota ao art. 461 do Cdigo de Processo Civil, destacam:
Art. 461: 8b. Termo a quo da multa. Para que a multa coercitiva passe a incidir, preciso que a respectiva deciso esteja com a eficcia liberada, que tenha transcorrido o prazo assinado para o cumprimento do dever imposto e que o devedor tenha sido pessoalmente intimado a seu respeito [...].
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia decidiu:

Processual civil. Execuo. Obrigao de fazer. Multa por descumprimento de deciso judicial. Excesso. Reduo. A multa pelo descumprimento de deciso judicial no pode ensejar o enriquecimento sem causa da parte a quem favorece, como no caso, devendo ser reduzida a patamares razoveis. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido (REsp 793.491/RN - Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha - 4 Turma - j. em 26.09.2006 - DJ de 06.11.06, p. 337).
a jurisprudncia deste Tribunal de Justia:

Agravo de instrumento. Obrigao de fazer. Multa diria. Valor. Razoabilidade e proporcionalidade. Vedao de enriquecimento sem causa. - A multa estabelecida para o descumprimento de obrigao de fazer deve obedecer aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade e ser compatvel com a obrigao determinada, sob pena de constituir fonte de enriquecimento sem causa (Agravo de Instrumento n 1.0024.08.996223-7/001 - Rel. Des. Pedro Bernardes - j. em 09.09.08 - pub. em 13.10.08). Processo civil. Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Impugnao. Astreinte. Valor excessivo. Limitao de ofcio. - A multa cominatria tem por objeto compelir e ensejar que o executado cumpra voluntariamente com a condenao, no podendo ser instrumento de enriquecimento sem causa, o que vedado pelo ordenamento jurdico. A multa cominatria pode ser modificada de ofcio se configurar, a qualquer momento, nus excessivo ao devedor e, mostrando-se desproporcional obrigao principal, gerando ao credor locupletamento indevido (Agravo de Instrumento n 1.0145.08.439019-7/001 - Rel. Des. Fernando Caldeira Brant - j. em 19.11.08 - pub. em 1.12.08).
E concluem:
Para fins de caracterizar a incidncia das astreintes, necessria a intimao pessoal do devedor, visando ao cumprimento do acrdo, ainda que a deciso tenha sido publicada no Dirio da Justia (RDDP 55/161) (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 40. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 561).
o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

Processo civil. Agravo no recurso especial. Execuo de astreintes. Inscrio do nome do devedor em cadastro de inadimplentes. Multa diria. Obrigao de fazer. Intimao pessoal. Necessidade. - A parte a quem se destina a ordem de fazer ou no fazer deve ser pessoalmente intimada da deciso cominatria, especialmente quando h fixao de astreintes. Precedentes. Agravo no recurso especial improvido (AgRg no REsp 993.209/SE - Rel. Min. Nancy Andrighi - 3 Turma - j. em 18.03.08 - DJe de 04.04.08 - REPDJe de 12.05.08).
A falta de intimao pessoal da parte para cumprir a obrigao de fazer causa de nulidade do procedimento de execuo da sentena. Ademais, embora a astreinte deva ser expressiva, a ponto de coagir o devedor a cumprir o preceito, no pode configurar-se como nus excessivo, sob pena de se estar olvidando, com isso, as noes de equidade, que devem pautar as decises judiciais (JTJ 260/321 NEGRO, Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F. op.cit. art. 461, 7c, p. 561). A multa tem a finalidade de impor o cumprimento da obrigao determinada em sentena, e no de gerar enriquecimento ilcito, observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. No caso dos autos, o valor pretendido a ttulo de multa pela agravada (exequente) perfaz o montante de R$ 1.117.200,00 (um milho cento e dezessete mil e duzentos reais) (f. 141-TJ). Cumpre ressaltar que a agravada props a execuo para recebimento da multa sem instaurar o processo de liquidao para a apurao da quantia devida. O valor excessivo da multa perdeu o carter inibitrio passando a ser um meio atravs do qual se faz fortuna.
272
O descumprimento da deciso judicial abre ensejo para a execuo da multa, na forma do art. 644 do Cdigo de Processo Civil. Para execuo da multa, faz-se indispensvel prvia liquidao, conforme entendimento adotado por esta 12 Cmara Cvel no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento n 1.0040.03.014209-1/001, em 26.10.05.
Em tema de procedimento da execuo mediante coero patrimonial, bsico se afigura o entendimento do modelo traado pelos arts. 644 e 645 do CPC. Extinto o rito da tradicional ao cominatria, eles alteraram a forma de aplicao do preceito (ordem, monitrio, mandado). Na novel sistemtica, a presso psicolgica sobre o devedor, derivada da astreinte, ocorrer depois do provimento judicial (sentena ou deciso liminar, ex vi do art. 461, 3) e aps exaurido o prazo de cumprimento (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 423). A exigncia da multa se d por meio do procedimento de execuo por quantia certa. Como a sentena que a institui apenas genrica e subordinada a condio, tem o credor de promover a necessria liquidao antes de dar incio respectiva execuo (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 159).
Diante do exposto, nos termos da fundamentao adotada e em observncia ao inciso IX do art. 93 da Constituio da Repblica dou provimento ao recurso para desconstituir a deciso de f. 161/162-TJ e anular o processo de execuo. Determino o retorno dos autos instncia de origem para regular prosseguimento do processo, ou seja, para que, depois da regular intimao do devedor e, se for o caso, a apurao do valor lquido da dvida, sob contraditrio e ampla defesa, a execuo da multa se faa pelo procedimento legal em vigor. Custas recursais, pela agravada. DES. NILO LACERDA - De acordo. DES. ALVIMAR DE VILA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
ISS - Bem mvel - Locao - No incidncia Lista elencada na Lei Complementar n 116/03 Taxatividade - Taxa Selic - Aplicabilidade
Ementa: Tributrio. ISSQN. Locao de bens mveis. No incidncia. Taxatividade da lista elencada na LC 116/03. Aplicabilidade da taxa Selic. - Indevida a incidncia de ISSQN sobre a atividade de locao de bens mveis, conforme entendimento sufragado pelo STF. Incide ele, porm, sobre a prestao de servio relacionado na lista elencada na LC 116/03. Dar provimento parcial ao recurso. APELAO CVEL N 1.0024.05.900059-6 6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Lease Car S.A. Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: DES. JOS FRANCISCO BUENO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 5 de fevereiro de 2009. - Jos Francisco Bueno - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Alexandre Pimenta da Rocha.
DES. JOS FRANCISCO BUENO - A autora, ora apelante, ajuizou cautelar inominada para que fosse garantido o direito ao depsito judicial do parcelamento de ISSQN com a consequente absteno de qualquer ato que importe em lanamento e/ou exigncia do mencionado parcelamento, autuaes, aplicao de sanes, multas ou penalidades, bem como para que fornecesse certides negativas at o deslinde da demanda. Foi concedida a liminar, determinando-se o depsito judicial e suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Aps o ajuizamento e concesso da liminar na ao cautelar inominada, a autora promoveu ao anulatria de dbito fiscal c/c repetitria em face do Municpio requerendo a anulao dos Autos de Infrao n 030151-s e 09030-s, relativos cobrana de ISSQN sobre locao de bens mveis e servios indicados no relatrio de fiscalizao, bem como o levantamento de todos os valores depositados indevidamente a esse ttulo. O MM. Juiz a quo, entendendo pela constitucionalidade da exigncia tributria, ISSQN sobre a locao de bens, bem como dos servios elencados no auto de infrao, julgou parcialmente procedentes os pedidos determinando que o ru refaa os clculos referentes cobrana do ISSQN, utilizando a taxa de juros moratrios de 1% ao ms. Opostos embargos de declarao, f. 250/262, foram improvidos, f. 264. Inconformada com a r. deciso, recorre a Lease Car S.A., f. 266/289, alegando, em preliminar, a nulidade da sentena por ausncia de fundamentao. No mrito, sustenta, em sntese, a insubsistncia dos autos de infrao, a inconstitucionalidade da incidncia do ISSQN sobre a locao de bens mveis, a desconsiderao da coisa julgada na deciso que deu provimento ao recurso extraordinrio interposto pela Lease Car S.A. em 28.08.07, a no prestao de servios de varrio, coleta e remoo de lixo e resduos. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da utilizao da taxa Selic e a natureza confiscatria da multa cobrada nos autos de infrao. O recurso foi regularmente contra-arrazoado. Dispensa-se a interveno ministerial em respeito Sumula 189 do STJ. Do necessrio, esta a exposio. Decide-se. Conheo do apelo, visto que prprio e tempestivo. A preliminar, que tange ausncia de fundamentao, no merece ser acolhida, desde que os pedidos formulados na ao cautelar foram julgados improcedentes pelos mesmos fundamentos apresentados na ao principal. No mrito, razo assiste em parte ao apelante. De acordo com o art. 156, III, da Constituio Federal, compete aos Municpios a exigncia do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza prestados nos limites de seus territrios, verbis:
273
Art. 156. Compete aos Municpios instituir imposto sobre: [...] III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Preceitua o art. 146, III, da Constituio Federal:

Art. 146. Cabe lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especificamente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes.
Portanto, cabe lei complementar, no caso o CTN, definir a base de clculo dos tributos, cujos arts. 71 a 73 foram revogados pelo DL 406, de 31.12.68, e recepcionados pela CR/88. Com efeito, dispunha o art. 8 do Decreto-lei n 406, de 31.12.68:
Art. 8. O imposto, de competncia dos Municpios, sobre servios de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa.
crepante daqueles nela previstos. Imposto sobre servios. Contrato de locao. A terminologia constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional. Acrdo: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinrio pela letra c, e, por maioria, em dar-lhe provimento, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis, constante do item 79 da Lista de Servios a que se refere o Decreto-lei 406, de 31 de dezembro de 1968, na redao dada pela Lei Complementar n 56, de 15 de dezembro de 1987, pronunciando, ainda, a inconstitucionalidade da mesma expresso locao de bens mveis, contida no item 78 do 3 do artigo 50 da Lista de Servios da Lei n 3.750, de 20 de dezembro de 1971, do Municpio de Santos/SP . Braslia, 11 de outubro de 2000 (DJU de 25.5.2001).
Por sua vez, a lista anexa do referido decreto-lei, com a redao determinada pela Lei Complementar n 56/87, determinava em seu item 79 a incidncia do ISS sobre a locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil. Ora, sendo a locao um instituto de direito privado, para se chegar ao seu conceito, devem ser utilizadas as disposies do Cdigo Civil, notadamente seus arts. 565 (art.1.188 do antigo CC), e 594 (art. 1.216 do antigo CC), que possuem a seguinte redao:
Art. 565. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado, ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio. [...] Art. 594. Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio.
Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - art. 110 do CTN.
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.
Assim, no sendo a locao uma prestao de servio, desde que consiste somente no fato de algum colocar um bem disposio de outrem, no pode mesmo sofrer tributao, a ttulo de ISSQN. Como bem j salientei ao tratar de caso de locao de mveis em atividade de construo civil, no julgamento da Apelao n 304.380-9.00, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal corrobora esta tese, conforme determinado no julgamento do RE n 116.121/SP , que teve como Relator para o acrdo o Min. Marco Aurlio cuja smula ementada - publicada no DJU de 25.05.2001 - assim verbera:
Tributo. Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo dis274
Assim, observada a definio de cada instituto, conclui-se que somente a prestao de servios fato gerador do tributo em comento, cabendo aqui a lio de Sacha Calmon Navarro Coelho, acerca da limitao contida no artigo supramencionado (in Curso de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 576):
Tais conceitos, institutos e formas so recebidos pelo Direito Tributrio tal qual so no Direito Privado. O objetivo aqui preservar a rigidez do sistema de repartio das competncias tributrias entre os entes polticos da Federao, segregando a partir de conceitos de Direito Privado j sedimentados as fontes de receita tributria dos mesmos. Isto posto, s para exemplificar: mercadoria, salrio, bem imvel, contrato de seguro, quando usados para articular os fatos geradores dos impostos, no podem ser desarrazoadamente alterados pelo legislador infraconstitucional, federal, distrital, estadual ou municipal, com o fito de tributar realidades no previstas ou j atribudas a outra ordem de governo.
Da que no incide o ISSQN sobre a locao de bens mveis.
Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
...
275
No que tange cobrana de ISSQN sobre a prestao de servios de varrio, coleta e remoo de lixo e resduos, observa-se que o prprio contrato social da apelante, bem como as diversas clusulas dos contratos firmados com a SLU, demonstram a aptido da autora para a prtica da atividade descrita no relatrio de fiscalizao anexo TVF 030151-S. Conforme se depreende dos documentos acostados aos autos, o contrato firmado pela autora com a SLU estabelece que, alm de conceder veculos autarquia, tambm se obriga a fornecer mo de obra de motoristas e guarnies necessrias execuo do servio. Logo, comprovada a potencialidade da prestao por parte da apelante, tanto dos servios de locao de bens mveis quanto de limpeza pblica urbana e industrial, devida a cobrana de ISSQN sobre os servios prestados, no havendo que se falar em incorreto enquadramento da atividade.
Quanto aos juros de mora, entendo ser improcedente o apelo, em face do disposto no art. 406 do Cdigo Civil, que preceitua que os juros moratrios sero fixados segundo a taxa em vigor para a mora do pagamento de impostos devido Fazenda Pblica. Assim, legal a estipulao da taxa Selic, no caso vertente. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso apenas para reconhecer a inexigibilidade do ISSQN sobre a locao de bens mveis, confirmando, porm, a sua incidncia sobre a prestao de servios relacionados no AI 030151-S, utilizando-se a taxa Selic. Custas, pelo apelante. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo. DES. MOREIRA DINIZ - De acordo.
JURISPRUDNCIA CRIMINAL
Abandono material - Lei n 9.099/95 Inaplicabilidade - Penso alimentcia Inadimplemento - Justa causa - Delito no caracterizado - Absolvio - Mandado de citao - Art. 352 do Cdigo de Processo Penal Observncia - Nulidade - No ocorrncia
Ementa: Abandono material. Preliminares. Infrao que no de menor potencial ofensivo. Aplicao do Cdigo de Processo Penal. Falta de advertncia no mandado de citao. Ausncia de ofensa a dispositivo legal. Recebimento da denncia. Deciso interlocutria. Recebimento implcito. Rejeita-se. Inadimplncia no pagamento de penso alimentcia. Ausncia de dolo. Atipicidade. Absolvio. - O crime de abandono material no infrao de menor potencial ofensivo, no se aplicando a parte processual prevista na Lei n 9.099/95. - Comprovado que o ru no pagou o dbito alimentar por impossibilidade, resta configurada a justa causa para o inadimplemento, mostrando-se atpica a conduta, no caracterizando o crime do art. 244 do CP . APELAO CRIMINAL N 1.0517.07.002949-4 4/001 Comarca de Poo Fundo - Apelante: A.F.P. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MRITO, DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2009. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - Na Comarca de Poo Fundo, A.F.P ., j qualificado, foi condenado incurso nas sanes do art. 244 do Cdigo Penal, apenado com 01 (um) ano de deteno, em regime aberto, e multa de um salrio mnimo, tendo a pena privativa de liberdade substituda por restritivas de direitos, na forma especificada na sentena, tudo porque, segundo a denncia, durante os meses de setembro a novembro de 2006, no efetuou o pagamento de penso alimentcia fixada judicialmente em favor de sua filha menor J.J.P ., o que matria de ao de execuo. Irresignado, recorre, articulando preliminares de nulidade, por ausncia de advertncia para acompanhamento de advogado no mandado de intimao para comparecimento na audincia preliminar e por ausncia de deciso de recebimento da denncia. Alega, ainda, a ocorrncia de cerceamento de defesa diante da inverso do interrogatrio, prevista no art. 81 da Lei n 9.099/95. No mrito, pede sua absolvio, forte nas teses de ausncia de materialidade e atipicidade da conduta, tudo com base no teor da prova coligida. As contrarrazes trazem preliminar de intempestividade recursal, pugnando pela rejeio daquelas invocadas no recurso e, no mrito, por seu desprovimento. O parecer da douta Procuradoria de Justia pela rejeio das preliminares da defesa e da acusao e pelo provimento do recurso, para que seja o ru absolvido. No essencial, o relatrio. No tocante preliminar de intempestividade recursal, invocada nas contrarrazes ministeriais, tem-se que o ru interps seu inconformismo em 25.06.2008, f. 171, tendo sido pessoalmente intimado em 17 de julho seguinte, conforme se v da certido de f. 192. Assim, no h falar em apelo extemporneo, pelo que, presentes os pressupostos da admissibilidade, conheo do recurso. Em relao primeira preliminar, v-se que, de fato, no constou do mandado de f. 25 a necessidade de o ru se fazer acompanhado por defensor. No entanto, conforme mencionado nas contrarrazes do Ministrio Pblico, o crime de abandono material no daqueles de menor potencial ofensivo, no se aplicando o disposto na parte processual da Lei n 9.099/95. A regra do art. 352 do Cdigo de Processo Penal, que incide na espcie, no menciona a necessidade de constar no mandado a referida advertncia, inexistindo, no caso, qualquer ofensa a dispositivo legal. Ainda que assim no fosse, tem-se que, s f. 26/27, aps declarar sua incapacidade financeira para contratao de advogado, o ru teve nomeado em seu favor defensor dativo, que cumpriu com perfeio o nus designado. No logrou o apelante comprovar a ocorrncia de qualquer prejuzo sofrido em relao ao ocorrido e, nesse passo, nos termos do art. 563 do digesto processual, no h falar em nulidade. Rejeito a preliminar. Compulsando os autos, verifico que, de fato, deixou o Juzo de proferir deciso de recebimento da
277
TJMG - Jurisprudncia Criminal
denncia, sendo que, aps a recusa pelo ru da suspenso condicional do processo, procedeu imediatamente ao interrogatrio. A deciso de recebimento da denncia tem carter meramente interlocutrio, dispensando fundamentao complexa, tratando-se apenas de juzo positivo de admissibilidade da acusao penal. Nesse passo, tendo sido a parte previamente intimada de que seria ofertada a suspenso condicional do processo e realizado seu interrogatrio no mesmo ato, o que se v, pelo teor do mandado de f. 25, no ocorreu cerceamento de defesa, no havendo falar em nulidade. Por bvio que, tendo sido recusada a suspenso condicional e realizado o interrogatrio em um mesmo ato processual, no h dvidas quanto data do recebimento implcito, que aquela da realizao da audincia. A respeito do tratamento dado questo pelos tribunais, confira-se a jurisprudncia colacionada nas contrarrazes do Ministrio Pblico, que se amolda perfeitamente questo. Rejeito a preliminar. No tocante alegada inverso processual, percebe-se que a instruo do feito seguiu rigorosamente a ordem de atos disposta no Cdigo de Processo Penal, iniciada pelo interrogatrio, seguida da oitiva das testemunhas. Saliente-se, conforme j dito, que no se aplica no presente caso a parte processual prevista na Lei n 9.099/95, uma vez que no se est a cuidar de infrao de menor potencial ofensivo. Assim, rejeito a preliminar. Ouvido em Juzo, s f. 28/30, o ru declarou que somente no pagou o dbito alimentar por falta de recursos, tendo-o quitado a partir de emprstimo com seu cunhado. Disse, ainda, que boia-fria, sendo que, at aquela data, sobrevivia de cestas bsicas, e que, quando se separou de sua esposa, deixou uma casa que est alugada e cujos aluguis so recebidos pela filha. A genitora da vtima, TJ, s f. 44/45, relata ter conhecimento de que o ru no tem emprego fixo, trabalhando eventualmente na lavoura de caf, e que esteve doente, impossibilitado de trabalhar. Tambm confirmou que sua filha recebe os aluguis deixados pelo ru, e que recebeu o dbito alimentar cobrado. Balizada a prova, tem-se que assiste razo ao ru, impondo-se o provimento do recurso, com sua consequente absolvio, o que encontra amparo no parecer da douta Procuradoria de Justia. O tipo de crime previsto no art. 244 do Cdigo Penal exige, para sua caracterizao, que o acusado deixe de prover, sem justa causa, a subsistncia de seus dependentes, o que no se demonstrou no presente caso, uma vez que incontroverso que, na ocasio, o ru
278
estava impossibilitado de arcar com o pagamento da penso alimentcia. E, ainda, se realmente tivesse sua vontade orientada em direo a uma prtica delituosa, no teria deixado em favor de sua filha o aluguel de um imvel, que ela recebe mensalmente. A respeito da matria, convm citar:
Apelao crime. Abandono material. Elemento subjetivo do delito. nus da prova. Absolvio decretada. - Para a configurao do crime de abandono material, em quaisquer de suas figuras tpicas, mister a prova de que o agente tenha deixado de prover, sem justa causa, a subsistncia do sujeito passivo. Prova a ser produzida pela acusao, porque, em favor do ru, milita a presuno da inocncia. Insuficincia de prova quanto ao dolo especfico de abandono, elemento normativo do tipo penal previsto no art. 244 do CP , revelando a conduta mero inadimplemento de penso alimentcia judicialmente arbitrada, situao a ser solvida no mbito civil. Absolvio que se impe (TJRS - 8 Cmara - Ap. Crim. n 70010555522 - Rel. Des. Fabianne Breton Baisch - v.u. - j. em 09.05.2005 - p. no DJ de 18.03.2005). Apelao. Abandono material. Dolo do agente. nus da acusao. No comprovao. Delito no configurado. Absolvio decretada. - O crime previsto no art. 244 do CP s se tipifica quando comprovado que o sujeito ativo possua condies de arcar com a subsistncia de sua prole e, mesmo assim, no o fez. O mero inadimplemento de prestao alimentcia, por si s, no caracteriza o delito de abandono material (TJMG - 1 Cmara Criminal - Ap. Crim. n 1.0598.04.000920-4/001 - Rel. Des. Paulo Czar Dias v.u. - j. em 29.04.2008 - p. no DJ de 11.06.2008).
Assim, ausente o dolo, deve o recorrente ser absolvido, por atipicidade da conduta. Do exposto, apoiado pelos termos do parecer ministerial, dou provimento ao recurso para absolver o apelante, nos termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Na origem, faam-se as anotaes devidas. Custas, de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e VIEIRA DE BRITO. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MRITO, DERAM PROVIMENTO.
...
Tribunal do Jri - Homicdio - Crime tentado Desclassificao para leso corporal grave Deciso contrria prova dos autos No ocorrncia - Apelao - Improvimento
Ementa: Processual penal. Recurso de apelao criminal. Art. 593, III, do CPP . Tribunal do Jri. Deciso dos jura-
dos supostamente contrria prova dos autos. No ocorrncia. Apelo desprovido. - Em sede de apelao contra a deciso dos jurados, no cabe instncia revisora substituir os membros do Conselho de Sentena e afirmar que o acolhimento da tese acusatria era melhor que a da defesa, mas, apenas, aferir se a verso acolhida pelo Jri tem plausibilidade nos autos. APELAO CRIMINAL N 1.0470.01.004074-4 4/001 Comarca de Paracatu - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Wanderley Alves dos Reis - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de fevereiro de 2009. Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Cuida-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em face da deciso proferida pelo egrgio Conselho de Sentena da Comarca de Paracatu, que, embora tenha reconhecido a autoria e materialidade do delito, rejeitou o animus necandi da conduta praticada pelo acusado Wanderley Alves dos Reis, quando, por maioria dos votos, negou o quesito relativo tentativa de homicdio. Afastada a tese insculpida na denncia, esta amparada pelo disposto no art. 121, 2, inc. I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, o MM. Juiz a quo proferiu a sentena de f. 255/256, oportunidade em que condenou o apelado nas iras do art. 129, 1, incisos I e II, do Cdigo Penal, tendo sido fixada a pena em 1 (um) ano de recluso, em regime aberto. Ao final, em ato contnuo, concedeu-lhe o benefcio do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos. Em suas razes, de f. 260/265, afirma o il. representante do Ministrio Pblico Estadual que o referido decisum se encontra manifestamente contrrio prova dos autos, tendo em vista que, no obstante o animus necandi estar devidamente evidenciado no conjunto probatrio, a tentativa de homicdio no foi reconhecida pelos jurados, impondo-se a necessidade de reexame pelo Tribunal Popular. Em sede de contrarrazes, f. 267/269, a douta defesa pugnou pela integral manuteno da v. sentena recorrida.
A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 274/276, opinando pelo desprovimento do apelo. Este o relatrio necessrio. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Conforme consta, o apelado foi denunciado por ter supostamente violado o disposto no art. 121, 2, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, posto ter, no dia 19.12.00, por volta das 16h45min, na Rua Joo Mendes da Silva, Bairro Alto do Aude, na cidade e Comarca de Paracatu, com animus necandi, desferido inmeros golpes de faca contra a vtima Cleusa Mota Rosa, somente no consumando o delito por circunstncias alheias a sua vontade, haja vista a interferncia de vizinhos que encaminharam a vtima ao hospital local. No se olvidando do reconhecido esforo do il. representante do Ministrio Pblico, depois de analisar as razes recursais luz dos elementos probatrios acostados aos autos, no vejo como prover o apelo ministerial, permissa venia. Em sede de recurso de apelao contra o mrito das decises do Jri, no compete ao Tribunal ad quem realizar um novo julgamento da causa, mas, apenas, verificar se o veredicto do Conselho de Sentena encontra algum apoio suficiente a elidir a pecha de arbitrariedade, e no valorar se a prova acusatria melhor do que a da defesa. A exegese do art. 593, 3, do Cdigo de Processo Penal no deixa dvidas de que, em casos tais, somente se deve dar provimento ao recurso ministerial, a fim de sujeitar o ru a novo julgamento, se ficar demonstrado que a deciso dos jurados foi manifestamente contrria ao conjunto probatrio. Embora o limite dessa expresso no seja absoluto, tem-se assentado, jurisprudencialmente, que tais decises so apenas aquelas que no encontram o mnimo respaldo nos autos, violando as regras bsicas da prpria lgica, consubstanciando verdadeira arbitrariedade do Tribunal Popular. Obviamente, a fim de se preservar a soberania dos veredictos (art. 5, inciso XXXVIII, alnea c, da Constituio da Repblica), encontram-se excludas do referido conceito as hipteses em que os jurados, diante de provas divergentes ou circunstncias notadamente subjetivas, acolhem uma das teses possveis ao caso, julgando o caso de acordo com sua ntima convico. Essa , exatamente, a hiptese dos autos. In casu, com renovada vnia, no me parece que a deciso dos jurados tenha sido manifestamente contrria prova dos autos, porque os membros do Conselho de Sentena apenas desclassificaram a conduta do acusado de homicdio tentado para leses corporais de natureza grave, rechaando o animus necandi, acolhendo a tese defensiva, a qual, por sua vez, alm de plausvel, foi erigida a partir de elementos concretos dos autos.
279
de se reconhecer que, por sua prpria natureza, a distino entre a leso corporal dolosa e a tentativa de homicdio tnue, assentando-se, basicamente, no elemento subjetivo do agente. Neste, age-se com animus necandi; naquele, com animus laedendi. Essa a clssica lio de Nelson Hungria:
Os essentialia da leso corporal dolosa podem ser assim fixados: a) um dano integridade corporal ou sade de outrem; b) a relao de causalidade entre a conduta do agente e esse evento lesivo; c) o animus laedendi. No que concerne ao elemento subjetivo que se distingue entre a leso corporal dolosa e a tentativa cruenta de homicdio; nesta, o agente procede com a inteno de matar, ao passo que, naquela, apenas com a inteno de ferir ou causar um dano sade (Comentrios ao Cdigo Penal, Forense, v. 5, p. 327).
que a da defesa, mas, apenas, aferir se a verso acolhida pelo Jri tem plausibilidade nos autos, o que, data venia, restou perfeitamente configurado. Conforta-me saber que tal entendimento se encontra perfilhado com a jurisprudncia do Pretrio Excelso:
Jri: apelao contra o veredicto: devoluo restrita. Na apelao contra o mrito das decises do Jri, no incumbe ao juzo de segundo grau um novo julgamento da causa ofensivo da privativa e soberana competncia constitucional do tribunal popular - mas apenas verificar se, como reclama a lei para a cassao, a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos ou se o veredicto nela encontra algum apoio, bastante a elidir a pecha de arbitrariedade e no se pode tachar de arbitrrio ou desarrazoado o veredicto que acolhe a verso de fato de paciente, quando essa tem por si, em substncia, a das duas nicas testemunhas presenciais do fato (STF - HC 77996 / RJ, Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJU de 08.09.00, p. 6). Habeas corpus. Processo penal. Jri. Deciso manifestamente contrria prova dos autos (Cdigo de Processo Penal, art. 593, III, d). Inocorrncia. Ordem concedida. 1. Deciso dos jurados, os quais, aps apreciarem as teses esposadas em plenrio, optam pela absolvio do ru. 2. Se a deciso dos jurados estiver apoiada em algum elemento probatrio, no h falar-se em deciso manifestamente contrria prova dos autos. 3. Ordem concedida, para anular o acrdo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio que reformara a sentena absolutria (STF - HC 83961/MS, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJU de 23.04.04, p. 25). Se as provas de acusao e defesa podem ser sopesadas, em confronto valorativo, no cabe afirmar a ocorrncia, pura e simplesmente, de julgamento do tribunal popular contrrio regra legis invocada, mas, apenas, seria possvel asseverar que, numa viso tcnica da prova dos autos, a prova da acusao seria prefervel da defesa. Tal juzo formulvel no julgamento de instncias ordinrias comuns, no , todavia, plausvel diante de deciso de tribunal popular, em que o convencimento dos jurados se compe segundo parmetros distintos dos em que se situa o julgamento do magistrado profissional. Habeas corpus deferido para cassar o acrdo da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na Apelao Criminal n 136.149-3/8 e, assim, tornar definitiva a deciso absolutria do Tribunal do Jri (STF - HC 80115/SP , Rel. Ministro Nri da Silveira, DJU de 27.04.01, p. 61).
Com efeito, a experincia revela ser sobremaneira difcil perquirir um factum internum como a real inteno do agente. Cabe ao intrprete, ento, valer-se de elementos sensveis aferveis caso a caso, ou seja, verificar as circunstncias externas da conduta, porque os meios e a forma de agir revelam muito sobre a inteno do agente. Examinando a prova produzida nos autos, constata-se que a vtima no foi ouvida em juzo, sob o crivo do contraditrio. As testemunhas ouvidas s f. 141/144 no presenciaram o fato, relatando, portanto, apenas o que ouviram dizer. Por outro lado, consta do depoimento do apelado que este voltou a conviver maritalmente com a vtima aps o evento, sendo que, quando do novo rompimento, no houve qualquer agresso. Por fim, tem-se que o animus necandi do agente no se configura pela mera localizao do ferimento causado pela arma branca. Na hiptese em exame, tais circunstncias no se mostraram suficientes para demonstrar que o acusado agiu com dolo de homicdio, o qual no pode ser presumido, sobretudo porque os demais elementos probatrios no levam, inexoravelmente, a tal concluso. Ao revs, perfeitamente plausvel a tese sustentada pela defesa no sentido de que, ao ter a vtima sob seu domnio, o agente poderia perfeitamente ter concludo o homicdio, caso fosse essa sua inteno, mas preferiu apenas evadir, possibilitando a interpretao de que seu objetivo era apenas lesionar a vtima. Noutras palavras, no me parece arbitrria a deciso do Jri, que, diante da dvida quanto real inteno do agente, apenas acolhe uma tese menos gravosa ao acusado. Todas as consideraes demonstram que, no caso em tela, no h como se falar em deciso manifestamente contrria prova dos autos, cabendo frisar - sob risco de redundncia - que, em sede de apelao contra a deciso dos jurados, no cabe instncia revisora substituir os membros do Conselho de Sentena e afirmar que o acolhimento da tese acusatria era melhor
280
Pelo exposto, considerando tudo quanto foi visto, nego provimento ao recurso, mantendo-se inalterada a bem-lanada sentena hostilizada. Custas, ex lege. DES. ELI LUCAS DE MENDONA - De acordo. DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Peo vista. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador
Vogal, aps os Desembargadores Relator e Revisor negarem provimento ao recurso. DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Pedi vista dos autos, examinei o processo e estou acompanhando os votos que me antecederam. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Homcidio qualificado - Valorao da prova Cime - Motivo torpe - No configurao Sentena de pronncia - Qualificadora - Excluso
Ementa: Recurso em sentido estrito. Homicdio qualificado. Motivo do crime apontado como sentimento de posse exacerbado. Ideia de infidelidade. Mvel que se subsume ao conceito de cime. Qualificadora que no caracteriza motivo torpe. Pronncia mantida. Recurso desprovido. - Apontado o mvel do agente como reao exagerada a sentimento de perda da pessoa querida, revelando o comportamento exacerbado sentimento de posse instigada pela suspeita de infidelidade, tem-se a motivao como cime, que no caracteriza motivo torpe, por se tratar de aspecto subjetivo inerente ao ser humano.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0418.07. 0065374/001 - Comarca de Minas Novas - Recorrente: Ministrio Pblico de Estado de Minas Gerais - Recorrido: Vanderley Soares de Souza - Relator: DES. EDIWAL JOS DE MORAIS
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2009. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Cuida-se de recurso em sentido estrito aviado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em desfavor de Vanderley Soares de Souza, ru que responde a processo por homicdio qualificado, infrao penal que se apura na Comarca de Minas Novas, neste Estado. Segundo a denncia, recebida em 6 de julho de 2007 (f. 60), o ru Vanderley teria desferido mltiplos golpes de faca contra a vtima Lidiane Fernandes da
Silva, isso em 18 de maro de 2007, causando-lhe leses que resultaram em sua morte. Narra a pea de ingresso que o denunciado iniciou com a vtima um relacionamento amoroso, revelando-se, todavia, uma pessoa agressiva e violenta, o que teria levado Lidiane (algumas passagens dos autos mencionam o nome Leidiane e tambm Lediane) a empreender fuga da casa em que conviviam, escondendo-se juntamente com o filho, gerado pela unio em questo, em outro domiclio do lugar. Sustenta, ainda, a acusao que o ru descobriu o referido local e, no aceitando a separao, apontado motivo torpe, arrombou a janela da casa em que estava a ofendida, perfurando sua ex-companheira com seis facadas desferidas em pontos no vitais, para maior sofrimento da atingida, o que revelaria crueldade na execuo do delito. Ao final, descreve a inicial que o agente teria buscado modificar a cena do delito, inovando o lugar da infrao, despindo a ofendida para simular possvel traio. Decorrida a instruo, restou o denunciado pronunciado nas iras do art. 121, 2, III, c/c o art. 61, II, f, e art. 347 do CP , decotada a qualificadora do motivo torpe, de acordo com a sentena de f. 203/210. Recorre o Ministrio Pblico (razes s f. 218/221), sustentando que a qualificadora do motivo torpe deve ser restabelecida, pois, no caso, o mvel do ru no seria ligado a cimes, mas ao abalo do seu exerccio usual de poder sobre a ofendida, no aceitando o varo a resistncia oferecida pela vtima a seus comandos. Sustenta, ainda, o Parquet que mesmo a interpretao acerca da existncia de cimes autoriza a subsuno do caso aos ditames do art. 121, 2, I, do CP , pois haveria ensinamento doutrinrio a este respeito, pelo que requer a modificao da sentena, para incluso da qualificadora decotada. Contrarrazes da defesa s f. 223/224. A deciso foi mantida em sede de eventual retratao, conforme manifestao de f. 225. Opina a douta Procuradoria de Justia pelo provimento do recurso, nos termos do parecer de f. 228/234. O ru foi intimado pessoalmente (f. 212/214). O recurso deve ser conhecido, pois atende a seus pressupostos de admisso. Analisando o caso, entendemos que o sentimento que moveu o agente seria realmente ligado a cimes que nutria pela ofendida em razo de comportamento imaginado, prevalecendo a interpretao, a despeito de valiosas informaes em contrrio, que referido mvel no enseja o reconhecimento da qualificadora do motivo torpe. Diferentes pessoas atestam que a motivao principal do acontecido no teria sido a resistncia oferecida pela vtima aos desmandos do varo, mas fato especfico que gerou forte desassossego ao acusado, que no aceitou ser preterido em seu relacionamento conjugal.
281
H fortes elementos de convico no sentido de que o agente queria manter o relacionamento que buscava a ofendida romper, culminando no ato ilcito apontado, todavia, por assistncia prestada por um terceiro, na fuga empreendida pela falecida. Referida circunstncia admitida inclusive por pessoas prximas da vtima, o que nos leva a entender o sentimento exacerbado de posse do acusado como aspecto interior que deve ser interpretado como cime. Repare-se nas seguintes declaraes:
[...] no dia dos fatos estava ocorrendo um forr na comunidade onde a depoente reside; que a depoente ficou sabendo que Vanderley matou Lidiane no dia seguinte; que a depoente ouviu dizer que Vanderley matou Lidiane por motivo de cimes (Rosinei Aparecida - f. 45). [...] a depoente ficou sabendo que Vanderley tinha assassinado Lidiane no seguinte (sic), por volta das 09h; que a depoente ouviu dizer que Vanderley matou Lidiane por motivos de cimes (Maria Antnia - f. 46). [...] Lediane pediu ajuda para um garoto, o qual foi buscar um rapaz que possua uma moto. O rapaz da moto estava no mesmo bar que o ru se encontrava. O rapaz se dirigiu at a casa onde estava Lediane e foi seguido pelo ru, este acreditava que o rapaz era amante de Lediane e teria ido a seu encontro (Alade - f. 337).
mento negativo que influiu decisivamente no controle emocional do agente (TJMG - 2 Cmara - RSE 1.0433.02. 043001-6/001 - Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - pub. em 13.03.04). O cime, por si s, sem outras circunstncias, no caracteriza o motivo torpe (STJ - 5 T. - REsp. 84729/DF - Rel. Min. Felix Fischer - RSTJ 93/378).
E no deve ser outro o entendimento, pois o cime no pode ser entendido como sentimento vil, abjeto, repugnante, uma vez que comumente encontrado nas pessoas, fazendo parte da constituio subjetiva humana, a despeito de, no caso em debate, existirem elementos a demonstrar ter sido exacerbado, a ponto de ter gerado tamanha brutalidade. Com tais argumentos, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. DES. DOORGAL BORGES DE ANDRADA - Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico contra a deciso de f. 203/210, do d. Juiz da Vara nica da Comarca de Minas Novas, que pronunciou o ru Vanderley Soares de Souza pelas infraes penais previstas no art. 121, 2, inciso III, c/c o art. 61, inciso II, alnea f, e art. 347 do CP , porm decotou a qualificadora por motivo torpe, por entender que o cime no enseja a aplicao dessa qualificadora (f. 218/221-TJ). Entendeu o d. Relator que o crime aconteceu por cime e que esse sentimento humano no razo para aplicar a qualificadora por motivo torpe. Concordo com o eminente Relator, porm por argumentos diversos do explicitado. De acordo com a jurisprudncia recente, o cime, por si s, no causa ensejadora da qualificadora por motivo torpe, tendo em vista se tratar de um sentimento humano comum, porm essa doutrina no pode ser absoluta, uma vez que necessria a anlise caso a caso. Salientamos que, devido a grande extenso do nosso pas, a cultura e os costumes dos locais podem variar significativamente. O que ocorre no Vale do Jequitinhonha que o cime um valor considervel, em que as reaes advindas dele so aceitas na dita regio. Na regio onde este crime aconteceu, onde parte da sociedade mais humilde e onde h muitas pessoas sem escolaridade, o cime um sentimento que pode ensejar atitudes mais drsticas. Portanto, a valorao do cime, no meu entendimento, no pode ser absoluta como quer as reiteradas decises. Mas no caso concreto ela no se enquadra no motivo torpe, tendo em vista a natural e forte reao que o cime provoca nas pessoas daquela regio sofrida de Minas Gerais. Assim, retiro a qualificadora por motivo torpe, devendo o ru ser pronunciado pelos crimes do art. 121, 2, inciso III, c/c o art. 61, inciso II, alnea f, e art. 347 do CP .
A definio do que seja cime est, ento, em perfeita harmonia com o que teria levado o acusado a realizar o ilcito (suspeita de infidelidade e sentimento exacerbado de posse):
Cime: 1. Sentimento doloroso causado pela suspeita de infidelidade da pessoa amada. 2. Angstia provocada por sentimento exacerbado de posse (FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio. 7 ed. Curitiba: Ed. Positivo, 2008, p. 238).
E, sendo certo que o elemento subjetivo se liga a referido sentimento, prevalece, no ensinamento jurisprudencial, a impossibilidade de reconhecimento da qualificadora do motivo torpe. Respeitamos a doutrina destacada nas razes recursais (autor Jos Henrique Pierangeli - f. 200, alto), mas no essa a interpretao comumente trazida neste egrgio Sodalcio e em sede de outros tribunais. De fato, prevalece opinio contrria quele defendida pelo Parquet:
Torpe o motivo repugnante ao senso-tico e abjeto. Segundo entendimento preponderante na jurisprudncia, no pode ser considerado torpe o crime cometido por cimes (TJMG 3 Cmara - Ap. 1.0433.04.138531-4/001 - Rel. Des. Paulo Czar Dias - pub. em 19.04.2006). Impe-se excluir a qualificadora do motivo torpe, mesmo na fase da pronncia, haja vista que o cime, na hiptese concreta, no revelou uma motivao repugnante, desprezvel ou profundamente imoral, mais se aproximando a um senti282
Em face do exposto, de acordo com o il. Relator, mantenho a deciso de pronncia, negando provimento ao recurso de sentido estrito. Custas, ex lege. DES. ELI LUCAS DE MENDONA - De acordo com o em. Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Tortura - Lei n 9.455/97 - Crime prprio Agente pblico - Inconstitucionalidade Desclassificao do crime - Sequestro Leso corporal - Condenao
Ementa: Apelao. Tortura. Lei n 9.455/97. Crime prprio. Agente pblico. Convenes internacionais de direitos humanos. Desclassificao para leso corporal simples e sequestro. - O crime de tortura crime prprio, somente praticvel por agente pblico. Ao dispor de forma contrria, a Lei n 9.455/97 no observou a restrio presente em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, decorrendo da a sua inconstitucionalidade. APELAO CRIMINAL N 1.0049.05.009048-6 6/001 Comarca de Baependi - Apelantes: 1) Valdenir de Abreu Pinto; 2) Thiago Pinto da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O PRIMEIRO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E NO CONHECER DO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2009. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo primeiro Apelante, o Dr. Rogrio Libnio. DES. PAULO CZAR DIAS - O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Thiago Pinto da Silva e Valdenir de Abreu Pinto, j qualificados nos autos,
dando-os como incursos nas sanes do art. 1, inciso I, a, c/c 4, inciso III do mesmo artigo, ambos da Lei 9.455/97. Narra a denncia que, no dia 17.04.05, por volta de 01h00 hora, na cidade de Baependi, os denunciados, causaram padecimento fsico e mental vtima A.C.S., mediante o emprego de violncia e grave ameaa com o fim de obter do mesmo confisso de crime de dano que lhe fora imputado. Restou apurado que, aps ter sofrido dano em seu veculo, o segundo denunciado, juntamente com Thiago Pinto da Silva, saram ao encalo dos autores do delito. Por tal, e sob o entendimento de que A. seria o causador do evento, os denunciados o abordaram e levaram-no para um local ermo, ocasio em que ofenderam a integridade fsica da vtima, com o emprego de chutes e socos contra sua cabea, sendo que, posteriormente, lanaram, em seus olhos, gua sanitria. O MM. Juiz da Vara Criminal da Comarca de Baependi julgou a denncia parcialmente procedente, para condenar os rus Thiago Pinto da Silva e Valdenir de Abreu Pinto como incursos nas sanes do art. 1, inciso I, a, c/c 4, inciso III, ambos da Lei 9.455/97, impondo-lhes uma pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime fechado, e absolv-los do delito de usurpao de funo pblica, nos termos do art. 386, III, do CPP . Inconformado, recorre o apelante Thiago Pinto da Silva, pugnando por sua absolvio com escora na tese de atipicidade da conduta, uma vez que no restou provada a inteno de obter informao ou confisso atravs das agresses. Alternativamente, requer a desclassificao para o delito de leso corporal simples prevista no art. 129 do Cdigo Penal. O acusado Valdenir de Abreu Pinto tambm interps recurso de apelao (f. 178/181), sustentando que no praticou o fato para fins de censura, reprimenda ou castigo pessoal, e sim no exerccio regular de um direito, haja vista ter sido vtima de crime de dano. Argumenta que no logrou xito em resolver o problema com a Polcia Militar local, motivo pelo qual colocou a vtima em seu carro e se dirigiu cidade de Caxambu procura de um policial plantonista. Contra-arrazoados os apelos, subiram os autos e, nesta instncia, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo no conhecimento do recurso interposto por Thiago, em face de sua intempestividade, bem como pelo conhecimento do recurso interposto por Valdenir e, no mrito, pelo desprovimento de ambos os recursos. Inicialmente, acatando o parecer da Procuradoria de Justia, no conheo do recurso aviado pelo ru Thiago Pinto da Silva, uma vez que interposto fora do prazo legal. Vejamos: De acordo com a f. 144-v. dos autos, a sentena penal condenatria foi publicada na data de 18 de setembro de 2007, tendo sido o defensor intimado de
283
sua publicao na data de 20 de setembro do mesmo ano (f. 144-v.). No dia 8 de outubro de 2007, o ru fora intimado pessoalmente (f. 157-v.). Entretanto, somente na data de 17 de outubro de 2007, ou seja, 2 (dois) dias depois do trmino do quinqudio legal, que a defesa do ru manifestou sua vontade de recorrer. Assim, tendo sido a apelao interposta fora do prazo previsto no art. 593 do Cdigo de Processo Penal, no conheo do recurso interposto pelo segundo apelante, uma vez que intempestivo. Conheo do recurso interposto pela defesa do acusado Valdenir de Abreu Pinto, pois preenche todos os requisitos legais de sua admissibilidade. Dos autos, decorre que o segundo denunciado, aps ter sofrido dano em seu veculo, saiu ao encalo dos prejulgados autores do delito, juntamente com Thiago Pinto da Silva. Por tal, e sob o entendimento de que A. seria o causador do evento, os denunciados o abordaram e o levaram para um local ermo, ocasio em que ofenderam sua integridade fsica, com o emprego de chutes e socos contra sua cabea, sendo, que, posteriormente, lanaram em seus olhos gua sanitria. A materialidade dos delitos, bem como sua autoria, esto cabalmente provadas nos autos pelos ACD de f. 22/23, auto de apreenso de f. 20, boletim de ocorrncia, depoimento da vtima e testemunhas, donde se extrai a certeza de que os acusados participaram do delito. Em juzo, aduziu a vtima que:
[...] o informante foi abordado pelos acusados que estavam em um veculo vermelho, onde disseram que eram policiais, dizendo ainda que o informante teria quebrado o retrovisor de um veculo; que os acusados quando da abordagem agrediram o informante, tendo posteriormente o colocado no banco traseiro do veculo, sendo que um deles tapou o rosto do informante com a jaqueta que estava vestindo; que o informante no pediu socorro, pois no houve tempo; que, no interior do veculo, o informante foi levado a um local abandonado e escuro, onde desceu do carro sendo agredido com vrios socos e chutes em seu corpo; que os acusados derramaram no informante gua sanitria em seus olhos, sendo que ardeu e ainda fez com que o informante no enxergasse direito; que o informante caiu no cho de terra quando esteve nesse local abandonado; que, aps esse fato, o informante foi colocado no interior do porta-malas do veculo, sendo que o veculo ficou em movimento por um certo tempo, no podendo o informante dizer quanto tempo ficou no interior do porta malas... (f. 76/77).
amiga Cristina, que estava logo atrs, para chamar a polcia; que o Alan recebeu uma gravata do referido rapaz e em seguida foi jogado para o interior do veculo...
Por sua vez, Danilo Nogueira Porto afirmou em juzo que:

[...] presenciou a abordagem, realizada pelos acusados, do menor A.; [...] que os acusados, ao se encontrar com A., se identificaram como policiais, tendo agredido o menor com vrios socos; que os acusados ao abordar A., no comentaram se o mesmo teria feito ou no alguma coisa [...]; que ao encontrar A. de Baependi, assim que este foi localizado, notou que o mesmo apresentava os olhos e boca inchada e que tambm a blusa que estava vestindo, apresentavam sujeira de p, que o corpo de A. no apresentava sujeira de p, que assim que foram abordados os acusados no chegaram a jogar qualquer coisa, seja no depoente na vtima ou em Diogo; que os acusados colocaram A. no interior do veculo Escort, no banco traseiro... (f. 79/80).
Diogo, testemunha da acusao, narrou na Depol que:

[...] quando retornavam para casa, juntamente com A. e Danilo, um veculo Escort, de cor vermelha, ocupado por dois homens os abordaram prximo ao lava-jato, lavaps, tendo um deles, um rapaz que possui uma deficincia, pois no possui uma das mos, saiu do veculo dizendo que era polcia e mandou que o informante e seus amigos ficasse parados; que o informante saiu correndo e pediu sua
284
Os policiais Giovanni Antnio Alves Madeira e Valdemir Santiago da Silva prestaram seus depoimentos, oportunidade em que afirmaram as condies em que a vtima fora encontrada, bem como a ao da Polcia na ocorrncia, o que vem de encontro aos demais depoimentos. Como restou provado atravs dos depoimentos dos policiais, a vtima fora encontrada na cidade de Caxambu, exalando cheiro de gua sanitria, donde se pode concluir que, realmente, ela fora alvejada por tal substncia aps ser levada pelos acusados. Dessarte, no entendo plausvel a alegao de que as leses constatadas na vtima se deram em virtude de a mesma ter-se debatido ao entrar no veculo. Conforme muito bem registrado pelo digno Juiz sentenciante, as leses sofridas pela vtima decorreram de ato dos acusados, pois que a simples colocao da vtima dentro do carro jamais teria o condo de faz-la ficar sem roupas, de provocar-lhe tantos hematomas ou de fazer com que ficasse com cheiro de gua sanitria. Diante do exposto, constata-se que o conjunto probatrio coligido aos autos coerente e firme em apontar os rus como autores das agresses sofridas pela vtima, motivo pelo qual deixo de acatar o pleito de absolvio formulado pela defesa. Acerca da alegao feita pelo primeiro recorrente de que atuou em exerccio regular de um direito no merece acolhida. certo que o cidado pode prender em flagrante delito quem infringe a lei penal, e, sendo necessrio, usar fora fsica, vindo a lhe causar leso; contudo, no esta a questo que ora se apresenta. No caso em tela, os rus, aps prenderem a suposta vtima, conduziram-na a um local ermo onde propositadamente ofenderam a sua integridade fsica, restando claro que eles no se encontravam em exerccio regular de determinado direito, pois inexiste o direito de causar leso corporal em terceiro, ainda que em virtude da prtica de crime.
[...] crime prprio, que somente poder ser cometida por agente pblico que esteja com a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade, segundo a interpretao que se faz de normas embutidas em convenes internacionais de direitos humanos, das quais o Brasil signatrio, as quais possuem status de norma constitucional e se acham integradas automaticamente ao ordenamento jurdico interno.
Diverso no o posicionamento da doutrina:

[...] o conceito de tortura, como crime prprio, j faz parte do ordenamento jurdico brasileiro, em grau constitucional. evidente que tal conceito no dispensa, por respeito ao princpio da reserva legal tambm de nvel constitucional, a intermediao do legislador infraconstitucional para efeito de sua configurao tpica. Mas esse legislador no poder, sem lesionar norma de carter constitucional, construir um tipo de tortura que no leve em conta o conceito j aprovado em convenes internacionais. Assim, lei ordinria que desfigure a tortura de forma a torn-la um delito comum, e no prprio, est eivada de manifesta inconstitucionalidade... (FRANCO, Alberto Silva. Tortura - Breves anotaes sobre a Lei n 9.455/97. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 19 - Doutrina Nacional, p. 59.)
Tambm criticou incisivamente o texto da Lei n 9. 455/97 o insigne Rui Stoco, in Enfoque Jurdico, TRF, da 1 Regio, maro/abril 1997 - A tortura como figura tpica autnoma:
[...] a opo da lei em estabelecer tortura como crime comum, por alargar seu espectro de abrangncia, ocasionar srios problemas no que pertine ao conflito de normas.
285
Por outro lado, entendo que o crime de tortura crime prprio, somente praticvel por agente pblico. Ao dispor de forma contrria, a Lei n 9.455/97 no observou a restrio presente em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, decorrendo da a sua inconstitucionalidade. Tanto a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, quanto a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, datada de 1985, definiram a prtica da tortura como crime prprio, ou seja, cometido apenas por funcionrios ou empregados pblicos em autoria mediata ou imediata e, ainda, por induo ou instigao a que o provoquem, prevista tambm a responsabilidade decorrente da omisso de tais agentes no impedimento da realizao do fato delituoso, quando possvel efetu-lo. Ressalte-se que os tratados de direitos humanos, a partir de sua ratificao, so automaticamente incorporados ao ordenamento jurdico ptrio, com aplicao imediata, e possuem status de norma constitucional. Este Tribunal, por ocasio do julgamento da Apelao Criminal n 1.0000.00.268999-0/001, de que foi Relator o eminente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, sustentou que a infrao penal do art. 1, II, da Lei n 9.455/97
Assim, impe seja afastada do caso a aplicao da Lei 9.455/97. Conforme j dito, restaram devidamente comprovadas nos autos a autoria e materialidade dos delitos descritos na inicial acusatria, razo pela qual h que se manter o decreto condenatrio, embora com outra capitulao, qual sejam os delitos inscritos no art. 148, caput, e art. 129, caput, ambos do Cdigo Penal. Observa-se que, em relao leso corporal, os laudos periciais encartados s f. 22/23 no comprovam a natureza grave das leses corporais sofridas, pelo que a desclassificao operada mesmo para a forma simples do delito. Ressalte-se que a pea vestibular narrou minuciosamente os fatos, encontrando-se ali perfeitamente descritas as elementares de tal delito, permitindo, portanto, que se confira aos fatos narrados classificao jurdica diversa daquela apontada, procedimento que, de forma alguma, acarreta qualquer prejuzo ao direito de ampla defesa dos apelantes. Assim, revela-se vivel a aludida desclassificao, atravs da emendatio libelli (corrigenda da classificao jurdica conferida ao fato na denncia art. 383 do CPP), amplamente admitida em segundo grau pela jurisprudncia. Em relao representao, condio de procedibilidade no crime de leso corporal leve, de ao penal pblica condicionada, pacfico o entendimento jurisprudencial no sentido de que ela prescinde de frmula rgida ou formal, sendo suficiente a manifestao inequvoca da vtima ou de seu representante qualificado no sentido de processar o autor do crime, tal como ocorre in casu. Pois bem, impe-se a desclassificao da imputao lanada contra os rus, relativamente ao delito do art. 1 da Lei 9.455/97, para aquela prevista no art. 129, caput, e art. 148, caput, ambos do Cdigo Penal. Passo reestruturao das reprimendas em face da nova incurso delitiva. Vale frisar que, apesar de se tratar de ru primrio e sem registro de antecedentes criminais, apenas esses fatos no lhe asseguram o direito de ver a pena-base fixada no patamar mnimo, j que as outras circunstncias previstas no art. 59 do Cdigo Penal tambm devem ser sopesadas quando da dosimetria da pena. Para o delito do art. 129, caput, considerando ser altamente reprovvel a conduta do ru, que se arvorou em vingador privado, sem nenhum direito a ampar-lo; seus bons antecedentes; a ausncia de informaes sobre sua conduta social e personalidade; os motivos do crime, o indiscutvel desejo de vingana; as circunstncias e conseqncias que so tpicas do delito; e a ausncia de provas concretas de que a vtima contribuiu para o crime; fixo-lhe a pena-base em 6 (seis) meses de deteno. Tendo em vista a circunstncia do art. 61, II, h
(crime cometido contra criana), majoro de 1/6 a pena, tornando-a definitiva no patamar de 7 (sete) meses de deteno, ante a ausncia de outras causas ou circunstncias que a modifiquem. Quanto ao crime do art. 148 do CP , atento s circunstncias judiciais, considerando a culpabilidade acentuada do ru, as circunstncias do crime, o fato de ter privado por tempo considervel a liberdade da vtima, inclusive levando-a para cidade diversa de seu domiclio, os motivos reprovveis, consistente no desejo de vingana, e que a vtima no contribuiu para o crime, fixo-lhe a pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de recluso. Tendo em vista a circunstncia do art. 61, II, h (crime cometido contra criana), majoro de 1/6 a pena, tornando-a definitiva no patamar de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso, ante a ausncia de outras causas ou circunstncias que a modifiquem. Em razo do concurso material, fica a pena total concretizada em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso e 7 (sete) meses de deteno, devendo, ambas, ser cumpridas em regime aberto. Tendo em vista a desclassificao aqui operada e o comando do art. 580 do CPP , estendo os efeitos da deciso ao co-ru Thiago Pinto da Silva e consequentemente passo dosagem da pena. Para o delito do art. 129, caput, considerando ser altamente reprovvel a conduta do ru, que se arvorou em vingador privado, sem nenhum direito a ampar-lo; seus bons antecedentes; a ausncia de informaes sobre sua conduta social e personalidade; o motivo do crime, o indiscutvel desejo de vingana; as circunstncias e conseqncia foram prprias do tipo; e a inexistncia de provas concretas de que a vtima contribuiu para o crime; fixo-lhe a pena-base em 6 (seis) meses de deteno. Tendo em vista a circunstncia do art. 61, II, h (crime cometido contra criana), majoro de 1/6 a pena, tornando-a definitiva no patamar de 7 (sete) meses de deteno, diante da ausncia de outras causas ou circunstncias que a modifiquem. Quanto ao crime do art. 148 do CP , atento s circunstncias judiciais, considerando a culpabilidade acentuada do ru, as circunstncias do crime, o fato de ter privado por tempo considervel a liberdade da vtima, inclusive levando-a para cidade diversa de seu domiclio, os motivos reprovveis, consistente no desejo de vingana, no tendo a vtima contribudo para o crime, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de recluso. Tendo em vista a circunstncia do art. 61, II, h (crime cometido contra criana), majoro de 1/6 a pena, tornando-a definitiva no patamar de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso, diante da ausncia de outras causas ou circunstncias que a modifiquem. Em razo do concurso material, fica a pena total concretizada em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso
286
e 7 (sete) meses de deteno, devendo, ambas, ser cumpridas em regime aberto. Os acusados no fazem jus substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos porque os crimes foram cometidos com violncia pessoa, bem como no possuem os requisitos necessrios suspenso condicional da pena, em face da quantidade da pena imposta. Diante do exposto, dou provimento ao recurso interposto pela defesa de Valdenir de Abreu Pinto, para desclassificar a infrao do art. 1, I, a, c/c 4, III, da Lei 9.455/97, para aquela prevista no art. 129, caput, e art. 148, caput, ambos do Cdigo Penal e para fixar o regime prisional aberto para ambos os crimes e estender a fora do julgado ao co-ru Thiago Pinto da Silva. Custas, na forma da lei. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo. DES. JANE SILVA - De acordo. Smula - PRIMEIRO RECURSO PROVIDO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E NO CONHECIDO O SEGUNDO RECURSO.
...
Crime de desobedincia - Ordem de agente de trnsito - Atipicidade - Absolvio - Infrao de trnsito - Sano administrativa
Ementa: Apelao criminal. Desobedincia. Absolvio. Possibilidade. Atipicidade da conduta. Agente que no obedece ordem de parada emanada de agente de trnsito. Infrao administrativa prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Recurso provido. - No se configura, no plano da tipicidade penal, o delito de desobedincia se a inexecuo de determinada ordem, emanada de servidor pblico, revelar-se passvel de sano administrativa prevista em lei. APELAO CRIMINAL N 1.0019.06.012474-0 0/001 Comarca de Alpinpolis - Apelante: Alcio Jos de Carvalho - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FERNANDO STARLING Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade
da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO STARLING - Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivamente aviado. Cuida-se de apelao interposta por Alcio Jos de Carvalho contra a sentena que julgou parcialmente procedente a denncia e o condenou pela prtica do delito de desobedincia, aplicando-lhe uma pena de 4 (quatro) meses de deteno, em regime semiaberto, e 50 (cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo. Pretende o apelante sua absolvio, ao argumento de que sua conduta no se subsume ao previsto no tipo do art. 330 do CP , visto que cometeu uma infrao administrativa prevista no art. 195 do CTB. Passo deciso. Alcio Jos de Carvalho viu-se denunciado como incurso nas sanes do art. 309 do CTB e art. 330 do CP . Segundo a denncia, no dia 20.04.06, na Praa Jos de Carvalho Faria, Alpinpolis/MG, o denunciado conduzia veculo automotor, em via pblica, sem a devida permisso para dirigir ou habilitao, gerando perigo de dano e, em concurso material, desobedeceu ordem legal de funcionrio pblico. Consta, ainda, que o denunciado conduzia o veculo Ford/Versailes, placa BYH-3949, momento em que, ao passar por uma blitz, lhe foi dada ordem de parada pelo policial Daniel Ribeiro de Oliveira. Ao perceber o sinal de parada ordenado pelo policial, o denunciado no atendeu e saiu do local em alta velocidade, sendo seguido pelos policiais que estavam no local, momento em que lograram xito em abord-lo e constatar que o mesmo no possua carteira de habilitao ou permisso para dirigir veculos. cedio que o Direito Penal possui carter fragmentrio e subsidirio. Subsidirio, porque somente dever ser utilizado em ltimo caso, quando as sanes impostas por outros ramos do direito no forem suficientes para resolver a questo, e fragmentrio, porque o Direito Penal somente buscar tutelar os bens jurdicos considerados mais valiosos para a sociedade. Nesse sentido, a lio de Claus Roxin:
O direito penal de natureza subsidiria. Ou seja: somente se podem punir as leses de bens jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se (in Problemas fundamentais de direito penal. Coimbra Editora, 1986, p. 28).
prev a cumulao com o art. 330 do CP , no h crime de desobedincia:

Quando a lei extrapenal comina sano civil ou administrativa, e no prev cumulao com o art. 330 do CP , inexiste crime de desobedincia. Sempre que houver cominao especfica para o eventual descumprimento de deciso judicial de determinada sano, doutrina e jurisprudncia tm entendido, com acerto, que se trata de conduta atpica, pois o ordenamento jurdico procura solucionar o eventual descumprimento de tal deciso no mbito do prprio direito privado. Na verdade, a sano administrativo-judicial afasta a natureza criminal de eventual descumprimento da ordem judicial. Com efeito, se pela desobedincia for cominada em lei especfica penalidade civil ou administrativa, no se pode falar em crime, a menos que tal norma ressalve expressamente a aplicao do art. 330 do CP . Essa interpretao adequada ao princpio da interveno mnima do direito penal, sempre invocado como ultima ratio (in Tratado de direito penal. Parte Especial. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2007).
Ao efetuarmos sinal de pare ao autor conduzindo o veculo ora apreendido, o mesmo evadiu-se do local em alta velocidade [...] Em rastreamento localizamos o autor [...] (f. 11)
O apelante alega que no parou o veculo porque no ouviu a determinao (f. 30/31). Contudo, sua alegao infirmada pelos depoimentos das testemunhas Edinria Ribeiro Alves, Daniel Ribeiro de Oliveira e Geraldo Magela de Carvalho. Eles atestam que se encontravam em servio no dia dos fatos, sendo que pelo local passou o apelante conduzindo um veculo e que, dada a ordem para que encostasse o carro, o mesmo no obedeceu ao sinal e saiu em alta velocidade (f. 42/44). Assim, verifico que no h dvidas de que o ru no atendeu ao sinal de parada ordenada pelo miliciano, que policiava o trnsito local, evadindo-se, sendo perseguido e abordado posteriormente pelos policiais. Entretanto, tenho que o apelante no deve ser condenado pelo delito capitulado no art. 330 do CP , porquanto sua conduta se subsume ao art. 195 previsto no CTB. No se configura, no plano da tipicidade penal, o delito de desobedincia se a inexecuo de determinada ordem, emanada de servidor pblico, revelar-se passvel de sano administrativa prevista em lei. Dispe o art. 195 do CTB:
Desobedecer s ordens emanadas da autoridade competente de trnsito ou de seus agentes: Infrao - grave; Penalidade - multa.
Outro no o entendimento do colendo Supremo Tribunal de Justia:

Ementa: Habeas corpus. Crime de desobedincia. Atipicidade. Motorista que se recusa a entregar documentos autoridade
Na lio de Cezar Roberto Bitencourt, quando a lei extrapenal comina sano civil ou administrativa e no
287
O histrico da ocorrncia policial noticia:
de trnsito. Infrao administrativa. - A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que no h crime de desobedincia quando a inexecuo da ordem emanada de servidor pblico estiver sujeita punio administrativa, sem ressalva de sano penal. Hiptese em que o paciente, abordado por agente de trnsito, se recusou a exibir documentos pessoais e do veculo, conduta prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro como infrao gravssima, punvel com multa e apreenso do veculo (CTB, art. 238). Ordem concedida (STF, HC 88452/RS, Rel. Ministro Eros Grau, j. em 02.05.06).
- O delito previsto no art. 168 do Cdigo Penal exige a indubitvel demonstrao do animus rem sibi habendi, de forma que o simples atraso no cumprimento de uma obrigao contratual no configura apropriao indbita, mxime quando a mora ocorre por fatos alheios vontade do agente. APELAO CRIMINAL N 1.0701.02.014658-8 8/001 Comarca de Uberaba - Apelante: Carlos Antnio Pedro - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2009. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB - Carlos Antnio Pedro interps recurso de apelao em face da respeitvel sentena de f. 81/88, que julgou procedentes os pedidos constantes da ao penal pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, condenando o recorrente nas sanes do art. 168, 1, inciso III, do Cdigo Penal, fixando a pena em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e 15 (quinze) dias-multa, na mnima frao legal. Verificando o cumprimento dos requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, o d. Juzo a quo substituiu a pena privativa de liberdade por prestao de servios comunidade e prestao pecuniria no valor de 0,1 (zero) salrio mnimo. Nas razes recursais de f. 99/110, a operosa Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais pugna pela absolvio por atipicidade da conduta, sustentando que os fatos narrados na exordial configuram simples inadimplemento contratual, no consubstanciando qualquer ilcito penal. Afirma no haver prova da materialidade do delito, insistindo que tudo no passa de um ato de perseguio, tendo a vtima se irritado com a demora no cumprimento da obrigao contratual cujo pagamento j havia se efetivado. Aduz, ainda, no haver provas do elemento subjetivo caracterizador do tipo previsto no art. 168 do Cdigo Penal, sendo certo que no foi comprovado que o acusado agiu dolosamente, sobretudo porque o atraso na regularizao da documentao do veculo teria ocorrido por circunstncias alheias vontade do denunciado.
No se pode olvidar que o policial militar que est realizando o patrulhamento ostensivo com a atribuio de fiscalizar e policiar o trnsito um agente de trnsito. Veja-se: Consta do anexo I do CTB que agente da autoridade de trnsito :
pessoa, civil ou polcia militar, credenciada pela autoridade de trnsito para o exerccio das atividades de fiscalizao, operao, policiamento ostensivo de trnsito ou patrulhamento.
O art. 23 do mencionado diploma legal prev:

Compete s Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal: I - (VETADO) II - (VETADO) III - executar a fiscalizao de trnsito, quando e conforme convnio firmado, como agente do rgo ou entidade executivos de trnsito ou executivos rodovirios, concomitantemente com os demais agentes credenciados.
Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso interposto, para absolver o apelante do delito previsto no art. 330 do CP , com fulcro no art. 386, III, do CPP . Custas, como de lei. DES. EDUARDO BRUM - Acompanho o eminente Relator, sem prejuzo do reexame da questo, futuramente. DES. JUDIMAR BIBER - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO PROVIDO.
...
Apropriao indbita - Despachante - Atraso na transferncia de veculo - Ausncia de dolo Obrigao contratual - Demora no cumprimento Atipicidade da conduta - Delito no configurado - Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Apropriao indbita privilegiada. Despachante. Atraso na transferncia de veculo. Atipicidade da conduta. Absolvio.
288
Noutro giro, afirma que a leso suportada pela vtima foi insignificante, devendo o acusado ser absolvido pela ausncia de tipicidade material e, finalmente, que a pena teria sido exagerada hiptese. Pugna, ao final, pela absolvio do acusado por atipicidade, por ausncia de prova da materialidade ou do dolo, ou por incidncia do princpio da insignificncia, ou, alternativamente, a reduo da pena-base para o mnimo legal, bem como a concesso dos benefcios da justia gratuita, com iseno das custas processuais. Em sede de contrarrazes (f. 112/116), o ilustre Promotor de Justia rebateu os argumentos recursais e pugnou pela confirmao da sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 121/128, opinando pelo desprovimento do apelo. Nenhuma preliminar foi arguida. A denncia foi recebida em 04.08.03, tendo a sentena condenatria sido publicada em 23.11.06. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. O apelante foi denunciado por infrao ao art. 168, 1, inciso III, do Cdigo Penal, porque, no dia 18.03.02, nas dependncias do estabelecimento Despachante Quirino, valendo-se da posio de despachante credenciado pelo Detran/MG, apropriou-se de R$ 203,00 (duzentos e trs reais) destinados ao pagamento de multa e transferncia do veculo Ford F-1000 pertencente vtima Venerando Vitria Jnior. Assiste razo ao recorrente, rogata venia. Analisando as alegaes recursais luz dos elementos probatrios coligidos aos autos, verifico no estar caracterizado o dolo especfico indispensvel para a configurao do delito de apropriao indbita. O tipo previsto no art. 168 do Cdigo Penal exige que o agente se comporte de maneira tal que no haja dvidas sobre sua inteno de assenhorar-se de coisa alheia mvel, ou seja, de tomar definitivamente para si algo que no lhe pertence - animus rem sibi habendi. Sobre o tema, Jlio Fabbrini Mirabete, com muita propriedade, j lecionava que:
A vontade de apropriar-se de coisa alheia mvel (animus rem sibi habendi) o dolo do crime. Exige-se o elemento subjetivo do tipo, ou seja, a vontade de ter, como proprietrio, a coisa para si ou para outrem, com a vontade de no restitula. Est presente o elemento subjetivo do tipo, quando o agente pratica ato incompatvel com a possibilidade de ulterior restituio da coisa ou seu emprego ao fim determinado (Cdigo Penal interpretado. Atlas, 1999, p. 1.070).
[...] pagou pelos servios a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais), sendo que ainda que, em virtude de rasura no recibo, foi a ele paga pela vendedora Maria Eugnia Franco Bataglia a quantia de R$ 83,00 (oitenta e trs reais); que o referido profissional vem protelando a entrega do mesmo, deixando o declarante no prejuzo (f. 12/13).
Na hiptese em apreo, a simples demora do denunciado no cumprimento de uma obrigao contratual, definitivamente, no configura o crime de apropriao indbita, porque tal conduta no capaz de demonstrar, per se, a inteno do ru de se apropriar de coisa alheia. Ao revs, o que se verifica dos autos que, assim que a documentao foi entregue ao acusado, este bus-
O reconhecimento da firma da vendedora do veculo somente se deu em 20.03.02 (f. 30-v.). A taxa de transferncia foi paga em 25.03.02 (f. 34), o licenciamento e o seguro DPVAT foram quitados respectivamente em 25.03.02 e 28.03.02 (f. 27). Poucos dias depois, em 17.04.02, o acusado iniciou o procedimento para transferncia do automvel, conforme protocolo n 002072 (f. 32), o qual no foi concludo em virtude de pendncia de multas do veculo (f. 29-v.). A vtima procurou a autoridade policial em 17.05.03, alegando que at aquela data o servio no havia sido prestado, sendo certo que em 24.05.02 a transferncia foi efetivada, conforme se apura da CRLV de f. 38. Em momento algum, portanto, o recorrido esquivou-se das responsabilidades assumidas, procurando, sempre, dar continuidade transferncia do veculo, demonstrando que, ao contrrio do que entendeu a vtima, no tinha inteno de apropriar-se da quantia recebida para realizao dos atos de transferncia. No se nega que o acusado foi multado em 24.05.02, por ter deixado de efetivar o registro da transferncia no exguo prazo de 30 (trinta) dias, conforme se apura f. 37, o que, certamente, causou transtornos e aborrecimentos. Contudo, a aferio da qualidade e eficincia do servio prestado pelo ru (ou os prejuzos advindos de sua mora) ultrapassa os estreitos limites da ao criminal.
289
cou providenciar o pagamento das taxas e iniciou o procedimento para regularizao do veculo, demonstrando que no tinha a mnima inteno de permanecer ilicitamente com a referida quantia. Nesse ponto, abro parnteses para ressaltar que, se bem examinado o caso, verifica-se que parte da quantia recebida pelo acusado nem sequer tinha a obrigao de ser devolvida ou repassada para o Detran/MG, j que se tratava dos honorrios cobrados pelo despachante para realizao de tal servio, ou seja, era dinheiro que efetivamente pertencia ao ru. Ora, como bem examinado pela combativa defesa, a contratao dos servios se deu em 18.03.02, data em que foi realizada a vistoria no veculo (f. 29), oportunidade na qual o acusado tambm recebeu a quantia de R$120,00 (cento e vinte reais) como adiantamento para execuo dos servios necessrios regularizao da documentao do veculo (f. 11). Ocorre que o recibo do veculo apresentou rasuras, razo pela qual houve atraso no procedimento de regularizao. Esse fato, alis, foi esclarecido pela prpria vtima:
Repita-se, sob risco de redundncia, no houve apropriao de dinheiro, mas, simples protelao do servio, o que no configura a elementar do tipo descrito no art. 168 do Cdigo Penal, porquanto no configurada a inteno de apoderamento definitivo de coisa alheia (animus rem sibi habendi), mas mero inadimplemento contratual. No mesmo sentido:
A apropriao indbita s se configura quando devidamente comprovado que a inteno do agente era apoderar-se da res, tornando-se seu dono. Assim, a simples inexecuo de servio contratado no tipifica o ilcito capitulado na denncia (TJSC - AC - Rel. Wladimir DIvanenko - JC 70/398). A simples demora da restituio no chega a configurar o dolo do delito de apropriao indbita, pois este se depreende do animus rem sibi habendi (TJSP - AC - Rel. Djalma Lofrano - RT 510/349). O dolo especfico deve ficar iniludivelmente patenteado, vez que a mora ou simples descaso em devolver no configura, por si s, o crime (TACRIM-SP - AC - Rel. Silva Pinto JUTACRIM 93/68).
Penal, com ajuste prvio e concorrncia de condutas caracterizadoras da subtrao patrimonial violenta. - A atuao em rgo colegiado do Poder Judicirio impe a observncia da interpretao adotada pela maioria dos Desembargadores, segundo a qual correta est a Smula 231 do Superior Tribunal de Justia que veda a possibilidade de a circunstncia atenuante conduzir a reduo da pena aqum do mnimo legal. APELAO CRIMINAL N 1.0079.02.034754-2 2/001 Comarca de Contagem - Apelante: Rafael Oliveira Ferreira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 3 de maro de 2009. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Tratase de recurso de apelao interposto por Rafael Oliveira Ferreira visando reforma da sentena que o condenou s penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso e 13 (treze) dias-multa pelo cometimento do delito previsto no art. 157, 2, l e II, do CP . A instruo transcorreu normalmente e, ao final, sobreveio a sentena hostilizada que condenou o apelante pelo crime de roubo e absolveu os demais denunciados por ausncia de prova (f. 240/246). Pugna o apelante pela desclassificao do roubo para favorecimento real, subsidiariamente, a reduo da pena e o reconhecimento das atenuantes da confisso espontnea e da menoridade (f. 270/271). Aps o oferecimento das contrarrazes recursais, foi aberta vista Procuradoria de Justia, que opinou pelo desprovimento do recurso (f. 274/278 e 280/283). Conclusos, determinei o retorno do feito comarca de origem para o cumprimento de diligncias em primeira instncia. o relatrio. Conheo do recurso em face do ajuste legal. No assiste razo ao apelante quando pugna pela desclassificao para o crime de favorecimento real. A vtima, ouvida em Juzo, confirma que o apelante o abordou usando uma arma de fogo, subtraindo-lhe a carteira, o telefone e ficando com seu veculo - f. 158.
Merc de tais consideraes, dou provimento ao recurso, absolvendo o ru Carlos Antnio Pedro das imputaes contidas na exordial, forte no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERCULANO RODRIGUES e JOS ANTONINO BAA BORGES. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Roubo majorado - Desclassificao do crime para favorecimento real - Impossibilidade Autoria - Materialidade - Valorao da prova Condenao - Fixao da pena - Mnimo legal Circunstncias atenuantes Reduo - Inadmissibilidade
Ementa: Apelao. Roubo qualificado. Desclassificao para favorecimento real. Impossibilidade. Prtica conjunta de atos executrios. Coautoria caracterizada. Circunstncia atenuante. Impossibilidade de incidncia quando a pena-base for fixada no mnimo legal. Smula 231 do STJ. Precedentes do STF. - Invivel a desclassificao para o delito de favorecimento real quando comprovado que o recorrente praticou atos executrios do crime do art. 157 do Cdigo
290
O prprio acusado confessa sua participao no delito do art. 157 do diploma penal, embora alegue que o menor infrator R. era quem portava a arma de fogo e ameaava a vtima. No h nenhuma outra prova nos autos a indicar participao posterior consumao do crime, restando claro o ajuste antecedente e a contribuio configuradora de coautoria, face prtica de atos executrios do delito patrimonial em testilha. A doutrina j pacificou o entendimento de que, para se caracterizar o delito de favorecimento real, deve ser comprovado o auxlio para assegurar o proveito na prtica do crime, sem ajuste prvio, o que, in casu, no ocorreu. Nesse sentido, o penalista Jos Henrique Pierangeli:
inegvel que a doutrina moderna j elaborou, em definitivo, uma regra de que s possvel haver participao enquanto o injusto no se tenha executado. Terminada a execuo do delito, j no mais ser possvel a participao, e somente se poder cogitar da possibilidade de adequao de uma conduta a tipos independentes definidores de condutas de favorecimento, como ocorre com os arts. 180, 348 e 349 do nosso Cdigo Penal (Escritos jurdico-penais, p. 78).
dos, aplicando a referida smula e no aceitando que a pena possa ser reduzida aqum do mnimo legal por fora de circunstncia atenuante. Assim, coerente com a mudana de posicionamento supramencionada, deixo de acolher a pretenso do apelante, mantendo a sentena monocrtica inalterada. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA CELESTE PORTO e HLCIO VALENTIM. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Tambm a jurisprudncia:
Aquele que, ciente da origem criminosa da coisa, surpreendido ao efetuar o transporte da mesma no responde pelo delito antecedente, j que inadmissvel o concurso de agentes aps a consumao, enquadrando-se esta conduta, porm, na figura do favorecimento real (TACrimSP- AC 306359 - Rel. Juiz Renato Mascarenhas).
Ementa: Apelao criminal. Apropriao indbita. Continuidade delitiva. Ru condenado. Inconformismo. Crime configurado. Absolvio. Inviabilidade. - Na apropriao indbita, o que a lei pune a desautorizada inverso da posse. O agente recebe a coisa sem clandestinidade, violncia ou fraude, mas, depois, motu proprio, passa a se comportar em relao a ela como se dono fosse (JUTACrim 91/247). Situao, aqui, vislumbrada em descontos determinados judicialmente, guisa de penso alimentcia, em folha de pagamento de empregado, mas no repassados, ao longo de vrios meses, a quem de direito, submetido o destinatrio, como por ele prprio afirmado, a permanentes e seguidas enrolaes partidas do empregador de quem se descontara. - M situao financeira, dita existente poca, no desfigura o crime, se descontos aconteceram, sem o devido repasse, sabendo-se, mais: Orientao firmada nesta Corte e no Excelso Pretrio, no sentido de que, consumado o crime de apropriao indbita, o ressarcimento do prejuzo no afasta o carter ilcito do fato, servindo to somente para atenuar a pena (STJ). Recurso no provido. APELAO CRIMINAL N 1.0637.06.035391-8 8/001 Comarca de So Loureno - Apelante: Walter Dutra Marques - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES
A diferena, portanto, entre o delito de participao em roubo e o de favorecimento real que, no primeiro, o agente idealiza o auxlio antes mesmo de ocorrer a prtica delitiva e, no segundo, a cumplicidade surge aps a consumao da subtrao patrimonial. No caso em tela, as provas indicam concorrncia de condutas para a consumao do roubo, devendo ser citado que, inclusive, o apelante ameaou a vtima com a arma de fogo, de acordo com relato j mencionado. A condenao pelo delito do art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal deve ser mantida. Quanto ao pedido de diminuio da pena-base aqum do mnimo legal, no pode ser acolhido. Registro, inicialmente, que sempre me posicionei favoravelmente tese supramencionada, restando invariavelmente vencido na ento Segunda Cmara Criminal do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais. que os meus Pares seguem rigidamente o que dispe a Smula 231 do Superior Tribunal de Justia, ou seja, a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir a reduo da pena abaixo do mnimo legal. Por entender que a atuao em rgo colegiado impe o respeito deciso da maioria, passei a adotar o mesmo posicionamento dos doutos colegas magistra-
291
Apropriao indbita - Configurao Penso alimentcia - Desconto em folha de pagamento - Ausncia de repasse Ressarcimento do prejuzo - Irrelevncia
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2009. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Conheo do recurso interposto, porque presentes os pressupostos de admissibilidade a tanto necessrios. Walter Dutra Marques foi denunciado pelo Ministrio Pblico por alegada prtica do crime de apropriao indbita, a merecer punio mais avantajada, tanto luz do art. 168, 1, inciso III, do Cdigo Penal, quanto diante da continuidade delitiva em que se houve, porque, nos termos da inicial, no correr do ano de 2005, teria se apropriado indevidamente de valores referentes penso alimentcia, descontados em folha de seu empregado Luiz Srgio de Oliveira, mas no repassados a quem de direito (f. 2/3). Condenado na forma da exordial (f. 102/108), ele recorreu (f. 111), buscando ser absolvido, sob o argumento de no ter agido com dolo - nunca tivera a inteno de se apropriar de valores -, ocorrendo, sim, uma falha no cumprimento dos compromissos de sua empresa, ento passando por dificuldades financeiras, com dvidas junto a fornecedores e ainda pagando com atraso os salrios de seus empregados. Assim, na medida em que os salrios no foram pagos, consequentemente tambm no houve desconto. Se no houve desconto, no houve apropriao (f. 117/121). A esse ponto, apesar dos ingentes esforos de sua defesa, tem-se que o delito anunciado pelo rgo ministerial realmente se consumou, esclarecendo o prprio ru que est descontando tal valor do pagamento de seu funcionrio [...] (f. 12), com admisso de que falhara ao no deposit-lo, mensalmente, na conta do filho do empregado Luiz Srgio [...] (f. 24). Tudo isso guardando sintonia com dizeres deste (f. 13 e 78), da me da criana (f. 7 e 76/77) e de boletim de ocorrncia (f. 6), no se prestando a sua alegada m situao financeira, poca, a livr-lo da incriminao. E nem devendo ser vista como apenas uma falha de sua parte a atitude de enrolar, seguidamente treze vezes, a me do beneficirio da penso alimentcia em tela (f. 6, 7 e 76/77). Anote-se:
Apelao criminal. Crime contra o patrimnio. Apropriao indbita qualificada. Inteligncia do art. 168, 1, inciso III, do diploma repressivo. Materialidade e autoria devidamente
292
comprovadas. Inexistncia de nulidade pela falta de percia. Prtica do crime evidenciada por outros meios de provas, notadamente pela confisso do ru. Agente que, se valendo da condio de [...] confiana em si depositada, apropria-se de valor [...] que deveria ser repassado [...]. Absolvio impossvel. Condenao mantida. Recurso desprovido (TJSC - 1 Cmara Criminal - Ap. Criminal n 2005.016632-7 Rel. Des. Solon DEa Neves - j. em 06.12.05).
Tambm:
A reparao do dano no elimina a figura penal da apropriao indbita (STF - RHC - Rel. Min. Rafael Mayer - JUTACrim 71/443). Orientao firmada nesta Corte e no Excelso Pretrio, no sentido de que, consumado o crime de apropriao indbita, o ressarcimento do prejuzo no afasta o carter ilcito do fato, servindo to-somente para atenuar a pena (STJ - 5 Turma - RHC n 8.313 - Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca - j. em 17.06.99 - DJU de 16.08.99, p. 78).
Assim convicta, nego provimento ao recurso interposto, mantida a respeitvel sentena de 1 grau, por seus prprios fundamentos. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES VIEIRA DE BRITO e RENATO MARTINS JACOB. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Ausncia de munio - Irrelevncia - Perigo abstrato - Tipicidade - Pena de multa - Fixao Princpio da proporcionalidade - Confisso espontnea - Reincidncia - Compensao Circunstncias judiciais - Quantum inferior a quatro anos - Regime semiaberto - Possibilidade
Ementa: Penal. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Condenao. Irresignao defensiva. Pedido absolutrio por atipicidade de conduta. Arma desmuniciada. Inadmissibilidade. Delito de perigo abstrato. Crime de mera conduta. Mantida a condenao. Ajuste da pena de multa. Princpio da proporcionalidade. Compensao da atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia. Ajuste das penas. Alterao do regime para o semiaberto. Smula 269 do STJ. Recurso parcialmente provido. - O delito de portar arma de fogo de uso permitido, mas sem autorizao legal, crime de perigo abstrato ou presumido e, portanto, independe de estar a arma municiada ou no e dispensa a demonstrao efetiva de uma situao concreta de risco.
- A pena de multa deve obedecer ao mesmo critrio para a fixao da reprimenda corporal, diante do princpio da proporcionalidade. - A confisso espontnea e a reincidncia so circunstncias que sempre se compensam no se devendo falar em preponderncia de qualquer uma delas. - Tratando-se de acusado reincidente, com pena inferior a quatro anos, sendo-lhe favorveis as circunstncias judiciais do art. 59 CP , impe-se a alterao do regime de cumprimento da reprimenda para o semiaberto, nos termos da Smula n 269 do STJ. APELAO CRIMINAL N 1.0313.05.176092-1 1/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Rui Madeira Pereira Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 20 de janeiro de 2009. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Rui Madeira Pereira, como incurso nas sanes do art. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) da Lei n 10.826/03. Narra a denncia que, no dia 18 de agosto de 2005, por volta das 21h50min, no local denominado Rua Quiru, prximo ao n 53, Bairro Vila Celeste, na Comarca de Ipatinga, o apelante portava um revlver marca Rossi, calibre 38, n de srie AA738391, sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar, tudo como consta do anexo inqurito policial (f. 02/04). Recebida a denncia, o apelante foi devidamente citado e interrogado, apresentando a defesa preliminar de f. 41 e, ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, nada requereram estas em diligncias (f. 31, 37/37v., 39 e 51/55). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a condenao nos termos da inicial, rogando a defesa a fixao da pena no mnimo legal, o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea, a aplicao do regime aberto e os benefcios da justia gratuita (f. 56/58 e 62/65).
Proferida a sentena, foi o recorrente condenado nas sanes do art. 14 da Lei 10.826/03, pena de 2 (dois) anos e 4 meses de recluso e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, vigente poca do fato, no regime fechado (f. 70/72). Inconformada com a deciso, recorreu a defesa, pretendendo a absolvio por atipicidade da conduta do apelante, j que a arma estava desmuniciada, ou, alternativamente, a modificao do regime prisional, rogando o Ministrio Pblico o desprovimento do pleito, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia pelo parcial provimento do recurso, to-somente para permitir o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto (f. 79/80, 83/88 e 92/96). o breve relato. I - Da admissibilidade - Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. II - Das preliminares - Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito - Cuida-se do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 14 da Lei n 10.826/2003. Cinge-se a questo anlise da possibilidade de absolvio do apelante por atipicidade de sua conduta, j que a arma estava desmuniciada, ou, alternativamente, a modificao do regime prisional. Verifica-se que a materialidade se encontra suficientemente comprovada atravs do auto de priso em flagrante de f. 06/09, do boletim de ocorrncia de f. 11/13, do auto de apreenso de f. 19 e, finalmente, pelo laudo pericial de f. 23. A autoria inconteste nos autos, uma vez que o apelante confessou a propriedade da arma e seu uso em via pblica, ratificado pela prova testemunhal produzida (f. 39 e 52/55). Aduz a defesa que a arma em poder do apelante se encontrava desmuniciada e, portanto, no poderia produzir nenhum dano a terceira pessoa. Data venia, razo no o socorre, pois portar arma de fogo crime de perigo abstrato e de mera conduta, bastando que o agente esteja portando arma de fogo, sem autorizao e em desacordo com determinao legal, pouco importando o resultado. No exigido pelo tipo penal que tenha o agente causado perigo a pessoa ou coletividade. Nesta esfera, o perigo abstrato ou presumido dispensa a demonstrao efetiva de que a vtima ficou exposta a uma situao concreta de risco. A lei presume, de forma absoluta, a existncia do risco causado sociedade por parte daquele que, sem autorizao, porta arma de fogo, acessrios ou munio. Objetiva, portanto, a norma penal proteger a incolumidade pblica, evitando que seja exposta a qualquer risco de leso.
293
Segundo o dicionrio Aurlio, incolumidade provm de inclume, que significa livre de perigo, so e salvo, intato, ou, ainda, ileso. Portanto, pretende o legislador proteger de maneira abrangente a segurana de toda a coletividade ainda no seu estgio inicial, objetivando que o ato de portar arma de fogo, ainda que desmuniciada, no evolua at se transformar em efetivos ataques. Ademais, atestou-se a eficincia da arma de fogo pela percia de f. 23, sendo certo que o apelante poderia munici-la e praticar crimes contra a vida e ainda utiliz-la para efeito intimidativo, como nos delitos de roubo, extorso, etc. Nesse ponto, valho-me dos ensinamentos de Fernando Capez, que assim preleciona:
No h dvidas de que um fato para ser tpico necessita produzir um resultado jurdico, qual seja, uma leso ao bem jurdico tutelado. Sem isso no h ofensividade, e sem esta no existe crime. Nada impede, no entanto, que tal lesividade esteja nsita em determinados comportamentos. Com efeito, aquele que se dispe a circular pelas vias pblicas de uma cidade ilegalmente armado ou dispara uma arma de fogo a esmo est reduzindo o nvel de segurana da coletividade, mesmo que no exista uma nica pessoa por perto. A lei pretende tutelar a vida, a integridade corporal e a segurana das pessoas contra agresses em seu estgio embrionrio. Pune-se quem anda armado ou quem atira sem direo para se reduzir a possibilidade de exposio das pessoas ao risco de serem mortas ou feridas. possvel que no momento em que o agente foi flagrado no houvesse ningum nas proximidades, mas isso no significa que, no sendo coibida a conduta, tal no acabe ocorrendo. Exigir perigo concreto e comprovado, para tais infraes, implicaria tolerar a prtica de comportamentos perniciosos e ameaadores sociedade. Entretanto, isso no significa dizer que crime sem resultado jurdico, pois a conduta, mesmo sem a comprovao de perigo concreto a algum determinado, foi idnea, ou seja, apta a reduzir o nvel de segurana da coletividade.
Ademais, a inteno do legislador foi impedir o porte, o manuseio ou sua guarda pelo cidado que no tenha obtido autorizao para tal. (Apelao Criminal n 1.0024. 04.462442-7/001, Rel. Des. Paulo Cezar Dias, 3 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 13.06.2007.) Estatuto do Desarmamento - Porte ilegal de arma de fogo Pedido de absolvio por atipicidade - Arma desmuniciada Irrelevncia - Caracterizao do delito - Recurso improvido. - O fato de a arma encontrar-se desmuniciada no descaracteriza a conduta tipificada no art. 14 da Lei n 10.826/ 03, porquanto se trata de crime de perigo abstrato, cujo bem jurdico tutelado a segurana coletiva ou a incolumidade pblica. (Apelao Criminal n 1.0074.05.028045-7/001, Rel. Des. Edelberto Santiago, 1 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 26.02.2008.) Porte ilegal de arma de fogo - Art. 14 da Lei 10.826/03 Arma desmuniciada. Irrelevncia para a caracterizao do delito. Tipicidade reconhecida. - O porte ilegal de arma de fogo crime formal e de perigo abstrato, no exigindo resultado naturalstico, consumando-se com o porte pelo agente sem autorizao do poder pblico ou permisso legal, irrelevante para a tipicidade se a arma estava desmuniciada [...]. Recurso conhecido e desprovido. (TJMG - Apelao Criminal 1.0002.04.001565-9/001 - Rel. Des. Gudesteu Biber - Pub. em 21.06.2006.)
No mesmo sentido, confira-se o julgado do egrgio Superior Tribunal de Justia, in verbis:

O desmuniciamento da arma no conduz atipicidade da conduta, bastando, como basta, para a caracterizao do delito, o porte de arma de fogo sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar (STJ RHC 17561/DF - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - j. em 28.06.05).
Outro no o entendimento deste Tribunal:

Arma de fogo - Porte ilegal - Art. 16 da Lei 10.826/2003 Arma desmunciada - Exame comprobatrio de sua eficincia - Meio idneo para ofender a integridade fsica de terceiros - Existncia de perigo abstrato - Inteno do legislador foi impedir o porte, o manuseio ou a guarda de artefato pelo cidado que no tenha autorizao. - Caracteriza-se crime de porte ilegal de arma de fogo o simples guardar ou portar arma de fogo sem a indispensvel autorizao, mesmo em se tratando de artefato desmuniciado, uma vez que, para a configurao desse delito, basta o perigo abstrato, sendo irrelevante que a arma de fogo seja capaz de disparar.
294
Portanto, afasta-se a possibilidade de absolvio do apelante por atipicidade da conduta. No que tange s reprimendas aplicadas ao recorrente, verifica-se que o Magistrado primevo estabeleceu na primeira fase de fixao das penas a reprimenda corporal no mnimo legal de 2 (dois) anos de recluso e a multa em 12 (doze) dias-multa, necessitando reduo dessa ltima, uma vez que desproporcional quela. De igual modo, merece um pequeno reparo a reprimenda na segunda fase de fixao das penas a beneficiar o apelante, pois a confisso espontnea e a reincidncia so circunstncias que sempre se compensam, no se devendo falar em preponderncia de qualquer uma delas. Em conseqncia, passo a reestruturar-lhe a pena, da seguinte forma: Na primeira fase: Atendendo culpabilidade normal do apelante, aos seus antecedentes (certido de f. 66/68), que se mostram favorveis (considerando, portanto, como toda condenao transitada em julgado, que no configura a reincidncia), sua conduta social e personalidade, que no foram apuradas, aos motivos inerentes infrao, s circunstncias e s conseqncias, que no merecem registros, ressaltando que inexiste vtima in casu, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de recluso e pagamento de 10 (dez) diasmulta, sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, vigente poca do fato, atualizando-se, na forma da lei. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confisso espontnea e sendo o apelante reincidente, consoante se verifica da certido de antecedentes de f. 66/68, tenho uma pela outra para em nada alterar as penas.
A final, na terceira fase: fica a pena definitivamente fixada em 2 (dois) anos de recluso e pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, vigente poca do fato, atualizando-se, na forma da lei, uma vez que inexistentes causas de diminuio ou de aumento de pena. Em face do quantum da pena e da anlise favorvel acerca das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, razo assiste defesa em seu pleito de alterao do regime de cumprimento da reprimenda para o semiaberto, visto que, apesar de ser o apelante reincidente, sua pena inferior a quatro anos, fazendose a incidncia, in casu, da Smula n 269 do STJ, que determina:
Smula 269 do STJ - admissvel a adoo de regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.
Pena de multa - Execuo - Ministrio Pblico Legitimidade - Competncia Juzo da Execuo Penal
Ementa: Pena de multa. Execuo. Ministrio Pblico. Legitimidade. - A Lei n 9.268/96, que alterou a redao do art. 51 do CPB, no retirou o carter penal da sano pecuniria, tendo apenas estabelecido que a pena de multa ser considerada como dvida de valor, aplicando-se-lhe o procedimento adotado para a cobrana das dvidas ativas (Lei 6.830/80). Diante disso, a execuo da reprimenda de multa permanece sob a competncia do juzo da execuo penal e a legitimidade para promov-la continua sendo do rgo do Ministrio Pblico. AGRAVO DE EXECUO PENAL N 1.0000.08.481368 -2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Arisnaldo Costa de Oliveira - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2009. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Trata-se de agravo de execuo, interposto pelo ilustre Representante do Ministrio Pblico, Dr. Marco Antnio Picone Soares, contra a deciso proferida pelo MM. Juiz da Vara de Execues Criminais da Comarca de Belo Horizonte - MG, que considerou o citado rgo parte ilegtima para propor ao de execuo da pena de multa imposta ao agravado, em face da alterao promovida pela Lei 9.268/96 ao art. 51 do Cdigo Penal (f. 12). Alega o douto Promotor que continua sendo do Parquet a competncia para referida execuo, uma vez que apenas o procedimento foi alterado, mas no a competncia para o mesmo. Assevera que o carter da multa continua sendo de sano, no tendo caractersticas de crdito tributrio. Assim, pugna pelo conhecimento e provimento do agravo interposto, a fim de anular a deciso que indeferiu a petio de execuo da pena de multa (f. 02/07). Contrarrazes apresentadas, pugnou o agravado pela manuteno da deciso objurgada (f.15/18).
[...] Fixada a pena do ru reincidente em quantum inferior a quatro anos, possuindo circunstncias medianamente favorveis, na esteira da Smula n 269 do STJ, mostra-se recomendvel estabelecer o regime semi-aberto para o incio do cumprimento da reprimenda corporal. Recursos improvidos. (Apelao Criminal n 2.0000.00.4261250/000, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, 2 Cmara Mista do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, DJ de 27.03.2004.)
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para reestruturar a pena de multa e compensar na segunda fase de fixao das reprimendas a atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia, reestruturando as penas do apelante Rui Madeira Pereira para 2 (dois) anos de recluso e pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, vigente poca do fato, atualizando-se, na forma da lei, e para conceder-lhe a alterao do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, mantidas as demais cominaes legais. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ADILSON LAMOUNIER e MARIA CELESTE PORTO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
...
295
Conforme anlise supra, todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal so favorveis ao apelante, justificando a alterao do regime prisional para o semiaberto. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
O MM. Magistrado a quo no se retratou do decisum proferido (f. 21/22). A d. Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Jos Alberto Sartrio de Souza, opinou pelo provimento do recurso (f. 25/30). o relatrio. O presente tema vem sendo objeto de controvrsia nos diversos pretrios do Pas, e, atento aos entendimentos manifestados, filio-me quele que considera deter o Ministrio Pblico plena legitimidade para promover a execuo da pena de multa. A meu ver, a modificao introduzida pela Lei 9.268/96 teve por escopo simplesmente impedir que houvesse a converso da pena de multa em priso, no havendo qualquer alterao no tocante natureza penal da reprimenda pecuniria ou legitimidade do rgo ministerial para promover a sua execuo. A pena de multa, ainda que considerada dvida de valor, no teve modificada a sua natureza de sano penal, continuando esta vinculada ao princpio da intranscendncia. Com efeito, se fosse a multa tida como mera dvida de valor, a cobrana poderia ser efetuada contra os sucessores do condenado, o que ofende o princpio previsto no art. 5, XLV, da Constituio Federal, segundo o qual nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. Assim, permanece a competncia do representante do Ministrio Pblico para promover a execuo das sanes criminais, dentre elas as penas de multa, devendo-se atentar para o fato de que a nica modificao implementada pela Lei 9.268/96 foi com relao ao procedimento a ser adotado para a cobrana da multa penal, a qual ser regida pelas normas da Lei de Execues Fiscais (Lei n 6.830/80). Acerca do tema, elucida o renomado Professor Jlio Fabbrini Mirabete:
Nesses termos, deve-se concluir que a multa, aps o trnsito em julgado, continua a ser uma sano penal e que, portanto, diante da Lei de Execuo Penal, o titular da ao executiva da multa o Ministrio Pblico e competente para apreci-la o juiz encarregado da execuo penal. No trouxe a nova lei alterao na competncia para a execuo da multa, e poderia t-lo feito, e a expresso ser considerada implica apenas a idia de assemelhao e no de transformao, de desnaturao de um fato penal por outro, meramente fazendrio. A nica alterao de fundo havida diz respeito adoo de novo rito procedimental destinado a proporcionar ao Estado-Administrao, na busca da persecuo criminal, uma mais clere e efetiva cobrana da pena imposta, de modo a fazer o agente cumprir a retribuio estatal (Execuo penal. 9. ed., Ed. Atlas, p. 594).
Lei n 9.268/96, ao modificar o art. 51 do CP , no alterou o carter penal da sano pecuniria. Apenas estipulou que a pena de multa ser considerada como dvida de valor, com aplicao das normas referentes Lei n 6.830, no que tange ao seu processamento. As duas situaes so perfeitamente harmonizveis, ou seja, a execuo no juzo criminal pelo Ministrio Pblico, adotando-se as regras. Cassada a sentena que extinguiu processo por carncia de ao. (6 f.) (Apelao Criminal n 70002974913/ TJRS, Rel. Nereu Jos Giacomolli, j. em 22.05.02). A redao dada ao art. 51 do CP pela Lei n 9.268/96 no autoriza concluir que a reprimenda pecuniria foi transformada em simples dbito monetrio, perdendo a sua natureza sancionatria, antes, leva ao entendimento de que a expresso dvida de valor foi empregada com o sentido de que a multa ter ou receber o mesmo tratamento do crdito fiscal, aplicando-se ao de execuo o mesmo regime processual da execuo fiscal, ou seja, o da Lei n 6.830/80, de modo que resta inalterado o art. 164 da Lei de Execuo Penal, o qual confere legitimidade ao Ministrio Pblico para promover, perante a Vara das Execues Criminais, a cobrana do valor de multa (RJDTACrim 34/56).
Com tais consideraes, dou provimento ao agravo interposto, para declarar a legitimidade do Ministrio Pblico para promover a execuo da pena de multa, determinando seu prosseguimento, nos termos em que requerido. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RENATO MARTINS JACOB e HERCULANO RODRIGUES. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Menor - Ato infracional anlogo a homicdio qualificado - Sentena condenatria Medida socioeducativa - Internao provisria Ausncia de ilegalidade Habeas corpus - Inadmissibilidade
Ementa: Habeas corpus. Menor infrator. Procedncia da representao. Cometimento de atos infracionais anlogos aos delitos de homicdio qualificado. Imposio de internao provisria. Alegao de ausncia de justa causa. Matria superada. Sentena condenatria prolatada. Inviabilidade da pretenso. - Se j houve prolao de sentena, em que foi imposta ao paciente-adolescente a medida socioeducativa de internao, no se vislumbra nesta estreita via qualquer arbitrariedade ou constrangimento ilegal no decisrio. A discusso acerca de ausncia de justa causa, se j prolatada a sentena, s se torna vivel na via recursal.
Outro no vem sendo o entendimento manifestado pelos pretrios do Pas, verbis:

Pena de multa. Leis 9.268/96 e 6.830/80. Legitimidade do Ministrio Pblico. Competncia do juzo da execuo. - A
296
HABEAS CORPUS N 1.0000.08.483306-0 0/000 Comarca de Belo Horizonte - Paciente: Menor infrator Autoridade coatora: Juiz de Direito da Vara Infracional da Infncia e Juventude da Comarca de Belo Horizonte - Relatora: DES. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DENEGAR O HABEAS CORPUS. Belo Horizonte, 27 de janeiro de 2009. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA MILANEZ - A ilustre Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais impetra a presente ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor do menor infrator L.P .S.A., alegando estar este sofrendo de constrangimento ilegal da parte do preclaro Juiz da Vara Infracional da Infncia e Juventude da Comarca de Belo Horizonte. Elucida o defensor-impetrante que no se encontram presentes in casu os requisitos previstos no art. 174 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que autorizam a internao provisria. Nesss termos, requerem a concesso da ordem, com a imediata soltura do menor (f. 02/06). Instruiu a impetrao com as cpias processuais de f. 07/126. A liminar foi indeferida f. 131, pelo Des. Antnio Carlos Cruvinel. Requisitados informes, foram eles prestados pelo insigne Magistrado, Dr. Jos Honrio de Rezende (f. 139/141), com documentos (f. 142/147). O Ministrio Pblico de 2 grau, em parecer da lavra do eficiente Procurador de Justia, Dr. Jos Alberto Sartrio de Souza, recomenda a denegao da ordem (f. 157/160). o breve relatrio. Passa-se deciso. Verificando os autos, entende-se que no deve prosperar a pretenso dos impetrantes, por diversas razes. Procedeu-se representao do menor L.P .S.A., como incurso no ato infracional anlogo ao delito do art. 121, 2, inciso IV, c/c o art. 29, ambos do Cdigo Penal, porque, no dia 13.04.08, por volta das 19h40min, o menor juntamente com outro adolescente, agindo com evidente animus necandi, efetuaram 6 (seis) disparos de arma de fogo contra a vtima Marcos Jesus dos Santos Jnior, de 17 anos de idade, causando-lhe as leses descritas no exame de necropsia, causa suficiente de sua morte.
[...] Compulsando dos autos, verifica-se que, de fato, tratase de ato gravssimo, uma vez que a ao dos representados, em tese, teria ceifado a vida da vtima, evidenciando a situao de risco a que os mesmos esto submetidos. O adolescente F.L. confessou os fatos em sede policial, bem como narrou a participao do co-representado L.P ., o que foi coadjuvado pelas provas testemunhais colhidas na fase inquisitiva. Dessa forma presentes os cogentes indcios de autoria. A materialidade encontra-se comprovada pelo exame de corpo de delito juntado. Insta registrar que ambos os representados j possuem passagens infracionais anteriores, inclusive com aplicao de medida em meio aberto, que, diante da reiterao, a princpio, se mostram ineficazes. Possvel vislumbrar que a liberdade dos representados vem atentando contra a ordem pblica, sendo assim necessria a decretao da custdia provisria, at mesmo para resguardo da prpria segurana e integridade fsica, psquica e social dos mesmos (f. 72).
Assim, extrai-se claro como luz meridiana que a r. deciso se encontra perfeitamente fundamentada, narrando expressamente o motivo pelo qual entendeu ser necessria a medida cautelar, no possuindo qualquer vcio que pudesse macular o ato. Ademais, h fortes elementos de convico no sentido de que L.P .S.A. participou do ato infracional anlogo ao crime de homicdio qualificado, alm de possuir diversas outras passagens pela Polcia, o que impe a manuteno da custdia, nos termos do art. 174 (parte final) do Estatuto da Criana e do Adolescente.
297
Saliente-se que as provas revelam indcios suficientes de autoria. Nesse contexto, no h que se falar em ilegalidade da priso, no cabendo aqui, por via de habeas corpus, realizar qualquer anlise meritria. Tal questo dever ser analisada no curso da instruo criminal, e no nos estreitos limites de cognio do writ, incompatvel com a ampla dilao probatria, alm do que implicaria a supresso de um grau de jurisdio, estando o feito na fase da instruo. Cumpre dizer que o habeas corpus no o meio adequado para discutir acerca do acerto ou no da r. deciso (f. 72), que determinou a internao provisria do paciente sob o fundamento de ser o ato infracional grave e de que a liberdade dos representados atentaria contra a ordem pblica. Limita-se o presente writ, portanto, anlise da suposta ilegalidade na medida de exceo, o que, a meu ver, inocorre no caso presente. Isso porque, ao determinar a medida, o insigne Magistrado atentou enfaticamente para a necessidade da internao do menor, elencando as razes de seu convencimento (f. 72), destacando as necessidades psicolgicas da medida, sendo oportuna a transcrio do seguinte trecho:
Note-se, finalmente, que a dinmica Juza, Dr. Valria da Silva Rodrigues, informa ter sido prolatada a respectiva sentena condenatria do paciente medida socioeducativa de internao (f. 154/155). No h, assim, como acolher a tese de constrangimento ilegal. Ante o exposto, denego a ordem impetrada. Sem custas. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS e JUDIMAR BIBER. Smula - DENEGADO O HABEAS CORPUS.
Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2009. - Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - Trata-se de habeas corpus impetrado por Vincus Marcondes dos Santos, advogado inscrito na OAB/MG, em favor de Fbio Ribeiro de Andrade, Cleiton Geraldino Pedra e Davidson Cristiano Vieira, ao fundamento de que haveria excesso de prazo na formao da culpa, j que os pacientes estariam presos desde 20.01.08, devidamente pronunciados que foram em 28.08.08, sustentando a existncia da imoderada data de designao do Jri para 16.10.09. O pedido liminar foi indeferido, seguindo-se informaes da indigitada autoridade coatora. A douta Procuradoria de Justia, nesta Instncia, opinou pela denegao da ordem. o relatrio. Passo ao voto. Depreende-se dos autos que os pacientes foram presos, sendo denunciados como incursos nas sanes do art. 121, 2, I e VI, do Cdigo Penal. O douto Juzo de 1 grau, ao prestar suas informaes, elucidou que os pacientes se encontram segregados por priso em flagrante ocorrida em 31.01.08, recebida a denncia e a regular instruo, sobreveio deciso de pronncia em 28.08.08 e designao de julgamento para o primeiro dia livre da pauta de julgamento em 16.10.09. O alegado excesso de prazo para a designao do julgamento no teria sustentao porque aprioristicamente no h um prazo ordinrio para, aps a pronncia, se designar a sesso de julgamento plenrio do Tribunal do Jri, mesmo porque h uma srie de procedimentos necessrios para concluir o processo, at que se chegue ao momento processual para se designar data de julgamento, de modo que o prazo apenas est adstrito ao princpio da razoabilidade. Ora, se a primeira data possvel foi para a data apontada pela indigitada autoridade coatora, isso apenas revela a completa e imoderada falta de estrutura para a realizao de maior nmero de Jris nesta Capital, situao, no entanto, que no justifica a soltura pretendida, mormente quando o art. 418 do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei Federal 11.689/08, permite pedido de desaforamento em razo do comprovado excesso de servio, ouvidos o juiz presidente e a parte contrria, se o julgamento no puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trnsito em julgado da deciso de pronncia. A questo ento ser de verificar se a defesa tem real interesse no prprio desaforamento, considerando as comarcas onde se mostre possvel o julgamento, tornando patente que sua pretenso de liberdade no tem amparo na legalidade esperada.
...
Pronncia - Tribunal do Jri - Julgamento Excesso de prazo - No ocorrncia Habeas corpus - Denegao da ordem Art. 418 do Cdigo de Processo Penal Desaforamento - Possibilidade
Ementa: Habeas corpus. Homicdio qualificado. Ru pronunciado. Demora no julgamento. Soltura. Falta de amparo legal. Possvel desaforamento. - Impossvel reconhecer excesso de prazo na formao da culpa quando, aps pronncia, a data designada para o Jri a primeira possvel, mormente porque o art. 418 do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei Federal 11.689/08, permite pedido de desaforamento em razo do comprovado excesso de servio, ouvidos o juiz presidente e a parte contrria, se o julgamento no puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trnsito em julgado da deciso de pronncia, pedido, no entanto, que depende do interesse da prpria defesa. Denegado o habeas corpus. HABEAS CORPUS N 1.0000.09.489339-3 3/000 - Co marca de Ribeiro das Neves - Pacientes: Fbio Ribeiro de Andrade, Cleiton Geraldino Pedra, Davidson Cristiano Vieira - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal do Tribunal do Jri da Comarca de Ribeiro das Neves - Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DENEGAR O HABEAS CORPUS.
298
Diante do exposto, denego a ordem impetrada. Sem custas, nos termos do art. 5, LXXVII, da Constituio Federal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FERNANDO STARLING e MRCIA MILANEZ. Smula - DENEGADO O HABEAS CORPUS.
...
Execuo da pena - Progresso de regime Exame criminolgico

Ementa: Agravo em execuo - Realizao de exame criminolgico para progresso de regime - Critrio do juiz - Recurso desprovido - possvel a determinao de exame criminolgico no condenado para fins de progresso de regime, quando o Juiz da execuo entender que a medida necessria. No atendidos os requisitos subjetivos e objetivos para a progresso do regime fechado para o semiaberto, deve ser mantida a deciso indeferitria proferida no Juzo de origem. - Agravo desprovido. AGRAVO DE EXECUO PENAL N 1.0000.09.489510 -9 9/001 - Comarca de Contagem - Agravante: Tiago Ribeiro Santos - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2009. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - Trata-se de agravo em execuo interposto pelo reeducando Tiago Ribeiro Santos contra a r. deciso da MM. Juza da Vara de Execues Criminais da Comarca de Contagem, que indeferiu seu pedido de progresso de regime, ao entendimento de que o apenado no atendeu aos requisitos subjetivos para ser agraciado com a benesse, conforme exame criminolgico realizado. Em resumo, afirma-se, na minuta recursal, que a Lei n 10.792/03 aboliu a exigncia do exame crimi-
Crime hediondo. Trfico de entorpecentes. Progresso no regime prisional. Possibilidade em face do precedente do plenrio (HC 82.959) julgado em 23.02.2006, que reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90. O provimento do recurso, todavia, parcial, cabendo ao juiz da execuo examinar os demais requisitos para a progresso no regime menos rigoroso, procedendo, se entender necessrio, o exame criminolgico. RHC provido parcialmente (STF - HC 86951/RJ - Rel. Min. Ellen Gracie - 2 Turma - p. em 24.03.06). Para a concesso do benefcio da progresso de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerrio) nos termos do art. 112 da LEP , com a redao dada pela Lei n 10.792/2003. Pode o magistrado, excepcionalmente, determinar a realizao de exame criminolgico diante das peculiaridades da causa, desde que o faa em deciso concretamente fundamentada. Dessa forma, muito embora a nova redao do art. 112 da LEP no mais exija o exame criminolgico, ele pode ser realizado se o juzo da execuo, diante das peculiaridades da causa, assim o entender, servindo de base para o deferimento ou indeferimento do pedido. [...] (Precedentes citados do STF: HC 88.052-DF , DJ de 28.04.06; HC 86.631-PR, DJ de 26.10.06; HC 88.005-SP , DJ de 09.06.06; do STJ: HC 73.736-SP , DJ de 11.06.07; HC 65.021-SP , DJ de 19.03.07, e HC 38.719-SP , DJ de 05.09.05. HC 108.240-RS, Rel. Min. Flix Fischer, j. em 04.09.08).
No caso dos autos, a avaliao psicolgica constante do exame informou que o reeducando revela
criao em ambiente de risco social; antecedentes criminais significativos na adolescncia (homicdios e trficos de drogas); internaes em instituies desde adolescente; uso
299
nolgico, bastando lapso temporal e atestado de boa conduta carcerria firmada pela il. autoridade responsvel, no cabendo ao douto Juzo responsvel pela execuo criar requisitos no previstos em lei (f. 02/09). Contrarrazes ministeriais s f. 15/19. A r. deciso foi mantida em sede de juzo de retratao/sustentao (f. 19-v). O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 26/29). Satisfeitos os pressupostos condicionantes de admissibilidade, conheo do inconformismo. Com efeito, muito embora a lei no exija mais o exame criminolgico para efeito de progresso de regime, no h abuso por parte do douto Juzo da execuo no sentido de requisitar a sua realizao, e, por conseguinte, consider-lo para efeito de concesso eventual da benesse. Certo que, mesmo no mais sendo o referido exame imprescindvel para fins de progresso de regime, repito, ele no est vedado em nosso ordenamento jurdico, podendo ser determinado caso haja necessidade, como o caso dos autos. No mesmo sentido o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal:
expressivo de drogas e etlicos; vida laboral inexpressiva, concluindo que do ponto de vista psicolgico demonstra pouco temor punibilidade (f. 20/22).
Em outras palavras, conforme o prudente arbtrio da il. Magistrada, por ora, a manuteno do reeducando em regime fechado a medida mais indicada, deciso esta que se mantm. Com tais consideraes, acompanhando o parecer, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JUDIMAR BIBER e FERNANDO STARLING. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
formidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2009. - Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas DES. JANE SILVA - Jos Brum de Almeida, inconformado com a deciso que o pronunciou pela suposta prtica do delito tipificado no art. 121, 2, IV, c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal, requereu a reforma da deciso a fim de ser sumariamente absolvido, pois todas as provas colhidas nos autos demonstram sua atuao em legtima defesa. Contrarrazes ministeriais s f. 178/180 pela manuteno do decisum. Quanto aos fatos, narram os autos que, no dia 3 de abril de 1993, por volta das 21h30min, na Rua Martins Peixoto, prximo ao hospital municipal, Jos Brum de Almeida, agindo mediante animus necandi, efetuou vrios disparos de arma de fogo contra Geraldo Magela Aguiar, somente no logrando xito no intento homicida por circunstncias alheias sua vontade. Narra a denncia que o delito teria sido cometido mediante recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, porquanto o acusado teria agido de surpresa. A denncia foi recebida em 5 de setembro de 1994 (f. 49), e a deciso de pronncia foi publicada em 23 de fevereiro de 1996 (f. 93/verso). O feito transcorreu nos termos do relatrio da pronncia, que ora adoto, tendo sido o ru dela pessoalmente intimado (f. 166). Deciso de sustentao f. 186. A Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo no provimento do recurso (f. 199/200). o relatrio. Conheo do recurso, pois previsto em lei, cabvel, adequado e presentes o interesse recursal e os demais requisitos de processamento. No foram arguidas nulidades, nem encontramos, quando do exame dos autos, qualquer delas que deva ser declarada de ofcio. Verifiquei cuidadosamente as razes apresentadas pela defesa e, ao compar-las com a deciso ora combatida e com as provas dos autos, no vejo como acolher sua pretenso. Inicialmente, cumpre-nos ressaltar que a pronncia um mero juzo de admissibilidade da acusao, com o fim nico de submeter o ru ao julgamento pelo Tribunal do Jri, sendo sua natureza meramente processual, no produzindo res judicata, mas mera precluso pro judicato, sendo que os jurados podem contra ela decidir. Logo, basta ao juiz que a prolate quando estiver convencido da existncia do crime, o que no resta dvida nos autos, e, em seguida, de que existam indcios suficientes da autoria, no se exigindo que dela se tenha certeza. Tal certeza s deve ser exigida para a condenao.
...
Homicdio qualificado tentado - Indcios de autoria - Materialidade - Valorao da prova Legtima defesa - Absolvio sumria Reconhecimento - Sentena de pronncia Impossibilidade - Competncia Conselho de Sentena
Ementa: Pronncia. Homicdio qualificado tentado. Absolvio sumria. Legtima defesa. Ausncia de cabal comprovao. Competncia do Conselho de Sentena para deliberar a respeito dessa tese. Negado provimento. - Inadmissvel a absolvio sumria do agente, na fase de pronncia, caso no cabalmente demonstrada, pelas provas dos autos, a aventada legtima defesa. - A existncia de dvidas acerca da possvel ocorrncia da mencionada causa excludente da ilicitude no afasta a possibilidade de sua pronncia, desde que haja indcios suficientes para isso. - o Conselho de Sentena o juzo natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, cabendo-lhe, portanto, sanar as dvidas porventura existentes. Negado provimento ao recurso. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0511.04.0002707/001 - Comarca de Pirapetinga - Recorrente: Jos Brum de Almeida - Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. JANE SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na con300
A ocorrncia do crime restou evidenciada, uma vez que sua existncia ficou demonstrada atravs do auto de corpo de delito de f. 84/86. Existem, tambm, indcios de autoria suficientes para ensejar a deciso de pronncia. O acusado no foi ouvido em juzo antes da deciso impugnada, pois se encontrava em local incerto e no sabido (f. 56). Porm, aps sua priso preventiva, o douto Magistrado a quo procedeu ao interrogatrio, oportunidade em que houve confisso quanto aos disparos, aliada, todavia, tese de legtima defesa (f. 167/168). A vtima, inquirida em juzo, corroborou a verso de que Jos Brum lhe havia desferido disparos de arma de fogo (f. 62), o mesmo sendo feito pelas testemunhas Loureno Ribeiro Rambaldi (f. 63) e Darci Granja de Andrade (f. 64). Assim, vejo que h nos autos indcios suficientes para a manuteno da pronncia. A tese de legtima defesa, tendo em vista a existncia de anterior discusso entre autor e vtima, no tem como ser acatada no presente momento, uma vez que referida hiptese no se encontra cabalmente demonstrada nos autos. Segundo a vtima, ela teria sido alvejada aps discusso tida com o recorrente, porm, momentos depois, isto , quando no haveria qualquer agresso atual ou iminente. Acrescentou que j estava indo embora do bar em que se encontravam, quando o acusado o chamou de volta, efetuando os disparos (f. 62). As testemunhas ouvidas nada afirmaram a respeito de eventual agresso injusta, atual ou iminente, por parte da vtima. Portanto, tal questo dever ficar a cargo do Conselho de Sentena, rgo competente para apreciar a causa e sanar as dvidas at ento existentes, j que satisfeitos os requisitos do art. 408 do Cdigo de Processo Penal. A qualificadora que lhe foi imputada na denncia tambm deve permanecer na pronncia, j que no se mostra manifestamente improcedente, tanto que nem mesmo questionada nas razes recursais. Ante tais fundamentos, nego provimento ao recurso de Jos Brum de Almeida, mantendo in totum a deciso que o pronunciou pela prtica, em tese, do crime previsto no art. 121, 2, IV, c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e PAULO CZAR DIAS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
Leso corporal seguida de morte Desclassificao para leso corporal simples Impossibilidade - Autoria - Materialidade Prova - Absolvio - Inadmissibilidade Circunstncia atenuante - Relevante valor social No caracterizao - Pena privativa de liberdade - Substituio - Inaplicabilidade
Ementa: Apelao criminal. Leso corporal seguida de morte. Absolvio. Impossibilidade. Liame causal caracterizado. Desclassificao. Leso corporal simples. Atenuante. Relevante valor social. Inadmissibilidade. - Restando comprovado o nexo causal entre a conduta do agente e a morte da vtima, resta configurado o delito de leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, do CP). TJMG - Jurisprudncia Criminal - No h como desclassificar a leso corporal seguida de morte para leso corporal simples, quando restar plenamente comprovado que o golpe desferido pelo agente na cabea da vtima acabou por provocar a sua morte. - No age impelido por motivo de relevante valor social, ou seja, no interesse da coletividade, o agente que, na condio de segurana, ao separar uma briga de rua, desfere golpe (paulada) na cabea da vtima, causando-lhe leses corporais que foram a causa eficiente de sua morte. Recurso desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0283.05.002712-9 9/001 Comarca de Guaransia - Apelante: Paulo Srgio Alves - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2009. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Perante o Juzo da Comarca de Guaransia, Paulo Srgio Alves, alhures qualificado, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 129, 3, do Cdigo Penal. Quanto aos fatos, narra a denncia de f. 02/03 que, no dia 17.09.05, por volta de 01h15min, durante
...
301
a festa de comemorao do aniversrio da cidade de Guaransia, a vtima Joo Batista Gnio, ao tentar apartar uma briga entre terceiros,
foi surpreendido pela rpida aproximao do autor que, na qualidade de pessoa contratada pelo municpio para viabilizar a segurana do evento, segurou-o pelo pescoo e desferiu-lhe violento golpe de cassetete contra sua cabea.
Segundo a denncia,
em virtude da truculenta conduta, Joo Batista Gnio foi inicialmente atendido no Pronto Atendimento Municipal, ocasio em que foi detectada a ocorrncia de um traumatismo crnio enceflico. Face gravidade do quadro, foi ele imediatamente transferido para o Hospital Universitrio Alzira Velano na cidade de Alfenas, local onde, depois de submetido a duas intervenes cirrgicas neurolgicas, entrou em estado de coma e, posteriormente, veio a falecer em 29 de janeiro de 2006.
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pleiteou, ainda, o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, letra a, do Cdigo Penal, alegando existir relevante valor social, por estar no local dos fatos na condio de segurana contratado pela Prefeitura Municipal de Guaransia. Inicialmente, de se ressaltar que dvidas no h quanto materialidade do delito em apreo, mormente pelo boletim de ocorrncia (f. 05/06); exame de corpo de delito (f. 07); laudo mdico (f. 24) e pela certido de bito (f. 41). Da mesma forma, a autoria mostra-se incontroversa, em que pese a negativa do ora apelante, o qual apresentou verso distinta dos fatos tanto na fase policial (f. 04) quanto em juzo (f. 19/20):
[...] que a empresa do depoente foi contratada pelo Municpio de Guaransia, para prestar servios naquela cidade, onde seria realizada uma festa na praa principal, em comemorao ao aniversrio da cidade; que o depoente foi com uma equipe de dezessete seguranas, dos quais no se recorda exatamente os nomes [...] que, durante as festividades, um adolescente furtou algumas mercadorias de uma banca de um camel que se encontrava na praa; que o senhor vitimado pelo ato do adolescente saiu correndo atrs do mesmo; contudo, foi cercado por cinco rapazes, entre eles, Joo Batista Gino, que passaram a agredi-lo; que o depoente e sua equipe foram socorrer aquele senhor, contudo, os agressores se voltaram contra os seguranas, sendo que os agressores foram auxiliados por outros [...] que, durante as agresses, Joo Batista Gino tentou agredir o depoente, dando uma voadora, sendo que o depoente, ao ver que seria atingido, esquivou-se, momento em que Joo Batista caiu no cho, batendo com a cabea, mas levantouse em seguida, e continuou na festa, sendo que ainda ficou ameaando o dono da barraca; [...] que algumas pessoas desconhecidas do depoente acusaram o depoente Ebinho de ter agredido Joo Batista com um cassetete de madeira, contudo, alm de no utilizarem cassetete desse material, o depoente pode afirmar que Ebinho no agrediu Joo Batista em nenhum momento, to pouco outro segurana [...] (f. 04 - apenso 01). [...] um rapazinho acabou furtando alguma coisa de um senhor que trabalhava numa banca; que aquele senhor saiu correndo e conseguiu segurar o ladro; que, assim que o ladro foi segurado, juntaram diversas pessoas contra aquele senhor, possivelmente amigos do rapaz que furtou, e comearam a lhe bater, da tendo o interrogando entrado na questo para separar a contenda e evitar que o rapaz da banca fosse maltratado pelos amigos do ladro; que nesse momento acabou recebendo um soco no olho esquerdo, teve momentnea perda de sentidos e no viu mais nada do que aconteceu; que no portava nenhum cassetete e no usou instrumento algum contra ningum durante a sua interveno naquele entrevero de que estava sendo vtima aquele senhor da banca; [...] que ouviu comentrios dias depois de que uma das pessoas que tentou agredir aquele senhor tinha morrido [...] (f. 19/20).
Regularmente processado, ao final sobreveio a r. sentena de f. 104/114, julgando procedente a pretenso punitiva estatal, condenando Paulo Srgio Alves, pena de 5 (cinco) anos de recluso, em regime semiaberto, como incurso no art. 129, 3, do Cdigo Penal. Inconformado, a tempo e modo, apelou o ru (f. 120). Em suas razes recursais (f. 126/153), pleiteia o apelante a absolvio, sustentando que no h nos autos prova alguma de ter concorrido para a morte da vtima. Subsidiariamente, requer a desclassificao do delito para o de leso corporal leve (art. 129, caput, do Cdigo Penal), com reduo da reprimenda, e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pleiteou, ainda, o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, letra a, do Cdigo Penal, alegando existir relevante valor social, por estar no local dos fatos na condio de segurana contratado pela Prefeitura Municipal de Guaransia. O Ministrio Pblico, em suas contrarrazes, protestou pela manuteno integral da sentena (f. 155/164), no que foi secundado nesta instncia pela douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer subscrito pelo Dr. Gilvan Alves Franco, il. Procurador de Justia (f. 171/176). , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso apresentado. No foram arguidas preliminares ou nulidades, e, no vislumbrando nos autos qualquer irregularidade que deva ser declarada de ofcio, passo ao exame do mrito da apelao. Como visto alhures, pleiteia o apelante a absolvio, sustentando que no h nos autos prova alguma de ter concorrido para a morte da vtima. Subsidiariamente, requer a desclassificao do delito para o de leso corporal leve (art. 129, caput, do Cdigo Penal), com reduo da reprimenda e a substituio da pena
302
Entretanto, a testemunha Valquria Aparecida dos Santos presenciou toda a ao do acusado e relatou que, verbis:
Verso semelhante dos fatos foi apresentada pela testemunha Ducelene Vieira (f. 58) e Luiz Gabriel Hygino (f. 60), que, alm de ter presenciado a agresso, relatou sua tentativa de retirar a vtima do poder dos seguranas, sendo, contudo, impedida por alguns destes, sendo arrastado do local fora. O depoente ainda acompanhou a vtima no trajeto at ao hospital, momento em que ela lhe disse ter sido agredida por Alemo (o ru) e Erbinho. Por oportuno, registre-se que a morte da vtima, segundo a concluso feita pelos peritos encarregados do exame de corpo de delito de f. 07, dos autos em apenso 01, se deu por traumatismo crnio-enceflico, em razo das agresses sofridas. Sendo assim, no h que se falar em absolvio, porquanto restou demonstrado nos autos, notadamente por prova testemunhal, que o ora apelante desferiu um golpe na cabea da vtima, a qual veio a falecer em razo das leses sofridas. Da mesma forma, no h como desclassificar o delito para leso corporal simples, pois, conforme se afere do laudo pericial de f. 07 - apenso 01, da certido de bito de f. 41 - apenso 01 e das demais provas dos autos, o golpe desferido pelo ora apelante na cabea da vtima provocou sua morte, e no uma leso de natureza meramente simples. No que diz respeito aplicao da atenuante de relevante valor social ou moral, prevista no art. 65, inciso III, letra a, do Cdigo Penal, com a devida vnia, no h como acolh-la. A propsito, sobre a atenuante em questo, preleciona Guilherme de Souza Nucci:
Relevante valor social ou moral: relevante valor um valor importante para a vida em sociedade, tais como patriotismo, lealdade, fidelidade, inviolabilidade de intimidade e de domiclio, entre outros. Quando se tratar de relevante valor
Ao proceder a individualizao da pena, o Juiz, aps aferir um leque de circunstncias de natureza subjetiva - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente - e de natureza objetiva - motivos, circunstncias e conseqncias do crime, fixar aquela aplicvel dentre as cominadas, em quantidade que for necessria e suficiente para reprovao e preveno do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a qual no dever ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas justa, adequada e idnea, em qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prtica da infrao e promover a tutela da sociedade (STJ, 6 Turma, REsp 60251/SP , Rel. Min. Vicente Leal, j. em 27.06.96, in DJU de 27.05.96).
Portanto, tendo a pena sido aplicada em consonncia com as normas que regem a espcie, ou seja, um pouco acima do mnimo, mas sem exasperao, em quantum suficiente e necessrio para a reprovao e preveno do crime, no h que se falar em reduo da pena. De igual modo, no merece prosperar o pleito de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face da ausncia dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Cdigo Penal. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se negar provimento ao recurso, mantendo a r. sentena vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos.
303
[...] na noite dos fatos, j na madrugada do dia dezessete de setembro de 2005, estava com sua cunhada Dulcelene na Praa Dona Sinh, no passeio, quando viu que um rapaz que vendia miudezas corria atrs de Juliano; que aquele rapaz acabou voltando ao lugar onde ele vendia as coisas e ali pegou uma faca, tendo ido outra vez atrs de Juliano; [...] viu Joo, a vtima, ir na direo do rapaz e de Juliano, aparentando que ia separar a contenda; que nesse momento a depoente ouviu o rapaz dizer que Juliano tinha roubado cinco reais dele; que Joo interferiu sem espancar ningum, apenas procurando afastar a contenda; que nisto aproximou-se o acusado, que era conhecido por Alemo, juntamente com outros quinze seguranas, tendo eles levado Joo para perto do coreto da praa; que ali, perto do coreto, Joo foi colocado no meio dos seguranas e Alemo deu a primeira paulada na cabea da vtima; [...] que os pedaos de pau aos quais se refere eram cassetetes de madeira, usados pelos seguranas; [...] que ao ver a vtima sendo agredida, a depoente chamou a polcia, os policiais levaram Joo ao hospital e os seguranas continuaram trabalhando o resto da madrugada; que em momento algum a vtima reagiu ou investiu contra qualquer dos seguranas; [...] que em momento algum viu o ru levar soco no olho ou ficar machucado por qualquer motivo... (f. 56/57).
social, levam-se em considerao interesses no exclusivamente individuais, mas de ordem geral, coletiva. [...] No caso de relevante valor moral, o valor em questo leva em conta interesse de ordem pessoal [...] (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 7. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 396-7).
Dessarte, malgrado a irresignao do ora apelante, depois de examinar a pretenso recursal em confronto com as provas amealhadas ao longo da instruo, no h como acolher as pretenses da defesa, j que a morte da vtima ocorreu em razo da truculncia do apelante, o que impede a sua absolvio ou a desclassificao para a forma simples. Tambm, no h como reconhecer a atenuante do relevante valor social ou moral, pois a atitude daquele que desfere violenta paulada na cabea de outrem nada tem de relevante valor social ou moral, nem mesmo de que agiu em prol da coletividade para salvaguardar a ordem pblica, pois, como bem ressaltou o douto Procurador oficiante, tudo no passava de uma simples briga de rua, que poderia ter sido facilmente controlada e seus participantes separados por meios diversos do utilizado pelo ora apelante. Finalmente, no que tange reduo da pena, com a devida vnia, razo no assiste a defesa, pois, diante das circunstncias objetivas e subjetivas, a reprimenda foi corretamente dosada, aplicada com justia e bom senso que o caso em apreo recomenda, obedecendo s normas que regem a dosimetria, tudo em conformidade com a recomendao do colendo STJ:
Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FORTUNA GRION e JANE SILVA. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Porte ilegal de arma de fogo - Autoria Materialidade - Prova - Tipicidade Laudo - Perito no oficial - Validade Pena restritiva de direitos - Substituio Pena de multa - Impossibilidade
Ementa: Penal. Processo penal. Apelao criminal. Porte de arma. Preliminar de nulidade do processo. Alegao de vcio na elaborao do laudo de eficincia de arma rejeitada. Autoria e materialidade incontestes. Atipicidade rejeitada. Condenao mantida. Pena superior a um ano. Aplicao do Art. 44, 2, do CP . Recurso desprovido. - Nos termos do art. 159, 1 e 2, do CPP , na falta de perito oficial, o exame ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, que prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. - desnecessria a prova de risco integridade fsica de outrem para a configurao do delito de porte ilegal de arma de fogo. - Quando a pena a ser substituda se situa em patamar superior a 1 ano, a substituio deve ser feita por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas, a teor do que dispe o art. 44, 2, do CP . APELAO CRIMINAL N 1.0116.05.002803-8 8/001 Comarca de Campos Gerais - Apelante: Milton Rodrigues Gomes - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ELI LUCAS DE MENDONA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2009. - Eli Lucas de Mendona - Relator. Notas taquigrficas DES. ELI LUCAS DE MENDONA - Apelao interposta por Milton Rodrigues Gomes, inconformado com a
304
r. sentena de f. 69/72, que o condenou, como incurso nas sanes do art. 14 da Lei 10.826/03, s penas definitivas de 02 anos de recluso (substituda por duas restritivas de direitos), regime aberto e 10 dias-multa, no valor mnimo legal. Narra a denncia que no dia 12.03.2005, por volta das 7h40, no trevo para o Distrito do Crrego do Ouro, na rodovia BR-369, na Comarca de Campos Gerais, o apelante portava armas de fogo (uma cartucheira calibre 20, de dois canos longos sobrepostos, marca Boito, n 57367, e uma cartucheira calibre 36, cano curto, marca Rossi, n 5045) e munio (21 cartuchos, sendo 19 deflagrados e 02 intactos), de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. Intimaes regulares, f. 74v. Pleiteia o apelante, f. 77/78, preliminarmente, a nulidade do processo, em face da ausncia de nomeao dos peritos ad hoc, pela autoridade policial. No mrito, pleiteia a absolvio, pela atipicidade do fato, tendo em vista que as armas apreendidas eram antigas e encontravam-se desmontadas e, alternativamente, requer a aplicao somente da pena de multa. Apelo contrariado, f. 79/82, pugnando pela rejeio da preliminar e pelo desprovimento do recurso, ao que aquiesce a d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 85/89. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Analiso a preliminar de nulidade do processo, em face de vcio insanvel da prova tcnica, para rejeit-la, data venia. que o exame de corpo de delito deve ser feito, de preferncia, por especialistas, mas pode ser feito por pessoas idneas, ainda que no possuam habilitao tcnica (RT 467/404), e, na hiptese, o laudo de eficincia das armas de fogo, acostado f. 25, foi procedido por um bacharel em direito e por um funcionrio pblico municipal (peritos no oficiais - ad hoc), que prestaram compromisso, tudo em conformidade com o art. 159 do CPP . Ressalto que a ausncia de assinatura da autoridade policial, alegada pela defesa, em nada vicia a validade do laudo, sendo imprescindvel, apenas, a assinatura dos peritos, no caso de a autoridade no se encontrar presente ao exame, nos termos do art. 179 do CPP . Demais disso, mngua de prejuzo - cuja demonstrao incumbia defesa -, no pode ser declarada a nulidade. Rejeito, pois, a preliminar. Vou ao mrito. Materialidade e autoria incontestes. Constitui fato incontroverso que a arma de fogo foi encontrada em poder do apelante, sem que tivesse autorizao legal.
Constatou-se tambm, via prova tcnica, que as armas apreendidas so aptas para realizar disparos - f. 25 -, pouco importando serem estas antigas, ou que no momento de sua apreenso estivessem desmontadas (o que, inclusive, apesar de alegado pela defesa em suas razes defensivas, no restou sequer cogitado nos autos). Outrossim, tenho que absolutamente desnecessria a prova de risco integridade fsica de outrem, tendo em vista que o elemento constitutivo do tipo penal no exige sua comprovao, sendo a conduta tpica, in casu, o simples fato de portar arma de fogo (ainda que desmontada), de uso permitido, sem a autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Nesse sentido, a lio de Fernando Capez, no seu livro Arma de fogo - Comentrios Lei 9.437, So Paulo: Saraiva, p. 23:
Na hiptese do art. 10 da Lei n. 9.437/97, contudo, a forma como foi redigido o tipo deixa claro que em momento algum se exige a prova da efetiva exposio de outrem a risco, o qual nem sequer mencionado como elementar. Basta a realizao de qualquer das aes nucleares, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para a consumao, sendo irrelevante qualquer avaliao subsequente sobre a ocorrncia, in casu, de efetivo perigo coletividade [...].
Estelionato - Cheque sem fundos Dolo - Tipicidade - Autoria - Materialidade Prova - Condenao - Semi-imputabilidade Reduo da pena
Ementa: Estelionato. Fraude no pagamento por meio de cheques. Materialidade e autoria provadas. Condenao mantida. Semi-imputabilidade. Reduo. Provimento parcial. - Comprovada a materialidade do delito de estelionato e a autoria por parte do apelante, o qual efetuou a compra de diversas mercadorias, pagando com cheques de sua titularidade, sem a devida proviso de fundos, visto que posteriormente sustados, incabvel a absolvio. - Constatada a semi-imputabilidade do agente atravs de percia mdica impe-se a reduo das sanes fixadas, nos termos do art. 26, pargrafo nico, do CP . APELAO CRIMINAL N 1.0056.01.004783-7 7/001 Comarca de Barbacena - Apelante: Ovdio Alves Neto Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. WALTER PINTO DA ROCHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2009. - Walter Pinto da Rocha - Relator. Notas taquigrficas DES. WALTER PINTO DA ROCHA - Conheo do recurso, conquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao criminal interposta por Ovdio Alves Neto, contra a r. sentena de f. 118/128, que julgou procedente a pretenso constante na denncia, condenando-o nas sanes do art. 171, caput, do CP , s penas de 2 (dois) anos de recluso e 30 (trinta) dias-multa, em regime aberto, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato. Narra a denncia que, nos dias 19, 20 e 21 de janeiro de 2000, na Rodoviria Prefeito Otvio Neves, situada na cidade de So Joo del-Rei, o apelante dirigiu-se ao Bar do Geraldinho, de propriedade de Cludio Csar Coelho Teixeira, e efetuou diversas compras, pagando com os cheques de n 000381, no valor de R$60,00; 000382, no valor de R$60,00; 000383, no valor de R$30,00; 000385, no valor de R$150,00;
Assim, caracterizada a infrao penal, pois o fato tpico, ilcito e culpvel, no h que se falar em indiferente penal, porque a sua conduta se enquadra perfeitamente no preceito primrio do tipo do art.14 da Lei 10.826/03. Lado outro, sem o menor cabimento o pedido referente aplicao apenas da multa, pois, quando a pena a ser substituda se situa em patamar superior a 1 ano, a substituio deve ser feita por uma pena restritiva de direitos e multa ou duas restritivas (como o fez o d. Julgador), a teor do que dispe o art. 44, 2, do CP , aqui anotado que a pena cumulativa de multa, preceito secundrio do tipo penal, no pode ser substituda. Nesse ponto, ressalto que a idade do apelante em nada interfere nas sanes impostas. Assim, as penas e o regime prisional aberto so condizentes com as condutas incriminadas, assim como a substituio procedida, sendo necessrias e suficientes preveno e represso do delito. Ante tais consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso, mantendo ntegra a sentena penal condenatria. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e JLIO CEZAR GUTTIERREZ. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
305
000386, de R$100,00 e do cheque 000387, no valor de R$200,00, todos do Banco Bradesco S.A., conta corrente n 016515, ag. 507, de Barbacena. Aduz mais a pea de ingresso que no dia 22 de janeiro de 2000 o recorrente solicitou o registro de um boletim de ocorrncias policiais, relatando a perda da folha de cheque n 000380 e do talo que continha as crtulas de n 000381 a 000400. A vtima, Cludio Csar, repassou os ttulos a terceira pessoa, Sidlia de Jesus, a qual, ao deposit-los, constatou sua devoluo pelo fato de terem sido sustados. Inconformado, insurge-se o recorrente s f. 138/139, requerendo em suma a absolvio por insuficincia de provas quanto ao elemento subjetivo do tipo. Contrarrazes do rgo Ministerial s f. 158/161, nas quais, rebatendo os argumentos expendidos pela defesa, requer a manuteno da deciso hostilizada por seus prprios fundamentos. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia, s f. 165/169, onde requereu a instaurao de incidente de sanidade mental do recorrente, sendo a referida diligncia determinada f. 173. Com o retorno dos autos e o cumprimento da diligncia determinada, emitiu a Procuradoria de Justia o parecer de f. 181/187, opinando pelo conhecimento do apelo e parcial provimento para reduzir as sanes fixadas em razo da semi-imputabilidade do apelante. O recurso merece parcial provimento. A materialidade delitiva est suficientemente comprovada, como se observa do termo de f. 07/08, cpia reprogrfica do boletim de ocorrncia s f. 11/13, declaraes testemunhais e demais elementos coligidos na instruo criminal. inquestionvel a autoria por parte do apelante, muito embora negue ter efetuado as compras no comrcio da vtima, utilizando-se dos cheques posteriormente sustados. No seu interrogatrio judicial, o recorrente afirma ter perdido o talo de cheques, solicitando a lavratura de boletim de ocorrncia policial por tal motivo, como se verifica s f. 71/72. Nega a autoria das assinaturas constantes nos cheques, aduzindo: que os cheques que lhe foram furtados foram preenchidos com uma letra parecida com a sua. Contudo, o exame pericial de f. 48/50 confirma merc de qualquer dvida o preenchimento das crtulas pelo apelante. Segundo a concluso dos experts:
Os espcimes-de-assinatura do emitente apostos nos chequesmotivo so autnticos, bem como os demais manuscritos, excetuando-se aqueles apostos no campo do favorecido, partiram do punho-escritor de Ovdio Alves Neto, dada as convergncias grafoestruturais constatadas no confronto com seus padres, quais sejam morfognese dos smbolos alfabticos A, B, C, N, O, S, d, i, j, qe v.
pessoa que adquiriu as mercadorias no seu estabelecimento comercial, efetuando o pagamento por meio dos cheques sem a devida proviso de fundos. Como se verifica de suas declaraes, f. 87:
[...] que no ano de 2000 o acusado compareceu em seu estabelecimento comercial e efetuou vrias compras, dentre brinquedos, bebidas e cigarros, tendo pago para tanto o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), atravs de seis cheques; que j conhecia o acusado, pois o mesmo sempre freqentava a Rodoviria, local onde est sediado o seu bar; [...] que aps uns quinze dias, em data que no sabe precisar, foi procurado por Sidlia, que lhe devolveu os cheques, sob a alegao de que os mesmos haviam sido sustados; [...] (f. 87).
O tipo subjetivo restou configurado pela vontade livre e consciente do apelante de obter ilcita vantagem, atravs da aquisio de diversas mercadorias, pagando com cheques sem a devida proviso de fundos. Na lio de Guilherme de Souza Nucci, no tipo penal de estelionato:
Exige-se o dolo. No h a forma culposa. Pede-se, ainda, a existncia do elemento subjetivo especfico - no explcito no tipo, mas somente no nomen juris - que a vontade de fraudar (ou dolo especfico). Como ensina Hungria, o animus lucri faciendi ou a inteno de defraudar (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 7, p. 246) (Cdigo Penal comentado. 5. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 694).
Conforme reiterado entendimento jurisprudencial:

Penal. Processo penal. Apelao. Estelionato. Dolo comprovado. Condenao mantida. [...] Configura-se o dolo do crime de estelionato quando o agente emite cheques, para pagamento de compras, sabidamente sem proviso de fundos, com o intuito de obter vantagem econmica em detrimento do patrimnio alheio. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido (TJMG, AC 2.0000.00.5163026/000(1), Rel. Eli Lucas de Mendona, DJ de 16.11.05).
A vtima, Cludio Csar Coelho Teixeira, ouvida na fase do contraditrio, confirmou ter sido o recorrente a
306
Portanto, diante do conjunto probatrio coligido, principalmente da prova tcnica, concluindo a autoria dos escritos constantes nos cheques por parte do recorrente, e, tambm, das declaraes da vtima, a qual a todo tempo confirma ter sido o apelante a pessoa que adquiriu as mercadorias no seu estabelecimento, pagando com os cheques sem fundos, incabvel a absolvio pretendida. No tocante s penas aplicadas, observo inicialmente que, muito embora em tese se tratasse de delitos praticados em continuidade delitiva, a MM. Juza entendeu haver uma nica conduta e, diante da inexistncia de recurso ministerial, mostra-se incabvel qualquer modificao nesse sentido, sob pena de reformatio in pejus. Por outro lado, determinada a diligncia requerida pela Procuradoria-Geral de Justia, a fim de se realizar o exame de sanidade mental do apelante, foi produzido o laudo de f. 16/22, o qual atestou sua
semi-imputabilidade. Assim, impe-se a reduo das reprimendas fixadas, nos termos do art. 26, pargrafo nico, do CP . Com essas consideraes, passo reestruturao das reprimendas. Mantenho a anlise das circunstncias judiciais assim como a pena-base, fixada em 2 (dois) anos de recluso e 30 (trinta) dias-multa, ausentes circunstncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, diante da semi-imputabilidade do apelante, conforme o art. 26, pargrafo nico, do CP , diminuo as sanes em 1/3 (um tero), em face do pequeno grau de distrbio mental atestado no laudo mdico, concretizando as reprimendas em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso e 20 (vinte) dias-multa. Deixo de aplicar medida de segurana substitutiva ante a inexistncia de elementos nos autos comprovadores da periculosidade do agente, cabendo, no entanto, ao juzo de execuo, a anlise de sua eventual necessidade. Ficam mantidas as demais disposies da r. deciso recorrida. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer a causa de diminuio de pena prevista no art. 26, pargrafo nico, do CP , reestruturando as reprimendas, nos termos retroexpendidos. Tendo em vista encontrar-se o apelante sob o plio da assistncia judiciria, isento-o do pagamento das custas processuais, nos termos da Lei n 1.060/50 e do art. 10, inciso II, da Lei Estadual n 14.939/03. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELI LUCAS DE MENDONA e JLIO CEZAR GUTTIERREZ. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
- A prova testemunhal harmnica atestando o desaparecimento dos autos de processo judicial supre a ausncia de prova material do delito de inutilizao de livro ou documento. - Se os testemunhos convergem no sentido de que o processo foi emprestado ao ru e desapareceu em seu poder, resta comprovada a autoria do crime. - A suspenso dos direitos polticos, como efeito da condenao transitada em julgado, deve ser declarada mesmo na hiptese de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. APELAO CRIMINAL N 1.0351.01.006347-4 4/001 Comarca de Janaba - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Gilson Medeiro Silva Apelados: Gilson Medeiro Silva e Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 25 de maro de 2009. - Jlio Cezar Guttierrez - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao, pelo 2 apelante, o advogado Marco Antnio Oliveira Freitas. DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Peo vista.
...
Subtrao ou inutilizao de livro ou documento Tipicidade - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Suspenso dos direitos polticos - Possibilidade
Ementa: Penal. Subtrao ou inutilizao de livro ou documento. Absolvio por ausncia de provas. Improcedncia. Suspenso dos direitos polticos em condenao pena restritiva de direitos. Possibilidade. - Aquele que inutiliza processo judicial confiado a advogado pratica a conduta tpica descrita no art. 337 do CP .
Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o advogado Gilson Medeiro Silva. DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior a pedido do Desembargador Relator, aps sustentao proferida pelo advogado do apelante. DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Gilson Medeiro Silva, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 337 do CP , visto ter, em 08.05.96, levado em seu poder, a pretexto de fotocpia, os autos do Processo n 1.793/94, em que figurava como indiciado e
307
j estava arquivado, e, em seguida, inutilizado totalmente o processo, o qual havia sido confiado a particular em servio pblico. O MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Janaba, julgando procedente o pedido contido na denncia, condenou-o ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso, em regime aberto, concedendo-lhe, ao final, a substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (f. 143/150). Inconformado, recorreram o Parquet e a defesa. O Ministrio Pblico bate-se pela declarao da suspenso dos direitos polticos do ru (f. 152/156). A defesa, por sua vez, suscita, em preliminar, a nulidade do processo, por falta de prova da materialidade e, ainda, a prescrio da pretenso punitiva. No mrito, requer a absolvio, por falta de provas, e, subsidiariamente, a reduo da pena corporal ou restritiva de direitos (f. 167/173). Os recursos foram contra-arrazoados, primeiro pela acusao (f. 179/183), em seguida pela defesa (f. 186/188). A douta Procuradoria de Justia, em parecer da lavra do ilustre Procurador Cssio Murilo Soares de Carvalho, opina pelo provimento do recurso do Ministrio Pblico e pelo desprovimento do apelo defensivo (f. 197/195). o relatrio, em sntese. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos. A defesa suscita duas questes preliminares, reiterando as arguies aventadas em sede de alegaes finais. A primeira diz respeito ausncia de prova da materialidade do fato. Alega a defesa que no foi produzida a devida prova do desaparecimento dos autos do processo em questo, a qual s poderia ser demonstrada atravs do controle do livro de carga. No entanto, como bem ponderado pelo douto Procurador de Justia, a questo diz respeito matria de prova, devendo ser nesta seara analisada, e no como prefacial de nulidade. Rejeito a preliminar. Em segundo lugar, a defesa pede a extino da punibilidade, pela prescrio da pretenso punitiva. Sem razo a defesa, a meu ver. A pena foi estabelecida em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso, prescrevendo, a teor do art. 109, IV, do CP , em 08 (oito) anos de recluso. Os fatos ocorreram em 08.05.96, a denncia foi recebida em 18.09.01 (f. 35) e a sentena foi publicada em 02.08.08 (f. 150/v.), no se verificando, pois, o perodo necessrio para a ocorrncia da prescrio. O argumento de que a pena fixada merece reduo, levando, por conseguinte, ocorrncia da pre308
scrio, constitui, mais uma vez, questo de mrito, sendo cabvel a sua apreciao apenas aps anlise da materialidade e da autoria do fato. Rejeito, pois, a preliminar. Por ordem, analiso, primeiramente, o apelo da defesa, no qual se alega a ausncia de provas da materialidade e da autoria do delito. Consta dos autos que Gilson Medeiro Silva, ora apelante, valendo-se da condio de contador da Prefeitura de Janaba (MG), solicitou ao advogado Lahyre Santos Souza o emprstimo do Inqurito n 1.793/94, j arquivado, em que ele (apelante) figurava como indiciado, e, uma vez de posse do mesmo, a pretexto de extrair cpias, desapareceu com os autos intencionalmente. De incio, impende consignar que a conduta se amolda, em tese, ao tipo previsto no art. 337 do CP , cuja conduta incriminada consiste em subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado custdia de funcionrio, em razo de ofcio, ou de particular em servio pblico. Como cedio, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em questo, desde que tenha recebido o processo ou documento (objeto material) das mos de funcionrio pblico ou particular em servio pblico, compreendidos, nesta ltima hiptese, os advogados que tenham vista de processos judiciais ou administrativos, como o caso dos autos (FRANCO, Alberto Silva e outros. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, 7. ed. So Paulo: RT, 2001, v. 2, p. 4.075). Quanto materialidade, tenho-a como demonstrada no caso vertente. Inicialmente, observe-se que o tipo objetivo em questo no costuma deixar vestgios, ainda mais sendo o caso de desaparecimento de autos, em que fica difcil a comprovao da inutilizao total ou parcial do documento, como est a pretender a defesa. No que concerne alegao de que a retirada do processo exige demonstrao pelo respectivo livro de carga, entendo que esta ausncia foi suprida pela prova testemunhal, conforme autoriza o art. 167 do CPP , que assim dispe:
Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
Com efeito, o Escrevente do Frum local, Jos Boaventura de Carvalho (f. 29/29v. e 126), confirmou que o processo foi retirado com carga pelo advogado Lahyre Santos Souza, para entrega ao apelante, e que os autos at hoje no foram devolvidos Justia. Em relao autoria, vejo que estreme de dvidas. A testemunha Lahyre Santos Souza, que patrocinara a defesa do apelante no famigerado inqurito, afirmou, durante todo o feito, que retirou o processo com
carga em seu nome e o emprestou ao apelante, seu antigo cliente. digno de nota seu depoimento em Juzo:
[...] que emprestou os autos informalmente ao acusado, sem qualquer registro do ato, [...] retirou os autos da secretaria mediante carga, cuja data no se recorda mais; deu pela falta dos autos quando foi cobrado pelo funcionrio Jos Boaventura, lembrando-se que havia emprestado ao acusado; entregou os autos ao acusado no mesmo dia em que fez carga, haja vista que o acusado dizia que estava sofrendo perseguio poltica e precisava de cpia dos autos; [...] o declarante s cobrou os autos do acusado quando foi solicitada a devoluo por parte do funcionrio Jos Boaventura (f. 125).
Esse depoimento se faz corroborado pelo da testemunha Gildsio Batista Pires, que chegou a interceder na tentativa de resolver o caso. f. 127, o mesmo declarou:
[...] o acusado no se mostrou surpreso quando o depoente lhe pediu que devolvesse o processo ao Dr. Lahyre, deixando claro que ele tinha conhecimento de sua existncia e que os autos estiveram em seu poder, conforme j relatou autoridade policial.
Por outro lado, verifico que a defesa no logrou infirmar essas provas produzidas em desfavor do ru, mesmo porque as testemunhas da defesa (f. 58 e 70) nada puderam acrescentar sobre o fato em questo. Impende salientar, ainda, que a alegao de que o apelante est sendo vtima de perseguio poltica, conforme aduzido pelo mesmo (f. 24/25 e 37), alm de vaga e pouco consistente, no se faz demonstrada nem sequer por indcios luz do acervo probatrio dos autos. Nenhum motivo consistente foi apresentado para justificar a suposta armao poltica em desfavor do ru, ao passo que os testemunhos da acusao se mostram absolutamente idneos, alm de coerentes entre si. Ora, se os testemunhos convergem no sentido de que o processo foi emprestado ao ru e desapareceu em seu poder, entende-se suficientemente comprovada a autoria do delito, mesmo porque a destruio do documento s a ele interessaria. Quanto aplicao da pena, melhor sorte no socorre ao apelante. A pena-base foi estabelecida em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso, ou seja, 06 (seis) meses acima do mnimo legal, tendo o MM. Juiz sentenciante fundamentado adequadamente a majorao, referindose aos motivos do crime, pois inutilizou processo para benefcio prprio, j que figurava como ru, e s graves consequncias advindas, no sendo possvel a restaurao dos autos (f. 149). Outrossim, diversamente do alegado pela defesa, a pena substitutiva tambm foi aplicada com razoabilidade e em obedincia aos ditames do art. 44 do CP . Em se tratando de condenao superior a 01 (um) ano, a pena corporal pode ser substituda por duas penas restritivas ( 2 do art. 44 do CP), conforme fi-
xado pelo il. Sentenciante, que aplicou as penas de prestao de servios comunidade e de prestao pecuniria. A pena de prestao de servios comunidade deve corresponder ao perodo de pena, razo de uma hora de tarefa por dia de condenao ( 3 do art. 46 do CP). A pena de prestao pecuniria, que no pode ser inferior a 01 (um) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios-mnimos ( 1 do art. 45 do CP), se orienta pela capacidade econmica do acusado. In casu, a mesma foi estabelecida em 03 (trs) salriosmnimos, e, pelo que se constata, o condenado, que possui profisso definida e est empregado (f. 37), tem capacidade financeira para cumprir com a obrigao. Se a deciso contm suficientes fundamentos para justificar o quantum de pena aplicado, de se manter a deciso, respeitando o espao discricionrio do Julgador. Assim, entendo no ser o caso de reforma da sentena sob a tica defensiva. O MM. Juiz a quo deixou de suspender os direitos polticos do apelante, considerando que a medida no se justifica na hiptese de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (f. 150). A acusao bate-se pela suspenso dos direitos polticos do apelante, ao fundamento de que houve afronta ao art. 15, III, da CF/88, impondo-se a declarao independentemente da espcie de pena aplicada (f. 152/156). Com razo o ilustre Promotor de Justia, data venia. Dispe o art. 15, III, da CF/88:
vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: [...] III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
De incio, impende salientar que, diversamente dos efeitos especficos previstos no art. 92 do CP , a suspenso dos direitos polticos consequncia direta e automtica do trnsito em julgado da sentena condenatria, sendo mesmo despiscienda qualquer manifestao expressa no corpo da deciso. Outrossim, conforme entendimento majoritariamente aceito, trata-se de norma autoaplicvel e sua execuo independe de regulamentao infraconstitucional. A polmica se instala, contudo, quanto ao alcance dessa suspenso, havendo os que reduzem o espectro da norma constitucional de modo a restringir a suspenso dos direitos polticos hiptese e durao do cumprimento efetivo da pena privativa de liberdade. Dessa perspectiva, que condiciona a suspenso dos direitos polticos priso, os condenados agraciados com a pena alternativa (art. 44 e seguintes do CP) no poderiam ter seus direitos suspensos, sendo esse o
309
entendimento acolhido pelo MM. Juiz de Direito na r. sentena hostilizada. Data venia, adoto posicionamento diverso, na esteira de relevante precedente jurisprudencial. Com efeito, em deciso paradigmtica sobre o assunto, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o entendimento de que a suspenso dos direitos polticos se d ainda quando, com referncia ao condenado por sentena criminal transitada em julgado, esteja em curso o perodo do sursis (RE n 179502/SP - Rel. Min. Moreira Alves - Tribunal Pleno - DJ de 08.09.95, p. 28.389). Em brilhante voto, o em. Ministro Moreira Alves fundamenta a deciso invocando a ratio legis da suspenso dos direitos polticos. Conforme salienta, a razo da suspenso no a privao da liberdade em si, mas de ordem tica. Melhor dizendo, a suspenso no decorre do obstculo material que a priso impe ao exerccio dos direitos polticos, mas do juzo de reprovabilidade inerente condenao criminal, no sentido de no ser recomendvel que o cidado condenado possa influir, ativa ou passivamente, nas escolhas polticas do Pas, enquanto no cessarem os efeitos da condenao. Observa, ainda, o culto Ministro, que, se a condenao criminal a que se refere o art. 15, III, da CF tivesse a sua ratio na circunstncia de que o recolhimento do preso inviabilizaria o exerccio dos direitos polticos, no exigiria este dispositivo constitucional o trnsito em julgado da condenao, pois a mesma ratio se aplicaria s prises provisrias que se admitem antes desse advento. Com essa deciso, o STF afastou a interpretao restritiva do art. 15, III, da Constituio Federal, no sentido de que a suspenso dos direitos polticos ocorreria apenas enquanto houvesse o cumprimento efetivo da pena privativa de liberdade. No mesmo sentido se alinha o renomado doutrinador Jos Afonso da Silva, para quem o benefcio da suspenso condicional da pena no interfere na suspenso dos direitos polticos decorrente de condenao criminal (Curso de direito constitucional positivo. 25. ed., p. 385). Postas essas consideraes, outra no pode ser a concluso na hiptese de condenao criminal com substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por uma interpretao analgica, h que se aplicar o mesmo raciocnio, mesmo porque a pena alternativa, assim como o sursis, nada mais do que forma de cumprimento de pena. No foi outro o entendimento firmado nesta 4 Cmara Criminal do TJMG no julgamento da Ap. Criminal n 1.0024.00.032630-6/001, Rel. Des. Eli Lucas de Mendona, pub. em 05.09.06. Dessarte, e considerando que a suspenso dos direitos polticos independe do tipo de crime e da modalidade de pena imposta, imperiosa a sua declarao no caso vertente.
310
Por essas razes, rejeito as preliminares, nego provimento ao apelo da defesa e dou provimento ao recurso do Ministrio Pblico, para declarar a suspenso dos direitos polticos do ru Gilson Medeiro Silva, a efetivar-se aps o trnsito em julgado da condenao. Custas, na forma da lei. DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - De acordo. DES. DOORGAL BORGES DE ANDRADA - De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.
...
Crime contra o patrimnio - Furto simples Coisa abandonada - Autoria - Materialidade Dolo - Ausncia de prova - Erro de tipo Configurao - Absolvio
Ementa: Penal. Crime contra o patrimnio. Furto simples. Coisa abandonada. Absolvio. Necessidade. - As coisas reconhecidamente abandonadas no so passveis de furto. APELAO CRIMINAL N 1.0155.05.007586-2 2/001 Comarca de Caxambu - Apelante: Jos Delminda Neto - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2009. - Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA CELESTE PORTO - Trata-se de apelao interposta por Jos Delminda Neto contra a r. sentena de f. 75-80, que o condenou nas sanes do art. 155, caput, do CP , s penas de 01 (um) ano de recluso, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor mnimo legal, tendo sua pena sido substituda por uma restritiva de direitos (f. 75-80). Em razo disso, foi condenado pena privativa de liberdade de um ano de recluso, regime inicial aberto,
e ao pagamento de dez dias-multa, no mnimo legal, sendo aquela substituda por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria de cinco salrios mnimos a instituio carente. Inconformada, a defesa recorreu, pugnando, em suas razes de f. 87-90, pela absolvio, sustentando para tanto que a res furtiva tratava-se de coisa abandonada. Em contrarrazes, o Ministrio Pblico pugnou pelo desprovimento do apelo (f. 91-96). A d. Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (f. 103-104). o sucinto relatrio. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. No foram arguidas preliminares e tampouco vislumbro qualquer nulidade a ser declarada de ofcio, motivo pelo qual passo ao imediato exame do mrito recursal, consubstanciado no pleito absolutrio de Jos Delminda Neto. Aps detida anlise dos autos, verifica-se que os elementos objetivos do tipo do crime de furto ficaram devidamente comprovados. Por outro lado, a meu ver, entendo que faltaram os elementos constitutivos do dolo, pois o apelante alega que acreditava que a coisa era abandonada e no alheia como a prevista no tipo do art. 155 do CP . O acusado afirmou s f. 31-32:
[...] que so verdadeiros os fatos narrados na denncia, apenas em partes, sendo que o depoente e Paulo Srgio entraram no estabelecimento da vtima e retiraram apenas a bomba. Que o depoente fez isso porque estava passando fome em sua casa e que pretendia levantar o dinheiro para comprar comida. Que venderam a bomba para um ferrovelho por R$16,00. Que a bomba foi vendida para Jos Cludio Felcio, que funcionrio de um ferro-velho em Caxambu. Que o depoente no tinha noo de quanto custava a bomba porque a mesma estava jogada no meio do mato. [...] Que na poca dos fatos estava desempregado. Que, ao encontrar a bomba, achou que a mesma estivesse abandonada.
tia de R$ 16,00; Que nesse ptio no fica ningum tomando conta e a bomba estava no tempo jogada sem utilidade alguma; que nesse ptio tinha tambm um veculo destrudo, uma Blazer, porm nesse veculo no colocaram as mos, portanto o que nele estava no furtaram nenhuma pea nada [...]
Some-se a isso os depoimentos das testemunhas Natanael Gomes dos Santos (f. 52) e Jos Cludio Felcio (f. 53), onde os mesmos afirmam que a bomba se encontrava muito velha e enferrujada, aparentando ser de ferro velho. Portanto, perfeitamente crvel que o apelante tenha julgado que a bomba encontrava-se abandonada e, portanto, agido em erro de tipo, o que exclui o dolo, nos termos do art. 20 do CP . Embora tenha ficado demonstrado que o ru pegou a bomba de gasolina apontada na denncia, no restou provado que assim agiu com a vontade deliberada de se assenhorear de objetos pertencentes a terceiro. Ao que tudo indica, o ru realmente agiu acobertado pelo erro de tipo na medida em que achava que o referido material no pertencia a ningum, j que se encontrava em um loteamento totalmente largado, aberto, tudo indicando que se tratava de imvel abandonado. Pois bem, o que se conclui que como o Ministrio Pblico no se desincumbiu do nus de provar o elemento subjetivo do tipo de crime de furto, qual seja o dolo do acusado, deve o mesmo ser socorrido pelo princpio do in dubio pro reo. Esse o entendimento:
Furto - Erro de tipo - Elementos subjetivos do tipo - acusao cabe demonstrar no s os elementos objetivos do tipo, mas tambm seus elementos subjetivos. Assim, se os rus confessam a subtrao, porm alegam ter julgado tratar-se de coisa abandonada, caberia acusao demonstrar o aspecto cognoscitivo do dolo dos agentes. Na ausncia de provas, a absolvio se impe por erro de tipo (TJMG APCrim - 354.811-0 - Rel. Juiz Erony da Silva - j. em 14.05.02).
No mesmo sentido as declaraes prestadas por Paulo Srgio dos Santos Barbosa s f. 11, seno vejamos:
[...] que o informante e Jos Delmindo Neto entraram em um ptio prximo ao loteamento onde trabalham, l estava uma bomba de abastecimento antiga, jogada, desta forma entraram no ptio que fica situado na Avenida Gabriel Alves Fernandes, centro, nesta cidade, durante o dia, no horrio do almoo e levaram a bomba de abastecimento para o bairro Caxambu Velho, nesta cidade, onde venderam para um senhor que proprietrio de um ferro velho, nesta cidade, que fica ao lado do condomnio do Carmine, Que pela venda da bomba de abastecimento receberam a quan-
Por assim entender, dou provimento ao pleito absolutrio de Jos Delminda Neto, nos termos do art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido: como voto. Custas ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES HLCIO VALENTIM e ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
311
Crime contra a flora - rea de preservao permanente - Percia - Valorao da prova Materialidade - Nova definio jurdica Emendatio libelli - Possibilidade - Erro de proibio - Caracterizao - Diminuio da pena - Aplicabilidade
Ementa: Penal e processo penal. Crime ambiental. Regenerao de florestas. Emendatio libelli. Descrio contida na denncia. Regularidade. Prova pericial. Suficincia. Condenao mantida. Erro de proibio evitvel. Reduo de pena. Recurso parcialmente provido. - Tendo em vista que o acusado se defende dos fatos que lhe so imputados, no da capitulao feita pela acusao, perfeitamente possvel a emendatio libelli (art. 383, CPP), para condenar o ru por crime de regenerao de florestas, quando a denncia descreve inteiramente a conduta descrita no tipo penal do art. 48 da Lei 9.605/98. - A materialidade do crime descrito no art. 48 da Lei 9.605/98 somente se prova por percia, que deve demonstrar em que consistiu o ato de impedir a regenerao da floresta ou outra vegetao. - Se o acusado de crime ambiental, campnio, de simples instruo, desconhece o carter ilcito de sua conduta, aplica-se a minorante prevista no art. 21, caput, segunda parte, do Cdigo Penal, sendo-lhe exigvel que tivesse diligenciado para conhecer o carter de sua conduta. Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0324.05.035386-5 5/001 Comarca de Itajub - Apelante: Daniel Batista - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 10 de maro de 2009. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da Comarca de Itajub, contra Daniel Batista, imputando-lhe a prtica de fatos
312
tipificados como crime ambiental, de destruio de floresta de preservao permanente, nos termos do art. 38 da Lei n 9.605/98. Narra a denncia que, no dia 16 de setembro de 2005, a pedido do IEF , compareceu a Policia Militar ao bairro dos Pinhos, no Municpio de Wenceslau Braz, verificando que o denunciado realizou uma arao, para o plantio de batata, de aproximadamente 15.000m, em local de preservao permanente, localizado a menos de 50 (cinquenta) metros da margem do Rio Sapuca-Guau. A inicial acusatria veio acompanhada de inqurito policial, instaurado por meio de portaria (f. 2/53). Recebida a denncia (f. 55), o acusado foi regularmente citado (f. 62) e interrogado, ocasio em que confessou parcialmente a autoria dos fatos narrados na inicial (f. 63/64). Defesa prvia f. 65. Durante a instruo, foram ouvidas 3 (trs) testemunhas (f. 79/82). Na fase do art. 499 do CPP , as partes nada requereram (f. 78). Em verdade, essa referncia de pgina se d em relao ao termo de audincia, quando o juiz abre vista s partes. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico bateu-se pela condenao, nos exatos termos da denncia (f. 85/86). A defesa, a seu turno, pediu a absolvio. Caso condenado o ru, pediu fosse aplicada a pena mnima, nos termos do art. 68 do Cdigo Penal (f. 87/92). Sentena s f. 93/96, dando procedncia pretenso acusatria, para julgar o acusado como incurso nas iras do art. 48 da Lei n 9.605/98, condenando-o a uma pena de 6 (seis) meses de deteno e 10 (dez) diasmulta, no valor de 1/30 (uma trigsima parte) do salriomnimo vigente data dos fatos, e, na forma do art. 44 do Cdigo Penal, substituiu a reprimenda corporal por prestao pecuniria, fixada no valor de 10 (dez) diasmultas, tambm no mnimo legal. As partes foram devidamente intimadas da sentena (f. 98/99). Inconformada, apelou a defesa do acusado (f. 100), em cujas razes argui a inexistncia de comprovao da materialidade relativa ao crime do art. 48 da Lei n 9.605/98 (f. 101/110). Em contrarrazes recursais, o Ministrio Pblico rebate a tese defensiva e pugna pela manuteno da condenao (f. 114/117). A douta Procuradoria de Justia, no parecer de f. 121/124, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas, nem nuli-
dades a serem reconhecidas de ofcio. Mrito. de ser dado parcial provimento ao recurso do acusado, to somente para reduzir a pena aplicada em seu desfavor. No que tange ao pedido de absolvio, contudo, no procede a reclamao da defesa, em suas razes de apelao, j que a condenao do acusado, pela prtica do crime previsto no art. 48 da Lei 9.605/98, encontra amplo suporte nos elementos de prova reunidos ao longo da instruo processual, embora esta tenha sido conduzida para a demonstrao da prtica do crime previsto no art. 38 daquele mesmo diploma legal. A alegao defensiva de que a conduta descrita no art. 48 da Lei 9.605/98 no havia sido imputada ao ru pelo Parquet na denncia que iniciou a ao penal no merece acolhida. Isso porque, ao descrever o fato na inicial acusatria, imputando ao acusado a aragem do terreno situado s margens do rio Sapuca-Guau, na Comarca de Itajub, o Ministrio Pblico imputou, ainda que de modo implcito, a prtica da conduta prevista no art. 48, da Lei 9.605/98. Ora, de lgica evidente que quem pratica o cultivo de algum gnero agrcola, se no destri a vegetao original para os fins de iniciar o cultivo, certamente impede, com aquela atividade, a regenerao da vegetao nativa. Por isso mesmo, no se pode alegar que tenha havido cerceamento de Defesa, quando a Sentena condena o ru por fato tpico descrito na inicial. Assim que a descrio contida na denncia de f. 2/3, por si s, autoriza o Magistrado a dar a correta capitulao aos fatos, j que deles pde se defender o ru. Trata-se da figura da emendatio libelli, prevista no art. 383 do Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido:
No causa de anulao de sentena o fato de o juiz ter reconhecido delito diverso do capitulado na denncia, desde que sua descrio conste da mesma (TJSP - HC - Rel. Des. Goulart Sobrinho - RT 416/75). Inexiste nulidade na sentena condenatria por infrao que, embora no estipulada expressamente, encontra-se perfeitamente descrita na pea vestibular (TACRIMSP - Ap - Rel. Ferreira Leite - JUTACrim 30/338).
final da instruo processual, foi unicamente o fato de que o acusado Daniel Batista plantava capim em terras de sua propriedade, mas a menos de 50 metros do leito do Rio Sapuca-Guau. o que demonstra o boletim de ocorrncia de f. 7/10, bem como o prprio interrogatrio do acusado, que afirmou:
[...] que o depoente nega os fatos narrados na denncia, pois nunca danificou ou destruiu floresta ou vegetao do terreno, esclarecendo que no terreno feito o plantio de batata e milho; que o depoente informa que na lavoura parte dela plantada a menos de 50 metros do rio e a outra superior a 50 metros, informando que possui capim anapi (sic f. 63).
O ru, como se v em seu interrogatrio em juzo, apenas confirmou o que afirmara em sede policial:
[...] que, quanto ao noticiado no BOPM 80.541/05, esclarece que o terreno no qual fez o plantio apenas 50% do mesmo lhe pertence, os outros 50% so arrendados; que no aumentou a rea de arao do terreno, sempre respeitou a faixa de proteo da rea plantada, seguindo o exemplo de seus antepassados que faziam plantio nesta rea (sic. f. 11).
Como se l, o ru assevera, desde a primeira oitiva, que plantava no local desde sempre, isto , desde que recebera as terras sob sua responsabilidade, quando ali j no havia a vegetao original. Essa verso dos fatos foi corroborada pela prova testemunhal, colhida s f. 78/82. Por isso mesmo, o d. Sentenciante entendeu impossvel a condenao do acusado nas iras do art. 38 da Lei 9.605/98, que prev, verbis:
Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Lado outro, entendeu por conden-lo nas iras do art. 48 da Lei de Crimes Ambientais, que, por sua vez, dispe:
Art. 48. Impedir ou dificultar a regenerao natural de florestas e demais formas de vegetao: Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa.
E, ainda mais precisamente quanto matria tratada nestes autos:

De salientar-se que, embora o promotor tenha denunciado um delito tentado, ele descreveu um furto consumado ao narrar as circunstncias do fato, permitindo ao juiz a aplicao do disposto no art. 383 do Cdigo de Processo Penal, sem extrapolar os limites estabelecidos na pea acusatria (TACrimSP - 14 C. - Ap. 1308565-7 - Rel. Juiz Ren Ricupero - j. em 07.05.2002 - Rolo/Flash 1493/145).
E, embora tenha o Ministrio Pblico capitulado a conduta imputada ao acusado no art. 38 da Lei 9.605/98, o que restou provado, estreme de dvidas, ao
Como concluiu o Julgador primevo, o acusado, ao continuar plantando capim na rea de preservao permanente, impediu a regenerao da vegetao original, incorrendo na figura tpica prevista no art. 48 da Lei 9.605/98. A meu sentir, agiu com acerto o d. Julgador quando entendeu tpica no art. 48 da Lei 9.605/98 a conduta praticada pelo acusado Daniel Batista, uma vez que o acusado, de fato, impediu a regenerao da vegetao original, enquanto prosseguia com o plantio de capim. O Parquet, ademais, no obstante haver sido diriJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 277-326, jan./mar. 2009
313
gida a instruo para a prova da materialidade e da autoria do crime de destruio de florestas (art. 38, Lei 9.605/98), no daquele efetivamente praticado pelo ru, desincumbiu-se devidamente do nus de demonstrar a efetiva ocorrncia do fato tpico previsto no art. 48 da Lei de Crimes Ambientais. Ao contrrio do que alega a defesa do apelante, a prova pericial contida s f. 47/48 demonstra cabalmente que a plantao s margens do Rio Sapuca-Guau impedia, sim, a regenerao da vegetao original. Demonstra, igualmente, que a vegetao nativa desempenha funo essencial para evitar o assoreamento daquele manancial. No ACD, assim afirmam os peritos:
Segundo AI 8054/05 houve supresso de vegetao rasteira em rea submetida ao regime de preservao permanente, num total de 15.000 metros quadrados, margem direita do Rio Sapuca-Guau. No ato da vistoria, a rea encontravase ocupada por plantio agrcola, qual seja capim do grupo elefante. O dano ambiental neste caso diz respeito ao impedimento de vegetao que protege manancial hdrico e oferece suporte ao fluxo gnico de fauna e flora (sic. f. 47/48).
rio, o acusado, tal como outros camponeses na mesma situao, ali vinha desenvolvendo a tal atividade agrcola, sem a conscincia de que violava a Lei de Crimes Ambientais ou qualquer outra norma. Todavia, certo que o acusado possua plenas condies para conhecer a ilicitude de seu comportamento, mormente com a divulgao, pela mdia ou pelo senso comum, de que o meio ambiente vem demandando ateno e cuidado, pois os efeitos da poluio comeam a se fazer sentidos pela civilizao moderna. Cuida-se, assim, da clara hiptese prevista no art. 21 do Cdigo Penal, a saber:
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Como ensina Guilherme de Souza Nucci:

[...] trata-se do erro sobre a ilicitude do fato que no se justifica, pois, se tivesse havido um mnimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade. Ex.: abstendo-se do seu dever de se manter informado, o agente deixa de tomar conhecimento de uma lei, divulgada na imprensa, que transforma em crime determinada conduta. Praticando o ilcito, no poder ver reconhecida a excludente de culpabilidade, embora lhe sirva ela como causa de reduo da pena, variando de um sexto a um tero (Cdigo penal comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 211).
A meu sentir, resta suficientemente provada a prtica, pelo acusado Daniel Batista, do crime previsto no art. 48 da Lei 9.605/98. Todavia, verifico ser necessria pequena correo na dosagem da pena encontrada pelo d. Sentenciante. que vislumbro, in casu, a ocorrncia de relevante minorante da Parte Geral do Cdigo Penal, qual seja o chamado erro de proibio evitvel, que autoriza a reduo da pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero). Como se extrai de ambas as declaraes do ru, campnio, de instruo simples, ele acreditava firmemente que a plantao de capim, tal como vinha fazendo h anos, no violava qualquer norma jurdica. A falta de conhecimento atual da ilicitude, pelo ru, afigura-seme plausvel, uma vez que, desde a dcada de 1980, ele ali desenvolve aquela mesma atividade agrcola, sendo que, quando adquiriu as terras, j vinham sendo empregadas tais formas para o cultivo de batata, capim e outros gneros agrcolas. Como afirma a testemunha Joo Vitor da Costa, tambm agricultor, revelando a incomum inocncia do homem do campo, trabalhador esforado e seguidor das tradies locais:
[...] que o depoente informa que existia capim na margem do rio, mas na poca da lavoura, era arado e servia como adubo orgnico; que o depoente informa que l nunca existiram rvores, apenas capim anapi, angola e braquiria; [...]; que o depoente informa que o acusado Daniel adquiriu o terreno h mais de 10 anos, esclarecendo que ningum respeita, na localidade, os 50 metros da margem do rio (sic. f. 81).
Assim, remontando a tempos imemoriais o desmatamento que deu origem plantao s margens do
314
In casu, embora o desconhecimento da ilicitude da conduta do acusado no autorize a iseno de pena, j que o acusado possua a conscincia potencial da ilicitude de sua conduta - vale dizer: com o mnimo de diligncia, certo que a falta desta conscincia reduz sensivelmente a reprovao que incide sobre aquela mesma conduta. Por essa razo, subscrevendo a pena-base fixada pelo Julgador primevo, em 6 (seis) meses de deteno e 10 (dez) dias-multa, mantida na fase de fixao da pena provisria, reduzo-a em 1/3 (um tero), na forma do art. 21, caput, segunda parte do CP , fixando-a, definitivamente, em 4 (quatro) meses de deteno e 6 (seis) diasmulta. O dia-multa ser mantido em 1/30 (uma trigsima parte) do salrio-mnimo vigente ao tempo dos fatos. Nos termos do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal, determino que o regime para o cumprimento da pena ser o aberto. Presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, substituo a pena corporal, tal como fez o Juiz, por 1 (uma) pena de multa, no mnimo legal, de 10 (dez) diasmulta, tambm fixados em 1/30 (uma trigsima parte) do salrio-mnimo vigente ao tempo dos fatos.
Tudo considerado, dou parcial provimento ao recurso defensivo, para reconhecer a minorante do art. 21, caput, segunda parte, do Cdigo Penal e fixar a pena, definitivamente, em 4 (quatro) meses de deteno e 6 (seis) dias-multa, fixando o dia-multa em 1/30 (uma trigsima parte) do salrio-mnimo vigente data dos fatos, substituda a pena corporal por 1 (uma) pena de multa, fixada em 10 (dez) dias-multa, estes tambm no mnimo legal. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO e MARIA CELESTE PORTO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 5 de maro de 2009. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - O acusado Marcelo de Oliveira havia sido denunciado pela prtica do crime do art. 121, 2, II, c/c art. 61, h, ambos do CP . Pela sentena de f. 309/318, o MM. Julgador desclassificou a conduta descrita na denncia para o delito do art. 302 do CTB. Inconformado, o Ministrio Pblico interps recurso de apelao, pedindo a pronncia do acusado nos termos da denncia e a revogao da deciso que concedeu liberdade provisria (f. 319, arrazoado s f. 322/352). A defesa apresentou contrarrazes pela manuteno da deciso (f. 353/354). Mantida a deciso no juzo de retrao (f. 356), subiram os autos, tendo a d. Procuradoria opinado pelo provimento (f. 359/366). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Consta da denncia que, no dia 22 de abril de 2007, na cidade de So Joo Nepomuceno, o acusado Marcelo de Oliveira se encontrava em um campo de futebol onde, na companhia de Carlos Augusto Oliveira Castro e de terceiros, fazia uso de bebida alcolica. Consta igualmente que, no momento em que o ru se preparava para ir embora, conduzindo seu automvel, um Fusca, placa KTA 5913, o seu amigo Carlos Augusto emparelhou uma motocicleta Honda CBX 150, placa GRS 0552, sendo que eles conversaram um pouco e partiram dali, concomitantemente, indo em direo ao centro da cidade. Por fim, segundo a denncia, o acusado Marcelo e seu amigo trafegavam em alta velocidade, por uma estrada vicinal, disputando quem chegaria primeiro ao local para onde iriam, sendo que, em determinado ponto do trajeto, Carlos ultrapassou o ru e se distanciou um pouco dele, quase atropelando pedestres que passavam por ali. Contudo, pouco tempo depois, o aludido denunciado, aps passar por uma curva, no conseguiu controlar o seu carro, devido alta velocidade em que estava, e atingiu o Sr. Osvaldo Knop, que acabou falecendo devido ao atropelamento sofrido. Data venia, entendo que razo assiste ao Ministrio Pblico em pedir que o acusado seja julgado pelo Tribunal do Jri, que juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, uma vez que existem evidncias que preJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 277-326, jan./mar. 2009
Homicdio doloso - Disputa automobilstica Dolo eventual - Desclassificao do crime para delito de trnsito - Impossibilidade - Sentena de pronncia - Qualificadora manifestamente improcedente - Excluso
Ementa: Sentena de pronncia. Motorista que participava de pega. Atropelamento da vtima. Desclassificao. Crime de trnsito. Impossibilidade. Decotao da qualificadora. Cabimento. Recurso parcialmente provido - Se h indcios de que o agente atropelou a vtima, que veio a falecer, em razo de se encontrar participando de disputa de velocidade, vulgarmente conhecida como pega, no h como desclassificar a sua conduta para crime de trnsito, devendo ser ele levado a julgamento perante o Tribunal do Jri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados. - Em sendo a qualificadora de motivo ftil manifestamente improcedente, deve ser mantida a deciso que a excluiu da pronncia. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0629.07. 036154-4 4/001 - Comarca de So Joo Nepomuceno Recorren te: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Marcelo de Oliveira - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas
315
...
cisam ser melhor examinadas, indicando que o referido agente pode realmente ter agido com dolo eventual no dia dos fatos. Segundo a testemunha Aparecida Mara Marcelino, o acusado estava em uma festividade, momentos antes de os fatos ocorrerem, acompanhado de um amigo. Conforme esclarece a depoente, o ru fazia uso de bebida alcolica e foi embora dirigindo o seu automvel, sendo acompanhado do aludido amigo que foi pilotando uma motocicleta (f. 56/57). A testemunha Iracema de Jesus Nascimento Frana afirmou que
caminhava com sua irm e os quatro netos, passando prximo a uma cerca de bambus[...] que presenciou, numa curva, uma motocicleta que trafegava na direo contrria da declarante e dos demais, a qual passou em alta velocidade e quase os atropelou, ainda que estivessem bem prximos da cerca; que logo em seguida veio o veculo VW/Fusca, atrs da motocicleta, em alta velocidade atropelando o Sr. Osvaldo, que vinha caminhando na direo e do mesmo lado que a declarante e os demais prximos ao meio-fio [...] que a rua no muito estreita e passam dois veculos (f. 10/11, 204/206).
Por sua vez, a testemunha Marlene de Jesus do Nascimento afirmou

que presenciou o Sr. Osvaldo andando no meio-fio, frente da declarante vindo ao seu encontro; que ato contnuo um veculo Fusca de cor amarela atropelou o Sr. Osvaldo, atingindo-o pelas costas, jogando-o para o alto, e com o pra-choque foi empurrando a vtima, passando pela declarante e os demais, pelo que a declarante empurrou as crianas para a cerca, e o veculo passou cerca de 20 cm de distncia de seus corpos [...] que os ps da vtima passaram prximos da declarante e das duas crianas, as quais caram no cho (f. 9/10, 202/203).
A policial Maria Tereza Ferreira, responsvel pela priso do ru, disse que este apresentava sinais de embriaguez (f. 199/200). Oportuno ressaltar que o recorrido, conquanto tenha negado que estivesse disputando uma corrida, confirmou que, momentos antes do atropelamento, havia sido ultrapassado pelo seu amigo Carlos, que estava pilotando uma motocicleta (f. 12/13). Ao ser ouvido, este ratificou a assertiva feita pelo acusado (f. 14). De acordo com a percia feita no local, havia marcas pneumticas de aproximadamente 30m de extenso deixadas pelo veculo do acusado, referidas marcas se iniciavam no curso da pista de rolamento e acabavam em cima da calada (f. 122). Ainda, conforme a prova tcnica, a velocidade admitida para o local era de 40 km/h (f. 120). Em que pese o fato de o acusado ter dito que estava dirigindo a 40 km/h, as testemunhas Reinaldo Lima e Charles de Souza Carloto, que estavam de carona
316
respectivamente com o ru e com Carlos, garantiram que os envolvidos conduziam os seus veculos a pelo menos 60 km/h (f. 48/49-v.). Assim sendo, o que se constata que existem alguns indcios de que o acusado possa ter atropelado a vtima, em razo de estar participando de uma disputa de velocidade, vulgarmente conhecida como pega ou racha, em lugar indevido. Como se j no bastasse, por si s, a imprudncia da competio realizada, como j mencionado, em local inapropriado, o fato de o ru ter ingerido bebida alcolica pode ter contribudo para o trgico desfecho. Ao que parece, o denunciado agiu com dolo eventual, porque conduzia o seu veculo de maneira inadequada, imprimindo velocidade exacerbada e participando de competio imprpria para a via em que trafegava, contando com o risco, e ignorando-o, de provocar danos a outros veculos e a pedestres que por ali caminhavam. Pelo exposto, no h como desclassificar, neste instante, a conduta do acusado para crime de trnsito. que existem elementos que esto a indicar que o recorrido pode ter agido com dolo eventual e, sendo assim, deve ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri, que, como j dito, o juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, oportunidade em que poder, naturalmente, defender essas suas teses defensivas. Sendo assim, deve o recorrente ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida. Contudo, no que toca qualificadora, data venia, tenho que ela manifestamente improcedente, no devendo ser inserida, uma vez que no h elementos a indicar que o acusado tenha agido por motivo ftil. Entendo, igualmente, que o simples fato de o agente praticar um homicdio sem que haja um motivo aparente, no o quanto basta para pronunci-lo como se tivesse praticado um homicdio qualificado por motivo ftil. Dessa maneira, pronuncio Marcelo de Oliveira como incurso nas sanes do art. 121, caput, c/c art. 61, II, h, ambos do CP . Todavia, no h como revogar a liberdade provisria concedida ao ru, porquanto inexistem motivos legais que justifiquem a decretao de sua custdia, no presente momento. A certido a que se refere o insigne Promotor insuficiente para justificar o seu recolhimento priso, levando-se em conta que no se trata de certido de antecedentes emitida pelo Poder Judicirio, que o documento hbil para se comprovar primariedade e existncia de antecedentes. O documento ao qual se refere o recorrente uma folha de antecedentes confeccionada pela Secretaria de Segurana Pblica do Estado do Rio de Janeiro (f. 279/283). Da leitura dos autos, v-se que no h registro de que o recorrente oferea perigo ordem pblica ou
econmica e no h indcios de que possa obstruir a instruo criminal. Ademais, preciso que se considere que o ru no est sendo pronunciado por crime hediondo ou a ele equiparado. Assim sendo, mantenho a deciso que concedeu liberdade provisria ao acusado. Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso interposto para pronunciar o ru como incurso nas sanes do art. 121, caput, c/c art. 61, II, h, ambos do CP . Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e VIEIRA DE BRITO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Belo Horizonte, 17 de maro de 2009. - Fortuna Grion - Relator. Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - O Ministrio Pblico denunciou Walisson Magela Maia, j qualificado nos autos, como incurso nas iras do art. 157, 1, do CP , isto porque teria ele, em 30.05.06, por volta das 15 horas, na Rua Sagitrio, 530, Monte Sagrado, em Joo Monlevade, subtrado um bon e um filhote de cachorro de propriedade do adolescente F.S.T., bem como teria empregado violncia contra a vtima para assegurar a impunidade do crime. Narra a denncia que o acusado, aps guardar os objetos subtrados em sua casa, retornou ao local dos fatos e, aproveitando-se da circunstncia de estar a vtima sozinha em sua casa e contar com apenas 13 anos de idade, empurrou-a contra a parede e a agrediu com uma corrente de ferro no af de apropriar-se de outros exemplares de filhotes caninos e, por palavras, com a inteno de garantir sua impunidade, prometeu quebrar toda a casa da vtima se esta noticiasse o fato autoridade policial. Relata, ainda, a proemial que os bens foram apreendidos e avaliados, dentre eles a corrente empregada para a prtica de violncia por parte do acusado. Aps a instruo probatria, foi o ru condenado como incurso nas iras do art. 157, 1, do CP , tendo sido submetido s penas privativa de liberdade de quatro anos de recluso, a ser cumprida no regime inicial aberto, e pecuniria de dez dias-multa de valor unitrio igual a um trigsimo do salrio-mnimo vigente poca dos fatos. Inconformada, recorreu a defesa, buscando, em suas razes de f. 112/117, a absolvio do acusado por ausncia de prova segura da prtica delituosa. Alternativamente, pede a desclassificao do delito de roubo imprprio para o de furto simples e o de ameaa. Por fim, pugna pela iseno do pagamento da pena de multa. Em contrarrazes, o Ministrio Pblico manifesta-se pelo desprovimento do recurso, bem como pela manuteno da sentena. Nesta instncia, a douta Procuradoria de Justia, em parecer de f. 131/140, opinou pelo desprovimento do apelo. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Ausentes preliminares, passo anlise do mrito. Requer a defesa a absolvio do acusado por ausncia de prova segura da prtica delituosa. Tenho que razo no lhe assiste. A materialidade encontra-se positivada pelo auto de apreenso da res furtiva, f.16, pelo termo de restituio dos bens vtima, f. 22, e pelo laudo pericial de avaliao de f. 24.
...
Ementa: Apelao criminal. Roubo imprprio. Desclassificao para furto e ameaa. Impossibilidade. Violncia e grave ameaa perpetrada para assegurar a deteno da coisa subtrada. Iseno da pena de multa. Inadmissibilidade. - Havendo prova, estreme de dvida, de ter o agente empregado ameaa e violncia contra a vtima para garantir a deteno da coisa subtrada, no h falar-se na desclassificao para o crime de furto em concurso com o de ameaa, visto que configurado o delito de roubo imprprio. - A pena de multa decorre da condenao, sendo, pois, impossvel sua iseno ao argumento de que o ru pobre e no pode com ela arcar. Recurso desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0362.06.072130-9 9/001 Comarca de Joo Monlevade - Apelante: Walisson Magela Maia - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FORTUNA GRION Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO.
317
Roubo imprprio - Desclassificao do crime Furto e ameaa - Impossibilidade - Autoria Materialidade - Prova - Condenao - Ru pobre Pena de multa - Iseno - Inadmissibilidade
A autoria da subtrao, bem como a violncia empregada contra a vtima, restaram confessadas pelo ru em sede embrionria. Vejamos:
[...] estava passando pela rua, momento em que viu seu vizinho, F. sozinho no porto da casa, brincando com seu cozinho; que o declarante ao v-lo acabou por pegar o cozinho; que, quando estava saindo de posse do cachorro, o F. tentou impedi-lo de lev-lo, foi quando pegou a corrente de ferro de F. e passou em seu pescoo; [...] que, com a chegada do Sr. Rodolfo, o declarante acabou o soltando e no momento que foi evadir-se, pegou de F. o bon que usava; [...]; que quando a polcia chegou em sua casa juntamente com a vtima, o declarante encontrava-se brincando com o cozinho, o qual foi apreendido pelos militares e entregue a F. ( f. 08).
do a falar palavra de baixo calo [...]; que, aps o ocorrido, veio a saber que F. tinha recuperado o seu cachorrinho [...] (Rodolfo Alves Martins - testemunha - f. 66). [...] que foi o relator do boletim de ocorrncia lavrado referente ao fato narrado na denncia; que confirma a ocorrncia policial lida em voz alta, f. 13, ou seja : [...] tendo relato a vtima, o menor, que quando se encontrava defronte sua residncia foi abordado pelo autor que pegou um filhote de co, digo, de co de sua propriedade, momento em que, ao tentar reaver o animal, o autor apoderou-se da corrente usada para prender cachorros, passando-a em seu pescoo e vindo a tentar enforc-lo, sendo necessrio a interveno da testemunha Rodolfo Alves Martins, que evitou que o autor enforcasse a vtima, momento em que foi subtrado seu bon. A vtima apresentava arranhes no pulso direito e, segundo os demais envolvidos, o autor ainda ameaou depredar a residncia caso a polcia fosse chamada [...] (Jos Geraldo - condutor - f. 65 e 13).
Em juzo, o acusado negou a subtrao do co, bem como negou haver ameaado a vtima. A negativa judicial do increpado no merece guarida, de sorte que h, nos autos, provas estremes de dvida de sua culpabilidade, atravs das palavras da vtima, da testemunha presencial e do condutor que, sob o crivo do contraditrio, declararam:
[...] que, no dia do fato, saiu de casa com seu primo levando consigo um filhote de co, filhote este que estava no cho, prximo do declarante quando o acusado pegou o referido animal, dizendo que ficaria com o co para ele; que o acusado sabia que o co pertencia ao declarante, porque mora quase em frente sua casa; [...] que, apesar de o declarante insistir para que o acusado devolvesse o animal, ele se recusou levando o co para casa; que, naquela oportunidade, o acusado, depois da insistncia do declarante para que devolvesse o co, jogou pedra no declarante, no lhe acertando, momento em que o declarante deixou cair no cho seu bon, que tambm foi subtrado pelo acusado; que, quando o declarante j estava no interior de sua casa, sem permisso, o acusado entrou no terreiro de sua casa, dizendo que queria mais ces [...]; que, naquele momento, o acusado tomou a corrente de prender a cadela que estava nas mos do declarante, passando a chutar o declarante, tentando lhe derrubar; [...] antes de passar a corrente em seu pescoo, seu vizinho Rodolfo chegou xingando o acusado, ocasio em que o acusado foi para a rua, mas xingou Rodolfo e a mulher do mesmo e falou que ia apedrejar a casa, quebrar tudo; que sofreu um arranho no brao no momento em que foi empurrado pelo acusado, caindo em uma tela no terreiro da casa do declarante; que os bens subtrados j foram restitudos [...] (F.S.T. - f. 63/64). [...] que confirma o depoimento prestado na fase policial, lido em voz alta, f. 23, ou seja: que, quando ouviu gritos vindos da casa de F., foi ver o que estava acontecendo; que, ao chegar, deparou com o F. acuado nos fundos do quintal, e sua frente, o Lalin, um outro vizinho; que Lalin estava segurando com as duas mos uma corrente de ferro; que conversando com Lalin fez com que ele sasse e fosse embora; que, antes mesmo de sair, o Lalin ameaou jogar corrente em F., somente no jogando pelo fato do declarante com sua bengala o ter impedido; que j na rua o Lalin comeou a falar e disse que no tinha medo de polcia e, caso chamasse a polcia, ele iria quebrar toda a casa, comean318
Demais disso, importa consignar que, nos delitos de roubo, a palavra da vtima merece especial credibilidade, de sorte que esta mantm contato visual e verbal com o autor do crime. Na esteira desse entendimento, o trato pretoriano:
Em crimes contra o patrimnio, a palavra da vtima de fundamental importncia para identificao do autor, mesmo porque a execuo desses delitos sempre se d de forma favorvel ao agente ativo que se traduz na vulnerabilidade da vtima e ausncia de testemunhas (TACRIM-SP - Rev. - Rel. Oldemar Azevedo - RJTACRIM 31/408). A palavra da vtima, quando se trata de demonstrar a ocorrncia de subtrao e do reconhecimento da autoria em um roubo, de suma valia. Ela a pessoa que possui contato direto com o roubador ou com os roubadores. Se o delito praticado na presena de outras pessoas, os depoimentos destas so importantes para robustecer as declaraes da vtima. Se o delito praticado, sem que outra pessoa o presencie, a palavra da vtima que prepondera (TACRIM-SP Ap. Crim. - Rel. Juiz Almeida Braga - in JUTACRIM 100/250).
Posto isso, tenho que a autoria e a materialidade do crime esto nitidamente demonstradas na prova dos autos, razo pela qual rejeito o pleito absolutrio fincado na alegao de falta de prova. Requer, outrossim, a defesa, a desclassificao do delito de roubo imprprio para o de furto simples em concurso com o crime de ameaa. Aqui, melhor sorte no o socorre. que o tipo insculpido no art. 157, 1, do CP , denominado pela doutrina como roubo imprprio, caracteriza-se quando o agente emprega violncia ou grave ameaa para obter xito na subtrao, mas logo aps sua prtica, com o fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa. No caso sub judice, a violncia e a grave ameaa foram empregadas pelo agente para assegurar a deteno da coisa. Em verdade, extrai-se dos autos, sobretudo das declaraes da vtima, haver o apelante praticado dois
crimes de roubo, haja vista a existncia de lapso temporal, ainda que curto, entre a execuo das condutas delitivas. O primeiro, roubo imprprio - o agente subtraiu o animal e, quando a vtima tentou reav-lo, foi ameaada e apedrejada pelo ru. O segundo, roubo prprio tentado - o apelante, aps efetuada a primeira subtrao, na rua, esperou a vtima adentrar sua residncia, vindo, posteriormente, a entrar no quintal da casa desta, ocasio em que a agrediu e a ameaou com o fim de subtrair outros caninos, sendo impedido de consumar o injusto pela pronta interveno da testemunha Rodolfo. Entretanto, em obedincia ao princpio da no reformatio in pejus, e tendo em vista o inconformismo ministerial, no h como fazer a adequao tpica das condutas descritas na prefacial acusatria para reconhecer os dois crimes de roubo praticados pelos agentes. Assim, retomando a tese desclassificatria da defesa, tenho que no merece guarida, visto que demonstrado, saciedade, o emprego de violncia e grave ameaa contra a vtima - elementar do crime de roubo com o fim de garantir a deteno da coisa subtrada, razo pela qual rejeito o pedido. Pleiteia, ainda, a defesa, a absolvio do acusado ao argumento de que um co de estimao no tem valor econmico, razo pela qual a conduta do ru atpica. Penso razo no o socorrer, de tal arte que os semoventes como bovinos, equinos, caprinos, caninos, etc. so tidos, pela doutrina, como coisas mveis dotadas de valor econmico, portanto passveis de subtrao. Com efeito, alguns semoventes podem ser comercializados, tanto que muitas pessoas extraem dessa atividade comercial o seu sustento, mormente no comrcio de bois, cavalos, aves, ces, gatos, etc. E com os viralatas no diferente, de sorte que tambm possuem valor econmico como faz certo o laudo pericial de avaliao de f. 24. Por todo o exposto, rejeito a tese. Finalmente, quanto ao pedido de iseno do pagamento da pena de multa, penso razo no o socorrer. A iseno do pagamento da multa inadmissvel, de sorte que esta decorre da condenao. pena principal como a privativa de liberdade, obrigado estar o ru, se condenado, a cumpri-la. Nesse sentido, o trato pretoriano:
Apelao criminal. Furto qualificado. Posse tranqila da res furtiva. Delito consumado. Reprimenda e regimes justificados. Confisso. Pedido de iseno das custas e da pena de multa. Impossibilidade. Induvidosas materialidade e autoria, entende-se haver suficientes razes para que o decreto condenatrio seja mantido. Ru pobre no sentido legal, situao que no o isenta da quitao. O pagamento, no entanto, deve ficar sobrestado pelo prazo de 05 anos, prescrevendo se dentro desse perodo o sentenciado no puder satisfazer a obrigao - Inteligncia do art. 12 da Lei 1.060/50. A
iseno do pagamento da pena de multa invivel, visto que decorrente da sano penal. Recurso desprovido. (Apelao Criminal n 1.0073.04.018667-5/001 - Relator Des. Ediwal Jos de Morais - j. em 22.03.06).
De resto, penso que as reprimendas impostas ao ru e o regime prisional fixado para o cumprimento da pena reclusiva no merecem reparo. Merc de tais consideraes, nego provimento ao recurso para manter integralmente a sentena hostilizada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JANE SILVA e ANTNIO CARLOS CRUVINEL. Smula - RECURSO NO PROVIDO. ...
Leso corporal gravssima - Perda de dente Desclassificao para leso corporal grave Possibilidade - Legtima defesa No caracterizao - Confisso espontnea Fixao da pena - Mnimo legal - Reduo Impossibilidade - Maus antecedentes Regime semiaberto - Sursis - No cabimento Substituio da pena - Restritiva de direitos - Inadmissibilidade
Ementa: Direito penal. Leso corporal gravssima. Legtima defesa afastada. Perda de dente. Inexistncia de deformidade permanente. Desclassificao. Necessidade. Confisso espontnea. Reconhecimento. Reduo da pena. Impossibilidade. Smula 231 do STJ. Recurso conhecido e parcialmente provido. - No h que se falar em legtima defesa se no restaram comprovados nos autos os requisitos exigidos para sua configurao, quais sejam a agresso injusta, atual ou iminente a direito prprio ou alheio; os meios necessrios usados moderadamente; e o chamado animus defendendi. - A perda de um dos dentes da vtima no pode ser considerada deformidade permanente, visto ser reparvel por recursos da odontologia, no se podendo, por isso, qualificar a conduta do acusado pelo previsto no inciso IV do 2 do art. 129 do Cdigo Penal. - Se o laudo pericial concluiu que a perda do elemento dentrio causou debilidade permanente da funo mastiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 277-326, jan./mar. 2009
319
gatria da vtima, impe-se desclassificar a conduta do ru para aquela prevista no inciso III do 1 do art. 129 do Cdigo Penal. - A incidncia das circunstncias atenuantes no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal, conforme Smula n 231 do STJ. APELAO CRIMINAL N 1.0223.03.126830-1 1/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Deusdete Silvio Pereira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 31 de maro de 2009. - Adilson Lamounier - Relator. Notas taquigrficas DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de apelao criminal interposta por Deusdete Silvio Pereira contra a sentena de f. 97/102, por meio da qual o MM. Juiz de Direito da 3 Vara Criminal da Comarca de Divinpolis julgou procedente a denncia para condenar o apelante como incurso nas sanes do art. 129, 2, IV, do Cdigo Penal pena de 02 (dois) anos de recluso, a ser cumprida no regime semiaberto. Em suas razes de recurso, s f. 116/123, pugna o apelante pela sua absolvio pelo reconhecimento da legtima defesa, ao argumento de que agiu com inteno de se defender, utilizando meios excessivos para repelir a agresso da vtima, estando, sim, configurados os elementos presentes configuradores da excludente previstos no art. 25 do Cdigo Penal (f. 120). Requer o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea para fins de reduo da pena cominada. Pleiteia, ainda, a fixao do regime aberto para o cumprimento da pena. Contrarrazes do rgo acusador s f. 123/129, pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Nesse mesmo sentido tambm o parecer de f. 132/133 da Procuradoria-Geral de Justia. O ru foi intimado pessoalmente da sentena f. 112. o breve relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Narrou a denncia que,
320
[...] no dia 07.09.2003, por volta de 23 horas, Rua Alexandrina Figueiredo, 1.921, Bairrro Juza Fonseca, nesta cidade; o denunciado Deusdete agrediu seu irmo Israel Aparecido Pereira, mediante socos, chutes e ainda com emprego de instrumento contundente, causando-lhe leses corporais de natureza gravssima, ocasionando deformidade permanente e debilidade permanente da funo mastigatria, conforme ACD de f. 16.
Prossegue a narrativa, in verbis:

O entrevero se deu aps a ingesto de bebida alcolica por ambos os envolvidos, que, ao chegarem em casa, comearam a discutir e se agredirem, momento em que Deusdete desferiu um golpe com uma barra de ferro (p de vela) contra seu rosto e sua cabea, vindo este a desmaiar, sendo, em seguida, encontrado pelos pais, cado ao solo, muito machucado (f. 02/03).
Assim, foi o apelante acusado da prtica do crime previsto no art. 129, 2, IV, do Cdigo Penal, e, aps regular tramitao, sobreveio a sentena que o condenou pena de 02 (dois) anos de recluso, a ser cumprida em regime semiaberto. A materialidade e a autoria do delito restaram devidamente comprovadas, tanto que no foram objeto de recurso, almejando a defesa a absolvio do apelante, com o reconhecimento da legtima defesa. O pleito absolutrio do acusado no merece prosperar, no havendo que se falar em legtima defesa, na espcie. Dispe o art. 25 do CP: entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. O Cdigo exige, pois, para se caracterizar a legtima defesa, que concorram os seguintes requisitos, simultaneamente: a agresso injusta, atual ou iminente; o direito prprio ou alheio; meios necessrios usados moderadamente; e o chamado animus defendendi. Ora, compulsando os autos, observa-se que o crime em tela foi praticado na total clandestinidade, porquanto no existem testemunhas presenciais, sendo que na casa onde os fatos aconteceram estavam apenas a vtima e o acusado. O apelante em seu interrogatrio, em juzo, confessou parcialmente os fatos narrados na denncia e disse que desferiu um golpe com a barra de ferro em seu irmo porque ele o enforcava, veja-se:
[...] que so parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denncia; [...] que realmente desferiu um golpe com a barra de ferro em seu irmo, mas, no entanto, o fez porque este o enforcava; que a briga teve incio em razo de bebedeira; que infelizmente no teve como o declarante se soltar sem usar a barra de ferro, sendo que isto que seria o ideal; [...] (f. 45).
A vtima Israel Aparecido Pereira, por sua vez, esclareceu autoridade judiciria que realmente tentou
enforcar o apelante, no intuito de se defender das pancadas que estava recebendo dele, in verbis:
[...] no se lembra o motivo da briga; o acusado veio e deu umas pancadas no depoente, que reagiu; foi o acusado quem comeou a briga; no se lembra direito como comeou; perdeu o dente na briga; tanto o depoente quanto o acusado haviam bebido no dia; o acusado acertou um cano no rosto do depoente; [...] realmente tentou enforcar o irmo, mas no se lembra quando, dizendo apenas que no foi antes das agresses do irmo, pois foi ele quem comeou a briga; tentou enforc-lo para se defender [...] (f. 68).
In casu, restou provado que houve uma briga entre a vtima e o ru, que so irmos, em virtude da ingesto de bebida alcolica de maneira excessiva. O recorrente afirma que desferiu um golpe com uma barra de ferro em seu irmo, porque este tentava o enforcar. A vtima, por seu turno, disse que realmente tentou enforcar seu irmo, mas foi para se defender, j que foi ele quem iniciou o entrevero. Pois bem. Ainda que se admita verdadeira a verso do recorrente de que a vtima estivesse tentando enforclo, nesse caso, estaria cumprido o primeiro requisito para o reconhecimento da legtima defesa, qual seja a agresso injusta e atual feita pela vtima a direito do acusado. O que no se tem, todavia, na espcie, so os outros dois elementos previstos na norma citada, quais sejam o uso moderado, por parte do apelante, do meio necessrio para a repulsa da agresso e o seu animus defendendi. Como ensina Cezar Roberto Bitencourt:
Necessrios so os meios suficientes e indispensveis para o exerccio eficaz da defesa. Se no houver outros meios, poder ser considerado necessrio o nico meio disponvel. Mas, nessa hiptese, a anlise da moderao dever ser mais exigente. Mas, alm de o meio utilizado ser o necessrio para a repulsa eficaz, exige-se que o seu uso seja moderado. Essa circunstncia deve ser determinada pela intensidade real da agresso e pela forma do emprego e uso dos meios utilizados. Como afirma Welzel, a defesa pode chegar at onde seja requerida para a efetiva defesa imediata, porm, no deve ir alm do estritamente necessrio para o fim proposto (Tratado de direito penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, p. 319).
A testemunha Joza Pedro Regina, embora tenha informado que a vtima no teria entrado em coma, disse que s vezes ele saa do ar (f. 68). Ressalto, ainda, que, alm da desproporo entre as aes em cotejo, o apelante tambm no comprovou ter agido com animus defendendi, no podendo se escusar da responsabilidade que se lhe imputa sob a alegao de ter agido em legtima defesa. Andou bem, pois, a sentena atacada ao condenar o apelante, no havendo que se falar em sua absolvio, sendo impossvel reconhecer a incidncia da legtima defesa espcie. Lado outro, considerando a ampla devolutividade do recurso, julgo que o caso de se desclassificar o delito praticado pelo acusado de leso corporal de natureza gravssima para leso corporal de natureza grave, previsto no art. 129, 1, inciso III, do Cdigo Penal. Isso porque no se pode admitir, no presente caso, a qualificadora da deformidade permanente (inciso IV do 2 do art. 129 do CP), pois, no obstante comprovada a perda de um dente incisivo anterior da referida vtima, no se trata de perda irreparvel ante os recursos hodiernamente apresentados pela odontologia. Deformidade permanente, segundo o conceito de Damsio E. de Jesus, consiste no dano esttico de certa monta, permanente, visvel, irreparvel e capaz de causar impresso vexatria. A leso esttica deve ser de molde a causar impresso vexatria (Cdigo Penal anotado, p. 338). Dessarte, para que reste configurada a deformidade permanente, imprescindvel que haja uma transfigurao considervel na vtima, que lhe cause constrangimento. Alm disso, deve ser percebida primeira vista e que seja a causa de certo sentimento de repulsa a quem v, o que no ocorre no presente caso. Com efeito, a hiptese versada nos autos trata de debilidade permanente da funo mastigatria, uma que vez que tal funo da vtima restou deficitria, conforme concluiu o laudo de f. 16, o que faz incidir, na espcie, a qualificadora do inciso III do 1 do art. 129 do CP , impondo-se desclassificar a conduta do ru. O renomado e j citado Cezar Roberto Bitencourt assim define a debilidade permanente:
Debilidade a reduo ou enfraquecimento da capacidade funcional da vtima. Permanente, por sua vez, a debilidade de durao imprevisvel, que no desaparece com o correr do tempo. Apesar do sentido etimolgico de permanente, tem-se admitido que no necessrio que seja definitiva. Na verdade, para o reconhecimento da gravidade da leso por resultado debilidade permanente, no necessrio que seja perptua e impassvel de tratamento reeducativo ou ortopdico. Essa recuperao artificial j , por si s, caracterizadora do estado permanente da debilidade acarretada pela leso; mais que suficiente para atestar a gravidade da leso (Tratado de direito penal 2. Parte especial, dos crimes contra a pessoa. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 168-169).
Ora, no se pode admitir como legtima a defesa empregada pelo apelante, considerando que, para repelir uma possvel agresso da vtima que estava bbada, ps em risco a vida desta, desferindo-lhe um golpe com uma barra de ferro contra o seu rosto e sua cabea. A testemunha Maria Pinto Regina, em juzo, assim esclareceu:
[...] no presenciou a briga; no sabe o motivo; quando chegou, a vtima j estava toda estourada, e a depoente o levou para o hospital; a vtima perdeu muito sangue, perdeu um dente; no sabe quantos dias ele ficou internado; [...] a vtima entrou em coma; [...] (f. 67).
321
A jurisprudncia deste colendo Tribunal tambm reflete esse entendimento:

Penal. Leso corporal dolosa gravssima. Perda de dente. Deformidade permanente. Desclassificao. Necessidade. A perda de um dente decorrente da violncia corporal exercida no pode ser considerada deformidade permanente, j que a perda de um dente no gera transtorno fsico suficiente para se dizer que houve alterao de certa monta, a ponto de se tornar indelvel (TJMG - Ap. Crim. 1.0439.03. 018574-8/001 - Relatora Des. Maria Celeste Porto, pub. em 15.12.2007). Leses corporais gravssimas. Deformidade permanente. Perda de um dente. Inexistncia de dano esttico de vulto e de carter permanente. Desclassificao. - Ao reconhecimento da qualificadora da deformidade permanente indispensvel a existncia de um dano esttico de certo vulto, uma desfigurao notvel ou chocante. Assim, a perda de um dente no caracteriza a qualificadora, podendo configurar, quando muito, a debilidade permanente, desde que comprovada pela percia a reduo do rgo mastigador. - Recurso conhecido e provido (TJMG - Ap. Crim. 1.0000.00.143774-8/000 - Relator Des. Gudesteu Biber pub. em 21.05.1999). Apelao. Leso corporal gravssima. Desclassificao para leso corporal grave. Inexistncia de deformidade permanente. - A perda do dente no caracteriza dano esttico, mas sim funcional, o que configura debilidade permanente de funo, no caso, a mastigatria. De forma alguma se vislumbra a deformidade permanente, no sentido tcnico exigido pelo Direito Penal (TJMG - Ap. Crim. 1.0112.02.025257-6/001 - Relator Des. Paulo Cezar Dias pub. em 11.06.2008).
semiaberto para o cumprimento da pena fixada na sentena, pois os maus antecedentes do apelante recomendam a fixao de regime mais gravoso (art. 33, 3, CP). Deixo de conceder a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, j que o crime foi praticado mediante violncia contra a pessoa. O ru no faz jus ao benefcio do sursis, em virtude dos seus maus antecedentes (art. 77, II, do Cdigo Penal). Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, para desclassificar a conduta do apelante para aquela prevista no art. 129, 1, inciso III, do Cdigo Penal e reconhecer a atenuante da confisso espontnea, fixando-lhe a pena em 01 (um) ano de recluso a ser cumprida em regime semiaberto. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA CELESTE PORTO e HLCIO VALENTIM. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
...
Incndio - Autoria - Materialidade - Prova Desclassificao do crime - Dano qualificado Possibilidade - Emendatio libelli - Segunda instncia - Admissibilidade
Ementa: Apelao criminal. Crime de incndio. Inexistncia de perigo concreto. Emendatio libelli. Desclassificao para o crime de dano qualificado. - Para a configurao do crime de incndio, condio essencial que haja perigo, qual seja que coloque em risco efetivo e concreto pessoas ou coisas. Inexistindo perigo em concreto para a vida das pessoas, para a incolumidade pblica ou o patrimnio de outrem, devem os agentes ser condenados pelo delito de dano qualificado. Provimento parcial ao recurso que se impe. APELAO CRIMINAL N 1.0702.08.435541-2 2/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Wemerson Masimo dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, una-
Ante tais consideraes, impe-se a desclassificao do delito praticado contra a vtima Israel Aparecido Pereira para aquele previsto no caput do art.129, 1, inciso III, do Cdigo Penal. Passo ento dosimetria da pena. Observo, inicialmente, que o ru portador de maus antecedentes, como acertadamente foi considerado na sentena, e tal fato autorizaria a fixao da pena acima do mnimo legal. Contudo, a Juza a quo fixou a pena-base no mnimo legal e o mesmo ser feito nesta Instncia recursal, para que no haja prejuzo ao ru, pois o recurso unicamente da defesa. Assim, adotando a valorao das circunstncias judiciais consignadas pela Magistrada sentenciante, fixo a pena-base em 01 (um) ano de recluso. Na segunda fase, mesmo que a confisso tenha sido parcial, reconheo a atenuante da confisso espontnea; entretanto, deixo de reduzir a pena em virtude de j ter sido fixada no mnimo legal (Smula 231, STJ). Ausentes agravantes, bem como causas de diminuio e aumento de penas, torno a reprimenda definitiva no mesmo patamar, qual seja 01 (um) ano de recluso. Ainda que a pena tenha sido fixada no mnimo, tenho que o caso de se manter o regime inicialmente
322
nimidade de votos, EM PROVER O RECURSO PARCIALMENTE, COM ALVAR. Belo Horizonte, 3 de fevereiro de 2009. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Na Comarca de Uberlndia, pela sentena de f. 85/92, Wemerson Masimo dos Santos foi condenado nas sanes do art. 250, 1, II, a, do Cdigo Penal, s penas de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime semi-aberto, e 20 (vinte) dias-multa, fixado o dia-multa em seu valor mnimo legal. Inconformado, insurge-se o ru s f. 97/104, requerendo a sua absolvio, ao argumento de que no existem provas acerca da autoria, devendo ser aplicado o princpio in dubio pro reo. Pugna, alternativamente pela diminuio das penas-base com a fixao do regime aberto para o seu cumprimento. Pleiteia, tambm, os benefcios da justia gratuita. Consigna a denncia que
[...] o denunciado ateou fogo a fim de incendiar a residncia onde com ele residem os 2 (dois) filhos menores e sua esposa, expondo a integridade fsica destes e destruindo a casa destinada a sua habitao.
Para a configurao do crime de incndio, condio essencial que haja perigo, qual seja que coloque em risco efetivo e concreto pessoas ou coisas. O saudoso Heleno Fragoso, em Lies de direito penal, v. 3, p. 772, leciona que indispensvel a efetiva situao de perigo para a vida, a incolumidade fsica ou patrimnio de outrem. O Cdigo Penal condicionou o crime de incndio a perigo concreto ou efetivo para nmero indeterminado de pessoas ou bens (TJSP , RTJSP 69/376).
No ocorre perigo comum, no causado a uma, duas ou at trs pessoas, ou a um nmero determinado e certo de indivduos residentes no mesmo local (TJSP , RTJSP 161/283).
[...] Que a depoente mora com a pessoa do conduzido [...] e comparece nesta Delegacia para representar contra o mesmo...
A materialidade vem comprovada pelo laudo de f. 31/32. Tocante autoria, esta restou perfeitamente evidenciada pelas declaraes da vtima, s f. 07 e 67, corroborada pela prova testemunhal de f. 06 e 69/70. O apelante nega, de maneira lacnica e atravs de narrativas inconsistentes e contraditrias, a prtica do delito, no passando de meras ilaes (f. 08 e 51). Contudo, pelo que se depreende das provas do processo, o delito de dano qualificado, devendo operar-se a desclassificao do delito denunciado, atravs da emendatio libelli, admitida pelo art. 383 do Cdigo de Processo Penal. Compulsando os autos, verifica-se que, no momento do fato, somente o apelante se encontrava em casa. cedio que o ofendido se defende da narrao dos fatos contidos na denncia, e no da capitulao ali constante. Eis a jurisprudncia:
cabvel a emendatio libelli quando os fatos que permitem a desclassificao do delito esto expressamente descritos na petio inicial, podendo operar-se a alterao em segunda instncia (RJTACRIM 42/95).
Tal declarao pode ser levada a efeito como representao por parte da vtima, nos termos do art. 39 do Cdigo de Processo Penal, de modo suficiente e eficiente a possibilitar o oferecimento da denncia. Firma-se a jurisprudncia no mesmo sentido:
A representao pode ser feita por escrito ou oralmente, sem prescrio de forma especial, pois nada mais do que a comunicao do fato autoridade, com o intuito de proceder criminalmente contra o ofensor (RT 436/348).
Passa-se dosimetria da pena: Art. 163, pargrafo nico, IV, do Cdigo Penal. Analisando as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, observa-se que a conduta do ru prpria do tipo penal; que ele possui bons antecedentes; que no se tm informaes sobre sua conduta social e personalidade, pelo que de se considerar boa; o motivo do crime foi a destruio de coisa alheia por maldade; que as circunstncias so tpicas do crime; as consequncias so graves tendo em vista o prejuzo sofrido pela vtima; que no existe prova de que a vtima tenha contribudo para o crime; fixa-se-lhe a pena-base em 6 (seis) meses de deteno. No existem atenuantes, agravantes ou causa especial de aumento de pena a serem consideradas, pelo que se concretiza em 6 (seis) meses de deteno, a ser cumprida em regime aberto.
323
No caso, no se pode concluir pela existncia do perigo concreto, pois o incndio se deu em local desabitado. Nesse diapaso, inexistindo o perigo comum, deve operar-se a desclassificao para o crime de dano, na forma qualificada, pois cometido por motivo egostico e prejuzo considervel para a vtima (art. 163, pargrafo nico, IV, do Cdigo Penal), que perfaz quando o agente destri, inutiliza ou deteriora coisa alheia. Ressalte-se que, no depoimento de f. 07, assim declarou a vtima:
Considerando que o apelante est preso desde o dia 1 de maro de 2008, a pena j foi cumprida. Expea-se o alvar de soltura se por outro motivo no estiver preso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PAULO CZAR DIAS e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, COM ALVAR.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2009. - Doorgal Borges de Andrada - Relator. Notas taquigrficas DES. DOORGAL BORGES DE ANDRADA Conheo do recurso, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face da deciso de f. 111/112, que deixou de receber a denncia por ele oferecida contra Adolfo Paulo Bicalho de Lana, por suposta prtica do crime de ameaa, previsto no art. 147 do Cdigo Penal. A r. deciso combatida fundamentou-se na retratao manifestada pela vtima, bem como no fato de a ameaa se tratar de crime de ao penal pblica condicionada representao, caso em que a interveno do Estado somente se justifica quando houver o interesse do ofendido. Nas razes recursais (f. 116/129), o Ministrio Pblico alega, em suma, que a deciso proferida negou vigncia Lei n 11.340/06, bem como ao art. 43, III, do CPP; que a audincia para oitiva da vtima foi realizada depois do oferecimento da denncia e quando j estava ultrapassado o prazo decadencial de seis meses do fato; que a audincia prevista no art. 16 da Lei n 11.340/06 tem cabimento nos casos de ao penal pblica condicionada representao, com o intuito de proteger a vtima, obviamente antes de oferecida a denncia; que no sustentvel que se faa uma audincia depois de oferecida a denncia vlida; que a audincia deveria ter sido feita antes da denncia, pelo Juiz da Vara de Inquritos. Requer seja desconsiderada a audincia realizada; seja desconsiderada a manifestao da vtima em audincia, pela precluso do prazo decadencial de seis meses; seja recebida a denncia e dado prosseguimento ao feito com base na representao feita na fase inquisitiva; ou, alternativamente, que seja reformada a deciso que rejeitou a denncia com base na fase inquisitiva, a fim de considerar vlida a representao feita na fase inquisitiva. Contrarrazes pelo ru, s f. 132/137, pugnando pelo desprovimento do recurso. A deciso foi mantida em juzo de retratao (f. 139/140). Parecer da douta Procuradoria de Justia s f.144/149, manifestando-se pelo improvimento do recurso.
...
Violncia domstica e familiar contra a mulher Lei Maria da Penha - Lei especial - Crime de ameaa - Ao penal pblica condicionada representao - Vtima - Retratao anterior ao recebimento da denncia - Admissibilidade
Ementa: Recurso em sentido estrito. Lei Maria da Penha. Crime de ameaa. Ao penal pblica condicionada representao. Retratao da vtima. Possibilidade. Art. 16 da Lei n 11.340/2006. Denncia rejeitada. Deciso mantida. Recurso desprovido. - Nos crimes decorrentes de violncia domstica, de ao penal pblica condicionada, prevalecem as disposies contidas na Lei Maria da Penha, por se tratar esta de norma de carter especial, o que torna legtima a designao da audincia prvia prevista no art. 16 da referida norma legal, para que, antes do recebimento da denncia, a vtima tenha a oportunidade de renunciar representao. - O crime de ameaa, embora abrangido pelo conceito de violncia domstica, a teor do que dispe o art. 5 da Lei Maria da Penha, se trata de crime de ao pblica condicionada representao, de forma que admite a aplicabilidade do art. 16 da Lei Maria da Penha, o mesmo no ocorrendo quando se tratar de leses corporais leves e culposas qualificadas pela violncia domstica ( 9 do art. 129 do Cdigo Penal), crimes de ao penal pblica incondicionada. - A retratao da vtima, manifestando no ter mais interesse no prosseguimento da ao penal, obsta o recebimento da denncia. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0024.08. 975107-7 7/001 - Comarca de Belo Horizonte Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Adolfo Paulo Bicalho de Lana Relator: DES. DOORGAL BORGES DE ANDRADA
324
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
No h que se falar em nulidade do procedimento afeto referida audincia, uma vez que a possibilidade de retratao da vtima, alm de estar condicionada formalidade prevista na lei, abrange apenas os crimes de ao penal pblica condicionada representao da ofendida, cujo julgamento est mesmo condicionado iniciativa da vtima. Mostra-se, pois, imprescindvel a designao da audincia prvia prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha, para que a vtima tenha a oportunidade de se retratar da representao e, assim, limitar a interferncia do Estado em sua vida privada, o que somente possvel nos casos em que o delito imputado ao ofensor for de ao penal pblica condicionada. No caso concreto, o ru foi denunciado pelo crime de ameaa, que, embora abrangido pelo conceito de violncia domstica, a teor do que dispe o art. 5 da Lei Maria da Penha, se trata de crime de ao pblica condicionada representao, de forma que admite a aplicabilidade do art. 16 da Lei Maria da Penha, o mesmo no ocorrendo quando se tratar de leses corporais leves e
Por fim, registre-se que o prazo decadencial de seis meses diz respeito ao prazo de que dispe a vtima para exercer o direito de queixa ou representao, conforme
325
Infere-se dos autos que o ru, aps separar-se de Ana Maria Campos Bicalho, com quem estava casado h quatorze anos, enviou mensagem via celular para a ex-esposa, de contedo ofensivo e supostamente ameaador, o que teria causado grande temor na vtima, a qual se manifestou no sentido de representar criminalmente contra o ru. Oferecida a denncia, os autos foram remetidos da Vara Criminal de Inquritos para a 1 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte (f. 74), onde foi designada audincia para oitiva da vtima, nos termos do art. 16 da Lei n 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Presente na audincia, a vtima informou que no tem mais interesse no prosseguimento do feito, tendo-se retratado da representao. Com amparo nessa manifestao, a denncia no foi recebida, contra o que se insurge o Ministrio Pblico. No assiste razo ao recorrente, data venia, devendo prevalecer no caso em comento as disposies contidas na Lei Maria da Penha, por se tratar esta de norma de carter especial, que tem como objetivo a proteo integridade da mulher, permanecendo, pois, a possibilidade de realizao da audincia prvia prevista no art. 16 da referida norma legal, para que, antes do recebimento da denncia, a vtima tenha a oportunidade de renunciar representao, desde que se trate de ao penal pblica condicionada. Com efeito, dispe o art. 16 da Lei 11.340/06 que:
culposas qualificadas pela violncia domstica ( 9 do art. 129 do Cdigo Penal), crimes de ao penal pblica incondicionada. Realizada a audincia, a vtima manifestou no ter mais interesse no prosseguimento da ao penal contra o acusado, tornando desnecessria a movimentao da mquina processual para solucionar um conflito j superado. Assim, tratando-se de crime de ao penal pblica condicionada e tendo a vtima manifestado que no tem mais interesse no prosseguimento do feito, cabvel a renncia representao, o que, no caso em comento, foi feito oportunamente, tendo em vista que a Lei n 11. 340/06 faculta vtima a renncia representao at o recebimento da denncia. Nesse sentido, a orientao jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justia:
Processual penal. Recurso especial. Violncia domstica. Leso corporal simples ou culposa praticada contra mulher no mbito domstico. Proteo da famlia. Proibio de aplicao da Lei 9.099/1995. Ao penal pblica incondicionada. Recurso provido para cassar o acrdo e restabelecer a sentena. 1. A famlia a base da sociedade e tem a especial proteo do Estado; a assistncia famlia ser feita na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. (Inteligncia do art. 226 da Constituio da Repblica). 2. As famlias que se erigem em meio violncia no possuem condies de ser base de apoio e desenvolvimento para os seus membros, os filhos da advindos dificilmente tero condies de conviver sadiamente em sociedade, da a preocupao do Estado em proteger especialmente essa instituio, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato. 3. Somente o procedimento da Lei 9.099/1995 exige representao da vtima no crime de leso corporal leve e culposa para a propositura da ao penal. 4. No se aplica aos crimes praticados contra a mulher, no mbito domstico e familiar, a Lei 9.099/1995 (art. 41 da Lei 11.340/2006). 5. A leso corporal praticada contra a mulher no mbito domstico qualificada por fora do art. 129, 9, do Cdigo Penal e se disciplina segundo as diretrizes desse Estatuto Legal, sendo a ao penal pblica incondicionada. 6. A nova redao do pargrafo 9 do art. 129 do Cdigo Penal, feita pelo art. 44 da Lei 11.340/2006, impondo pena mxima de trs anos a leso corporal qualificada, praticada no mbito familiar, probe a utilizao do procedimento dos Juizados Especiais, afastando por mais um motivo, a exigncia de representao da vtima. 7. Recurso provido para cassar o acrdo e restabelecer a deciso que recebeu a denncia (STJ, REsp 1000222 / DF, Relatora Ministra Jane Silva, j. em 23.09.08, p. no DJe de 24.11.08).
se verifica do art. 38 do Cdigo de Processo Penal, e no ao prazo para retratao, no se verificando, pois, a alegada decadncia. Em face do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELI LUCAS DE MENDONA e EDIWAL JOS DE MORAIS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
326
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Penal - Processual penal - Recurso especial Ausncia de violao do art. 619 do CPP Crime de atentado violento ao pudor Continuidade delitiva - No-configurao Dispensvel a prova pericial - Vtima menor de 14 anos - Carter absoluto da presuno de violncia - Art. 226, III, do CP - Causa de majorao da pena - Revogao pela Lei 11.106/05 - Aplicao retroativa da lei mais benfica - Recurso conhecido e parcialmente provido
- Estando o acrdo recorrido fundamentado de forma clara e suficiente sobre as questes postas nos autos, no h falar em violao do art. 619 do CPP , uma vez que os embargos de declarao no tm como objetivo responder um a um os argumentos da parte. - In casu, no h configurao de continuidade delitiva entre o primeiro delito apurado em processo autnomo e o presente feito pela ausncia de registro do primeiro processo j julgado. Eventual continuidade delitiva, se demonstrada, poder ser considerada, em momento oportuno, a fim de unificar as penas, conforme dispe o art. 82, in fine, do Cdigo de Processo Penal. - O laudo pericial no fundamental para comprovao do delito de atentado violento ao pudor uma vez que, em regra, no costuma deixar vestgios, podendo ser verificado mediante outros elementos probatrios, especialmente o depoimento da vtima. - A jurisprudncia pacificada da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a presuno de violncia prevista no art. 224, a, do Cdigo Penal possui natureza absoluta, entendendo-se, por conseguinte, que o consentimento da vtima irrelevante para a caracterizao do delito, tendo em conta a incapacidade volitiva da pessoa menor de catorze anos de consentir na prtica do ato sexual. - Tendo sido a majorante prevista no art. 226, III, do CP revogada com o advento da Lei 11.106/05, pelo princpio da retroatividade da lei mais benfica, o Superior Tribunal de Justia entende pela sua aplicao retroativa. - Recurso especial conhecido e parcialmente provido para afastar a majorao da pena quanto ao disposto no art. 226, III, do Cdigo Penal. RECURSO ESPECIAL N 906.466-M MG - Relator: MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA Recorrente: Tarczio de Arajo Ferreira. Advogados: Floriano Bernardino da Costa Jnior e outro. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Flix Fischer. Braslia, 19 de maro de 2009 (data do julgamento). - Ministro Arnaldo Esteves Lima - Relator. Relatrio MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA - Trata-se de recurso especial interposto por Tarczio de Arajo Ferreira, com fundamento no art. 105, III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que deu parcial provimento apelao criminal, nos termos da seguinte ementa (fl. 265):
Apelao - Atentado violento ao pudor - Recurso que pretende absolvio com base na ausncia de provas - Palavras da vtima - Relevncia. - Os depoimentos da vtima e das testemunhas, unssonos no sentido de que o ru cometeu o crime e atentado violento ao pudor bastam pra alicerar o decreto condenatrio - Em infraes de natureza sexual, rotineiramente praticadas s escondidas, a palavra da vtima, ainda que menor de idade, se coerente e em harmonia com as demais declaraes constantes dos autos, de fundamental importncia na elucidao da autoria, bastando, por si s, para alicerar o decreto condenatrio.
Alega o recorrente violao dos arts. 1 da Lei 8.625/93 e 619 do Cdigo de Processo Penal, ao argumento de que, em virtude dos efeitos infringentes dos embargos declaratrios, deveria ter o Tribunal a quo determinado a remessa dos autos Procuradoria-Geral de Justia para parecer ministerial. Aponta violao dos arts. 59, 71 e 76 do CP , aduzindo existir conexo desses autos com outra ao penal contra ele instaurada, na qual foi reconhecida a continuidade delitiva. Sustenta que a ausncia de exame pericial na vtima acarretou ofensa ao art. 158 do CPP e que no
327
Superior Tribunal de Justia
restou configurada a presuno de violncia prevista na alnea a do art. 224 do CP . Por fim, argumenta a inconstitucionalidade do art. 226, III, do CP , motivo pelo qual sua pena no pode ser aumentada em virtude da majorante prevista neste dispositivo legal. Foram apresentadas contrarrazes s fls. 335/337. O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no-conhecimento do recurso especial (fl. 367/370). o relatrio. Voto MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator) - O presente feito refere-se ao crime de atentado violento ao pudor praticado em continuidade delitiva, pelo recorrente contra Munique, menor de quatorze anos de idade. Nas razes de apelao, alegou o ru a existncia de outro processo contra ele, pela prtica do mesmo crime contra outras duas vtimas, Milena e Josiane, no mesmo local e circunstncias de tempo e modo de execuo, em que lhe foi aplicada a pena de 10 anos e 8 meses de recluso (Proc. n. 1.0582.03.900058-0). Requereu fosse o presente processamento absorvido pelo primeiro em decorrncia da continuidade delitiva. O Tribunal a quo deixou de apreciar a questo relativa ao outro processo pela ausncia de documentao nos autos. Opostos embargos declaratrios, foram rejeitados. De incio, no se verifica a violao dos arts. 1 da Lei 8.625/93 e 619 do CPP . Os embargos de declarao tm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida, o que no ocorre na presente hiptese, uma vez que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e precisa sobre as questes postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. Nesse sentido: REsp 737.997/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 26/9/05. Tambm no h falar em continuidade delitiva entre o presente feito e outro j transitado em julgado. O instituto da continuidade delitiva configura um benefcio em favor do ru, que, diante de vrios crimes praticados nas mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, considera os subsequentes como continuao do primeiro, aplicando a pena aumentada de 1/6 a 2/3. No caso dos autos, no h registro do primeiro feito a que se reporta o recorrente para embasar a tese da continuidade delitiva. Ademais, em consulta secretaria criminal de onde se originaram os feitos, foi informado o trnsito em julgado daquele primeiro. Pretende, agora, o Ministrio Pblico a apurao de novo fato praticado e independente dos anteriores, por entender que a aplicao do comando do art. 71 do CP , para este caso, resultaria na impunidade do ru.
328
Em momento oportuno, a eventual continuidade delitiva, se demonstrada, poder ser considerada, a fim de unificar as penas, conforme dispe o art. 82, in fine, do Cdigo de Processo Penal. Precedente: HC 43.189/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 1/8/05. No tocante alegada violao do art. 158 do CPP , a comprovao do crime de atentado violento ao pudor dispensa a realizao de exame pericial, podendo ser verificado mediante outros elementos probatrios, especialmente o depoimento da vtima. que o laudo pericial no fundamental na comprovao do delito em espcie uma vez que, em regra, no costuma deixar vestgios. Ademais, o acrdo recorrido fundamentou as razes de seu convencimento na oitiva de testemunhas e no depoimento da prpria vtima. Nesse sentido, confiram-se:
Penal e processual penal. Habeas corpus . Art. 213 e 214, c/c art. 226, I, do CP . Negativa de autoria. Anlise profunda do conjunto probatrio. Impropriedade da via eleita. Atentado violento ao pudor e estupro. Verso da vtima. Crime equiparado a hediondo. Progresso de regime. Possibilidade. Inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 declarada pelo STF. I - Resta devidamente fundamentada a r. deciso que baseou a condenao no laudo tcnico, na oitiva de testemunha, bem como nas firmes declaraes da vtima. Ao revs, para que se verifique a tese de negativa de autoria, far-se-ia necessrio o cotejo minucioso de matria ftico-probatria, procedimento vedado em sede de habeas corpus. (Precedentes). II - A palavra da vtima, em sede de crime de estupro, ou atentado violento ao pudor, em regra, elemento de convico de alta importncia, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, no tem testemunhas, ou deixam vestgios (Precedente). III - O Pretrio Excelso, nos termos da deciso Plenria proferida por ocasio do julgamento do HC 82.959/SP , concluiu que o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, inconstitucional. IV - Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, pode obter o direito progresso de regime prisional, desde que preenchidos os demais requisitos. Ordem denegada. Ordem concedida de ofcio para afastar o bice previsto no art. 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC 58.349/PE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 11/12/06.) Criminal. HC. Atentado violento ao pudor. Trancamento da ao penal. Ilegitimidade do Ministrio Pblico. Ausncia de atestado de pobreza e representao da vtima. Inocorrncia. Colidncia de interesses. Curador especial. Nomeao a destempo. Irregularidade. Ausncia de nulidade. Exame de corpo de delito. Ausncia. Prescindibilidade em delitos contra os costumes. Atipicidade da conduta. Impropriedade do writ. Ordem denegada. I. No h forma rgida para a representao, bastando a manifestao inequvoca do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de que sejam tomadas providncias visando apurao da suposta prtica delituosa. II. A aferio do estado de pobreza pode ser feita atravs de simples anlise das condies de vida da vtima e representantes, no sendo indispensvel um atestado.
III. Existncia de confronto de interesses entre a segunda vtima e sua genitora, ocasionando a nomeao de curador especial ocorrida posteriormente ao recebimento da denncia. IV. Se a representao foi oferecida pela curadora especial, tem-se como suprida a exigncia legal, permitindo o prosseguimento da persecutio criminis in juditio. V. A ausncia de laudo pericial no tem o condo de afastar os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, nos quais a palavra da vtima tem grande validade como prova, especialmente porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua prpria natureza, no contam com testemunhas e sequer deixam vestgios. VI. O habeas corpus constitui-se em meio imprprio para a anlise de questes que exijam o exame do conjunto fticoprobatrio, tendo em vista a incabvel dilao que se faria necessria. VII. Maiores consideraes sobre a atipicidade da conduta que refogem via eleita. VIII. Ordem denegada. (HC 47.212/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 13/3/06.) Atentado violento ao pudor. Violncia presumida. Habeas corpus. Impossibilidade de revolvimento do conjunto probatrio para apurao da aparncia da idade da vtima e de eventual erro de tipo. Manifestada a carncia de recursos e o interesse em representar. Legitimidade do Ministrio Pblico. Regime integralmente fechado. Progresso. Inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90. Ordem parcialmente concedida. 1. O habeas corpus no permite o revolvimento do acervo probatrio, o que seria necessrio para apurar a aparncia da vtima quando da ocorrncia do crime e para verificar a ocorrncia de erro de tipo. Precedentes. 2. Manifestados pela genitora da vtima o interesse em representar contra o acusado e a carncia de recursos para arcar com custas judiciais e honorrios advocatcios, legitima-se o Ministrio Pblico para propor ao penal. Precedentes. 3. A comprovao do crime de atentado violento ao pudor prescinde da realizao de exame pericial, podendo ser verificado mediante outros elementos probatrios, especialmente o depoimento da vtima. Precedentes. 4. Com a declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n 8.072/90 declarada pelo Supremo Tribunal Federal, deve-se afastar o bice progresso de regime prisional do paciente, cabendo ao Juzo competente a verificao da presena dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a sua efetivao. 5. Ordem parcialmente concedida. (HC 53.861/BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 26/3/08.)
com o advento da Lei 11.106/05 a majorante prevista neste dispositivo legal foi revogada. Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, sendo cabvel a retroatividade da norma que beneficia o recorrente:
Penal. Habeas corpus. Atentado violento ao pudor com violncia presumida. Crime hediondo. Causa de aumento de pena prevista no art. 226, inciso III, do CP . Dispositivo revogado. No aplicao. Regime inicial semi-aberto. Possibilidade. Inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90 declarada pelo STF. I - A Lei n 11.106/05 revogou o inciso III do art. 226 do CP , pelo que resta prejudicado o pedido de aplicao da referida causa de aumento de pena. II - Constitui-se o crime de atentado violento ao pudor, ainda que perpetrado em sua forma simples ou com violncia presumida, crime hediondo, submetendo-se o condenado por tais delitos ao disposto na Lei n 8.072/90 (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). III - O c. Pretrio Excelso, nos termos da deciso Plenria proferida por ocasio do julgamento do HC 82.959/SP , concluiu que o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, inconstitucional. IV - Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, praticado antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, pode obter o direito progresso de regime prisional ou, ainda, iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado, desde que preenchidos os demais requisitos legais. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido. (REsp 1.033.826/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 3/11/08.) Habeas corpus. Direito processual penal. Atentado violento ao pudor. Absolvio. Falta de prova. Inocorrncia. Agente casado. Causa de aumento. Revogao pela Lei n 11.106/ 2005. Afastamento do bice progresso e estabelecimento do regime prisional semi-aberto. Cabimento. 1. Invivel, na angusta via do remdio herico, o puro e simples reexame do conjunto da prova, mormente em se tratando de condenao fundamentada no s nas declaraes da vtima. 2. A Lei n 11.106/2005 revogou a causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 226 do Cdigo Penal, sendo a retroatividade da lex mitior imperativo constitucional (artigo 5, inciso XL). 3. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, o bice da progresso de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 4. Tal questo perdeu atualidade, pois que a Lei n 11.464/2007, que alterou a Lei n 8.072/90, afastou a impossibilidade de progresso de regime, fazendo do regime fechado apenas o inicial obrigatrio. 5. Na compreenso que se firmou na 3 Seo desta Corte Superior de Justia, ressalvando o entendimento contrrio desta Relatoria, se a considerao das circunstncias judiciais funda a fixao da pena-base no mnimo legal, de rigor a imposio do regime prisional menos grave, pena de se ensejar a afirmao da existncia de contradio no julgado.
Quanto presuno de violncia prevista no art. 224, a, do Cdigo Penal, o entendimento no sentido da sua natureza absoluta, sendo, por conseguinte, irrelevante o consentimento da vtima para a caracterizao do delito, tendo em conta a incapacidade volitiva da pessoa menor de catorze anos de consentir na prtica do ato sexual. Precedentes: HC 770.018/SC, deste Relator, Quinta Turma, DJ 16/6/08, EREsp 688.211/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 17/11/08. Por fim, merece provimento o recurso quanto causa de aumento do art. 226, III, do CP , uma vez que
329
6. Ordem denegada. Habeas corpus de ofcio. (HC 51.832/SP; Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 22/4/08.)
Recurso especial provido, anulando-se o processo a partir da sentena, inclusive. RECURSO ESPECIAL N 1.046.068-M MG - Relator: MIN. SIDNEI BENETI Recorrente: Jayme Tanns Jnior. Advogados: Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade e outro. Recorridos: Glria Agel Tanns e outros. Advogado: Marcos Gonalves Silva de Uru. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJBA), Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 19 de maro de 2009 (data do julgamento). - Ministro Sidnei Beneti - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI (Relator) 1 - Jayme Tanns Jnior, casado, representado pelos Advogados Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade e Daniel Carvalho Monteiro de Andrade (fls. 35), moveu ao ordinria contra 1) Prolat - Produtos Lcteos Ltda.; 2) Glria Agel Tanns, Viva; 3) Srgio Agel Tanns, separado judicialmente; e 4) Ricardo Agel Tanns, separado judicialmente, pedindo a procedncia para: 1) decretar a nulidade da 17 alterao do contrato social da Prolat, arquivada na JCEMG no dia 13.7.2005; 2) sejam os rus Srgio e Ricardo Agel Tanns condenados obrigao de no fazer, consubstanciada na absteno de participar de qualquer deliberao social da sociedade Prolat (...), sob pena de multa diria, incidente enquanto perdurar a deliberao social da qual estes porventura tomarem parte, de R$ 5.000,00 (...) para cada ru (fls. 34). Reconheceu a procedncia dos pedidos Prolat Produtos Lcteos Ltda., representada pelos Advogados Caio Soares Junqueira e Eduardo Augusto Franklin Rocha (fls. 312), requerendo a extino do processo com julgamento do mrito, com fundamento no art. 269, II, do Cd. de Proc. Civil (fls. 311). Contestaram Glria Agel Tanns (contestao a fls. 348/352), representada pela Advogada Daniela de Barros Dornelles (fls. 353), Ricardo Agel Tanns e Srgio Agel Tanns (fls. 354/375), representados pelo Advogado Bruno Leonardo Verona (fls. 376 e 377), que,
Ante o exposto, conheo do recurso especial e doulhe provimento apenas para afastar a majorao da pena quanto ao disposto no art. 226, III, do Cdigo Penal. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. Braslia, 19 de maro de 2009. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJe de 13.04.2009.)
...
Recurso especial - Ao declaratria de nulidade de alterao de contrato social e condenatria a obrigao de no fazer - Homologao de acordo firmado entre o autor e um dos rus Partes representadas concomitantemente pelos mesmos advogados - Ofensa ao 6 do artigo 15 da Lei n 8.906/94 - Nulidade - Violao do artigo 513 do CPC - Descabida a propositura de ao anulatria autnoma
- H manifesta nulidade processual na homologao, pelo Juzo de 1 grau, de acordo firmado entre autor e ru, quando as partes esto representadas por patrono comum, por violao ao disposto no 6 do artigo 15 da Lei 8.906/94. Na hiptese, a nulidade no decorre de vcio de vontade das partes, mas, sim, de falta de pressuposto processual subjetivo, j que o patrocnio comum de interesses opostos inviabiliza o contraditrio e a ampla defesa. - O ato jurisdicional que ps fim ao processo, mediante renncia ao direito em que se fundou a ao, nos termos do artigo 269, V, do Cdigo de Processo Civil, possui evidente qualidade de sentena, o que possibilita a interposio de Apelao, devendo, por isso, ser afastado o fundamento de que necessria a propositura de nova demanda a fim de anular a sentena homologatria.
330
posteriormente, renunciou ao mandato (fls. 655), substitudo pelos Advogados Leonardo Pereira Rocha Moreira e Roberto Rocha Moreira (procurao de 26.6.2006, fls. 656/657). 2 - O autor, Jayme Tanns Jr. e o acionado Srgio Angel Tanns, representados pelos Advogados Roberto Rocha Moreira e Leonardo Pereira Rocha Moreira, no dia 29.8.2006, informando que ambos os requerentes firmaram instrumento particular de contrato de renegociao e parcelamento de dvida; r-ratificao de termos de contrato, quitao parcial de dbito, acordo e outras avenas, vieram informar a renncia do direito em que se funda a ao e requerer a extino do feito, na forma do art. 269, inciso V, do Cdigo de Processo Civil (fls. 682). O Juzo homologou a renncia ao direito em que se funda a ao, formulada pelo requerente na petio de fls. 682 e julgou extinto o processo, condenando o autor ao pagamento de honorrios, fixados em 10% do valor da causa e custas processuais finais (sentena de fls. 690). Apelou Jayme Tanns Jr. (fls. 692/709), apontando vcio no instrumento de transao. Acrdo da 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais rejeitou preliminar sustentada pelo Relator relativamente nulidade de patrocnio dos transatores por Advogados integrantes do mesmo Escritrio de Advocacia e, no mrito, negou provimento apelao, por imprpria a apelao como via processual para a nulificao da homologao do acordo (fls. 746/758). 3 - O Recurso Especial foi interposto por Jayme Tanns Jnior, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituio Federal, sustentando: a) ofensa, na transao, ao art. 15, 6, da Lei 8.906/94, porque celebrado o acordo por litigantes representados pelos mesmos Advogados - Roberto Rocha Moreira e Leonardo Pereira Rocha Moreira -, sendo inadmissvel o patrocnio (cf. REsp 88865/DF, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 28.4.1997); b) cabimento da Apelao, de maneira que invlida a remessa ao anulatria, donde equivocada aplicao do art. 486 do Cd. de Proc. Civil e negativa de vigncia do art. 513 do Cd. de Proc. Civil, por prever, este, a apelao para o caso; c) divergncia com o julgamento do Recurso Especial 182763/PR, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 18.9.2000, p. 126, e RSTJ 139286. Srgio Agel Tanns respondeu ao Recurso Especial (fls. 812/834), sustentando, preliminarmente: a) inexistncia de prequestionamento (Smulas 211, 282 e 356 STJ) e ausncia de preliminar de violao do art. 535 do Cd. de Proc. Civil; b) ausncia de demonstrao de violao da lei federal invocada; c) ausncia de demonstrao do dissdio jurisprudencial por falta de anlise. No mrito, aps anotar a no interposio de
Recurso Extraordinrio, alegou inexistncia de violao do art. 15, 6, da Lei 8.906/94, impossibilidade de discusso do vcio no acordo. 4 - O Recurso Especial foi admitido, relativamente negativa de vigncia dos arts. 15 da Lei 8.906/94 e 513 do Cd. de Proc. Civil (fls. 836/837) e foram rejeitados Embargos de Declarao interpostos por Srgio Agel Tanns a esse despacho (fls. 840/852 e 854). o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI (Relator) - 5 - As preliminares de no conhecimento do Recurso Especial, alegadas nas contra-razes de Srgio Agel Tanns (fls. 812/834) no devem ser acolhidas: a) A matria atinente validade ou invalidade da transao, celebrada sob o patrocnio de ambos os transatores por Advogados integrantes do mesmo Escritrio est bem prequestionada, porque foi discutida e julgada, expressamente, pelo Acrdo recorrido, tendo sido, mesmo, objeto de preliminar levantada pelo Relator, que, quanto a ela, restou vencido. No havia necessidade de sustentar nulidade, com fundamento no art. 535, quando o requisito do prequestionamento j antes se satisfazia pelos termos do prprio Acrdo da Apelao. b) Est bem sustentada no Recurso Especial a alegao de violao de ambos os dispositivos da lei federal (arts. 15 da Lei 8.906/94 e 513 do Cd. de Proc. Civil), ambos expressamente destacados, alis, na admissibilidade pelo Tribunal de origem. c) A alegao fundada no dissdio jurisprudencial (Constituio Federal, art. 105, III, c), conquanto bem sustentada, com satisfatrio cotejo analtico, no foi admitida pelo Tribunal de origem, de maneira que dela no se pode conhecer, limitando-se o julgamento pela alegao de negativa de vigncia dos dois dispositivos destacados da Lei Federal. Rejeitam-se, pois, as preliminares de no conhecimento, limitando-se, contudo, esse conhecimento, aos termos do art. 105, III, a, da Constituio Federal. 6 - Em que pese ao esforo do V. Acrdo recorrido em preservar o processo, evitando-lhe a anulao, foroso concluir que violados ambos os dispositivos de lei federal pelos seus fundamentos, vale dizer, por impossibilidade de patrocnio de ambas as partes transatoras por Advogados integrantes do mesmo Escritrio de Advocacia e por cabimento de apelao para proclamao da nulidade da decorrente. 7 - Quanto ao cabimento da apelao, irrecusvel a qualidade de sentena no ato jurisdicional de por fim relao jurdica processual mediante renncia ao direito em que se funda a ao e conseqente extino do processo sob o fundamento do art. 269, V, do Cd. de Proc. Civil - dispositivo constante da
331
petio (fls. 682), a que a homologao, sem o reescrever, remete (fls. 690). Sentena, bom que se relembre, o ato do juiz que implica alguma das situaes prevista nos arts. 267 e 269 desta Lei. No caso, ocorreu a situao desse artigo 269, item V. No fosse se caracterizasse como sentena, o que seria tal ato jurisdicional? Pretendeu-se com ele por fim ao processo com julgamento de mrito, mediante a renncia do direito pelo autor, tanto que a este se imputou sucumbncia, o que no haveria se se tratasse de mero ato homologatrio de transao para por fim ao processo por vontade concorde das partes - que disporiam inclusive a respeito da sucumbncia, se se tratasse de homologao de transao. Sendo sentena, conseqentemente ato jurisdicional apelvel, nos termos do art. 513 do Cd. de Proc. Civil, de maneira que no era o caso de remeter as partes propositura de novo processo, ou de ao anulatria (CPC, art. 486), para a qual expressamente remetidas as partes pelo Acrdo ora recorrido (fls. 757). Recorde-se que, no caso, no se tinha alegao de vcio de vontade da parte pretensamente renunciante, para que fosse ela remetida ao anulatria fundada em vcio de vontade. Tinha-se, como se ver na parte seguinte deste julgado (n. 8, 2 pargrafo e seguintes, abaixo), outra coisa, ou seja, falta de pressuposto processual subjetivo, consistente na presena de Advogado dotado de jus postulandi vlido para o caso (CPC, art. 36), ou seja, no vedado pelo fato do patrocnio juntamente com outro scio de Escritrio de Advocacia - o que diferente de vcio de vontade da parte, por ser vcio na interveno do profissional Advogado. 8 - O provimento do Recurso Especial no deve estancar na anulao do V. Acrdo para a prolao de outro julgamento, mas, sim, deve ultrapassar essa etapa de julgamento (Acrdo) e ir mais ao fundo das questes trazidas pelas partes - em contraditrio vlido, lembre-se, de maneira que no haja ofensa ao direito de sustentar seus argumentos bilateralmente para ingressar tambm no julgamento da sentena e, nessa etapa, anul-la para que outro encaminhamento seja dado ao processo. Patente a nulidade da manifestao do autor, ora Recorrente, materializada na petio em que renunciou ao direito sobre que se funda a ao. expresso o art. 15, 6, da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia), que, ao regrar a sociedade de Advocacia, dispe: 6 - Os advogados scios de uma mesma sociedade profissional no podem representar em juzo clientes de interesses opostos. No h dvida de que ambos os Advogados que subscreveram a petio, inclusive representando o autor, ora Recorrente, em lugar dos primitivos Advogados que
332
ajuizaram a petio inicial em seu favor e que eram novos Advogados do acionado Srgio Agel Tanns (renncia do anterior Advogado, fls. 655, e nova procurao aos Advogados Leonardo Pereira Rocha Moreira e Roberto Rocha Moreira. fls. 656/657), acabaram, scios em sociedade de Advogados, representando ambas as partes, lembrando-se que o fato de integrarem o mesmo Escritrio nem mesmo foi jamais por eles negado. E sem dvida os interesses das partes eram opostos, tanto que se digladiavam em plos opostos na relao jurdica processual, como autor e ru, no importando tivessem eventualmente aparentado confluncia de interesses para um ponto comum, isto , o alegado acordo - aparncia que no correspondia realidade, tanto que em seguida, retomado o patrocnio pelo Advogado originrio de uma das partes, veio a ser incontinenti alegada nulidade do acordo e interposta apelao. A negativa de validade de acordo e interposio de apelao, alis, por Advogado diverso do que assessorara a parte no acordo, bem demonstra a sabedoria subjacente norma em causa ( 6 do art. 15 da Lei 8906/94), patenteando que, se a parte estivesse perfeitamente esclarecida, por Advogado que salientasse o interesse oposto, tal acordo no teria sido celebrado. Houve nulidade processual, consistente em inobservncia de requisito essencial ao ius postulandi, relativamente presena Advocatcia vlida em prol da parte, o que viciava irremediavelmente a higidez da relao jurdica processual no momento da celebrao do acordo e, conseqentemente, da homologao por sentena. 9 - Pelo exposto, conhece-se do Recurso Especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio Federal, e d-se provimento a ele, anulando-se o processo a partir da sentena, inclusive (fls. 690). Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA), Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 19 de maro de 2009 - Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha - Secretria. (Publicado no DJe de 30.03.2009.)
...
Direito civil - Responsabilidade civil - Erro mdico - Princpio do livre convencimento motivado - Artigo 131 do Cdigo Civil
- O sistema processual civil abraa o princpio do livre convencimento motivado, que, inclusive est positivado no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, impondo ao julgador a indicao dos motivos de suas concluses. - Na hiptese em que a ao proposta tem sustentao na existncia de erro mdico, uma vez que realizada percia, deve o julgador indicar os motivos pelos quais resolve concluir pela obrigao de indenizar, tomando posio oposta s concluses do perito, mormente quando outras provas no existem nos autos. - A responsabilidade do mdico pressupe o estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da alegada falta mdica, tendo em vista que, embora se trate de responsabilidade contratual - cuja obrigao gerada de meio -, subjetiva, devendo ser comprovada ainda a culpa do profissional. - Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL N 1.078.057-M MG - Relator: MIN. JOO OTVIO DE NORONHA Recorrente: Carlos Alberto de Sousa Costa. Advogados: Cimon Hendrigo Burmann de Souza e outro. Recorridos: Adriana Martins Pinheiro e outro. Advogados: Alpio Fonseca e outro. Interessado: Hospital So Bento. Advogados: Francisco Gaudereto e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio), Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 10 de fevereiro de 2009 (data de julgamento) - Ministro Joo Otvio de Noronha - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA - Tratam os autos de ao indenizatria proposta por Adriana Martins Pinheiro em desfavor de Carlos Alberto de Souza Costa e Hospital So Bento.
Pediu a autora indenizao a ttulo de danos morais e materiais, afirmando o seguinte: estava no final de gravidez quando comeou a sentir dores. Foi, ento, em busca de auxlio no Hospital So Bento (2 requerido). L chegando, foi atendida pelo 1 requerido, mdico que prestava atendimento naquele momento e que tambm era seu obstetra. Ele examinou a autora e concluiu que o trabalho de parto ainda no havia iniciado. Todavia, noite, como as dores no passavam, a autora retornou ao hospital e foi internada. Por volta das 00:15 do dia seguinte, deu luz um menino e, no parto, foi assistida apenas por uma enfermeira. Sustenta que, por traumatismos ocorridos no parto, a criana ficou com paralisia cerebral, levando vida vegetativa. Feita percia, o mdico perito no pde atestar que a patologia apresentada pelo filho da autora era conseqncia da negligncia do mdico requerido. Alis, a percia foi clara quanto ausncia de negligncia. Nada obstante, o MM. Juiz julgou a ao procedente, condenando os requeridos ao pagamento das indenizaes pleiteadas. Os rus apelaram, e o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais manteve a deciso em acrdo assim ementado:
Ementa: Indenizao - Dano moral - Hospital - Atendimento inadequado - Perodo provvel do parto - Gravidez normal parte sem a superviso do mdico - Recm nascido Seqelas cerebrais - imposio do dever indenizatrio Quantum indenizatrio - Critrios de fixao. O hospital em que ocorreu o fato parte legtima para figurar no plo passivo da ao de indenizao pelos danos causados ao recm nascido. O mdico que no acompanha toda a evoluo do trabalho de parto, sendo o mesmo executado somente como auxlio de uma enfermeira, sem sua superviso, sob o argumento de carncia de recursos humanos, responde pelos fatos em face da culpa presumida. O quantum indenizatrio revela-se condizente com as circunstncias ftico-jurdicas, com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, com a teoria do desestmulo. Preliminar rejeitada e apelao no provida.
Ento, os dois rus, que, at ento eram patrocinados pelo mesmo advogado, fazendo uso de peas processuais comuns, aviaram recursos especiais distintos, sendo que Carlos Alberto de Sousa Costa nomeou outro procurador. Os recursos foram inadmitidos por deciso de fls. 427/429. Ante o provimento do Agravo de Instrumento de n. 963.333-MG, interposto por Carlos Alberto de Sousa Costa, o autos vieram a esta Corte. Quanto ao recurso especial aviado pelo Hospital So Bento, nada h nos autos que indique eventual interposio de agravo. A nica certido, que se encontra fl. 453, afirma que foi interposto agravo de instrumento no STJ, mas no especifica de qual das partes.
333
Tampouco h informaes acerca de eventual trnsito em julgado do acrdo em relao ao hospital. O recurso especial de Carlos Alberto est embasado na vulnerao das disposies dos artigos 331, I e II, c/c o art. 131, ambos do Cdigo de Processo Civil; dos artigos 186 e 951 do Cdigo Civil, alm das disposies do artigo 14, incisos I e II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Afirma o recorrente que houve contrariedade a uma norma de natureza processual referente ao nus probatrio. Sustenta ainda a inexistncia de obrigao de reparar eventual dano em razo de que o ato praticado no estava revestido de ilicitude, bem como que inexiste nexo de causalidade entre a conduta afirmada e o dano que a autora afirma ter sofrido. Por fim, indica divergncia de entendimento jurisprudencial entre o acrdo recorrido e julgados de outros Tribunais de Justia. O recurso foi devidamente contra-arrazoado. o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA (Relator) - Os autos encerram mais um caso de reparao civil por erro mdico, assunto que tem sido palpitante nos Tribunais ptrios. A recorrida, poca dos fatos, morava em Novo Cruzeiro - MG, cidade pequena do interior de Minas Gerais, que tinha apenas um hospital e que, no dia em que os fatos se sucederam, contava apenas com um mdico de planto, o recorrente. Narra que estava grvida, j com nove meses, e que comeou a sentir dores no abdmen, razo pela qual procurou o recorrente no referido hospital (que tambm parte requerida no presente feito). Ento, ele a examinou e, afirmando que ela ainda no estava em trabalho de parto, encaminhou-a de volta sua casa para que l aguardasse a evoluo do seu quadro. Todavia, informa a recorrida, as dores no cessaram, pelo que retornou ao hospital, tendo sido internada por volta das 20:40 horas em virtude de apresentar dilatao do colo uterino. Por volta das 00:15 do dia seguinte, deu luz um menino, ocasio em que foi assistida apenas por uma enfermeira porque, nesse exato momento, o mdico ora recorrente - estava terminando uma cesariana - fato este incontroverso. A criana nasceu ciantica (colorao azul violcea da pele e das mucosas devida oxigenao insuficiente do sangue e ligada a vrias causas (distrbio de hematose, insuficincia cardaca etc. in Dicionrio Eletrnico Houaiss) e sem reflexos. Com base nisso, a presente ao teve como causa de pedir dois fundamentos: primeiro, o de que o recorrente no teria prestado a devida assistncia partu334
riente; e o segundo, de que ele agira com impercia ao deixar de fazer o parto no momento oportuno, fato que ocasionou o envelhecimento da criana no tero materno, retardo esse que seria a causa da leso cerebral por ele sofrida. Nada obstante a realizao de percia, o Tribunal a quo, para o efeito de manter a sentena condenatria, no levou em conta a efetiva causa da leso cerebral, nem sequer fez quaisquer abordagens sobre o assunto, de forma que a alegao de impercia no foi considerada como fundamento da deciso. Observo que o fundamento adotado no acrdo recorrido para imposio do dever de indenizar foi o de que a autora no foi assistida por profissional na hora do parto. Observe-se:
Sabe-se que o monitoramento de todo o perodo de trabalho de parto extremamente importante para a sade do feto e da parturiente, como bem apontado pelo douto Perito Oficial s fls. 226, o que, entretanto, foi negligenciado no caso da autora, vez que ficou sem acompanhamento mdico nos momentos cruciais do trabalho de parto, ou seja, entre as 22:00 e a hora do nascimento do autor, 0:15 do dia seguinte (fls. 230). Desse modo, s a circunstncia acima demonstrada j enseja a indenizao, pela negligncia do Hospital e do mdico que no prestaram a devida assistncia parturiente como se espera de um profissional e de uma Instituio Hospitalar, pois reitera-se, a autora, na hora do parto, no foi assistida por profissional competente, no caso o seu obstetra/ru, e no mesmo diapaso, o recm nascido no teve tambm, o adequado atendimento de um pediatra que poderia ter tomado de pronto as providncias necessrias (fl. 334).
Abstraindo-se da citao acima a parte que toca negligncia do hospital, cujo recurso no objeto de anlise, com relao ao mdico, data mxima vnia, o fundamento adotado a fim de responsabiliz-lo insuficiente pelos seguintes motivos: a) foi alegado motivo de fora maior para a ausncia do mdico, fatos esses que o Tribunal a quo deveria ter analisado; e b) o Tribunal considerou a ausncia em si suficiente a perpetrar a obrigao de indenizar, no fazendo referncia acerca do nexo de causalidade entre a negligncia do mdico e o eventual dano ocorrido com o nascido. Entendo, portanto, que houve ofensa aos dispositivos apontados pelo recorrente, mormente aos artigos 331, I e II, c/c o art. 131, ambos do Cdigo de Processo Civil, e aos artigos 186 e 951 do Cdigo Civil. Melhor elucido: O Tribunal entendeu que o mdico no prestou a devida assistncia parturiente, pois esteve ausente nos momentos cruciais. Todavia, incontroverso nos autos (e recorrida nem sequer impugnou tal fato) que, na cidade de Bento Gonalves, havia apenas um hospital e que, no dia dos
acontecimentos, o nosocmio contava apenas com um mdico, ora recorrente. No momento do parto, ele estava terminando uma cesariana e, to logo a concluiu, foi socorrer a recorrida. Afirmou o perito (cujo laudo cito, porque no h controvrsias sobre os fatos nele contidos):
4. O mdico no acompanhou a parturiente no fim do primeiro e durante o segundo perodo do Parto, por estar, comprovadamente, realizando uma cesariana na outra sala, isto , concomitantemente (fl. 233).
A respeito do assunto, esclarece Jos de Aguiar Dias:

A prova da culpa. Do fato de ser o contrato de tratamento mdico uma obrigao de meio e no de resultado, decorre, como vimos, que ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu com culpa. Na apurao da responsabilidade h que atender a estas normas: a) a prova pode ser feita por testemunhas, quando no haja questo tcnica a elucidar; caso contrrio, ser incivil admiti-la, dada ignorncia da testemunha legal com relao aos assuntos mdicos. Por outro lado, sendo a percia o caminho naturalmente indicado ao julgador, necessrio que se encare esse meio de prova prudentemente, atenta possibilidade de opinar o perito, por esprito de classe, favoravelmente ao colega em falta; b) indispensvel estabelecer a relao de causa e efeito entre o dano e a falta do mdico, que acarreta responsabilidade ainda quando o nexo de causalidade seja mediato (in Da Responsabilidade civil. 11. ed., p. 334).
Ora, a existncia de fora maior no poderia ter sido simplesmente desconsiderada pelo julgador sem que ele indicasse os motivos que o levaram desconsiderao. Nosso sistema processual abraa o princpio do livre convencimento motivado, que inclusive est positivado no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, cujos termos so os seguintes:
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
To importante a motivao dos atos decisrios que a Constituio Federal abraou tal princpio, conforme se v do art. 93, IX, da norma maior. Assim, a falta de motivao da sentena acarreta sua nulidade. Mas, no presente feito, a nulidade no se faz imperiosa, visto haver outro fundamento que tambm d sustentao ao acrdo e diz respeito responsabilidade civil do mdico. Como afirmei anteriormente, o Tribunal considerou a ausncia do mdico da sala de parto per si suficiente a perpetrar a obrigao de indenizar. No fez quaisquer referncias acerca do nexo de causalidade entre a negligncia do mdico e o eventual dano sofrido pela criana que havia nascido; ou seja: aplicou a teoria da responsabilidade civil objetiva. Na hiptese de prestao de servios mdicos, o ajuste contratual - vnculo estabelecido entre mdico e paciente - refere-se ao emprego da melhor tcnica e diligncia, entre as possibilidades de que dispe o profissional no seu meio de atuao, em auxlio do paciente. No se pode olvidar que, mesmo que os profissionais envolvidos empreguem toda sua diligncia no ato, ainda assim podem advir reaes imprevisveis e situaes inesperadas. No podendo o mdico assumir o compromisso com um resultado especfico (exceto quando se tratar de cirurgia esttica), outra no pode ser a teoria da responsabilidade que no a subjetiva, devendo-se averiguar se houve culpa do profissional.
Portanto, a responsabilizao do mdico pressupe o estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da falta mdica. Como afirmei, o acrdo recorrido passou ao largo dessa questo, considerando a responsabilidade em questo como sendo objetiva. A isso acrescente-se que a alegao de erro mdico deve ter suporte em prova tcnica, pois, sendo o julgador leigo no assunto, tem de trazer a si elementos especializados que dem embasamento ao julgado. Todavia, verifica-se que o acrdo recorrido considerou os fatos de forma diametralmente oposta s concluses da prova pericial e no embasou a condenao em quaisquer outros tipos de provas. Todos esses fatos indicam a necessidade de reforma do julgado, porquanto, se no apurada exatamente em que consiste a culpa do recorrente quanto ao dano apontado - leso cerebral -, as normas contidas nos artigos 186 e 951 do Cdigo Civil desservem ao fim de sustentar uma condenao. Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento para reformar o acrdo recorrido, julgando a ao improcedente em relao ao ora recorrente. Inverto o nus de sucumbncia, devendo a autora arcar com metade das custas processuais, e reduzo a verba honorria para 10% sobre o valor da causa. como voto. Voto EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR - Sr. Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, louvando a excelncia da sustentao oral do ilustre advogado. Conheo do recurso especial e dou-lhe provimento.
335
Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio), Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 10 de fevereiro de 2009. - Teresa Helena da Rocha Basevi - Secretria. (Publicado no DJe de 26.02.2009.)
...
336
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Habeas corpus - Inconstitucionalidade da chamada execuo antecipada da pena Art. 5, LVII, da Constituio do Brasil Dignidade da pessoa humana Art. 1, III, da Constituio do Brasil
- O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. - Da que os preceitos veiculados pela Lei n 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP . - A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. - A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. - Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que Evandro Lins sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio deliqente. - A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais (leia-se STJ e STF) sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subsequentes agravos e embargos, alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. - No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional (art. 2 da Lei n 2.364/61, que deu nova redao Lei n 869/52), o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil, isso porque - disse o relator - a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas, em caso a absolvio. Da porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negar quando se trate de garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. - Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual. Ordem concedida. HABEAS CORPUS N 94.408-6 6-M MG - Relator: MIN. EROS GRAU Paciente: Gilberto da Cruz Rocha. Impetrantes: Geraldo Costa de Faria e outros. Coator: Superior Tribunal de Justia.
337
Supremo Tribunal Federal
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Braslia, 10 de fevereiro de 2009. - Ministro Eros Grau - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator) - O paciente foi condenado pela prtica dos delitos de receptao [trs anos de recluso e cem dias-multa]; adulterao de sinais identificadores de veculo automotor [cinco anos de recluso e cem dias-multa]; e falsificao de documento pblico [quatro anos de recluso e cem diasmulta], em regime semiaberto, sendo-lhe assegurada a execuo da pena somente aps o trnsito em julgado da sentena, vez que permaneceu em liberdade durante todo o curso da ao penal. 2 - O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais negou provimento apelao interposta pela defesa, determinando a expedio de mandado de priso. 3 - Contra essa deciso foram opostos embargos declaratrios, parcialmente acolhidos pelo TJ/MG [f. 15]. 4 - Da a impetrao no Superior Tribunal de Justia, sob o fundamento de que a execuo antecipada da pena consubstancia afronta ao princpio da presuno da inocncia. O writ foi indeferido em acrdo assim ementado:
Habeas corpus liberatrio - Paciente condenado por receptao (3 anos), adulterao de sinal identificador de veculo automotivo (5 anos) e falsificao de documento pblico (4 anos) - Regime inicial semi-aberto - Sentena que condicionou a expedio do mandado de priso ao trnsito em julgado da condenao - Apelao exclusiva da defesa Confirmao da condenao e determinao de expedio de mandado de priso pelo Tribunal Estadual - Reformatio in pejus inexistente - Ofensa ao princpio da presuno de inocncia no caracterizada - ausncia de efeito suspensivo dos recursos raros - Lei 8.038/90 - Smula 267/STJ Execuo provisria - Possibilidade - Ordem denegada. 1 - Na hiptese, o Juiz deferiu o direito de o ru apelar em liberdade e determinou que se aguardasse o trnsito em julgado para lanar o nome do ru no rol dos culpados, expedir a carta de guia e formar os autos da execuo penal. Ainda que se queira extrair dessa assertiva que o Magistrado concedeu o direito de o acusado permanecer em liberdade at o trnsito em julgado da condenao, essa determinao no pode ser acolhida, porque ao Juiz de primeiro grau defeso impor ao Tribunal e s instncias superiores a suspenso da eficcia da condenao; por isso, no h que se falar em reformatio in pejus. 2 - No se deve dar essa extenso ao pronunciamento judicial de primeiro grau que permite o recurso em liberdade,
338
ainda que faa meno ao trnsito em julgado da condenao, porque ele est inevitavelmente vinculado ao momento processual de prolao da sentena; tal determinao, por bvio, refere-se ao recurso contra o dito condenatrio de primeiro grau, no sendo admissvel que essas expresses corriqueiras da linguagem penal ganhem dimenso para alm do esgotamento da instncia ordinria. 3 - Assim, esgotada a instncia ordinria, a expedio do mandado de priso mera consequncia da condenao. Os recursos cabveis a partir de ento, no possuem efeito suspensivo, competindo parte demonstrar a plausibilidade de suas alegaes para sustar a eficcia do decreto condenatrio, sendo de rigor a incidncia da Smula 267 desta Corte, segundo a qual, a interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria, no obsta a expedio de mandado de priso. 4 - Pretender que o ru possa, por meio da interposio de sucessivos recursos, sem a cabal demonstrao da viabilidade de suas alegaes, decidir o momento do incio do cumprimento da pena, sem dvida seria relegar a coercitividade da atuao jurisdicional a um plano menor. importante frisar que a prpria Constituio coloca disposio de todo cidado, at mesmo dos condenados por delitos hediondos, mecanismos de proteo contra abusos e ilegalidades, como a Ao de Habeas Corpus, que possui rito clere, independente de prazo para o seu oferecimento ou exigncia de qualquer natureza, capaz de reparar injustias ou ilegalidades flagrantes eventualmente cometidas, inclusive, se for o caso, reconhecer a possibilidade de revogao da priso; ademais, o condenado pode valer-se de medida cautelar e obter, liminarmente, caso demonstre a plausibilidade do direito alegado, o efeito suspensivo aos Apelos raros. 5 - Anote-se, por fim, que em consulta ao stio eletrnico do Tribunal a quo, verificou-se que j foram julgados os Embargos Declaratrios opostos em adversidade ao acrdo que decidiu a Apelao, aguardando-se o decurso de prazo para eventual interposio dos recursos especial e extraordinrio. 6 - Com essa fundamentao, voto pela denegao da ordem, em que pese o parecer ministerial em sentido contrrio (f. 42-43).
5 - Nesta impetrao alega violao dos princpios da presuno de inocncia, do contraditrio e da ampla defesa. Sustenta que a ordem de segregao no est devidamente motivada. 6 - Alega ainda que a priso do paciente no cabvel antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. 7 - Requer a expedio de salvo-conduto que lhe assegura o direito de permanecer em liberdade at o trnsito em julgado da sentena. 8 - A medida liminar foi deferida. 9 - A PGR manifesta-se pela denegao da ordem. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator) - A controvrsia destes autos diz com a possibilidade da execuo antecipada da pena, antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
2 - Valho-me, aqui, do voto produzido no HC n 84.078, afetado ao Pleno em 24.11.04 e liberado para julgamento h muitos meses, atinente ao tema da execuo antecipada da pena:
5 - O artigo 637 do Cdigo de Processo Penal - Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. (Exatamente esta a redao do texto normativo; transcrevo-a entre aspas.) 6 - A Lei de Execuo Penal - Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 - condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria (artigo 105: Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento para a execuo), ocorrendo o mesmo com a execuo da pena restritiva de direitos (artigo 147: Transitada em julgado a sentena que aplicou pena restritiva de direitos, o juiz de execuo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, promover a execuo, podendo, para tanto, requisitar, quando necessrio, a colaborao de entidades pblicas ou solicit-la a particulares). Dispe ainda, em seu artigo 164 (Extrada a certido da sentena condenatria com trnsito em julgado, que valer como ttulo executivo judicial, o Ministrio Pblico requerer, em autos apartados, a citao do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens penhora) - que a certido da sentena condenatria com trnsito em julgado valer como ttulo executivo judicial. 7 - A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu artigo 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 8 - Da a concluso de que os preceitos veiculados pela Lei n 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no artigo 637 do CPP . 9 - No que concerne pena restritiva de direitos, ambas as Turmas desta Corte vm interpretando o artigo 147 da Lei de Execuo Penal luz do texto constitucional, com o que afastam a possibilidade de execuo da sentena sem que se d o seu trnsito em julgado. Vejam-se as seguintes ementas: Ao Penal - Sentena condenatria - Pena privativa de liberdade - Substituio por pena restritiva de direito - Deciso impugnada mediante agravo de instrumento, pendente de julgamento - Execuo provisria - Inadmissibilidade - Ilegalidade caracterizada - Ofensa ao art. 5, LVII, da CF e ao art. 147 da Lei de Execuo Penal - HC deferido - Precedentes. - Pena restritiva de direitos s pode ser executada aps o trnsito em julgado da sentena que a imps (HC n 88.413, 1 Turma, Cezar Peluso, DJ de 09.06.2006). Habeas Corpus - Penas restritivas de direitos - Execuo antes do trnsito em julgado - Impossibilidade. - O artigo 147 da Lei de Execuo Penal claro ao condicionar a execuo da pena restritiva de direitos ao trnsito em julgado da sentena condenatria. Precedentes. Ordem concedida (HC n 86498, 2 Turma, Eros Grau, DJ de 19.05.2006). Ementa: Habeas Corpus - Penas restritivas de direitos Impossibilidade de sua execuo definitiva antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria - Pedido indeferido.
- As penas privativas de direitos somente podem sofrer execuo definitiva, no se legitimando, quanto a elas, a possibilidade de execuo provisria, eis que tais sanes penais alternativas dependem, para efeito de sua efetivao, do trnsito em julgado da sentena que as aplicou. Lei de Execuo Penal (art. 147). Precedente (HC n 84.859, 2 Turma, Celso de Mello, DJ de 14.12.2004). 10 - No mesmo sentido, os HHCC 84.587, 1 Turma, Marco Aurlio, DJ de 19.11.2004; 84.677, 1 Turma, Eros Grau, Rel. p/ o acrdo Cezar Peluso, DJ de 08.04.2005; 84.741, 1 Turma, Seplveda Pertence, DJ de 18.02.2005; 85.289, 1 Turma, Seplveda Pertence, DJ de 11.03.2005 e o 88.741, 2 Turma, Eros Grau, DJ de 04.08.2006. 11 - Ora, se vedada a execuo da pena restritiva de direito antes do trnsito em julgado da sentena, com maior razo h de ser coibida a execuo da pena privativa de liberdade - indubitavelmente mais grave - enquanto no sobrevier ttulo condenatrio definitivo. Entendimento diverso importaria franca afronta ao disposto no artigo 5, inciso LVII, da Constituio, alm de implicar a aplicao de tratamento desigual a situaes iguais, o que acarreta violao do princpio da isonomia. Note-se bem que isonomia na aplicao do direito, a expresso originria da isonomia, que me refiro. inadmissvel que esta Corte aplique o direito de modo desigual a situaes paralelas. 12 - A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. Lembro, a propsito, o que afirma Rogrio Lauria Tucci (Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 281. Do mesmo autor, Limitao da extenso de apelao e inexistncia de execuo penal provisria, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 33 (ano 9), p. 250-251), meu colega de docncia na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco: o acusado, como tal, somente poder ter sua priso provisria decretada quando esta assuma natureza cautelar, ou seja, nos casos de priso em flagrante, de priso temporria, ou de priso preventiva. (No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, v. 1, p. 63 [...] enquanto no definitivamente condenado, presume-se o ru inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua priso, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, somente poder ser admitida a ttulo de cautela.) 13 - A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por que no haveria de ser assim? Se ampla, abrange todas e no apenas algumas dessas fases. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 14 - Se tomarmos sob exame os textos normativos construdos no perodo compreendido pelos anos oitenta e noventa do sculo passado, discerniremos ntida oposio entre o que se convencionou chamar de garantismo, na dcada de 80 [em 1984, precisamente - com a reforma penal - e em 1988, na Constituio do Brasil] e a produo, na dcada de 90, de preceitos penais e processuais penais marcados, na dico de Alexandre Wunderlich (Muito alm do bem e do mal: consideraes sobre a execuo penal antecipada, in Crtica execuo penal. [org. Salo de Carvalho], Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 510), pelo repressivo insano e pelo excesso de criaes punitivas. 15 - O modelo de execuo penal consagrado na reforma
339
penal de 1984 confere concreo ao chamado princpio da presuno de inocncia, admitindo o cumprimento da pena apenas aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. A Constituio de 1988 dispe regra expressa sobre esta matria. Aqui, como observou o Ministro Csar Peluso em voto na Reclamao 2.311, no relevante indagarmos se a Constituio consagra, ou no, presuno de inocncia. O que conta, diz ainda o Ministro Csar Peluso, o enunciado normativo de garantia contra a possibilidade de a lei ou deciso judicial impor ao ru, antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, qualquer sano ou consequncia jurdica gravosa que dependa dessa condio constitucional, ou seja, do trnsito em julgado da sentena condenatria. 16 - Esse quadro foi alterado no advento da Lei n 8.030/90, que institui normas procedimentais atinentes aos processos que tramitam perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer que os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. A supresso do efeito suspensivo desses recursos expressiva de uma poltica criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituio da priso temporria pela Lei n 7.960/89 e, logo em seguida, na edio da Lei n 8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos, alterada em 1994 e em 1988 (Leis nos 8.930/94 e 9.677/98). Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que Evandro Lins sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio deliquente. (O salo dos passos perdidos. 3 impresso, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1997, p. 219). Essa desenfreada vocao substituio de justia por vingana denuncia aquela que em outra ocasio referi como estirpe dos torpes delinquentes enrustidos que, impunemente, sentam nossa mesa, como se fossem homens de bem. (Meu, Do ofcio de orador. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2006, p. 72). 17 - O casusmo do legislador na elaborao da Lei 8.072/90 o mesmo casusmo do legislador da Lei n 8.038/90, determinado pela onda de extorses mediante sequestro, notadamente os casos Ablio Diniz, em So Paulo, e Roberto Medina, no Rio de Janeiro, e pela reao a que de pronto deram causa. A crtica de Alberto Silva Franco, (Crimes hediondos: anotaes sistemticas Lei 8.072/90. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 9899), ao primeiro aplica-se ao segundo: mister, portanto, que se denuncie com eloquncia esta postura ideolgica, que representa um movimento regressivo, quer no direito penal, quer no direito processual penal, quer ainda na prpria execuo penal. [...] No basta a denncia da postura autoritria. necessrio o seu desmonte implacvel. E isso poder ser feito, sem dvida, pelo prprio juiz na medida em que, indiferente s presses dos meios de comunicao social e incompreenso de seus prprios colegas, tenha a coragem de apontar as inconstitucionalidades e as impropriedades contidas na Lei 8.072/90. A produo legislativa penal e processual penal dos anos 90 francamente reacionria, na medida em que cede aos anseios populares, buscando punies severas e imediatas - a malta relegando a plano secundrio a garantia constitucional da ampla defesa e seus consectrios. Em certos momentos a violncia integra-se ao cotidiano da nossa sociedade. E isso de modo a negar a tese do homem cordial que habitaria a individualidade dos brasileiros. Nesses momentos a impren340
sa lincha, em tribunal de exceo erigido sobre a premissa de que todos so culpados at prova em contrrio, exatamente o inverso do que a Constituio assevera. bom que estejamos bem atentos, nesta Corte, em especial nos momentos de desvario, nos quais as massas despontam na busca, atnita, de uma tica - qualquer tica - o que irremediavelmente nos conduz ao olho por olho, dente por dente. Isso nos incumbe impedir, no exerccio da prudncia do direito, para que prevalea contra qualquer outra, momentnea, incendiria, ocasional, a fora normativa da Constituio. Sobretudo nos momentos de exaltao. Para isso fomos feitos, para tanto aqui estamos. 18 - A execuo da sentena antes de transitada em julgado incompatvel com o texto do artigo 5, inciso LVII, da Constituio do Brasil. Colho, em voto de S. Ex. no julgamento do HC 69.964, a seguinte assertiva do Ministro Seplveda Pertence: [...] quando se trata de priso que tenha por ttulo sentena condenatria recorrvel, de duas, uma: ou se trata de priso cautelar, ou de antecipao do cumprimento da pena. [...] E antecipao de execuo de pena, de um lado, com a regra constitucional de que ningum ser considerado culpado antes que transite em julgado a condenao, so coisas, data venia, que se hurlent de se trouver ensemble. Tambm o Ministro Marco Aurlio afirmou, quando desse mesmo julgamento, a impossibilidade, sem afronta ao artigo 5 da Constituio de 1988, da antecipao provisria do cumprimento da pena. Aqui, mais do que diante de um princpio explcito de direito (Vide meu, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 5. ed. Malheiros Editores, 2009, p. 141 e ss.), estamos em face de regra expressa afirmada, em todas as suas letras, pela Constituio. Por isso mesmo incompleta a notcia de que a boa doutrina tem severamente criticado a execuo antecipada da pena. Alis, parenteticamente - e porque as palavras so terrveis, as palavras denunciam, causticamente - anoto a circunstncia de o vocbulo antecipada, inserido na expresso, denotar suficientemente a incoerncia da execuo assim operada. Retomo porm o fio da minha exposio repetindo ser incompleta a notcia de que a boa doutrina tem severamente criticado a execuo antecipada da pena. E isso porque na hiptese no se manifesta somente antipatia da doutrina em relao antecipao de execuo penal; mais, muito mais do que isso, aqui h oposio, confronto, contraste bem vincado entre o texto expresso da Constituio do Brasil e regras infraconstitucionais que a justificariam, a execuo antecipada da pena. 19 - No ser certamente demasiada, no entanto, a lembrana do quanto observa o Professor Antonio Magalhes Gomes Filho, meu colega tambm da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco: [a] vedao a qualquer forma de identificao do suspeito, indiciado ou acusado condio de culpado constitui, sem dvida, o aspecto mais saliente da disposio constitucional do art. 5, inciso LVII, na medida em que reafirma a dignidade da pessoa humana como premissa fundamental da atividade repressiva do Estado. Embora no se possa esperar que a simples enunciao formal do preceito traduza modificao imediata e substancial no comportamento da sociedade - e mesmo dos atores jurdicos - em face daqueles que se vem envolvidos com o aparato judicirio criminal, no possvel desconhecer que a Constituio instituiu uma verdadeira garantia de tratamento do acusado como inocente at o trnsito em julgado da sentena condenatria. (Significados da presuno de inocncia, In Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais, coordenao de Jos de Faria Costa e Marco Antonio Marques da Silva, So Paulo: Quartier Latin do
Brasil, 2006, p. 326). E, mais, diz ainda ele em outro texto: [...] no legtima a priso anterior condenao transitada em julgado, seno por exigncias cautelares indeclinveis de natureza instrumental e final, e depois de efetiva apreciao judicial, que deve vir expressa atravs de deciso motivada. (Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 86). A admisso da execuo provisria no sistema processual penal expressa absoluta incongruncia, qual anota Sidnei Agostinho Beneti, porque no h como admitir, sem infringncia a direitos fundamentais do acusado, principalmente a presuno de inocncia e a garantia da aplicao jurisdicional da pena com observncia do devido processo legal, que suporte ele, o acusado, a execuo penal enquanto no declarada judicialmente a certeza de que cometeu ele a infrao penal, o que s ocorre com o trnsito em julgado da sentena condenatria (citado por Rogrio Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p. 283). E diz Fernando da Costa Tourinho Filho (Cdigo de Processo Penal comentado. 9. ed. revista, aumentada e atualizada, Saraiva, 2005, p. 465-466): se no h trnsito em julgado, a sentena penal no pode ser executada (art. 205 da Lei de Execuo Penal); a interposio do recurso extraordinrio ou especial impede, at final julgamento, o trnsito em julgado, no h ttulo a justificar priso do ru anteriormente a esse julgamento. A priso - prossegue - ou definitiva ou provisria. Aquela pressupe sentena condenatria trnsita em julgado; esta pode ser efetivada antes, mas nos casos previstos em lei e desde que necessria [...]. 20 - A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados - no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e recursos extraordinrios, e subsequentes embargos e agravos, alm do que ningum mais ser preso. Eis a o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento desta Corte no pode ser lograda a esse preo. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direito. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade. inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual. Concedo a ordem para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Concedo a ordem para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trnsito em julgado de sua condenao. Voto O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Senhor Presidente, acompanho o Relator, no sem fazer ressalva do meu ponto de vista pessoal j externado no habeas corpus julgado na semana passada. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie. Julgamento presidido pelo Senhor Ministro Celso de Mello. 2 Turma, 10.02.2009. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes
Cumpre lembrar, ademais, que esta Corte vem concedendo liminares para suspender execues antecipadas de penas. H ainda, nesse sentido, acrdo recente (27.03.2007) da 2 Turma proferido no RHC n 89.550, de que sou Relator, DJ de 27.04.2007.
Inconstitucionalidade da chamada execuo antecipada da pena. Art. 5, LVII, da Constituio do Brasil. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo
341
Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Da a concluso de que os preceitos veiculados pela Lei n 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP . Disso resulta que a priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados - no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios, e subsequentes agravos e embargos, alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficirias pela afirmao constitucional da sua dignidade. inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual. Recurso ordinrio em habeas corpus conhecido e provido, em parte, para assegurar ao recorrente a permanncia em liberdade at o trnsito em julgado de sua condenao.
sesso os Senhores Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 10.02.2009.)
...
Recurso - Extraordinrio - Inadmissibilidade Servidor pblico - Vencimentos - Proventos Vantagem pecuniria - Gratificao devida aos funcionrios em atividade - Extenso aos aposentados - Rediscusso do carter geral sob fundamento de ofensa ao art. 40, 8, da CF - Impossibilidade - Questo infraconstitucional - Recurso no conhecido Aplicao das Smulas 279, 280 e 636
- Reconhecido ou negado pelo tribunal a quo o carter geral de gratificao funcional ou de outra vantagem pecuniria, perante os termos da legislao local que a disciplina, no pode o Supremo, em recurso extraordinrio, rever tal premissa para estender ou negar aquela aos servidores inativos com base no art. 40, 8, da Constituio da Repblica. RECURSO EXTRAORDINRIO N 586.949-1 1-M MG Relator: MIN. CEZAR PELUSO Recorrente: Estado de Minas Gerais. Advogado: Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais/ Silvana Coelho. Recorrido: Jlio Marcos Abo Ganem. Advogado: Sinval Pereira da Silva. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em no conhecer do recurso extraordinrio, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Braslia, 10 de fevereiro de 2009. - Ministro Csar Peluso - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (Relator) Trata-se de recurso extraordinrio contra acrdo que
342
condenou o recorrente a estender aos aposentados vantagem paga aos servidores em exerccio, a ttulo de estmulo produo individual. Alega o recorrente, com base no art. 102, III, a, da Constituio da Repblica, violao aos seus arts. 37, 39, 1 e 40, 8, e ao enunciado da smula 359. Aduz, nesse sentido, que a vantagem pecuniria em questo no seria devida aos inativos no mesmo valor calculado para o pagamento dos servidores em atividade, pois a legislao local teria fixado critrios diferenciados diante da impossibilidade de avaliar o desempenho daqueles que j no atuam no mbito do servio pblico. Alega que o servidor no exerccio da funo pblica avaliado quanto produtividade e eficincia, ao passo que no podem s-lo os aposentados e pensionistas. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO CZAR PELUSO (Relator) Inadmissvel o recurso. condio indispensvel para cognio da alegao de ofensa direta ao 8 do art. 40 da Constituio da Repblica, a prvia definio, pelo tribunal a quo, da natureza e alcance jurdicos do acrscimo pecunirio objeto da causa, luz das normas subalternas locais que o disciplinam, enquanto premissa necessria para apurao de eventual direito subjetivo dos servidores aposentados, nos termos daquela regra constitucional. Est claro que tal definio, porque se d com base exclusiva na interpretao do regramento infraconstitucional que institui e conforma a vantagem, compete s instncias ordinrias, mediante anlise da prova dos fatos que podem compor, ou no, sua fattispecie concreta. Assim, se o acrdo impugnado, no exerccio dessa particular competncia, reconhecendo que a gratificao tem carter geral, a estende aos aposentados, ou, dando a ela cunho especfico, lhes nega tal extenso, no pode esta Corte, no mbito de recurso extraordinrio, ditar soluo diversa causa, porque, para faz-lo, seria mister rever, num primeiro passo metodolgico, os fundamentos fticos e jurdicos que, importando aplicao de direito local aos fatos tidos por provados, levaram o tribunal a quo a decidir neste ou naqueloutro sentido. Noutras palavras, para declarar, como premissa ao exame da questo sobre existncia de direito subjetivo dos aposentados, que a gratificao guardaria natureza geral ou especfica, teria esta Corte de, antes, interpretar as normas da lei ordinria que a regula e avaliar as provas, para aplicar aquelas aos fatos revelados por estas, em tarefa que lhe veda a Constituio da Repblica. Ao propsito, escusaria insistir em que a jurisprudn-
cia assentada da Corte no tolera, em recurso extraordinrio, alegao de ofensa que, irradiando-se de m interpretao, aplicao, ou at de eventual inobservncia de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta Constituio da Repblica, e, muito menos, pretenso de reexame de provas (smulas 279 e 280). Da vem que, em tal hiptese, no lcito, nos limites do recurso extraordinrio, conhecer sequer da alegao de afronta ao princpio ou norma da legalidade, como est hoje inscrito na smula 636:
No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida.
asseguram a unidade e a certeza do direito esto, quanto aos feitos da competncia dos tribunais estaduais, no incidente de uniformizao de jurisprudncia (art. 476 do Cdigo de Processo Civil), e, quanto s vantagens previstas na legislao federal, no recurso especial (art. 105, III, a e c, da Constituio da Repblica). Por fim, os demais temas constitucionais ora suscitados no foram objeto de nenhuma considerao no acrdo recorrido, faltando-lhes, assim, o requisito do prequestionamento, que deve ser explcito (smula 282). Por tais razes, no conheo do recurso. Extrato da ata Deciso: A Turma, por votao unnime, no conheceu do recurso extraordinrio, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Julgamento presidido pelo Senhor Ministro Celso de Mello. 2 Turma, 10.02.09. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Csar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 13.03.2009.)
Este Tribunal s poderia avanar juzo sobre suposta incompatibilidade entre o teor do acrdo impugnado e o disposto no art. 40, 8, da Constituio da Repblica, se, perante a legislao local e as provas da causa, aquela instncia houvera reconhecido dimenso geral gratificao, sem por motivo legtimo garanti-la aos aposentados, ou, predicando-lhe alcance especfico, a atribusse tambm aos inativos sob pretexto de aplicao daquela regra constitucional, de mera isonomia, ou de outra razo qualquer, o que no o caso. Pouco se d que, em relao ao tema, deveras possam, no plano dos tribunais inferiores, editar-se decises contraditrias em causas com o mesmo objeto ou quaestio iuris. Para tal eventualidade, os remdios jurdicos que
343
...
ndice Numrico
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Corte Superior
Nmero Espcie Comarca Relator: Des. Pg.
1.0000.08.472985-4/000 Ao Direta de Inconst. So Loureno
Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . . .61
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0002.08.015416-0/001 1.0003.05.015901-5/001 1.0024.03.116208-4/001 1.0024.03.149905-6/001 1.0024.03.184420-2/002 1.0024.03.894726-3/001 1.0024.03.999610-3/001 1.0024.04.532560-2/001 1.0024.04.536429-6/001 1.0024.05.658446-9/001 1.0024.05.803552-8/004 1.0024.05.874760-1/001 1.0024.05.900059-6/001 1.0024.06.019358-8/001 1.0024.06.200777-8/001 1.0024.06.220002-7/001 1.0024.06.267813-1/001 1.0024.06.278924-3/001 1.0024.06.992319-1/001 1.0024.06.992565-9/001 1.0024.07.384012-6/001 1.0024.07.440917-8/001 1.0024.07.440951-7/003 1.0024.07.441999-5/004 1.0024.07.443698-1/002 1.0024.07.446983-4/001 1.0024.07.463294-4/002 1.0024.07.475047-2/001 1.0024.07.486588-2/001 1.0024.07.492315-2/001 1.0024.07.505279-5/001 1.0024.07.599800-5/001 1.0024.07.666382-2/001 1.0024.07.673199-1/001 1.0024.07.774673-3/001 1.0024.07.805137-2/001 Espcie Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cv./Reex.Nec. Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cv./Reex.Nec. Ap. Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Ap. Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Ap. Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Comarca Abaet Abre-Campo Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Relator: Des. Pg.
Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . . .78 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . . .110 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .254 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . .83 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . . .85 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . . . .150 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . .270 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . .259 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . . .174 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . . .97 Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . .176 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . . .222 Jos Francisco Bueno . . . . . . . . . . .273 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . .233 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . .257 Vanessa Verdolim Hudson Andrade .124 Fernando Brulio . . . . . . . . . . . . . . .127 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . . . .250 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . .226 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . .213 Jos Domingues Ferreira Esteves . . .215 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . .131 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . . .133 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . . .169 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . .139 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . . . .142 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . .171 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . . .218 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . .262 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . . .264 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . .219 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . .221
345
ndice Numrico
1.0024.08.038279-9/001 1.0024.08.124356-0/001 1.0024.08.135073-8/001 1.0024.08.169409-3/001 1.0024.08.972269-8/001 1.0027.08.156999-1/001 1.0035.06.083262-9/001 1.0049.07.011732-7/001 1.0049.08.014295-0/001 1.0071.07.034954-4/001 1.0079.02.002107-1/003 1.0105.08.257296-4/001 1.0105.08.257557-9/001 1.0144.04.004299-2/001 1.0145.05.215097-9/001 1.0145.08.468007-6/001 1.0194.05.054812-3/002 1.0194.06.065953-0/001 1.0223.08.261520-2/001 1.0283.06.006286-8/001 1.0284.07.006501-6/001 1.0377.04.000317-2/001 1.0386.05.001741-0/001 1.0431.07.035125-6/001 1.0450.08.006613-4/003 1.0456.04.023754-1/001 1.0479.98.004801-7/002 1.0481.04.040644-1/001 1.0481.07.077688-7/001 1.0512.07.044010-6/001 1.0514.04.012750-8/001 1.0518.07.122509-9/001 1.0525.06.085467-2/001 1.0596.07.042848-4/003 1.0610.04.008244-4/001 1.0621.04.007982-7/001 1.0625.07.070859-3/001 1.0637.06.034309-1/001 1.0672.08.285003-9/001 1.0699.04.041059-8/001 1.0701.00.012465-4/001 1.0701.04.089209-6/001 1.0701.05.108975-6/002 1.0702.01.010113-8/001 1.0702.03.090932-0/001 1.0702.06.296984-6/001 1.0702.07.402347-5/001 1.0702.08.501783-9/001 1.0702.98.008374-6/001 1.0707.03.067433-7/001 1.0708.04.010423-2/002
346
Ap. Cvel Agr. de Instr. Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Reex.Nec.Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cv./Reex.Nec. Ap. Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Agr. de Instr.
Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Betim Araguari Baependi Baependi Boa Esperana Contagem Gov. Valadares Gov. Valadares Carmo do Rio Claro Juiz de Fora Juiz de Fora Coronel Fabriciano Coronel Fabriciano Divinpolis Guaransia Guarani Lajinha Lima Duarte Monte Carmelo Nova Ponte Oliveira Passos Patrocnio Patrocnio Pirapora Pitangui Poos de Caldas Pouso Alegre Sta.Rita do Sapuca S. Domingos do Prata So Gotardo So Joo del-Rei So Loureno Sete Lagoas Ub Uberaba Uberaba Uberaba Uberlndia Uberlndia Uberlndia Uberlndia Uberlndia Uberlndia Varginha Vrzea da Palma
Carreira Machado . . . . . . . . . . . . . . 81 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . .199 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . . .202 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . .246 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . . .157 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . .106 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . . .76 Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . .155 Electra Benevides . . . . . . . . . . . . . . .64 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . .125 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . .209 Guilherme Luciano Baeta Nunes . . .261 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . . .236 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . .195 Tibrcio Marques . . . . . . . . . . . . . . .89 Evangelina Castilho Duarte . . . . . . .180 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . .152 Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . . . . .99 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . .63 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .112 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . . .72 Antnio Bispo . . . . . . . . . . . . . . . . .191 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . . .70 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . .114 Barros Levenhagen . . . . . . . . . . . . .121 Tiago Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 Senra Delgado . . . . . . . . . . . . . . . .232 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . . .122 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . .235 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . . . .181 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . . .102 Dorival Guimares Pereira . . . . . . . .196 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . .154 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 Luiz Carlos Gomes da Mata . . . . . . .193 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . .188 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . .160 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . .164 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . .186 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . . .243 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . . .90 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . .251 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . . .94 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . .105 Edivaldo George dos Santos . . . . . .119 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . .75
1.0713.07.074173-9/002 Reex.Nec.Cvel 1.0713.07.076699-1/001 Ap. Cvel 1.0878.04.004394-4/002 Ap. Cvel
Viosa Viosa Camanducaia
Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . . .238 Jos Affonso da Costa Crtes . . . . .239 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . .69
Jurisprudncia Criminal
Nmero 1.0000.08.481368-2/001 1.0000.08.483306-0/000 1.0000.09.489339-3/000 1.0000.09.489510-9/001 1.0019.06.012474-0/001 1.0024.08.975107-7/001 1.0049.05.009048-6/001 1.0056.01.004783-7/001 1.0079.02.034754-2/001 1.0116.05.002803-8/001 1.0155.05.007586-2/001 1.0223.03.126830-1/001 1.0283.05.002712-9/001 1.0313.05.176092-1/001 1.0324.05.035386-5/001 1.0351.01.006347-4/001 1.0362.06.072130-9/001 1.0418.07.006537-4/001 1.0470.01.004074-4/001 1.0511.04.000270-7/001 1.0517.07.002949-4/001 1.0629.07.036154-4/001 1.0637.06.035391-8/001 1.0701.02.014658-8/001 1.0702.08.435541-2/001 Espcie Agr.de Exec.Penal Habeas Corpus Habeas Corpus Agr.de Exec.Penal Ap. Criminal Rec.Sent.Estrito Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Rec.Sent.Estrito Ap. Criminal Rec.Sent.Estrito Ap. Criminal Rec.Sent.Estrito Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Comarca Belo Horizonte Belo Horizonte Ribeiro das Neves Contagem Alpinpolis Belo Horizonte Baependi Barbacena Contagem Campos Gerais Caxambu Divinpolis Guaransia Ipatinga Itajub Janaba Joo Monlevade Minas Novas Paracatu Pirapetinga Poo Fundo S.Joo Nepomuceno So Loureno Uberaba Uberlndia Relator: Des. Pg.
Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . .295 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . . . . .296 Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . .298 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . .299 Fernando Starling . . . . . . . . . . . . . .286 Doorgal Borges de Andrada . . . . . .324 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . . .283 Walter Pinto da Rocha . . . . . . . . . . .305 Alexandre Victor de Carvalho . . . . . . .90 Eli Lucas de Mendona . . . . . . . . . .304 Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . . . .310 Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . . .319 Antnio Armando dos Anjos . . . . . .301 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . .292 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . .312 Jlio Cezar Guttierrez . . . . . . . . . . .307 Fortuna Grion . . . . . . . . . . . . . . . . .317 Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . . .281 Delmival de Almeida Campos . . . . .278 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . .300 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . .277 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . .315 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . .291 Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . .288 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . .322

Nmero 906.466-MG 1.046.068-MG 1.078.057-MG Espcie Recurso Especial Recurso Especial Recurso Especial Relator: Min. Pg.
Arnaldo Esteves Lima . . . . . . . . . . . .327 Sidnei Beneti . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 Joo Otvio de Noronha . . . . . . . . 333

Nmero 94.408-6-MG 586.949-1-MG Espcie Habeas Corpus Recurso Extraordinrio Relator: Min. Pg.
Eros Grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . . . .342
347
ndice Numrico
ndice Alfabtico e Remissivo

A ABANDONO DA CAUSA No ocorrncia - Intimao do autor - Ausncia de prova - 1 do art. 267 do CPC - No incidncia . . . . . .99 ABANDONO MATERIAL No configurao - Penso alimentcia - Inadimplemento - Justa causa - Ausncia de dolo - Absolvio - Lei n 9.099/95 - Inaplicabilidade - Mandado de citao - Art. 352 do CPP - Observncia - Nulidade - No ocorrncia . . . . . . .277 AO ANULATRIA Auto de infrao - Desconstituio - ICMS - Importao indireta - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 Interesse de agir - Assembleia geral extraordinria - Cargo eletivo - Reconduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 AO CIVIL PBLICA Contrato de adeso de voluntariado - Celebrao entre o Municpio e a esposa do Prefeito - Regras referentes ao nepotismo e improbidade administrativa - Suspeita de burla - Suspenso do contrato - Liminar - Concesso Manuteno da deciso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 Estabelecimento penal - Interdio - Juzo Criminal - Incompetncia - Competncia em razo da matria - Natureza absoluta - Art. 59 da Lei Complementar n 59/2001 - Aplicabilidade - Vara da Fazenda Pblica - Ausncia na comarca - Anulao do feito a partir da citao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114 Improbidade administrativa - Tabelio - Processo administrativo disciplinar - Sanes administrativas - Acumulao Possibilidade - Art. 12 da Lei n 8.429/92 - Aplicabilidade - Taxa de fiscalizao judiciria - Ausncia de repasse Fazenda Estadual - Dolo - Enriquecimento ilcito - Dano ao errio - Prova - Princpio da legalidade - Princpio da moralidade - Violao - Recurso - Improvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226 Obrigao de fazer - Repasse de verbas associao beneficente - Formulao de polticas pblicas para atendimento e prestao de servios mdicos e farmacuticos a idosos do Municpio - Determinao ao Poder Pblico Violao ao princpio da separao dos Poderes - Pedido juridicamente impossvel - Extino do processo sem julgamento do mrito - Art. 267, VI, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 Parceria pblico-privada - Concesso administrativa - Complexo penal - Construo e gesto - Licitao - Liminar Pedido - Determinao ao Estado para se abster de homologar o certame - Ausncia do fumus boni iuris Indeferimento da medida - Princpio do livre convencimento motivado do juiz - Deciso confirmada . . . . . . . .202 ndice Alfabtico e Remissivo Reiterada contratao temporria de servidores - Excepcional interesse pblico - Ausncia - Funo de necessidade permanente - Provimento dos cargos - Concurso pblico - No ocorrncia - Ofensa aos princpios da moralidade e da impessoalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 AO COMINATRIA Cumulao com indenizao por danos morais - Falsificao de obras registradas no INPI - Absteno por parte do infrator sob pena de multa diria - Determinao judicial - Inveno - Obra intelectual - Lei n 9.610/98 - Contrafao - Prova - Existncia - Concorrncia desleal - Dever de indenizar - Valor indenizatrio - Critrio de fixao . . . . . .243 AO DE COBRANA Ex-empregada - Relao de emprego - Valores indevidamente apropriados - Veementes indcios - ndole eminentemente civil - Competncia - Justia Comum estadual - Conta bancria - Bloqueio - Indisponibilidade dos bens Liminar - Fumus boni juris - Periculum in mora - Requisitos presentes - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171
349
Quitao do dbito - Prova - nus do devedor - Arrendamento - Terra devoluta - Petio inicial - Inpcia - Ausncia - Prova testemunhal - Desnecessidade - Cerceamento de defesa - No ocorrncia - Instruo processual - Juntada de documentos no novos - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 AO DE DIVISO Deliberao da partilha - Auto de diviso - Lavratura - Folhas de pagamento - Sentena homologatria - Cabimento - Honorrios advocatcios - Ausncia de fixao na primeira fase do procedimento - Omisso no sanada - Coisa julgada formal - Cobrana dos honorrios em sede prpria - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 AO DE NULIDADE Ao declaratria de nulidade de alterao de contrato social e condenatria a obrigao de no fazer Homologao de acordo firmado entre o autor e um dos rus - Partes representadas concomitantemente pelos mesmos advogados - Ofensa ao 6 do art. 15 da Lei n 8.906/94 - Violao do art. 513 do CPC - Descabida a propositura de ao anulatria autnoma (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 Ato jurdico - Improcedncia do pedido - Venda de imvel a terceiro de boa-f - Unio estvel no declarada Outorga uxria - Inexistncia - Negcio jurdico - Ausncia de dolo, fraude ou simulao - Validade . . . . . . .152 Clusula contratual - Abusividade - Reviso - Comisso de permanncia - Possibilidade aps o vencimento da dvida - Percentual - Previso no contrato - Necessidade - Cumulao com outros encargos - Vedao - Mora Configurao - Adequao dos valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 Improcedncia do pedido - Alienao de imvel - Venda de descendente a ascendente - Possibilidade - Negcio jurdico - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei orgnica municipal - Previso de infrao poltico-administrativa - Correspondncia com a Constituio Estadual - Princpio da simetria - No observncia - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 AO NEGATRIA DE PATERNIDADE Fato novo - Investigao de paternidade - Trnsito em julgado - Exame de DNA - Resultado diverso - Coisa julgada - Relativizao - Limites - Direitos da personalidade - Princpio da dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . .102 AO ORDINRIA Servidor pblico municipal - Lei n 2886/96 - Regulamento - Poder Executivo - Omisso - Irrelevncia - Requisitos legais - Preenchimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 AO REIVINDICATRIA Prejudicialidade - Suspenso do processo - Conexo - Configurao - Sentena desconstituda . . . . . . . . . . .180 ACIDENTE DE TRABALHO Indenizao securitria - Atividade laborativa - Acidente pessoal - Hrnia de disco - Incapacidade para funo Seguro - Contrato - Interpretao mais favorvel ao segurado - Cdigo de Defesa do Consumidor - Invalidez permanente - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122 ACIDENTE DE TRNSITO Atropelamento - Condutor inabilitado - Culpa exclusiva da vtima - Indenizao - No cabimento . . . . . . . . .112 Concessionria de servio pblico - Nexo causal - No configurao - Falta de habilitao para dirigir veculo Culpa exclusiva da vtima - Indenizao - No cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235 AGRAVO DE INSTRUMENTO Cumprimento de sentena - Multa - Art. 475-J do CPC - Termo inicial - Trnsito em julgado da sentena condenatria - Intimao prvia do devedor - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236
350
Recurso inadequado - Princpio da fungibilidade - Impossibilidade - Interposio reiteradas vezes - M-f Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 ALIENAO FIDUCIRIA Cesso de crdito - Eficcia - Notificao do devedor - Ausncia de prova - Busca e apreenso - Substituio processual - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155 ALIMENTOS Alimentos gravdicos - Lei n 11.804/08 - Ao ajuizada anteriormente sua vigncia - Gravidez - Situao atual Retroatividade da lei nova - Possibilidade de aplicao - Formalismo jurdico - Instrumentalidade das formas Celeridade processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 Penso alimentcia - Inadimplemento - Priso civil - Risco de desemprego - Impossibilidade de exerccio de atividade lucrativa - Conciliao - Nova audincia - Possibilidade - Revogao do decreto prisional . . . . . . . . . . . . . . .124 APELAO CRIMINAL Improvimento - Homicdio - Crime tentado - Desclassificao para leso corporal grave - Tribunal do Jri - Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .278 APROPRIAO INDBITA Configurao - Penso alimentcia - Desconto em folha de pagamento - Ausncia de repasse - Ressarcimento do prejuzo - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .291 No configurao - Despachante - Atraso na transferncia de veculo - Ausncia de dolo - Obrigao contratual Demora no cumprimento - Atipicidade da conduta - absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .288 ARBITRAGEM Sentena arbitral - Ao anulatria - Art. 32 da Lei n 9.307/96 (Lei de Arbitragem) - Ausncia das situaes elencadas - Recurso prprio - Prova pericial - Indeferimento - Cerceamento de defesa - No ocorrncia . . . . . . . .164 ARREMATAO Exequente - Lance inferior ao da avaliao - Possibilidade - Preo vil - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . .97 ARTIGO JURDICO Alterao na forma de inquirio de testemunhas no processo penal: a nova redao do art. 121 do CPP - Mnica Silveira Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial - Lus Roberto Barroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 O contrato eletrnico no limiar do sculo XXI - Adriano Roberto Vancim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 ndice Alfabtico e Remissivo O quesito III do art. 483 do CPP , segundo a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008 - Marco Antnio Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINRIA Ao anulatria - Interesse de agir - Cargo eletivo - Reconduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 ASTREINTE Incidncia - Cumprimento de sentena - Obrigao de fazer - Executado - Intimao prvia e pessoal Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75 AUTORIZAO PARA IMPRESSO DE DOCUMENTOS FISCAIS - AIDF Quitao de dbitos tributrios - Comprovao - Exigncia - Deciso transitada em julgado - Nova AIDF - Mesma situao ftica e jurdica - Proposio de ao judicial - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85
351
B BEM MVEL Locao - ISS - No incidncia - Lei Complementar n 116/03 - Lista elencada - Taxatividade - Taxa Selic Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 BUSCA E APREENSO Alienao fiduciria - Cesso de crdito - Eficcia - Notificao do devedor - Ausncia de prova - Substituio processual - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155 C CDULA DE PRODUTO RURAL Cesso de direito - Avalista - Garantia por contrato de seguro - Banco avalista - Compromisso honrado - Indenizao securitria paga - Seguradora - Sub-rogao dos direitos e aes do segurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66 CERCEAMENTO DE DEFESA No ocorrncia - Prova testemunhal - Desnecessidade - Indeferimento - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS Imvel - Venda ad corpus - Real dimenso do imvel - Discusso nos autos de inventrio - Impossibilidade Retificao de rea - Ao prpria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 CIRCUNSTNCIA ATENUANTE Relevante valor social - No caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .301 COMISSO Representao comercial - Diferenas - Prova pericial - Valor total devido - Apurao - Liquidao de sentena - Juros de mora - Incidncia - Citao - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 COMISSO DE PERMANNCIA Possibilidade aps o vencimento da dvida - Percentual - Previso no contrato - Cumulao com outros encargos Vedao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 COMODATO Contrato verbal - Comodante - Desinteresse na manuteno do contrato - Notificao - No desocupao do imvel - Esbulho possessrio - Configurao - Cnjuge sobrevivente - Aquisio da propriedade plena - Resciso contratual - Possibilidade - Posse pretrita - Reintegrao de posse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 COMPETNCIA JURISDICIONAL Ao de cobrana - Ex-empregada - Relao de emprego - Valores indevidamente apropriados - Veementes indcios - ndole eminentemente civil - Processo e julgamento - Competncia - Justia Comum estadual . . . . . . . . . . .171 Estabelecimento penal - Interdio - Juzo Criminal - Incompetncia - Competncia em razo da matria Natureza absoluta - Art. 59 da Lei Complementar n 59/2001 - Aplicabilidade - Vara da Fazenda Pblica Ausncia na comarca - Ao civil publica - Anulao do feito a partir da citao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114 Sociedade de economia mista federal - Causa cvel em que a Unio no figura como parte ou interveniente Processo e julgamento - Competncia da Justia comum - Art. 59 da Lei Complementar Estadual n 59/2001 - No incidncia - Vara da Fazenda Pblica e Autarquias - Incompetncia absoluta - Juzo competente - Vara Cvel Sentena - Anulao - Redistribuio do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Contrato - Resoluo - Arrependimento - Arras penitenciais - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195
352
CONCORRNCIA DESLEAL Produtos contrafeitos - Semelhana no design - Confuso causada ao consumidor - Prejuzo ao criador da ideia Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 CONCURSO PBLICO Deficincia fsica - Portador de viso monocular - Direito s vagas reservadas - Lei Estadual n 11.867/95 - Dano moral - Dano material - Ausncia de comprovao Indenizao - No cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 CONDOMNIO Vaga de garagem - Alterao - reas privativas - Utilizao - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 CONEXO Configurao - Aes que envolvem as mesmas partes - Mesmo fato jurdico - Risco de decises contraditrias - Arts. 103 e 105 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 CONFISSO ESPONTNEA Compensao - Reincidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .292 CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA Pedido de restituio - Desconto dos empregados - Ausncia de repasse seguridade social - Crditos - Direito de preferncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 Proventos - Militar inativo - Arts. 40, 12, e 195, II, da Constituio Federal - Perodo posterior Emenda Constitucional 41/03 - Regime geral de previdncia social - Incidncia sobre o que ultrapassar o teto - Princpio da solidariedade social - Manuteno do equilbrio econmico-financeiro da previdncia - Desconto indevido Suspenso - Assistncia mdica - Prestao do servio aps a suspenso da contribuio . . . . . . . . . . . . . . .127 CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Atentado violento ao pudor - Continuidade delitiva - No configurao - Dispensvel prova pericial - Vtima menor de 14 anos - Carter absoluta da presuno de violncia - Art. 226, III, do CP - Causa de majorao da pena Revogao da Lei n 11.106/05 - Aplicao retroativa da lei mais benfica - Recurso especial - Recurso conhecido e parcialmente provido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Crime contra a flora - rea de preservao permanente - Percia - Valorao da prova - Materialidade - Nova definio jurdica - Emendatio libelli - Possibilidade - Erro de proibio - Caracterizao - Diminuio da pena Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 CRIME CONTRA O PATRIMNIO Furto simples - Coisa abandonada - Autoria - Materialidade - Dolo - Ausncia de prova - Erro de tipo - Configurao - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310 CRIME DE DESOBEDINCIA Atipicidade - Absolvio - Ordem de agente de trnsito - Infrao de trnsito - Sano administrativa . . . . . .286 CRIME DE TRNSITO No caracterizao - Disputa automobilstica - Dolo eventual - Homicdio doloso - Desclassificao do crime para delito de trnsito - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 CULPA IN VIGILANDO Leses fsicas - Acidente no interior de estabelecimento de ensino - Dever de guarda e vigilncia - Omisso - Entidade privada prestadora de servio pblico - Danos morais - Reparao devida - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . .264
353
CUMPRIMENTO DE SENTENA Multa - Art. 475-J do CPC - Termo inicial - Trnsito em julgado da sentena condenatria - Intimao prvia do devedor - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236 Obrigao de fazer - Astreinte - Incidncia - Executado - Intimao prvia e pessoal - Necessidade . . . . . . . . .75 D DANO MORAL Comprovao - Dever de indenizar - Pessoa jurdica - Sujeito passivo - Possibilidade - Smula 227 do STJ . . .250 DEFENSOR DATIVO Honorrios advocatcios - Litigncia de m-f - No ocorrncia - Resoluo n 04/2002 do Conselho Seccional da OAB/MG - Exigncia administrativa ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215 DENNCIA Retratao da vtima antes do recebimento da denncia - Violncia domstica e familiar contra a mulher - Lei Maria da Penha - Lei especial - Crime de ameaa - Ao penal pblica condicionada representao . . . . . . . . . .324 DESCLASSIFICAO DO CRIME Disputa automobilstica - Dolo eventual - Homicdio doloso - Desclassificao para delito de trnsito Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 Incndio - Autoria - Materialidade - Prova - Dano qualificado - Possibilidade - Emendatio libelli - Segunda instncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .322 Leso corporal seguida de morte - Desclassificao para leso corporal simples - Impossibilidade - Autoria Materialidade - Prova - Absolvio - Inadmissibilidade - Circunstncia atenuante - Relevante valor social - No caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .301 Perda de dente - Deformidade permanente - No ocorrncia - Leso corporal gravssima - Desclassificao para leso corporal grave - Possibilidade - Legtima defesa - No caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 Roubo imprprio - Furto e ameaa - Impossibilidade - Autoria - Materialidade - Prova - Condenao . . . . . .317 Roubo majorado - Desclassificao para favorecimento real - Impossibilidade - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290 Tortura - Sequestro - Leso corporal - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 DESPEJO Cobrana - Cumulao de aes - Benfeitorias no imvel - Indenizao - Clusula contratual de exonerao do locador - Produo de prova pericial - Expedio de ofcio Receita Federal - Comprovao da propriedade do imvel - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 Denncia vazia - Locao - Direito pessoal - Citao do cnjuge - Desnecessidade - Litisconsrcio necessrio - No ocorrncia - Venda do imvel - Direito de preferncia - Discusso - Apelao - Via processual inadequada . . .89 DIREITO DE PREFERNCIA Contribuio previdenciria - Pedido de restituio - Desconto dos empregados - Ausncia de repasse seguridade social - Crditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 DIREITOS POLTICOS Suspenso - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Possibilidade . . . . . . . . . .307
354
DIVRCIO Divrcio consensual direto - Cnjuge residente no exterior - Procurador com poderes especiais - Representao Audincia de conciliao - Comparecimento - Impossibilidade - Admissibilidade do pedido - Ratificao do pedido - Questes relativas a filho e bens do casal - Necessidade de audincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 DOUTRINA - Vide: artigo jurdico E EMBARGOS DE TERCEIRO Penhora - Realizao antes da partilha no rosto dos autos de inventrio - Bem certo e determinado Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 EMENDATIO LIBELLI Crime contra a flora - rea de preservao permanente - Percia - Valorao da prova - Materialidade - Nova definio jurdica - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 Incndio - Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Dano qualificado - Possibilidade - Segunda instncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .322 ERRO DE PROIBIO Caracterizao - Diminuio da pena - Aplicabilidade - Crime contra a flora - rea de preservao permanente Percia - Valorao da prova - Materialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312 ERRO DE TIPO Crime contra o patrimnio - Furto simples - Coisa abandonada - Autoria - Materialidade - Dolo - Ausncia de prova - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310 Responsabilidade civil - Princpio do livre convencimento motivado - Art. 131 do Cdigo Civil (STJ) . . . . . . . .333 ESTABELECIMENTO PENAL Interdio - Ao civil pblica - Juzo Criminal - Incompetncia - Competncia em razo da matria - Natureza absoluta - Art. 59 da Lei Complementar n 59/2001 - Aplicabilidade - Vara da Fazenda Pblica - Ausncia na comarca - Anulao do feito a partir da citao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114 ESTATUTO DOS FUNCIONRIOS PBLICOS CIVIS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Vide: Lei Estadual n 869, de 1952 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262 e 131 ESTELIONATO Cheque sem fundos - Dolo - Tipicidade - Autoria - Materialidade - Prova - Condenao - Semi-imputabilidade Reduo da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305 EXCEO DE PR-E EXECUTIVIDADE Apresentao em primeira instncia - Revitalizao de coisa julgada - Anulao de atos processuais - Impossibilidade - Intuito procrastinatrio - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 EXECUO Arrematao - Exequente - Lance inferior ao da avaliao - Possibilidade - Preo vil - No caracterizao . . . .97 Inviabilidade - Ttulo executivo - Liquidez - Ausncia - Art. 586 do Cdigo de Processo Civil . . . . . . . . . . . . .176 Sentena condenatria - Obrigao de fazer - Astreinte - Intimao pessoal - Obrigatoriedade - Inobservncia - Valor elevado da multa - Desconstituio do julgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .270
355
EXECUO DA PENA Habeas corpus - Inconstitucionalidade da chamada execuo antecipada da pena - Art. 5, LVII, da Constituio do Brasil - Dignidade da pessoa humana - Art. 1, III, da Constituio do Brasil (STF . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 Progresso de regime - Exame criminolgico - Determinao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299 F FORNECEDOR Responsabilidade civil objetiva - Exploso de vasilhame - Manipulao - Riscos - Ausncia de informao - Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188 FRAUDE EXECUO Configurao - Doao de usufruto posterior ao ajuizamento da execuo - Ineficcia - Deciso que pronuncia a fraude - Deciso declaratria - Prescrio ou decadncia - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105 FURTO Coisa abandonada - Autoria - Materialidade - Dolo - Ausncia de prova - Erro de tipo - Configurao Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310 H HABEAS CORPUS Denegao da ordem - Ru pronunciado - Tribunal do Jri - Julgamento - Excesso de prazo - No ocorrncia - Art. 418 do CPP - Desaforamento - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298 Inadmissibilidade - Menor - Medida socioeducativa - Internao provisria - Imposio em sentena condenatria Ausncia de ilegalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 HOMENAGENS EJEF Dom Helder Cmara e a Escola Judicial Des. Edsio Fernandes - Tadeu Rodrigo Ribeiro . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - EJEF - Magistratura qualificada e consciente! - Reynaldo Ximenes Carneiro (Segundo Vice-Presidente e Superintendente da EJEF/TJMG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 Justia Militar presta justa homenagem EJEF - Rbio Paulino Coelho (Presidente do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 HOMICDIO DOLOSO Disputa automobilstica - Dolo eventual - Desclassificao do crime para delito de trnsito - Impossibilidade Sentena de pronncia - Qualificadora manifestamente improcedente - Excluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 HOMICDIO QUALIFICADO Valorao da prova - Cime - Motivo torpe - No configurao - Sentena de pronncia - Qualificadora Excluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281 HOMICDIO QUALIFICADO TENTADO Indcios de autoria - Materialidade - Valorao da prova - Legitima defesa - Dvidas sobre a ocorrncia - Absolvio sumria - Impossibilidade - Pronncia - Necessidade - Deciso - Competncia - Tribunal do Jri . . . . . . . . . .300 HONORRIOS ADVOCATCIOS Defensor dativo - Litigncia de m-f - No ocorrncia - Resoluo n 04/2002 do Conselho Seccional da OAB/MG - Exigncia administrativa ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215 Fixao - Coisa julgada formal - Cobrana em sede prpria - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 Fixao - Observncia do 4 do art. 20 do CPC - Reduo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99
356
HONORRIOS PERICIAIS Fixao - Critrio - Art. 10 da Lei n 9.289/96 - Ato privativo do juiz - Processo de competncia da Justia Comum - Tabela prevista na Resoluo 558 do Conselho de Justia Federal - Inaplicabilidade - Valor dos honorrios Depsito - Cumprimento da obrigao - Fixao de astreinte - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I ICMS Importao indireta - No ocorrncia - Auto de Infrao - Desconstituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 IMVEL Adjudicao - Cesso de direitos hereditrios - Venda ad corpus - Real dimenso do imvel - Discusso nos autos de inventrio - Impossibilidade - Retificao de rea - Ao prpria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 Ao civil pblica - Tabelio - Processo administrativo disciplinar - Sanes administrativas - Acumulao Possibilidade - Art. 12 da Lei n 8.429/92 - Aplicabilidade - Taxa de fiscalizao judiciria - Ausncia de repasse Fazenda Estadual - Dolo - Enriquecimento ilcito - Dano ao errio - Prova - Princpio da legalidade - Princpio da moralidade - Violao - Recurso - Improvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226 INCNDIO Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Dano qualificado - Possibilidade - Emendatio libelli Segunda instncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .322 INDENIZAO Construo em terreno alheio - Benfeitorias - Obrigao de indenizar - ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . .154 Dano moral - Banco - Conta-salrio - Tarifa - Cobrana - Inadmissibilidade - SPC - Inscrio - Dever de indenizar Quantum indenizatrio - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .261 Dano moral - Comprovao - Dever de indenizar - Pessoa jurdica - Sujeito passivo - Possibilidade - Smula 227 do STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .250 Dano moral - Configurao - Priso preventiva - Ilegalidade - Responsabilidade civil do Estado - Mcula dignidade da pessoa humana - Erro judicirio - Comprovao - Dano moral - Configurao - Valor - Critrio de fixao Majorao - Arts. 5, LXXV, e 37, 6, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 Dano moral - Configurao - Responsabilidade objetiva do Estado - Policial - Disparo de arma de fogo - Vtima do assalto atingida - Morte - Filho maior e solteiro - Genitora - Dependncia econmica - Ausncia de comprovao Penso mensal indevida - Honorrios de sucumbncia - Fixao - Critrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213 Dano moral - Dano material - Transporte coletivo - Responsabilidade objetiva - Caracterizao - Acidente com passageiro - Culpa exclusiva da vtima - Ausncia de prova - Fixao do quantum - Voto vencido . . . . . . . . . . . .181 ndice Alfabtico e Remissivo Dano moral - Estudante - Transporte pblico escolar - Proibio de adentrar no veculo por no portar documento exigido - Exigncia administrativa ilegal - Violao Constituio Federal e ao Estatuto da Criana e do Adolescente - Responsabilidade civil do Estado - Administrao - Direito de regresso - Causador do dano - Agente pblico Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .196 Dano moral - Fornecedor - Responsabilidade civil objetiva - Exploso de vasilhame - Manipulao - Riscos - Ausncia de informao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188 Dano moral - Hospital - Queimadura em paciente - Responsabilidade civil objetiva - Prova do dano e nexo causal Valor - Arbitramento - Razoabilidade e proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83 Dano moral - Inveno - Obra intelectual - Lei n 9.610/98 - Contrafao - Prova - Existncia - Concorrncia desleal - Valor indenizatrio - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243
357
Dano moral - No cabimento - Tabelio - Notificao de protesto por edital - Servios notariais e de registro - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Art. 15 da Lei n 9492/97 - Hiptese legal . . . . . . . . . . . . . . . .87 Dano moral - Ofensa praticada em programa radiofnico - Art. 56 da Lei de Imprensa - No recepo pela Constituio Federal de 1988 - Decadncia afastada - Error in judicando - Cassao . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 Dano moral - Policial militar - Excluso da corporao - Ato administrativo - Dano - Nexo de causalidade - Ausncia de prova - Responsabilidade civil do Estado - No caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 Dano moral - Policial militar - Excluso da corporao - Ato administrativo - Dano - Nexo de causalidade - Ausncia de prova - Responsabilidade civil do Estado - No caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 Dano moral - Procurao pblica falsa lavrada em cartrio extrajudicial - Ato de notrio - Responsabilidade civil do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 Dano moral - Queda de rvore em via pblica - Ferimentos em transeunte - Poda realizada por terceiros - Municpio - Conduta omissiva - No caracterizao - Empresa executora do servio - Sinalizao deficiente - Prepostos Imprudncia e negligncia - Comprovao - Responsabilidade civil - Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222 Dano moral - Transporte coletivo - Transportador - Responsabilidade civil objetiva - Excludente - Caso fortuito - Prova - Ausncia - Fixao do valor - Razoabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 Danos morais e materiais - Acidente de trnsito - Concessionria de servio pblico - Nexo causal - No configurao - Falta de habilitao para dirigir veculo - Culpa exclusiva da vtima - Dever de indenizar - Inexistncia . . . . . . .235 Erro mdico - Princpio do livre convencimento motivado - Art. 131 do Cdigo Civil (STJ) . . . . . . . . . . . . . . .333 Festa em clube - Agresso fsica - Perda da viso - Ato praticado por terceiro - Denunciao da lide - Prestao de servios - Falha - No ocorrncia - Responsabilidade do clube afastada - Agressor - Dever de indenizar - Testemunha contraditada - Ex-cunhado - Depoimento - Agravo retido - Improvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 Leses fsicas - Acidente no interior de estabelecimento de ensino - Dever de guarda e vigilncia - Omisso - Culpa in vigilando - Entidade privada prestadora de servio pblico - Danos morais - Reparao devida . . . . . . . . .264 No cabimento - Atropelamento - Condutor inabilitado - Culpa exclusiva da vtima - Dever de indenizar Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 No cabimento - Dano moral - Aspecto objetivo - Injusto sofrimento - No ocorrncia - Descaracterizao do dano - Comportamento errneo da parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 No cabimento - Dano moral - Dano material - Ausncia de comprovao - Concurso pblico - Deficincia fsica Portador de viso monocular - Direito s vagas reservadas - Lei Estadual n 11.867/95 . . . . . . . . . . . . . . . .169 Perdas e danos - Obrigao de fazer - Pedido cominatrio - Cumulao de aes - Construo - Defeitos na edificao - Imperfeies - Apresentao dentro do prazo quinquenal de garantia - Responsabilidade da construtora - Art. 618 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 Perdas e danos -Reexame necessrio -No conhecimento - STJ - Jurisprudncia - Servidor pblico -Remunerao - Reviso geral anual - Impossibilidade - Art. 37, X, da CF - Regulamentao - Ausncia - Eficcia limitada . . . . . . . . . . . . .251 Seguradora - Corretor - Prmio - Pagamento parcial - Repasse - Ausncia - Responsabilidade objetiva e solidria Dano material - Dever de indenizar - Dano moral - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239 Seguro - Acidente pessoal - Invalidez permanente - Contrato - Cobertura - Fraude - M-f - Ausncia de prova Seguradora - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193
358
Seguro - Atividade laborativa - Acidente pessoal - Hrnia de disco - Incapacidade para funo - Contrato - Interpretao mais favorvel ao segurado - Cdigo de Defesa do Consumidor - Invalidez permanente - nus da prova . . . . .122 INFRAO DE TRNSITO Crime de desobedincia - Ordem de agente de trnsito - Sano administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .286 INTERDIO Prova - Percia mdica - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .221 INTERESSE DE AGIR Ao anulatria - Assembleia geral extraordinria - Cargo eletivo - Reconduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 INVESTIGAO DE PATERNIDADE Cumulao com alimentos - Direitos indisponveis - Efeitos da revelia - Inaplicabilidade - Provas - Convenincia e necessidade - Faculdade do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 IPTU Lanamento complementar - Possibilidade - Art. 145, III, c/c o art. 149 do Cdigo Tributrio Nacional - Fato gerador - Padro de acabamento - Mudana no constatada na poca da ocorrncia - Princpio da anterioridade Observncia - Ao anulatria - Repetio de indbito - Cumulao de aes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219 ISS Bem mvel - Locao - No incidncia - Lei Complementar n 116/03 - Lista elencada - Taxatividade - Taxa Selic Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 Incidncia - Profissional liberal - Advogado - Art. 9 do Decreto-lei n 406/68 - Aplicabilidade - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269 J JUROS MORATRIOS Incidncia - Citao - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 L LEGTIMA DEFESA Dvida sobre a ocorrncia - Homicdio qualificado tentado - Indcios de autoria - Materialidade - Valorao da prova Absolvio do ru - Impossibilidade - Pronncia - Necessidade - Deciso - Competncia do Tribunal do Jri . . .300 LEI n 9.279, de 1996 - Art. 125 - Marca notria ou de alto renome - Proteo especial - Declarao e verificao da notoriedade - Competncia do INPI - Requerimento ou concesso da proteo - Ausncia de prova - Marca registrada por terceiro - Pedido de invalidao - Improcedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 n 9.307, de 1996 (Lei de Arbitragem) - Sentena arbitral - Ao anulatria - Ausncia das situaes elencadas no art. 32 - Recurso prprio - Prova pericial - Indeferimento - Cerceamento de defesa - No ocorrncia . . . . . . .164 n 9.455/97 - Tortura - Crime prprio - Agente pblico - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 n 10.520/2002, art. 7 - Prego presencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 n 11.804, de 2008 - Alimentos gravdicos - Ao ajuizada anteriormente sua vigncia - Gravidez - Situao atual - Retroatividade da lei nova - Possibilidade de aplicao - Formalismo jurdico - Instrumentalidade das formas Celeridade processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94
359
LEI ESTADUAL n 869, de 1952 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais) - Art. 79, 1 - No recepo pela CF/88 - Servidor pblico - Policial civil - Processo-crime em curso - Trnsito em julgado - Ausncia Remunerao - Reduo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 n 869, de 1952 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais) - Servidor pblico - Estudante Prova escolar - Abono de faltas - Restrio - Impossibilidade - Direito lquido e certo - Lei n 869/52 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais - Princpio da hierarquia das leis - Aplicabilidade . . . . . .262 LEI MARIA DA PENHA Lei especial - Crime de ameaa - Ao penal pblica condicionada representao - Vtima - Retratao anterior ao recebimento da denncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324 LEI ORGNICA MUNICIPAL Ao direta de inconstitucionalidade - Previso de infrao poltico-administrativa - Correspondncia com a Constituio Estadual - Princpio da simetria - No observncia - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . .61 LESO CORPORAL Perda de dente - Deformidade permanente - No ocorrncia - Leso corporal gravsssima - Desclassificao do crime para leso corporal grave - Possibilidade - Legtima defesa - No caracterizao - Confisso espontnea - Fixao da pena - Mnimo legal - Reduo - Impossibilidade - Maus antecedentes - Regime semiaberto - Sursis - No cabimento - Substituio da pena - Restritiva de direitos - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE Desclassificao para leso corporal simples - Impossibilidade - Autoria - Materialidade - Prova - Absolvio Inadmissibilidade - Circunstncia atenuante - Relevante valor social - No caracterizao - Pena privativa de liberdade - Substituio - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .301 LICITAO Prego - Procedimento administrativo punitivo - Regularidade e legitimidade - Ampla defesa - Contraditrio Garantias constitucionais - Sano administrativa - Declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica - Ato administrativo - Anulao - Improcedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133 LOCAO Despejo - Cobrana - Cumulao de aes - Benfeitorias no imvel - Indenizao - Clusula contratual de exonerao do locador - Produo de prova pericial - Expedio de ofcio Receita Federal - Comprovao da propriedade do imvel - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199 Direito pessoal - Despejo por denncia vazia - Citao do cnjuge - Desnecessidade - Litisconsrcio necessrio Inexistncia - Venda do imvel - Direito de preferncia - Discusso - Apelao - Via processual inadequada . . . . .89 M MANDADO DE SEGURANA Concesso - Policial civil - Processo-crime em curso - Trnsito em julgado - Ausncia - Remunerao - Reduo Impossibilidade - Art. 79, 1, da Lei Estadual n 869/52 - No recepo pela CF/88 . . . . . . . . . . . . . . . .131
Concesso - Profissional liberal - Advogado - ISS - Incidncia - Art. 9 do Decreto-lei n 406/68 - Aplicabilidade . . .269
Prego presencial - Punio sofrida perante entidade federal - Receio de inabilitao em outro ente federado - No vinculao - Art. 7 da Lei n 10.520/2002 - Exegese - Pena restrita ao ente responsvel por sua aplicao - Direito lquido e certo - Ofensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 Servidor pblico - Estudante - Prova escolar - Abono de faltas - Restrio - Impossibilidade - Direito lquido e certo Lei n 869/52 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais - Princpio da hierarquia das leis - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262
360
MARCA NOTRIA Alto renome - Proteo especial - Art. 125 da Lei n 9.279/96 - Declarao e verificao da notoriedade Competncia do INPI - Requerimento ou concesso da proteo - Ausncia de prova - Marca registrada por terceiro - Pedido de invalidao - Improcedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Internao provisria - Imposio em sentena condenatria - Ausncia de ilegalidade - Habeas corpus Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Lembranas jurisprudenciais (Um depoimento pessoal) - Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza . . . . . . . . . . . . . . . .27 Nota biogrfica - Desembargador Edelberto Lellis Santiago (1938-2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 Nota histrica - A Revista Jurisprudncia Mineira - 60 anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 MENOR Ato infracional anlogo a homicdio qualificado - Sentena condenatria - Medida socioeducativa - Internao provisria - Ausncia de ilegalidade - Habeas corpus - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 MILITAR Aposentaria - Proventos - Contribuio previdenciria - Art. 40, 12, e 195, II, da Constituio Federal - Perodo posterior Emenda Constitucional 41/03 - Regime geral de previdncia social - Incidncia sobre o que ultrapassar o teto - Princpio da solidariedade social - Manuteno do equilbrio econmico-financeiro da previdncia - Desconto indevido - Suspenso - Assistncia mdica - Prestao do servio aps a suspenso da contribuio . . . . . . .127 MORA Configurao - Reviso de clusula contratual - Adequao dos valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 MOTIVO TORPE Cime - Qualificadora - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281 e 299 MOVIMENTO SEM-T TERRA Reintegrao de posse - Inpcia da inicial - Citao de todos - Desnecessidade - Funo social da propriedade Posse e esbulho - Comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254 MULTA Art. 475-J do CPC - Termo inicial - Trnsito em julgado da sentena - Intimao prvia do devedor Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236 Fixao da pena - Princpio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .292 Obrigao de fazer - Execuo - Sentena condenatria - Imposio de astreinte - Intimao pessoal Obrigatoriedade - Inobservncia - Valor elevado da multa - Desconstituio do julgado . . . . . . . . . . . . . . . .270 N NEGCIO JURDICO Ausncia de dolo, fraude ou simulao - Venda de imvel a terceiro de boa-f - Unio estvel no declarada - Outorga uxria - Inexistncia - Ato jurdico - Validade - Ao declaratria de nulidade - Improcedncia do pedido . . . . . .152 Validade - Alienao de imvel - Venda de descendente a ascendente - Possibilidade - Ao de nulidade Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232
361
NOTA BIOGRFICA Desembargador Edelberto Lellis Santiago (1938-2009) - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . .21 NOTA HISTRICA A Revista Jurisprudncia Mineira - 60 anos - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 NOTRIO - Vide: Tabelio NUNCIAO DE OBRA NOVA Ao intentada por possuidor - Proprietrio - Venda do imvel ao executor da obra - Pagamento efetuado - Obra j concluda - Inviabilidade da pretenso - Perdas e danos - Ausncia de prova - Indenizao - Pedido formulado pelo detentor da posse - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90 O OBRIGAO DE FAZER Cumprimento de sentena - Obrigao de fazer - Astreinte - Incidncia - Executado - Intimao prvia e pessoal Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75 Execuo - Sentena condenatria - Imposio de astreinte - Intimao pessoal - Obrigatoriedade - Inobservncia Valor elevado da multa - Desconstituio do julgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .270 Pedido cominatrio - Indenizao - Perdas e danos - Cumulao de aes - Construo - Defeitos na edificao Imperfeies - Apresentao dentro do prazo quinquenal de garantia - Responsabilidade da construtora - Art. 618 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 P PATERNIDADE - Vide: Investigao de paternidade e ao negatria de paternidade PEDIDO DE RESTITUIO Contribuio previdenciria - Desconto dos empregados - Ausncia de repasse seguridade social - Crditos Direito de preferncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 PENA Fixao - Mnimo legal - Circunstncias atenuantes - Reduo - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290 Fixao - Mnimo legal - Reduo - Impossibilidade - Maus antecedentes - Regime semiaberto - Sursis - No cabimento - Substituio da pena - Restritiva de direitos - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 Pena restritiva de direitos - Substituio - Pena de multa - Impossibilidade - Porte ilegal de arma de fogo . . . .304 PENA DE MULTA Execuo - Ministrio Pblico - Legitimidade - Competncia - Juzo da execuo penal . . . . . . . . . . . . . . . . .295 Iseno - Ru pobre - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 PENHORA Realizao antes da partilha no rosto dos autos de inventrio - Bem certo e determinado - Impossibilidade - Embargos de terceiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 PETIO INICIAL Inpcia - No ocorrncia - Documentos indispensveis propositura da ao - Juntada . . . . . . . . . . . . . . . .142 POLICIAL MILITAR Excluso da corporao - Ato administrativo - Dano moral - Nexo de causalidade - Ausncia de prova Responsabilidade civil do Estado - No caracterizao - Indenizao - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . .259
362
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Laudo - Perito no oficial - Validade - Pena restritiva de direitos Substituio - Pena de multa - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Ausncia de munio - Irrelevncia - Perigo abstrato - Tipicidade - Pena de multa - Fixao - Princpio da proporcionalidade - Confisso espontnea - Reincidncia - Compensao - Circunstncias judiciais - Quantum inferior a quatro anos - Regime semiaberto - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .292 POSSESSRIA Reintegrao de posse - Via processual adequada - Requisitos do art. 927 do CPC - Questo de mrito - Nulidade da sentena - Julgamento da lide - Prova testemunhal necessria - Ausncia - Prova da posse anterior e do esbulho - Verificao - Cassao da sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 Servido de passagem - Perdas e danos - Cumulao de aes - Turbao - Inexistncia - Mera comodidade Improcedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63 PREO VIL No configurao - 60% do valor atualizado da avaliao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 PREGO PRESENCIAL Punio sofrida perante entidade federal - Receio de inabilitao em outro ente federado - No vinculao - Art. 7 da Lei n 10.520/2002 - Exegese - Pena restrita ao ente responsvel por sua aplicao - Direito lquido e certo Ofensa - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 PRINCPIO DA SIMETRIA Ao direta de inconstitucionalidade - Lei orgnica municipal - Previso de infrao poltico-administrativa Correspondncia com a Constituio Estadual - No observncia - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . .61 PRISO CIVIL Revogao - Penso alimentcia - Inadimplemento - Risco de desemprego - Impossibilidade de exerccio de atividade lucrativa - Conciliao - Nova audincia - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Encerramento da instruo - Nomeao de defensor dativo posteriormente - Cerceamento de defesa - Configurao - Nulidade - Servidor pblico - Demisso - Anulao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 PROGRESSO DE REGIME Exame criminolgico - Determinao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299 PROVA Instruo processual - Documentos no novos - Juntada - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 PROVA PERICIAL Porte ilegal de arma de fogo - Laudo - Perito no oficial - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304 Q QUALIFICADORA Cime - Motivo torpe - No configurao - Sentena de pronncia - Excluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281 R REGIME SEMIABERTO Circunstncias judiciais - Quantum inferior a quatro anos - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .292
363
REGISTRO CIVIL Retificao - Nome - Patronmico do marido - Acrscimo posterior ao casamento - Motivos relevantes - Ausncia Impossibilidade - Art. 57 da Lei n 6.015/73 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81 REINTEGRAO DE POSSE Autor - Posse pretrita - Demonstrao - Ajuizamento da ao - Requisito - Configurao - Comodato verbal Notificao - No desocupao do imvel pelo comodatrio - Esbulho - Caracterizao - Cnjuge sobrevivente Aquisio da propriedade plena - Resciso contratual - Possibilidade - Ministrio Pblico - Interveno Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 Movimento sem-terra - Inpcia da inicial - Citao de todos - Desnecessidade - Funo social da propriedade Posse e esbulho - Comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254 Proteo possessria - Via processual adequada - Requisitos do art. 927 do CPC - Questo de mrito - Nulidade da sentena - Julgamento da lide - Prova testemunhal necessria - Ausncia - Prova da posse anterior e do esbulho Verificao - Cassao da sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 REPETIO DE INDBITO Ao anulatria - Cumulao de aes - IPTU - Lanamento complementar - Possibilidade - Art. 145, III, c/c o art. 149 do Cdigo Tributrio Nacional - Fato gerador - Padro de acabamento - Mudana no constatada na poca da ocorrncia - Princpio da anterioridade - Observncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219 REPRESENTAO COMERCIAL Comisso - Diferenas - Prova pericial - Valor total devido - Apurao - Liquidao de sentena - Juros de mora Incidncia - Citao - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 RESPONSABILIDADE CIVIL Erro mdico - Princpio do livre convencimento motivado - Art. 131 do Cdigo Civil (STJ) . . . . . . . . . . . . . . .333 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Ato de notrio - Lavratura de procurao pblica falsa - Dano moral - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 Estudante - Transporte pblico escolar - Proibio de adentrar no veculo por no portar documento exigido - Exigncia administrativa ilegal - Violao Constituio Federal e ao Estatuto da Criana e do Adolescente - Dano moral Indenizao - Administrao - Direito de regresso - Causador do dano - Agente pblico - Legitimidade passiva . . .196 Policial - Disparo de arma de fogo - Vtima do assalto atingida - Morte - Filho maior e solteiro - Dano moral Configurao - Genitora - Dependncia econmica - Ausncia de comprovao - Penso mensal indevida Honorrios de sucumbncia - Indenizao - Fixao - Critrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213 Priso preventiva - Ilegalidade - Mcula dignidade da pessoa humana - Erro judicirio - Comprovao - Dano moral - Configurao - Indenizao - Valor - Critrio de fixao - Majorao - Arts. 5, LXXV, e 37, 6, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 ROUBO IMPRPRIO Desclassificao do crime - Furto e ameaa - Impossibilidade - Autoria - Materialidade - Prova - Condenao - Ru pobre - Pena de multa - Iseno - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 ROUBO MAJORADO Desclassificao para favorecimento real - Impossibilidade - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Mnimo legal - Circunstncias atenuantes - Reduo - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . .290 S SEGURO Acidente pessoal - Acidente de trabalho - Atividade laborativa - Hrnia de disco - Incapacidade para funo Indenizao - Contrato - Interpretao mais favorvel ao segurado - Cdigo de Defesa do Consumidor - Invalidez permanente - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122
364
Acidente pessoal - Invalidez permanente - Contrato - Cobertura - Fraude - M-f - Ausncia de prova - Seguradora - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193 Cdula de produto rural - Garantia por contrato de seguro - Cesso de direito - Banco cedente/avalista - Segurado - Pagamento da dvida - Seguradora - Pagamento da cobertura securitria - Direitos e aes do segurado - Subrogao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66 Seguradora - Corretor - Prmio - Pagamento parcial - Repasse - Ausncia - Responsabilidade objetiva e solidria Dano material - Configurao - Indenizao - Dano moral - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239 SEMI-I IMPUTABILIDADE Reduo da pena - Estelionato - Cheque sem fundos - Dolo - Tipicidade - Autoria - Materialidade - Prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305 SENTENA ARBITRAL Ao anulatria - Ausncia das situaes elencadas no art. 32 da Lei n 9.307/96 (Lei de Arbitragem) - Prova pericial - Indeferimento - Cerceamento de defesa - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164 SENTENA DE PRONNCIA Homicdio qualificado tentado - Indcios de autoria - Materialidade - Valorao da prova - Legitima defesa - Dvida sobre a ocorrncia - Absolvio sumria - Impossibilidade - Pronncia - Necessidade - Deciso - Competncia do Tribunal do Jri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .300 Qualificadora manifestamente improcedente - Excluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 SERVIDO ADMINISTRATIVA Energia eltrica - Linha de transmisso - Urgncia - Interesse pblico - Imisso na posse - Deferimento da medida Suspenso at realizao de prova pericial - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 SERVIDO DE PASSAGEM Perdas e danos - Cumulao de aes - Turbao - Inexistncia - Mera comodidade - Improcedncia . . . . . . .63 SERVIDOR PBLICO Demisso - Anulao - Processo administrativo disciplinar - Encerramento da instruo - Nomeao de defensor dativo posteriormente - Cerceamento de defesa - Configurao - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 Estudante - Prova escolar - Abono de faltas - Restrio - Impossibilidade - Direito lquido e certo - Lei n 869/52 Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais - Princpio da hierarquia das leis - Aplicabilidade - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262 Processo-crime em curso - Trnsito em julgado - Ausncia - Remunerao - Reduo - Impossibilidade - Art. 79, 1, da Lei Estadual n 869/52 - No recepo pela CF/88 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 Remunerao - Reviso geral anual - Impossibilidade - Art. 37, X, da CF - Regulamentao - Ausncia - Eficcia limitada - Indenizao - Perdas e danos - Reexame necessrio - No conhecimento - STJ - Jurisprudncia . . . . . .251 Vencimentos - Proventos - Vantagem pecuniria - Gratificao devida aos funcionrios em atividade - Extenso aos aposentados - Rediscusso do carter geral sob fundamento de ofensa ao art. 40, 8, da CF - Impossibilidade Questo infraconstitucional - Recurso extraordinrio - Inadmissibilidade - Recurso no conhecido - Aplicao das Smulas 279, 280 e 636 (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .342 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL Causa cvel em que a Unio no figura como parte ou interveniente - Processo e julgamento - Competncia da Justia comum - Art. 59 da Lei Complementar Estadual n 59/2001 - No incidncia - Vara da Fazenda Pblica e Autarquias Incompetncia absoluta - Juzo competente - Vara Cvel - Sentena - Anulao - Redistribuio do processo . . . . .233
365
SUBSTITUIO PROCESSUAL Impossibilidade - Busca e apreenso - Alienao fiduciria em garantia - Cesso de crdito - Eficcia - Notificao do devedor - Ausncia de prova - Substituio processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155 SUBTRAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO Tipicidade - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Suspenso dos direitos polticos - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307 SUCUMBNCIA Honorrios advocatcios - Fixao - Observncia do 4 do art. 20 do CPC - Reduo - Impossibilidade . . . .99 SUPENSO DO PROCESSO Configurao - Sentena de mrito - Dependncia de julgamento de outra causa - Art. 265, IV, a, do CPC Prejudicialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 T TABELIO Improbidade administrativa - Processo administrativo disciplinar - Sanes administrativas - Acumulao Possibilidade - Art. 12 da Lei n 8.429/92 - Aplicabilidade - Taxa de fiscalizao judiciria - Ausncia de repasse Fazenda Estadual - Dolo - Enriquecimento ilcito - Dano ao errio - Prova - Princpio da legalidade - Princpio da moralidade - Violao - Ao civil pblica - Recurso - Improvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226 Lavratura de procurao pblica falsa - Dano moral - Responsabilidade civil do Estado - Indenizao . . . . . .177 Notificao de protesto por edital - Servios notariais e de registro - Dano moral - Indenizao - No cabimento Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Art. 15 da Lei n 9492/97 - Hiptese legal . . . . . . . . . .87 TAXA SELIC Aplicabilidade - ISS - Bem mvel - Locao - No incidncia - Lei Complementar n 116/03 - Lista elencada Taxatividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 TORTURA Lei n 9.455/97 - Crime prprio - Agente pblico - Inconstitucionalidade - Desclassificao do crime - Sequestro Leso corporal - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 TRANSPORTADOR Responsabilidade civil objetiva - Excludente - Caso fortuito - Prova - Ausncia - Dano moral - Indenizao - Fixao do valor - Razoabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 TRIBUNAL DO JRI Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia - Homicdio - Crime tentado - Desclassificao para leso corporal grave - Apelao - Improvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .278 Ru pronunciado - Julgamento - Excesso de prazo - No ocorrncia - Habeas corpus - Denegao da ordem - Art. 418 do CPP - Desaforamento - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298 U UNIO ESTVEL No declarao - Bem imvel - Venda a terceiro de boa-f - Outorga uxria - Inexistncia - Ato jurdico - Validade - Ao declaratria de nulidade - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152
366
V VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER Lei Maria da Penha - Lei especial - Crime de ameaa - Ao penal pblica condicionada representao - Vtima - Retratao anterior ao recebimento da denncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324
367

Jurisprudência Mineira: Órgão Oficial do TJMG

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Jurisprudência Mineira: Órgão Oficial do TJMG

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

ISSN 0447-1 1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Composio de Cmaras e Grupos (em 02.03.2009) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais Walter P into d a R ocha

Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Srgio Antnio de Resende

Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Cludio Renato dos Santos Costa

Reynaldo Ximenes Carneiro

Clio Csar Paduani

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa

Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Srgio Antnio de Resende

Jos Altivo Brando T eixeira Antnio Marcos Alvim S oares

Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Antonino Baa Borges

Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes EJEF

Reynaldo Ximenes Carneiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 13-17, jan./mar. 2009

Dom Helder Cmara e a Escola Judicial Des. Edsio Fernandes*

A placa contm o seguinte texto:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 188, p. 13-17, jan./mar. 2009

Juiz Cel. PM Rbio Paulino Coelho

Justia Militar presta justa homenagem EJEF

DESEMBARGADOR EDELBERTO LELLIS SANTIAGO

Memria do Judicirio Mineiro

Desembargador Edelberto Lellis Santiago (1938-2009)